Introduccion DDHH

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
UNIVERSIDAD DE CONCEPCIÓN
Departamento de Derecho Público
GUIA DE ESTUDIO 1
Unidad
Principales Teorías y Doctrinas en materia de Derechos
Fundamentales
ASIGNATURA:
“TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES”
Profesoras:
Dra. Ximena Gauché Marchetti

Dra. Amaya Alvez Marín
CONCEPCIÓN
Año Académico 2018
Prof. Dra. Ximena Gauché Marchetti
Prof. Dra. Amaya Alvez Marín
Universidad de Concepción
CONTENIDOS
1.- Antecedentes históricos. Etapas en la evolución de los derechos 3
2.- Concepto. La cuestión de su denominación y las concepciones fundamentadoras 5
3.- Problematización de la dignidad humana 11
4.- Concepciones críticas a los derechos fundamentales 14
5.- Derechos fundamentales y ordenamiento internacional 15
BIBLIOGRAFIA PARA COMPLEMENTAR LA UNIDAD 28
2
1.- ANTECEDENTES HISTÓRICO. ETAPAS EN LA EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS.
En una primera y simple aproximación, podríamos decir que los derechos humanos son aquellas
características o atributos que se predican de la persona humana y que emanan de su especial
dignidad.
En cuanto a su evolución y origen histórico hay que partir por reconocer que durante muchos años
permanecieron como parte de las creaciones de la filosofía y de la moral, sin reconocimiento
jurídico. Tendría que ser la creación del Estado moderno lo que haría surgir el concepto como
categoría verdaderamente jurídica, comenzando su consagración en el derecho positivo. Surgen
así como una reacción del pueblo contra el poder absoluto del monarca, naciendo con un claro
carácter individualista y, como luego apuntarían las corrientes defensoras de los derechos de las
mujeres, con un carácter bastante poco igualitario en realidad y considerando al hombre como el
único sujeto de tales derechos (aunque en verdad al principio eran sólo para algunos hombres).
Desde allí en adelante han experimentado una notable evolución en diversos aspectos.
Siguiendo al profesor español Gregorio Peces Barba1 en una clasificación de etapas que es
recurrida en buena parte de la doctrina, decimos que los derechos humanos (que vamos a
entender como fundamentales desde su consagración positiva) han experimentado ciertas fases
esenciales en su evolución: su positivación, su generalización, su especificación y, por último, su
internacionalización. A ellas hay que sumar lo que se conoce también como la etapa de expansión
de los derechos.
La primera de estas etapas, llamada de positivación, supuso que los derechos salieron de la esfera
de la sola moral, de la ética y de la filosofía para transformarse en contrucciones del derecho, con
fuerza vinculante. La base jurídica en que se sustentan desde este momento ayuda a darles un
contenido más cierto y objetivo, además de favorecer su posible efectividad.
Esta etapa tiene los primeros esfuerzos en el marco de los procesos revolucionarios del siglo XVIII,
tanto en Francia como en América del Norte y tienen una clara orientación hacia la consagración
de una clase de derechos y para un cierto grupo de personas: el hombre perteneciente a una
cierta clase social. Se incluyen acá las primeras declaraciones de derechos como son la Declaración
de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, de 1776; la Declaración de Massachusetts, de 1780; y por
supuesto las Declaraciones estadounidense de 1776 y 1789, y la francesa, de 1789. De ellas se
puede decir que a su vez encuentran algún fundamento en documentos políticos de gran valor
histórico como la Carta Magna, de 1215, y el famoso Bill of Right, de 1689.
De ahí en adelante y hasta hoy, es posible ver como los estados en sus constituciones (o a veces en
normas de menor jerarquía) van contemplando y desarrollando derechos. Así, el proceso de
positivación sigue en marcha cada vez que los ordenamientos internos recogen nuevos derechos
que la ciudadanía reclama para sí en sus textos positivos como forma de lograr reconocimiento y
protección para ellos.
Una segunda fase es la denominada de generalización, que va en directa relación con la

ampliación de los titulares de los derechos y con la naturaleza de éstos. En efecto, el proceso de su
1
PECES BARBA, GREGORIO; Curso de Derechos Fundamentales (I), Teoría General, (cit.) pp.126 y sgtes.
3
positivación inicial surge en medio del predominio claro de las ideologías liberales e individualistas
de fines del siglo XVIII y supone que los derechos le van a pertenecer ahora a todas las personas
sin diferencias de sexo, clase, ideología o de otro tipo. Años más tarde, el desarrollo del llamado
Estado de Bienestar traería aparejado el surgimiento de nuevos modelos de derechos, esta vez
con un contenido más social que se fundan en la igualdad y la solidaridad entre los seres humanos.
La expansión de los derechos por su parte ha supuesto el gradual y progresivo aumento del
catálogo de derechos y de nuevos contenidos para los mismos, reflejado por ejemplo en la
distinción entre diferentes generaciones de derechos que de alguna manera representa el tránsito
de los derechos como especie de límites al poder soberano a ideas más participativas e igualitarias
sobre la titularidad y el acceso.
El tercer escalón en estas fases sobre el desarrollo de los derechos fundamentales es el de su

especificación, que se refiere al cambio que se va produciendo en cuanto al contenido de los
derechos y también en cuanto a sus titulares. Se trata del proceso de incorporación de derechos
en función de los nuevos requerimientos que plantea la vida moderna. Así, se habla de distintas
“generaciones de derechos” para referirse y catalogar a nuevas categorías, por ejemplo, los
derechos relativos a la protección del medio ambiente, al desarrollo y a la paz. En cuanto a los
sujetos, se busca la determinación de grupos de individuos que están en una condición distinta al
resto y sometidos históricamente a mayor vulnerabilidad, sea por razones culturales, sociales o
físicas, y por tanto merecen una protección con mayor grado de especificidad, por ejemplo,
mujeres y niños. Como es fácil comprender, esta es una etapa que tampoco podría darse por
concluída a partir de las reivindicaciones que van naciendo de parte de nuevos grupos vulnerables
(discapacitados, personas LGTBI, migrantes, refugiados y/o desplazados, enfermos de SIDA, etc.).
Finalmente, se habla de internacionalización para graficar que el tema de los derechos humanos y
su protección ha salido de la esfera de los estados para pasar a ser un tema que incumbe a toda la
comunidad internacional. Esto por la constatación de que a veces las principales violaciones se
producen justamente al interior de los propios estados. Este proceso sin duda sigue en pleno
desarrollo, fundamentalmente a partir de 1945 y la creación de la Organización de Naciones
Unidas y todo el sistema normativo e institucional que se desarolla para tal efecto y que se
proyecta en algunos ámbitos continentales (como el americano, europeo y africano), aún cuando
presenta la gran característica de debilidad que es propia del derecho internacional en general, en
relación a la falta de adecuados medios de coacción respeto de los sujetos infractores. Parece
interesante caracterizar esta etapa diciendo que ella está marcada por lo que el profesor Carrillo
Salcedo llama la “tensión” entre dos principios de carácter “constitucional” que rigen el orden
internacional: la soberanía de los estados por un lado y la protección internacional de los derechos
humanos, por el otro2.
Esta fase, relativamente reciente en el desarrollo de la civilización humana, pues arranca sólo tras
la segunda mitad del siglo XX, al igual que las restantes no ha concluído y ha llevado la nacimiento
de una nueva disciplina dentro del derecho internacional: el derecho internacional de los derechos
humanos.
2
CARRILLO SALCEDO, JUAN ANTONIO, Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacional
Contemporáneo, Tecnos, Madrid, 1995.
4
2.- CONCEPTO. LA CUESTIÓN DE SU DENOMINACIÓN Y LAS CONCEPCIONES

FUNDAMENTADORAS.
“Derechos Humanos” es una de las expresiones sin duda más usada en los ámbitos político y
jurídico. Aún más, resulta de toda evidencia que la gran mayoría de los sistemas jurídicos y
políticos contemporáneos reivindica el término, aún cuando le atribuyan en la realidad a veces un
significado bastante poco cercano a la dignidad del ser humano, como forma de adquirir
legitimidad. Asimismo resulta evidente que aunque la mayoría de los individuos podemos tener
claro a qué alude el concepto, encontrar una única definición en que todos y todas estemos de
acuerdo no es una tarea de fácil resultado.
Por otra parte, además de la expresión “derechos humanos”, existen otras que se encuentran a
veces presente en el lenguaje académico o común para referir la misma idea: derechos naturales,
derechos morales, derechos públicos subjetivos, libertades públicas, derechos individuales,
derechos innatos, derechos del ciudadano, garantías, derechos fundamentales.
Lo importante frente a la diversidad terminológica es entender que cada uno de estos nombres
tiene un origen y una razón desde el punto de vista de la justificación de su uso.
De hecho, las concepciones fundamentadoras de los derechos humanos están en directa relación
con el nombre o terminología que se use para referirse a estos derechos ya que cada uno de ellos
encubre una distinta fundamentación con implicancias históricas, culturales, religiosas,
ideológicas, sociales, políticas y hasta, económicas, por ello es que podemos encontrar muchas
diferencias entre autores a la hora de hablar de los fundamentos. Dicho con otras palabras:
“Ninguno de estos términos es una expresión pura de una decisión lingüística, sino que todos ellos
tienen conexiones culturales y explicaciones derivadas de un contexto histórico, de unos intereses,
de unas ideologías y de unas posiciones científicas o filosóficas de fondo” 3.
Desde luego una característica común de todas ellas, derechos naturales, innatos, positivos,
fundamentales, etc. es que son derechos humanos, o sea, derechos o atributos de la persona
humana, en el sentido de que sólo corresponderían a este, sea de cualquier sexo o de cualquier
condición o eventualmente a aquello que tenga relación con el ser humano. En esta idea ya hay un
germen común a cualquier aproximación al concepto y no obsta por cierto a las modernas
corrientes que discuten que la titularidad sea sólo de los seres humanos, cuestión que se verá
luego.
Lo que pretende cada una de las concepciones fundamentadoras es buscar una justificación
racional a estos derechos, o sea, determinar la razón de porqué deben existir, y porqué deben ser
promovidos y protegidos.
En todo caso, como primera reflexión y sin perjuicio de rasgos que marquen diferencias entre unas
y otras, tras todas las concepciones de fundamentación está una similar idea: los derechos
humanos existen para alcanzar un valor o un fin que es el respeto que debe merecer la persona,
en razón de su dignidad.
3
PECES BARBA, GREGORIO, Curso de Derechos Fundamentales (I). Teoría General; Eudema, Madrid, 1991, p. 20.
5
Así las cosas los derechos existirían y serían consecuencia entonces de la dignidad humana y de los
valores que de ella surgen, como asume la mayoría de la doctrina y de los ordenamientos
jurídicos.
Ahora bien, en el fondo, sobre la base de las concepciones fundamentadoras están las dos
vertientes de la historia del pensamiento jurídico; la del ius naturalismo y la del positivismo, sin
perjuicio de otras concepciones fundamentadoras, de las que se hará mención luego.
A continuación se expresarán las ideas básicas que sustentan entonces los principales nombres
que se usan para la idea de derechos humanos y cómo adscribir a una u otra radicalmente
supondría concebir los derechos de una cierta manera o de otra, teniendo presente que cada una
busca levantarse como el fundamento absoluto a todos los derechos.
DERECHOS NATURALES. La idea de derechos naturales, dice relación con la existencia de normas
de Derecho Natural, concebido este como “...una ley objetiva que tiende a establecer un justo
ordenamiento...”...se manifiesta en la naturaleza humana como absoluto, universal e inmutable,
en el orden de los primeros principios...”...es un derecho verdadero, válido y existente, con
prescindencia del hecho psicológico de su expresión en la naturaleza humana y de su comprensión,
como asimismo, de su reconocimiento por la legislación positiva...”4. Está antes del derecho
positivo y le sirve a este de fundamento. Se trata de normas que no emanan de la voluntad del
hombre, aún cuando se discrepe si emanan de la ley de Dios, de la ley de la razón o simplemente
existen porque son consecuencia de la propia naturaleza humana.
El profesor Máximo Pacheco señala que “...el fundamento de los derechos de la persona humana
reside en que el hombre es un ser dotado de razón y libre voluntad, que posee un fin propio. Estos
caracteres son los que le dan la dignidad de que goza. La persona humana, por ser un todo dueño
de sí y de sus actos, no puede ser tratada por el ordenamiento jurídico como un medio, sino como
un fin y, por ello, debe reconocérsele la facultad de obrar conforme las exigencias del último fin y
garantizársele por parte de los demás integrantes del grupo social, el respeto al uso lícito de su
actividad. En consecuencia, la verdadera filosofía de los derechos de la persona humana descansa
en la dignidad y en el fin trascendente de ella...”
El rechazo mayoritario de la literatura contemporánea a la noción de derechos humanos como

derechos naturales, es decir, como derechos de que la naturaleza ha dotado a todos los seres
humanos en condiciones iguales y de que son acreedores, encuentra defensa en que se trata de
una justificación que, ligada a la ética y moral, sirve para entender y justificar el porqué existen
tales derechos.
Mirados desde esta perspectiva serían derechos absolutos en cuanto a su aplicabilidad aún
cuando, como se verá más adelante, podrán ser absolutos desde la óptica de ser exigibles a todos
y aplicables a todos, erga omnes, y de no admitir excepciones (por regla general) pero son
derechos relativos si se analiza como han ido variando en el tiempo y con la evolución de la
sociedad humana. Prueba de esto es la evolución desde los llamados clásicamente “derechos de
primera generación”, que son aquellos llamados derechos civiles y políticos; a los “de segunda
generación”, que corresponde en la visión tradicional a los derechos sociales, económicos y
4
PACHECO, MAXIMO; Los derechos fundamentales de la persona humana; Ediciones Universidad Andrés Bello;
Primera Edición, Santiago, 1999.
6
culturales y llegando a “los de tercera”, que se encuentra en desarrollo, que incluye los derechos
de los pueblos o derechos de la solidaridad, tales como el derecho a vivir en un régimen
democrático, al desarrollo, a la integración, a vivir en un medio libre de contaminación, a la
asistencia humanitaria, etc, reconociéndose que el respeto de estos últimos sirve a su vez de
garantía para el cumplimiento de los primeros considerados más tradicionales.
DERECHOS POSITIVOS. El positivismo en tanto, considera que no hay derecho sin ordenamiento
escrito que lo consagre. En esta visión no habrían derechos humanos en tanto no los contemplen
los ordenamientos. Esta es una posición débil pues la concepción de los derechos humanos como
derechos positivos, si entendemos que se persigue el respeto de un valor principal - la dignidad
humana - no puede quedar al arbitrio del legislador en cuanto a su consagración y protección.
Asimismo, mirados desde este punto serían derechos relativos ya que los ordenamientos tanto
como las autoridades pasan y cambian según las distintas visiones históricas y si bien tienen un
componente de relativismo, como se ha señalado, no es por esta línea sino por la de estimar que
son relativos en cuanto a su enumeración o catologación en relación a las condicionantes
histórico-políticas.
DERECHOS MORALES. Muy ligada a la idea de derechos naturales está la concepción de derechos
morales que constituiría para sus defensores la única justificación que logra soportar todos los
rasgos fundamentadores y principales de los derechos humanos que son su carácter de derechos
universales, en el sentido de que pertenecen a todos los seres humanos y respecto a los cuales
todos estamos obligados a respetarlos (derecho unido al deber de cada uno); su inalienabilidad,
desde el punto de vista de su titularidad; y su carácter absoluto, en el sentido de no admitir
excepciones en el cumplimiento, por regla general (no como sinónimo de ilimitables). Estos son
rasgos que en todo caso en su esencia también puede sostener la teoría de los llamados derechos
naturales. Según esta concepción, “...el fundamento último de los derechos humanos no puede ser
otro que el fundamento moral. Nadie puede proclamar como criterios de justicia ideas o consignas
que no sean justificables desde dicho fundamento. Cuando determinados colectivos exigen como
derechos humanos aspiraciones o deseos no justificables desde el punto de vista moral están
utilizando palabras dotadas de prestigio simbólico para defender lo que no son sino sus meros
intereses...”5.
Esta concepción que les da su fundamento en un valor “moral”, en algo que instrínsecamente es
“bueno”, permite escapar en cierta medida de los rasgos elementales y drásticos de los
iusnaturalistas y de los positivistas, pero sin duda se acerca mucho más a las características del
iusnaturalismo.
DERECHOS INNATOS. Otra concepción formulada y que aún es seguida por algunos autores es la
que los plantea como derechos innatos o irresistibles siguiendo así en el concepto a Manuel Kant
(1724-1804).
En realidad para el autor alemán sólo sería uno el derecho “innato” y ese es la libertad humana
como presupuesto para fundamentar todo el orden moral y jurídico de la sociedad. Debe
recordarse aquí que Kant distingue dos órdenes bien diferenciados: la teoría del Derecho, referida
a los deberes jurídicos, a los cuales se aplica la legislación externa; y la teoría de la Virtud o Etica,
5
ROBLES, GREGORIO; Los Derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual; Cuadernos Civitas, Editorial Civitas
S.A., Primera Edición, Madrid, 1992.
7
que versa o se refiere a los deberes éticos, regulados por la ley interna. Ambas legislaciones no
presentarían diferencias en cuanto al fin mediato que sería garantizar la libertad humana,
diferenciándose en cuanto al fin inmediato, ya que la primera busca garantizar la libertad externa
del ser humano y la segunda, la libertad interna.
DERECHOS FUNDAMENTALES. La expresión derechos fundamentales es la más usada junto con la

de derechos humanos, dado que a juicio de la mayoría de la doctrina une varios de los rasgos de
las diferentes fundamentaciones ya explicadas.
En efecto, la positivización de tales derechos los transforma en fundamentales y crea la idea de los
derechos humanos como derechos subjetivos, o sea, "...poder de obrar para la satisfacción de los
propios intereses, garantizado por la ley..."6 siendo también fundamentales en cuanto tienen un
status especial, distinto y superior a los otros derechos.
En sínstesis, la noción derechos humanos supone aquellos atributos que son propios del ser
persona. Su fundamento será variable según la doctrina en que se pretenda justificar el porqué
existen y deben ser promovidos, protegidos y defendidos.
La idea de derechos fundamentales en tanto es una noción que mezclando los fundamentos
iusnaturalistas, morales y positivistas representa mejor la realidad actual de los derechos
humanos.
En efecto, la positivización de tales derechos - que tienen su base en la dignidad humana para la
mayoría de autores - los transforma en fundamentales y crea la idea de los derechos humanos
como derechos subjetivos, o sea, "...poder de obrar para la satisfacción de los propios intereses,
garantizado por la ley..."7, siendo fundamentales también en cuanto tienen una jerarquía especial,
distinta y superior a los otros derechos.
Así entonces, a través de los derechos fundamentales se concretizan los llamados derechos
humanos como valores morales propios del ser humano y su condición de tal.
En este sentido, existe un tránsito de una idea a la otra porque sin duda que los derechos
humanos en cuanto derechos (atributos) que le pertenecen al ser humano y que históricamente se
han considerado como sostenedores de valores fundamentales basados en la especial dignidad
humana, a través de la positivización y de la creación de la noción jurídica de derecho subjetivo,
adquieren una realidad que supone más allá de la sola constatación moral, sino también supone
constatación jurídica.
De los derechos humanos se llega entonces a los derechos fundamentales.
A este tránsito de una idea a otra se refiere el autor Gregorio Robles: "...Los "derechos humanos" o
"derechos del hombre", llamados clásicamente "derechos naturales" y en la actualidad "derechos
morales", no son, en verdad, auténticos derechos - protegidos mediante acción procesal ante un
6
COVIELLO, NICOLAS; Doctrina general del Derecho Civil, pp. 3 y 4, citado por PACHECO, MAXIMO; Los derechos
fundamentales de la persona humana; (cit.), p.128.
7
COVIELLO, NICOLAS; Doctrina General del Derecho Civil, pp.3 y 4, citado por PACHECO, MAXIMO; Los derechos
fundamentales de la persona humana; (cit.), p.128.
8
juez - sino criterios morales de especial relevancia para la convivencia humana. Una vez que los
derechos humanos, o mejor dicho, determinados derechos humanos, se positivizan, adquiriendo
categoría de verdaderos derechos protegidos procesalmente, pasan a ser "derechos
fundamentales" en un determinado ordenamiento jurídico. Ahora bien, esto solamente sucede
cuando dicho ordenamiento les dota de un status especial que les hace distintos, más importantes,
que los demás derechos. Si no fuera así no habría modo de distinguir los derechos fundamentales
de aquellos otros que son, por decirlo así, derechos corrientes..."Los derechos fundamentales
vienen determinados positivamente. Son derechos humanos positivizados, esto es, concretados y
protegidos especialmente por normas del mayor rango. La positivación tiene tal trascendencia que
modifica el carácter de los derechos humanos prepositivos, puesto que permite la transmutación
de criterios morales en auténticos derechos subjetivos dotados de mayor protección que los
derechos "no fundamentales"..."8.
En esta línea de ideas, sobre este tema cabe mencionar parte del pensamiento del italiano
Norberto Bobbio (1909-2004) quien plantea tres temas sobre el fundamento de los derechos
humanos9: cuál es es el sentido del problema del fundamento absoluto de los derechos del
hombre; si es posible un fundamento absoluto y si, supuesto que sea posible, resulta también
deseable.
Dentro de sus conclusiones a modo de respuestas a tales cuestiones señala que estos derechos
tienen ciertas características que llevan a la imposiblidad de darles un fundamento absoluto: son
difíciles de definir sin caer en tautologías, son variables, son heterogéneos y existe una antinomia
entre los derechos que invocan los mismos sujetos.
Sobre esto hay que decir algunas palabras de la consideración que hace de ellos como derechos
variables, reiterando lo que de alguna manera se ha esbozado sobre las concepciones
fundamentadoras.
La cuestión de buscar un fundamento es tan importante como el de protegerlos adecuadamente

interna e internacionalmente pero lo cierto es que para el individuo común y corriente, aquel que
está alejado de los estudios filosóficos, jurídicos, políticos o sociales, la cuestión básica es cómo se
garantizan y cómo se hace efectivo su respeto. Reconocer esto en todo caso no puede hacer
olvidar que siempre es necesario saber el porqué creemos que tal o cual cosa tiene que ser de tal o
cual manera.
Partiendo de esa premisa, los distintos fundamentos se pueden conjugar, jugando en todo caso
todos en torno a la idea de la dignidad humana como valor esencial y fundamento último y final de
estos derechos.
En este sentido, sí podría considerarse que hay un fundamento absoluto pues si bien los derechos
son amplisímos en su número y su contenido hoy en día, todos ellos aspiran al pleno desarrollo de
esa dignidad humana. Sólo son distintos en cuanto a los aspectos de la vida del ser humano en su
desarrollo tanto en su faceta individual como en su aspecto social.
8
ROBLES, GREGORIO; Los Derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual; (cit.) pp.19 y sgtes.
9
BOBBIO, N., “El fundamento de los derechos humanos”, en SORIANO, R.; ALARCON, C.; MORA, J. (Directores y
Coordinadores de la edición), Diccionario Crítico de los Derechos Humanos I, Ediciones Universidad Internacional de
Andalucía, Sede Iberoamericana de la Rábida, Huelva, 1ª Edición, 2000, pp. 9-16.
9
Los derechos humanos son así absolutos desde esta perspectiva (lo que no significa que no sean
limitables) en cuanto los tienen todas las personas, y a todos se les puede exigir su respeto (deber
unido a derecho) pero son relativos o progresivos desde la perspectiva de que varían en el tiempo,
lo que es de toda lógica frente a lo qué es la civilización humana, que evoluciona día a día y cada
vez encuentra nuevos espacios o desafíos en el desarrollo y devenir de su vida. En otras palabras,
se trata de un carácter expansivo de los derechos.
Por ejemplo, hoy las aplicaciones de la ciencia y la tecnología parecen absolutamente cotidianas y
plantean diariamente nuevas oportunidades pero también nuevos potenciales conflictos a los
derechos de los individuos. Basta pensar en cómo nos permite ver desde Chile un partido de fútbol
que se juega en el mismo momento en otro lugar del mundo pero a la vez se invade cada vez más
en la esfera intima con plataformas tecnológicas de comunicación que pueden afectar nuestra
privacidad, el honor y aún la integridad síquica de alguien, o como cada vez las personas usan
nuevos criterios para autoidentificarse como seres humanos con una individualidad diferente y
particular, buscando y exigiendo no ser discriminados por ello.
Al lado de estos avances existen aquellos derechos que pueden ser entendidos como absolutos en
el tiempo, desde la óptica evolutiva, aunque su contenido y alcances sea discutido. Es el caso por
ejemplo el derecho a la vida o a la integridad física y psíquica, toda vez que se entiende en general
que son presupuestos esenciales para los otros derechos que, a la luz de ellos, se puedan ir
creando y reconociendo.
Como dice Bobbio, "El fundamento de derechos de los que sólo se sabe que son condiciones para la
realización de valores es la apelación a dichos valores últimos".
Para el autor italiano existirían una serie de impresiciones en torno a la noción que nos ocupa,
tanto desde el punto de vista de su definición como su relatividad en cuanto que la lista hoy de
derechos es distinta que la de hace setenta años atrás.
En este sentido, se puede apuntar que lo que fundamentaría los derechos es la necesidad del
respeto de la dignidad humana y de todos los otros valores que de ella se derivan 10, entre ellos la
libertad, la igualdad y la solidaridad.
Esa podría fundamentar los derechos humanos cualquiera sea la concepción que de ellos se tenga:
positivos, naturales, o meramente morales, ya que es esa dignidad humana la especial condición
que nos otorga el ser humanos. En ese sentido no importa que los derechos cambien de una
civilización a otra o de un tiempo a otro por su carácter progresivo y su fuerza expansiva.
En todos los casos se tiende a buscar y justificar la satisfacción de valores que se estiman buenos
para el ser humano. Sólo cambian los modelos para ordenar la sociedad a través de tales valores.
Eso a su vez ayuda a comprender el que se puedan entender o interpretar los valores de una u
otra manera y permite conciliar los derechos con el relativismo cultural.
Pese a todo lo expuesto, es importante en todo caso detenerse en la importancia de la necesidad

de buscar un fundamento a los derechos humanos.
10
Véase el concepto de “agencia humana” del profesor Michael Ignatieff en el apartado 3 de este apunte.
10
En realidad y como lo señala en su famosa frase el profesor Bobbio, el gran problema hoy es el
cómo los protegemos mejor, cómo cada persona individual y cómo cada Estado u organización
internacional logra que se respeten y para el caso que ello no sea así, logra aplicar la sanción
correspondiente. Sin embargo, esa relevante consideración no puede ser obstáculo para disminuir
la importancia de una correspondiente fundamentación. En esta parte parece adecuada la
reformulación que plantea el autor español Gregorio Robles cuando señala “... el poblema práctico
de los derechos humanos no es el de su fundamentación, sino el de su realización; pero el
problema teórico de los derechos humanos no es el de su realización, sino el de su
fundamentación...”11.
3.- PROBLEMATIZACION DE LA DIGNIDAD HUMANA.
La idea de la dignidad humana, cuya maduración se producirá en el Renacimiento, supone que las
personas contamos con la capacidad para configurar y llevar adelante el diseño de nuestra propia
vida.
Como lo recuerda Laporta, el humanista y pensador italiano Giovanni Pico della Mirándola
contempla en su tiempo al hombre como un ser que define su propia vida, que forja su propia
forma, define su puesto e imagen en el mundo por su propia eleccción y decisión; en suma, es
alguien que tiene libertas y potestas, en las cuales consiste su dignidad12.
Parece conveniente recordar a este autor italiano ya que es un pensador influyente en la posterior
configuración de la idea de derechos humanos en cuanto derechos subjetivos la cual vendrá a
tomar forma hacia el siglo XVII, a partir en buena medida de sus trabajos sobre la dignidad y sus
ideales sobre el derecho inalienable a la discrepancia, el respeto por las diversidades culturales y
religiosas y el derecho al enriquecimiento de la vida a partir de las diferencias.
Conceptualmente se puede decir además que la dignidad humana es un valor que se grafica en el
reconocimiento del derecho de todos los seres humanos a un básico respeto por la vida y su
integridad física y moral.
Si bien es difícil de conceptuarla con la precisión que admiten otros valores - nunca libres en todo
caso de problemas conceptuales - sí es fácil constatar cuándo se vulnera esta dignidad, cuándo
concretamente son perturbados, amenazados o privados los derechos que la protegen.
La realidad permite esta constatación tanto cuando la perturbación, amenaza o privación proviene
de otros individuos, del grupo colectivo social o del propio Estado, y sobre todo cuando
recordamos que la persona es un fin en sí mismo y jamás puede ser convertida en objeto, en
instrumento o en medio para alcanzar un fin u objetivo determinado puesto que es única,
insustituible, irrepetible y no tiene un precio determinado o determinable.
En otras palabras, los derechos humanos y todo sistema protector y promotor de ellos se basan en
que el ser humano tiene una especial dignidad que se la da su condición de ser más perfecto de la
11
ROBLES, GREGORIO; Los Derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual; Cuadernos Civitas, Editorial Civitas
S.A., Primera Edición, 1992, Madrid, España.
12
LAPORTA, F.J., “El concepto de los derechos humanos”, en SORIANO, R.; ALARCON, C.; MORA, J. (Directores y
Coordinadores de la edición), Diccionario Crítico de los Derechos Humanos I, Ediciones Universidad Internacional de
Andalucía, Sede Iberoamericana de la Rábida, Huelva, 1ª Edición, 2000, pp. 18-19.
11
creación, siendo este valor – la dignidad humana - la base de otros que son esenciales para el
pleno desarrollo de la vida con dignidad: la autonomía, la seguridad, la libertad y la igualdad.
La dignidad humana entonces, entendida como una noción difícil de definir de manera única y
con las precisiones explicadas, constituye la base de la teoría de los derechos humanos para la
mayoría de la doctrina contemporánea.
En efecto, la concepción de dignidad humana se adopta como núcleo de los derechos

constitucionales tras la Segunda Guerra Mundial. Así tenemos que la Ley Fundamental alemana de
1949 de forma expresa indica en su artículo 1 inciso 1 que “La dignidad humana es inviolable”
como alusión expresa de rechazo a las violaciones de derechos humanos cometidas por el régimen
nacionalsocialista alemán.
Crítica al concepto de dignidad humana:
Un autor que destaca la imprecisión de este concepto y lo pone en duda como justificación de los
derechos es el canadiense Michael Ignatieff quien desarrolla la idea de “agencia humana”,
concebida en términos generales como la capacidad que posee cada individuo para lograr sus
deseos racionales sin obstáculos ni impedimentos, a partir de la crítica que hace al modelo
occidental de derechos y al concepto en sí mismo. Dice Ignatieff “Puede resultar tentador
relacionar el concepto de los derechos humanos con afirmaciones como la siguiente: los seres
humanos poseen una dignidad natural o innata, poseen un valor natural e intrínseco y son
sagrados. El problema con estas afirmaciones es que no son claras, sino controvertidas. No son
claras porque confunden lo que se desea que sean los hombres y las mujeres con lo que sabemos
que son en la práctica. A veces, los hombres y las mujeres se comportan con extraordinaria
dignidad, pero esto no es lo mismo que afirmar que todos los seres humanos poseen una dignidad
innata; ni siquiera que poseen la capacidad de mostrarla. Dado que estas ideas sobre la dignidad,
el valor y la sacralizad humana parecen confundir lo que es con lo que debe ser, son controvertidas,
y como son controvertidas, es probable que fragmenten el compromiso con las responsabilidades
prácticas que conllevan los derechos humanos en lugar de reforzarlo. Además, son controvertidas
porque cada una de sus versiones debe poner de manifiesto afirmaciones metafísicas sobre la
naturaleza humana que son instrínsecamente debatibles. Algunas personas no tendrán problemas
a la hora de pensar que los seres humanos son sagrados, porque creen en la existencia de un Dios
que creó la humanidad a su imagen y semejanza. Las personas que no crean en Dios deben
rechazar la sacralidad de los seres humanos, o bien creer que son sagrados si se emplea en forma
laica una metáfora religiosa que no convencería a un creyente. Las afirmaciones fundacionales de
este tipo dividen, y estas divisiones no pueden solucionarse de la misma forma que los humanos
solucionan sus disputas, mediante el diálogo y el compromiso. Sostendré que es mucho mejor
olvidarnos de esta clase de argumentos fundacionales y centrarnos en la búsqueda de apoyo para
los derechos humanos por lo que éstos hacen en realidad por los seres humanos”…”Las personas
pueden no estar de acuerdo en porqué tenemos derechos, pero sí pueden coincidir en que son
necesarios”…”…”Los derechos humanos son importantes porque ayudan a las personas a ayudarse
a sí mismas. Protegen su agencia. Por agencia entiendo más o menos lo que Isaiah Berlin llamaba
“libertad negativa”, es decir, la capacidad que posee cada individuo para lograr sus deseos
racionales sin obstáculos ni impedimentos”13.
13
IGNATIEFF, MICHAEL, en “Los Derechos Humanos como Política e Idolatría”, Traducción de Francisco Beltrán Adell,
Editorial Paidós Ibérica, Barcelona, 2003.
12
Así las cosas, un estudio en profundidad de la dignidad humana como nucleo en la teoría de los
derechos fundamentales debiera considerar los siguientes aspectos:
Estatus constitucional o ámbito de aplicación de la dignidad humana: en Alemania se ha

considerado que este valor es el único que no admite ponderación, e incluso se ha considerado
una cláusula pétrea por no admitir reforma constitucional. Esta característica fue puesta a prueba
a propósito de un caso real en que un imputado fue torturado para obtener información clave
sobre un secuestro (casos conocidos como “bomba con detonador activado”) o en el caso en que
una ley aprobada por el Parlamento alemán permitía destruir un avión secuestrado por terroristas
en que viajaran víctimas inocentes.14 Estos ejemplos demuestran que lo que se quiere evitar es
usar al ser humano como un medio para obtener un fin. La conclusión en caso de estar frente a
una violación de la dignidad humana no puede justificarse la limitación al derecho bajo ningún
respecto.
La naturaleza de la dignidad humana: existe debate en la doctrina si la dignidad humana debe ser
considerada un valor o principio que subyace a toda otra garantía o un derecho individual en sí
misma. En el derecho comparado se dan ambas opciones. Así, por ejemplo, el Tribunal
Constitucional Federal alemán siempre ha reconocido un derecho individual que proteje la
dignidad humana15. En doctrina autores tales como Aharon Barak reconocen una función dual: por
una parte la dignidad humana implica una obligación al estado de abstenerse de realizar
conductas atentatorias a la dignidad humana y a la vez asegurar un mínimo nivel de vida que
asegure la dignidad humana; pero a la vez constituye también un principio hermenéutico.16
El efecto de la dignidad humana en otros derechos constitucionales: la relevancia es establecer

que cambios o limitaciones a derechos constitucionales no pueden tocar el núcleo de la dignidad
humana. Sin embargo, en la práctica se confunde el contenido esencial del respectivo derecho con
el contenido que en esas circunstancias se da a la dignidad humana.
La definición de dignidad humana: se trata de una dificultad mayor que se ha traducido en

diversas tendencias en el tiempo. Originalmente se habló de que la formulación del ser humano
como objeto sería una violación a la dignidad humana. Sin embargo, luego se introdujo la
necesidad de un tratamiento degradante y más recientemente la Corte Constitucional alemana ha
desarrollado la noción de violación a la dignidad humana como “cualquier regulación de una
autoridad pública que ponga en entredicho la calidad o estatus de persona humana por la vía de
no respetar el valor intrínseco de cada ser humano por el hecho de ser tal”17. Es interesante que la
doctrina rechaza asimismo la construcción de la dignidad humana solo como capacidad de
autodeterminación, toda vez que la noción misma de dignidad puede conllevar un interés público
en que no baste el consentimiento de la persona afectada para no considerarlo una conculcación
inapropiada. La Corte Suprema canadiense ha definido como dignidad humana el «sentimiento de
respeto y autovaloración de un grupo o persona acompañado de integridad física y sicológica y del
correspondiente empoderamiento».18
14
Fallo Tribunal Constitucional Federal alemán, BVerfGE 115, 118 (139pp.)
15
Esta posición s eda explícitamente en fallos tale scomo: BVerGE 15, 283 (286); BVerGE 28, 151 (163).
16
AHARON BARAK, Purposive Interpretation in Law, (Cambridge University Press, 2006), 449-450.
17
Fallo del Tribunal Constitucional alemán BVerfGE 30, 1(25); 109, 279 (311).
18
Fallo Corte Suprema Canadiense (1999) en caso Law vs. Canada (párrafo 53)
13
Dignidad Humana antes del nacimiento y tras la muerte: parte del debate ha sido el inicio y
término de este valor o principio. Los tribunales extranjeros han reconocido que la dignidad de
una persona puede ser objeto de controversia tras su muerte vinculado al derecho al nombre de la
persona19. Respecto de situaciones previas al nacimiento y posteriores a la anidación se ha
debatido si es posible considerarlo un derecho individual o solamente podemos considerar los
aspectos objetivos de interés público, como sería el caso de la manipulación genética y situaciones
similares20.
4.- CONCEPCIONES CRÍTICAS A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
En doctrina contemporánea, principalmente desde una perspectiva comparada, es posible

reconocer diversos autores o corrientes críticas a la idea de derechos humanos - más allá por
cierto de la sola problematización del concepto de dignidad humana que ya hemos abordado –
poniendo en jaque la verdadera utilidad de la noción como una herramienta que consiga en la
realidad mejorar las condiciones de vida de las mujeres y hombres.
En esta línea se insertan análisis que ponen determinados elementos como eje del
cuestionamiento: el género y las corrientes feministas; la interculturalidad; la pobreza y
globalización, entre otras.
Para el análisis de este tema se pueden seguir las siguientes lecturas:
1) Revista Qui Parle? Vol 22 Nº 1 (2013)

A Discussion of Samuel Moyn’s The Last Utopia with commentaries from Jason Frank, Pheng
Cheah, Antony Anghie, and Seyla Benhabib and a response from Samuel Moyn on the Continuing
Perplexities of Human Rights.
2) Extractos de Nedelsky, Jennifer; LAW’S RELATIONS. A RELATIONAL THEORY OF SELF, AUTONOMY, AND LAW
(Oxford University Press, 2011).
3) El movimiento internacional de los derechos humanos: ¿parte del problema? David Kennedy.
Artículo publicado originalmente en el European Human Rights Law Review No. 3, 2001, y
reimpreso posteriormente en el Harvard Human Rights Journal No. 15, bajo el título "The
lnternational Human Rights Movement: Part of the Problem7". Traducción estuvo a cargo de
Mariela Pérez-Costa.
19
Fallo del Tribunal Constitucional alemán BVerfGE 30, 173 (193).
20
Ejemplo son la Declaración Universal de los derechos humanos y el genoma humano señala que &10 « la dignidad
humana es el más importante derecho humano, del cual derivan todos los otros derechos fundamentales» y la
Convención Europea para la protección de los Derechos Humanos y la Dignidad Humana en la aplicación de la biología
y la Medicina (1997)
14
5. DERECHOS FUNDAMENTALES Y ORDENAMIENTO INTERNACIONAL.
La evolución de los derechos fundamentales como concepto jurídico registra como una de sus
etapas más relevantes lo que ha sido el proceso de internacionalización, que ha supuesto que su
protección ha salido de la esfera de los estados para pasar a ser un tema que preocupa a toda la
comunidad internacional, fundamentalmente por la constatación de que a veces las principales
violaciones se producen justamente al interior de los propios estados y es el aparato estatal el
responsable directo de ellas.
Este proceso nace formalmente a partir de 1945 con la creación de la Organización de Naciones
Unidas (ONU) y todo el sistema normativo e institucional que se desarolla para tal efecto a su
amparo y al de organizaciones internacionales de carácter regional, como la Organización de
Estados Americanos (OEA), el Consejo de Europa o la Unión Africana, aún cuando presenta la gran
característica - propia del Derecho Internacional en general - referente a la falta de adecuados
medios de coacción respecto de los sujetos que infringen la norma internacional21.
Este importante desarrollo ha dado lugar al nacimiento de una principal nueva disciplina dentro
del Derecho Internacional: el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que conjuga el
reconocimiento de derechos en instrumentos de diverso valor normativo y la creación o mejora de
mecanismos de promoción y protección, sean universales o regionales, y tanto en el marco de los
tratados celebrados por los estados o fuera de ellos, rigiéndose en todo caso por un gran principio
o regla que le imprime su especial carácter a esta disciplina jurídica: el de subisidariedad (a veces
llamado complemetariedad o supletoriedad) que supone que los mecanismos internacionales de
protección deben funcionar cuando el Estado no quiere o no puede proteger y garantizar
adecuadamente los derechos de quienes están bajo su jurisdicción y el afectado agota
previamente todos los recursos de jurisdicción interna para la reparación, los cuales deben ser
adecuados, ciertos y eficaces, y que encuentra reconocimiento internacional normativo,
jurisprudencial y doctrinario. Asimismo, es un sistema complementario en el sentido de que el
contenido y la interpretación de la norma interna de derechos humanos se puede enriquecer con l
norma internacional.
De esta manera, ha sido fundamentalmente a través del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos como el individuo ha logrado ser reconocido como sujeto del derecho internacional,
dando así nacimiento a un nuevo tiempo que se conoce como “derecho internacional
contemporáneo” justamente marcado por la humanización de la disciplina.
Efectivamente, en el derecho internacional clásico sólo eran considerados como sujetos los
Estados, soberanos e independientes. Incluso si se retrocede al derecho internacional anterior a la
1ª Guerra Mundial se aprecia que más que hablar de derecho internacional, estábamos en
realidad ante un derecho público europeo, en que los sujetos relevantes eran sólo los Estados del
viejo continente.
21
Parece interesante caracterizar esta etapa diciendo que ella está marcada por lo que el profesor Carrillo Salcedo
llama la “tensión” entre dos principios de carácter constitucional que rigen el orden internacional: la soberanía de los
estados por un lado y la protección internacional de los derechos humanos, por el otro. CARRILLO J.A., Soberanía de
los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacional Contemporáneo, Tecnos, Madrid, 1995.
15
Sin embargo, con el tiempo y la multiplicación de las necesidades de los estados y de su

coexistencia se va produciendo la aparición de nuevos sujetos, surgiendo así las Organizaciones
Internacionales Interestatales o Gubernamentales cuyo origen remoto encontramos en las
llamadas Comisiones Fluviales del siglo XVIII pero que se concretan modernamente en la Sociedad
de las Naciones de 1919 y definitivamente hacia 1945 en la Organización de las Naciones Unidas22.
Ahora bien, a pesar de lo expuesto hay que destacar el avance significativo en la búsqueda de
subjetividad en el plano internacional que viene logrando hace décadas el individuo y que tiene su
plasamación a partir de 1945 en la disciplina del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
ya mencionada y en el desarrollo de la responsabilidad penal internacional en lo que toca a su
subjetividad pasiva (la disciplina del Derecho Internacional Penal).
Efectivamente, hasta antes de las guerras mundiales no se pensó en verdad en considerar al ser
humano un sujeto capaz de ser titular de derechos y obligaciones impuestos por el ordenamiento
internacional, sino que se le consideraba sólo en su condición de extranjero y a fin de garantizarle
un status mínimo de derechos, conforme compromisos internacionales contraidos entre estados.
Hoy sin embargo es cada vez más frecuente encontrar tratados que otorgan derechos
directamente a las personas y por tanto se le permite actuar en el ámbito internacional, ya no a
través del Estado del que son nacionales sino personalmente. Es decir, el derecho internacional,
principalmente el convencional, ha dado cabida a un nuevo sujeto, aunque con potestades
restringidas.
Ahora bien, aunque este fenómeno arranca en 1945 como se viene indicando, no debe perderse
de vista en todo caso que antes de ese año y más allá de la cuestión del status mínimo a los
extranjeros, existieron esfuerzos incipientes por regular algunas situaciones relacionadas con los
individuos.
Así, un primer esfuerzo se centra en las normas humanitarias que buscaban ya desde la segunda
mitad del siglo XIX controlar los efectos de la guerra en la población y áun en los combatientes,
materia que tuvo luego un desarrollo notable dando nacimiento al Derecho Internacional
Humanitario23, rama que complementa muy bien al Derecho Internacional de los Derechos
22
Asimismo, junto a los Estados y las organizaciones internacionales - principales actores y sujetos de la sociedad y las
relaciones internacionales - la realidad actual muestra otra clase que podemos denominar también como actores de la
sociedad internacional, que van adquiriendo más influencia en la sociedad mundial y que están cambiando algunas de
las concepciones clásicas del orden internacional. En ese orde se considera que tanto las Organizaciones No
Gubernamentales (ONG’s), las empresas multinacionales, los grupos de presión, los partidos políticos, algunos grupos
familiares e incluso ciertas personalidades, gravitan en el desarrollo de las relaciones internacionales y pueden influir
en la creación de nuevas fuentes de derecho internacional, incluso en ámbitos tan sensibles como los derechos de las
personas y su reconocimiento más allá de las fronteras estatales. Lo anterior no significa en todo caso el fin de la
premisa del Estado como centro de la vida internacional y principal sujeto. Sigue siendo el actor y sujeto principal de
esa sociedad. En el sistema internacional actual los Estados mantienen una situación de relevancia no obstante el
reconocimiento que corresponde hacer de la existencia de estos actores no estatales que paulatinamente adquieren
un rol mayor, cambiando con su influencia incluso la naturaleza de las relaciones entre los estados y pese también a la
erosión sufrida con la pérdida parcial del monopolio del uso de la fuerza en algunos estados a favor de grupos
paramilitares o privados; o con la pérdida de poder en los ámbitos tecnológico o económico; o con la pérdida del rol
conductor en defensa de los derechos esenciales, fenómenos todos que abren paso a la consideración de muchos
estados en el camino de ser fallidos, débiles o colapsados.
23
Desde una perspectiva amplia, el Derecho Internacional Humanitario ha sido definido como “el conjunto de normas
internacionales, de origen convencional o consuetudinario, que restringen por razones humanitarias el derecho de las
16
Humanos. Años más tarde y en el marco de la Sociedad de las Naciones hubo iniciativas
encaminadas a la protección de grupos humanos específicos y en condiciones particulares y
diferentes al resto como son las minorías nacionales en Europa, y un primer e incipiente desarrollo
de normas de carácter laboral.
En otras palabras, se puede decir esencialmente que las primeras normas protectoras en el plano
internacional son relacionadas a la protección de las minorías, de los refugiados (quienes teniendo
nacionalidad no pueden prevalerse o ampararse en ella) o de los civiles en tiempos de conflicto
bélico.
La diferencia estaba en que en esos años más que tener presente la dignidad humana se tenía en
vista que proteger estos grupos vulnerables e individuos en el entendimiento estatal que esa
protección y esos marcos regulatorios permitían mantener a su vez la seguridad internacional, tal
frágil en los años de entre guerras.
Así las cosas es que se llega al término de la Segunda Guerra Mundial con un espíritu animado en
la constatación de la necesidad de crear mecanismos de protección más allá de las fronteras
estatales y proteger la dignidad humana introduciéndose una verdadera revolución en el Derecho
Internacional manifestada esencialmente en la posibilidad de recurrir a un tribunal internacional
cuando el estado viola derechos esenciales de quienes están bajo su jurisdicción y no puede o no
quiere amparar al titular del derecho o los recursos internos no son adecuados y eficaces para ello.
Dicha circunstancia, sumada a la creación de tribunales con competencia mundial para juzgar y
eventualmente sancionar a los responsables de ciertos delitos (el Derecho Internacional Penal)
son claros ejemplos de los cambios que la entrada del individuo al mundo de la subjetividad
internacional ha producido.
Estas transformaciones, desarrolladas entonces principalmente a raíz y a partir de las dos guerras
mundiales son las que llevan al profesor Carrillo Salcedo a hablar del triple proceso que afecta al
derecho internacional actual, “de institucionalización, de socialización y de humanización que le
partes en un conflicto armado, internacional o no, a utilizar los medios de guerra y protegen a las personas y bienes
(que podrían ser) afectados por el mismo”. Concepto de Swinarski, citado por REMIRO, A. Y OTROS, Derecho
Internacional, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, p. 1221. Dentro de este Derecho aún se distinguen por alguna
doctrina dos ramas. Por un lado, el llamado “Derecho de Ginebra” o “Derecho Humanitario Bélico”, cuyo objetivo es
proteger a los militares que han dejado de participar en los combates y a las personas que no participan directamente
en las hostilidades, como puede ser por ejemplo, la población civil, es decir, se centra en las víctimas de los conflictos
y toma por base la idea de la humanidad. Por otra parte estaría el denominado “Derecho de La Haya” o “Derecho de
los conflictos armados”, que corresponde a las normas que determinan los derechos y las obligaciones de los
beligerantes en la conducción de las operaciones militares y se limita la elección de los medios para hacer la guerra y
perjudicar al enemigo. Su fundamento estaría en las ideas de necesidad, interés militar y conservación del Estado. Esta
distinción y sus respectivas denominaciones tienen que ver con las ciudades en que surgió la respectiva codificación y
fundamentalmente desde la adopción de los Protocolos de 1977 ha quedado en desuso en la práctica y en la mayoría
de la doctrina, teniendo hoy más que nada un valor histórico o pedagógico. A partir de lo anterior es que esta
disciplina recibe también otros nombres. Así, además de la más usada, esto es, “derecho internacional humanitario”
se utilizan también los términos “derecho de los conflictos armados” y “derecho de la guerra”. Así las cosas, el
Derecho Internacional Humanitario es el orden jurídico aplicable en casos de conflictos, sea que éste enfrente a dos
estados a través de sus fuerzas armadas y de orden (conflicto internacional) o sea que dentro del territorio de un
estado se enfrenten las fuerzas armadas regulares con grupos armados que operan al margen de la institucionalidad y
siempre que la hostilidad y violencia tenga un cierto grado de intensidad y de duración en el tiempo (conflicto
interno).
17
distancian profundamente de los rasgos que habían caracterizado al Derecho internacional

tradicional”24.
Por cierto estos avances no han sido fáciles ni han estado libres de obstáculos. Algunos de los
principios y reglas propios del Derecho Internacional se han visto al menos cuestionados por esta
introducción del individuo a sus reglas.
Específicamente la soberanía estatal, alegada en algunos tiempos incluso con carácter absoluto
por sus titulares y el principio de no intervención se han visto puestos a prueba desde que el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos nace durante el siglo XX y con más fuerza todavía
desde que se desarrolla la noción de “ius cogens” para referir a aquellas normas imperativas de
derecho internacional general, entendidas como normas aceptadas y reconocidas por la
comunidad internacional de Estados en su conjunto como normas que no admiten acuerdo en
contrario y que sólo pueden ser modificadas por una norma ulterior de derecho internacional
general que tenga el mismo carácter, tal y como reza el artículo 53 de la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados de 1969 y entre las cuales se cuentan varias normas que tienen que
ver directamente con los derechos humanos, como la prohibición de la esclavitud, la prohibición
del genocidio o la prohibición de la discriminación racial.
No obstante esta tensión, el derecho internacional que nace con la Carta de las Naciones Unidas
de 1945 va a marcar un cambio que influenciará los derechos nacionales de manera inevitable. En
su Preámbulo señala “Nosotros, los pueblos de las Naciones Unidas, resueltos a preservar a las
generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida han infringido
a la Humanidad sufrimientos indecibles, a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del
hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana,...hemos decidido aunar nuestros
esfuerzos para realizar estos designios”.
En concordancia con estos ideales, entre los propósitos y principios de la Organización el tema de
los derechos humanos y la protección del individuo aparecen como prioritarios. Así, el artículo 1º
consagra entre sus propósitos: “3. Realizar la cooperación internacional ... en el desarrollo y
estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer
distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”. Complementando estas ideas, el artículo
55 establece que “Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias
para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de
igualdad de derechos y al de libre determinación de los pueblos, la Organización promoverá: c) el
respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer
distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y
libertades”. El artículo 56 en tanto establece que “Todos los Miembros se comprometen a tomar
medidas conjunta o separadamente, en cooperación con la Organización, para la realización de los
propósitos consignados en el artículo 55.”
No obstante y pese a esta importante consagración convencional, debe anotarse que no se trató
más que de una enunciación de buenos propósitos, sin contemplar derechos específicos ni menos
mecanismos para su protección. Sería bastante tiempo después cuando las Naciones Unidas ésta
se daría a la tarea de establecer un “catálogo” de derechos y de los mecanismos de resguardo
adecuados.
24
CARRILLO, Soberanía de los Estados (cit.), p.15.
18
Así las cosas, en un escenario de postguerra y con un claro predominio de los ideales
iusnaturalistas de los vencedores del segundo conflicto mundial, Estados Unidos, Francia y Gran
Bretaña, surgiría la llamada Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por la
Asamblea General como Resolución 217A de 10 de diciembre de 194825 y que es considerada por
la doctrina casi unánime con un texto de relevancia jurídica no obstante carecer del mérito jurídico
que corresponde a los tratados o convenciones.
Sobre este texto, pilar de todo el sistema internacional de protección de los derechos humanos, se
pueden formular numerosas reflexiones.
Sin duda una primera es la falta de real efecto vinculante, lo que ha sido salvado por la práctica
consuetudinaria de la comunidad internacional en general e incluso por el aporte de alguna
jurisprudencia internacional que ha rescatado su importancia y le ha dado carácter de Derecho
internacional general.
Un segundo tema se refiere a su especial “universalidad”, consagrada ya en el nombre del texto.

En efecto, tal vez por un deseo, legítimo por cierto, de marcar el término definitivo del uso de la
fuerza y garantizar de verdad que jamás volverían a ocurrir violaciones de tamaña magnitud a los
derechos del ser humano, en la Declaración de 1948 no se hizo referencia alguna al fundamento
de los derechos más que en cuanto refieren a la dignidad humana y no se hizo mención tampoco
expresa a las minorías y a las diferencias entre grupos, sino que Naciones Unidas se preocupó de
consagrar la universalidad de los derechos humanos como una sentida aspiración de los pueblos y
naciones del mundo. Se estimó que el tema de las minorías era uno propio del plano europeo que
no ameritaba una preocupación en el marco universal. Este argumento sumado a la idea de que el
respeto a las disposiciones de no discriminación harían innecesaria normas especiales sobre
minorías crearon una primera conciencia reacia a la adopción de preceptos especiales sobre un
tema que hoy resulta especialmente relevante, a la luz de las reivindicaciones culturales y a favor
de las diferencias que cada día surgen con mayor fuerza.
También en relación con este punto es criticable la concepción tan individualista que contienen
sus preceptos, lo que es consecuencia de haber sido en buena parte “impuesta” - si se permite el
uso de esta palabra - por los vencedores de la guerra. En efecto, su pretendida universalidad
difícilmente se puede lograr dejando afuera la visión que culturas tan diversas a la occidental
tienen sobre algunos valores y principios que están en la base del texto aprobado. Sociedades y
culturas como la china, japonesa, africana, musulmana o hindú, por ejemplo, perciben y viven de
diversas formas muchos de los postulados que se elevaron a derechos humanos por la
Declaración. Por ejemplo, algunas tienen como núcleo central de la vida a la familia y no al
individuo; dan gran importancia a la noción de deberes o atribuyen un significado diverso al
derecho de propiedad. Las dos primeras ideas se mencionan sólo superficialmente en el texto, en
los artículos 16.3 y 29.1, respectivamente. El primero de los citados indica “La familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del
25
La Declaración Universal de los Derechos Humanos fue aprobada por la Asamblea General, con el voto favorable de
48 de los 58 estados que la integraban a esa fecha; ningún voto en contra y 8 abstenciones: Arabia Saudí, Bielorrusia,
Checoslovaquia, Polonia, Ucrania, Unión Sudafricana, la URSS y Yugoeslavia. Hubo 2 delegaciones que no participaron
en la votación: Honduras y Yemen. El Comité de Redacción de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
estuvo integrado por un representante de cada uno de los siguientes ocho países: Australia, Chile, China, Estados
Unidos, Francia, Líbano, Reino Unido y la Unión Soviética.
19
Estado”. El segundo por su parte que “Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad puesto
que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad”. En cuanto al derecho de
propiedad, si bien el artículo 17.1 señala que “Toda persona tiene derecho a la propiedad,
individual y colectivamente” es un derecho en que existen diversas miradas a la hora de darle su
contenido y alcance, lo que quedó claramente establecido al omitirlo en los Pactos del 66 a fin de
lograr su aprobación.
El delegado de Arabia Saudí, país poco importante para otros estados en esos años, señaló junto
con su abstención, que parte del tenor literal de la Declaración Universal de Derechos Humanos
era contrario a las enseñanzas del Islam. Agregó que el texto “...se halla fuertemente impregnado
de cultura occidental, cultura que en bastantes puntos se halla en conflicto con otras culturas
existentes en el mundo”26 Por supuesto, no fue oído.
Asimismo, se dejaron de lado los entonces nacientes “derechos de la tercera generación” que son
aquellos vinculados al valor solidaridad, como el derecho a la paz, al medio ambiente sano o a vivir
en democracia, que tanto interesan a los países en vías de desarrollo, particularmente
latinoamericanos, como también resultaron excluidos los derechos de petición y de rebelión
contra autoridades despóticas.
En esta lógica, resulta ser que la Declaración que fue llamada Universal resultó ser en buena
medida el reflejo de la cultura europeo-occidental.
No obstante ello, hay que hacer justicia con todos sus méritos.
En efecto, se trata de un aporte sin precedente en la búsqueda de la protección del ser humano más
allá de las fronteras de su nación y aún en contra de ella; sin perjuicio de las diferencias fue aprobada
sin votos en contra y hoy prácticamente ningún Estado manifiesta reparos contra su existencia
propiamente tal resultando necesario reconocerla si se busca legitimidad internacional. Se ha
transformado con el tiempo en lo que Cassese bien llama un “código de conducta” para toda la
humanidad.27 Aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas "como ideal
común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse", la Declaración Universal es el
primer catálogo internacional de derechos humanos con vocación universal que vino a precisar qué
se entiende por los derechos humanos y libertades fundamentales a los que hace referencia en
abstracto la Carta.
Según uno de sus padres, el francés René Cassin, la Declaración descansa sobre cuatro pilares
fundamentales. En primer lugar, los derechos de las personas (igualdad, vida, libertad, seguridad,
etc.). Luego los derechos que corresponden al individuo en sus relaciones con los grupos sociales de
que forma parte (intimidad de la vida familiar, a contraer matrimonio, libertad de movimiento dentro
del estado nacional o en el extranjero, derecho a una nacionalidad, a la propiedad, libertad religiosa).
En tercer lugar los derechos políticos, necesarios para contribuir a la formación de los órganos
estatales o participar en sus actividades (libertad de pensamiento y de reunión, derecho de
electorado activo y pasivo, derecho a tener acceso al gobierno y a la administración de la cosa
26
DE LUCAS, JAVIER (Director), Derechos de las minorías en una sociedad multicultural, Cuadernos de Derecho Judicial.
Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, p. 193.
27
Para un estudio sobre la Declaración Universal de los Derechos Humanos véase Parte I, Sección 2, La declaración
universal de los derechos humanos cuarenta años después en CASSESE; Los derechos humanos (cit), pp. 31-57.
20
pública). La cuarta clase es la de los derechos que se ejercen en el campo de lo económico y social, es
decir, en las relaciones de trabajo y producción, en la educación (derecho al trabajo y a una justa
retribuición, derecho al descanso, derecho a la asistencia sanitaria, etc.). El mismo autor agrega que
existe además una quinta sección que se erige sobre los otros cuatro pilares ya descritos y que incluye
disposiciones un tanto desiguales como las de los artículo 28 (derecho a un orden social e
internacional en que las libertades y derechos de la Declaración puedan realizarse) y todas aquellas
disposiciones que van limitando los derechos, por ejemplo, para asegurar el derecho de los demás y
satisfacer exigencias de la moral, el orden público y el bienestar general de una sociedad
democrática, a las cuales habría que agregar el artículo 29 referido a los deberes respecto de la
comunidad.
Su importancia es tal que incluso durante el período que media entre su aprobación y la entrada en
vigencia de los Pactos del 66, en razón de la ausencia de tratados generales – los que se lograron en
ese tiempo eran más bien sectoriales – sirvió como fundamento a todos quienes alegaban que alguna
violación de derechos humanos se estaba produciendo. En el mismo sentido, durante ese largo
espacio de tiempo, la Comisión de Derechos Humanos se negaba a tramitar comunicaciones
individuales que alegaran violaciones de derechos pues señalaba que sus competencias eran sólo de
estudio y promoción pero no de control. A fin de revertir esta situación y justamente al tenor de la
Declaración, y también de la Carta de las Naciones Unidas, se aprobaron por el Consejo Económico y
Social, las Resoluciones 1235 y 1503 que establecieron procedimientos de control, cuyo fundamento
jurídico al no estar en un tratado se encuentra precisamente en la Declaración.
En un sentido similar a lo expuesto, a partir de la Declaración comenzaron a aprobarse muchas otras

cuya inspiración y fundamento, reseñado normalmente en el Preámbulo, está también en la
Declaración Universal del año 1948 y que han servido para la evolución de muchos temas propios de
la sociedad internacional contemporánea en que ha sido difícil conseguir el acuerdo para un texto
vinculante. Aquí encontramos por ejemplo, la Declaración sobre el asilo territorial, de 1967; la
Declaración sobre los derechos del retrasado mental, de 1971; la Declaración sobre derecho de los
impedidos, de 1975; la Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y
discriminación fundadas en la religión o las convicciones, de 1981; la Declaración sobre el derecho al
desarrollo, de 1986; la Declaración sobre la protección de todas las personas contra la desaparación
forzada, de 1992; la Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías
nacionales o étnicas, religiosas o lingüisticas, de 1992 o más recientemente, la Declaración sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas, de 2007.
Por todo ello entonces, autores como Carrillo Salcedo han sostenido que la Declaración Universal
no debe considerarse como algo aislado sino como una parte integrante de la Carta, a pesar de
que formalmente fuera adoptada sólo como una Recomendación de la Asamblea General 28.
Ahora bien, con el ánimo de lograr un real sistema de protección y resguardo de los derechos en el
plano internacional, Naciones Unidas se dio a la tarea de crear un adecuado marco normativo e
institucional.
28
Para un estudio sobre la Declaración Universal de los Derechos Humanos véase Parte I, Sección 2, La declaración
universal de los derechos humanos cuarenta años después en CASSESE, ANTONIO; Los derechos humanos en el mundo
contemporáneo; Editorial Ariel, Barcelona, Primera reimpresión, año 1993, España.
21
Sin duda, el paso más importante fue la adopción el 16 de diciembre de 1966 de los llamados “Pactos
Internacionales”, conocidos también como “Pactos Gemelos”: el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (PIDCP)29 y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC)30, ambos en vigor desde 1976.
El PIDCP cuenta con dos Protocolos Facultativos: el Primero (de 16 de diciembre de 1966 y en vigor
desde el 23 de marzo de 1976) está llamado a otorgar competencia al Comité de Derechos Humanos
que se crea en el Pacto para conocer de quejas individuales por violaciones de los derechos
contenidos en el acuerdo31, y el Segundo (de 15 de diciembre de 1989 y en vigor desde el 11 de julio
de 1991) está destinado a abolir la pena de muerte32. Por su parte, el PIDESC cuenta desde 2008
también con un Protocolo Facultativo el cual fue adoptado el 10 de diciembre de ese año, abierto a
la firma en 2009 y en vigor desde mayo de 2013.
Estos acuerdos, sumados a la Declaración Universal de Derechos Humanos forman lo que en doctrina
se conoce como la “Carta Internacional de los Derechos Humanos”.
Además de estos dos Pactos - relevantes por la vocación de generalidad que los inspira - es posible
encontrar numerosos tratados específicos que van en la línea protectora que propicia la ONU desde
su creación, algunos adoptados incluso antes de que se llegara a los acuerdos del 1966 y varios
adoptados por los organismos especializados que forman la llamada “familia o sistema de Naciones
Unidas”. Si bien no todos contienen un “catálogo de derechos”, deben ser considerados en una
expresión en sentido amplio de lo que son “tratados internacionales de derechos humanos”33.
Ahora bien, se entiende que los principales tratados de derechos humanos del sistema de Naciones
Unidas son los siguientes, todos los cuales cuentan con un órgano de expertos que vigila su
cumplimiento, además de supervisar los mecanismos de protección que posea el tratado y dictar
comentarios u observaciones generales sobre la interpretación de las distintas disposiciones son los
siguientes34:
29
Chile firmó el PIDCP el 16 de septiembre de 1969 y la ratificó el 10 de febrero de 1972. Por Declaración del 7 de
septiembre de 1990, Chile reconoció la competencia del Comité de Derechos Humanos creado en el PIDCP con el
límite temporal del 11 de marzo de 1990.
30
Chile firmó el PIDESC el 16 de septiembre de 1969 y la ratificó el 10 de febrero de 1972.
31
Chile adhirió al Primer Protocolo Facultativo al PIDCP el 27 de mayo de 1992 con la reserva temporal del 11 de
marzo de 1990.
32
Chile firmó el Segundo Protocolo Facultativo al PIDCP el 15 de noviembre de 2001 y lo ratificó el 26 de septiembre
de 2008, con reserva respecto de la aplicación de la pena de muerte en tiempo de guerra.
33
El mismo razonamiento aplica para el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos
indígenas y tribales en países independientes, y para el Estatuto de Roma, que crea la Corte Penal Internacional,
ambos en vigor en Chile.
34
El texto y estado actual de firma y ratificación y/o adhesión de los principales instrumentos sobre derechos
humanos se encuentra disponible en el sitio de los propios Comités: http://www2.ohchr.org/english/ Otros acuerdos
relevantes en materia de derechos humanos en el ámbito internacional son los siguientes. 1) La Convención para la
Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, de 9 de diciembre de 1948, en vigor desde el 12 de enero de 1951 y que
a agosto de 2011 tiene 141 estados partes. Chile la firmó el Genocidio el 11 de diciembre de 1948 y la ratificó el 3 de
junio de 1953) El artículo I señala que las Partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo
de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y a
sancionar, y define este crimen en el artículo II, en los términos siguientes: “En la presente Convención, se entiende
por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o
parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión
grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones
de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los
22
1. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y sus protocolos facultativo, ya

referidos. El PIDCP cuenta con 169 estados partes a 2018.
2. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y su protocolo
facultativo, ya referido. El PIDESC tiene 166 estados partes a inciios de 2018.
3. Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (CDR), de 21
de diciembre de 1965 (en vigor desde el 4 de enero de 1969) y con 179 estados partes a
inicios de 2018.35
4. Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(CEDAW, por su sigla en inglés), de 18 de diciembre de 1979 (en vigor desde el 3 de
septiembre de 1981). Este es uno de los tratados sobre derechos humanos que cuenta con
mayor aceptación a nivel mundial con 189 estados partes al año 2018. Tiene un Protocolo
Facultativo de 6 de octubre de 1999 (en vigor desde el 22 de diciembre de 2000) destinado a
otorgar competencia al Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la mujer para
recibir quejas por violaciones de los derechos del pacto36.
5. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
(CAT, por su sigla en inglés), de 10 de diciembre de 1984 (en vigor desde el 26 de junio de
1987) y que cuenta con 162 estados partes a inicio del año 2018. Tiene un Protocolo
Facultativo de 18 de noviembre de 2002 (en vigor desde el 22 de junio de 2006) que tiene por
objeto establecer un sistema de visitas periódicas a cargo de organismos internacionales e
internos independientes a los lugares en que se encuentren personas privadas de su libertad
con el fin de prevenir la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes, el cual
cuenta a igual fecha con un total de 60 estados partes37. El artículo 1 de la CAT señala que “1.
A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el
nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo”. Esta definición ha sido
tomada de base en la tipificación contenida en el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional. 2) La
Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, de 28 de julio de 1951, en vigor desde el 22 de abril de 1954, que a
junio de 2011 cuenta con un total de 145 estados partes, y que tiene un Protocolo Facultativo de 31 de enero de 1967,
en vigor desde el 4 de octubre de 1967, que a igual fecha registra 146 estados partes, siendo un total de 143 los
estados que son partes en ambos instrumentos. Chile adhirió al Estatuto de los Refugiados el 28 de enero de 1972 y a
su Protocolo Facultativo el 27 de abril del mismo año. La Convención señala en su Artículo 1 la definición del término
"refugiado" indicando que lo es toda persona : “2) Que, como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1.º de
enero de 1951 y debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad,
pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no
pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad
y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no
pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él. En los casos de personas que tengan más de una
nacionalidad, se entenderá que la expresión "del país de su nacionalidad" se refiere a cualquiera de los países cuya
nacionalidad posean; y no se considerará carente de la protección del país de su nacionalidad a la persona que, sin
razón válida derivada de un fundado temor, no se haya acogido a la protección de uno de los países cuya nacionalidad
posea”. Por el Protocolo de 1967, se suprimió la referencia temporal y geográfica que contenía el artículo ya citado,
dando inicio así a lo que ha sido la llamada “ampliación” del concepto de refugiado. 3) La Convención de la UNESCO
relativa a la lucha contra las Discriminaciones en la esfera de la enseñanza, de 14 de diciembre de 1960 (en vigor
desde el 22 de mayo de 1962) Chile ratificó esta Convención el 26 de octubre de 1971. 4) El Convenio N° 169, de la
Organización Internacional del Trabajo, sobre pueblos tribales en países independientes.
35
Chile firmó esta Convención el 3 de octubre de 1966 y la ratificó el 20 de octubre de 1971. Por declaración del 18 de
mayo de 1994 reconoció la competencia del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial para recibir
comunicaciones individuales en que se alegue que Chile ha violado alguno de los derechos reconocidos en el pacto.
36
Chile firmó esta Convención el 17 de julio de 1980 y la ratificó el 7 de diciembre de 1989 y sólo ha firmado el
Protocolo Facultativo el 10 de diciembre de 1999 pero no lo ha ratificado.
37
Chile firmó la Convención de UN contra la Tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes el 23 de
septiembre de 1987 y la ratificó el 30 de septiembre de 1988, con reservas al método de solución de controversias del
artículo 30. Asimismo, firmó su Protocolo Facultativo el 6 de junio de 2005 y lo ratificó el 12 de diciembre de 2008.
23
cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos
o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de
castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o
coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de
discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público
u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su
consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que
sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a
éstas. 2. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional
o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance”. Por su
parte el artículo 2 señala que todo Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas,
judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que
esté bajo su jurisdicción y que en ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales
tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier
otra emergencia pública como justificación de la tortura ni invocarse una orden de un
funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura.
6. Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), de 20 de noviembre de 1989 (en vigor desde
el 2 de septiembre de 1990)38. Este es el tratado sobre derechos humanos que cuenta con
mayor aceptación a nivel mundial. A 2018 cuenta con 196 partes, siendo Estados Unidos de
América el único estados en el mundo que no es parte pese a haberlo firmado en 1995. Esta
importante Convención tiene a su vez tres Protocolos Facultativos. El Protocolo Facultativo
relativo a la participación de niños en conflictos armados, de 25 de mayo de 2000 (en vigor
desde el 12 de febrero de 200239); el relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en pornografía, también de 25 de mayo de 2000 (en vigor desde el 18 de
enero de 200240); y el Tercer Protocolo, destinado a la presentación de quejas individuales y
que fue adoptado el 19 de diciembre de 2011 por la Asamblea General de Naciones Unidas
entrando en vigor el 14 de abril de 201441. Desde el punto de vista sustantivo, el mayor aporte
de esta convención es la consideración del niño42 como un sujeto de derecho y la introducción
expresa del concepto del “interés superior del niño” al establecer que en todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será este interés superior del niño, que si bien no se define sí se
ha entendido como uno de carácter integral. Estructurada en 54 artículos, reconoce a través
de sus disposiciones que las y los niños son individuos con pleno derecho de desarrollo físico,
mental y social, y con derecho de expresar libremente sus opiniones. Sus artículos pueden ser
agrupados en cuatro categorías: derechos a la supervivencia, derechos al desarrollo, derechos
a la protección y derechos a la participación, los cuales a su vez se estructuran en torno a
cuatro principios básicos: no discriminación; interés superior del niño; derecho a la vida, la
38
Chile firmó esta Convención el 26 de enero de 1990 y la ratificó el 13 de agosto de 1990.
39
Chile lo firmó el 15 de noviembre de 2001 y lo ratificó el 31 de julio de 2003.
40
Chile lo firmó el 28 de junio de 2000 y lo ratificó el 6 de febrero de 2003.
41
Chile firmó el Tercer Protocolo a la Convención de Derechos del Niño el 28 de febrero de 2012, fue aprobado por el
Congreso Nacional en abril de 2015, ratificado en septiembre del mismo año y publicado en el Diario oficial en
diciembre de 2015.
42
Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de
edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.
24
supervivencia y el desarrollo; y la participación y respeto a la opinión del niño, niña y

adolescente43.
7. Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores
Migratorios y de sus familias, de 18 de diciembre de 1990 (en vigor desde el 1º de julio de
2003)44 que cuenta con 51 estados parte a 2018.
8. Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13
de diciembre de 2006 (en vigor desde el 3 de mayo de 2008)45 que tiene un Protocolo
Facultativo de la misma fecha (en vigor desde la misma fecha). Tiene 176 estados partes a
2018.
9. Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones
forzadas, de 20 de diciembre de 2006 (en vigor desde el 23 de diciembre de 2010)46 Cuenta
con 58 estados partes a 2018.
En varios de estos tratados sobre derechos humanos adoptados en Naciones Unidas - aquellos que
contienen un catálogo de derechos particularmente - se contemplan mecanismos que persiguen
garantizar el respeto de los derechos contenidos en el acuerdo respectivo y que podemos llamar
“mecanismos convencionales”, para diferenciarlos de aquellos que se conocen en la práctica
internacional como “mecanismos extraconvencionales” y que no tienen su fundamento en un tratado
o convención de derechos humanos sino que han sido creados por el organismo por otras vías y con
base en otras disposiciones del derecho internacional.
En todo los casos de mecanismos convencionales se requiere previamente haber agotado los
recursos internos, lo cual es la manifestación normativa del carácter subsidiario del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
En los ámbitos regionales en tanto, también se han desarrollado normas, mecanismos y órganos que
pueden estimarse también en el caso americano, europeo y africano como verdaderos “sistemas
internacionales de protección”.
En el caso americano, el sistema remonta sus orígenes a 1948 en que se elaboró la Carta que sentó
las bases de la Organización de Estados Americanos (OEA) y si bien no prosperó la idea de algunos
de crear un tribunal americano de derechos humanos, sí se aprobó la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, precursora de la Declaración Universal que adoptaría la
Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre del mismo año.
La estructura de la OEA contempló como uno de sus órganos a la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos, que vendría a ser el primer organismo especializado dentro del sistema
americano dedicado a la protección y promoción de los derechos humanos 47.
43
Se sugiere lectura de CARDONA, JORGE, “El Tercer Protocolo de la Convención de los Derechos del Niño: la
consagración del niño como sujeto de derechos humanos y los nuevos desafíos del Comité de los Derechos del Niño”,
artículo en Revista del Instituto Brasileño de Derechos Humanos, No. 12, Año 2012, PP. 211-228 .
Disponible en: http://www.ibdh.org.br/ibdh/revistas/revista_do_IBDH_numero_12.pdf
44
Chile firmó esta Convención el 24 de septiembre de 1993 y la ratificó el 21 de marzo de 2005, con reservas a algunos
aspectos referidos a la expulsión de migrantes y a la doble tributación.
45
Chile firmó esta Convención y el Protocolo Facultativo el 30 de marzo de 2007 y lo ratificó el 29 de julio de 2008.
46
Chile firmó esta Convención el 6 de febrero de 2007 y la ratificó el 8 de diciembre de 2009, con declaración a los
artículos 31 y 32, reconociendo la competencia del Comité creado para conocer quejas individuales.
25
No obstante estar concebida en el texto original de la Carta, no sería sino hasta 1959, en la V
Sesión de la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, celebrada en Santiago de
Chile, que se resolvería sobre su creación efectiva y se encargaría al Consejo Interamericano de
Jurisconsultos la elaboración de un proyecto sobre Corte Americana de Derechos Humanos y los
adecuados mecanismos para la protección de ellos. En 1970, al entrar en vigor el protocolo de
Buenos Aires de 1967 que introdujo importantes modificaciones a la estructura de la Organización
americana, la Comisión adquirió la categoría de órgano principal dentro del sistema.
En noviembre de 1969 se celebró en San José de Costa Rica la Conferencia Especializada

Interamericana sobre Derechos Humanos, en la cual se redactó y aprobó, con dieciocho votos a
favor y una abstención, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida también
como Pacto de San José de Costa Rica, que entró en vigor el 18 de julio de 1978 al completar el
undécimo instrumento de ratificación por un Estado miembro de la OEA, que correspondió al de
Grenada. En la actualidad son parte de la Convención, veintiseis Estados de los treinta y cinco que
integran la OEA48, Chile entre ellos49.
Esta Convención, junto con establecer un catálogo de derechos protegidos, reguló los dos órganos
que intervienen en el procedimiento americano de protección de los derechos humanos: la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que como se indicó funcionaba ya de manera
estable desde 1960, cuando el Consejo de la OEA aprobó sus estatutos originales y nombró a los
primeros integrantes de ella, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
47
Los órganos de la Organización de Estados Americanos son la Asamblea General, la Reunión de Consulta de
Ministros de Relaciones Exteriores, los Consejos, el Comité Jurídico Interamericano, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, la Secretaria General, las Conferencias Especializadas y los Organismos Especializados.
48
Los países que integran actualmente la Organización de Estados Americanos son 35. Antigua y Barbuda, Argentina,
Bahamas, Barbados, Belize, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Cuba, Ecuador, El Salvador,
Estados Unidos, Grenada, Guatemala, Guyana, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú,
República Dominicana, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, San Kitts y Nevis, Suriname, Trinidad y Tobago,
Uruguay y Venezuela. Fuente: http://www.oas.org/es/acerca/estados_miembros.asp
49
Sobre este tema debe mencionarse que Chile es parte de la Convención. En efecto, en el año 1969 nuestro país
firmó este tratado, con declaración de que quedaba sujeta su ratificación a la posterior aprobación parlamentaria
conforme a la normativa interna sobre la materia. No sería sino hasta 1990 en que se depositó el instrumento de
ratificación y fue promulgada a través del Decreto Promulgatorio Nº 873, de 23 de agosto de ese año y publicada en el
Diario Oficial de 5 de enero de 1991, con la siguiente declaración:
“a) El Gobierno de Chile declara que reconoce la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
por tiempo indefinido y bajo condiciones de reciprocidad, para recibir y examinar las comunicaciones en que un
Estado parte alegue que otro estado parte ha incurrido en violaciones de derechos humanos establecidos en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los términos previstos en el artículo 45 de la mencionada
Convención.
b) El Gobierno de Chile declara que reconoce como obligatoria de pleno derecho la competencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos respecto de los casos relativos a la interpretación y aplicación de esta
Convención de conformidad con lo que dispone su artículo 62.
Al formular las mencionadas declaraciones, el Gobierno de Chile deja constancia que los reconocimientos de
competencia que se ha conferido se refieren a hechos posteriores a la fecha del depósito de este Instrumento de
Ratificación o, en todo caso, a hechos cuyo principio de ejecución sea posterior al 11 de marzo de 1990. Igualmente el
Gobierno de Chile, al conferir la competencia a la Comisión y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, declara
que éstos órganos, al aplicar lo preceptuado en el párrafo segundo del artículo 21 de la Convención, no podrán
pronunciarse acerca de las razones de utilidad pública o de interés social que se hayan tenido en consideración al
privar de sus bienes a una persona.”
26
Los instrumentos jurídicos esenciales que integran así el sistema americano de protección de
derechos humanos son la Carta de la Organización de Estados Americanos, la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto de San José de Costa Rica. Este último
tratado consagra el principal mecanismo de garantía: el derecho de petición individual que se hace
valer ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos quien será quien eventualmente
someta el caso a la Corte Interamericana, órgano jurisdiccional que puede dictar sentencias
condenatorias contra las países que reconocen su competencia.
Con su jurisprudencia, la Corte Interamericana ha alcanzado a la determinación de la violación de

casi todas las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica haciendo referencias aún a otros
cuerpos normativos del sistema interamericano o del sistema universal según su competencia,
existiendo ciertos pronunciamientos que han constituido un referente para el desarrollo de la
protección internacional y nacional de los derechos humanos en el continente en relación a ciertos
temas, sentando así algunos criterios jurisprudenciales y contribuyendo a la progresividad de los
derechos humanos y su protección.
Se suele indicar que la jurisprudencia interamericana ha sufrido una evolución, pudiendo distinguir
una Primera Etapa (durante la década de 1980, aproximadamente) marcada por la existencia de
pocas demandas, referidas mayormente a la violación de derechos esenciales con extrema
violencia: privación de la vida, ataques a la integridad y libertad personales en contextos de
regímenes dictatoriales. Una Segunda Etapa (entre 1990 y 2001) en que se produjo un aumento
considerable de demandas por violación de derechos esenciales de “primera generación” y hasta
de “segunda” (económicos y sociales) en el marco del resurgimiento de los regímenes
democráticos en el continente. Hoy en tanto (desde el 2001 en adelante) la jurisprudencia
interamericana se ve en la necesidad de enfrentar los problemas de inequidades y exclusión y la
necesidad de abordar nuevos derechos desde la interpretación evolutiva de las disposiciones del
Pacto de San José50.
Uno de sus aportes más relevantes por la decisiva influencia en los derechos nacionales – y
particularmente en la actividad jurisdiccional – es la llamada doctrina del control de
convencionalidad. La Corte ha establecido ya claramente que cuando un Estado es Parte de un
tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces,
están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la
Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo
que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la
obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la
Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el
tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana51:
50
Véase GROSSMAN, CLAUDIO, “The Interamerican System on Human Rigths: Challenges for the future”, en Fall,
Indiana Law Journal volumen 83, año 2008.
51
Casos relevantes son por ejemplo, Caso Almonacid Arellano y otros v/ Chile (2006) (párrafo 124), Caso Gelman v/
Uruguay (2011);; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) v/ Brasil (2010); Caso Cabrera García y Montiel
Flores v/ México (2010) Sentencias disponibles en: http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm
27
BIBLIOGRAFIA PARA COMPLEMENTAR LA UNIDAD
- “Los Derechos Humanos como Idolatría”, Michael Ignatieff, en “Los Derechos Humanos como
Política e Idolatría”, Traducción de Francisco Beltrán Adell, Editorial Paidós Ibérica, Barcelona,
2003.-
- “Derechos Humanos y Estado de Derecho”, Elías Díaz, en R. SORIANO.; C. ALARCÓN.; J. MORA.

(directores y coordinadores de la edición), Diccionario Crítico de los Derechos Humanos I, Ediciones
Universidad Internacional de Andalucía, Sede Iberoamericana de la Rábida, Huelva, 1ª Edición,
2000.
- “Justicia constitucional en Chile y protección de los derechos fundamentales”, C. Nash e

Irarrázabal, P.en Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Aportes de Argentina, Bolivia,
Brasil, Chile, Perú, Uruguay y Venezuela 2009, C. Nash y V. Bazán (Editores) Centro de Derechos
Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile y Konrad-Adenauer Stiftung, Montevideo,
2010.
- Derechos Fundamentales, Santiago: Editorial Legalpublishing, 2008, Eduardo Aldunate, cap. 7,

“La Tipicidad Iusfundamental”, págs. 133 – 145.
- Manual sobre derechos fundamentales. Teoría general, Contreras, P. y Salgado, C. (Editores)

(2017) Ediciones LOM, Colección Derecho en Democracia, Primera edición, Santiago, Chile. ISBN
978-956-00-1010-0.
CAPÍTULO I: Historia de los derechos fundamentales en Chile. Fernando Muñoz.
28

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FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

“TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS

Dra. Ximena Gauché Marchetti

1.- Antecedentes históricos. Etapas en la evolución de los derechos 3

2.- Concepto. La cuestión de su denominación y las concepciones fundamentadoras 5

3.- Problematización de la dignidad humana 11

4.- Concepciones críticas a los derechos fundamentales 14

5.- Derechos fundamentales y ordenamiento internacional 15

BIBLIOGRAFIA PARA COMPLEMENTAR LA UNIDAD 28

1.- ANTECEDENTES HISTÓRICO. ETAPAS EN LA EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS.

Una segunda fase es la denominada de generalización, que va en directa relación con la

El tercer escalón en estas fases sobre el desarrollo de los derechos fundamentales es el de su

2.- CONCEPTO. LA CUESTIÓN DE SU DENOMINACIÓN Y LAS CONCEPCIONES

El rechazo mayoritario de la literatura contemporánea a la noción de derechos humanos como

DERECHOS FUNDAMENTALES. La expresión derechos fundamentales es la más usada junto con la

De los derechos humanos se llega entonces a los derechos fundamentales.

La cuestión de buscar un fundamento es tan importante como el de protegerlos adecuadamente

Pese a todo lo expuesto, es importante en todo caso detenerse en la importancia de la necesidad

3.- PROBLEMATIZACION DE LA DIGNIDAD HUMANA.

En efecto, la concepción de dignidad humana se adopta como núcleo de los derechos

Crítica al concepto de dignidad humana:

Estatus constitucional o ámbito de aplicación de la dignidad humana: en Alemania se ha

El efecto de la dignidad humana en otros derechos constitucionales: la relevancia es establecer

La definición de dignidad humana: se trata de una dificultad mayor que se ha traducido en

4.- CONCEPCIONES CRÍTICAS A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

En doctrina contemporánea, principalmente desde una perspectiva comparada, es posible

Para el análisis de este tema se pueden seguir las siguientes lecturas:

1) Revista Qui Parle? Vol 22 Nº 1 (2013)

5. DERECHOS FUNDAMENTALES Y ORDENAMIENTO INTERNACIONAL.

Sin embargo, con el tiempo y la multiplicación de las necesidades de los estados y de su

distancian profundamente de los rasgos que habían caracterizado al Derecho internacional

Un segundo tema se refiere a su especial “universalidad”, consagrada ya en el nombre del texto.

En un sentido similar a lo expuesto, a partir de la Declaración comenzaron a aprobarse muchas otras

1. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y sus protocolos facultativo, ya

supervivencia y el desarrollo; y la participación y respeto a la opinión del niño, niña y

La estructura de la OEA contempló como uno de sus órganos a la Comisión Interamericana de

En noviembre de 1969 se celebró en San José de Costa Rica la Conferencia Especializada

Con su jurisprudencia, la Corte Interamericana ha alcanzado a la determinación de la violación de

BIBLIOGRAFIA PARA COMPLEMENTAR LA UNIDAD

- “Derechos Humanos y Estado de Derecho”, Elías Díaz, en R. SORIANO.; C. ALARCÓN.; J. MORA.

- “Justicia constitucional en Chile y protección de los derechos fundamentales”, C. Nash e

- Derechos Fundamentales, Santiago: Editorial Legalpublishing, 2008, Eduardo Aldunate, cap. 7,

- Manual sobre derechos fundamentales. Teoría general, Contreras, P. y Salgado, C. (Editores)

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