Daniel R. Pastor LA NUEVA IMAGEN DELA CASACION PENAL Evolucion historica y futuro de Ja dogmatica de Ia impugnacién en el derecho procesal penal iM. Buenos Aires14 DANIEL R. PASTOR la interpretacion juridica y la aplicacién uniforme del derecho objetivo. Esta complejidad de la dis- tineion ya muestra lo irrazonable de mantenerla. El objetivo de este trabajo es mostrar que del exa- men de la evolucion de la dogmatica de la casacion penal surge sin dudas que la limitacién del recurso a los vicios juridicos de la sentencia ya no es mas ente- ramente defendible, de modo que, tanto porque hoy, como se vera, resulta impracticable el fin politico de la casacin penal (unidad del derecho objetivo a tra- vés de la unificaci6n de la jurisprudencia) como por- que su fin procesal (justicia del caso individual) ha ganado definitivamente la prioridad (derecho funda- mental del condenado a reprobar la sentencia), la dog- miatica de la casacion penal debe ser (considerada) reformulada en muchos de sus aspectos. Cabe ade- lantar que, para mejorar las condiciones de reproba- cin de la sentencia por parte del condenado, tampo- co los principios rectores del juicio piiblico tienen por qué ser considerados un obstaculo insalvable", Con palabras resumidas se puede decir desde ahora que el recurso contra la sentencia condenato- ria, para poder satisfacer eficazmente el derecho del imputado a reprobarla, debe ser tan amplio como los demés principios de garantia judicial de los derechos 1° Para Nieva Fexout, passim, en cambio, la distincién tiene su origen en la necesidad de restringir el trabajo de los trtbunales de cas cién para prevent su colapso. Segiin Borunsxy, NDP, 2000/4, p. 75, Jas restricciones también formales a la admisibilidad del recurso responden a una actitud defensiva de las cortes de casacién ten- dente a evitar que, ante una ampliacién del Ambito de lo impugna: Dle Iuego no se pueda «contener la inundacton recursivas. Sobre esto Saxcmern, p. 11, ha dicho que, sin embargo, eel primer valor a tener en cuenta por un juez de casacién no es el de ballar la mayor cantidad de critertos ideneos para la restriceién del trabajo» » Vid. Com. IDH, informe n.° 65/97. [A NUEVA IMAGEN DE LA CASACION PENAL 15 fundamentales lo permitan. Para ello, no son un obs- taculo ni las limitaciones legales impuestas al recur- so para cumplir objetivos que nada tienen que ver con su finalidad principal, que es la de asegurar un medio de reprobacion de las decisiones judiciales mas graves dictadas en contra del imputado, ni las razo- nes conyunturales de carencia de medios y personal para tratar adecuadamente todas las impugnaciones © un sistema de impugnacién més generoso y exten- so. Igualmente, la ampliacion necesaria del recurso comprende también, sin llegar a la renovacién del juicio, la realizacién en el tramite del recurso de la prueba que sea indispensable para demostrar la efi- cacia del agravio presentado por el imputado. IL OR{GENES ¥ EVOLUCION DE LA CASACION PENAL Los orfgenes de la casaci6n penal, en lo que real- mente interesa a la ciencia juridica desde un punto de vista practico, deben ser situados en el cambio politico y social que se produjo en el mundo civiliza- do a partir de la Revolucién Francesa, verdadera madre de la casacién” en razén de que la constitu- cin politica del Estado de derecho revolucionario y sus instituciones representan un fenémeno absolu- tamente nuevo en la historia del derecho’*. La casa- ci6n es una institucién que ha comenzado a madurar con e] Estado moderno pero que todavia no ha ter- minado de hacerlo, 3 Of. Nueva Fenoun, p. 27. © Gf. Cauawanores, La casactén civil, t. 1, vol. 2. p. 15. \ Idem, Casacién etutl, p. 22.ne: DANIEL R. PASTOR A pesar de que la casaci6n es un genuino pro- ducto de la Revolucién Francesa es preciso un bre- ve repaso por sus antecedentes remotos en razon de que ellos ya fueron dejando, en la lejania, una huella genética no del todo intrascendente para el cardcter actual del instituto'®. El primer vestigio his- t6rico acerca de los componentes de la casacién'® se reflere a uno de sus fines politicos, esto es, al surgimiento de la necesidad de afianzar la legisla- cién a través de la neutralizaci6n de las decisiones dictadas en franca rebelién contra la soberania normativa (funcién de defensa de la ley 0 nomofi- ldctica)"”. Por ello, un estudio histérico de la casa- cién, que sea rentable para el presente y futuro de 1a dogmatica de la impugnacién en el derecho pro- cesal penal, debe estar destinado al examen de la distincién entre las cuestiones de hecho y de dere- cho, ya que fueron las razones politicas antes men- "© De otra opinién, Neva Fexout, p. 27. En esto seguimos a CALaNANDRE! La casact6n civil tI, vol. I, p. 27, y su famosa sentencia acerca de que Ia casacién no surgié espontineamente de la cabeza de los revolucionarios, como nueva Minerva sallendo de la cabeza de Jupiter (es decir, Pallas Athenea saliendo de la cabeza de Zeus), sino que éstos aprovecharon un instrumento que el absolutismo habia edificado sobre los restos de Ia tradicién romana imperial conservada, aunque también contaminada por elementos germé- nicos, durante la edad media. Lo mismo sucede con Ia distinctén entre hecho y derecho, que con antecedentes antiguos, no se plas- ‘m6 como tal en el sistema francés decididamente hasta ya entrado el siglo xm (gf. 1a opinién fundamentada de Nieva Fexout, pp. 32 y ss.) aunque los fines y la naturaleza de la casacién en Francia no podian mas que conducir a ese resultado, ‘* El mérito verdaderamente creador del derecho francés de los si- glos xvm y xx fue tnicamente el de agregar y sintetizar en un insti- tuto nuevo y complejo elementos que ya existfan separadamente (of. Caramoret, Casacién civil, p, 22). ¥ Gf. Sauazan Ropeicuez, Ciencias Penales, n,° 17, p. 56. LA NUEVA IMAGEN DE LA CASACION PENAL 7 cionadas las que Ilevaron al surgimiento de esta delimitacién’®. ‘Tanto en el derecho procesal penal germano pre- vio a la recepcién, como en el de las repitblicas grie- gas y romana, las decisiones de los tribunales eran inimpugnables"®. Sélo con el imperio, y en consonan- cia con la aparicién de un poder politico centraliza- do, naci6 el recurso como mecanismo de control de la actuacin de los funcionarios investidos del poder de juzgar que el emperador les delegaba”. Consagra- dala devolucién de competencia que significa el re- curso, pronto se originé también la nomofilaxts como funcién propia de los tribunales superiores. No se trata, solamente, de la distincién entre error facti y (ildo'd Siglo xy para evtar la sobrecarga de tareas de la Cour Be op asm rn sari oncla, dependian del emperador (Malek, DPP. tp. 287)18, DANIEL R, PASTOR error iuris, sino del «reconocimiento de una especial categoria de errores de derecho que [...] tienen una gravedad politica que no presenta ninguno de los demas errores en que puede incurrir el juez»*, La nomofilaquia supone una reaccién mas enérgica de la ley frente a la rebelién del juez. Como parte del ejercicio de un poder absoluto y con el fin especifico de imponer sus propias leyes sobre los derechos lo- cales que subsistian en las distintas regiones de tan vasto territorio, los emperadores romanos, a través de una medida de caracter politico, extendicron el concepto de nulidad —hasta entonces reservado como actio sine die para atacar las sentencias que contu- vieran graves violaciones de forma—a las decisiones que violaran el ius constitutionis: la sentencia no era injusta por desconocer el derecho subjetivo del agra- viado, sino por atacar la vigencia de la ley y, con ello, Ja autoridad legislativa del emperador, base y funda- mento de la unidad del imperio#. Muchas sentencias err6neas quedaban sin revision con sacrificio del in- terés particular (ius litigatoris), pero cuando la sen- tencia se pronunciaba contra ius constitutionis, esto ¢s, con un error que afectaba la observancia de la ley como precepto abstracto, que ofendia a la ley en su alcance general —caso en el cual la sentencia conlle- vaba un peligro de caracter constitucional y politico para el imperio—, entonces dicha sentencia devenia inexistente (nec ulla sententia = sententia nulla)®, Tras la caida del imperio romano Ia legislacién fragmentaria estatutaria italiana se integr6 con com- 2 Of, Catauanonet, Casactén ctvll, p. 25. % Gf. De ia Run, La casacién penal, pp. 6 y siguiente. © Catauanoast, Casactén civil, pp. 24 y siguiente. LA NUEVA IMAGEN DE LA CASACION PENAL 19 ponentes romanisticos y la aportacién de institucio- nes juridicas barbaras, dando lugar, en lo que aqui interesa, a una accién, perfeccionada en el derecho comtin, para pronunciar la nulidad de una sentencia que ya no se consideraba inexistente, sino valida, aunque anulable. Este medio de impugnacién se co- nocié como quereila nullitatis y significé la conce- sion de un recurso al afectado para lograr que un tribunal superior eliminara una sentencia afectada de un vitium turis, sentencia que, de otro modo, pa- saba en autoridad de cosa juzgada (origen de la omi- sién sanatoria), Muchos aspectos procesales de la casacién actual ya quedaron, por tanto, plasmados con este antecedente™*. Pero todavia faltaba otro de los componentes del instituto complejo que es la casacién penal: la creacion de un érgano, centralizado y supremo, encargado de resolver dichos recursos con el tinico fin de asegurar la unidad del derecho, otro fin politico —extraprocesal— de la casacion. No es casual que en la Francia del ancten régime encontremos al Conseil des parties como arquetipo de tribunal de casacién, pues se trata de un organo politico supremo instituido por el monarca absolu- tista para controlar la actividad de los jueces (parla- mentos: érganos judiciales de altima instancia) a tra- vés de la accion del agraviado (demande en cassatton) con el fin de anular (casser) las sentencias contra- rias a las ordenanzas, edictos y declaraciones regias**. ™ Of De 1a Roa, La casact6n penal, pp. 7 y 8s.; Cauawanons!, Casa- cin civil, pp. 25 y siguientes. % Cf. tbidem, pp. 29 y siguientes.20 Serer DANIEL R. PASTOR El Conseil nace como Garde du corps des lots (fun- ci6n nomofildctica)*. Pero la casacién moderna no esta completa toda- via, a pesar de que ya se habian reunido sus dos com- ponentes basicos, a saber, un recurso por violacién de la ley y un tribunal supremo destinado a corregir ese apartamiento de la ley que era considerado de gravedad politica, Faltaba aun la asignacién al orga- no y, por tanto, al recurso, de la funcién de unificar la interpretacion judicial”. Esta funcién empieza a perfilarse cuando la Re- voluci6n Francesa transforma al Conseil des parties en Tribunal de cassation y lo convierte en instrumen- to para la defensa de la ley contra las transgresiones de los jueces®. El Tribunal estaba inspirado en dos principios de la ideologia ilustrada: la omnipotencia de la ley (Mowresquieu)*, en peligro ante la desobe- diencia judicial, y la igualdad ante la ley (Rousseau), afectada por las interpretaciones contradictorias®. No era un 6rgano judicial, sino un érgano de control cons- 2 Gf Conpero, p. 1025 » Gf. Cauamanpees, Casacién civil, p. 32. Axpuixo, CDJP (Casacién}, n° 1, p. 25, explica detalladamente las razones por las cuales el Conseil no cumplia esa misién. EI Tribunal fue creado por decreto del 27 de noviembre - 1 de diciembre de 1790 (Cf. Catamannre!, Casacién civil, p. 32) y hereds Ja estructura del Conseil, su configuracién externa, algo que no debe sorprender, pues ". Finalmente, la funcién de unificar la jurisprudencia aparece con toda nitidez con la ley del 1 de abril de 1837 que establecia la eficacia de su jurisprudencia, convirtiéndola asi en la corte suprema reguladora de la interpretaci6n ju- risprudencial de todos los tribunales del Estado”. Para entonces, la defensa del mantenimiento de la ley habia cedido el paso a la idea de evitar la des- igualdad en su aplicaci6n, de alli que la Cour tuviera ya naturaleza estrictamente jurisdiccional®, dejando de ser un 6rgano predispuesto fundamentalmente «contra los jueces» para pasar a ser un 6rgano de los Jueces (de los jueces supremos). Bacicaturo ha situado las razones hist6ricas de la inhibicién de los tribunales de casaci6n para revisar las cuestiones facticas en un terreno diferente: «el Jjuicto sobre los hechos, sobre todo por razones prac- ticas, debfa tener lugar lo més cerca posible del lu- gar en el que éstos fueron cometidos, pues alli se encontraban por regla las pruebas. Por el contrario, un jutcto sobre la correccién del derecho aplicado, independientemente de la prueba de los hechos, po- dia ser realizado también con independencia del lu- gar de comisi6n y, por lo tanto, podia ser centraliza- do en un tinico punto geografico>**. « Ibidem. @ Cf, De ia Ria, La casacién penal, p. 17; Anpuino, CDJP [Casacion}, ne 1, p. 28. «9 Cf, tbidem, quien cita a Catawaxpiei, La casacién ctvtl,t. 1, vol. I p.141 4“ Bacioaturo, RCP n.” 6, p. 2124 DANIEL R. PASTOR A partir de alli, y hasta nuestros dias, el modelo de la casacién francesa penetré, aunque no literal- mente, sf al menos en su ideologia, en todas las na- ciones que acogieron un orden juridico-politico de curio codificado, fundado en el Estado constitucio- nal de derecho, pues la institucién conjuga la nomo- filaxis propia de las sociedades que viven bajo el res- peto de la regla de derecho con la existencia de un orden juridico escrito, formulado abstractamente y en general, que emana de la voluntad popular (aun- que también de la cuestionable omnipotencia de la mayoria) y que, por ello, exige instrumentos para ser preservado. Con esa configuraci6n, la estructura de la casacién francesa pas, con matices y ajustes, a Italia, Espafia, Bélgica, Holanda, Grecia, Bulgaria, etcétera**. A través de la recepcion italiana, como es sabido y ya se dijo, la casacion francesa lleg6 a la provincia de Cérdoba (1940) y desde ella, en un pro- longado periplo, a todas las demas provincias argen- tinas y finalmente a la Justicia nacional (1992). UL. EL ESTILO TRADICIONAL CONSOLIDADO DE LA DOGMATICA DE LA CASACION PENAL El estudio hist6rico de la casacién no es un lujo literario**, sino que, muy por lo contrario, constituye © Of. Caamanones, Casactén clvil, pp. 38 y siguientes. “ Asi, tbidem, p. 40; SaLazaz Ropntourz, p. 58. De otra opinién, Binnen, DPP, *1999, p. 291: «en cuanto al recurso de casaci6n, no resulta tan importante determinar su origen y evolucién histérica»; sin embargo, la fecunda obra de este autor expresa, en general, un alto respeto por la historia del derecho procesal penal v por los, LA NUEVA IMAGEN DE LA CASACION PENAL 25 un andlisis indispensable para entender el funciona- miento actual de su dogmatica juridica, pues mas que en cualquier otro campo del derecho procesal penal es en la reconstruccién dogmatica de la casacién don- de debemos buscar las respuestas a interrogantes presentes y encontrar inspiracion para predecir, con algiin rigor, la evolucién venidera™’. En efecto, si co- nectamos ahora los fines atribuidos todavia hoy, en general, ala casaci6n con la evoluci6n histérica de la institucién, podremos saber no s6lo de dénde vienen esos fines y qué tipo de dogmatica de la casacién pe- nal han configurado, sino también el porqué de ellos y, después, si son hoy en dia todavia defendibles®. «Historia y naturaleza juridica del recurso de casa- cién penal encuadrardn nuestro estudio y avanzaran gran parte de las conclusiones posteriores»*. Lo que ya se puede adelantar es que la evoluci6n hist6rica de la casacién, desde sus origenes remotos hasta la segunda guerra mundial, puede ser entendi- da como definitoria de un estilo marcadamente pre- dominante, consolidado con el tiempo, a saber, el de otorgar preeminencia a su finalidad politica (extra- procesal) de refirmar la vigencia de la ley y garanti- zar la uniformidad de su interpretacién jurispruden- cial. Aquf, en principio, el interés individual es apreciado s6lo casualmente, ora porque puede ser- vir al fin politico, ora por los beneficios para el dere- costes de su progreso (en uno de sus dltimos trabajos incluso pa- rece devolver importancia a la historia de la casacién penal (¢f. El incumplimiento de las formas procesales, p. 57, donde alerta, precisamente, acerca de la cita de Catamanoret)) © La revitalizacién necesaria, en palabras de Hirrers. p. 21 © Cf. tbidem, pp. 21 y 157. © Niew Fenoit, D. 20.ae. DANIEL R. PASTOR cho a la igualdad que conlleva la aplicacién uniforme de la ley. La sentencia s6lo serfa tratada en casacion, segtin el fin politico, si su eliminacién sirve para lo- grar en el futuro una aplicacién no desviada de la interpretacion exacta de la ley: «el tribunal de casa- cién resuelve tinicamente cuestiones cuya solucién provea puntos de apoyo para juzgar otras controver- sias>*?, Ello sin perjuicio, es cierto, de algunas brechas que, como correctivos, se abrieron en el sistema, como veremos en el capitulo V, para permitir una ma- yor neutralizacion de las sentencias erréneas, aun- que esta ampliaci6n ha sido discrecional (p. ¢j., a tra- vés de la consideracién, muchas veces arbitraria, de que la sentencia recurrida era arbitraria) y, por lo demas, siempre calificada como revisién de cuestio- nes juridicas. Asi pues, la preeminencia de los fines politicos del instituto ha sido histéricamente y es todavia, para el estilo tradicional del recurso de casacién, la razon que justifica la limitaci6n de sus motivos de reproba- ci6n a los vitia iuris*'. Se trata de una idea autorita- ria, fundada més en el control de los funcionarios subalternos que en la proteccién de derechos indivi- duales®, que ha persistido a los principios ilustra- dos impuestos por el Estado constitucional de dere- cho nacido con la Revolucién Francesa. Ya en los origenes de la limitacién es identifiable el nico an- © Henke, p. 1. * De otra opinién, Nueva FexouL, passim, para quien la raz6n de la limitacién es, desde su mismo origen en el modelo francés de co- mienzos del siglo xm, la descarga de tareas del tribunal encargado del recurso. 5 Gf Maier, DPP, tI, pp. 705 y siguientes. LA NUEVA IMAGEN DE LA CASACION PENAL 27 helo de su institucién, esto es, que un monarca abso- luto (por caso el emperador romano, el rey —o el emperador— de Francia o el Kaiser prusiano) pudie- ra contar con un medio para asegurar la efectividad de las normas por é1 dictadas frente a los desafios de los encargados de aplicarlas, especialmente en rela- cién con regiones subordinadas 0 sometidas a un poder central®*, La concesién de un recurso al afec~ tado s6lo era la forma de conseguir que, en la practi- ca, la neutralizacién de la rebeldia de quienes cum- plian las funciones judiciales pudiera ser realizada*, pero no habia en esto indicio alguno de un derecho subjetivo del agraviado a contar con un recurso con- tra las decisiones judiciales que lo afectaban, de alli que este medio de impugnacion pudiera ser sobera- namente limitado en sus alcances revisorios®. Se tra- taba, en verdad, mas que de un recurso, de una cen- sura de los funcionarios contumaces y de alli que & Gf Caumanoaet, La casacion clit, vol. 1. pp: 101 y siguientes. Fegan centratzade alcmana, producto de la hegemont daaesonsegutda durante la guerra franco-prustana (1870-71) Preeidada con el restablecimiento del imperio en 1871, reque~ serene rocedimiento que asegurara sa supremacia por encima Te is Unrace derechos particulars de los Estados y ciudades ae etigos a orden jurdice imperial; or ello la apleaetn Juri tes unforme det derecho, atibulda al recurso de casacién Penehon) yal Retchgertoht fae sa proridad dela StPO de 1877 f poten, 1985, P.655), o Bate’ Bl tneumplimtento de tas formas procesales, p. 31 2 ene" Spur tcaskcionl ny i, nos recuerda los pasaes y area Gnonetons (ka casacton ci, vol. I, P- 400) en los cee cata cuenta de que la procedencia 10 de los recursos saat ares, en uempos del Consel, dependia mas dl estado de anes entse el aoberano y 1s parlamentos regionals ef dee ee gue dela justila del caso, de mod qu si esas rela- cee ttan bpnas, ningun recurso se ami en cambio, € 108 seriodos de conflict todos los recursos tenan éxito28 DANIBL R. PASTOR todavia hoy se hable de los motives denunciados en casacion. Por ello no debe extrafar que la institucién se aflanzara con toda su fuerza en la Francia de la mo- narquia absoluta, cuando los parlamentos regiona- les, en funci6n jurisdiccional, comenzaron a rebelar- se contrala legislacién real®*. A través de la demande en cassation y del Conseil des parties previsto para resolverla, el monarca se aseguraba la aplicacin ple- na de su derecho y con los alcances previstos por él. La Revolucién echo mano a este instrumento para utilizarlo, a través del Tribunal, con la misma finall- dad de control de los tribunales subordinados, aun- que al servicio de otro derecho «supraordenado» y de otro sistema politico’’. En este sentido estructu- ral no son tan tajantes las diferentes funciones entre el Conseil y el Tribunal, lo unico que en realidad ha cambiado es el 6rgano que dicta el derecho cuya su- premacia ambas instituciones deben asegurar. La desconfianza que los parlamentos despertaban en el monarca la tienen también los revolucionarios en relacién con los jueces, a quienes exageradamente privan de toda facultad de interpretacién para con- vertirlos en meras «bocas de la ley». ‘Ala finalidad politica de la instituci6n correspon- dia también, en consecuencia, la insercion politica del 6rgano: ni el Conseil ni el Tribunal, como ya fue mencionado. pertenecian a la jurisdiccién*; uno in- © Of, Nuexa Penou, p. 25, 87 Gf. Ibidem, pp. 26 y ss., donde se puede ver, sin embargo, una caiegérica separacién funcional entre ambas instituciones. + Cf, SaLazax Ropelovez, Ciencias Penales, n," 17, p. 56; Nikva FeNou, nin 22 vaionientes LA NUEVA IMAGEN DE LA CASACION PENAL 29 tegraba el entorno directo del monarea y el otro era ima comision extraordinaria del cuerpo legislativo. ‘S6lo la necesidad del recurso como mecanismo para desatar la revision —pues el control politico de los jueces, de otro modo, resultaba imposible o, por lo menos, poco realista— le daba algtin cardcter juris- diccional a la casacién, pero la institucion segula, por naturaleza, preordenada a una finalidad extraproce- sal. Y si bien la transformacion del Tribunal politico en Cour Judicial, la mas importante parabola histori- ca de la casacion®, esta indicando alguna preferen- cia en favor del cardcter jurisdiccional del 6rgano®, lo cierto es que tanto su posicion como organo su- premo puesto en la cispide de la organizacion judt- cial del Estado-Nacion como la persistencia de la asig- nacién a dicho érgano de la finalidad de asegurar la vigencia del orden juridico a través de la unificacion de la interpretacién jurisprudencial, demuestra que el recurso estaba orientado prioritariamente para servir a tal fin y s6lo de mode accesorio y casual a la finalidad procesal de hacer justicia en el caso con- creto, Algo similar sucedia con la casacién prusiana prevista para evitar la desviacion de la legislacion central aristocratica por parte de los Estados que integraban el imperio, muchos de ellos a entero des- gano, tal como sucedia con los Estados liberales de! sur®! for ello resultaba legitimo limitar el recurso a las lestones del derecho objetivo exclusivamente. Toda- via hoy las cortes de casacién suelen insistir en que % Gf, Iacovmeuto, p. 261. Gf, De ia Rea, El recurso de casactén. p. 183; 4: Gf, Braun, pp. 22 y siguientes,30 DANIEL R. PASTOR la injusticia concreta y reconocida de una sentencia puede pervivir si con Su eliminacién no se gana nada para su fin de unificar la jurisprudencia y asegurar la vigencia uniforme del derecho objetivo. Esta idea —y ninguna otra— es la que esta detras de las céle- bres frases «a este tribunal le esta vedado examinar los cuestionamientos de hecho y prueba de las sen- tenclas». Asi, por citar s6lo un ejemplo, la Sala Penal de la Corte Suprema costarricense ha defendido en- faticamente su incompetencia para revisar cuestio- nes de justicia conceptual, extraiias, si no represen- tan vicios de derecho, al objeto de la casacion, «pues es indiferente la mayor o menor injusticia de un fa- llo»®, Segan esta tendencia, lo decisivo en materia de casacin es el examen de la legalidad de la deci- sion en un sentido casi matematico de exactitud en la aplicacién de las normas: el control de las demas imperfecciones de la sentencia es irrclevante™. Pero el estilo tradicional consolidado del recurso de casacion penal, cuya identificacion caracteristica es la limitacién del Ambito de la reprobaci6n a las cuestiones de derecho, estaba impuesto también por otros motivos, definidos en parte por la accion de principios juridico-politicos y en parte por circuns- tancias juridico-practicas. En efecto, la dogmatica de la casacién penal se enfrent6, practicamente desde sus origenes, con otras novedades del régimen de enjuiciamiento penal surgido del ideario penal de la Ilustracién: estilo predominantemente acusatorio, Of Henne, p. 1 © Sentencia n.° 90-F del 20.12.1979, apud Sacazax Roowicuez, Cien- fas Penales, n.° 17, p. 56, 2. 7, con mas informaciones sobre este tema. Ibidem, p. 58. LA NUEVA IMAGEN DE LA CASACION PENAL 31 oralidad, publicidad, inmediacion, concentracion, en fin, jurados®. ; Una concepcion pura y simple de estas exigen- cias ineludibles del juicio penal del nuevo Estado (de derecho) conduce al concepto de instancia tinica, no s6lo por cuestiones practicas (inmediacion"*), sino también porque la decision de un jurado, soberana por antonomasia, no admite revision alguna en un Estado presidido por la idea de la omnipotencia del seforfo popular. A lo sumo, solamente la aplicacion del derecho podria ser revisada, mas no la decisién sobre la existencia del hecho y sus alcances, esto es, sobre la responsabilidad penal del imputado. Las cuestiones de hecho quedaban asi fuera del ambito de revisién del recurso. Por su parte, la adquisicién oral de los clemen- tos probatorios —inmediacién— con los que el tri- bunal, sin soluctén de continuidad con el fuicio, edi- ficara su decision ha sido considerada un obstaculo insalvable para cualquier control sobre la conviccion de mérito del tribunal sentenciante que dependa ex- clusivamente de una apreciaciOn efectuada bajo esas condiciones. Asi, el material factico de la sentencia32 DANIEL R. PASTOR no admitirfa, por razones prdcticas y en principlo, control alguno: quedarfa librado a la discrecién judi: cial. Podria ser realizado otro juicio sobre el mismo objeto de acusacién ante un tribunal superior dis~ tinto —segunda primera instancia®’— y es posible también que ese juicio alcance un resultado diverso al anterior, pero nunca podria ser revisado el primer juicio —ni el segundo— en las comprobaciones fact cas que dependan directamente de la inmediacion (pero s6lo en ellas); podra decirse que el primero fue erréneo y el segundo acertado, pero también vicever~ sa, pues, in rei veritatis, son independientes y «es posible pensar que ambas decisiones sean acertadas prdesacertadas, juicio para el cual cada una de las sentencias comparece ante su propio debate y que, ‘al menos sobre los hechos, s6lo puede pronunciar in observador presente en cada uno de los debates». De admitirse, a su vez, la revisibilidad de cada una de estas decisiones, con el argumento de que cada juicio es un nuevo juicio cuya conclusion esta some- {ida al derecho del imputado a provocar su revisién, se caerfa en un regreso en infinito™. Bacicaturo, como ya se vio, explica histéricamente laimposibilidad de la revisién del material factico de la sentencia por parte del tribunal de casacién también por la circunstancia de que los hechos resultaban me jor fijados —y por ello de un modo definitivo— por el tribunal de mérito sito en las inmediaciones del lugar del delito juzgado y, por regla general. de la prueba”. © Of Mater, DPP. t. 1. p. 718. © Ibidem, p. 719. @ Asi, ibidem., pp. 635 y .. ¥ ScHONEMANN, p. 71 29 7# Pucinarveo. ROCP. n° 6, . 21 LA NUBVA IMAGEN DE LA CASACION PENAL 33 eee eee En resumen, el recurso de casacién —0, dicho con més precision, un medio de impugnacién cons- trenido sélo a las cuestiones de derecho— ha visto justificado tradicionalmente su 4mbito dogmatico de Jueision limitada en: (a) el fin politico de asegurar la unidad del derecho objetivo; (b) a través de una inter- pretacién de la ley, final y suprema, que aseeyre la pe formidad de la jurisprudencia; (c) garantizando asi, wrcesoriamente, la igualdad; (d) respetando la deci: afon soberana del jurado sobre los hechos: (e) y las Innitaciones impuestas por los principios de oralidad. inmediacién y concentraci6n del julcio penal: (/) para lograr asi, también, una menor carga de {artae de ice tribunales superiores encargados del recurso. Si ‘al cumplir con todas estas exigencias se puede, ade- at fo ciiminar resoluciones judiciales incorrectas, ello es procedente. Pero en la dogmatica tradicional dela casacion penal ello es procedente si —y s6lo sk — S08 ‘eliminacién esté al servicio de aquellas exigencias. Esta esla caracterizacion concreta del estilo tradicional de configuraci6n del recurso de casacién penal. La ejecucién de esta planificada distinction tradi- cional quedé en manos de numerosos criterlos ent- tados para posibilitarla, aunque, como se verd en este ensayo, todos resultan ser extremadamente artificia- on asta ahora con recordar el mas conocido y ala Vor mas simple de todos: la sentencia como un silo" gismo judicial, en el cual la conclusion (decision) es el producto de una cuestion, revisable, que esta enla premisa mayor (la norma) y otra, incontrolable, que esta en la menor (el hecho). La separacién, alma del recurso de casaciOn, en- “tre hecho y derecho, dicho con palabras mas crudas, juce a que, con una configuracién tradicional, 1a34 DANIEL R. PASTOR dogmitica de la casaci6n permanezca indiferente ante las injusticias de una sentencia que no merezcan ser eliminadas por no servir al cumplimiento de los fi- nes politicos del instituto. De modo que, traducida esta idea en términos de procedencia del recurso, se puede decir que el sistema renuncia a la eliminacién de las «injusticias de hecho» del caso, aun en aque- Ios supuestos en que no existan impedimentos in- salvables (p. ¢j. la inmediacion) para eliminarlas. Esta situacién es especialmente grave en todos aquellos casos en los que contra la sentencia condenatoria el derecho procesal penal no prevé recurso alguno mas que el de casacién, pues ello quiere decir que las de- terminaciones facticas de la decision se establecen en una instancia nica y de manera irrevisable, por muy defectuosas que sean. La distincién entre hecho y derecho, como ha podi- do ser apreciado y a pesar de los cuestionamientos te6- ricos exitosos que ha merecido”, sigue siendo el eje terico-formal de la dogmatica tradicional del recurso de casacién penal, aunque, sobre todo la praxis, suele dejarla, cuando quiere, discrecional y tendencialmente de lado. La cuestion reside ahora en ver, ante todo, qué critica merece este estilo y sus fundamentos, para ver después también qué correcciones se han practicado para superar esas limitaciones y, finalmente, ver cuales deben ser todavia llevadas a cabo, pues todo «recurso que nace sometido a restricciones acaba en la préctica liberandose de las mismas y arrincondndolas definiti- vamente si juridicamente son objetables»”, liberacién ” Gf, al respecto, las conclusiones indiscutibles y fundadas de Nieva Fenout, pp. 95 y sigutentes. 7 Ibidem, p. 31, LA NUEVA IMAGEN DE LA CASACION PENAL 35 que con la casacion en parte ya ha sucedido y que en "parte todavia es necesario profundizar. IV, REVISION CRITICA DE LOS FUNDAMENTOS DE LA DOGMATICA TRADICIONAL El fin politico de la casacién penal es, por defini- si6n, ilusorio y, por lo tanto, debe ser ya por ello de- do de lado, pues ninguna institucién puede estar dispuesta para alcanzar lo imposible. Esto se debe ‘varios motivos, cuyo denominador comin es la des- ci6n en el tiempo de las razones y circunstan- s por las cuales la casacién penal qued6 limitada la revision de las cuestiones de derecho solamen- ie?3, pero también al reconocimiento de que la dife- enciacién entre hecho y derecho debe quedar reser- \da a irracionales”. ‘Ante todo, resulta ya evidente que en el Estado nstitucional de derecho actual no subsiste el te- or al apartamiento de la ley por parte de los jueces, cual existié en los albores de la Revoluci6n Fran- y que fuera condicion determinante para la con- acién de la dogmatica tradicional del recurso de acion”. Igualmente, la funcién uniformadora de .jurisprudencia no es ejercida de oficio, tanto por wr una tarea titdnica que requeriria de un «argos de n ojos» como por una imposibilidad jurfdica (nemo dex sine actore). Ello hace que el control dependa Satazax Ropaiovez, Ciencias Penales, n.* 17. p. 61. no 17, p. 61