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T.D.: 10920650
OPINIÓN Nº 151-2017/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado, son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 302251 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final
de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF2 (en adelante, el
“Reglamento”).
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS3
2.1. “¿Es posible, antes de la liquidación del contrato, aplicar penalidad por mora en
la ejecución de la prestación establecida en el artículo 133 del Reglamento,
considerando que el servicio se realizó y culminó sin cumplir la totalidad de las
condiciones establecidas en los términos de referencia, precisando que no hubo
solicitud de ampliación de plazo del Contratista para su subsanación?” (Sic).
1 Modificada por Decreto Legislativo N° 1341; vigente desde el 3 de abril de 2017.
2 Modificado por Decreto Supremo N° 056-2017-EF; vigente desde el 3 de abril de 2017.
3 De la revisión del documento de la referencia, se advierte que las consultas cuarta y quinta, están orientadas a
determinar si en una contratación en particular procede efectuar el descuento basado en la estructura de costos, al no
haberse establecido la penalidad correspondiente en los documentos del procedimiento de selección. En esa medida,
tomando en consideración que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos, sin
hacer alusión a casos concreto o específicos, y vinculadas entre sí, las referidas consultas no serán absueltas; toda vez
que ello excede la habilitación legal conferida a través del literal o) del artículo 52 de la Ley.
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Asimismo, el citado artículo dispone en su segundo párrafo que, “La Entidad debe
prever en los documentos del procedimiento de selección la aplicación de la
penalidad por mora; asimismo, puede prever otras penalidades.”. (El subrayado es
agregado).
4 Cabe precisar que la normativa de contrataciones del Estado está conformada por la Ley, el Reglamento y las
Disposiciones Reglamentarias emitidas por el OSCE.
5 En concordancia con el criterio contenido en el segundo párrafo del numeral 2.1.4 de la Opinión N° 092-2017/DTN.
6 De conformidad con lo establecido en el numeral 34.5 del artículo 34 de la Ley, “El contratista puede solicitar la
ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que
modifiquen el plazo contractual de acuerdo a lo que establezca el reglamento.”. (El subrayado es agregado).
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2.1.3 Por lo expuesto, en el marco de lo dispuesto por el artículo 133 del Reglamento, una
Entidad debe aplicar automáticamente la “penalidad por mora en la ejecución de
la prestación” cuando haya determinado que existe retraso injustificado del
contratista en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato -esto es, que el
contratista no hubiera solicitado una ampliación de plazo, o habiéndola solicitado
esta no fuera aprobada-; ante lo cual es posible deducir dicha penalidad de los
pagos a cuenta, de las valorizaciones, del pago final o en la liquidación final, así
como del monto resultante de la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento,
según corresponda.
Dicho esto, debe señalarse que el artículo 134 del Reglamento, que regula la
aplicación de “Otras penalidades”, dispone lo siguiente: “Los documentos del
7 Cabe precisar que de acuerdo a lo señalado en el artículo 140 del Reglamento, procede la ampliación del plazo en los
siguientes casos: i) Cuando se apruebe un adicional, siempre y cuando afecte el plazo. En este caso el contratista
amplía el plazo de las garantías que hubiere otorgado; ii) por atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista.
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Asimismo, el segundo párrafo del referido artículo precisa que “Estas penalidades
se calculan de forma independiente a la penalidad por mora.”; advirtiéndose, una
vez más, que dichas penalidades tienen un tratamiento diferenciado respecto de la
penalidad prevista en el artículo 133 del Reglamento.
2.2.2 Por lo expuesto, se advierte que, las “otras penalidades” previstas en los
documentos del procedimiento de selección se aplican a supuestos debidamente
establecidos, conforme a lo regulado en el artículo 134 del Reglamento; no siendo
posible su aplicación a supuestos de retraso injustificado o mora.
2.3. “¿Todas las penalidades distintas a las establecidas como otras penalidades en un
contrato, pueden ser consideradas como penalidad por mora en la ejecución de la
prestación?” (Sic).
3. CONCLUSIONES
3.1 En el marco de lo dispuesto por el artículo 133 del Reglamento, una Entidad debe
aplicar automáticamente la “penalidad por mora en la ejecución de la prestación”
cuando haya determinado que existe retraso injustificado del contratista en la
ejecución de las prestaciones objeto del contrato -esto es, que el contratista no
hubiera solicitado una ampliación de plazo, o habiéndola solicitado esta no fuera
aprobada-; ante lo cual es posible deducir dicha penalidad de los pagos a cuenta,
de las valorizaciones, del pago final o en la liquidación final, así como del monto
resultante de la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento, según corresponda.
LAA/.