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UNIVERSIDAD AUTONOMA DE CHILE

ESCUELA DE DERECHO

INTRODUCCIÓN AL DERECHO I

Apuntes de clases

Profesor: JAIME EDUARDO BENAVENTE PEREIRA

Santiago Marzo 2016


LA UNIVERSIDAD

Concepto
Etimología: Vocablo latín Universitas Magistrorum et Scholarium (Universo,
universalidad, comunidad de profesores y académicos).
Para M. Pacheco “Corporaciones integradas por maestros y alumnos, destinadas a la
investigación, creación y difusión del saber superior”.

Para A. Bascuñan Valdés: Es una institución desde puntos de vista:


a) Histórico–Cultural
b) Jurídico–formal

a) Histórico– Cultural
Es la institucionalidad de la voluntad del saber y realizar este saber “Corporación
espontánea natural y libre de maestros, estudiantes y graduados para realizar la empresa
del saber y de aplicar y propagar el conocimiento adquirido participando decididamente
en el incremento de la cultura nacional articulada en la cultura universal.”

b) Jurídico – formal:
Desde este punto de vista la expresión “institución universitaria” singulariza un
conjunto de atributos y obligaciones, una persona jurídica de Derecho Público
estructurada como servicio del Estado cooperador de este para realizar la función
pedagógica en el plano superior con fines profesionales.

Cabe destacar que esta conceptualización fue formulada en el tiempo previo a la


existencia de las universidades privadas las que por su naturaleza son precisamente
personas jurídicas de Derecho Privado.
Antecedentes históricos

a) Egipto:
Los primeros establecimientos organizados para difundir el saber superior los
encontramos en Egipto (Colegios sacerdotales en Menfis, Heliópolis, Tebas, Israel y
Creta.

b) Grecia:
Las escuelas griegas alcanzaron relevancia en el mundo antiguo (especialmente las de
Atenas) y se caracterizaron por enseñar filosofía.
Los Estados griegos no consideraron la función educacional como actividad que
requiere la preocupación estatal, lo que probablemente obedecía a que los particulares
desarrollaban en este campo una labor eficiente que bastaba para satisfacer las
necesidades colectivas.
Escuelas más destacadas: Mileto, Academia (fundada por Platón), Esmirna, Pitagórica.
En el período helenístico destaca la universidad de Alejandría cuya biblioteca llego a
contar con 700.000 volúmenes ya que todo visitante a la ciudad debía entregar a la
biblioteca una copia de los manuscritos que portara.

c) Roma
El crecimiento de su poderío junto al contacto con Grecia y sus instituciones de estudio
provoco la creación de instituciones análogas en Roma.
Bajo Vespasiano el Estado empezó a participar en la función educacional, se crea la
“escuela pública” y la institución de profesores imperiales a partir del momento que
dicho emperador dispuso que los maestros o profesores encargados de enseñar
“elocuencia” a los jóvenes destinados a servir cargos públicos debían ser remunerados.
d) Caída del Imperio Romano

•Europa Sud-Oriental. Las escuelas públicas de fines de la época antigua continuaron


sin interrupción sus actividades en el imperio de Oriente, creándose otras semejantes en
Constantinopla.
Se destacan:
(Hasta caída de Bizancio) en Constantinopla la Universidad Imperial; Alejandría,
Academia de las Musas; Universidad de Beirut, famosa por su escuela de Derecho;
Universidad de Atenas.

• Europa Occidental. Los establecimientos de enseñanza van cayendo en el olvido, los


enormes trastornos de carácter económico y social, determinados por las invasiones que
destruyeron el imperio, hicieron que estas escuelas llevaran en general, una vida
precaria, sin influencia en la colectividad. En las ciudades, las escuelas se mantuvieron
bajo la dirección de los obispos y el clero secular, mientras en los campos o lugares
apartados de los centros urbanos quedaron sometidos a las abadías o conventos
formándose así dos tipos de escuelas que no tuvieron la misma evolución.”

e) Edad Media.

Factores que favorecen la organización de la universidad medieval.


• Luchas entre el Papado y el Imperio. Ambas partes tratan de contar con la
adhesión de los más importantes centros de estudio para lo cual hicieron concesiones y
privilegios a esas corporaciones.
• Organización política de las comunas. Se aprovecha la rivalidad Papado-Imperio
para exigir autonomía en el manejo de asuntos locales, fundándose escuelas de carácter
laico, que con el avance de la cultura se transforman en Universidades.
• Influencia de la expansión árabe. Trajeron textos que completaron los
conocimientos de los pensadores griegos y fundan importantes escuelas en España
Toledo, Córdoba, Sevilla.
• Desarrollo del corporativismo. El mismo espíritu que une obreros y artesanos a
reunirse en gremios y defender sus prerrogativas impulsa a la agrupación de maestros y
estudiantes en las llamadas “Universitas scholarium et magistrorum” como
corporaciones de estudiantes y profesores con autonomía amplia y jurisdicción propias.
• Influencia de la Iglesia. Actuaba impulsada por la necesidad de educar al clero a
fin de despertar vocaciones, celo apostólico por divulgar la doctrina cristiana.

Primeras Universidades conocidas como tales:


Palermo (Italia): estudios de medicina (XI) Bolonia: estudios de jurisprudencia (XII)
Oxford en UK y La Sorbonne en Paris.

Salamanca, Valencia, Padua, Montpellier, Módena, Nápoles, Roma (XIII)


Praga, Viena, Heidelberg, Colonia, Dublín (XIV)

Origen de las universidades (Francisco Gines de los Ríos)

• Organización espontánea, sin documento especial, por simple reunión de


estudiantes y maestros (Salerno; Oxford; Cambridge, Padua)
• Fundación Pontificia (Roma, Pisa, Tolosa, Montpellier)
• Edicto de los príncipes (Nápoles, Orange)
• Unión de ambas potestades (Praga, Viena)
• Creación por obra de los Municipios (Lérida, Valencia, Zaragoza, Huesca,
Bolonia, Barcelona)

f) Situación en América

América pre-colombina
•Cultura incaica: La educación se impartía en dos etapas la primera se aplicaba sin
distinción de clases y cada individuo hombre o mujer recibía de los ancianos la
información suficiente para valerse por sí mismos en todas las necesidades de la vida.
(Confección de vestuarios y adornos; la preparación de comidas y bebidas,
domesticación de animales, etc.)

En una segunda etapa los jóvenes varones de clases selectas ingresaban al


YACAHUASI y cursaban 1° año: Idioma oficial o RUNA SIMI; 2° año: Culto al Sol
(religión del Estado); 3° año: Gobierno, leyes y estadísticas; 4° año: Historia, Arte
Militar y Técnicas industriales avanzadas.
Culminaban sus estudios con una prueba de destreza y resistencia física –La Huaraka–
superada la cual se ungía a los egresados con la calidad de “orejones” que los españoles
tradujeron como “caballeros”

• Cultura azteca. Funciona el CALMECAC, en el hecho una verdadera Universidad


de la nobleza, cuyos estudios eran indispensables para obtener altos cargos en él
ejército, el sacerdocio, la judicatura y, en general la Administración pública.

Periodo de conquista

• Sacerdotes – Misioneros llegan a predicar la fe católica y escogen como una


forma de adoctrinamiento el establecimiento de escuelas en que reciben enseñanza los
hijos de conquistadores e indígenas.
A medida que crecen o van ampliando las disciplinas de estudio y se forman “Colegios”
o “Estudios” en manos de órdenes religiosas que tenían interés en elevarla a carácter
universitario, solicitando autorizaciones al monarca o pontífice apoyados por las
autoridades administrativas de cada territorio (Cabildo, Gobernador, Real Audiencia,
etc.)

La primera Universidad se fundó en 1538 por los españoles en Santo Domingo en el ex-
colegio de Santo Tomas que poseía la orden de Los Dominicos y tuvo los mismos
privilegios que la Universidad de Alcalá de Henares. Le siguieron la Universidad de
México y San Marcos de Lima, Santa Fe de Bogotá (1573), Córdova (1603), La Plata
(1623), Guatemala (1675), Cuzco (1692), Caracas (1721), San Felipe de Santiago de
Chile (1738), La Habana (1782) y Quito (1791).

Situación de Chile:
• En el siglo XVII nacen dos Universidades Pontificias: Universidad de Santo
Tomas de Aquino (1684) de Los Dominicos y el Colegio Conservatorio de San
Francisco Javier (1625) de los Jesuitas, el cual una vez que estos fueron expulsados de
Chile, fue sustituido por el Conservatorio Carolino.

• A instancias del Cabildo de Santiago en 1747 se instala la Real Universidad de


San Felipe que abrió sus cursos en 1758, luego de un período en que se buscaron los
fondos para su financiamiento, entre los que se destacaban en venta de títulos y grados
(1873-1974). Estaba a cargo de los Jesuitas.

• En 1813 se crea el establecimiento de enseñanza media y superior denominado


“Instituto Nacional” que abrió sus puertas el 10 de Agosto al mismo tiempo se
declararon extinguidas las actividades docentes de la Universidad de San Felipe, las que
en adelante se desarrollarían en el Instituto Nacional.
En consecuencia, la Universidad no desapareció, continuando a cargo del otorgamiento
de títulos, desarrollando los ceremoniales y las festividades.

• Por decreto Supremo de 17 de abril de 1839 se declaró extinguido el


establecimiento literario conocido como “Universidad de San Felipe” y se establece en
un lugar una casa de estudios generales que se denominara “Universidad de Chile”.
19.11.1842 Se dicta la Ley Orgánica de la Universidad de Chile.
Primer Rector: Andrés Bello
Primeras carreras: Leyes, Medicina, Artes y Teología.
1888 se funda la Universidad Católica de Chile.
Universidad de Concepción (previamente funciono curso de Leyes en el Liceo)
Situación Universitaria actual en Chile:
1980–1981 nacen nuevos Institutos de Educación Superior Chilenos formados por
Centros de Formación Técnica
Institutos Profesionales
Universidades

Centro de Formación Técnica:


Ofrecen programas de una duración mínima de dos años que conducen la obtención del
título de técnico en la ejecución elegida.

Instituto Profesional:
Ofrecen programas académicos que no requieren de grado de licenciado pudiendo a su
vez dictar programas técnicos que tengan continuidad con las carreras de corte
profesional.
Están facultados para otorgar toda clase de títulos profesionales con excepción de
aquellos respecto de los cuales la ley exige haber obtenido previamente el grado de
Licenciado en una disciplina determinada, también pueden otorgar títulos técnicos
dentro del área o ámbito de las profesiones respecto de las cuales otorga título
profesional.

Universidad:
Tienen la exclusividad sobre aquellos programas académicos que requieren del grado de
Licenciado, siendo además las únicas entidades que pueden dictar programas de post-
grado.
Universidad Autónoma de Chile fue creada el 31 de Julio de 1989 y su
funcionamiento autorizado por Resolución N° 06-0102 de 31 de Enero de 1990.

Misión o finalidad de la Universidad

a) Finalidad cultural.
Formar personas cultas con amplia formación espiritual y conocimientos de las ciencias
y artes.

b) Finalidad Docente.
Preparar profesionales y técnicos capaces de actuar eficientemente en las variadas
esferas de la actividad social.

c) Finalidad científica.
Debe hacerse ciencia, contar con un grupo humano que se dedique a la investigación
con el apoyo de bibliotecas y laboratorios.

d) Finalidad Social:
Debe proyectarse hacia la sociedad haciéndole partícipe del fruto de sus esfuerzos.

f) Finalidad de cooperación internacional.


-Internacionalidad del espíritu y sentimiento universal de la cultura.
-Interdependencia del desarrollo de las ciencias y artes.
-Movimiento internacional constante de los elementos constitutivos de la U.
RAMO DE INTRODUCCION AL DERECHO

En el mundo en que vivimos el saber se ha hecho cada vez más extenso, más complejo y
más especializado resulta imposible para un solo individuo aunque dedique toda su vida
a este empeño abarcar el contenido de la totalidad de las ciencias. Los hombres de
ciencia y los profesionales consagrados aun los más consagrados al estudio, solo logran
dominar sus específicos campos de actividad. Conforme lo anterior las principales
ciencias hoy se dividen en innumerables secciones o especialidades. Esta
especialización genera un escaso y superficial conocimiento sobre los demás aspectos
del saber y de la cultura. Este enorme vacío que limita y angosta el panorama del
espíritu va en desmedro de las mismas especialidades que pierden su verdadero sentido
al desvincularse no solo de la disciplina global de la que forman parte sino de las
necesarias relaciones que deben mantener con las otras ramas del conocimiento (Jorge
Hubner.) (No obstante lo anterior me parece que esto hoy ha cambiado en parte con el
desarrollo de las comunicaciones y redes sociales JBP)

Conforme lo anterior es de especial importancia para todo hombre culto poseer un


conjunto de nociones básicas sobre el universo del derecho no solo por la necesidad de
conocer en sus grandes líneas las disciplinas de que es objeto sino también por la
función que en la práctica cumple el orden jurídico en la sociedad y por las múltiples
repercusiones que las leyes tienen para existencia de la vida humana.

El Ramo de Introducción al Derecho cumple con la misión de ofrecer en forma


resumida y esquemática el material informativo indispensable para quienes deseen
iniciarse en los principales tópicos de la ciencia jurídica.
Es una asignatura considerada indispensable para que los alumnos inicien sus estudios
del Derecho. Está destinada a facilitar el tránsito a menudo difícil de la enseñanza media
a la educación superior, a orientarlos en los primeros pasos de su carrera y a
proporcionarles una visión de conjunto de esa tierra ignota para ellos que es el mundo
jurídico. (Durante el siglo XVIII se transforma en Filosofía del Derecho)

Tiene una carácter básico, preliminar, orientador de los estudios jurídicos,


proporcionando como un paisaje visto desde la altura (Overview, Big picture) conjunto
de nociones de principios y de esquemas fundamentales sobre el Hombre, Sociedad y el
Derecho.

LA VOCACION JURIDICA

Vocación
Etimología: “Vocatio-unis” (latín): acción de llamar

Concepto: Máximo Pacheco “Es un llamado hecho a toda persona a vivir su vida y a
cumplir su misión de acuerdo a sus capacidades y circunstancias, mediante el
desenvolvimiento ordenado de su potencialidad, o, en otros términos, es un llamamiento
que alguien experimenta hacia un sector determinado del mundo de los objetos, en el
cual va a desarrollar una actividad ordenada”.

Claparede: “Es la reunión en el individuo del interés y de las capacidades para una
misma actividad”

Elementos: Interés, capacidad, circunstancias

Frente al concepto de vocación surge el de Orientación Profesional, concepto en el que


se comprenden los esfuerzos realizados por la razón y la ciencia para solucionar el
problema de la elección de la profesión más apropiada para cada persona.
William Thayer, distingue para una correcta orientación profesional tres elementos:
Conocimiento de las profesiones
Diagnosis de las vocaciones, determinada por aptitud y deseo establecido
Cultivo de la vocación

Vocación Jurídica (William Thayer)


”La inclinación consciente y estable de un individuo hacia alguna misión en el campo
del Derecho, unido a una eficiente idoneidad para la misma”.

PROFESIONES JURIDICAS

a) Poder Judicial

•Judicatura, Secretario, Relator


Máximo Pacheco, Juez “Es la persona que esta revestida de la potestad de administrar
justicia, esto es, de la facultad de conocer y juzgar las contiendas que promueven entre
partes o los actos no contenciosos que se les sometan”.

Calamandrei: “El buen juez pone el mismo escrúpulo para juzgar todas las causas, aun
las más humildes; sabe que no existen grandes y pequeñas causas, porque la injusticia
no es como aquellos venenos de los que cierta medicina, afirma que tomadas en grandes
dosis matan, pero tomadas en dosis pequeñas curan. La injusticia envenena aun en dosis
homeopáticas”.

b) Ministerio Público. (Fiscales)

c) Defensoría Penal Pública. (Defensores)

d) Diplomacia
e) Docencia

f) Auxiliares de la Administración de Justicia. Notarios, Conservadores, Archiveros,


Receptores, Procuradores del número.

g) Abogacía

Concepto y Función del Abogado


José Maria Álvarez (Jurisconsulto Guatemalteco) “Si suponemos que sabe bien las
leyes pero no las interpreta bien, no será jurisconsulto sino leguleyo. El que las sabe y
las interpreta, pero no es capaz de aplicarlas será jurispensante, más no jurisconsulto. El
que las aplica, esto es, se entrega a la práctica temerariamente y a producir allí los
estudios crudos, careciendo todavía de la competente ciencia, discreción y tino, se
llama, rábula (abogado charlatán).
Finalmente el que sabe las leyes, las interpreta bien y las aplica erudita y juiciosamente
en los casos que se les ofrecen, este solo merece con verdad el nombre de jurisconsulto
o de sabio en el Derecho”.

Viene de advocatus: llamado persona versada en leyes a quienes se acude para asistir a
quien se lo solicita.

Art. 520 del COT. “Son personas revestidas por la autoridad competente de la facultad
de defender ante los Tribunales de Justicia los derechos de las partes litigantes”.

Máximo Pacheco. “El abogado es la persona que teniendo el título y la habilidad


correspondiente hace profesión permanente de defender ante los Tribunales de Justicia
el derecho de las personas naturales y jurídicas y de absolver las consultas y realizar las
gestiones de orden legal que le fueran encomendadas.
Osorio y Gallardo. “El día de gloria para el abogado no es el día en que se le notifica la
sentencia definitiva que le da la victoria. Al fin y al cabo no ha ocurrido nada importante
para él, solamente se ha cumplido un pronóstico.
Su gran día, el de la grave responsabilidad fue aquel día lejano y muchas veces olvidado
en que luego de escuchar un relato humano, decidió aceptar el caso. Ese día tenia
libertad para decir que sí o decir que no. Cuando dijo que sí la suerte quedó echada para
él”.

Requisitos para obtener título de abogado:


Título XV artículos 520 al 529 del Código Orgánico de Tribunales y por la Ley 18.120
de 18 de Mayo de 1982.

1.- Tener 20 años de edad.


2.-Titulo de licencia en ciencias jurídicas otorgada por una Universidad conforme a ley.
3.-No haber sido condenado ni estar actualmente procesado por delito que merezca pena
corporal, salvo que se trate de delitos contra la seguridad interior del estado.
4.-Antecedente de buena conducta personal.
5.-Haber cumplido satisfactoriamente una práctica profesional por 6 meses en la
corporación de asistencia judicial (Ley 17.995)

MANDAMIENTOS DEL ABOGADO: (Eduardo J. Couture)

1.-Estudia:
El Derecho se transforma constantemente. Si No sigues sus pasos serás cada día un
poco menos abogado.

2.-Piensa: El Derecho se aprende estudiando pero se ejerce pensando.

3.-Trabaja: La abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la justicia.


4.-Lucha: Tu deber es luchar por el Derecho, pero el día que encuentres en el conflicto
el Derecho con la justicia, lucha por la justicia.

5.-Se Leal: Leal para con tu cliente, al que no debes abandonar hasta que comprendas
que es indigno de ti. Leal para con el adversario aun cuando él sea desleal contigo. Leal
para con el juez que ignora los hechos y debe confiar en lo que tú le dices y que en
cuanto al derecho, alguna que otra vez debe confiar en el que tú le invocas.

6.-Tolera: Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea tolerada la
tuya.

7.-Ten Paciencia: El Tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su colaboración.

8.-Ten Fe: Ten fe del Derecho como mejor instrumento para la convivencia humana; en
la justicia, como destino normal del derecho; en la paz, como sustitutivo bondadoso de
la justicia y sobre todo ten fe en la libertad sin la cual no hay derecho, ni justicia ni paz

9.-Olvida: La abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras cargando tu


alma de rencor, llegara un día en que la vida será imposible para ti. Concluido el
combate olvida tan pronto tu victoria como tu derrota.

10.-Ama tu Profesión: Trata de considerar la abogacía de tal manera que el día que tu
hijo te pida consejo sobre su destino consideres un honor para ti proponerle que se haga
abogado.

ÉTICA PROFESIONAL

Ética Proviene del latín Ethicus y del griego Ethicos que significa carácter. Se trata del
estudio de la moral y del accionar humano para promover comportamientos deseables.
Moral viene del latín Mos, Moris que significa costumbre, reglas o normas o
compromisos que rigen comportamiento del ser humano en sociedad.
Ética: Conjunto de normas morales que rige la conducta humana.
La abogacía es una profesión de altas responsabilidades, en la que en mayor proporción
que otras carreras el profesional se hace depositario de la confianza de las personas que
atiende. El abogado representa y cautela intereses ajenos, es confidente de secretos y
hasta se interna a veces en el ámbito privado de las familias. No es raro que un cliente
llegue a poner en sus manos la defensa de sus patrimonio su honor su libertad y hasta de
sus propia vida.
Por estas peculiares características del ejercicio profesional es necesario e indispensable
que el abogado sea ante todo un hombre de moral integérrima (Integro) de intachable
honorabilidad, de una delicadeza a toda prueba. Además de las normas generales de la
ética el hombre de derecho debe conocer u observar los preceptos aplicables
específicamente a su órbita de actividades o sea los que se ha denominado la
deontología jurídica o moral profesional del abogado.
Es menester comenzar por tener una concepción clara de los fundamentos doctrinarios
y morales del Estado, la autoridad y el orden jurídico, comprender las nociones de
responsabilidad imputabilidad y castigo y conocer las obligaciones individuales y
sociales con respecto a la justicia como fin del derecho. Es necesario saber aplicar
también las normas de ética a los problemas teóricos y prácticos que presenten las
grandes instituciones jurídicas como el matrimonio, la propiedad, los contratos, la
prescripción etc.

Algunos ejemplos de los principales deberes de los abogados en la atención de causas.

Criminal:
El abogado en principio puede siempre encargarse de la defensa del asunto que se
encomienda aun cuando estuviere cierto de la culpabilidad de su cliente, la razón de esta
norma aparentemente paradojal reside en virtud del derecho natural, todo acusado tiene
derecho a defenderse y no lo podrá hacer convenientemente si no es por intermedio de
un abogado, quien velará por sus persona, presentará las pruebas que lo favorezcan, hará
pesar las circunstancias atenuantes o eximentes de responsabilidad evitará que se le
impongan una condena innecesaria.
En ningún caso puede el defensor valerse por medios ilícitos como el uso de testigos
falsos, soborno, documentos falsificados u otros fraudes o engaños lo que esta incluso si
se trata de obtener un fin moralmente bueno.

Civil:
El abogado no tiene amplia facultad de encargarse de todas las causas sin distinción.
Nos encontramos aquí en el terreno de la justicia estricta o conmutativa toda ganancia
de una parte es perdida para la otra. El abogado debe primero que todo hacer un examen
serio de la causa y en el caso contrario con la prudencia, tacto y firmeza convenientes
advertir al cliente la injusticia de sus pretensiones y declinar su defensa. El abogado
debe rehusar toda causa que el cliente no pueda sostener sin pecado. En efecto la ley
natural prohíbe en principio cooperar al pecado ajeno. Si después de iniciado la atención
de una causa se convence de que es injusta debe abandonar.
De mas esta decir que en toda clase de asuntos judiciales o extrajudiciales el abogado
sólo puede emplear medios lícitos (El medio inmoral no se justifica ni aun para obtener
un fin santo) y que su deber esencial es el de hacer prevalecer la verdad la justicia y el
bien.

EL DERECHO EN LA NUEVA CIVILIZACION

Antes los grandes cambios que se están produciendo en el mundo y en general en la


vida humana, hay quienes miran con indiferencia el papel del derecho o proclaman su
ineficiencia para regir en estos tiempos de aceleradas y profundas transformaciones.
Más aún no son pocos los que creen que el orden jurídico es incluso una rémora (cosa
que detiene o demora) y un obstáculo para el progreso. Esta actitud de menosprecio
irreflexivo es común entre científicos y tecnólogos que sin preocuparse en lo más
mínimo por comprender la función que desempeña el sistema legal en toda la sociedad
organizada hipertrofian la importancia social de sus respectivas especialidades.
Sin duda la ciencia la técnica y en alguna medida también la economía contribuyen en
forma destacada a la construcción del mundo del mañana pero ninguna civilización
humana puede levantarse sin sólidos cimientos y adecuados cauces de carácter espiritual
moral y jurídico.
Al examinar estas trascendentales cuestiones no debemos olvidar que el hombre base
centro y finalidades de toda organización social es la vez materia y espíritu cuerpo y
alma tiempo y eternidad. Toda autentica civilización supone por grande que sea su
adelanto científico y técnico y su nivel de progreso material un conjunto de principios
espirituales que fundamenten y la inspiren un sistema moral que regule las conductas y
un orden jurídico que rija en forma imperativa la convivencia humana para organizar la
sociedad misma y asegurar el cumplimiento de sus objetivos fundamentales.

Mucho han discutido los filósofos los juristas a través de los tiempos, que es el derecho?
cuál es su noción universal?, su naturaleza, sus elementos esenciales y sus finalidades
ultimas. Podemos decir que el DERECHO es un sistema de normas que organizan el
estado y las instituciones sociales y rigen la convivencia humana con el objeto de
imponer el orden, la paz, la justicia, la seguridad, en suma el bien común.

Corresponderá al derecho en primer término organizar los estados formar los gobiernos
e instituciones civiles adecuadas para para la vida en la nueva sociedad, procurando
muy especialmente proteger la observancia a los derechos y libertades fundamentales de
los seres humanos. Particular preocupación merece el ser humano y sus libertades, la
familia y propiedad privada. En el campo Internacional corresponderá al derecho
asegurar la paz y justicia en la comunidad de los estados al mismo tiempo que promover
la integración entre todas las naciones. El sistema jurídico deberá encauzar el desarrollo
cultural social y económico y el adelanto científico y técnico resguardando los objetivos
anteriores. La técnica podrá producir los tremes más modernos y rápidos pero estos
deberán tener siempre una vía por la cual correr o volar y una estación final que
alcanzar. (Jorge Hûbner)
Los grandes cambios sociales o económicos no logran realizarse consolidarse y
perpetuarse si no es mediante reformas legales que los establezcan y los impongan con
carácter general y obligatorio. De nada sirve a los políticos sociólogos o economistas
agitar sus banderas y promover soluciones si no logran obtener que sus ideas se
conviertan en leyes. “La obra del jurista es la única que persiste cuando se calma el
tumulto de las revoluciones” (Ripert)

Resumiendo las ideas precedentes, podríamos decir lo siguiente:

a) Derecho y cambio social guardan entre si relaciones dinámicas e interactivas que no


es posible reducir al apostolado de que el derecho “acompaña” al cambio, como
tampoco a los postulados de que el derecho “instiga” el cambio o lo “obstaculiza”.

b) El derecho tiene la particularidad tanto de “acompañar” al cambio, reflejándolo


normativamente cuando este ya se ha producido, como la de instigar el cambio,
estimulando su producción por medio de sus normas, sin descartar que a veces se
constituya un obstáculo al cambio.

c) El carácter predominantemente reformista o conservador de los tiempos que corran,


así como el similar carácter que tengan en un momento dado los gobernantes, puede
enfatizar en una sociedad dada una u otra de tales posibilidades que tiene el derecho, a
saber, reflejar al cambio, instigarlo o retrasarlo sin que deba perderse nunca de vista la
lucida constatación de Cesare Beccaria “Con respecto a la Sociedad la ley nace siempre
vieja”, lo cual quiere decir que, a fines de cuentas, el derecho casi siempre se toma su
tiempo frente al cambio social.

d) Cada vez que el derecho promueve el cambio con éxito acaba también reflejándolo,
puesto que, una vez producido el cambio querido, el derecho lo recoge y lo expresa en
sus normas e instituciones.

e) La posición de la administración, de la legislatura y de la judicatura no es la misma


respecto de las posibilidades que cada uno de esos poderes normativos tiene para influir
a favor o en contra del cambio social. Dicha posición va a depender del régimen político
y del sistema jurídico que adopte cada sociedad, así como las convicciones y del
temperamento que tengan los individuos que estén a cargo de esos poderes normativos.
Así por ejemplo, según si el régimen político sea presidencial o parlamentario, el
Presidente o el Parlamento estarán en una mejor posición relativa para hacer del derecho
un instrumento de cambio o uno de conservación.

f) El derecho juega siempre tanto un papel expresivo como instrumental respecto de las
realidades sociales llamado a normar. Esto quiere decir que ningún ordenamiento
jurídico es perfectamente expresivo o plenamente instrumental respecto de la realidad
social. Además, existen ramas del derecho que por la índole de las materias que regulan
son más expresivas que instrumentales, como acontece, por ejemplo, con el derecho de
familia, mientras que otras son más instrumentales que expresivas, como es el caso del
derecho tributario.

Por otra parte no hay que perder tampoco de vista que “el derecho –como dice Arnold-
es básicamente un gran depósito de símbolos sociales emotivamente importantes y que
todos los operadores jurídicos hacen un gasto verbal enorme para mantener el prestigio
del derecho”. “El jurista está obligado a demostrar que en un mundo esencialmente
irracional se acerca constantemente a la racionalidad; que en un mundo cruel se acerca
cada vez más a la humanidad; y que en un mundo permanentemente en cambio, nos
encontramos en un mundo estable y duradero”.
FUNCIONES DEL DERECHO

Funciones y Fines del derecho:


La Función de algo, es la tarea que ese algo cumple. A diferencia del Fin alude al
objeto a cuya consecución se dirige algo.

En la Función nos preguntamos por lo que se hace? Tarea que ese algo cumple
En el Fin nos preguntamos para que lo hace? Objetivo (El Orden, La Paz, Justicia
Seguridad, en suma El Bien Común)

Funciones del Derecho:

 Análisis estructural y funcional del derecho.


 La función de orientación de comportamientos.
 La función de resolución de conflictos.
 La función promocional y la configuración de las condiciones de vida.
 La función distributiva.
 La función de organización y legitimación del poder social.
 El cuidado del derecho.

Análisis estructural y funcional del derecho.


En algunos de los capítulos próximos estudiaremos los componentes del derecho- “las
piezas del derecho”, como lo llaman Atienza y Ruiz Manero, o sea, se estudiarán las
normas de conducta hasta la norma jurídica, identificaremos las distintas maneras de
producción de las normas jurídicas y la estructura que estas forman y finalmente el
ordenamiento jurídico.

Todo este enfoque pertenece a un análisis estructural del derecho, porque fijan su
atención en los componentes del derecho y en el modo en cómo estos se relacionan
entre sí para constituir un todo unitario. Lo que procede acometer ahora es un análisis
funcional del derecho, que fije su atención, por lo mismo, en las funciones que el
derecho cumple en la sociedad.

Del modo antes señalado, un análisis estructural del derecho, como el que Kelsen lleva a
cabo en su teoría del ordenamiento jurídico, pone su atención en la norma jurídica, en
las relaciones entre las distintas normas jurídicas, y en el hecho de que merced a tales
relaciones las normas forman un ordenamiento. Además, un punto de vista como este
acaba desplazando la atención desde la norma jurídica considerada aisladamente al
ordenamiento que estas forman. Como dice Kelsen, “es imposible captar la naturaleza
del derecho limitando nuestra atención a la norma aisladamente”. Las relaciones que
ligan entre sí a las normas de un ordenamiento jurídico son esenciales a la naturaleza del
derecho”. Por lo tanto, “solo sobre la base de una clara comprensión de estas relaciones
que constituyen el ordenamiento jurídico se puede entender plenamente la naturaleza
del derecho”.

Pero el examen del derecho no puede quedarse en un análisis estructural del mismo,
sino que dicho análisis debe ser complementado por uno de tipo funcional. El análisis
estructural mira al derecho en un estado de reposo o quietud y nos provee de mucha e
importante información acerca del fenómeno jurídico. En cuanto al análisis funcional,
mira al derecho tal cual este actúa de hecho en la sociedad, y proporciona una
información adicional sin la cual solo conoceríamos la respuesta a la pregunta que es el
derecho, más no a la que inquiere por la manera como el derecho actúa en la vida social.

Sin embargo, tiene razón Bobbio cuando afirma que el problema de las funciones del
derecho, tal y como se han ido desarrollando en los últimos años, no debe cerrarnos los
ojos al hecho de que los resultados hasta ahora alcanzados por este tipo de análisis están
bien lejos de ser satisfactorios.

Los distintos autores que se han ocupado de las funciones del derecho expresan bajo
esta denominación cosas bien diversas, a veces inclusos obvias, que añaden poco o nada
al conocimiento que tenemos del fenómeno jurídico, percibiéndose, además, que no
todos parecen compartir un mismo significado de la palabra función y, ni siquiera, de la
propia palabra “derecho”. Por otra parte es frecuente que tales autores no distingan
entre funciones y fines del derecho, y que, a la hora de identificar a las primeras,
presentes un conjunto de aseveraciones en las que funciones y fines del derecho
aparecen confundidos.

Bobbio es un autor que examina detenidamente las dificultades de un análisis funcional


del derecho y las confusiones que se producen como resultado de que ese análisis no
tenga lugar en los diferentes autores sobre la base de una misma idea acerca de que se
entiende por “función “ y que por “derecho”. Para Profesor Agustín Squella, es
necesario mantener la distinción ya señalada entre funciones y fines del derecho, y
procura, identificar y explicar aquellas y estos, valiéndose para ello de la contribución
que Manfred Rehbinder ha hecho a la cuestión de las funciones del derecho.

1. La Función de Orientación de Comportamiento.


La primera y más visible de las funciones del derecho es la que consiste en orientar
comportamientos, o sea, en dirigir la conducta de los miembros del grupo social,
valiéndose para ello de normas y otros estándares que pueden ser vistos como mensajes
que tratan de influir en el comportamiento humano.

Si se atiende a esta primera función del derecho, este se nos presenta como un “medio
de control social”.
Como sabemos, la vida del hombre en sociedad está regulada por distintos tipos de
normas, no solo por normas jurídicas, y el papel de las distintas normas es ejercer algún
control sobre las conductas. Pues bien, si hay diversos factores de control social, el
derecho es uno de ellos.

En toda sociedad hay diversos “mecanismos de control social” entre ellos la educación,
la familia, la moral, los usos sociales, la religión, las diversas asociaciones que forman
los hombres, etc. y el “derecho” es otro de tales factores. En términos generales, como
se lee en la obra antes mencionada, cuya coordinación debemos a Javier de Lucas,
suele afirmarse “que en la sociedad se dan diversos factores o instancias que orientan
los comportamientos humanos hacia una red de relaciones entre los hombres evitando
su carácter conflictivo”, aunque en el caso del derecho puede decirse este ejerce un
control social formalizado.

Todos los medios de control social, incluido el derecho, procuran mantener la “cohesión
del grupo social”, evitando los conflictos, de tal manera que el derecho, en cuanto
medio de control social, se concentra en la dirección de las conductas allí donde existen
o son de esperar conflicto de intereses. Por lo mismo, las normas jurídicas, al orientar y
dirigir el comportamiento, no son “normas de valoración que se formulan con
posterioridad a un conflicto, sino que –como dice Maihofer- normas de determinación
que, por medio de la presión psicológica hacia un comportamiento, deben estimular al
comportamiento jurídico e impedir el comportamiento distinto amenazador a todos
aquellos sujetos de la acción que no alcanzan por propias motivaciones el
comportamiento querido”. En suma, son normas que “pretenden dirigir a través de la
regulación el comportamiento individual y las expectativas individuales, con el fin de
evitar o limitar conflictos”

Por lo mismo, esta primera función del derecho esta en directa relación con el fin de la
seguridad jurídica.

Con todo, cabe reproducir aquí la observación de Vicenio Ferrari, en el sentido de que
afirmar que el derecho regula y orienta comportamientos resulta un tanto obvio, puesto
que, antes de afirmar eso, se ha dado por establecido que el derecho es un orden
normativo, esto es, un conjunto de normas y otros estándares, y lo propio de todo orden
normativo es, precisamente, regular y orientar comportamientos.

2. La Función de Resolución de Conflictos.


En toda sociedad se dan, a la par, relaciones de cooperación y conflicto entre sus
miembros, como resultado de que en toda sociedad coexisten individuos y grupos con
intereses que tanto pueden ser coincidentes como discrepantes. En consecuencia, ni la
colaboración es propiamente un atributo de la vida social ni el conflicto una patología.
Ambas son inherentes a la vida en sociedad de modo que decir, por ejemplo, “Quiero
una sociedad donde haya colaboración entre sus miembros” es redundante, en tanto
afirmar “Quiero una sociedad en la que no exista conflicto entre sus miembros” resulta
por su parte contradictorio.

Lo anterior quiere decir que “en la sociedad pueden haber determinados grados de
consenso respecto a unos valores, concepciones del mundo o patrones culturales que
son más o menos comunes, pero que también esta permeada de conflictos de intereses”.
El conflicto -como dice Ferrari- es la interacción en que dos o más partes,
obstaculizándose mutuamente, tratan de ampliar,-unas en detrimento de otras- la propia
capacidad de decisión, y se produce porque lo común es que cada individuo o grupo
desee proteger sus propios intereses y su propia concepción del bien. Por lo demás, si
cada sector social tiende a hacer valer sus intereses en la medida de su propia fuerza,
también es efectivo que en el momento en que un grupo alcanza determinada posición
como resultado de sus confrontaciones con otros grupos, trata de reconstruir la posición
alcanzada bajo la forma de derecho”

Tratándose en particular del conflicto, es preciso no ver en este un elemento puramente


negativo ni menos patológico de la sociedad.

Con todo, y cualquiera sea la posición teórica que se tenga frente al conflicto, lo cierto
es que una segunda función del derecho consiste, precisamente, en regular y en resolver
los conflictos cuando “la función de orientación social no ha cumplido su finalidad
persuasiva y orientadora y los sujetos decepcionados en sus expectativas no han
desistido en sus exigencias”.

En otras palabras, el derecho, a través de la primera de sus funciones –orientar


comportamientos- consigue, sino evitar, al menos disminuir los conflictos, mientras que
a través de la segunda de sus funciones –resolver los conflictos- establece normas,
procedimientos e instancias que, una vez producido el conflicto, permite dar a este un
curso regulado que aminore sus efectos negativos y, sobre todo, que lo encauce

A algún tipo de solución pacifica que excluya la posibilidad de que el problema


suscitado sea resuelto en aplicación de la ley del más fuerte.

Como partes de esta segunda función del derecho es preciso distinguir, por un lado, la
represión de los comportamientos desviados y, por el otro, la resolución de los
conflictos de intereses, si bien ambas son funciones terapéuticas que asume el derecho,
esto es como dice Bobbio, “funciones que el derecho cumple no ya para prevenir y en lo
posible evitar las conductas ilícitas y los conflictos de intereses sino para atender a la
situación que se produce cuando tales conductas y conflictos acaecen efectivamente en
el curso de la vida social”

Por su parte, la represión de los comportamientos desviados es propia del Derecho


Penal, en tanto la resolución de los conflictos de intereses aparece en el ámbito del
Derecho Civil y del Derecho Privado en general.

Tratándose de la represión de los comportamientos ilícitos y de la aplicación a los


infractores de los correspondientes actos coactivos, Kelsen advierte acerca del error de
considerar que tales comportamientos equivalen a la negación del derecho, que
constituirían algo que amenaza, quebranta o suprime la existencia del derecho. Esto es
así porque en su función de orientar comportamientos el derecho no se limita a
establecer cuáles son los comportamientos que espera de los sujetos imperados, sino
que, además preestablece cual es el acto coactivo que habrá de hacerse efectivo sobre
aquel de tales sujetos que no ajuste su conducta a lo establecido por el derecho. De este
modo, un ordenamiento jurídico no establece que no hay que matar, sino que el que
mate a otro sufrirá una pena determinada. En consecuencia, el acto ilícito, matar, es el
antecedente o condición, y en tal sentido, no debe ser visto como la negación de la
norma que lo tipifica y castiga, sino como un hecho que la propia norma prevé y
determina en sus consecuencias jurídicas.
De este modo, la validez de la norma que ordena determinada conducta -no quitar la
vida- no es propiamente quebrantada por la conducta contraria-privara otro de su vida-
“como si se tratara de una cadena que mantiene preso a un hombre y que es rota”,
puesto que, “la cadena del derecho encadena también al hombre que “rompe” el
derecho”.
Las precedentes ideas de Kelsen son coherentes con su afirmación de que el derecho es
un orden normativo que exige una determinada conducta solo en cuanto enlaza a la
conducta contraria en sanción. De este modo, conducta conforme a derecho es la que
evita el acto coactivo, en tanto que conducta contraria a derecho es la que la norma ha
descrito como condición antecedente de la aplicación de un acto coactivo. De este
modo, abstenerse de matar a otro es una conducta conforme a derecho, mientras que
matar a otro es un comportamiento contrario a derecho. En consecuencia, si una norma
jurídica penal puede ser descrita como una proposición que enuncia que si se presenta
determinada conducta (matar un ser humano a otro) debe llevarse a cabo determinado
acto coactivo (la prisión del ofensor), conviene reparar en que en dicha proposición “lo
ilícito aparece como el antecedente o condición, pero no como negación del derecho, y,
además, se muestra que lo ilícito no es algo exterior al derecho, que estuviera en contra
suyo, sino que se trata de un hecho interno al derecho, determinado por este, al cual el
derecho, por su esencia, justa y muy particularmente , se refiere”

Por lo demás, si el derecho, en especial en su rama penal, opera del modo antes
señalado, también es cierto que el prestigio del derecho se acrecienta cuando, fracasado
ya en su intento en orden a impedir un determinado comportamiento que se considera
indeseable, reacciona con prontitud y eficacia en la fase de imposición de la
consecuencia coactiva del caso. En este sentido, los comportamientos ilícitos, así como
también los conflictos, son una oportunidad para que el derecho se acredite a los ojos
del público, puesto que si bien no pudo evitar el comportamiento prohibido, si puede
ahora imponer el castigo que el propio derecho previo para el caso de que ello ocurriera.
En cuanto a la resolución de conflicto de intereses, corresponde recordar que en toda
sociedad coexisten personas y grupos cuyos intereses son diferentes y que, por tanto,
pueden fácilmente entrar en contradicción. Los antagonismos y conflictos no son
patologías sociales, sino fenómenos inherentes a la vida de los hombres en sociedad, y
pueden incluso llegar a producir un efecto positivo cuando tienen una base de
justificación que, una vez resuelto el conflicto, da lugar a un estado o situación social
mejor que aquellas que origino el conflicto o la confrontación del caso.

En relación con los conflictos de intereses, lo que el derecho hace es intervenir para
promover o imponer modelos de comportamientos que obligan a las partes a adecuar
sus relaciones en evolución del conflicto y a llegar a una resolución pacífica de este.
Mas precisamente, al derecho le corresponde establecer regulaciones acerca de las
condiciones en las que se producen los conflictos, sobre la manera de neutralizar o
aminorar los efectos negativos que para las partes o para la sociedad puedan seguirse
durante la vigencia del conflicto, sobre el modo de encausar pacíficamente el conflicto
hacia una resolución del mismo, y sobre la manera de alcanzar una decisión final
respecto de las demandas o expectativas no coincidente de las partes más limitadamente
un autor como Vicenio Ferrari afirma que el papel del derecho es tan solo dirigir las
controversias, de manera que lo que es preciso ver en el derecho no son las soluciones o
arreglos de conflictos sino tan solo un determinado tratamiento de estos.

De la manera antes indicada, el derecho cumplirá una función “socio terapéutica”, algo
así como terapia de grupo, según señala Redbinder, puesto que, “a través de la
discusión en torno a los conflictos jurídicos se socavan las agresiones y se reestablece la
concordia en el grupo”.

Una visión en cierto modo coincidente con la de Ferrari es la que postula Jeremy
Waldron. Para este autor, los desacuerdos, incluso los más profundos que puedan
producirse en cuanto a la organización de la sociedad, no solo no son anómalos, ni
menos todavía patológicos, sino que tienen un valor en sí mismos, puesto que activan
procedimientos de deliberación democrática y enriquecen los argumentos que puedan
darse en torno a la deliberación.
Como formas más habituales de resolución jurídica de los conflictos, cabe mencionar,
en fin, la negociación, la mediación, el arbitraje, la conciliación y la adjudicación.

Comentario de la importancia que revistes en el Sistema Anglosajón de ADR


(Alternative Dispute of Resolution)

La Negociación:
Es una modalidad que consiste en que las propias partes o interesados en el conflicto
buscan directamente, sin intervención de un tercero, la solución de la diferencia que las
separa.

La Mediación:
Se produce cada vez que las partes de un conflicto aceptan que intervenga un tercero,
cuyo papel es convencer a una de las partes que la otra tiene la razón o convencer a
ambas partes que se hagan concesiones reciprocas, aunque las partes no se obligan a
acatar el parecer del mediador.

El Arbitraje
Se produce cuando en el tratamiento de un conflicto las partes designan de común
acuerdo a un árbitro y se obligan previamente a acatar la decisión de este.

La Conciliación
Es un procedimiento de resolución de conflictos en el que también interviene un tercero
imparcial-el conciliador-, que es asignado al conflicto por el propio ordenamiento
jurídico, y cuyo papel consiste, más bien en procurar un acercamiento de las partes que
en proponer e implementar soluciones al conflicto de que se trate. Por lo mismo, la
conciliación suele ser prevista por el derecho, ya sea en forma obligatoria o voluntaria,
como una modalidad de resolución de conflictos posible de ensayar antes de llevar estos
a las instancias propiamente jurisdiccionales.
La Adjudicación
Tiene lugar cuando en la presencia de un conflicto interviene para su conocimiento y
resolución un órgano jurisdiccional previamente institucionalizado con ese fin, dándose
así lugar a un proceso en que las actuaciones de las partes y las del propio tribunal, así
como los criterios de decisión del asunto, se encuentran regulados por el ordenamiento
jurídico.

Tal como se indica en el texto editado por Javier de Lucas, las distintas formas de
tratamiento jurídico de los conflictos “pueden ser entendidas como una línea continua
en uno de cuyos extremos se encuentra el modo menos formalizado de abordar un
conflicto a través de un mediador y en el otro extremo se encuentra el proceso de
adjudicación. Esta línea continua que va desde la intervención de un intermediario a la
adjudicación, supone una constante disminución del consenso o las posibilidades de
consenso entre las partes hasta que este consenso es sustituido por la autoridad impuesta
del derecho”.

3. La función promocional y la configuración de las condiciones de vida.


Esta nueva función del derecho aparece en la medida que los ordenamientos jurídicos,
para conseguir determinados comportamientos que se consideran deseables, se valen no
solo de castigos que tendrán que ser aplicados a quienes dejen sin observar tales
comportamientos, sino también de premios o recompensas a ser adjudicadas a quienes
ejecuten determinadas conductas que al derecho interesa promover.

Esta función del derecho parte de la base de que la amenaza de sanciones negativas, o
sea, de perjuicios, no es la única manera de conseguir determinados comportamientos
socialmente deseables, y que a este mismo propósito pueden servir los ofrecimientos de
sanciones positivas, esto es, de beneficios para los sujetos normativos.
Que el que denuncia la existencia de un tesoro hasta entonces oculto pueda compartir el
contenido de este con el propietario del lugar donde el tesoro fue hallado, o que el
Estado ofrezca completar lo que falta para la adquisición de una vivienda por parte de
un trabajador cuando cuándo este ha conseguido ahorrar una cierta cantidad de dinero
con ese mismo fin, constituyen ejemplos de cómo el derecho promueve determinados
comportamientos por la vía de ofrecer beneficios a quienes observen tales
comportamientos.

Como dice Bobbio, la diferencia entre el derecho como técnica de incentivación o de


premio y como técnica de represión o castigo, “está en el hecho de que el
comportamiento que tiene consecuencias jurídicas no es la inobservancia sino la
observancia”.

Debe ser destacado, asimismo, que el primero de tales comportamientos –el de


incentivación o premio- consiste en una ventaja ofrecida al que observa la norma,
aunque la inobservancia de la norma no tiene ninguna consecuencia jurídica.

En consecuencia, y otra vez en palabras de Bobbio “la vieja afirmación de que el


derecho pena la inobservancia de las propias normas y no premia su observación, no
refleja la realidad de hecho”.

Así las cosas, la función promocional que cumple también el derecho tiene efectos en la
noción de sanción, puesto que esta no es ya solo la consecuencia negativa de una
conducta ilícita, sino la consecuencia de una acción, sea licita o ilícita, que tanto puede
ser negativa como positiva, esto es, que tanto puede constituir un perjuicio como un
beneficio para quien ejecuto la acción de que se trate.
4. La Función Distributiva.
El derecho realiza también una función de carácter distributivo, en virtud de la cual el
ordenamiento jurídico asigna a los miembros del grupo social, sean estos individuos o
grupos, recursos económicos o servicios destinados a mejorar su situación.

El paso del Estado Liberal del Derecho al Estado Social de Derecho, que puede ser visto
como el paso de los derechos humanos de las dos primeras generaciones a los derechos
económicos, sociales y culturales de la tercera generación, ha acentuado la importancia
de la función distributiva del derecho que tiene por propósito asignar recursos a los
sectores sociales más débiles y mejorar las condiciones materiales de vida de estos.

Recíprocamente, en momentos de revisión o contradicción del Estado social de derecho,


en los cuales es el Mercado el que prevalece sobre el Estado como asignado de recursos,
provocando un debilitamiento de la injerencia estatal en las relaciones económicas, la
importancia de la función distributiva del derecho decae sensiblemente, aunque no
puede decirse que ella desaparezca del todo.

5. La Función Organización y Legitimación del Poder Social.


Es también función del derecho organizar y legitimar el poder social, distribuyendo este
poder entre diversas autoridades y estableciendo los procedimientos a que estas
autoridades tendrán que sujetarse cada vez que adopten decisiones en el ámbito de sus
respectivas competencias.

Así, por ejemplo, el ordenamiento jurídico determina en la sociedad distintas instancias


decisorias- por ejemplo, ejecutivas, legislativas y judiciales,- las dota de una
determinada organización interna, y fija los procedimientos que cada una de ellas debe
observar para la formación y exteriorización de su voluntad vinculante para el grupo
social.
A la vez, y al proceder el derecho del modo antes indicado, legitima tales centros de
poder, esto es, consigue establecer unos criterios objetivos en la adopción de decisiones,
los cuales permiten que esta sean reconocidas como obligatorias por parte de los
integrantes del grupo social. Por lo mismo, cuando se afirma que el derecho legitima el
poder, la palabra “poder” viene utilizada en sentido amplio, o sea, no se trata solo del
poder de los que gobiernan, de los que detentan el poder político dentro de la sociedad,
sino que el poder entendido como toma de decisiones. De este modo, como afirma
nuevamente Ferrari, lo que se quiere significar con esta función legitimadora del poder
que cumple el derecho es que todos los sujetos que tienen capacidad de decidir respecto
de otros sujetos deben hacer uso del derecho para conseguir consenso justificatorio
sobre las decisiones que adoptan.

Puede decirse que por medio de esta función se consigue transformar el poder en
derecho, esto es, se consigue que los sujetos miembros de una comunidad jurídica vean
en las decisiones del poder no como órdenes arbitrarias que se les imponen por medio
de la fuerza, sino mandatos que ellos deben obedecer.
A propósito de esta función del derecho-advierte Rehbinder-, no se trata de concesión
de derechos subjetivos, sino de reglas de competencia y reglas procesales, es decir, de
instrumentos jurídicos y de su delimitación. “No es la sustancia del derecho lo que se
determina, sino las personas del aparato del poder actuantes y su procedimiento. Se
trata, evidentemente, de la Constitución y, ciertamente no solo la Constitución de la
sociedad en su conjunto, sino de la de cada grupo o subgrupo, es decir, de la
distribución del poder, que solo puede ser ejercido de acuerdo con determinadas reglas
procesales.

De este modo, las reglas de competencia y de procedimiento no solo permiten la


introducción de nuevas normas, es decir, los cambios en el derecho, sino que cumplen
una especial función legitimadora puesto que determinan con precisión que autoridades
podrán decidir de manera incontrovertible cuando alguna de las normas del derecho ha
sido infringida y cuando corresponde aplicar una determinada consecuencia de carácter
coactivo.
Sin embargo, el derecho no solo organiza y legitima el poder, sino que también lo
limita. Es más, puede decirse que distribuirlo es un modo de limitarlo y que al limitarlo
favorece su legitimidad. De este modo, el reconocimiento de derechos a todas las
personas constituye una limitación al poder y, a la vez, importa la “apertura de un fuente
de poder para los menos poderosos desde el punto de vista económico y social”, como
apunta nuevamente Rehbinder.

6. La Función El Cuidado del Derecho.


Con esta denominación suele tratarse de una nueva y última función del derecho, que
concierne a los que suelen llamarse los operadores jurídicos o el staff jurídico,
compuesto por todos quienes se relacionan con el derecho de una manera regular y
estable por razón de su actividad habitual –vale decir, legisladores, jueces , mediadores,
abogados, notarios, profesores de derecho, funcionarios de la administración-, de
quienes se espera un practica de sus respectivas profesiones, así como una interacción
con los sujetos normativos miembros del grupo, que permiten un más eficiente
realización por parte del derecho de todas las demás funciones que hemos señalado
precedentemente.

Por tanto, el cuidado del derecho, como admite el propio Rehbinder, no es una “función
autentica del derecho”, sino algo que se relaciona con la conveniencia de que el derecho
cumpla todas sus demás funciones, y se extiende, por tanto, “al conjunto de todos los
fenómenos culturales jurídicamente relevantes, a los que no solo pertenecen las normas
jurídicas como tales, sino también las instituciones jurídicas, como parlamentos
tribunales, autoridades, policías, cárceles, etc”

Por lo mismo, en nombre del cuidado del derecho, lo que se espera de las distintas
ramas del staff jurídico no es únicamente un buen desempeño técnico en sus respectivas
áreas o campos de trabajo, sino que procuren poner a tono el derecho con los
requerimientos sociales que se le dirigen y se le renuevan constantemente, ya sea por
medio de nuevas leyes o del desenvolvimiento del derecho ya existente.
Por todo lo anterior, para conocer bien el derecho, así como para adoptar medidas
conducentes a una mejor realización de sus diversas funciones, es preciso estudiar las
técnicas, los artificios, las tradiciones, los modelos, las organizaciones, la manera de
pensar y de sentir, en fin, el ethos,- o el sello como dice Rehbinder- de que entre los
miembros del staff jurídico existen ciertas prácticas que son la expresión de
determinados modelos de comportamientos.
LAS NORMAS DE CONDUCTA

El Hombre, la Sociedad y la Regulación de la Conducta


Puede sostenerse que el Derecho es un fenómeno que ocurre en la vida de relación entre
hombres, en la sociedad humana. En ella sin embargo de dan fenómenos religiosos
culturales, estéticos políticos morales al margen de otros de índole físico, biológico etc.

Para el común de la gente el Derecho: Conjunto de normas que regula la conducta


social. El hombre de la calle también advierte que existen otras normas que no son
jurídicas y que regulan la conducta humana (Moral, Política, usos sociales etc.) Las que
además se ven afectadas por ciertos fenómenos que se reiteran constante y
uniformemente y con carácter inexorable (Leyes físico naturales) y de cómo ha de
procederse en el uso de las cosas (Reglas técnicas).

Cada uno de nosotros se percata en la vida cotidiana de la existencia de pautas de


diversa índole que ordenan, ya sea de modo necesario (leyes físico naturales) ya de
manera imperativa (Normas) o bien en forma indicativa (Reglas técnicas)

Hombre: Tiene una indisoluble continuidad biológica con vegetales y animales, si


estudiamos sus reacciones y las comparamos con los demás integrantes del reino animal
podemos encontrar cierta similitud, no podemos menos que asombrarnos con la extraña
similitud de entre sus morfologías y reacciones. Pero nos negamos a creer que entre el
más hábil orangután y un genio exista solo una diferencia de formas y grados de
inteligencia, la esencia del hombre está por encima de la vida animal. El hombre es una
individuo que se sostiene a si mismo por la inteligencia y voluntad. Posee
independencia y libertad. El hombre tiene capacidad de auto-determinarse en el plano
de la acción, de elegir libremente entre diversas posibilidades.
Sociedad: El hombre nos es una todo cerrado aislado en sí mismo que pueda realizarse
en una existencia individual, sino que por naturaleza, está inclinado a la vida
comunitaria, a causa de las limitaciones inherentes y de la capacidad de comunicación
que posee, en virtud de los cuales necesita de los demás para el logro de sus integral
desarrollo espiritual intelectual y físico. “El Hombre es por naturaleza una ser social, y
el que vive fuera de la sociedad por naturaleza y no por efectos de azares, ciertamente o
un ser degradado o un ser superior en la especie humana” “El que no puede vivir en
sociedad o no necesita nada por su propia suficiencia no es miembro de la ciudad sino
una bestia o un Dios” Aristóteles.
El hombre desde que adquiere conciencia se encuentra formando parte de un
mecanismo de relaciones sociales al cual conducen sus instintos.

El Derecho: La Sociedad Humana no es una mera existencia física sino una delicada y
fluctuante y complejísima estructura de relaciones materiales y espirituales sustentadas
en la conciencia de una multiplicidad de objetivos de interés común. Toda convivencia
de la más elemental en la familia hasta la más desarrollada en y completa en la sociedad
civil requiere de una adecuada ordenación de las relaciones interpersonales. La
convivencia implica inevitablemente limitaciones a la esfera de la libertad y del poder
de cada cual. El mantenimiento de la vida en común exige que la conducta de los
asociados se regule normativamente en forma ordenada, segura, pacifica con el fin de
realizar un orden de justicia. Esta regulación externa de la conducta de los hombres
tendiente a establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana es los que se
denomina Derecho. “El Derecho es el objeto de la justicia” Santo Tomas de Aquino.
Características de las Normas de conducta:
1.- La norma de conducta no recae sobre el ser físico sino sobre la conducta del hombre
o acto humano. Señala la conducta que debe ser. He aquí el carácter obligatorio de la
norma de conducta que lo distancia del carácter necesario de la ley física.
2.-Desde el punto de vista lógico su estructura puede reducirse a la siguiente hipótesis:
“Si A es, debe ser P” (Por ejemplo: Si compras, debes pagar el precio; si saludas debes
dar la mano; si bostezas debes taparte la boca)
3.-La vinculación entre hipótesis y el consecuente no es necesaria o inexorable sino
contingente. Tal contingencia se basa, precisamente, en la posibilidad que tiene el
hombre de acatarla o no, esto es, en su libertad. Así, mientras la ley científico- causal
supone la necesidad o determinismo, la norma de conducta supone la libertad.
4.-La vinculación entre el antecedente y el consecuente se lleva a cabo a través del
“principio de la imputación”
5.-La valides de la norma reposa directamente en el juicio de valor que le sirve de
fundamento. Por lo tanto, el incumplimiento de la norma no afecta su validez sino su
eficacia.
6.-La excepción generalizada que, como ya dijimos afecta a la eficacia de la norma,
toca, además, su vigencia en el caso de normas que hemos calificado de sociónomas
(usos, costumbres o normas de trato social)
7.-Su incumplimiento legitima la posibilidad de aplicar una sanción, entendiendo por tal
aquel detrimento en la persona bienes o situación del incumplidor, según la naturaleza y
fines de la norma de que se trate.
Sistemas Normativos

Los Elementos de la Norma:

1.-Materia o contenido
2.-Forma
3.-Finalidad
4.-Sanción

1.-Materia o contenido: (Acto Humano)


El acto humano es aquel realizado por el hombre voluntariamente y a sabiendas, esto es
conociendo y queriendo un determinado fin. Un acto realizado con perfecto
conocimiento y voluntad, puede decirse que es un acto propio de quien lo realiza y por
lo mismo libre y si es si su autor responde de él. La libertad es una noción indispensable
de la calidad humana del acto. La forma de entender la libertad más acertada es como la
facultad de auto determinarse esto es como libre arbitrio. La libertad es una potencia
del querer (voluntad) y que su ejercicio supone el conocer (Entendimiento). De una
acto libre responde o se responsabiliza quien lo ha ejecutado y por lo tanto los méritos o
deméritos, los premios o castigos a él y a ningún otro se le imputan. La mera existencia
de la norma de conducta supone una libertad ya que ellas prescriben una conducta que
“deberá” observarse (pudiendo en los hechos no hacerlo)

Elementos del acto humano:


Inteligencia (Elemento cognoscitivo) Voluntad (Elemento volitivo) cualquiera de los dos
que falta manifiesta una carencia de libertad y por ende deja de ser una acto humano. En
Doctrina se distinguen ciertos factores que impiden de manera directa o indirecta la
concurrencia plena de alguno de estos elementos. Así del elemento cognoscitivo se
sostiene que el error, la ignorancia, el olvido, la distracción, lo distorsionan de forma
directa, en cambio la cultura, nivel socio económico las enfermedades la edad la
distorsionan indirectamente. Por otra parte hay otros factores que afectan el elemento
volitivo como el miedo, la pasión, la ira.

Algunas distinciones del acto humano:


Actos humanos internos que son acogidos por la moral y los actos externos interesan al
derecho a normas de trato social, políticas.
De acuerdo a la forma como se expresa la voluntad podemos distinguir actos expresos
(Voluntad expresa en términos inequívocos) actos tácitos (se coligen del acto mismo)
y presuntos (la voluntad se presume a partir de algún dato del acto)

2.-Forma: (Imperatividad)
Que la forma sea imperativa significa que la norma establece un deber, la conducta por
ella vinculada deja de ser indiferente y es exigible teniéndola a ella por título.
Imperatividad proviene de imperium lo que a su vez está estrechamente vinculado con
potestad por los que al utilizar el término imperatividad estamos dando por sentada la
existencia de una persona dotada de potestad de imperio y por lo tanto supraordena a las
demás. Imperatividad se refiere al deber desde el punto de su origen vale decir del
sujeto que lo establece, obligatoriedad se refiere al deber en sí mismo con
independencia de cuál sea su origen. Obligatoriedad proviene del latín Ob que quiere
decir lo está adelante y ligare que significa unir. Por los que obligatoriedad denota
propiamente vincular una determinada conducta a un fin previsto expresa o tácitamente
en una norma. Imperatividad u Obligatoriedad implica dos elementos primero un título
para dictar una norma de parte de quien la crea y segundo facultad de libre arbitrio del
destinatario de la norma. (Los anarquistas desconocen un poder superior al sujeto
humano lo deterministas niegan la posibilidad que el hombre realice actos libres.)
3.- Finalidad: (Protección de ciertos valores)
El normador al establecer las normas pretende lograr ciertos fines que se presentan
como estimables preferibles o valiosos frente a otros. Se presenta valiosa o digna de
protección así la conducta del comprador que debe pagar el precio de la cosa adquirida
es estimada como diga de protección. Toda norma entraña un juicio de valor, esto es, ha
sido puesta a la luz de un valor en el cual ella funda el establecimiento del deber. La
disciplina que específicamente trata los valores se llama “axiología”. En esta terreno
existe discusión entre los subjetivistas (Las cosas son valiosas por que las estimamos) y
objetivistas (Las cosas no son valiosas por que las estimamos sino al revés las
estimamos porque son valiosas)

4.-La Sanción: (Medida gravosa por su incumplimiento)


La palabra sanción viene del latín sancire que significa hacer inviolable un determinado
precepto por ser querido este por la divinidad. La sanción implica aquel elemento en
virtud del cual se pretende disuadir al destinatario de la norma de su incumplimiento
haciendo más gravosa la situación del sujeto que la incumple que aquel que la acata. Las
sanciones son distintas dependiendo se trate de normas religiosas, morales, de trato
social o normas jurídicas. Se trata de lograr que el sujeto se retraiga de incumplir la
norma para lo cual se proveen medidas que afecten la persona.

Clases de Normas de Conducta de acuerdo a su finalidad: (Religiosas, Morales, de


Trato Social, Políticas y Jurídicas)

1.-Normas Religiosas:
Desde tiempos remotos el hombre ha tenido presente la divinidad y ha actuado en
relación a ella. Esta forma de relación ha dado lugar a lo que denominamos Religión
que se ha entendido como un sistema de creencias y prácticas en relación con Dios.
Desde un punto de vista descriptivo del fenómeno religioso en él se puede distinguir un
sistema de verdades en las que se cree (Fe) y por otra parte todo un conjunta de
prácticas en relación con Dios (Normas religiosas) ambos aspectos están estrechamente
unidos los segundos son la expresión practica de aquello en que se cree.
Desde un punto de vista del origen de la religión podríamos distinguir las religiones
naturales con politeísmo y deísmo (Es el hombre quien elabora el sistema religioso
ayudado tan solo por la razón natural) (Deísmo Dios como un postulado racional
principio ordenador El gran arquitecto) y las reveladas son monoteístas (Dios mismo
quien lo hace a través de una intermediario que es el profeta) (Eje. Cristianismo,
Judaísmo, Islamismo)
La Norma Religiosa: Es aquella prescripción de conducta humana cuya finalidad última
es posibilitar la santidad del hombre. Las exigencias que el hombre ha de cumplir para
agradar a Dios y así alcanzar la eterna bienaventuranza. Al igual que las normas de
conducta las normas religiosas versan sobre la conducta humana, tienen su materia es el
acto humano solo que bajo una perspectiva distinta lo sobrenatural, también tienen una
forma la obligatoriedad que en este caso emana de la voluntad de Dios. Del mismo
modo persiguen un fin que es el valor que es la santidad. Finalmente las normas
religiosas también tienen sanciones que son de tipo espiritual o interior siendo la
extrema la condenación eterna.

Características partículas que las distinguen a las Normas religiosas:


La finalidad es la santidad persiguen que el sujeto se aproxime a Dios logrando la vida
eterna.
El origen de las normas religiosas es la razón de Dios que las impone al hombre tienen
por lo mismo un carácter heterónomo en lo que a origen y existencia se refiere aunque
exigen ser conocidas e internalizadas en conciencia al momento de su aplicación a una
situación particular. (Autonomía en su cumplimiento)
Tienen una ámbito de vigencia absoluto por su carácter atemporal y universal rigen
siempre y en todo lugar.
Tienen una carácter unilateral imponen deberes pero no facultan para exigir el
cumplimiento de esos deberes, el cumplimiento de la norma religiosa no puede ser
exigido por nadie.
Presentan un carácter marcadamente interno puesto que a la religión lo que le interesa
es la intención con la cual el sujeto ejecuta el acto. No basta el cumplimiento de
ritualidades sino que es indispensable que el individuo los acepte en conciencia.
Son incoercibles no admiten la aplicación de la fuerza física en caso de incumplimiento.
Para que el acto tenga valor interno debe ser realizado libremente por el sujeto ya que
nace de la más íntima conciencia. No obstante estas normas toleran una especie de
coacción psicológica el denominado temor a Dios.
El tipo de sanción en más bien interna y sobrenatural el dolor la aflicción por haber
ofendido a Dios.
Derecho Canónico: Es el derecho corporativo que regula la estructura temporal de la
Iglesia Católica. Sus preceptos se preocupan de fijar la jerarquía de la Iglesia su
organización interna, la relación de la misma con los fieles y de estos entre sí. Estas
normas que integran el derecho canónico tienen más bien un carácter jurídico
eclesiástico.

2.-Normas Morales:
Moral: Desde un punto de vista normativo es un sistema de normas cuya finalidad es
lograr la bondad del sujeto que actúa. En un sentido estricto sólo la conducta puede ser
calificada de moralmente buena o mala. Un hombre se concibe a un hombre como
honesto si habitualmente realiza actos honestos.
Origen o fundamento de orden moral:
Existe la corriente de inmanentes que establecen que la calidad moral de un acto
depende del sujeto que actúa y así el acto sería bueno si a él le produce placer o le grada
o satisface su instinto o en la esfera social su la sociedad lao valora, dependiendo de sus
uso costumbres sociales idiosincrasia del pueblo la raza o cultura social.
Existe la corriente trascendentes la calidad moral de una acto no depende en ultimo
termino ni del sujeto ni de la sociedad sino de una instancia que está al margen de los
vaivenes individuales o sociales y que se radica en la estructura ontológica o naturaleza
misma de las cosas o en el ser de Dios. Si la norma moral no tuviera un carácter
absoluto no pasaría de ser meras opciones personales siendo cada uno su propio
legislador lo que llevaría a concluir siempre se actuaría bien.
La moral no tiene un fundamento subjetivo ni tampoco social sino metafísico.
Aristóteles sostuvo que los que especifica un acto es su contenido. Un acto es
moralmente bueno si su fin lo es y esta es calificado de tal si se conforma a la naturaleza
misma de las cosas.
La naturaleza es sin duda fundamento de la moral puesto que de ella se derivan los
principios normativos de las acciones humanas para las concepciones filosóficas del
racionalismo y para las corrientes filosóficas cristianas el fundamento ultimo esta no en
la naturaleza si no el autor de la naturaleza, Dios.

Conocimiento de la moral:
Para los inmanentes se conoce en la medida que el sujeto conoce tales situaciones
actuales a posibles que lo atraen por ser causas o manifestación de gozo placer interés.
Para Santo Tomas el conocimiento de las normas morales sigue el orden del
conocimiento de las inclinaciones o tendencias naturales del hombre la tendencia social
innata en el hombre se colige que el engaño fraude o mentira es inmoral por que impide
la vida social.
Los actos humanos y su calificación moral:
A qué se debe atender para calificar una acto de moral o inmoral?
Inmanentismo: solo hay que constatar si el acto produce placer, agrado.
Empirismo lógico: cualquier criterio es algo gratuito o infundado irracional.
Kant: Basta con averiguar si el sujeto actuó con buena o mala voluntad (Intención) en el
primer caso el acto es moralmente bueno y en el segundo malo.

Tomistas: Tres factores, fin del acto (Aspecto objetivo o fin intrínseco), finalidad o
intención del sujeto (Aspecto subjetivo o intención del acto) y las circunstancias en las
que se lleva a cabo. (lugar y tiempo circunstancias)

Principios Pensamiento Tomista:


1.- Un acto indiferente es abstracto (caminar) será bueno o malo según con que
finalidad lo realice el sujeto. La que podrá verse modificada según las circunstancias.
2.-Un acto bueno por su objeto se perjudica por su mala intención del sujeto.
3.-Un acto malo por su objeto no se puede transformar en bueno por la intención con el
sujeto lo realiza.
4.-Las circunstancias no determinan la moralidad de una acto concreto solo permiten
modificarla.
5.-Para que una acción sea moralmente buena deben ser buenos el objeto del acto y el
fin del sujeto las circunstancias los harán más o menos buena.
6.-Una acción buena por su objeto pero llevada a cabo por el sujeto con una mala
intención será mala.
7.-Si la finalidad del sujeto es buena pero el objeto del acto es malo la acción es mala.
8.- Si su objeto y fin son malos la acción lo será también aunque haya circunstancias
que la muestren como buena.
Para Santo tomas lo determinante es el objeto, por los cual se dice que sostiene que la
moral tiene un fundamento que también es objetivo.

Moral y virtud moral: (Aristóteles)


Virtudes morales de entre ellas las 4 principales se denominan a su vez virtudes
cardinales Prudencia, justicia, fortaleza y templanza.
Prudencia: Actuar razonable según circunstancias concretas,
Justicia: Consiste en el acto de dar a cada cual lo suyo
Fortaleza: La voluntad firme de perseverar en las decisiones prudentemente tomadas
(pasando por sobre obstáculos y desánimos)
Templanza: Acto de usar las cosas razonablemente sin dejarse dominar por ellas.
La virtud para Aristóteles es el justo medio entre dos extremos exceso y el defecto.

Características particulares de la norma moral:


Unilateral: Prescribe una deber pero no faculta a nadie para exigir de otro el
cumplimiento de su deber

Interior-Exterior: Su campo de acción se inicia en la conciencia pero ocupándose de la


intención del sujeto exige que esta se manifieste en una acto concreto.

Heterónoma en su origen: La norma no es creada por la voluntad del sujeto, si yo creo la


norma podría modificarla, alterarla, adaptarla y derogarla. Para Santo Tomas de Aquino
la norma moral no es creada por el mismo sujeto obligado (Autonomía) sino que el
autor de ella es Dios mismo a través de las inclinaciones naturales de la creatura
racional discernibles mediante la razón (Ley natural moral), es importante rescatar que
el carácter obligatorio de las inclinaciones no les viene de ser naturales sino de ser
racionales (mediante la razón participa la razón divina). Santo Tomas define la Ley
Eterna como razón ordenada de Dios que dirige todo lo creado y Ley Humana como
ordenación racional encaminada al bien común dada y promulgada por quien tiene a su
cargo el cuidado de la comunidad.

Autónoma como norma concreta: A juicio de Profesor JWB la autonomía viene dada en
su cumplimiento. En efecto ella es general y es el sujeto quien de acuerdo a ella y
habida consideración de las circunstancias concretas formula un juicio ético particular o
norma particular. Eje. “Debe decirse siempre la verdad” corresponde al sujeto en su
circunstancia concreta aplicar tal norma y así concluir por ejemplo si un ladrón le
pregunta dónde está el dinero, sin faltar a la verdad puede darle una respuesta evasiva y
dilatoria.
Incoercible: No es subceptible de ser exigible su cumplimiento por la fuerza física. Es
más de obtenerse el cumplimiento de un deber moral mediante el uso de la fuerza, la
moral sigue incumplida puesto que se debe concebir a través de un acto libre y
voluntario.

3.-Normas de Trato Social:


Concepto: Son Prescripciones de conducta de carácter general aprobadas por el grupo
social mediante usos y costumbres. De lo anterior se desprende que ellas evidencian un
respeto por la tradición. Los ingleses las denominan “moral positiva”
Respecto de la naturaleza de estas normas algunos autores niegan que tengan una
naturaleza propia Giorgio Del Vecchio afirma que las normas son unilaterales o
bilaterales las primeras son normas morales y las segundas normas jurídicas los usos
sociales no tienen naturaleza propia. Al ser unilaterales se confunden con la moral y
cuando logran bilateralidad se constituyen en derechos. Gustav Radbruch sostiene que
el derecho y la moral tienen valores propios el primero la justicia y seguridad y el
segundo la bondad del individuo, en cambio los usos sociales carecen de fines propios.
Otros como Felix Somló opina que el origen de los convencionalismos es la sociedad
grupo social de que se trate en cambio el derecho se origina exclusivamente en el
estado. Luis Recasens Siches sostiene que estas normas se asemejan tanto a la moral
como al derecho por los cual es necesario una paralelo.

Moral y Usos sociales:


Ambas carecen de organizaciones coactivas destinadas a vencer la resistencia del
obligado.
La oral considera al obligado en su individualidad, lo usos como un sujeto
intercambiable del grupo.
La moral exige una conducta predominantemente interior los usos una conducta
exterior.
La moral posee validez ideal los usos poseen validez social (Dentro del grupo)
La moral es autónoma lo usos heterónomos
La moral es homogénea lo usos son heterogéneos (Abarcan diversidad de aspectos)

Derechos y Usos sociales:


Ambas normas tienen carácter social externo y heterónomo
La diferencia no está en el contenido sino en la naturaleza de las sanciones y sobre todo
en la finalidad de estas. Así la sanción de los usos tiende al castigo o censura del
infractor el derecho persigue el cumplimiento de la obligación y se fuerza a ello y
segundariamente impone castigo al infractor.
Características generales de las Normas de Trato Social:
Son propias de la vida en sociedad.
Son normas externas, lo que importa en su cumplimiento es el acto exterior careciendo
de relevancia el móvil del sujeto.
Son sociónomas es decir puestas normalmente por la sociedad
Son Unilaterales regulan una conducta frente a otro establecen solo deberes. (No existe
facultad de exigir el cumplimiento)
La sanción por el incumplimiento es la reprobación social ejercida por el grupo
(Algunos casos fuerte sanción psicológica)
La sanción de dirige al infractor, la sanción es psicológica
Son relativas y cambiantes no tienen el mismo valor para todos los tiempos y lugares.
Son heterogéneas por sus valores o subvalores (moda cortesía protocolo)
Son jerarquizarles de acuerdo al rango social del valor perseguido.

4.-Normas Políticas:
En el mundo Griego Platón en el Latino Cicerón y en Medieval Santo Tomas la
actividad política era entendida como una proyección social de la moral. Es
Maquiavelo quien primero trata la Política como actividad desligada de toda otra
normatividad.

La política es una forma de visa social mejorada. Los hombres se agrupan para alcanzar
metas que individualmente no lograrían, para ellos se aparece como indispensable la
elección de autoridades y establecimientos de principios y normas de competencia.
La finalidad sería logar el bienestar del cuerpo asociado (de este y sus miembros)
tradicionalmente Bien Común.
Su perspectiva es la Polis más que los individuos que integran la polis. Lo primero e
urgente es lograr unidad y cohesión del cuerpo político para los cual se emplean toda
clase de recursos que causen una efecto psicológico como bandera, himno patrio, hasta
los más materiales como medidas arancelarias, comunicaciones viales.
Carl Schmitt y Sergio Cota la norma política es similar a la norma jurídica mientras la
NJ es estrictamente bilateral la NP es institucional la NJ es abierta y centrifuga
cualquiera extraños o enemigos pueden establecer relaciones jurídicas la NP es
clausurante y centrípeta.
Entre las tendencias que establecen que las NP no son tales sino que NJ, se ha afirmado
por Kelsen que no hay otro Derecho que el creado por el Estado. Para los sostenedores
de la existencia de la NP el Derecho es una fenómeno más vasto que el fenómeno
político el cual es parcialmente cogido por las NJ muestra de ellos es el Ordenamiento
Jurídico Estatal, Corporativo. Cuando el derecho regula la vida asociada pasa a
denominarse Estado de derecho que se caracteriza por que los miembros del cuerpo
social son jurídicamente responsables.
Las Normas políticas en su origen son sociónomas (Creadas por la sociedad misma)
Por su estructura serían institucionales (Sus deberes están referidos al grupo en cuento
tal y sus miembros en cuento integrantes del cuerpo social)
Por su modo de cumplimiento serían externas
Por su fin último estarían orientas al bien común
Por su capacidad de imponerse al grupo serían coactivas utilizando sanciones o penas
tales como la expulsión relegación exilio confinamiento (Sanciones que implican
apartamiento y segregación del grupo)
5.-Normas Jurídicas:
Origen de la palabra Derecho: En Latín la palabra derecho se decía Ius, en las lenguas
romances se produjo la sustitución del termino Ius por el de Derecho.
En latín vulgar en vez de Ius decían Directum palabra que proviene del verbo latino
Dirigere que significa gobernar. Sostienen algunos que la influencia cristiana que
consideraba la Ley como el camino recto explica esta transformación en el idioma.
Iustitia (Justicia); Iudex (Juez); Iudicate (Juzgar) Iudiciom (Juicio) Iustum (Justo);
Iurare (Jurar); Iurista (Jurista); Iusrisprudentia (Jurisprudencia).
Ahora bien hay quienes piensan que Ius proviene de Ioues que quería decir “quod iobe
iubet” Lo dispuesto o decidido por Dios Jupiter que en Latin arcaico se decía iobe, tal
vez por dicción el iobes termino en Ius.
 Derecho como ciencia o conocimiento, Ej. El derecho es una de las disciplinas
cognoscitivas más antiguas.
 Derecho como ordenamiento o sistema normativo, Ej. el derecho civil de inspira
en la Buena Fe.
 Derecho como facultad o poder, Ej. Tengo derecho a entrar y salir del territorio
nacional cada vez que quiera. El arrendador tiene derecho a cobrar la renta.
 El derecho como expresión de lo justo, Ej. No hay derecho que una persona sea
tratada indignamente.
 Derecho como sinónimo de deber jurídico, Ej. Cumple el derecho y paga la
deuda.
Hay algunos que sostienen que es un término Equivoco (A la unidad de la palabra
corresponden sentidos o significados diversos) estos son los Analistas Lógicos como la
palabra es equivoca la única manera de aclarar en qué sentido se la usa es según
contexto o circunstancia se emplea en concreto Ej. Tengo derecho a pensar libremente
estoy facultado. Otros dicen que es un término Análogo (A la unidad de la palabra
corresponde una pluralidad de sentidos que se relacionan) La filosofía Aristotélica
Tomista afirma que se trata de una término análogo. Analogía de la proporcionalidad o
Analogía de atribución. Existen a lo menos 4 términos que se relacionan entre sí, la
similitud se da en la relación proporcional que guardan recíprocamente los términos, 1
es a 2 como 4 es a 8, esta es el fundamente de las parábolas metáforas y poemas.
Analogía de la atribución el vocablo o palabra se aplica a un objeto que se denomina
analogado principal al cual le corresponde más propiamente la realidad significativa la
que además se atribuye a otros objetos llamados análogos segundarios los que lo causan
lo manifiestan o expresan o constituye un efecto o consecuencia suya. En doctrina de
afirma que la analogía propia del derecho es la analogía de la atribución.

Modelo Normativo u Ordenancista


El derecho en sentido propio (Analogado principal) es la norma jurídica o el sistema de
normas denominado Ordenamiento jurídico.

Modelo Judicialista
El derecho stricto sensu es los que aprueban los jueces (Alvaro D Ors)
Modelo Subjetivista
Lo típico del derecho residiría en la facultad o potestad de actuar o en el deber hacia
otro.

Modelo Realista
El derecho para esta tesis no es la norma, ni lo aprobado, por el juez, ni la facultad
subjetiva de cada cual ejercitable frente a los demás sino “la cosa misma debida a otro”
Esta tesis ha recibido el nombre de Realista por que se radica en la res (Cosa)

Concepto Norma Jurídica:


Ordenación justa de la conducta social. Es pues una prescripción de la conducta humana
determinada por una cierta norma, regla o medida. Y no de cualquier conducta sino de
la conducta de alteridad esto es referida al acto social. El carácter de justa de tal
ordenación significa que ella tiene por objeto establecer “Lo suyo de cada cual” lo que
le es debido (Y si le es debido es obligatorio dárselo pagárselo entregárselo) Si el
análogo principal “es la cosa misma que es debida a otro”, la norma (Uno de los
análogos secundarios) será jurídica no por su origen sino por que dispone “lo que es
debido” o sea por su contenido o sustancia. De la naturaleza misma de la cosa debida se
colige que ella ha de ser susceptible de darse a otro efectivamente (externa) y este otro
quedar satisfecho con tal acto y si así no fuere puede exigir el cumplimiento incluso por
la fuerza. La norma jurídica tiene los elementos característicos generales de toda norma
(materia, forma, fines, sanciones) pero modificados o adecuados a ella.
Dimensión externa, Imperativa, (Establece una cosa como debida darle carácter de
deber) Atribuida (Atribuye u otorga una poder o facultad para reclamar el cumplimiento
de una deber) Coactividad (Dado que la conducta debida es externa la facultad de
reclamar su cumplimiento puede garantizarse con el uso de la fuerza. La sanciones
tienen por objeto obtener directa o indirectamente por equivalencia el pago o
cumplimiento de la prestación y secundariamente el castigo del culpable. Conforme lo
anterior se dice que entraña una noción de igualdad o equivalencia por lo que se afirma
que constituye un criterio o perspectiva de justicia.

Desde una perspectiva Formal (Descriptiva) La norma jurídica ha sido definida como
regulación del comportamiento humano de carácter imperativo, externo, bilateral,
heterónomo y coercible.

Características de la Norma Jurídica:

Imperatividad
Exterioridad
Bilateralidad
Coercibilidad

1.-Imperatividad:
La imperatividad es la forma de todas las normas, es lo característico de lo normativo es
precisamente la imperatividad u obligatoriedad que distingue a la norma de una
sugerencia un consejo invitación. Las normas son obligatorias, establecen deberes.
Hay dos modos de entender la imperatividad como sustantivo (Mandato) y como
adjetivo (Modalidades de ciertos actos).

Imperatividad como Sustantivo


Una orden que una voluntad da a otra para que esta actúe o se abstenga de modo
determinado Ej. Cierra la puerta. La crítica que se le hace a esta teoría es que esta
imperatividad no es el sentido imperativo del derecho lo anterior toda vez que a) Tal
sentido supone la existencia de una voluntad personal que da la orden y la sostiene, y en
derecho existen preceptos despersonalizados que subsisten como vinculantes aunque no
exista directamente o inmediatamente una voluntad personal que los sostenga y b) Los
mandatos jurídicos no envuelven necesariamente exigencias valorativas o axiológicas
pero en todo caso mediatizados por una sentido lógico y técnico jurídico.

Imperatividad como adjetivo


Es una cualidad que poseen ciertos preceptos consistentes en isntar al sujeto a
conducirse de un modo determinado. Es decir une precepto es imperativo cuando
envuelve la exigencia o pretensión de que debe ser cumplido. JWB esta debe ser el
sentido correcto en que debe ser entendida la imperatividad del derecho precisamente
porque es una cualidad que se desvincula del sujeto que la crea. La imperatividad de las
normas jurídicas no significa que sean siempre mandatos (Primer sentido) sino que
establecen deberes o imponen deberes (Segundo sentido). Imperar es como dice Del
Vecchio Imponer deberes.

Las normas de acuerdo a este rasgo pueden ser clasificadas en normas positivas,
prohibitivas, permisivas.

Positivas: Mandan a ejecutar una acción Ej. Se deben pagar impuestos.


Prohibitivas: Mandan a abstenerse de realizar una acción en toda circunstancia. Ej.
Prohibido pasar.
Permisivas: Autorizan o facultan a realizar una acción. Ej. Permitido virar con luz roja y
precaución. En esta caso la imperatividad se refleja en que nadie puede obligarme a
virar con luz roja ni nadie puede impedirme hacerlo, lo demás tienen el deber de
respetar mi libertad.
La imperatividad no se expresa necesariamente en juicios categóricos y proposiciones
imperativas también se expresa a través de otro tipo de juicios hipotéticos, disyuntivos
incluso asertivos o no.

2.-Exterioridad:
Consiste en que la norma jurídica en general sólo exige la adecuación externa u objetiva
a lo prescrito en ella. No le interesa la intención o motivación con que el sujeto realice
la acción, esto es los que Kant denomina la “legalidad del derecho” para confrontarla
con la moralidad propia de las normas morales. No obstante lo anterior en algunos casos
el derecho desde la exterioridad penetra en la interioridad del agente esto ocurre
siempre que existe infracción a la norma si se ha dada cumplimiento a la norma no
interesa averiguar los motivos. Ejemplo en materia penal no hay delito sin culpabilidad,
la culpabilidad es el reproche al sujeto el cual depende del dolo o de la culpa dos
elementos subjetivos interiores. En materia civil la buena fe en la celebración y
cumplimiento de los contratos.

3.-Bilateralidad:
Consiste en que la norma jurídica frente al sujeto obligado autoriza o faculta a otra
persona para exigir de aquel el cumplimiento del deber. Es decir impone deberes y
simultáneamente otorga facultades hay un sujeto obligado y un sujeto pretensor, en ese
sentido el derecho tienen una estructura dual relaciona directamente a un sujeto con otro
sujeto.

4.-Coercibilidad:
Consiste en la posibilidad legítima de aplicar la fuerza física en caso de
incumplimiento. No debe confundirse con la sanción, pues toda norma trae aparejada
una sanción para el caso del incumplimiento, pero tratándose de normas jurídicas esa
sanción puede ser aplicada por la fuerza. Luis Recaséns Siches “el derecho es
necesariamente coercible pero eventualmente coercitivo”

Clases de coacción o coerción:


La coacción Jurídica Pura o Legal:
Es aquella que la norma jurídica se basta a sí misma y obtiene su efecto sin concurso de
ninguna voluntad, aun en contra de las voluntades concurrentes. He ahí los casos de
ficciones legales, de presunciones de derecho, de nulidades absolutas.

Coacción Psicológica:
Consiste en hacer más gravosa la situación de incumplimiento que la de cumplimiento a
través de medidas punitivas o sancionadoras. Es actuar conforme a derecho por temor a
la sanción.

Coacción Física.
Consiste en un mecanismo de sustitución. Se sustituye el primer obligado pero rebelde
por un segundo obligado pero cumplidor. Si el deudor no paga la deuda, lo sustituye el
Juez, la Policía a través de acciones combinadas le sustraen lo debido y lo pasan al
acreedor. Tal situación es indirecta o mediata cuando el sujeto obligado no puede ser
sustituido como en el caso de las obligaciones de hacer (ejecutar algo) en ese caso
previamente se sustituyen las prestaciones se cambia un hacer por una dar y luego se
aplica la coacción física descrita anteriormente.
Objeciones a la coactividad como característica del derecho.

a) El cumplimiento espontaneo del derecho. Quienes sostienen esta postura argumentan


que el derecho se cumple en altísima proporción de modo espontaneo y no por medio de
la fuerza.
b) La coacción se aplica luego de la violación del derecho. No puede compelerse a nadie
a realizar un acto determinado si no lo quiere. Si el sujeto quiere los hace si no lo quiere
no lo hace. Por ejemplo al sujeto obligado a pintar un retrato no se puede constreñir si
no quiere pintarlo. La fuerza se va aplicar a posteriori una vez ya producida la violación
del derecho. Critica de JWB la coactividad del derecho no pretende que el sujeto realice
un acto coaccionado no lo obliga a querer sino a indemnizar el daño o bien cumplir una
pena.
c) No puede haber coacción hasta el infinito. Si el estado tiene el monopolio de la fuerza
quien coacciona al estado? Critica de JWB a los funcionarios de gobierno si se les
puede coactividad responsabilidad política y administrativa

d) El individuo no puede ejercer coacción puesto que esta sólo compete al estado, luego
el individuo tendría derechos sin coacción y si esta fuera tan esencial al derecho querría
decir que tampoco tendría derechos. Critica de JWB el monopolio de la coacción por
parte del estado es un perfeccionamiento de la tutela jurídica. El estado posee la fuerza
en representación del individuo pero este es su depositario natural prueba de ellos es la
legitima defensa.

e) Existen una serie de normas jurídicas en las cuales falta o es defectuosa la coerción
Derecho de familia, Obligaciones naturales, Derecho Internacional Público. JWB en
esos casos estamos ante obligaciones jurídicas imperfectas u obligaciones morales
porque falta coercibilidad.
En lenguaje Aristotélico Tomista, el derecho “es la cosa misma debida a otro”

La coercibilidad ni destruye el derecho ni lo hace fundarse en la fuerza bruta lo


garantiza es la posibilidad legitima de usar la fuerza en los casos previstos con los
medios y procedimientos también previsto y por la autoridades competentes. La
coacción es la fuerza regulada o sometida la norma de derecho. (Excepción legítima
defensa)

Heteronomía Socionomia y Autonomía.

Heteronomía
El derecho es heterónomo porque implica normas que emanan de una querer ajeno de la
voluntad del legislador que se impone a sus súbditos, la imperatividad subsiste incluso
contra sus convicciones.

Sociónoma
Si la norma es consuetudinaria y creada por tanto por el grupo anónimo de individuos
que componen la sociedad y del cual el mismo forma parte.

Autonomía
Cuando proviene directamente de la libertad y potestad normativa contractual de los
particulares, resultado del ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Normas de Conducta y Leyes Científicas-Física-Naturales y Reglas Técnicas
Norma de Conducta: (Definición)
Norma de conducta es una ordenación de la conducta humana de acuerdo a un criterio
de valor cuyo incumplimiento trae aparejada una sanción. (Deber ser)

Habitualmente se confunde o se hace sinónimo entre Ley físico- natural y Ley


científico-natural, pero en la realidad no lo son, la ley físico-natural es la legalidad
inmanente del ser físico, todos los seres tienen un ser constante y uniforme de acuerdo a
su naturaleza.

Ley Físico Natural: (Definición)


Se entiende por Ley físico natural el comportamiento constante y uniforme de
determinados fenómenos de la naturaleza física. (Ej. Ley de gravedad) (Ser)

Ley Científica: (Definición)


Es el juicio cognoscitivo emitido por un estudioso de los fenómenos naturales que
pretende describir o explicar la relación que el observa entre ciertos hechos de la
naturaleza y que el vincula a través de los que se ha denominado el “Principio de
causalidad” por lo mismo las leyes científico –naturales deben ser verdaderas, esto es
ha de coincidir su enunciado o formula con el fenómeno descrito.

Características de Ley Científica:


1.-Su validez se basa en la verdad del respectivo enunciado, cualquier excepción la
invalida.
2.-Su fórmula es comprobable empíricamente mediante método inductivo.
3.-La vinculación entre el fenómeno antecedente y fenómeno consecuente es necesaria o
inexorable empíricamente
4.-La vinculación entre el antecedente y el consecuente desde el punto de vista
cognoscitivo se produce en conformidad al principio de causalidad que a su vez
presupone determinismo o inexorabilidad de los fenómenos naturales.
5.-La estructura lógica de la ley científico- natural es reductible a la siguiente formula
hipotética (Eje. Si un metal se calienta a determinada temperatura se dilata)
6.- La ley científica es un juicio enunciativo o descriptivo de lo que es; pretende, en
último término explicar el fenómeno.
7.-Las leyes científicas componen el saber científico natural del hombre y en ese sentido
integran la cultura humana. Las leyes físicas en cambio son la naturaleza misma desde
un punto de vista dinámico.
8.-Las leyes científicas son a-valóricas o neutras axiológicamente, puesto que los
fenómenos naturales por ellas estudiados son susceptibles de ser comprendidos con
independencia de criterios de valor.

Reglas Técnicas: (Definición)


Son aquellas que señalan la conducta que tiene que observarse en la utilización de una
determinada cosa, esto es, para lograr mediante ella un determinado fin. Se dice que es
un punto medio entre la ley natural y la norma de conducta.

Características de Reglas Técnicas:


1.-Su campo de acción es tan amplio y vasto como el del ser humano. Así, todo
conocimiento científico es susceptible de conversión en una regla técnica. Es mas todo
conocimiento científico se aplica a través de reglas técnicas.
2.-La regla técnica señala los procedimientos o medios más idóneos para logar alcanzar
un determinado fin.
3.- Su validez reposa directamente en la eficacia y no en un valor (Norma) no en la
verdad (Ley científica-causal)
4.-La regla técnica en sí misma no constituye un juicio de valor, es más el termino
bueno es sinónimo en el campo técnico de “apto para” “idóneo” “eficiente” etc. No
expresa bondad moral ni axiológica.
5.-La regla técnica por lo mismo no establece deberes ni obligaciones de conducta, sino
que informa sobre los medios más idóneos para logar un determinado fin en el uso de
las cosas.
ESTRUCTURA LÓGICA DE LA NORMA JURÍDICA

Con respecto a la estructura lógica la norma jurídica se han propuesto diversas teorías
que advierten un soporte lógico común, subyacente a todas las normas de Derecho, estas
son:
1. Doctrina Tradicional
De acuerdo a esta doctrina la norma es un mandato incondicionado, un imperativo
categórico y, por lo mismo, su estructura lógica es la de un juicio prescriptivo categórico
de la fórmula “S debe ser P”. por ejemplo: Los hombres no deben robar.
Esta estructura recibió las siguientes críticas: a) No permite distinguir entre la norma
jurídica y normas de otra índole, y b) No incorpora sistemáticamente en la norma
jurídica dos aspectos importantes del Derecho, a saber: el hecho antijurídico y la
sanción.
Con todo, es necesario advertir que dentro del pensamiento clásico no existió una
reflexión sobre este tema, puesto que para la lógica aristotélica sólo tienen carácter de
“juicios” aquellas proposiciones que se refieren al ser, esto es, aquellas que llamamos
“juicios asertivos o declarativos”. Tendría, pues, que desarrollarse la lógica moderna y,
particularmente, la lógica del deber ser, o deóntica, para que surgiera un estudio más
acabado respecto de la estructura lógica de la norma jurídica.
No obstante, existe un jurista que va a servir de tránsito desde la teoría tradicional hacia
las posiciones más modernas. Nos referimos al penalista Carl Binding. Este autor
observó que en el Derecho Penal el delincuente no realizaba una conducta contraria a la
“prescrita” por la norma jurídica, sino que, precisamente, realizaba la conducta que ella
describía. Paradójicamente, concluye Binding, el delincuente no es aquel que infringe
la ley sino el que la cumple. En efecto, los Códigos Penales no están redactados en base
a juicios categóricos tales como no se debe matar, no se debe robar, no se debe estafar o
no se debe defraudar, sino hipotéticamente, p. ej., “el que mate a otro debe ser
sancionado”.
El juicio categórico, que proponía la doctrina tradicional, subiste para el penalista
alemán, pero como norma supralegal. Se insinúa, de este modo, el carácter bifásico de
la norma jurídica: una norma supralegal, concebida como juicio categórico que contiene
la prestación y una norma positiva estructurada como juicio hipotético que contiene el
hecho ilícito y la sanción.

2. Doctrinas Modernas
Las doctrinas modernas conciben la estructura lógica de la norma jurídica como juicio
hipotético de la fórmula “Si A, entonces debe ser P”. Dentro de estas teorías se destacan
los siguientes autores:

2.1 Hans Kelsen


El jurista vienés asume, en un principio, una posición marcadamente antiimperativista.
La norma jurídica, según él, no contiene mandato o imperativo alguno salvo el dirigido
a los funcionarios públicos para que apliquen sanciones coactivas bajo ciertas
condiciones. El derecho es, pues, un conjunto de actos coactivos condicionados. La
norma jurídica, desde esta perspectiva, pasa a ser un esquema cognoscitivo de
interpretación de conductas que permite imputar sanciones coactivas. En su último
período Kelsen rectifica, en parte, esta posición y concibe a la norma como “mandato
despsicologizado”. Sin perjuicio de lo anterior, la estructura lógica que corresponde a
esta concepción es la siguiente:
Norma secundaria: “Dado A, debe ser P”.
Norma primaria: “Si no-P es, debe ser S”.
Como se advierte, la norma jurídica está compuesta de dos juicios hipotéticos. El
primero de ellos, llamado por Kelsen “norma secundaria”, es aquel que imputa a un
hecho antecedente (A) el deber de realizar una cierta prestación (P). En el segundo,
denominado “norma primaria”, se conecta la sanción coactiva (S) a la realización del
hecho antijurídico (no-P). De este modo, por ejemplo, la estructura lógica completa de
una norma jurídica sería la siguiente:
“Dada una situación de convivencia social civilizada, debe ser el respeto al hombre y a
su intimidad; si alguien injuria a otra persona, debe ser penado”.
Los elementos de la estructura lógica de la norma jurídica según Kelsen, son:
a) Hecho antecedente.
b) Debe ser.
c) Prestación.
d) Hecho ilícito
e) Sanción coactiva.

De acuerdo a la tesis del jurista austríaco, de las dos fases de la norma jurídica la de
mayor relevancia es la “norma primaria”, puesto que es la que contiene la sanción
coactiva. La “norma secundaria” es una hipótesis auxiliar, prescindible, de la norma
primaria, a tal punto que puede ser deducida lógicamente de ella. El sistema jurídico
puede construirse enteramente a base de puras normas primarias. En definitiva,
existirán tantas normas jurídicas como sanciones coactivas hallan en él. Las normas
que, aparentemente, no tienen sanción, son fragmento o partes de normas jurídicas
mayores, o bien, tienen como sanción la nulidad.

Es necesario advertir que él “deber ser” para Kelsen tiene un sentido puramente lógico y
en ningún caso axiológico, lo cual se compadece con la pretensión de pureza
metodológica que postula para la ciencia jurídica.
2.2 Carlos Cossio.
Para el iusfilósofo argentino, el Derecho no consiste en un conjunto de normas coactivas
sino en conductas en interferencia intersubjetiva. De acuerdo a esta doctrina, la
estructura lógica de la norma jurídica sería la siguiente:
Endonorma: Si no-P, debe ser una sanción (S), por un funcionario obligado (Fo) frente
a la comunidad pretensora (Cp).
Como se advertirá, para Cossio la norma jurídica tiene una estructura compleja que él
denomina “complejo proposicional disyuntivo de dos juicios hipotéticos”. En efecto, la
norma jurídica estaría compuesta de dos juicios hipotéticos: la “endonorma” y la
“perinorma”, conectados entre sí por la disyunción “o”.
Los elementos de la estructura lógica de la norma jurídica, según Cossio, son los
siguientes:
a) Un hecho en su determinación temporal (Ht)
b) El Deber ser
c) La Prestación (P)
d) Sujeto obligado (So)
e) Sujeto pretensor (Sp)
f) “o”, conectivo que le confiere el carácter de disyunción al juicio.
g) Hecho ilícito (no-P)
h) Deber ser
i) Sanción (S)
j) Funcionario obligado a aplicarla (Fo)
k) Comunidad pretensora (Cp)
Los elementos a, b, c, d y e conforman la “Endonorma”.
Los elementos g, h, i, j y k la “Perinorma”. De acuerdo a su concepción el derecho, y
como se deduce de las denominaciones, Cossio reinvindica la importancia de la primera
de estas fases, la “Endonorma”, puesto que en ella se contienen las conductas en
interferencia intersubjetiva. Esto constituye una diferencia importante con la tesis
kelseniana. Por otra parte, Cossio atribuye al “deber ser” normativo tanto un sentido
lógico mo axiológico, lo que lo aleja bastante del pensamiento del jurista vienés.

2.3. Jorge Millas


El filósofo chileno recoge la tesis de Carlos Cossio aunque la rectifica en un aspecto.
En efecto, para él la estructura lógica la norma jurídica es la de un complejo
proposicional conjuntivo de dos juicios hipotéticos. “La Norma Jurídica -señala Millas-
constituye desde el punto de vista de su estructura lógica, una coordinación conjuntiva
de dos proposiciones hipotéticas”. En otras palabras, las dos fases de la norma no se
contraponen y excluyen como es propio de una disyunción, sino que coestisten y se
coordinan mediante una conjunción “y”. Para el iusfilósofo chileno, la norma jurídica
prescribe simultáneamente dos tipos de deber jurídico: el de realizar la prestación y el
de aplicar una sanción, que se expresa del siguiente modo:
Dado A, debe ser P y Si no-P es, debe ser S.

2.4 Herbert Hart


Hart critica la tesis de Kelsen (lo que también es aplicable a la tesis de Cossio y Millas).
El defecto que le atribuye el jurista de Oxford a la concepción kelseniana es su marcado
reduccionismo. No todas las normas jurídicas pueden reducirse al modelo propuesto
por Kelsen. En particular, existe una categoría importante de normas que son
irreductibles a esa estructura: las normas que confieren potestades públicas o privadas,
tales como las que otorgan a ciertos órganos la potestad de dictar leyes y establecen los
procedimientos, o las que otorgan a los particulares la facultad de celebrar contratos. En
definitiva, Hart propone la existencia de dos categorías de normas:
1. Las normas jurídicas que imponen deberes. Estas normas están dirigidas,
principalmente, a los particulares y se adaptan a la estrucutra lógica propuesta por
Kelsen.
2. Las normas jurídicas que otorgan potestades o facultades. Estas normas están
dirigidas, fundamentalmente hacia los órganos y funcionarios públicos. Su estructura
lógica es variada y de carácter categórico.
Kelsen intenta reducir las segundas a las primeras. En efecto, como no puede negar el
carácter jurídico de un enorme número de normas formuladas categóricamente y
carentes de sanción coactiva (véase, por ejemplo, parte importante de nuestra
Constitución, o del C.O.T., o de los distintos Códigos de Procedimiento=, sostiene que
se trata, o bien de fragmentos o trozos de normas jurídicas mayores que poseen sanción
coactiva, o bien que todas ellas tienen por sanción, tácita o explícitamente, la nulidad.
Ambas soluciones constituyen, según Hart, una simplificación inaceptable de la realidad
jurídica. (88) El Derecho, para el filósofo de Oxford, puede ser concebido como la
unión de dos tipos de reglas o normas: primarias y secundarias.
Las reglas primarias son aquellas que, como dijimos hace poco, imponen deberes a los
súbditos. Por ejemplo, las normas del derecho penal que tipifican los delitos. Las
reglas secundarias, en cambio, son aquellas que se refieren o remiten a las reglas
primarias. Se caracterizan porque establecen deberes fundamentalmente, no para los
súbditos, sino para los funcionarios del Estado. Son de tres tipos:
a) Reglas secundarias de reconocimiento. Son las que permiten determinar cuándo
una norma primaria pertenece al ordenamiento jurídico. Por ej., las disposiciones de la
Constitución que establecen los órganos y procedimientos a través de los cuales se
ejerce la soberanía nacional.
b) Reglas secundarias de cambio. Son las que establecen los procedimientos para
crear, modificar o derogar reglas primarias. En otras palabras, son aquellas que
establecen y regulan las denominadas “Fuentes Formales del Derecho”.
c) Reglas secundarias de adjudicación. Son las que establecen los órganos y
procedimientos en virtud de los cuales se determina, en los casos concretos, si se ha
infringido o no una regla primaria.
En conclusión, creemos que en esta materia es necesario guardarse de dos errores. Por
una parte, de confundir el problema de la naturaleza de las normas jurídicas, con el de
su estructura lógica y el de su expresión gramatical. Por otra parte, siguiendo a Hart a
este respecto, estimamos que no es científicamente correcta la pretensión reductivista de
forzar a todas las normas jurídicas a encuadrarse dentro de una fórmula lógica.

LA RELACIÓN JURÍDICA
Concepto y Elementos
Consiste en el vínculo entre dos sujetos de Derecho nacido de un determinado hecho
condicionante previsto en el Derecho en cuya virtud uno de ellos debe cumplir una
determinada prestación para con el otro, quien tiene la facultad correlativa de exigirla.
La relación jurídica puede ser analizada desde dos puntos de vista:
- Estático: Es aquella relación establecida de manera abstracta y genérica en la
norma jurídica.
- Dinámico: Es la relación jurídica concreta que resulta de la aplicación de la
norma a la vida de los hombres. Cada elemento previsto de modo abstracto y general en
la norma jurídica tiene un correlato en la vida real. Desde este ángulo la relación
jurídica puede ser definida, pues, como el vínculo entre dos personas que nace al darse
efectivamente un hecho condicionante previsto en la norma jurídica y que “coloca” a
uno de ellos en calidad de obligado a la realización de una prestación respecto de otro
que, por eso mismo, adquiere la calidad de sujeto activo o pretensor, pudiendo exigir el
cumplimiento de la prestación.
Los elementos de la relación jurídica son los siguientes:

1.-Hecho Condicionante
2.-Los Sujetos de Derecho
3.-El Vínculo Jurídico
4.-Deber Jurídico
5.-El Derecho Subjetivo
6.-El Objeto de la elación Jurídica “La Prestación”.

1.-El Hecho Condicionante.


Concepto.
Es el hecho jurídico que da origen a la relación jurídica. Consiste en la realización
concreta del supuesto normativo. “El que mate a otro”

Clases.
1.-El hecho condicionante puede ser simple, cuando consiste en un solo hecho, o
complejo, cuando está compuesto de dos o más hechos que provocan la vinculación de
darse todos ellos. Por ejemplo, hecho condicionante simple es “el que mate a otro”
integrado solo por el “hecho de matar”. En cambio es complejo “el funcionario público
que malversare fondos”, conformado por la calidad de “funcionario público”, por una
parte, y la “malversación”, por la otra.
2.-Desde otro ángulo los hechos condicionantes se clasifican en hechos condicionantes
de la naturaleza y del hombre. Los primeros son aquellos en que operan leyes físico-
naturales, como por ejemplo, la muerte, el nacimiento, el transcurso del tiempo, el
aluvión. Los segundos, son aquellos que tienen su origen en hechos del hombre. Estos
últimos se clasifican en involuntarios y voluntarios. Los hechos del hombre
involuntarios son aquellos en que intervienen personas privadas total o parcialmente de
su voluntad. Por ejemplo, los actos ejecutados por dementes o infantes. Los hechos del
hombre voluntarios son aquellas realizados con pleno conocimiento y voluntad. Se
clasifican en aquellos realizados sin intención de producir los efectos jurídicos queridos
por su autor y los realizados con la intención de alcanzarlos. Los primeros, si son lícitos
(permitidos por el Derecho) dan lugar a los cuasicontratos, y si son ilícitos (contrarios a
Derecho) y realizados con dolo dan lugar a los delitos, y efectuados con culpa originan
cuasidelitos. Los hechos lícitos y voluntarios del hombre realizados con la intención de
alcanzar los efectos jurídicos queridos por su autor, denominándose actos jurídicos. He
ahí el testamento, la compraventa, el sufragio, etc.
La clasificación anterior puede ser resumida en el siguiente esquema:

Hechos Jurídicos

Involuntarios (Personas privadas total o parcialmente de voluntad,


Como los dementes o infantes)

Del Hombre

Voluntarios (Aquellos realizados con conocimiento y voluntad)

Sin intención de producir efectos jurídicos: Lícitos (Cuasicontratos)


Ilícitos (Delitos o cuasidelitos)

Con intención de producir efectos jurídicos: Actos Jurídicos

De la Naturaleza
2.- Los Sujetos de Derecho
Concepto
La noción de “sujeto de derecho” se opone a la de “objeto de derecho”, lo que, en el
lenguaje natural, corresponde a la distinción entre “personas” y “cosas”, entre el “quien”
y “que” o entre “nadie” y “nada”.
Sujeto de derecho: Es el titular de derechos y obligaciones jurídicos; en otras palabras,
es el destinatario de las normas jurídicas.
Para Kelsen sujeto de derecho es centro de imputación normativa.

Algunas perspectivas de análisis del ser persona.


El carácter de “sujeto de derecho”, esto es, de “persona” y no de “cosa”, puede ser
analizado desde tres ángulos.
a) Filosófico: Este enfoque estudia al ser humano en sí mismo en cuanto sujeto
racional. Observa su esencia. Desde esta perspectiva, entendemos por persona aquel
ser que tan intensamente es, que se domina a sí mismo. Por ende, es dueño y señor de
sus actos, esto es, realiza actos libres.
El carácter de persona, desde este ángulo, tiene, pues, dos aspectos:
- La persona pertenece a sí misma, es decir, es incapaz ontológicamente de
pertenecer a otro, aunque si pueden darse vinculaciones estrechas entre personas. (ej.
Padre e hijo).
- La persona también es dueña de sus actos y, porque está dotado de razón y
voluntad, es responsable de los mismos.
b) Histórico: Este ángulo nos enseña que no siempre todas las personas fueron
consideradas “sujetos de derecho” y que tampoco siempre todos los “sujetos de
derecho” fueron personas. En efecto, en la historia es posible hallar varios ejemplos de
civilizaciones que admitían la esclavitud, institución que, precisamente, puede ser
definida como aquella que trataba a ciertas “personas” como cosas, esto es, como objeto
de derechos y no como sujeto de los mismos. Del mismo modo, también es posible
citar situaciones históricas e “cosas”, animales, objetos, elementos de la naturaleza,
como ríos, árboles, astros, etc., a los que se les otorgó el “status” de sujetos de derecho.
Contemporáneamente, no obstante, existe ya una plena identificación entre el
individuo de la especie humana, la persona y los sujetos de derecho.
c) Jurídico: Este enfoque analiza a la persona en cuanto titular de derechos y
obligaciones jurídicas. Al respecto existen dos teorías extremas: las que afirman la
juridicidad natural del hombre, y las que la niegan.

Los que afirman la juridicidad natural del hombre: De acuerdo a la primera doctrina los
seres humanos son sujetos de derecho per se, es decir, ese carácter es inherente a su
naturaleza y lo poseen, por lo tanto, por el solo hecho de ser. Su juridicidad es anterior
y superior al reconocimiento del Estado y del derecho positivo.

Los que niegan la juridicidad natural del hombre: Entre los negadores de la juridicidad
natural del hombre pueden distinguirse los positivistas, estamentalistas y colectivistas.

De acuerdo a los Positivistas se es persona en la medida que el ordenamiento jurídico


positivo concede esa calidad. Kelsen, por ejemplo, define a los sujetos de derecho
como aquellos entes a quienes la norma jurídica positiva les imputa consecuencias
jurídicas.
Los Estamentalistas, por su parte, consideran que un ente no es sujeto de derecho por la
sola circunstancia de ser persona humana, sino por el hecho de encontrarse adscrito a un
estamento político, social o económico.
Para los Colectivistas se es persona en la medida que la sociedad la reconoce como tal.
No existe el individuo sino que existe únicamente la sociedad y, por ende, los intereses
de ésta prevalecen sobre los de aquél. Desde una perspectiva aristotélica esta doctrina
es errada puesto que, ontológicamente, sólo el individuo es substancia, en cambio, la
sociedad es un accidente del individuo, es un entramado de relaciones entre personas.

Los sujetos de derecho en el ordenamiento jurídico chileno.


En el ordenamiento jurídico chileno los sujetos de derecho pueden ser de dos clases:
personas naturales o individuales y personas jurídicas o colectivas.

Las Personas Naturales.


Concepto:
De acuerdo al art. 55 del Código Civil chileno, persona natural es “todo individuo de la
especie humana cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición”.

Principio de la Existencia:
La persona natural tiene dos tipos de existencia: natural y legal.
La existencia natural principia con la concepción, esto es con la unión de los gametos
masculino y femenino. La existencia legal se inicia con el nacimiento (art. 74 C.C.).
Para que el nacimiento de origen a la existencia legal de la persona deben cumplirse tres
requisitos.
- Que la criatura sea separada del vientre materno.
- Que la separación sea completa.
- Que sobreviva un momento siquiera a la separación.
Si la criatura muere en el vientre materno, antes o durante la separación o no sobrevive
a ella un momento siquiera, se reputará que no ha existido jamás.

En relación con este requisito, la doctrina comparada ha elaborado dos teorías: la


doctrina de viabilidad y la doctrina de vitalidad.

De acuerdo a la viabilidad para ser persona es necesario que la criatura nazca con la
aptitud para seguir viviendo. El problema básico que ocasiona esta doctrina es la
determinación de esa aptitud: si es fijada por ley, se corre el riesgo de la arbitrariedad; si
es fijada por un facultativo, la inseguridad es mayor.

De acuerdo a la vitalidad, para ser persona basta que la criatura haya nacido viva. Esta
doctrina es la que acoge nuestro Código Civil puesto que tan sólo exige que la criatura
“haya sobrevivido un momento siquiera a la separación”.

La Legislación Chilena reconoce el período de existencia puramente natural, que es


aquel que corre desde la concepción al nacimiento.

1.-En efecto, el art. 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República de Chile de


1980 señala que “protege la vida del que está por nacer”,

2.-Otra disposición que recoge el mencionado principio es del art. 75 del C. Civil. Este
reconocimiento se traduce, entre otras, en las siguientes normas.
- El juez puede, de oficio o a petición de parte, adoptar todas las medidas que
estime procedentes para proteger la vida y salud de la criatura que se encuentra en el
vientre materno.
- Las penas que corresponda aplicar a la mujer embarazada pero que ponga en
peligro la vida o salud del feto, se deferirán hasta después de ocurrido el nacimiento.

3.-El Código Penal castiga como delito el aborto articulo 342 al 345 del Código Penal.

4.-El Derecho Laboral y de la Seguridad Social otorgan el derecho y fuero de descanso


prenatal.

5.-El Código Civil (art 77) establece que los derechos que se le otorguen a una criatura
que se encuentra en el vientre materno permanecerán en suspenso mientras el
nacimiento se efectúe y si éste da origen a la existencia legal se entenderá que ha
entrado en el goce de los mismos no desde la fecha del nacimiento sino desde la fecha
en que le fueron otorgados.

Fin de la Existencia:
El fin de la existencia tanto natural como legal de la persona humana es la muerte
natural, sin perjuicio, como veremos enseguida, que la ley prolongue para ciertos
efectos la personalidad natural del causante en sus sucesores o herederos.

La muerte puede ser definida como la cesación irreversible de los fenómenos de la


vida. Su determinación exacta corresponde a una disciplina auxiliar del Derecho que se
denomina “Medicina Legal”.
El derecho civil chileno distingue tres tipos de muerte: la muerte real, la muerte
presunta y la muerte judicialmente comprobada.
La muerte real es aquella cuya ocurrencia consta. Los medios para probarla son
aquellos señalados por el Código Civil y especialmente, por el Código Sanitario.

La muerte presunta artículo 81 y siguientes del Código Civil es aquella declarada por
sentencia judicial respecto de una persona que ha desaparecido y se ignora si vive o no,
cumpliéndose los requisitos señalados por la ley:
1.-Que la persona haya desaparecido.
2.-Que haya transcurrido un lapso de tiempo de 5 años, que la ley fija, desde la fecha de
las últimas noticias del desaparecido.
3.-Que se cumplan 3 citaciones vía publicaciones con más de dos meses entre cada
publicación.
4.-Se deberá oír al defensor de ausentes
5.-El juez puede decretar otras medidas.

La muerte Judicialmente comprobada (Ley 20577 de 8 de Febrero de 2012) articulo


95 y siguientes del Código Civil.
Opera en los casos en que la desaparición de una persona haya ocurrido en
circunstancias tales que su muerte pueda ser tenida como cierta aun cuando su cadáver
no haya sido hallado o su identificación sea imposible. Lo puede solicitar cualquier
persona que tenga interés. La declara el Juez del ultimo domicilio del desaparecido ha
tenido en Chile se inscribe en el Registro Civil y un extracto se publica en Diario
Oficial.

La muerte, sea real, presunta y judicialmente comprobada, producen las siguientes


consecuencias jurídicas:
- Apertura de la sucesión por causa de muerte, que es el modo de adquirir el
dominio de la herencia o cuota de ella por los herederos.
- Extinción de la responsabilidad penal del causante.
- La responsabilidad civil pasa a los herederos quienes se entienden
“continuadores de la personalidad del causante”. Su responsabilidad en las deudas es
ilimitada, a menos que acepten la herencia con “beneficio de inventario”. En este caso
sólo responden hasta por el monto de bienes que han recibido a título de herencia.
- Terminan algunos actos jurídicos, tales como el matrimonio y el mandato.

Las Personas Jurídicas.


Concepto:
El art. 545 del Código Civil chileno las define así: “Se llama persona jurídica una
persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representada judicial o extrajudicialmente”.

Naturaleza de las Personas Jurídicas:


En relación a la naturaleza de las personas jurídicas existen dos grandes tendencias
doctrinarias: las teorías de la ficción y las teorías de la realidad.

a) Teorías de la ficción. De acuerdo a esta doctrina las personas jurídicas son entes
ficticios para cuya existencia necesitan que el legislador las cree. El representante más
conocido de esta doctrina es Federico von Savigny para quien un ente es persona
jurídica sólo en la medida que el ordenamiento jurídico le otorgue carácter de tal. Las
personas jurídicas serían, pues, entes artificiales creados por el legislador o construidos
por la ciencia del Derecho. Este autor reconoce, sin embargo, que de algún modo
existen personas colectivas distintas de los individuos que las componen, es decir,
dotadas de una voluntad real propia.
Estas teorías han recibido las siguientes críticas:
- El ordenamiento jurídico a que se refiere Savigny, el que otorgaría existencia a
las personas jurídicas, es el orden jurídico estatal, pero el Estado es también una persona
jurídica. Entonces, ¿Quién reconoce al Estado?
- Si la persona jurídica nace a la vida del derecho cuando el Estado le otorga esa
calidad por ley o acto administrativo y termina de igual modo, entonces, la seguridad
jurídica es mínima.

b) Teorías realistas. Para estas doctrinas las personas jurídicas son entes tan reales
como las personas naturales. Se dividen en varias tendencias que difieren según la clase
de “realidad” que le atribuyen a la persona jurídica:
- Las “doctrinas organicistas” son aquellas que conciben a las personas jurídicas
como dotadas de realidad biológica. Son entes semejantes a los organismos vivos y
como tales, nacen, crecen, envejecen y finalmente, mueren.
- Las doctrinas “espiritualistas” o “voluntaristas” son aquellas que conciben a
las personas jurídicas como dotadas de una “alma”, “espíritu” o “voluntad” colectivas,
distinta de las de los individuos que la conforman.
- Las “doctrinas del patrimonio”, conciben a las personas jurídicas como
patrimonios afectos a la realización de algún fin.
- Las “teorías del reconocimiento” estiman que el Estado no crea, sino que
reconoce una realidad social integrada por cuatro elementos: una asociación de
personas; un fin común; un patrimonio común, y una voluntad distinta de las de los
socios individualmente considerados.
- La “teoría de la institución” esta teoría desarrollada por Maurice Hauriou y
George Renard sostiene que la persona jurídica es un ente real dotado de una cierta
forma de cohesión entre sus integrantes pero no en el orden físico sino en el plano
social: es una unidad accidental de un grupo de personas, fundada en la categoría de la
relación, que mira a la realización de un objetivo de interés común para su asociados.

c) Doctrina aceptada por el Código Civil Chileno. La mayoría de los autores


nacionales coinciden en que nuestro Código Civil acoge la doctrina de la ficción. Se
fundan para sostener ello, en primer lugar, en que el art. 545 del Código Civil emplea,
al definir las personas jurídicas; la expresión “ficticia”. En segundo lugar, advierten que
el Código Civil señala que las personas jurídicas no existen sin la autorización del
Presidente de la República, o de una ley (art. 546 Código Civil).

Elementos de Existencia de las Personas Jurídicas:

Las personas jurídicas requieren, para existir, del cumplimiento de los siguientes
requisitos:
- Asociación de personas.
- Patrimonio común.
- Fin común lícito.
- Voluntad común.
- Organización para alcanzar el fin.
- Reconocimiento de la autoridad.
Clases de Personas Jurídicas:
Atendiendo a nuestra legislación, y en especial al título XXXIII del libro I el Código
Civil, las personas jurídicas pueden clasificarse así:

De derecho
Público
Personas
Jurídicas Corporaciones
Sin fines de lucro
De derecho Fundaciones
Privado

Con fines de lucro Sociedades

A) Personas jurídicas de derecho público.


Estas clase de personas jurídicas no se encuentra definida por el Código Civil el cual se
limita a hacer una enumeración meramente ejemplar. ( Art 547 Código Civil) Entre las
personas jurídicas de derecho público mencionadas figuran el Estado o nación, el fisco,
las iglesias, las municipalidades y los establecimientos que se costean con fondos del
erario nacional.
La doctrina y la jurisprudencia han elaborado algunos criterios para distinguir a las
personas jurídicas de derecho público:
- El origen: Las personas jurídicas de derecho público aquellas que persiguen una
finalidad colectiva o utilidad pública.
- La potestad de imperio: Las personas jurídicas de derecho público se
caracterizarían por la posibilidad de dictar normas que obliguen a terceros y no sólo a
sus asociados.
- El carácter de servicio público: Las personas jurídicas son de derecho público
cuando orgánicamente pasan a integrarse a la administración del Estado con carácter de
servicio público.

Ninguno de estos criterios es absoluto sino que deben ser considerados simultáneamente
para determinar si una persona es de derecho público o de derecho privado. Con todo,
la jurisprudencia se ha inclinado por dar preferencia a los criterios del origen y del fin.
En todo caso, la duda sobre el carácter de la persona jurídica no existe si la ley que la
crea señala expresamente que es de Derecho Público.
Las personas jurídicas de derecho público no se rigen por las normas del título XXXIII
del libro I del Código Civil sino, que por leyes especiales. Por ejemplo, el Estado se
rige por la Constitución y leyes complementarias; las Municipalidades, por la ley de
municipalidades, etc.

B) Personas jurídicas de derecho privado.


Las personas jurídicas de Derecho Privado se dividen, atendiendo a sus fines, en
personas jurídicas de derecho privado con fines de lucro y sin fines de lucro.

1. Personas jurídicas de derecho privado con fines de lucro.


Reciben el nombre de “sociedades”. Jurídicamente la “sociedad” es un contrato,
definido en el Código Civil en su artículo 2053 como “un contrato en que dos o más
personas se obligan a poner algo en común con la mira de repartir entre si los beneficios
que de ellos provengan”.
Las sociedades se clasifican, de acuerdo a su objeto, en civiles y comerciales.
Sociedades Civiles son aquellas creadas por profesionales para la prestación de sus
servicios profesionales u oficios. Las Sociedades Comerciales, en cambio, son aquellas
cuyo objeto es la realización de uno o más actos de comercio.
Otra clasificación de las sociedades, de acuerdo al grado de responsabilidad de los
socios y a la forma del capital social, es aquella que distingue entre sociedades
colectivas, sociedades en comandita, sociedades de responsabilidad limitada y
sociedades anónimas.
Las sociedades colectivas son aquellas en que los socios responden ilimitadamente con
todos sus bienes.
Las sociedades de responsabilidad limitada son aquellas en que los socios responden
hasta el monto de sus aportes, o de la cantidad que estipulen en el contrato social.
Las sociedades en comandita se caracterizan por tener dos categorías de socios: los
socios comanditarios, que son aquellos que aportan capital y responden hasta el monto
de sus aportes, y los socios gestores, que son aquellos que aportan su trabajo y
administran la sociedad.
Las sociedades anónimas, en fin, son aquellas en que el capital social está dividido en
acciones y los socios responden sólo hasta el monto de sus acciones respectivas.

Las sociedades tampoco se rigen por el título XXXIII del libro I del Código Civil, sino
que por otros títulos del Código Civil, por el Código de Comercio y por leyes especiales
(como la ley de sociedades de responsabilidad limitada y la ley de sociedades
anónimas).
2. Personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro.
Las personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro son de dos tipos:
corporaciones y fundaciones.

Corporación es una agrupación de personas que persiguen la consecución de un fin


lícito no lucrativo. El elemento prevaleciente en las corporaciones son las personas. En
el Derecho Romano recibían el nombre de universitas personarum.

Fundación es un patrimonio destinado por un fundador a la consecución de


determinado fin lícito no lucrativo. El elemento predominante son los bienes. En el
Derecho Ro mano recibieron el nombre de universitas bonorum.

A las personas jurídicas de Derecho Privado sin fines de lucro, fundaciones y


corporaciones, les son plenamente aplicables las normas del título XXXIII del Libro I
del Código Civil chileno.

Principio de Existencia de las Personas Jurídicas.


El origen de la existencia de las personas jurídicas depende de la clase de que se trate:
a) Las personas jurídicas de Derecho Público, nacen a la vida del Derecho, a través
de una ley.
b) Las personas jurídicas de Derecho Privado con fines de lucro (sociedades). En
cuanto acto jurídico, es necesario el pacto social en virtud del cual los socios
manifiestan su consentimiento de constituir la sociedad. Dicho pacto social debe
contenerse en una escritura pública. Dependiendo del tipo de sociedad se añaden otras
formalidades, tales como la publicación de un extracto de la escritura en el Diario
Oficial, la inscripción de la misma en el registro de comercio del Conservador respecto,
etc.
c) Las personas jurídicas de Derecho Privado sin fines de lucro. Estas personas
jurídicas nacen a la vida del derecho en virtud de un Decreto Supremo de concesión de
personalidad jurídica.
d) Las personas jurídicas especiales surgen de acuerdo al procedimiento regulado
en la ley que las rige.

Fin de la Existencia de las Personas Jurídicas:


El término de la existencia de las personas jurídicas también depende la clase de que se
trate:
a) Las personas jurídicas de Derecho Público terminan en virtud de una ley. A este
respecto es aplicable el adagio que señala que “en el derecho las cosas se deshacen de la
misma manera que se hacen”.
b) Las personas jurídicas de Derecho Privado con fines de lucro (sociedades)
terminan por algunas de las causales previstas por los socios en la escritura social o por
causas legales.
c) Las personas jurídicas de Derecho Privado sin fines de lucro terminan por un
Decreto Supremo de cancelación de la personalidad jurídica. Dicha cancelación
procede por causales previstas en los estatutos de la corporación o en el acto
fundacional, tales como: el común acuerdo de los miembros; el cumplimiento de un
plano o condición, la consecución del fin común etc. También terminan, aun contra la
voluntad de sus miembros, cuando se han desviado de los fines originales o son
contrarias al orden público o la seguridad del Estado. Tratándose de las corporaciones
pueden extinguirse, además, por el desaparecimiento de las personas en número
necesario para alcanzar el fin corporativo y en el caso de las fundaciones, por
destrucción de los bienes destinados a su mantención.
d) Las personas jurídicas especiales terminan su existencia en la forma prevista en
la ley respectiva.
Los Atributos de la Personalidad.

Los atributos de la personalidad son ciertas cualidades o característica inherentes a la


persona en canto sujeto de derecho que la habilitan para actuar en la vida jurídica. Son
los siguientes: capacidad de goce; nombre; nacionalidad; domicilio; patrimonio;
estado civil.
Este último atributo sólo corresponde a las persona naturales. Las personas jurídicas
por su especial naturaleza carecen de estado civil.
Veamos ahora cada uno de ellos en particular, tanto en las personas naturales como en
las jurídicas.

La Capacidad de Goce.

Concepto:
La capacidad, en general, consiste en la aptitud legal para adquirir derechos y
obligaciones y para ejercerlos por sí mismo. Se divide en capacidad de goce, o
adquisitiva, y capacidad de ejercicio.
La capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir derechos y contraer obligaciones.
En cambio, la capacidad de ejercicio, es la aptitud legal para ejercer esos derechos y
obligaciones por sí mismo, sin intervención o autorización de un tercero. Sólo la
capacidad de goce es atributo de la personalidad, lo cual significa que ninguna persona
puede estar privada totalmente de dicha capacidad puesto que en ese caso dejaría de ser
sujeto de Derecho. Al revés, la capacidad de ejercicio, que tiene como presupuesto a la
de goce, puede faltar.
La Capacidad de las Personas Naturales:
Según lo dispone el art. 1446 del Código Civil, la regla general es la capacidad, de
manera tal que toda persona es capaz de ejercicio salvo aquellos que la ley
expresamente declara incapaces.

Las incapacidades legales pueden ser de dos tipos: absolutas o relativas.


Son incapaces absolutos el demente, el impúber y el sordomudo que no puede darse a
entender por escrito. Estos solo pueden actuar en la vida del derecho a través de su
representante legal. Los incapaces relativos son los menores adultos y los disipadores
que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. (Artículo 1447 Código Civil).

Si los incapaces, infringiendo estas reglas, actúan por sí mismos, los actos jurídicos que
ejecuten adolecerán de un vicio de nulidad, absoluta si el incapaz era absoluto, relativa
si el incapaz era relativo.

La Capacidad de las Personas Jurídicas:


Las personas jurídicas tienen capacidad de goce y de ejercicio al igual que las personas
naturales, con algunas variantes.
En cuanto a la capacidad de goce tienen, por su naturaleza, cierta incapacidad particular,
esto es, inaptitud para adquirir ciertos derechos tales como los derechos de familia, los
derechos políticos. Respecto de la responsabilidad penal la doctrina mayoritaria adhería
a la incapacidad penal de las personas jurídicas. Pero el 2009 se dictó la Ley Nº 20.393
o Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas (Delitos Lavado de Activos,
Tráfico de Armas y Cohecho).
En cuanto a la capacidad de ejercicio, las personas jurídicas deben actuar a través de una
persona natural que es su representante legal. La determinación de dicho representante
varía de acuerdo a la clase de persona jurídica.

Importancia de la Capacidad:
Como se advertirá, sin ésta no existe sujeto de derecho. De modo consecuencial, es el
presupuesto de todos los demás atributos de la personalidad. En particular lo es, de la
capacidad de ejercicio, la que opera como uno de los requisitos de validez de los actos
jurídicos.

El Nombre.
Concepto:
El nombre es el conjunto de palabras que sirve para individualizar jurídicamente a una
persona.

El Nombre en las Personas Naturales:


El nombre de las personas naturales está compuesto de dos partes: nombre personal o
de pila y nombre patronímico, familiar o apellido, y tanto uno como otro son
determinados por la persona que requiera la inscripción del nacimiento, según lo
dispone el artículo 31 de la Ley Nº4.808 Ley de Registro Civil cuyo texto refundido
ha sido fijado por el DFL Nº1 de 2000. El mismo artículo señala que la libertad para
elegir nombres y apellidos tiene límites. En efecto “no podrá imponerse al nacido un
nombre extravagante, ridículo, impropio de personas, equivoco respecto del sexo o
contrario al buen lenguaje”. El Oficial de Registro Civil debe velar por el respeto a esta
norma y si el requirente insistiere presentará los antecedentes al Juez para que sin forma
de juicio determine si el nombre cabe dentro de esta prohibición.
Los apellidos no necesariamente revelan la verdadera filiación. Las costumbres sociales
sin embargo han impuesto en nuestra sociedad que los hijos lleven los apellidos de sus
padres. La Ley 19.585 llamada Ley de Filiación ha igualado a todos los hijos
cualquiera sea su origen. Ha derogado las distinciones que el Código Civil hacia entre
hijos legítimos, naturales e ilegítimos y las ha sustituido por hijos matrimoniales y no
matrimoniales y a su vez ha distinguido hijos con filiación determinada e hijos con
filiación indeterminada.

Los hijos adoptivos Ley 19.620 y los hijos nacidos mediante el uso de técnicas humanas
de reproducción asistida Ley 19.585 se consideran hijos según sea el caso con filiación
determinada respecto de aquellos padres que los adoptaron o que se sometieron a dichas
técnicas. En los casos de filiación determinada el hecho mismo de que estén
determinados jurídicamente los padres se traduce en que los hijos socialmente llevan sus
respectivos apellidos, lo que no ocurre si la afiliación es no determinada ya que se
ignora quienes son padres o al menos uno de ellos.

De acuerdo a lo establecido por la Ley Nº 17.344 de 1970 las personas naturales pueden
solicitar a los Tribunales de Justicia el cambio de nombre (personal y apellido),
sujetándose a las siguientes limitaciones:
- El cambio de nombre puede efectuarse una sola vez en la vida.
- Debe fundarse en alguna de las causales previstas por la ley, tales como haber
sido conocido por 5 o más años con un nombre diferente; ser el actual nombre moral o
materialmente lesivo ridículo o risible. Todo ello sin perjuicio de la rectificación
administrativa de la inscripción cuando haya incurrido en errores manifiestos.
El Nombre en las Persona Jurídicas:
- Las personas jurídicas de derecho público llevan el nombre que señala la ley que
les dio origen.
- Las personas jurídicas de derecho privado con fines de lucro (sociedades) llevan
el nombre estipulado en la escritura social de constitución. En este caso el nombre pasa
a llamarse razón social. Las normas legales que rigen cada tipo de sociedad establecen
limitaciones y requisitos especiales respecto del nombre. Por ejemplo, debe agregarse
la expresión “y compañía limitada”. (Cía. Ltda.) Tratándose de las sociedades de
responsabilidad limitada y las siglas “S.A.” en el caso de las sociedades anónimas.
- Las personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro, llevan el nombre
que señalen los respectivos estatutos (corporación) o el acta fundacional (fundación).
- En el caso de las personas jurídicas especiales habrá que atenerse a lo dispuesto
en la reglamentación pertinente.
El nombre de las personas jurídicas puede ser protegido jurídicamente mediante
su inscripción en el registro de marcas, según lo dispuesto en la ley de propiedad
industrial y comercial.

Importancia del Nombre:


El nombre tiene importancia, primeramente, para la individualización de las partes en
los actos jurídicos civiles, por ejemplo, en los contratos o en un testamento. En segundo
lugar, importa para la determinación de las personas a quienes alcanzan los efectos de
las sentencias judiciales y, en general, para los actos jurídico-procesales tales como la
demanda, notificación, etc.
La Nacionalidad.
Concepto:
La nacionalidad es el vínculo jurídico que une a la persona y el Estado, estableciendo
derechos y obligaciones recíprocas.

La Nacionalidad de las Personas Naturales:


La nacionalidad de las personas naturales puede tener distintas fuentes: fuentes
biológicas y fuentes políticas.
Las fuentes biológicas son aquellas que se fundan en el hecho del nacimiento y dan
origen a dos doctrinas: el ius solis y el ius sanguinis. De acuerdo a la primera son
nacionales de un Estado los nacidos dentro del territorio de ese Estado cualquiera que
sea la nacionalidad de sus padres. De acuerdo a la segunda, en cambio, son nacionales
de un Estado los nacidos de padre o madre nacionales de ese Estado cualquiera sea el
lugar de su nacimiento.
Las fuentes políticas son aquellas que establecen un vínculo artificial: la nacionalidad
por gracia u honor y la carta de nacionalización. La primera, se efectúa, mediante una
ley que favorece a personas que han prestado servicios distinguidos a la patria; la
segunda, se efectúa mediante un acto de la administración respecto de las personas que
cumplen los requisitos legales, entre ellos, la renuncia de su nacionalidad anterior.
La Constitución de 1980, en su artículo 10 consagra un sistema mixto en el que se
combinan estas fuentes. En su art. 11 establece las causales de pérdida de la
nacionalidad y en el art. 12., un recurso de reclamación para dicho caso.
La nacionalidad presenta las siguientes características:
- Toda persona debe tener una nacionalidad. Incluso, actualmente los
denominados “apátridas” tienen una nacionalidad que les otorga la O.N.U.
- Toda persona debe tener sólo una nacionalidad. Este principio actualmente tiene
excepciones puesto que existen tratados internacionales que regulan la doble
nacionalidad. (Ej. Tratado Chileno-Español). Además, de hecho, en virtud de que los
Estados aplican distintas fuentes de la nacionalidad, una persona puede ser considerada
nacional de varios Estados simultáneamente. En caso de conflicto, será el Derecho
Internacional Privado, el que la determine.
- La nacionalidad es renunciable.
- Las materias relativas a la nacionalidad son de orden público.

La Nacionalidad de las Personas Jurídicas:


Para la determinación de la nacionalidad de las personas jurídicas hay que atenerse a la
clase de las mismas. En efecto, las personas jurídicas de derecho público tienen la
nacionalidad del Estado que autorizó su existencia. En relación con las personas
jurídicas de derecho privado, en cambio, se han propuesto tres doctrinas:
- La nacionalidad de las personas jurídicas corresponde a la del Estado en que
tengan la sede principal de sus negocios.
- La nacionalidad de las personas jurídicas corresponde a la nacionalidad de la
mayoría de los dueños del capital.
- La nacionalidad de las personas jurídicas corresponde a la del Estado que les
autorizó su existencia.
En nuestro Derecho la teoría mayoritariamente aceptada por la doctrina y la
jurisprudencia es la última.

Importancia de la Nacionalidad:
La nacionalidad es fuente de derechos y obligaciones recíprocas entre el Estado y el
nacional de ese Estado. Por un lado, por ejemplo, el Estado puede exigir del nacional la
sujeción a las leyes vigentes, el cumplimiento de ciertas cargas como el servicio militar
obligatorio o el pago de impuestos, y, por el otro, el nacional puede exigir el
cumplimiento de ciertos derechos, en general, los llamados derechos subjetivos
públicos.

El Domicilio:
Concepto y Clases
De acuerdo a la definición legal del artículo 59 Código Civil domicilio es “la
residencia acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella”. Por
lo tanto, el domicilio es una noción que consta de dos elementos; uno externo y
material: la residencia, y el otro interno y espiritual: el ánimo.

La residencia es la permanencia habitual de una persona en un determinado lugar. No


se debe confundir con la habitación que es la morada ocasional del sujeto.

El ánimo de permanencia es, según la doctrina y la jurisprudencia chilenas, el elemento


más importante del domicilio, puesto que permite su conservación aunque se haya
perdido la residencia.

El domicilio puede ser de diversas clases:


- Según su extensión, se divide en político y civil. El primero es aquel que dice
relación con la totalidad del territorio de un Estado; el segundo, en cambio, es aquel que
se refiere a una localidad determinada dentro del Estado.
- Según su origen, se divide en voluntario, legal y convencional. Voluntario es
aquel que fija libremente cada sujeto capaz. Legal es aquel que impone la ley
forzadamente a ciertas personas. Por ejemplo, el hijo de familia tiene el domicilio legal
de sus padres; el pupilo el domicilio leal de su tutor, la mujer casada no divorciada ni
separada de bienes el de su marido mientras este resida en Chile, etc. En fin, domicilio
convencional es aquel que fijan las partes en un contrato para los efectos que emanen de
él.
- Según su alcance, se divide en general y especial. Domicilio general es aquel
que rige para todas las relaciones jurídicas del sujeto. Domicilio especial, en cambio, es
aquel que rige para ciertos y determinados efectos.

El Domicilio de las Personas Naturales:


Este domicilio se rige por las reglas generales señaladas anteriormente. Con
todo, nuestra legislación admite la pluralidad de domicilio cuando respecto de un mismo
sujeto concurren simultáneamente los elementos constitutivos de los domicilios.

El Domicilio de las Personas Jurídicas:


El domicilio de las personas jurídicas se determina ateniéndose a las siguientes
reglas:
- Las personas jurídicas de Derecho Público tienen el domicilio que establezca la
ley que les dio origen.
- Las personas jurídicas de Derecho Privado con fines de lucro tienen el domicilio
que hayan fijado en la escritura social; si no han fijado alguno, el de la sede de sus
negocios; si tienen varias sedes, en todas ellas.
- Las personas jurídicas de Derecho Privado sin fines de lucro tienen por
domicilio el señalado en los respectivos estatutos.
Importancia del Domicilio:
El domicilio tiene, entre otras, las siguientes consecuencias jurídicas:
- El domicilio del demandado sirve para determinar la competencia relativa del
tribunal.
- El domicilio de los contrayentes sirve para determinar el oficial del Registro
Civil competente para celebrar el matrimonio.
- El último domicilio del causante, fija el lugar donde se abre su sucesión y la ley
aplicable.
- Las obligaciones de género, por regla general, se cumplen en el domicilio del
acreedor.

El Patrimonio.
Concepto, Naturaleza y Características:
El patrimonio es un conjunto de bienes, derechos, obligaciones y cargas estimables
pecuniariamente que conforman una universalidad de derecho.

La doctrina ha elaborado diversas teorías que pretenden explicar la naturaleza del


patrimonio. Estas son fundamentalmente dos:
En primer lugar, la doctrina clásica, que lo concibe como un atributo de la
personalidad. De acuerdo a esta concepción, todo sujeto de Derecho tiene un
patrimonio y todo patrimonio tiene un titular.
En segundo lugar, la doctrina moderna que concibe al patrimonio como la afectación
de un conjunto de bienes para la realización de un determinado fin. La doctrina chilena
se inclina mayoritariamente por la primera teoría, aunque existen autores que señalan
que la teoría moderna permite explicar más satisfactoriamente algunas instituciones
tales como la herencia yacente o las sociedades de hecho.
El patrimonio presenta las siguientes características:
- Está integrado por dos partes: un activo, formado por los bienes y derechos
avaluables en dinero y un pasivo, formado por las obligaciones y cargas pecuniarias.
- Los elementos que integran el patrimonio forman una universalidad de derecho,
es decir, un todo abstracto que no se confunde con los bienes, derechos y obligaciones
que lo integran. De este modo una persona puede carecer totalmente de bienes, incluso,
su pasivo puede ser superior a su activo y, no obstante, siempre tiene patrimonio. La
noción jurídica de patrimonio se aproxima, pues, al concepto de capacidad.
- Las materias relativas al patrimonio son de orden público.

El Patrimonio de las Personas Naturales:


Todas las personas naturales poseen un patrimonio en el que fundan su responsabilidad
civil.

El Patrimonio de las Personas Jurídicas:


Las personas jurídicas poseen un patrimonio distinto al patrimonio de las personas
naturales que las integran. De modo tal que los acreedores de las personas jurídicas no
pueden hacer efectivos sus créditos sobre los bienes propios de sus miembros y los
acreedores de estos tampoco pueden hacerlos efectivos sobre el patrimonio de aquéllas.

Importancia del Patrimonio:


El patrimonio es una institución central dentro del Derecho Civil. En efecto, las
personas, sean naturales o jurídicas, responden con su patrimonio y no con su vida o
libertad. En el derecho occidental y, particularmente, en el Derecho Chileno, no existe
la prisión por deudas.
Ahora bien, como el patrimonio es esa noción abstracta a que nos referimos, el deudor
no responde tan solo con el contenido actual del patrimonio en el momento de contraer
la deuda sino con su eventual contenido futuro, que puede ser menor o mayor. En otras
palabras, el hecho de contraer una o más deudas no priva al deudor de su capacidad de
administrar su patrimonio y, por ende, de la posibilidad de incorporar o enajenar bienes,
derechos o cargas. Interesa, por lo tanto, determinar qué actos jurídicos producen
efectos en él y cuáles no (actos jurídicos patrimoniales y extrapatrimoniales) y qué
derechos ingresan o no a él. (Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales) a fin de
proteger los intereses de terceros (acreedores, herederos, etc.).

El Estado Civil
Concepto:
El Código Civil ha definido el estado civil como “la calidad de un individuo en cuanto
le habilita para adquirir derechos y contraer ciertas obligaciones civiles” (art. 304
Código Civil). Sin embargo, esta definición ha sido estimada por la doctrina como muy
general e imprecisa hasta el punto que identificaría la noción de estado civil con la de
capacidad de goce.
Alternativamente la doctrina lo ha definido como “la situación permanente que ocupa
un individuo en la sociedad derivada de sus relaciones de familia y de la cual surgen
derechos y obligaciones puesto que, como veremos, el esto civil puede cambiarse y, por
ende no es “permanente”.

Fuentes:
El estado civil puede tener su origen en las siguientes fuentes:
- Un hecho voluntario del hombre. Por ejemplo, el matrimonio, que daría lugar al
estado civil de “casado”.
- Un hecho de la naturaleza. Por ejemplo, la muerte, que daría lugar al estado
civil de “viudo” o “viuda”.
- Una sentencia judicial. Por ejemplo, la que declara, en ciertos casos, la calidad
de hijo de una persona.
- La ley: Por ejemplo al señalar en que casos los hijos tienen filiación determinada
o indeterminada.
Existen autores, sin embargo, que sostienen que, en definitiva, la única fuente del estado
civil es la ley puesto que es ella la que asigna a las restantes la consecuencia jurídica de
crear un determinado estado civil.

Características:
El estado civil presenta, entre otras, las siguientes características:
- Toda persona natural tiene un estado civil. Las personas jurídicas, por su
naturaleza, carecen de este atributo.
- Toda persona natural puede tener sólo un estado civil proveniente de la misma
fuente o situación. Nadie puede ser, por lo tanto, casado y no casado; ser hijo y no hijo
al mismo tiempo, pero si puede ser “casado” e “hijo”.
- El estado civil es permanente, en el sentido que no se pierde uno mientras no se
adquiere otro. Así, una persona puede pasar de “soltera” a “casada” y de ésta a “viudo”
o “viuda”.
- El estado civil es indivisible, esto, uno en su causa y en su origen y, por ende, no
se puede tener y no tener estado civil.
- Las materias relativas al estado civil son de orden público.
Importancia del Estado Civil:
Es un atributo de la personalidad del que dependen los derechos y obligaciones del
sujeto. Así, por ejemplo, no tiene los mismos derechos sucesorios el hijo matrimonial
que el hijo no matrimonial pero estos últimos sólo en relación al padre o madre respecto
de quien la filiación este determinada. Desde otro ángulo, el estado civil puede llegar a
influir sobre la capacidad de ejercicio de las personas.

Los sujetos de derecho en la relación jurídica.

En la relación jurídica, las personas naturales o jurídicas pueden ocupar dos roles
diversos: sujeto activo o sujeto pasivo.

Sujeto activo es la persona titular del Derecho Subjetivo, esto es, de la facultad jurídica
de exigir de otro una determinada prestación.
Sujeto pasivo, en cambio, es el titular del Deber Jurídico, esto es, de la obligación de
realizar la prestación que le exige el sujeto activo.
Sujeto activo y sujeto pasivo, derecho subjetivo y deber jurídico son términos
correlativos que se suponen unos a otros. Por lo tanto, no hay sujeto activo sin pasivo,
no hay derecho subjetivo sin deber jurídico y viceversa.

3.-El Vínculo Jurídico


El vínculo jurídico entre los sujetos de Derecho es el efecto propio de la norma
jurídica. En efecto, es en virtud de la norma jurídica que la relación interpersonal pasa
a convertirse en una relación de índole jurídica y se distingue, por lo tanto, de una
relación social, política, religiosa o moral.
4.-El Deber Jurídico.
Concepto y acepciones.
El deber jurídico puede ser definido como la restricción de la libertad que sufre el
sujeto pasivo en la relación jurídica como consecuencia de la facultad concedida por la
norma jurídica a otro sujeto para exigir el cumplimiento de una prestación determinada.

El deber tiene diversas acepciones:

- Axiológica: En este sentido la persona debe algo en la medida en que se pueda


exigir una conducta en virtud de un bien moral o religioso. Por ejemplo: “Debes ser
honesto” o “debes amar a Dios”.
- Sicológica: Consiste en la restricción de la libertad sicológica de un sujeto, esto
es, en la sensación de inferioridad síquica que experimenta a raíz del poder que el otro
sujeto tiene sobre él. Esta acepción es la predominante para la escuela empirista
escandinava.
- Formal lógica: El deber es aquella conducta que, desde la perspectiva de la
estructura lógica de la norma jurídica, evita la sanción coactiva.
- Técnica: La conducta es debida en esta acepción sólo en cuanto es el medio más
idóneo para alcanzar un cierto fin. El deber es aquí la expresión de una regla técnica,
por ejemplo “si quieres conservar la memoria debes ejercitarla”.
- Técnico – jurídica: En este caso la conducta es debida en atención a un valor
estricto y puramente jurídico. Por ejemplo, cuando se dice que una escritura pública
debe otorgarse ante un notario y dos testigos. (En caso de fallar algún requisito no es
válida).
Doctrinas sobre la naturaleza del deber jurídico.
En relación con el deber jurídico se han propuesto algunas teorías que pretenden
explicitar su naturaleza específica.

Para Kant los deberes morales son autónomos, en cambio, el deber jurídico es
heterónomo puesto que emana de un poder externo a la voluntad del propio obligado.
Sin embargo, para el filósofo alemán, el único deber auténtico es aquel que emana de la
voluntad del obligado (autonomía) y que es universalizable. Por lo tanto, el deber
jurídico sólo tiene carácter de tal cuando el sujeto le presta su consentimiento
voluntario, esto es, lo internaliza. El deber jurídico se transforma, así, en un deber
moral indirecto. La doctrina kantiana se funda, en definitiva, en la tesis consistente en
que la voluntad pura y autónoma del sujeto trascendente es la única fuente de
obligatoriedad inmediata (deber moral) o derivada (deber jurídico).

Kelsen por su parte, basa la especificidad del deber jurídico en la coactividad, esto es,
en la posibilidad de exigir su cumplimiento mediante la fuerza.

Radbruch, en cambio, estima que el rasgo característico del deber jurídico es su calidad
imperativo-atributiva, a diferencia del deber moral que sólo tiene un carácter
imperativo.

Laun, extremando la tesis de Kant, sostiene que sólo existen deberes morales. Las
normas heterónomas, por el hecho de provenir de una voluntad ajena al obligado
(legislador), no crean obligación alguna.
Para nosotros, el deber jurídico propiamente tal se funda en un valor del derecho, cual
es la seguridad jurídica y se traduce en que es exigible por otro; es decir, siempre
correlativamente al deber existe un derecho.

Por lo tanto, las relaciones entre el Derecho y el Deber Jurídico pueden resumirse del
siente modo:
- El Derecho se presenta como un orden racional impuesto para una mejor
convivencia. Implica, por lo mismo, que se exija una conducta de manera inexorable
para así alcanzar el efecto deseado.
- El Derecho establece y garantiza dicho orden mediante un conjunto de órganos,
procedimientos y formas que confieren certeza al cumplimiento del deber jurídico.
- El deber jurídico es, pues, la conducta exigible por una norma jurídica cuyo
cumplimiento está garantizado por ésta.
- El deber jurídico se vincula esencialmente con la facultad de exigir su
realización (Derecho subjetivo).

Clases de deber jurídico.


El deber jurídico puede ser de distintas clases:
a) Según su modalidad, se dividen en positivos y negativos. Los deberes jurídicos
positivos son aquellos que consisten en un “dar” o “hacer” algo. “Dar” significa
transferir el derecho de propiedad o cualquier otro derecho real sobre una cosa. El
deber de “dar” envuelve el de “entregar”. El deber jurídico de “hacer”, por su parte,
consiste en realizar cualquiera acción que no importe un “dar”, sino ejecutar una obra
(pintor, sastre, etc).
Los deberes jurídicos negativos son aquellos que se traducen en una abstención, esto es,
en un “no hacer”.
b) Según su extensión, se dividen en simples y complejos. Simples son aquellos
que consisten en una acción o abstención. En cambio, complejos son aquellos
integrados por varias acciones u omisiones.

5.- El Derecho Subjetivo


Concepto:
Es la facultad de exigir una determinada prestación protegida jurídicamente. Es la
facultad de exigir el cumplimiento del deber previsto en la Norma Jurídica. Existen
distintos Derechos Subjetivos:
1) Para exigir el cumplimiento de la conducta ajena
2) Para exigir el cumplimiento de mi propio deber.

Doctrinas sobre la naturaleza del derecho subjetivo.

Teoría de la Voluntad (Windscheid, Savigny).


El derecho subjetivo es un poder o señorío de la voluntad reconocido por el
ordenamiento jurídico.
Esta teoría es objetada porque:
- Los incapaces no tienen voluntad, sin embargo, tienen derechos subjetivos.
¿Cómo se explica que esos seres tengan derechos subjetivos pero no voluntad?
- Si fuera la voluntad el núcleo de los derechos subjetivos, entonces podría
renunciarse a todos ellos y sin embargo, ¿cómo explicar que el trabajador no pueda
renunciar a ciertos derechos subjetivos como las vacaciones? Hay derechos subjetivos
irrenunciables que no dependen, por lo tanto, de la voluntad del sujeto.
- Nadie puede ejercer su voluntad sobre algo que ignore, sin embargo existen
derechos subjetivos que aunque yo los ignore los tengo. Por ejemplo, el heredero cuyo
causante ha muerto, sin saberlo posee el derecho subjetivo a aceptar o rechazar la
herencia.
En conclusión, se critica que los derechos subjetivos radiquen en la voluntad, en
el “poder sicológico” del titular del derecho puesto que se dan casos en que falta éste y
el derecho subjetivo subsiste.

Teoría del Interés. (Ihering).


El derecho subjetivo no es un poder sicológico o un querer, sino un interés
jurídicamente protegido.
Kelsen le critica que confunde la médula con la corteza del derecho. NO es posible,
señala, identificar el derecho con un hecho sicológico, el interés o la voluntad, puesto
que hay derecho sin interés, caso del demente que posee enorme herencia, pero no le
interesa, y también puede haber interés y no derecho subjetivo, como en el caso del
sujeto que desea una cosa ajena.

Teoría Ecléctica (Jellineck).


El derecho subjetivo es un interés jurídicamente tutelado en los casos en que el Derecho
reconoce la voluntad individual. Existen derechos subjetivos en la medida que yo
expreso mi interés y mi voluntad. El derecho subjetivo es una voluntad que se ejerce
jurídicamente movida por el interés.
Si se critica a la teoría del interés y a la teoría de la voluntad con mayor razón se critica
a la mezcla de ambas.

Teorías Negadoras (Kelsen, Duguit).


Kelsen piensa que es necesario eliminar el dualismo derecho objetivo-derecho
subjetivo. Hay sólo un derecho, el derecho positivo. A su juicio de derecho subjetivo es
la misma norma jurídica sólo que mirada del punto de vista del sujeto. En conclusión,
es una teoría monista para la cual existe un solo derecho, el Derecho Objetivo, la Norma
Jurídica. Esta teoría confunde el Derecho Objetivo con el Derecho Subjetivo. En
efecto, Kelsen hace el razonamiento siguiente:
Si A es, Debe ser P (Sí es el hecho condicionante, debe ser la prestación).
Si no P es, debe ser S (la sanción).
El deber jurídico es, pues, aquella conducta que evita la sanción coactiva, y el derecho
subjetivo, por su parte, es la misma norma mirada desde el punto de vista del sujeto que
puede exigir el cumplimiento de la prestación, o en su caso, la sanción.
No se percata Kelsen de que existe un derecho subjetivo para reclamar a otro la
conducta debida, y un derecho subjetivo para reclamar de la autoridad la sanción por su
incumplimiento. Kelsen no reconoce derechos subjetivos sin acción, sin embargo
existen, aunque yo no pueda pedir que el Estado sancione su infracción. Ej.: derechos
subjetivos naturales, por ejemplo, en las obligaciones que se extinguen por prescripción;
es un derecho natural el de reclamar la deuda del obligado pero no se puede ejercer este
derecho ante el Estado. Si el derecho subjetivo es la facultad para pedir la sanción por
la transgresión de la norma jurídica, ¿dónde quedan los otros derechos?, es decir,
aquellos que no pueden ejercerse frente al Estado.
Para León Duguit, por su parte, no existen derechos subjetivos, sino situaciones
jurídicas subjetivas. Si sostuviéramos la existencia de derechos subjetivos, se generaría
acción o ejercicio de ella contra otro, lo que haría imposible la solidaridad social puesto
que el derecho sería un elemento disociador, es decir, un instrumento para hacer que
algunos individuos dominaran sobre los otros. De esta manera Duguit prefiere hablar
sólo de “situación jurídica subjetiva”.
Se podría decir, en conclusión, que Duguit y Kelsen niegan los derechos subjetivos;
aquel no los reconoce, y este los confunde con las normas jurídicas.
Clases de derechos subjetivos.

Según su origen: Naturales y Positivos.


Los primeros son innatos, y derivan de la naturaleza humana y los segundos son
adquiridos, su título son las normas de Derecho Positivo.

Según el ámbito en el cual se ejercen: Privados y Públicos.


Los derechos subjetivos privados son aquellos que un particular puede reclamar de otro
particular o del Estado cuando éste actúa como ente patrimonial o fisco. Los derechos
subjetivos públicos, por su parte: son aquellos cuyo cumplimiento puede exigirse del
Estado: Ejemplo de los primeros es el derecho de domino o el derecho del arrendador;
de los segundos el derecho a la acción o el derecho de petición a la autoridad.

Según la materia sobre la cual versan: Patrimoniales y Extrapatrimoniales.


Los primeros son aquellos cuyo contenido es susceptible de estimación en dinero y, por
ende, ingresan al patrimonio de la persona. Los segundos, en cambio, son aquellos no
avaluables pecuniariamente. Ejemplo de los primeros, el derecho de crédito del
mutuante. Ejemplo de los segundos, los derechos de familia, el derecho a la vida, etc.

Según el carácter del sujeto pasivo: Relativos y Absolutos.


Los primeros son aquellos cuyo cumplimiento puede exigirse de ciertos y determinadas
personas, eso es, el sujeto pasivo es uno o más individuos determinados. Ej. Derecho
de crédito. Los segundos, en cambio, son aquellos cuyo cumplimiento puede exigirse
de cualquier persona. El sujeto pasivo es, por lo tanto, indeterminado, la comunidad
toda, y tiene un deber de abstención universal consistente en no ejecutar acto alguno que
perturbe el ejercicio del Derecho Subjetivo. Ej. Derecho de domino, derecho a la vida.
Según su modalidad: (García Máynez)
- Derecho Subjetivo a la libertad: son aquellas que aseguran un ámbito de libertad
individual. Ej. El derecho al honor y a la vida privada.
- Derecho Subjetivo como poder creador de normas: Es la facultad que se
reconoce a los particulares, personas naturales o jurídicas, para darse sus propias
normas. Ej. Libertad contractual, derecho a testar, etc.
- Derecho Subjetivo a cumplir con el propio deber: consiste en la facultad que
tiene todo deudor de cumplir con su obligación, aun en contra de la voluntad del
acreedor. Ej. Pago por consignación.
- Derecho Subjetivo a exigir el cumplimiento del deber ajeno. Este es el Derecho
Subjetivo propiamente tal y consiste en la pretensión, esto es, en una facultad de exigir
de otro (sujeto pasivo) una cierta conducta.

6- El Objetivo de la Relación Jurídica La prestación

Concepto y clases.
El objeto de la relación jurídica es la prestación, que puede definirse como la conducta
debida a otro. La prestación puede ser de tres clases: dar, hacer o no hacer.

- Dar: Es aquella que consiste en transferir el derecho de domino o cualquier otro


derecho real sobre una cosa. Su objeto son los bienes. Los bienes son cosas que prestan
utilidad y son susceptibles de apropiación. La prestación de dar supone la de entregar.
- Hacer: Es aquella que consiste en la ejecución de cualquiera acción que no sea
un “dar”. Su objeto son hechos. El Código civil señala que los hechos que se deben se
reputan muebles y las obligaciones de hacer, también son obligaciones mueble.
- No Hacer: Las prestaciones de no hacer son aquellas que consisten en una
abstención u omisión. También se reputan muebles.
En caso de infracción, la obligación de hacer o no hacer puede convertirse en la de
“dar”, esto es, de indemnizar, y puede exigirse la ejecución forzada de la obligación
incumplida.
El objeto de la relación jurídica es la prestación de lo que se debe y consiste en el
conjunto de derechos y obligaciones que se generan en ese vínculo jurídico.
El objeto de la prestación a su vez versa sobre cosas (que se deben entregar), hechos
(que se deben cumplir) o valores (que se deben satisfacer).

No se debe confundir, sin embargo, el objeto de la norma jurídica, que es la relación que
establece, con el objeto de la relación jurídica, que es la prestación debida, ni éste con el
objeto de la prestación, que son aquellas cosas, hechos y valores, a través de los cuales
debo dar, hacer o no hacer algo.

Los bienes y su clasificación.

Cosas Corporales e Incorporales.


Las cosas corporales son aquellas perceptibles a través de los sentidos, como un libro o
una casa.
Las cosas incorporales, en cambio, son aquellas que consisten en meros derechos, como
el usufructo, las servidumbres activas, etc.

Bienes Muebles e Inmuebles.


a) Muebles: Son aquellas que pueden trasladarse de un lugar a otro sin detrimento
de su sustancia. Se clasifican en muebles por naturaleza y por anticipación.
- Muebles por naturaleza: Son aquellos que corresponden a la definición anterior y
se subclasifican en Semovientes e Inanimados. Aquellos pueden trasladarse de un lugar
a otro por sí mismos (los animales), y éstos pueden moverse de un lugar a otro, pero
impulsados por una fuerza externa a ellos (una piedra).
- Muebles por anticipación: Corresponden a los frutos y productos que la ley
reputa muebles anticipadamente para efectos de constituir derechos a favor de terceros.
b) Inmuebles o raíces: Son aquellos que no pueden moverse o ser trasladados de un
lugar a otro, y se clasifican en tres grupos.
- Inmuebles por naturaleza: Corresponden a la definición anterior. Ej.: tierras y
minas.
- Inmuebles por adherencia: Son aquellas cosas que se encuentran adheridas
permanentemente a otra cosa que no puede trasladarse de un lugar a otro, ej.: los
edificios, casas, puentes, los árboles: y las plantas, los frutos y productos siguen la
suerte de la cosa a la cual están adquiridos (inmuebles), no obstante, desde el momento
de su separación pasan a ser muebles. Sin embargo, el legislador considera a los frutos
y productos como muebles anticipadamente a la separación para los efectos de constituir
derechos a favor de terceros (muebles por anticipación).
- Inmuebles por destinación: Son aquellas cosas que si bien por su naturaleza son
muebles, la ley las considera inmuebles, cuando han sido destinadas permanentemente
al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, ej.: herramienta o instrumental agrícola.
- El legislador siguiendo una antigua tradición creyó que la riqueza radica en
posesión de bienes raíces (propiedad inmobiliaria), los muebles en cambio carecerían de
esa importancia antiguamente.

Importancia de la distinción entre Muebles y Inmuebles:


- La administración de bienes raíces que pertenezca a incapaces, está sujeta a
requisitos y limitaciones que no existen cuando se trata de los bienes muebles.
- La venta y enajenación de bienes raíces está sujeta a solemnidades que no
existen cuando se trata de la venta y enajenación de bienes muebles.
- El plazo de prescripción es de 2 años tratándose de los muebles y de 5 años
tratándose de los inmuebles. La prescripción es un modo de adquirir el dominio.
- Los inmuebles son susceptibles de hipoteca. Los muebles son susceptibles de
prenda. Ambas son garantías. Hay ciertos bienes muebles que pueden hipotecarse,
como son las naves y aeronaves.
- Por regla general sólo pueden ser objeto de actos de comercio los bienes
muebles, excepcionalmente pueden recaer actos de comercio en bienes raíces, y están
enumerados en el Código de Comercio.
- En materia penal los delitos de hurto y robo, suponen la apropiación de una cosa
mueble ajena, en cambio si se trata de un bien inmueble el delito se llama usurpación.
Todos tienen penalidades distintas.

Consumibles e Inconsumibles.
- Consumibles: Son aquellas que se destruyen o desaparecen ya sea jurídica o
naturalmente con su primer uso. Ej.: alimentos, el dinero.
- Inconsumibles: No se destruyen al primer uso, esto es, son susceptibles de varios
usos.
La consumibilidad es un rasgo que pertenece a la naturaleza de la cosa, es un rasgo
objetivo.

Fungibles y No Fungibles.
- Fungibles: Son aquellas que pueden ser intercambiadas unas por otras, que son
equivalentes, ej.: el dinero.
- No Fungibles: No pueden ser reemplazadas unas por otras, ej.: un cuadro de
Leonardo Da Vinci.
La fungibilidad depende mucho de la voluntad de las partes, es decir, es un rasgo más
bien subjetivo.

Apropiables e Inapropiables.
- Inapropiables: Son aquellas sobre las cuales no se puede constituir dominio. El
Código Civil de Chile las denomina cosas comunes a todos los hombres, y se refiere a
ellas diciendo que “las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres,
como la altamar, no son susceptibles de dominio y ninguna nación, corporación o
individuo tiene derecho de apropiárselas”. Su uso y goce son determinados entre
individuos de una nación por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el Derecho
Internacional.
- Apropiables: Son aquellas sobre las cuales se puede constituir dominio. Se
llaman bienes, los bienes a su vez se clasifican en bienes de dominio privado y en bines
de dominio público.

Bienes de Dominio Privado y Bienes Dominio Público.


- Bienes de dominio privado: Son aquellos que son susceptibles de adquirirse por
los particulares.
- Bienes de dominio público o bienes nacionales: “Son aquellos cuyo dominio
pertenece a la Nación toda art. 589 del Código Civil.

Se subdividen en:
Bienes nacionales de uso público: Son aquellos cuyo uso pertenece a todos los
habitantes de la Nación, como el de las calles, plazas, puentes y caminos, el mar
adyacente y sus playas. En Chile, los bienes nacionales de uso público pueden
agruparse en cuatro categorías: 1) Dominio Público Terrestre, 2) Dominio Público
Marítimo, 3) Dominio Público Fluvial 4) Dominio Público e imprescriptibles.

Bienes del Estado o Fiscales: Son aquellos pertenecientes al Fisco. Son comerciables y
pueden ser adquiridos por prescripción.

Comerciables e Incomerciables.
Las cosas según sean, o no susceptibles de enajenación o transferencia se clasifican en
comerciables o incomerciables. La regla general es que las cosas sean comerciables.
Excepcionalmente son incomerciables en forma absoluta: las cosas comunes a todos los
hombres, los bienes nacionales de uso público, los derechos personalísimos, las cosas
consagradas al culto divino, etc., en cambio, son incomerciables en forma transitoria, las
cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello; y las especies cuya propiedad se litiga sin permiso del juez que
conoce en el litigio.

Bines Divisibles e Indivisibles.


La división de las cosas es de dos especies: intelectual o de cuota, y física.
Son físicamente divisibles las cosas que al dividirse no pierden su sustancia, ni surgen
disminución en cuanto al valor que tiene cada una al todo, de modo que las partes que
resultan forman cosas existentes por sí, homogéneas en relación al todo primitivo, cuyo
valor en conjunto no es inferior al valor del todo.
Una cosa es intelectualmente divisible cuando puede dividirse en su utilidad, como un
automóvil, por ejemplo.
La regla es que las cosas sean intelectualmente divisibles. Son indivisibles, la prenda, la
hipoteca, los lagos de dominio privado, etc.
La divisibilidad es un problema de hecho en relación al cual no puede elaborarse una
teoría general.
LA CONSECUENCIA JURÍDICA
Concepto y Elementos
De acuerdo a la estructura lógica de la norma jurídica “si A es, debe ser P” (relación
jurídica forzada o consecuencia). Es una relación jurídica en que el sujeto obligado es
un funcionario público, y debe aplicar una sanción coactiva al transgresor.
Los elementos de la consecuencia jurídica son los siguientes: el hecho ilícito, el deber
ser y la sanción coactiva.
- El hecho ilícito o antijurídico: Es la conducta contraria a la prestación. Así, si
la prestación ordena respetar la propiedad ajena, el hecho antijurídico será robar, hurtar,
usurpar, dañar, etc.
- El deber ser: Es el vínculo lógico y axiológico entre el hecho antijurídico y al
sanción coactiva, la relación entre ambos es teórica. El hecho ilícito legitima la
aplicación de la sanción, la que en la práctica puede aplicarse, pero no necesariamente.
- Sanción: Es la consecuencia jurídica desfavorable del hecho ilícito consistente
en la privación o limitación de bienes jurídicos fundamentales del infractor.

Clases de Sanciones.
2.1. De acuerdo a la rama del derecho.
1) Derecho internacional. Sus sanciones se traducen en represalia, guerra, boicot.
En el Derecho Internacional falta un organismo punitivo supranacional, el que, de darse,
pugnaría con la soberanía de los Estados.
2) Derecho administrativo. La sanción en este caso tiene como objetivo que los
funcionarios cumplan bien su deber. Son ejemplo de sanciones administrativas la
amonestación, la petición de renuncia, la suspensión, las multas.
3) Derecho penal. El objetivo que persigue la sanción es, en este caso, garantizar
que las conductas que atentan contra la convivencia no se realicen, esto es, la
prevención. Además, busca la retribución por el delito y la rehabilitación del
delincuente. La sanción penal es muy grave puesto que priva al infractor de bienes
jurídicos fundamentales como la vida, la libertad, el honor, etc. En este sentido existen
penas privativas de la vida (pena de muerte), privativas de la libertad (reclusión,
presidio, prisión), restrictivas de la libertad (relegación, extrañamiento, confinamiento,
etc.), de inhabilitación para el ejercicio de cargos u oficios, etc.
4) Derecho civil. En él las sanciones protegen intereses familiares y patrimoniales;
por lo general, afectan el patrimonio, no a la persona del infractor. Entre las más
importantes podemos mencionar: inexistencia del acto jurídico; nulidad del acto
jurídico; inoponibilidad del acto jurídico; ejecución forzada de la obligación; e
indemnización de perjuicios.

2.2. Desde el punto de vista del deber jurídico.


1) Sanciones de coincidencia con la prestación: Éstas consisten en obtener
coactivamente la prestación infringida, corresponden en general a las sanciones civiles,
es decir, a la ejecución forzada de la obligación.
2) Sanciones de no coincidencia con la prestación:
a) Indemnización de perjuicios: En aquellos casos que no puede obtenerse la
ejecución forzada de la obligación, como compensación se va a sustituís la prestación
originaria (obligación de hacer), por el pago de una suma de dinero (obligación de dar),
es lo que se llama indemnización de perjuicios. Lo que también ocurre si hay daño.
b) Ineficacia del acto: Cuando se realice un acto contrario a una norma, en general,
prohibitiva, se declara ese acto ineficaz, es decir, se lo priva de efectos jurídicos.
Existen distintos tipos de ineficacia. El ejemplo clásico de ineficacia es la Nulidad. Los
actos realizados por los incapaces, por ejemplo, fuera de los casos previstos por la ley,
adolecen de nulidad; si es un acto realizado por incapaz absoluto será nulidad absoluta y
si es realizado por incapaz relativo, será nulidad relativa.
Otro tipo de ineficacia es la inexistencia y otro la inoponibilidad. La más radical es la
inexistencia, que no sólo priva de efectos al acto, sino que declara que no ha existido
nunca. La menos radical es la inoponibilidad, porque sólo lo priva de efectos en
relación a ciertas personas: los terceros.
c) Penas y castigos: Son las antiguas sanciones penales. En algunos casos la ley no
se satisface con obtener a través de la sanción una reparación equivalente a la prestación
no cumplida, sino que además priva al infractor de ciertos bienes jurídicos
fundamentales como pena o castigo por la infracción. De este tipo son las sanciones
penales y administrativas.
d) Las sanciones combinadas. Lo más frecuente es que las normas jurídicas
asocien a un mismo hecho ilícito sanciones de diversa clase. En ese caso vamos a estar
ante una sanción combinada o mixta. Por ejemplo, el que deja de cumplir un contrato
podrá ser sancionado a petición del contratante cumplidor, mediante alguno de los
siguientes mecanismos: la ejecución forzada de la obligación o contrato; o la resolución
del contrato; y en ambos casos, con indemnización de perjuicios.

2.3. Desde el punto de vista de su finalidad.


Mientras la “sanción-castigo” sería la consecuencia jurídica del incumplimiento de la
prestación, del hecho ilícito, la “sanción-premial”, sería la consecuencia jurídica del
cumplimiento de la prestación.
Al sujeto infractor, al que no cumple la prestación, se le imputará la “sanción-castigo”.
En cambio, al que cumple, al que realiza la prestación, en cuanto realiza un acto
meritorio se le imputaría una sanción premial o premio.
Algunos autores han sostenido que podría construirse un sistema jurídico completo a
base de sanciones premiales que estimulen el cumplimiento de las prestaciones.
A juicio de Profesor Jaime William, la sanción premial no es una sanción en sentido
estricto, puesto que finimos las sanciones como la consecuencia que una norma imputa
al incumplimiento de la prestación, esto es, a la realización del hecho ilícito. Y el ser
acreedor a un premio otorga un derecho a exigirlo y, en caso de no obtenerlo, a
demandar la aplicación de un castigo o pena.

Características de la Sanción Jurídica.


- Se encuentra preestablecida en una norma.
Cada infracción o hecho ilícito tiene establecida una sanción. No es necesario que la
misma norma que define el hecho ilícito contenga o contemple la sanción, pero es
necesario que en algún otro lugar del ordenamiento jurídico esa sanción se encuentre.
- Es coactiva.
La prestación, por regla general, será acatada voluntariamente, en caso de no serlo se va
a aplicar la sanción, a través de los procedimientos de fuerza que el propio Derecho
prevé.
- Está institucionalizada.
Su institucionalización a diferencia de otras normas cuyas sanciones se aplican
espontáneamente por la sociedad, consiste, en los sistemas jurídicos desarrollados, en la
existencia de órganos específicos dentro del Estado encargados de aplicar la sanción, y
de acuerdo a procedimientos predeterminados por el Derecho.
- Requiere la intervención del Estado.
En la actualidad toda sanción implica siempre la intervención de órganos del Estado.
Estos órganos del Estado van, en primer lugar, a declarar la existencia del hecho ilícito,
de la infracción, y además van a establecer cuál es la sanción aplicable. Estos órganos
son los Tribunales de Justicia. Pero además una vez que la infracción ha sido declarada
y se ha establecido cuál es la sanción aplicable, intervienen otros órganos del Estado
que se van a encargar de ejecutar la sanción, ej.: policía, gendarmería, etc.
Concepciones respecto de la Naturaleza y Fundamentos del Derecho:

Ius naturalismo y Positivismo


Cuál es el fundamento último del derecho, esta interrogante establece dos alternativas
posibles:
a) El derecho se impone sólo por su poder coactivo y carece de todo fundamento que
vaya más allá de su realidad empírica. “La ley obliga porque está sancionada” y no hay
nada más que averiguar para obedecerla. Positivismo
b) El derecho obliga por su propia validez intrínseca, por su conformidad con un orden
natural, universal, superior y anterior a las leyes del estado. “La ley esta sancionada por
que obliga” o sea porque lleva en sí misma la razón de su obligatoriedad que es anterior
a la coacción y que constituye precisamente el motivo en virtud del cual el estado la
tutela con fuerza. Iusnaturalismo

Positivismo ante el derecho


El origen y contenido de esta corriente filosófica, su fundador el filósofo francés
Augusto Comte (1798-1857) quien planteo loas principios fundamentales de esta
corriente en su obra ”Cours de philosophie positive”
1.-No hay más conocimiento que el empírico, el que se funda en los hechos y formula
leyes de coexistencia y sucesión de los fenómenos.
2.-No conocemos por lo tanto, sino los fenómenos, las apariencias de las cosas.
3.-Los únicos métodos validos son los de las ciencias experimentales.
4.-Toda metafísica es un intento vano y estéril “es absolutamente inaccesible y vacío de
sentido para nosotros la búsqueda de lo que se llama las causas sean primeras sean
finales”
La filosofía queda reducida con estos principios a una mera teoría general de las
ciencias, incapaz de dar respuesta a los grandes interrogantes del espíritu humano, y el
campo del conocimiento científico se limita de acuerdo con su conocida clasificación de
las ciencias, a las matemáticas, la astronomía, la física, la química, la fisiología y la
sociología (o fisiología social) en este estrecho esquema conceptual del saber se
excluyen y se descalifican no solo la filosofía sino también todas las ciencias que el
pensamiento contemporáneo agrupa bajo la denominación ciencias del espíritu o
ciencias culturales (Historia, economía, política, ciencias del derecho) a las que se les
reconoce plena autonomía y metodología propia.
El Positivismo tuvo su gran influencia durante siglo XIX pero a hacia finales del siglo
XIX y siglo XX surgió una vigorosa reacción contraria a esta doctrina, representada por
una amplia y variada gama de importantes tendencias filosóficas de carácter metafísico
y espiritualista que reivindican la validez y legitimidad de las investigaciones que se
valen de métodos distintos al experimental y que van más allá del conocimiento
meramente empírico, entre estas corrientes sobresalen las neoescolasticas, neotomismo,
neocriticismo, el neoidealismo, la fenomenología, el existencialismo, la teoría de los
valores. El resurgimiento de estos movimientos estuvo encabezado por don Rodolfo
Stammler 81856-1938) en Alemania y Georgio Del Vecchio (1878-1970) en Italia
ambos neocriticistas.

Definición Positivismo:
Es el orden jurídico y social en un sentido amplio toda doctrina que considere al
derecho desde un ángulo meramente empírico y sin referencia a principios o valores
superiores a su realidad inmediata, podríamos distinguir, dentro de esta concepción.

a) El positivismo ingenuo o primitivo profesado por algunos sofistas griegos como


Transímaco para quienes el derecho no es sino la expresión del poder o de la fuerza con
las cuales se identificaría.
b) El Historicismo jurídico representada por la escuela histórica del derecho siglo XIX
encabezada por el jurista germano Federico Carlos Von Savigny que considera el
derecho como un producto del espíritu popular que se manifiesta históricamente en
forma evolutiva y empírica a través de los usos y costumbres jurídicos. Continuador de
esta corriente Rudolf Von Ihering (1818-1892) plantea la existencia más allá de un
simple y espontaneo devenir de la vida social de la lucha por el derecho y del fin
perseguido.

c) El materialismo dialéctico de Marx Engels, conciben el derecho como una


superestructura de la infraestructura económica que se impone por la fuerza como un
instrumento de dominación de una clase sobre otra.
d) El positivismo psicológico que arranca sus raíces también en el siglo pasado, sólo
ve en el derecho un fenómeno social que nace y evoluciona en virtud de la acción de los
diversos factores propios de la convivencia colectiva. Emilio Durkhein (1858-1917)
discípulo de Comte es considerado iniciador de la socióloga jurídica. El Juez
norteamericano Oliver Wendell Holmes (1841-1935) para quien el derecho es una
predicción de las decisiones de los Tribunales y Roscoe Pound (1870-1964) de la misma
nacionalidad del anterior para quien el derecho es una ingeniaría social que debe
ordenar a la sociedad y conciliar los distintos intereses de acuerdo con los postulados
jurídicos o valores propios de cada civilización que representen las ideas de lo justo.

En Chile Valentín Letelier (1852-1919) con sus trabajos sobre la génesis del Estado y
del Derecho.

e) Positivismo jurídico de Han Kelsen (1881-1973) que encuentra su más característica


expresión en “Teoría Pura del Derecho” su concepción se refiere exclusivamente al
derecho positivo y que su propósito es librar a la ciencia jurídica de elementos extraños
psicológicos, éticos, metafísicos, sociológicos. En esto consiste su invocada “pureza
metódica”. Distingue las esferas del ser (regida por las leyes naturales fundadas en la
causalidad) y del deber ser (en las que operan las normas de conducta, basadas en el
concepto de imputación). El Derecho es concedido como una orden coactivo exterior
consistente en un sistema piramidal de normas escalonadas en la graduación jerárquica
cuya validez depende en cada nivel de su pertenencia al sistema de su subordinación a
la norma de rango superior que la antecede hasta llegar al vértice de la pirámide, a la
constitución que es la norma básica o fundamental. La constitución se funda a su vez en
una constitución anterior y esta última en otra anterior y así sucesivamente hasta
remontarse a la primera constitución la que se fundamenta en la hipótesis de considerar
“La voluntad del primer constituyente como poseedora de un carácter normativo”. La
crítica es que en este punto decisivo para la sustentación de todo el sistema la teoría se
aparta de su “pureza metódica” al incorporar un elemento extraño al derecho mismo
metajurídico como lo es la mencionada hipótesis.

La estructura lógica de la norma jurídica correspondería al esquema del “Juicio


hipotético” Si A es (la situación de hecho) debe ser B (la coacción). O sea la norma
jurídica tendría como objeto cualquiera que sea su contenido y sin que el científico del
derecho deba ocuparse de referencias o fundamentaciones trascendentes enlazar un
supuesto de hecho (la conducta humana) con una consecuencia jurídica (la acción
coactiva del Estado)
Kelsen no sólo descalifica considerando inaceptables para la razón humana sino que
también impugna en diversa forma como elementos integrantes o como fines del
derecho, el iusnaturalismo y concepto de justicia. La teoría pura es en el fondo una
visión puramente formal del derecho que algunos de sus críticos han considerado como
un verdadero nominalismo jurídico.
En Chile el profesor Agustin Squella Norduchi destaca como uno de los seguidores de
la corriente Kelseniana en su obra “desobediencia y justicia” el mismo sostiene que
Kelsen habría evolucionado desde 1934 “Teoría Pura del Derecho” a 1960 por que
permitiría trasponer el marco normativo de la sola validez del derecho, para alcanzar,
aunque sin abandonar ese punto de apoyo, sus dimensiones fácticas y valóricas y
pasando a admitir que los factores sociales y axiológicos también podrían ser objeto de
estudio de ciencias jurídicas.
En Chile una posición contraria a la anterior fue Carlos José Errázuriz Mackenna en su
obra “Introducción critica a la doctrina jurídica de Kelsen” somete a una riguroso y
constructiva critica desde sus bases filosóficas enjuiciando desde una ángulo del
pensamiento cristiano. En la parte final del libro sostiene que la Ley moral natural se
funda en la ley eterna del supremo legislador. Si Dios no existiera la ley natural no sería
una autentica ley ni cabría obligatoriedad ni culpabilidad alguna. Derribada así la ley
natural en el fondo también caen las leyes humanas que pasan a ser meros recursos
formales del poder organizado. Con razón Kelsen sostiene que su relativismo axiológico
es inseparable de su positivismo y funda ambos en la negación de Dios. La superación
de la Teoría Pura del Derecho requiere de la apertura de mente del hombre de derecho a
la más decisiva y radical de las verdades la existencia de Dios.

El Iusnaturalismo
Esta escuela es la única de ahonda filosóficamente en el problema del fundamento
ultimo del derecho. La historia toda de la filosofía del derecho tiene como eje central en
torno al cual gira su especulación la idea de un “Derecho superior” a toda ley escrita a
toda norma efectivamente vivida, un derecho con el cual todo derecho dado en realidad
debe de conformarse y al cual anula en caso de discrepancia. Esa idea por lo demás no
es puro fruto de la especulación pues no es objeto de esta sino en tanto que tiene sus
raíces en lo más hondo de la conciencia y el sentimiento individuales en tanto, pues, que
es un derecho escrito en el corazón del hombre.

Derecho natural a través de la historia.


Podemos distinguir 5 periodos: Primitivo, Grecorromano, patrístico-medieval, clásico
racionalista y contemporáneo o científico.

a) Periodo primitivo
Esta etapa que surge desde el fondo de los tiempos se caracteriza por la afirmación sin
mayor análisis doctrinaria de la existencia de una norma de justicia suprema o ley
natural que los hombres conocen por estar inscrita en sus propias conciencias.
Encontramos referencias a la ley natural ya en las más antiguas civilizaciones de
Oriente, en los grandes libros religiosos de los Chinos, de los Medas y de los Israelitas
en el Código Babilónico de Hammurabi. En el antigua “Libro de los Muertos” revela la
alta conciencia moral del pueblo egipcio, derecho y justicia unidos a la Ética como
orden establecido por la divinidad. El difunto en el tribunal de Osiris tenía que
comparecer ante la Diosa Maat (ley , Orden) en su defensa alegaba Yo no mate, no robe
no hice mal.

b) Periodo Grecorromano
En esta segunda etapa la idea del derecho natural se racionaliza, se opone críticamente
al derecho positivo y se fundamenta por regla general en la propia divinidad o en una
ley cósmica que rige el universo entero. Heráclito hay que edificar sobre lo que es
común a todos como una ciudad sobre su ley y aún más sólidamente. Pues todas las
leyes humanas extraen su alimento (su validez) de una divina. Sócrates (470-399 a de
cristo) afirma que el hombre justo debe obedecer no sólo a las leyes del estado sino a las
leyes no escritas de los Dioses validas en todos los pueblos. Platón (427-347 a de
Cristo) resalta el valor de una ley objetiva y permanente que está por encima de las
disposiciones humanas y que debe servirles de paradigma. Aristóteles (384-322 antes de
cristo) especialmente en la “Ética a Nicomaco” y en “Retorica” se refiere a la distinción
entre derecho positivo y derecho natural expresando que este último es universal y no
escrito, existen acciones que serán siempre malas como el asesinato.
Entre los Romanos Ciceron (106-43 antes de cristo) afirma la existencia de la ley
natural modelo de todas las leyes humanas, las cuales no pueden contradecirlas. Por eso
haciendo una penetrante distinción entre lo legal (Ley positiva) y lo jurídico (La
justicia) el ilustre pensador observa que es absurdo creer que todo lo que se promulga
como ley o como decreto sea justo. Asi por ejemplo no podría aceptarse como justa una
ley que facultara al dictador para dar muerte a cualquier ciudadano sin proceso previo.
Los grandes jurista romanos Quintiliano, Seneca, Gayo, Ulpiano también distinguen
ente Derecho Positivo y Derecho Natural y un tercer derecho el Derecho de Gentes
derecho positivo común de los pueblos.

c) Periodo Patrístico-Medieval
Los valores espirituales y morales del cristianismo unidos a las recias concepciones de
la filosofía católica confieren al derecho natural renovado impulso y sólida
fundamentación. Esta importante etapa comienza con la predicación del cristianismo y
la doctrina de los padres de la iglesia (Patrística) y culmina con las elevadas
concepciones dela filosofía escolástica de tomismo y de las elevadas concepciones de la
filosofía escolástica del tomismo y de la escuela española del derecho natural. San Pablo
en “La epístola de los Romanos” escribe, en efecto cuando los gentiles que no tienen ley
hacen por razón natural lo que manda la ley, estos tales, no teniendo ley son para sí
mismo ley y ellos hacen ver que lo que la ley ordena está escrito en sus corazones, como
se los atestigua su propia conciencia y las diferentes reflexiones que allá en su interior
ya los acusan ya los defienden en aquel día en que Dios juzgara los secretos de los
hombres por medio de Jesucristo según mi Evangelio (2,14-16). Los grandes Padres de
la Iglesia como San Ambrosio, San Jerónimo, San Agustín (354-420) San Isidoro de
Sevilla se refieren en sus escritos al concepto del Derecho Natural. Santo Tomas de
Aquino (1225-1274) principal figura de la Época y uno de los más altos genios de la
humanidad, refunde el pensamiento aristotélico con la filosofía cristiana realizando la
gran obra que algunos han denominado “Síntesis Tomista” Asimismo en sucesivos
capítulos de una parte de la “Suma Teológica” consagrada a la Ley, expone la doctrina
del Derecho Natural desarrollando un amplio y armonioso sistema filosófico-jurídico,
que encuentra sus últimos fundamentos en las verdades de la teología. El insigne
maestro concibe la ley como un principio exterior de los actos buenos del hombre. La
Ley, dice, es una cierta regla y medida que induce a los hombres a obrar o lo retiene de
obrar. Pertenece al orden de la razón, constituye un dictamen de la razón práctica (El
termino no es de Kant sino del aquinatense) prescrito por el príncipe con la mira a
realizar el Bien Común. La Ley es en consecuencia según la clásica definición tomista
“una prescripción de la razón en orden al bien común promulgada por aquel que tiene el
cuidado de la comunidad”

Existen tres especies fundamentales de leyes: Ley Eterna, Ley Natural y Ley Humana y
se les suma Ley Divina.
Ley Eterna
Es la razón general del gobierno y de la ordenación de todas las cosas, existente en la
mente divina.
Ley Natural
Es la participación de la ley eterna en los seres racionales. Es común a todos los pueblos
imborrable en el corazón del hombre inmutable en sus primeros principios pero variable
en los preceptos secundarios en cuento lo requieren los casos particulares y
excepcionales en que tenga aplicación. Suarez “es precio hacer el bien y evitar el mal”
Ley Humana
Es una norma racional que aplica (o se debe aplicar ya que el aquinatense habla de leyes
humanas justas e injustas) los principios de la ley natural a las situaciones concretas de
la realidad social. Su dictación corresponde a las necesidades de la vida colectiva.
Ley Divina
Ley positiva dictada por Dios.
Conforme lo anterior la Ley Eterna aparece como la base, el fundamento ultimo de
todas las prescripciones. Puesto que ella es la razón del gobierno del Monarca Supremo
es preciso necesariamente que todas las razones del gobernar que se encuentren en sus
subordinados deriven de la ley eterna. Mas estas razones son todas las leyes distintas a
la ley divina y por esto todas las leyes participan de la recta razón en la medida que ellas
derivan de la ley eterna. Por esto San Agustín dice en su libro I del “Libre Arbítreo”
que no hay en la ley temporal nada justo ni de legítimo que los hombres no hayan
recibido de su derivación de la ley eterna. De estos principios se desprende lógicamente
que las leyes injustas las que violan la moral y el Derecho Natural no obligan en
conciencia.
La escuela Española del Derecho natural (Siglos XVI- XVII) cuyos exponentes
Francisco de Vitoria (1486-1546) cimento las bases del Derecho Internacional Público
jesuita Francisco Suarez (1548-1617) destacado en Teología y Filosofía del Derecho,
Juan de Mariana celebre en Filosofía Política y Luis de Molina, Domingo de Soto.

Suarez escribe “De Legibus” el más completo de los tratados iusnaturalista de la época
en el que prosigue la obra de Santo Tomas de Aquino. Uno de sus méritos fue el haber
puesto de relieve que el derecho natural no es un conjunto de principios rígidos
estereotipados inadaptables a la realidad sino un sistema de normas vivas y flexibles
cuyos primeros principios son inmutables, (Derecho Natural Preceptivo) pero algunas
de cuyas conclusiones o derivaciones pueden amoldarse y cambiar en la medida en que
la realidad social lo exija (Derecho Natural Dominativo) a esta respecto se distinguen
tres órdenes de preceptos:
1.-Universalismos como el que dispone que se ha de hacer el bien y evitar el mal. Estos
preceptos tienen tal inmutabilidad que no Dios mismo podría alterarlos sin contradecir
su propia esencia divina.
2.-Otros son las conclusiones inmediatas y totalmente unidas de modo intrínseco a tales
principios como los preceptos del Decálogo. En este caso los principios relativos a la
naturaleza humana en cuanto tal son inmutables (no matar, no robar) pero los que se
refieren a materias mudables y contingentes pueden cambiar pero no en el sentido de la
razón varíe sino de que cambiando la materia contingente y relativa sobre que se aplican
cambian las consecuencias mediatas de la ley natural (normas relativas la propiedad).
En estos casos no es que la norma cambie sino que es sustituida por otra distinta en
virtud de que se trata de regir una materia diferente, la mutabilidad es material no
formal.
3.-En tercer orden vienen los preceptos que están mucho más alejados y separados de
los primeros principios.

d) Periodo Clásico-racionalista
Con el Renacimiento y la reforma nace dentro de la corriente iusnaturalista una variante
de tipo racional puro desarrollada preferentemente por autores protestantes. Esta nueva
Modalidad creada en el siglo XVII ha sido llamada “Escuela Derecho Natural
Racionalista” o “Escuela Clásica” Grocio, Hobbes y Pufendorf y más tarde en el siglo
XVIII por Rousseau y Kant con quienes adquiere un acentuado carácter individualista.
La característica de estos autores es la rigidez de sus concepciones y el afán de
fundamentar el derecho natural en la sola razón, prescindiendo de la idea de Dios y la
importancia atribuida a los derechos y libertados del individuo.
e) Periodo Contemporáneo o científico
Durante gran parte del Siglo XIX el auge del positivismo provoca una profunda
depresión del pensamiento filosófico en general y de las ideas del iusnaturalistas en
particular que solo son mantenidas en alto por los autores cristianos. No obstante lo
anterior se ha producido en el siglo XX un asombroso resurgimiento de esta antigua
escuela hasta el punto que Le Fur afirma que el Derecho Natural ha entrado en su etapa
científica. Hoy las cátedras y libros de filosofía del derecho se dedica principal atención
al estudio de los criterios valoradores.

Tendencias iusnaturalistas actuales:


Iusnaturalismo tradicional o católico: Principalmente de sello neotomista.
Iusnaturalismo protestante: En sus dos variantes teológico y filosófico.
Iusnaturalismo filosófico puro: Sin una inspiración religiosa determinada en que se
distingue numerosas y variadas direcciones atendiendo a su extracción doctrinaria
(Neokantiana, neohegeliena, fenomenológica y existencialista) y a su fundamentación
concreta del derecho natural ( la moral, la dignidad humana, la naturaleza de las cosas,
lo valores)

Concepto de derecho natural:


En su esencia el derecho natural “La Ley Moral aplicada a las relaciones sociales en
cuanto mira a la realización de la Justicia y el Bien Común”
“Conjunto de preceptos universales e inmutables fundados en la naturaleza misma del
hombre y destinados a regir la convivencia social en el orden del Bien Común”.
El Derecho Natural en un sentido objetivo escribe Cathrein es una suma de normas
obligatorias que por la naturaleza misma y no en virtud de una declaración positiva ya
sea de parte de Dios o de los hombres valen para toda la humanidad, en un sentido
restringido el derecho natural significa la totalidad de las leyes morales naturales que se
refieren a la vida social de los hombres prescribiendo a todos a dar a cada uno lo suyo.

Contenido de Derecho Natural:


El Derecho Natural no es un código extenso y detallado ni un espíritu objetivo o forma a
priori de la legislación ni una suma de meros ideales de perfeccionamiento jurídico, sino
un pequeño número de normas universales de derecho cuyo rechazo aparece de una
manera evidente como intrínsecamente contrario a la justicia y a la esencia de la
naturaleza humana. El Derecho natural contiene como principios básico las dos normas
siguientes: “Debes dar a cada uno lo suyo” y “no debes causar daño a nadie” todo lo que
deducirse mediante conclusiones necesarias de las dos normas señaladas
independientemente de la revelación o de las declaraciones humanas pertenece también
al derecho natural como los preceptos de “no matar, no robar, no prestar falso
testimonio, observar los contratos justa y legalmente”

Características
1.-Universal
Valido para todos los hombres en todos los lugares y en todos los tiempos porque sus
preceptos no se basan en circunstancias accidentales sino en la naturaleza humana.
2.- Necesario
Las normas de derecho natural se presentan como un ineludible imperativo de la razón
que percibe la relación ontológica entre el ser y su finalidad, entre el hombre y el bien
hacia el cual esta tiende naturalmente como hacia su fin ultimo
3.-Inmutable o invariable
Responde a una necesidad ontológica basada en la naturaleza misma del hombre que es
idéntica en todo tiempo y lugar. Las relaciones concretas a las que se aplican las leyes
del derecho natural pueden cambiar pero la ley universal en si (no debes matar, no debes
robar) es invariable.

Fundamento Filosófico del Derecho Natural


Podemos fundamentar el derecho natural tanto desde un punto de vista metafísico
Ontológico puro a “priori” o partiendo de la observación empírica o “posteriori”

Ontología (Apriori)
Todos los seres han sido creados por Dios para existir y obrar en conformidad a su
naturaleza. Dentro de los diferentes grados de la escala ontológica lo bueno es siempre
aquello a que el ser tiende en razón de su esencia. El principio finalista que tiene su raíz
en la metafísica del ser, es por lo tanto el fundamento de la unidad esencial del ser y del
deber, del ser y del bien que es su fin último. Los objetos materiales, lo animales y las
plantas, sujetos a las leyes físicas, obedecen a la naturaleza dentro del orden de la
necesidad, el hombre en cambio como criatura inteligente y libre sometido a las leyes
morales esta elevado al orden de la libertad o sea al orden moral. La norma suprema de
la moralidad reside en conformar la conducta a la naturaleza humana en cuanto tal.
Bueno es todo lo que tiende a realizar los fines esenciales del ser, malo todo aquello que
la contraria. El hombre tiene la facultad de conocer por el dictamen de su razón cuales
son los actos que se conforman a su naturaleza y cuáles son los que se oponen
obteniendo así un conjunto de normas de conducta que constituyen el orden moral.
Dentro de esta orden existen preceptos que se refieren a la conducta del hombre con
respecto a Dios, con respecto a si mismo, y con respecto a sus semejantes. Estos
últimos preceptos o sea aquellas leyes morales que rigen la convivencia social humana
son los que constituyen el Derecho Natural.
Empírico (Aposteriori)
El hombre por sus características fisiológicas y síquicas, necesita vivir en sociedad para
conservarse desarrollarse y perfeccionarse pero una vida común ordenada y con una
cooperación permanente dice Cathrein son imposibles en una completa presencia del
derecho, donde por consiguiente impere la lucha física por la existencia. Aun una tribu
rudimentaria desaparecería en muy poco tiempo si los miembros de la misma
arbitrariamente se robaran hiriesen matasen etc. Como seres racionales los hombres
tienen que ser guiados por el conocimiento de que deben considerarse y respetarse
mutuamente en sus bienes, vidas salud honra descendencia vestidos etc. De los contraía
sería imposible la vida en común. Estos conocimientos constituyen precisamente los
principios universales de convivencia humana tales como no matar, no robar, que
informan el Derecho Natural. Este se presenta por lo tanto como una necesidad
ineludible de la naturaleza del hombre que exige la existencia de un conjunto de normas
fundamentales mínimas que regulen y ordenen su convivencia colectiva.

Existencia del Derecho Natural


Frente a objeciones algunos argumentos sobre esta punto.
1.-Por el consentimiento universal todos los hombres en todas las épocas y en todos los
lugares, han creído en la existencia de una ley moral natural que se impone por si sola a
las conciencias.
2.-Por su presencia en la legislación positiva de todos los pueblos que contemplan
ciertas normas y principios fundamentales que serían igualmente validos con o sin
mandato del legislador. Código Penal Chileno artículo 391 “castiga el homicidio”,
Código Civil en su artículo 219 caso que “los hijos le deben respeto y obediencia a su
padre y madre” estos cuerpos legales están expresando preceptos naturales que
obligarían en conciencia aun si no existiera mandato alguno de la ley.
3.- Por necesidad de dar una sólida base al derecho positivo que justifique su fuerza
obligatoria lo oriente desde el punto de vista de la justicia y fije un límite a la
arbitrariedad y al despotismo.
4.-Por la necesidad de fundamentar el orden internacional que carece aún de un sistema
de normas positivas obligatorias para todos los estados y debidamente sancionadas.
5.-Por las consecuencias absurdas que se seguirían en la práctica si se aceptara la
hipótesis contraria. En efecto si no existiera el derecho natural no habría leyes injustas y
el poder del estado no tendría límites, en tanto dispusiera de la fuerza necesaria para
hacer cumplir sus disposiciones. Podría pues el soberano disponer a su arbitrio de la
vida el honor y la propiedad de sus súbditos y estos tendrían que acatar cualquier ley
regularmente dictada por inocua que fuese.

Derecho Natural y Derecho Positivo


El derecho natural es la vértebra el alimento vital el fundamento último de que emanan
el vigor y la fuerza de toda ley positiva. Su misión es la de inspirar las leyes humanas en
sus principios básicos enjuiciar la legislación existente desde el punto de vista del
criterio superior de justicia y rechazar como sin valor todo precepto que lo contradiga.
Algunos adversarios superficiales del iusnaturalismo estiman que siendo tan perfecto
sería inútil superfluo el derecho positivo. Pero esta idea es manifiestamente errónea la
legislación positiva realiza frente al derecho natural una triple importantísima función.
1.- Desarrolla las conclusiones concretas que se derivan lógicamente de los principios
universales de suyo demasiado genéricos
2.-Fija las determinaciones próximas de las normas reglamentando las cuestiones
técnicas o de detalle de acuerdo a las exigencias del medio y del lugar (Plazo,
requisitos)
3.-Proporciona a los preceptos naturales la eficacia de una armazón estatal y de un
poder coercitivo capaz de imponer por la fuerza su cumplimiento.

Objeciones contra el Derecho Natural


1.-Es Común en estas tendencias la negación dogmática del derecho natural al que se le
califica como una mera suposición un espejismo metafísico un reflejo de creencias
religiosas o incluso como una mentira útil para defender determinados intereses
políticos. Frente a esta crítica podemos decir que sus fundamentos filosóficos son
demostrables racionalmente. Asimismo sobre una mentira útil podemos decir que esto
más bien se aplica a los que fundan sistemas políticos y sociales en la negación de todo
orden moral.
2.-La diversidad de las leyes imperantes en los distintos pueblos y épocas revela que no
existen normas fijas e inmutables Pero esto puede replicarse que esta diversidad es más
bien aparente que sustancial, porque el estudio de la historia y el derecho comparado
demuestra la universalidad y permanencia de ciertos preceptos fundamentales que
forman el fondo común del derecho de todo el género humano.
3.-Se dice que la Moral y El Derecho natural no son invariables porque ha habido
pueblos o grupos humanos en determinadas épocas que han infringido o infringen sus
preceptos. Frente a este argumento se sostiene que el incumplimiento de una norma o la
ignorancia de una verdad científica no implica que la norma no exista en el orden del
deber ser ni que la realidad sea distinta en el orden der ser.
4.- Los conceptos del bien y el mal son relativos y subjetivos y que lo que es malo para
uno puede ser bueno para otro y viceversa de lo que se concluiría que no hay preceptos
universales e inmutables. Frente a esto no debemos olvidar que además de los
fundamentos filosóficos de la moralidad en la naturaleza del ser el criterio inmediato de
la verdad de los preceptos éticos fundamentales es la evidencia o sea el mismo criterio
de verdad que aplicamos también cuando se trata de primeros principios de razón de
orden especulativo. La vigencia universal de los preceptos básicos de la moral y del
derecho natural se revela por el testimonio de la conciencia ética de todo hombre sano y
normal del mismo modo que la existencia de la realidad y la validez de los principios de
la razón se hacen patentes por la evidencia de nuestra experiencia vital y de nuestra
inteligencia.
5.- Kelsen señala que si se pudiera descubrir las reglas del derecho natural de suyo
perfectas y justas el derecho positivo sería superfluo.
6.- Kelsen ha insistido que partiendo del concepto de naturaleza que pertenece al orden
del ser en el que rige el principio de causalidad no podría deducirse la idea del derecho
natural que pertenece al orden del deber ser en el que se aplica el principio de la
imputación.
7.-Algunos impugnar el derecho natural del punto de vista de sus semántico o
terminológico. Sosteniendo que no es tal derecho porque faltan atributos como la
coacción o de la eficacia.
El ilustre maestro de la Universidad Heidelberg Gustavo Radbruch quien en sus
primeras obras evidencia su tendencia relativista y escéptica más tarde después de haber
presenciado los excesos del totalitarismo nazi se vuelve hacia el derecho natural como
única instancia a la cual se puede recurrir frente a las leyes positivas injustas y al
atropello de los derechos humanos.
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Concepto y Características
Las normas jurídicas no aparecen asiladas, sino que formando parte de un sistema
normativo. Hasta ahora hemos analizado las normas jurídicas desde un punto de vista
particular, en esta parte vamos a ver la norma jurídica dentro del ordenamiento jurídico.
El Ordenamiento Jurídico puede ser definido como aquel “conjunto unitario,
jerárquicamente estructurado, dinámico, coherente y pleno de normas jurídicas que
rigen en un territorio determinado y durante un tiempo dado”.
De la definición anterior, se coligen sus características más fundamentales:

Jerarquía
Unidad (y sistematicidad)
Dinamismo
Plenitud
Coherencia

Estas características permiten afirmar que el ordenamiento jurídico constituye un


sistema normativo.

1) La jerarquía.
Un orden jurídico no es un conjunto de normas yuxtapuestas o descoordinadas, sino que
forma un sistema estructurado jerárquicamente, es decir, sus normas se distribuyen en
diversos estratos superpuestos.
Quien desarrolló esta característica fue Hans Kelsen. El postula que el Derecho tiene
una estructura piramidal, en la que cada norma tiene un estrato o jerarquía diferente.
Las normas jerárquicamente inferiores tienen su fundamento en las normas
jerárquicamente superiores. Esta fundamentación es tanto de forma como de fondo.
Por aquella se significa que la norma inferior sólo puede ser creada por el órgano
competente y de acuerdo a los procedimientos que señala la norma superior. Por última
se quiere decir que el contenido de la norma inferior viene determinado, en alguna
medida, por el contenido de la norma superior. Esta determinación no es total, sino que
únicamente parcial. La norma superior en cuanto a su contenido representa un
esquema, un marco para la norma inferior, pero no le señala todo el contenido de ésta.
La ley, por ejemplo, no puede contener normas que contraríen las disposiciones de la
Constitución. No obstante, la Constitución no señala a la ley los contenidos precisos,
sino que tan sólo ciertos marcos generales.
Ahora bien, cada paso de una norma superior a una norma inferior constituye una
aplicación de la norma superior, pero además constituye la creación de una norma
jurídica nueva.
Toda concreción de una norma jurídica es una mezcla entre aplicación y creación, salvo
la creación de la primera norma constitucional, que es una pura creación, y salvo el
último acto más particular y concreto que es de aplicación pura.

2) La unidad (sistematicidad):
La unidad del ordenamiento jurídico está determinada porque cada una de las normas
pertenecientes a él tiene como fundamento último una misma norma, regla o principio.
Por ejemplo: Si tomamos una norma jurídica A y nos remontamos a su fundamento
último, que es X, y tomamos otra norma jurídica B, cuyo fundamento último también es
X, entonces ambas normas pertenecen al mismo ordenamiento jurídico.
Para Kelsen, la norma que le da unidad y que sirve de fundamento a la totalidad del
ordenamiento jurídico, no es una norma positiva, es decir, “puesta” por la voluntad del
legislador, sino que es una norma “supuesta”, es una hipótesis de conocimiento que le
permite al jurista delimitar o definir el ámbito de un ordenamiento jurídico dado. A esa
norma supuesta, la llama Kelsen “Norma Hipotética Fundamental “cuya redacción
podría ser: “Debe obedecerse al primer legislador”. Para este autor es esta norma
supuesta (presupuesta) la que le da carácter jurídico a la Constitución Política del
Estado (primera norma positiva) de la cual se derivan formal y materialmente todas las
demás normas del sistema jurídico.
Otros autores, como Hart, no hacen descansar la unidad del ordenamiento jurídico en
una norma, sino que en un principio o acuerdo mayoritariamente aceptado por la
sociedad. Este principio o acuerdo señalaría los órganos y procedimientos a través de
los cuales se puede legítimamente crear normas jurídicas dentro del ordenamiento
jurídico.
Alfred Verdros, que participara con Kelsen en la Escuela de Viena, se distancia de ella
al sustituir la Norma Hipotética Fundamental, por los primeros principios del Derecho
Natural.

3) El dinamismo:
El ordenamiento jurídico es un conjunto de normas dinámico; no está constituido por un
conjunto de normas fijas, preestablecidas e invariables, sino que continuamente se van
incorporando a él nuevas normas en un constante fluir.
Este dinamismo significa que el ordenamiento jurídico regula él mismo la creación de
nuevas normas, es decir, que autorregula su creación señalando los órganos y
procedimientos facultados para crear nuevas normas. Tales son las Fuentes Formales
del Derecho.

4) La plenitud:
El ordenamiento jurídico, es decir, el Derecho en sentido objetivo, carecería de vacíos o
lagunas. Todo conflicto jurídico, todo caso o situación encuentra en el ordenamiento
jurídico una solución. No existen lo que se denominan “Lagunas del Derecho”, o
lagunas del ordenamiento jurídico; si pueden existir, en cambio, lagunas legales, o de la
ley.
El ordenamiento jurídico dispone de medios que permiten superar tales vacíos o lagunas
legales.
Los autores que niegan la plenitud del ordenamiento jurídico señalan que si de hecho
hay lagunas, en algún sector del ordenamiento jurídico, este ya no es pleno, aunque
disponga de los mecanismos para integrar estas lagunas. Supongamos un traje roto,
dicen, el que seguirá estándolo aunque se disponga de un sastre para remendarlo. Así, la
plenitud del ordenamiento jurídico debe ser entendida no tanto como la falta de vacíos o
carencias, sino en el sentido de que si existieren en algún sector de él esos vacíos o
carencias, el ordenamiento jurídico ha previsto los medios y métodos para hacerlos
desaparecer. Precisamente cuando se trata de lagunas legales existe un procedimiento
llamado a eliminarlas que se denomina “Integración”, en el cual juega un rol esencial el
juez.

5.-La coherencia (armonía):


El ordenamiento jurídico es un todo armónico, de manera que si al interior de él existen
contradicciones entre sus normas, dicho ordenamiento debe establecer el método o
procedimiento para supera dichas contradicciones. Esas contradicciones se denominan
“Antinomias”.

Relación entre distintos Ordenamientos Jurídicos


En la medida en que existen varios estados o naciones, nos vamos a encontrar con que
junto al ordenamiento jurídico de un estado coexisten otros ordenamientos jurídicos
nacionales, y, además, un ordenamiento jurídico internacional. Esto plantea el problema
de la relación entre ellos. Al respecto, se han formulado dos grandes posiciones: Las
teorías dualistas y las teorías monistas.
1) Teorías dualistas: Proponen que los distintos ordenamientos jurídicos son
absolutamente independientes entre sí y que, por lo tanto, es imposible postular la
unidad entre ellos, careciendo de sentido intentar salvar las contradicciones o
diferencias mutuas, dada la autonomía de cada cual, que se traduce en ámbitos de
vigencia diferentes.

2) Teorías monistas: Postulan la unidad de los ordenamientos jurídicos; luego será


necesario establecer con precisión las relaciones posibles que ligan a los diversos
ordenamientos y los criterios de unificación. Al respecto, pueden sostenerse dos
posiciones:
a) Primacía del ordenamiento jurídico nacional: De acuerdo a esta teoría los
restantes ordenamientos jurídicos y el ordenamiento jurídico internacional sólo existen y
tienen validez en cuanto son reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional y, desde
el momento en que el ordenamiento jurídico nacional los reconoce, pasan a formar parte
de él. Por lo cual, no existe posibilidad de contradicciones entre ambos.
b) Primacía del ordenamiento jurídico internacional: En este caso el ordenamiento
jurídico nacional se encuentra subordinado al ordenamiento jurídico internacional, cuya
existencia y validez es independiente del reconocimiento de aquél.

Las Fuentes del Ordenamiento Jurídico

I. Nociones distinciones Relaciones


Fuente del Derecho o fuente del ordenamiento jurídico es cualquier hecho creador de
normas jurídicas. Esta noción, sin embargo, es equívoca y se pueden distinguir, al
menos, las siguientes acepciones:
- Fuente del conocimiento jurídico. Por ella se entiende todo antecedente que
permita conocer un Derecho ya sea pretérito o actual. He ahí documentos, actas,
códigos, textos, recopilaciones (de gran importancia para la historia del Derecho).
- Fuente como fuerza creadora del Derecho, entendido éste como un hecho social.
En este caso puede ser relevante en un momento histórico dado la religión, la moral, la
política, la economía, las costumbres sociales, etc. (importante para los estudios de
antropología y de sociología jurídica).
- Fuente como autoridad creadora de Derecho. En este sentido se la usa para
determinar en concreto la autoridad que lo originó (Presidente de la República, Tribunal
de Justicia, etc.).
- Fuente como fundamento de obligatoriedad de la norma. Se busca en este caso
los títulos de obligatoriedad del Derecho mismo. Estos estudios son pertinentes en una
perspectiva de Filosofía Jurídica.
- Fuente como forma de manifestarse las normas jurídicas. Se estudia en esta
perspectiva los medios técnico-jurídicos a través de los cuales se van creando nuevas
normas de Derecho. He ahí las leyes, decretos, contratos, etc.
En nuestro estudio nos ocuparemos fundamentalmente de las denominadas fuentes
formales (causa formal) y fuentes materiales (causa material). Por las primeras se
significa las formas a través de las cuales se manifiesta o se crea el Derecho. Por las
segundas se designa, en cambio, los factores que mediata o inmediatamente influyen en
la creación y contenido de las normas jurídicas. Estos factores pueden ser de orden
social, económico, cultural, religioso, etc. Afectan a la materia o contenido de las
normas jurídicas.
Por ejemplo, el artículo 102 el Código civil que define al matrimonio:
- Fuente Formal: La ley
- Fuente Material: La religión católica para la cual el matrimonio es monogámico
e indisoluble.
Las fuentes materiales se clasifican en mediatas e inmediatas, según su
incidencia mayor o menor en los contenidos de las normas.
Cada ordenamiento jurídico establece su propio sistema de fuentes formales, las cuales
se encuentran ordenadas jerárquicamente. En nuestro Derecho y en todos los restantes
ordenamientos jurídicos pertenecientes al Sistema Romano-Continental, la fuente que
tiene predominancia es la Ley. Son sistemas legalistas.
Las fuentes formales pueden ser analizadas: a) Desde el punto de vista del órgano
facultado por el ordenamiento jurídico para crear normas jurídicas, y b) Desde el punto
de vista de la forma de expresión de las normas jurídicas resultan del ejercicio de las
facultades aludidas en el punto anterior.

Desde el punto de vista del órgano al cual el ordenamiento jurídico le reconoce facultad
o poder para crear normas jurídicas, podemos distinguir en Chile siete potestades
normativas, que son las siguientes:

1) Potestad constituyente:
Es aquella potestad que el ordenamiento jurídico reconoce para crear, modificar e
interpretar auténticamente la Constitución Política del Estado.
El órgano en que radica la potestad constituyente es el pueblo o nación (potestad
originaria) y además aquellos órganos que la propia Constitución establece (potestad
derivada). Aquella se expresa a través de plebiscitos, elecciones y otros mecanismos.
La otra en cambio, a través de los órganos y procedimientos que la propia Constitución
establece, para reformar o modificar la Constitución.
En nuestro Ordenamiento esta materia está contenida en el capítulo XIV de la
Constitución Política de la República del año 1980 que se titula “Reforma de la
Constitución”. Ella señala como órganos titulares de la Potestad Constituyente derivada
a las Cámaras reunidas en Congreso Pleno (Poder Legislativo) y el Presidente de la
República (Poder Ejecutivo).
Fuentes Formales a que da origen la Potestad Constituyente: Constitución Política y
Leyes de Rango Constitucional. A nuestro juicio tienen este rango tanto la ley
modificatoria de la Constitución como la ley interpretativa de la Constitución.

2) Potestad Legislativa:
Consiste en la potestad que el ordenamiento jurídico le otorga a ciertos órganos para
crear, modificar, derogar e interpretar auténticamente las leyes.
La potestad legislativa radica en dos órganos: el Presidente de la República y el
Congreso Nacional.
El artículo 32 Nª 1 de la Carta de 1980 señala que “son atribuciones especiales del
Presidente de la República: Concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la
Constitución, sancionarlas y promulgarlas”. (Cabe destacar que es el Presidente de la
República el órgano colegislador y no el Poder Ejecutivo). Por su parte, el artículo 42
señala que el Congreso Nacional, compuesto de dos ramas (Cámara de Diputados y
Senado), concurre a la formación de las leyes en conformidad a esta Constitución.
Fuentes Formales que emanan de esta potestad: Ley propiamente tal (Ley Orgánica
Constitucional, Ley de Quórum Calificado y Ley Ordinaria); Decretos con jerarquía de
Ley (DFL y D.L.); y Tratados Internacionales.
3) Potestad Reglamentaria:
Es aquella que el ordenamiento jurídico reconoce al Presidente de la República y a otras
autoridades para crear normas jurídicas (particulares o generales) en cumplimiento de
las funciones que la Constitución y las leyes les otorgan.
La Potestad Reglamentaria puede ser autónoma o de ejecución. Por la primera se
entiende aquella que se ejerce sobre materias que no sean propias del dominio legal
(Art. 60 de la propia Constitución), y, por la segunda, se denomina aquella que ejerce el
Presidente de la República para poner en ejecución las leyes y para logar su mejor
cumplimiento.
La Potestad Reglamentaria radica principalmente en el Presidente de la República. El
artículo 32 Nº 8 de la Constitución señala: “Son atribuciones especiales del Presidente
de la República: ejercer la potestad reglamentaria”.
Fuentes formales que emanan de esta potestad: Decretos, reglamentos, resoluciones,
instrucciones y ordenanzas.

4) Potestad Jurisdiccional:
Es la potestad pública que el ordenamiento jurídico otorga a los Tribunales de Justicia
para resolver los conflictos de relevancia jurídica a través de un proceso.
En doctrina se ha denominado a estas fuentes formales con el nombre común de
Jurisprudencia.
La potestad jurisdiccional recae sobre los Tribunales de Justicia que la ley establece
(Constitución Política de 1980, arts. 73 y 74).
Los Tribunales de Justicia se agrupan, por regla general, en el Poder Judicial; no
obstante, hay Tribunales de Justicia que no pertenece a él. Por ejemplo, el Director
nacional del SII, el Director Nacional de Aduanas, etc.
Fuentes formales que emanan de esta potestad: resoluciones judiciales.
Las cuatro potestades recién vistas, forman en su conjunto lo que se denomina la
“Potestad Normativa del Estado”, es decir, aquellas potestades que se radican en
autoridades públicas.
Las fuentes formales que tiene su origen en estas potestades, excluyendo sólo la
jurisdiccional, reciben el nombre genérico de legislación, ley en sentido amplio, o
fuentes legisladas.

5) Potestad Social:
Es la potestad creadora de normas jurídica que se radica indistintamente en todo el
grupo social o en parte de él. La fuente formal a la cual da origen se llama “costumbre
jurídica”, que en nuestro ordenamiento jurídico está subordinada a las fuentes
legisladas.

6) Potestad Normativa de las Particulares:


Es la potestad que el ordenamiento jurídico reconoce a los particulares para crear
libremente normas jurídicas dentro de los límites que él mismo establece. Las fuentes
formales a que da origen son dos: los actos jurídicos y los actos corporativos. A nuestro
juicio esta potestad normativa no es otra cosa que el “principio de autonomía de la
voluntad” considerado desde el punto de vista dinámico.

7) Potestad Implícita del Ordenamiento Jurídico:


A juicio nuestro cabe así denominar la potestad creadora de normas que no radica
explícitamente en órganos específicos del ordenamiento jurídico. Este, por el sólo hecho
de existir, posee principios y criterios normativos que forman parte de él aunque no
estén explícitamente formulados, sino de manera tácita o implícita. Las fuentes
formales a que da origen esta potestad son dos: los principios generales del derecho, y la
equidad natural.
Las Fuentes Formales del Derecho

1. La Constitución Política
Tiene su origen en la Potestad Constituyente, y puede ser definida como la “norma
fundamental del ordenamiento jurídico que se ocupa de organizar el Estado y la
forma de gobierno y de fijar las atribuciones y límites al ejercicio de los poderes
públicos”.
La Constitución Política es la fuente formal de mayor jerarquía. Por lo mismo, las
restantes fuentes formales no pueden contradecirla.

1.1. Clases de constitución política.


a) De acuerdo a la forma en que se expresan: Consuetudinarias y escritas.
Las primeras son aquellas en que la totalidad o parte de su contenido no se incluye en
un texto escrito formalmente promulgado, y es la costumbre jurídica la que le ha
reconocido rango constitucional. Son, por lo tanto, una manifestación de la costumbre
jurídica a nivel constitucional. (Ej.: la Constitución Política Inglesa). Las segundas, en
cambio, son aquellas cuyos preceptos están contenidos en uno o varios documentos
escritos formalmente promulgados. (Ej.: Constitución Política chilena, alemana, etc.).

b) De acuerdo a su eficacia: Nominales y reales.


Las primeras son aquellas en que algunos preceptos básicos o la totalidad de ellos tienen
carácter puramente nominal sin que exista un efectivo respeto y cumplimiento.
Las segundas, por su parte, son aquellas efectivas regulaciones de la vida social aún en
desconocimiento de un texto constitucional escrito o en su ausencia.
c) De acuerdo a la facilidad o dificultad para su modificación: Rígidas,
semirrígidas y flexibles.
Las constituciones rígidas son las que establecen trámites y formalidades numerosas,
complejas y especiales para su propia modificación. Excepcionalmente, una
constitución puede prohibir la modificación de algunas de sus disposiciones; dicha
disposición se denomina “Cláusula Pétrea”. Las constituciones semirrígidas o
semiflexibles son aquellas que establecen procedimientos especiales para su
modificación, pero de un cumplimiento relativamente sencillo.
Las constituciones flexibles son aquellas que se modifican con facilidad puesto que
establecen el mismo procedimiento de las leyes ordinarias.

d) De acuerdo a su extensión: Breves o sumarias y extensas o desarrolladas.


Las primeras son aquellas que se limitan a regular los aspectos más fundamentales de la
organización política. Las segundas, son aquellas que contienen una regulación
minuciosa y detallada de la misma.

e) De acuerdo a si contienen una idea del derecho, de la sociedad y de la persona:


Puramente institucionales u orgánicas y relacionales o dogmáticas.
Las primeras son aquellas que se limitan a regular la generación, composición y
atribuciones de los poderes públicos. Las segundas son aquellas que, además, fijan un
modelo de derecho y sociedad estableciendo las prerrogativas de los individuos y
grupos intermedios frente a los poderes públicos.

1.2 Funciones de la constitución política.


a) Función orgánica o institucional: A toda Constitución le corresponde determinar
la forma del Estado (unitario o federal) y la organización y atribuciones de los poderes
del Estado. Esta función es esencial y por lo mismo, no puede faltar.
b) Función substantiva, dogmática o relacional: Es aquella a través de la cual se
establecen los derechos o deberes constitucionales y sus respectivas garantías.

c) Función de de señalar el órgano y procedimientos para su reforma: En virtud de


ella la Constitución establece la composición y funcionamiento del Poder Constituyente
Derivado. La disposición que lo fija se denomina en doctrina “Norma Básica”.

La Constitución Política de la República de Chile de 1980 contempla en su capítulo


XIV, los procedimientos para su reforma.
Además de la Constitución Política existen otras fuentes formales que emanan del Poder
Constituyente:
- Ley interpretativa de la constitución: Es aquella que sólo tiene por objeto aclarar
el sentido de una disposición de rango Constitucional, no modificarla.
- Ley modificatoria de la constitución: Es aquella que se dicta en conformidad a
las disposiciones que ella establece para su modificación (cap. XIV).
Ambas reciben el nombre de Leyes de Rango constitucional, puesto que son superiores
a la ley propiamente tal, Además, si bien son fuentes formales autónomas, se entienden
incorporadas al texto de la Constitución.
1.3 Principio de supremacía constitucional.
La Constitución es la norma fundamental del Estado, es la fuente formal de
mayor jerarquía, a ella se subordinan todas las restantes furentes formales; esta
subordinación es doble:
- Subordinación formal: Consiste en que las otras fuentes formales deben ser
creadas por los órganos y los procedimientos que la propia Constitución establece.
- Subordinación material: Las restantes fuentes formales no pueden contradecir el
contenido o materia de la Constitución.
En virtud de tal subordinación existen órganos y mecanismos de resguardo del Principio
de Supremacía Constitucional. Los órganos son tres:

1.3.1 El Tribunal Constitucional.


Es un órgano jurisdiccional regulado en el capítulo VIII de la Constitución Política de la
República que posee la composición y atribuciones que en ese capítulo se señalan.
Está integrado por 10 miembros: 3 elegidos por la Corte Suprema, 2 por el Senado, 2
por Cámara de Diputados y 3 por el Presidente de la República. Todos con a los menos
15 años de título de abogado y haberse destacado en la actividad profesional,
universitaria o publica y no tener impedimento que los inhabilite para ser juez.
a) Atribuciones: se encuentran enumeradas en el artículo 93. La principal de ellas
es velar por el efectivo cumplimiento de la Constitución. Para esos efectos ejerce un
control de constitucionalidad sobre las siguientes fuentes formales:
- Proyectos de leyes orgánicas constitucionales (Art. 93 Nº 1).
- Proyectos de leyes interpretativas de la Constitución (Art. 93 Nº 1)
- Proyectos de ley ordinaria (Art. 93 Nº 3)
- Proyectos de Reforma Constitucional (Art. 93 Nº 3)
- Proyectos de Tratado Internacional (Art. 93 Nº 3)
- Decretos con fuerza de ley (93 Nº 4)
- Decretos o Resoluciones del Presidente de la República que la Contraloría haya
representado por inconstitucionalidad (93 Nº 9)
- Decretos Supremos en los casos de artículo 82 Nº 16.
- Autos Acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el
Tribunal Calificador de elecciones (Articulo 93 Nº2)
El Tribunal Constitucional compara estas fuentes formales con el texto de la
Constitución, en lo que se adecúen a ella las declara constitucionales y en lo que no se
adecúen a ella las declara inconstitucionales.
La reforma a la constitución introducida por la Ley Nª 20.050 de Agosto de 2015 agrega
a las facultades del Tribunal Constitucional la de resolver por la mayoría de sus
miembros en ejercicio la inaplicabilidad de una preceptos legal cuya aplicación se
ventile en cualquier gestión que se siga ante un Tribunal Ordinario o Especial y resulte
contrario a la Constitución. Dicha declaración de inaplicabilidad tiene efectos
particulares, es decir sólo afecta a las partes entre las cuales se suscita el conflicto ante
los Tribunales de Justicia. Esta facultad antes de la reforma en comento era de
competencia de la Corte Suprema según lo establecía el antiguo artículo 80 de la Carta
Fundamental hoy derogado (Articulo 93 Nº6)
La misma reforma constitucional establece otra nueva facultad del Tribunal
Constitucional: la de resolver de oficio u por mayoría de las 4/5 partes de sus
integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de una precepto legal ya declarado
inaplicable en virtud de la atribución precedente, pero ahora con efectos absolutos y
permanentes (Art 93Nº 7).
Además la reforma contempla la existencia de una acción pública para requerir al
tribunal la declaración de inconstitucionalidad previa concurrencia de ciertos requisitos
y sin perjuicios de la facultad de este para declararla de oficio. La eventual declaración
de inconstitucionalidad del precepto que sirve de fundamento para el ejercicio de la
acción pública producirá su derogación con efectos absolutos pero no retroactivos
conforme a lo dispuesto en el artículo 94 in 4.

b) Formas de actuación del Tribunal Constitucional: El Tribunal interviene a


requerimiento del Presidente de la Republica de cualquiera de las cámaras o de una
cuarta parte de sus miembros o de no más de 10 parlamentarios en ejercicio según sea
la fuente a controlar de constitucionalidad. Debe complementarse lo anterior con la
actuación obligatoria del tribunal cuando el control versa sobre las leyes orgánicas
constitucionales e interpretativas de la constitución.
c) Efectos de la sentencia del tribunal constitucional (Art. 83):
- En contra de las resoluciones del Tribunal constitucional no procede recurso
alguno.
- Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán
convertirse en ley, decreto, decreto con fuerza de ley o tratado, según sea el caso. Los
efectos de la declaración del Tribunal Constitucional son generales e impiden que la
respectiva fuente formal entre en vigencia, en aquella parte objetada. Sus sentencias se
publicaran en el Diario Oficial dentro de tercer día. Las sentencias que declaran la
inaplicabilidad en cambio solo afectan las partes del juicio.

d) Características del control del tribunal.


- El control de constitucionalidad es muy amplio en cuanto al número de fuentes
formales comprendidas, ya que no sólo afecta aquellas emanadas del Poder Legislativo,
sino que también a aquellas emanadas del Poder Ejecutivo, e incluso emanadas del
Poder Constituyente, como la Ley Interpretativa de la Constitución.
- Es por regla general un control preventivo, es decir, a priori. Se ejerce antes de
que la respectiva fuente formal entre en vigencia, sin embargo el control también puede
ejercitarse en casos excepcionales respecto de una fuente que se encuentre vigente.
- Las resoluciones del Tribunal Constitucional tienen efectos generales, es decir,
impiden que preceptos concretos del respectivo cuerpo normativo entren en vigencia; en
cambio, las partes no afectadas de inconstitucionalidad podrán entrar en vigencia.
La Contraloría General de la República.
Es un organismo constitucional regulado en el Cap. IX de la Constitución Política de la
República de 1980; este organismo tiene las atribuciones que le confiere el art. 98 del
texto constitucional. Entre otras, por lo pertinente, cabe destacar:
- Ejercer el control de constitucionalidad y de la legalidad de los actos de la
administración:
- Fiscalizar el ingreso e inversión de los fondos públicos.
- Llevar la contabilidad general de la nación.
Para el efecto del principio de supremacía constitucional nos interesa particularmente la
primera función.
Los actos de la administración son: decretos, reglamentos, resoluciones. Estos actos
antes de entrar en vigencia tienen que pasar por el trámite llamado “toma de razón” ante
la Contraloría General de la República, en virtud del cual dicho organismo examina si el
respectivo acto está o no de acuerdo con la Constitución y la ley; si lo está, toma razón y
el decreto puede entrar en vigencia si no lo está lo representa (lo rechaza); en este caso
no entra en vigencia, salvo casos de excepción.
Por otra parte, la Contraloría General de la República velará porque los decretos con
fuerza de ley no excedan o contravengan la ley delegatoria o no sean contrarios a la
Constitución.
Los efectos de la representación difieren según manifieste una inconstitucionalidad o
una ilegalidad, y según se trate de un Decreto Supremo, de un Decreto con Fuerza de
Ley o una Resolución de otra autoridad administrativa.
El Presidente de la República tiene las siguientes alternativas ante una representación de
la Contraloría:
- Retirar el Decreto Supremo.
- Modificarlo.
- Insistir para que el Contralor le dé curso. En este caso, la facultad de insistir se
traduce en la dictación de un Decreto Supremo de Insistencia, que es aquel dictado por
el Presidente de la República firmado por él y por todos los Ministros ordenando al
Contralor General de la República tomar razón del respectivo decreto.
Sin embargo, el Presidente de la República carece de esta facultad de insistir cuando se
trata de:
1) Decreto de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución.
2) Decretos con Fuerza de Ley.
3) Cuando la representación de un decreto o resolución se haga en razón de ser
contrario a la Constitución.
4) Si la representación se refiere al Decreto Promulgatorio de una ley o al Decreto
Promulgatorio de una ley o al Decreto Promulgatorio de una reforma constitucional, por
ser contrarios al texto aprobado.
En estos tres últimos casos si el Presidente de la República no se conforma con la
representación de la Contraloría, debería remitir, dentro del plazo de 10 días, los
antecedentes al Tribunal Constitucional, a fin de que éste resuelva la controversia.
Cualquier otra autoridad administrativa tiene únicamente dos alternativas ante una
representación:
- Retirar el decreto o resolución de que se trate.
- Modificarlo conforme la sugerencia de la Contraloría General.
En resumen, la Contraloría General de la República vela por la supremacía de la
Constitución tratándose de dos fuentes formales:
- Actos de administración (decretos, resoluciones y reglamentos).
- Decretos con fuerza de ley (D.F.L.).
1.3.4. Tribunales Ordinarios de Justicia.
Ante el Tribunal Ordinario que resulte competente, la parte interesada podrá pedir que el
acto jurídico que contravenga la Constitución sea declarado nulo, máxime cuando él sea
contradictorio con una norma de carácter prohibitivo de la Constitución Política o de
leyes de rango constitucional.