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LA TEORÍA PURA DEL DERECHO:

EL ENSAYO MÁS NOTABLE POR CREAR


UNA CIENCIA JURÍDICA NEUTRAL1
Edmundo del Pozo Martínez2

Resumen: La Teoría Pura del Derecho ha sido el ejercicio más notable


por construir una ciencia jurídica “auténtica”. Frente a la tendencia acrí-
tica de la jurisprudencia precedente buscó delimitar con suma precisión
el campo del conocimiento jurídico. Sin embargo, sus premisas epistemo-
lógicas terminaron por enmascarar el carácter ideológico e histórico que
condiciona a la ciencia del derecho.

Palabras clave: Teoría pura, ciencia del derecho, derecho positivo, nor-
mativismo, formalismo jurídico, neutralidad axiológica, crítica jurídica,
moral, ideología.

Abstract: The Pure Theory of Law is the most significant contribution


to the construction of an “authentic” legal science. Faced with the previ-
ous uncritical jurisprudence this theory tried to limit the legal knowledge.
Nevertheless, its epistemological premises masked the ideological and
historical bias that influences the legal science.

Keywords: Pure theory of Law, legal science, legal positivism, legal for-
mality, neutral axiology, legal criticism, moral, ideology.

1. Introducción

En pleno siglo XX, Hans Kelsen dio a conocer al mundo su Teoría pura del Derecho
(1934). Su obra cimentó los pilares del positivismo jurídico decimonónico y, al mismo
tiempo, reorientó el rumbo de la ciencia jurídica moderna3. Kelsen es considerado el
1 Artículo recibido: 17 de septiembre de 2014; aprobado: 3 de noviembre de 2014.
2 Maestro en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Integrante del Colecti-
vo de estudios críticos y alternativos del derecho Radar. Correo-e: mundopozo@hotmail.com
3 Aunque Kelsen desarrolló su obra durante el S-XX fue heredero de las corrientes juspositi-
vistas anteriores, que tuvo sus expresiones más resonantes en las escuelas jurídicas del S-XIX: la
Histórica (Savigny), la Exégesis, la Analítica (Austin), la Jurísprudencia conceptual (Ihering I), la Teoría
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militante más activo de las filas neokantianas en el ámbito jurídico. “Trató de llevar a
cabo en el campo del Derecho lo que Kant había realizado en el terreno de la razón
pura, es decir, se propuso construir una ciencia jurídica auténtica”4. Las bases funda-
mentales de su obra fueron descritas de la siguiente manera:

Es una teoría sobre el derecho positivo, (…) sobre el derecho positivo en


general, y no de una teoría sobre un orden jurídico específico (…). En cuanto
teoría, pretende exclusiva y únicamente, distinguir su objeto. Intenta dar re-
spuesta a la pregunta de que sea el derecho, y como sea; pero no, en cambio,
a la pregunta de cómo el derecho deba ser o deba ser hecho.”5. Se denomi-
na pura, “porque sólo quiere obtener un conocimiento orientado hacia el
derecho, y porque desearía excluir de ese conocimiento lo que no pertenece
al objeto precisamente determinado como jurídico. Vale decir: quiere liberar
a la ciencia jurídica de todos los elementos que le son extraños.6

Kelsen fustiga a la ciencia jurídica tradicional y a la de su época, por lo lejos que


han estado de satisfacer “la exigencia de pureza” y por confundirse de “manera entera-
mente acrítica (…) con la psicología y la sociología, con la ética y la teoría política”7.
Frente a esta tendencia acrítica de la jurisprudencia precedente, la Teoría Pura
del Derecho (TPD) buscó delimitar con suma precisión el campo del conocimiento
jurídico. A la manera kantiana se interesó por examinar críticamente las condiciones de
posibilidad de la ciencia del Derecho. Los esfuerzos de Kelsen por demarcar el campo de
los jurídico frente al resto de las disciplinas sociales no obedecieron a una “ignorancia
o rechazo de la relación”, sino más bien buscó evitar el sincretismo metódico que os-
curecía la esencia de la ciencia jurídica y borraba los límites que le trazaba la naturaleza
de su objeto”8.
Este acucioso estudio lo condujo a un ejercicio de depuración de la ciencia ju-
rídica frente a las ciencias naturales, las disciplinas sociales y la ciencia moral.
General del Derecho (Merkel). Por tal motivo, la Teoría Pura del Derecho vino a convertirse en el
corolario de aquella tradición jurídica decimonónica, sin la cual no hubiera tenido razón de salir
a la luz. Al mismo tiempo, el normativismo kelseniano significó el punto de partida sobre el cual
ha girado, en buena medida, la discusión jusfilosófica contemporánea. Las principales vertientes
del Derecho durante el siglo XX y hasta el presente, no han podido pasarla por alto, sea para
criticar o rearticular sus fundamentos.
4 Atienza, Introducción al Derecho, Fontamara, México, 2003, p. 206.
5 Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, Universidad Nacional Autónoma de México, México,
1982, p. 15.
6 Ibídem.
7 Ibídem.
8 Ibídem.
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La Teoría pura del derecho: El ensayo más notable por crear una ciencia jurídica neutral 59
2. Ciencia jurídica vs ciencias de la naturaleza

Partiendo de la distinción entre ciencias naturales y ciencias sociales, Kelsen se plantea


la interrogante “de si la ciencia jurídica es una ciencia natural o una ciencia social”. Sin
embargo, el enfoque de su planteamiento cambia al considerar que “esta contrapos-
ición de naturaleza y sociedad no es posible sin más ni más, puesto que la sociedad
entendida como la convivencia fáctica de los seres humanos, puede ser pensada (…)
como una parte integrante de la naturaleza; y en tanto el derecho –o aquello que, por de
pronto se suele considerar tal–, por lo menos en cuanto encuentra una parte de su ser
en el dominio de la naturaleza, pareciera tener una existencia plenamente natural”9.
Por este camino se percata que no se podría llegar a una adecuada distinción, por
tanto, habría que hallar lo esencialmente característico del fenómeno jurídico frente a
los fenómenos naturales. De esta manera vino a dar con la “norma”:

El acontecimiento externo que, por su significación objetiva constituye un


acto conforme a derecho (o contrario a derecho), es pues, en todos los casos
(…) un trozo de naturaleza y, en cuanto a tal determinado por leyes causales.
Sólo que ese suceso, en cuanto tal, (…), no es objeto de un conocimiento
específicamente jurídico, y, de esta suerte, no constituye en general nada que
sea derecho (…). El acontecimiento en cuestión logra su sentido específi-
camente jurídico, su significación propia en derecho, a través de una norma
(cursiva mía) que se refiere a él con su contenido, que le otorga significación
en derecho, de suerte que el acto puede ser explicitado según esa norma. La
norma funciona como un esquema de explicitación10.

Kelsen emplea varios ejemplos para ilustrar su fundamentación de la ciencia


jurídica como un conocimiento normativo y no como conocimiento causal: “Que un
hecho sea la ejecución conforme a derecho de una sentencia de muerte y no un homi-
cidio, es una cualidad ésta –sensiblemente no perceptible– que aparece sólo a través de
un proceso intelectual: a partir de la confrontación con un código penal y el código de
procedimientos penales”11.
En suma, “el conocimiento jurídico está dirigido pues, hacia normas, que poseen
la característica de ser normas jurídicas (…). Puesto que el derecho que constituye el
objeto de ese conocimiento es una ordenación normativa del comportamiento humano;
lo que significa: es un sistema de normas que regula el comportamiento humano”12.
9 Ídem., pp. 15-16.
��Ídem., p. 17.
��Ídem., p. 18.
��Ibídem.
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Asimismo, los “actos de producción y aplicación del derecho constitutivos del
proceso jurídico (…), sólo son tomados en consideración por el conocimiento jurídico,
en cuanto constituyen el contenido de normas jurídicas; en cuanto están determinados
por normas de derecho”13.
Ahora bien, a la TPD le interesa distinguir con exactitud, para “evitar equívo-
cos frecuentes”, el lenguaje mediante el cual la ciencia jurídica expresa las relaciones
del orden normativo, en cuanto “enunciados jurídico”, del lenguaje propio de “las normas
jurídicas que deben ser producida por los órganos de derecho”. Los enunciados de la
ciencia del Derecho, son simplemente “proposiciones condicionales que expresan que
conforme a un orden jurídico (…) dado al conocimiento jurídico, deben producirse
ciertas consecuencias determinadas por ese orden (…). En cambio “las normas jurídicas
no constituyen proposiciones, esto es, enunciados declarativos sobre un objeto dado
al conocimiento. Según su sentido, son mandamientos y, en cuanto a tales, órdenes,
imperativos; pero no sólo mandamientos, sino también permisiones y autorizaciones,
en ningún caso, (…), información instructiva. El derecho ordena, permite, faculta, no
informa”14.
En síntesis, “en la diferenciación entre enunciado jurídico y norma jurídica se
expresa la distinción entre función del conocimiento jurídico; y la función enteramente
distinta, que cumple la autoridad jurídica representada por órganos de la comunidad
jurídica. La ciencia del derecho tiene que conocer el derecho –por decir así, desde
fuera–, y fundándose en ese conocimiento describirlo. Los órganos jurídicos tienen,
como autoridad jurídica, ante todo que producir el derecho, para que pueda luego ser
conocido y descrito por la ciencia jurídica”15.
No haber advertido esta diferencia fue un error de “la ciencia tradicional del
derecho alemana”, donde “las expresiones Rechtsnorm (norma jurídica) y Rechtssatz
(enunciado jurídico) son empleadas como sinónimas”, por lo cual se terminaba por
confundir “la función normativa de la autoridad jurídica con la función cognoscitiva
de la ciencia jurídica”. Esta limitación se hizo evidente, incluso, en el autor “quizás más
representativo en el terreno de la Teoría general del derecho, Adolf Merkel”16. También
conllevó a la mala interpretación en el uso lingüístico de identificar el “derecho” y la
“ciencia del derecho”17.
Por otra parte, la TPD emplea el principio normativo como el “criterio seguro,
para separar unívocamente la sociedad de la naturaleza y la ciencia social de la ciencia

��Ídem., p 84.
��Ibídem.
��Ibídem.
��Cfr. Ídem., nota al pie 59, p. 85.
��Ídem., p. 86.
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natural”, ya que la descripción y explicación de la conducta humana mediante las leyes
de la causalidad, “no puede ser tenida como esencialmente diferente de las ciencias
naturales”18.

Sólo cuando la sociedad es entendida como un orden normativo de la inter-


acción humana, como un objeto concebido en forma distinta del orden caus-
al de la naturaleza, puede contraponerse la ciencia de la sociedad a la ciencia
de la naturaleza. Sólo en la medida en que el derecho es un orden normativo
del comportamiento recíproco de los seres humanos, puede diferenciarse
como fenómeno social, de la naturaleza, y puede diferenciarse la ciencia del
derecho, como una ciencia social, de la ciencia natural19.

La característica distintiva del orden normativo en comparación con el orden


natural, se halla en “un principio ordenador diferente de la causalidad”, el cual se de-
nomina como principio de “imputación” (atribución). “El enunciado jurídico no dice,
como la ley natural, que si se produce el hecho A, entonces aparece el hecho B, sino
que si se produce el hecho A, el hecho B es debido (cursiva mía), aunque quizás B no se
produzca en la realidad”. La relación de los elementos en el caso del enunciado jurídico
ha sido establecido “por la autoridad jurídica”, mientras que la conexión entre la causa
y el efecto en la ley natural “es independiente de toda intervención semejante”20.
El enunciado jurídico que describe la ciencia normativista del derecho se expresa
a través del verbo copulativo “deber”. En el uso corriente el término deber indica “el
pensamiento de que algo está ordenado, pero no el estar autorizado o permitido”.
En cambio, “el verbo deber en derecho (…) abarca los tres significados: el estar or-
denada, el ser facultativa y el estar (positivamente) permitida la consecuencia: con el
término “deber” se designan las tres funciones normativas que expresa el enunciado
jurídico”21.
En consecuencia, “los enunciados jurídicos que ha de formular la ciencia del
derecho sólo pueden ser oraciones deónticas”22. De ahí que el conocimiento científico
del derecho sea un conocimiento enmarcado en la dimensión del deber ser. La ciencia
del Derecho sería en resumidas cuentas, desde la perspectiva kelseniana, una ciencia
deontológica.

��Cfr., pp. 90, 91.


��Ídem., p. 90.
��Ídem., p. 91.
��Ibídem.
��Ídem., pp. 90, 91, 93.
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3. Ciencia normativista vs sociología jurídica

La caracterización de la ciencia jurídica como ciencia deontológica sirvió a la TPD para


objetar críticamente los postulados de las corrientes realistas del derecho. La postura
defendida por los representantes de la denominada “jurisprudencia realista” norteam-
ericana, consistía en considerar al derecho como “profecías sobre como resolverán
casos los tribunales; de ver en éste una ciencia de predicciones”. 23
En cambio, la TPD sostenía que “la tarea de la ciencia del derecho no es, en todo
caso, profetizar cómo decidirán los tribunales. Sobre todo ella no se dirige a normas
individuales dictadas por los tribunales, sino a las normas jurídicas generales produci-
das por los órganos legislativos y por la costumbre, en cuyo respecto si podría hablarse
apenas de predicción (…). Pero aún en la medida en que la predicción sea posible, ella
no es tarea de la ciencia del derecho que sólo puede describir las normas jurídicas (…)
una vez que han adquirido validez. Las predicciones sobre una futura sentencia judicial
puede ser asunto de un abogado que ejerce su profesión y asesora a sus clientes. Pero
no debe confundirse el conocimiento jurídico con el asesoramiento jurídico”.24
Por otro lado, reprocha al realismo jurídico que las normas jurídicas sólo son
consideradas válidas por la ciencia del derecho cuando son eficaces. “La validez y la efi-
cacia no son (…) idénticos. Una norma jurídica no adquiere sólo validez cuando es ple-
namente eficaz, sino cuando lo es en cierto grado; es decir cuando es aplicada y acatada
en cierta medida. (…). El comportamiento contrario a una norma jurídica cuando no
supera en su frecuencia cierta medida, no es motivo para que la ciencia jurídica consid-
ere carente de validez a la norma jurídica violada por esa conducta (…)”25.
En consecuencia advierte, que “la confusión existente en la llamada ‘jurispru-
dencia realista’ entre derecho y ciencia jurídica, es sumamente característica y señala
claramente la necesidad de distinguir un concepto de enunciado jurídico distinto del
concepto de norma jurídica”26.

4. Ciencia jurídica axiológicamente neutral

En la carrera por delimitar su objeto la TPD no sólo tomó distancia de las ciencias
naturales y la sociología jurídica sino buscó distinguirse, especialmente, de la Ética. Esta
distinción cobró un carácter significativo en la obra kelseniana, tomando en cuenta que
tanto la moral como el derecho son reconocidos como órdenes sociales de tipo nor-
��Ídem., p. 101.
��Ídem., p. 103.
��Ídem., p. 102.
��Ibídem.
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mativo y por ende las ciencias que lo estudian son de la misma naturaleza (normativa),
compartiendo puntos comunes susceptibles de mezclarse.
Pero sobre todo interesa discernir estos campos, porque entraña uno de los
tópicos fundamentales que ha ocupado al pensamiento jusfilosófico en su devenir: la
problemática de lo justo y su comprensión desde el derecho: “En tanto la justicia es una
exigencia de la moral, la relación entre la moral y el derecho queda comprendida en la
relación entre la justicia y el derecho”.27
Para la TPD el rasgo definitorio del objeto derecho es su carácter coactivo. “Otra
nota común de los sistemas sociales designados como “derecho”, es que son ordenes
coactivos en el sentido que reaccionan con un acto coactivo (esto es: con un mal), como
la privación de la vida, de la salud, de la libertad, de bienes económicos y otros, ante
ciertas circunstancias consideradas indeseables (…); un mal que debe infligirse contra
la voluntad del que lo padece, inclusive de ser necesario, recurriendo a la fuerza física,
es decir, coactivamente”.28

Que el derecho sea un orden coactivo quiere decir que sus normas estatuyen
actos de coacción atribuibles a la comunidad jurídica. No significa que, en to-
dos los casos, su ejecución involucre el empleo de la fuerza física. Ello sucede
sólo cuando se opone resistencia a la ejecución (…). 29

De cualquier manera el criterio decisivo para identificar al derecho, seguirá sien-


do la coacción. Pero no necesariamente la coacción psíquica, coerción o el miedo a las
penas; esta “no constituye una nota que distinga al derecho de otros sistemas sociales”,
ya que “todo sistema social eficaz ejerce hasta cierto grado, coacción psíquica, y algu-
nos como por ejemplo, el religioso, en medida aún mayor que el orden jurídico (…). El
derecho es un orden coactivo, (…) en el sentido en que los actos coactivos, a saber: la
privación coactiva de la vida, de la libertad, de bienes económicos y otros, son estatu-
idos por él como consecuencia de condiciones que el determina”30.
Por otro lado, si bien algunos sistemas jurídicos modernos contemplan en su
regulaciones recompensas, como títulos y condecoraciones. Tampoco significa que sea
un atributo común “a todos los sistemas sociales designados como derecho”, ni una
“nota característica de la función esencial de esos sistemas sociales”.31

��Ibídem.
��Ídem., pp. 46-47.
��Ídem., p. 47.
��Ídem., p. 49.
��Ídem., p. 47.
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También es cierto que el derecho ha sido, “en cuanto orden de la coacción y
conforme a su evolución, un sistema de seguridad y un orden de paz”. Sin embargo, “la
paz del derecho sólo es una paz relativa, no absoluta, puesto que el derecho no excluye
el recurso de la fuerza física (…)”. Por tanto, “no podría designarse el asegurar la paz,
la pacificación de la comunidad jurídica, como el valor esencial a todos los órdenes
jurídicos, como el “mínimo moral” común a todo derecho”.32
La concepción kelseniana, en consecuencia, rechaza cualquier definición del
derecho “que no lo determine como un orden coactivo. Sobre todo, porque sólo adop-
tando el momento coactivo como elemento del concepto de derecho se distingue a éste
de otros sistemas sociales”33.
En particular, “el derecho sólo puede ser distinguido esencialmente de la moral
cuando es concebido (…) como un orden coactivo (…) mientras que la moral es un or-
den social que no estatuye sanciones de este tipo; sus sanciones se reducen a la aproba-
ción de la conducta conforme a la norma; y a la desaprobación de la conducta contraria
a la norma, sin que en modo alguno entre en ello el empleo de la fuerza física”34.
En el intento de establecer la delgada línea que separa el derecho de la moral,
Kelsen analizó las posturas jusnaturalistas que conciben como característica esencial
del derecho su moralidad, su justeza. En particular, cuestionó la teoría de uno de sus
mayores exponentes, San Agustín de Hipona. El blanco fue uno de los pasajes más
célebres de Civitas Dei, donde el Aquinate había expresado:

¿Qué son los reinos sin justicia sino grandes bandas de ladrones? ¿No son
acaso las bandas de ladrones sino pequeños reinos?” (…) “el derecho no
pude darse donde no hay la verdadera justicia. Lo que se produce conforme
a derecho, efectivamente se cumple justamente – lo que en cambio se hace
injustamente, no puede cumplirse según el derecho. Pero ¿qué es la justicia?
Justicia es la virtud que atribuye a cada uno lo suyo. (…)35.

Conforme a dicha concepción, comenta Kelsen, “el derecho es un orden co-


activo justo, y se distingue así, por la justicia de su contenido, del orden coactivo de
la banda de delincuentes”. Acto seguido objeta, que resulta “del carácter relativo del
juicio de valor (…) que la justicia no puede ser una nota distintiva del derecho
frente a otros órdenes coactivos”. Es decir, un carácter absoluto en torno al ideal de
justicia podría conllevar, como a menudo ha sucedido históricamente, a no reconocer
��Ídem., pp. 48 y ss.
��Ídem., p. 66.
��Ídem., p. 75.
��Ídem., pp. 61-62.
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otros órdenes jurídicos afincado en valores morales y culturales distintos. En el caso
de San Agustín, implicaba que todo derecho que no se afincara en fundamentos judeo-
cristianos, terminaba siendo considerado no derecho o en tono más ilustrativo el orden
coactivo de una banda de delincuentes.36
Kelsen, siendo testigo de la disputa histórica entre dos sistemas sociales an-
tagónicos defiende aún más la idea de no involucrar la justicia como signo identitario
del derecho. Si se adoptara ese criterio como basamento del orden normativo “ten-
dremos que los órdenes coactivos capitalistas del mundo occidental, no son derecho
desde el punto de vista del ideal comunista, igualmente, desde el punto de vista del ideal
capitalista de justicia. Un concepto del derecho que conduzca a tal consecuencia no
podría ser aceptado por una ciencia del derecho positivista”37.

La exigencia de distinguir el derecho de la moral y la ciencia jurídica de la


ética, significa que, desde el punto de vista del conocimiento científico del
derecho positivo, su legitimación a través de un orden moral diferente del
orden jurídico es irrelevante, dado que la ciencia jurídica no tiene que aprobar
o desaprobar su objeto, sino conocerlo o describirlo. Aún cuando las normas
de derecho, como prescripción de deber, constituyan deberes, la función de
la ciencia jurídica de ninguna manera radica en valoraciones y evaluaciones,
sino en una descripción axiológicamente neutral.38

La Teoría pura tenía la genuina voluntad de des-politizar y des-moralizar al derecho


y al conocimiento jurídico; quería evitar a todas luces que la ciencia del derecho se pre-
stara a la apología de determinado orden social, evitando así, por todos los medios “una
legitimación acrítica del orden coactivo estatal de una comunidad”. Por esta razón,
sobre todo, la teoría pura repudiaba la tesis de que el derecho es moral.39
Sin embargo, hasta qué punto la supuesta neutralidad axiológica de la ciencia
del Derecho la protege ante la contaminación ideológica. En forma más explícita, al
admitirse cualquier proyecto normativo como derecho por la simple razón de ser pro-
ducido por la autoridad jurídica correspondiente y presentar un contenido, la neutrali-
dad axiológica se convierte en una postura que - aunque no pretenda serlo – se presta
inevitablemente al juego ideológico y a la legitimación de determinado orden, justo por
no calificarlo, ni cuestionarlo.

��Ídem., p. 62. Negrillas mías.


37 Ibídem.
38 Ídem., p. 81.
��Cfr. Ídem., p. 82.
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El relativismo moral kelseniano, desde la óptica de la ciencia del derecho, si bien
impide hacer aporía de determinado régimen jurídico, al mismo tiempo no contribuye
a descalificar a sistemas jurídicos represivos, como pudo ser el orden nazi en su mo-
mento. Aunque el orden coactivo de una banda de ladrones fuese repudiado por los patrones
morales de Kelsen, sí sería admitido en su calidad de científico del derecho.
Por eso afirmó, que “el derecho puede ser moral – (…) es decir, justo -; pero
no es necesario que lo sea; el orden que no es moral, por ende, que no es justo, puede
ser, sin embargo, derecho, aun cuando se acepte la exigencia de que el derecho deba ser
moral, esto es: justo”40
A final de cuenta, la teoría pura intentó dar una respuesta al tipo de relación
posible entre la moral y el derecho. En particular buscó, desde la trinchera del positiv-
ismo, presentar una solución más satisfactoria al problema que la ofrecida por la razón
práctica kantiana41.
En efecto, la TPD reconoció un vínculo entre ambas esferas, pero la pregunta
no debe plantearse desde la óptica de sus contenidos, pues ello supondría, como se ha
planteado, la existencia de un derecho justo basado en un referente moral absoluto, lo
cual resulta imposible en su concepción. La problemática debe formularse en el terreno
formal, es una pregunta por la forma de ambos órdenes.
Bajo este presupuesto, “la afirmación de que el derecho es moral por su naturale-
za no significa que cuente con determinado contenido sino que es norma, a saber: una
norma social que establece como debida determinada conducta. En este sentido rela-
tivo, todo derecho es, entonces, moral, todo derecho constituye un valor moral relativo
(…). Pero con ello de ninguna manera queda aceptada la teoría de que el derecho por
su naturaleza configure un mínimo de moralidad; que un orden coactivo, para poder
considerado derecho, tenga que satisfacer una exigencia mínima de moral”42.
Por otra parte, la TPD reformula el criterio positivista en torno a la justicia en
estos términos: “Si bajo el presupuesto de valores puramente relativos, se formula la
exigencia de que en general, se distinga al derecho de la moral y, en especial, al derecho
de la justicia, ello no quiere decir, por acaso que el derecho nada tenga que ver con la
moral o con la justicia; no quiere decir que el concepto de derecho no se subordine al
concepto de bien. Puesto que el concepto del “bien” no puede ser determinado sino
como “lo debido”, lo correspondiente a una norma; y si se define al derecho como una
norma, ello implica que lo conforme a derecho es bueno”43.

��Ídem., p. 76.
41 Básicamente: el derecho prescribe la conducta externa del sujeto, mientras que la moral
determina su conducta interna.
42 Ídem., pp. 78 y ss.
43 Ídem., p. 79.
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Bajo este silogismo, el normativismo kelseniano incorporó la idea de bien al
derecho por el hecho de ser norma. Es, si se quiere, una superación del viejo postulado
juspositivista bajo el cual todo derecho es justo por el simple hecho de ser positivo.
Aunque, en nuestra apreciación, lo que realmente la TPD modifica es la coraza del
planteo bajo un esquema formalista, más no necesariamente su contenido. Resulta difí-
cil no identificar con un criterio ideológico la lógica formal que termina por sostener
que los conforme a derecho es bueno, por ser el derecho norma.

5. Ciencia jurídica des-ideologizada

Kelsen fue un defensor implacable de la neutralidad ideológica de la ciencia del derecho.


El autor de la Teoría Pura (…) no fue ajeno al tipo de objeciones anteriormente expre-
sadas y que cuestionan “la posibilidad de una ciencia jurídica normativa, es decir, de
una ciencia del derecho que describa el derecho como un sistema de normas, con el
argumento de que el concepto de lo debido, cuya expresión es la norma, es un mero
simulacro ideológico”. En este sentido, hace alusión directa a la crítica marxista del
derecho que “repudia la exposición del derecho, impuesto por una clase dominante a
una clase dominada, como un sistema de normas”.44
Desde estas posturas, “no podría existir una ciencia jurídica normativa, es decir
orientada al conocimiento de las normas; de que la ciencia del derecho sólo es posible
como sociología del derecho”. El conocimiento jurídico estaría encaminada a conocer,
entonces, la influencia “de ciertos hechos económicos, o representaciones religiosas,
sobre la actividad del legislador o los tribunales, cuáles son los motivos que llevan a
los hombres a adecuar o no su comportamiento al orden jurídico”. En las perspectivas
jusmarxistas “no es el derecho mismo el que constituye el objeto de este conocimiento,
sino ciertos fenómenos paralelos de la naturaleza”.45
Frente a estas visiones, esgrime, que “no puede hablarse de un equívoco ideológi-
co, cuando el verbo “deber”, en el enunciado jurídico descriptivo del derecho, sólo re-
cibe el mero significado de una conexión funcional específica”. Tal relación funcional
específica, de naturaleza imputativa, diferente a la de nexo causal, “desempeña un papel
significativo en el pensamiento humano y, especialmente, en el pensamiento jurídico”.
En síntesis, “la atribución imputativa es, como la causalidad, un principio ordenador del
pensamiento humano y, en consecuencia tampoco ilusión o ideología (…)”46.
Kelsen, como buen polemista, supo construir buenos argumentos desde la
trinchera que defendía y no ignoraba - como en el caso de la relación con la moral – el
44 Ídem., p. 117. Véase también NP 81.
45 Ídem., p. 117 y ss.
46 Ídem., p. 119.
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sentido ideológico del derecho y de la teoría jurídica, sólo que los asumía desde otro
referente epistémicos.

Sólo cuando por “ideología”, en contraposición a la realidad de los hechos


existentes; es decir sólo cuando por ideología se comprende todo aquello
que no sea una realidad determinada por una ley causal (…), sólo entonces
el derecho en cuanto norma, es decir, en cuanto sentidos de los actos reales
causalmente determinados, es ideología. Y entonces la teoría jurídica que no
describe el sentido de esos actos en su específica conexión causal con otros
hechos reales, sino que sólo lo describe como normas; la teoría que describe
el sentido de esos actos justamente en enunciados jurídicos, que afirman
(…) una conexión imputativa, estaría orientada a la legalidad propia de una
ideología.47

Pero, cuando se comprendía por “ideología” todo lo que “no sea realidad natu-
ral, sino una exposición no objetiva, transfiguradora o desfiguradora de ese objeto,
influida por juicios de valor subjetivos que ocultan el objeto del conocimiento; (…)
incluyendo el de la ciencia jurídica, entonces también la exposición del derecho positivo
debe mantenerse libre de ideología”48. Bajo esa tesitura, enfatiza:

(…) la teoría pura del derecho exhibe una expresa tendencia antideológica.
Mantiene esa orientación en cuanto en su exposición del derecho positivo,
mantiene a este libre de toda mezcla con un derecho “ideal” o “justo” (…).
Sobre todo rehúsa ponerse al servicio de cualquier interés político, proveyé-
ndolo de la “ideología” mediante la cual se legitime, o se descalifique, el or-
den social existente. (…) Justamente por esta tendencia suya antideológica,
la teoría pura del derecho se muestra como verdadera ciencia jurídica. Puesto
que la ciencia como conocimiento tiene la tendencia inmanente a desencubrir
su objeto.49

6. Conclusión

En este titánico esfuerzo por enmarcar los límites del conocimiento jurídico es innega-
ble el valor crítico de la TPD. Sin embargo, la crítica kelseniana fue presa del esquema

47 Ídem., p. 120.
48 Ídem., p.121.
49 Ídem., p. 121 y ss.
ISSN 1889-8068 REDHES no.12, año VI, julio-diciembre 2014
La Teoría pura del derecho: El ensayo más notable por crear una ciencia jurídica neutral 69
formalista, donde los condicionamientos históricos de la ciencia del derecho y de los
sujetos que la producen quedaban excluidos.
En este modelo de ciencia jurídica, “el jurista científico, que describe el derecho,
no se identifica, con la autoridad jurídica que instaura la norma de derecho” y tam-
poco se “identifica con ningún valor jurídico, ni siquiera con él por él descrito”. Los
enunciados jurídicos que ellos formulan son, “como las leyes naturales de las ciencias
naturales, una descripción axiológicamente adiáfora de su objeto. Es decir, esa descrip-
ción se cumple sin referencia a ningún valor metajurídico, y sin ninguna aprobación o
desaprobación emotiva”.50
El papel neutral del jurista en la descripción del derecho positivo, que sustentaba
la TPD, ignoró lo que Marx había advertido casi un siglo atrás en La ideología alemana, al
adentrarse en el estudio del sujeto: “son los individuos reales, su acción y sus condicio-
nantes materiales de vida, tanto aquellas con que se han encontrado ya hechas, como
las engendradas por su propia acción”51.
Bajo este prisma la ciencia jurídica debe concebirse como un producto histórico.
El cientista del derecho al examinar el sistema normativo está condicionado por sus cir-
cunstancias históricas particulares; por los valores de su comunidad científica, su propia
condición de clase social y la ideología del sistema jurídico-político que pretende descri-
bir. Estos límites de carácter histórico, imposibilitan la existencia de un conocimiento
puro y neutral en el campo sociojurídico.
Los principios universales y abstractos postulados por la ciencia normativista
terminaron por enmascarar realidades políticas, económicas y culturales concretas. “En
la sociedad explotadora la doctrina kelseniana devino un blando comodín para ejercer
el derecho –todos, abogados, jueces, fiscales– sin sentirse maculados por sus injusticias
notables (…) porque todo eso era metajurídico. Esas responsabilidades y cuentas se
pasaban a los políticos, los economistas y los filósofos”52.
El jusfilósofo soviético Evgeny B. Pasukanis53, crítico sistemático del norma-
tivismo kelseniano, demostró la falacia –por reducción al absurdo– de la pretendida
pureza del modelo normativista. Si la norma era considerada el elemento primario
de todas las relaciones jurídicas, entonces –antes de buscar cualquier superestructura
jurídica– debía presuponerse la presencia de una autoridad política que estableciera la
5049 Cfr., pp. 81, 94.
51 Marx, Carlos y Engels, Federico, Obras Escogidas, Tomo 1, en Acanda, Jorge Luis y Espeja,
Jesús, Modernidad, Ateísmo y Religión, Convento de San Juan de Letrán, La Habana, 2004, p. 156.
52 Peláez Padilla, Jorge, “Derecho, ciencia del Derecho y cambio social”, en Panorama de la
Ciencia del Derecho en Cuba. Estudios en homenaje al profesor. Dr. C. Julio Fernández Bulté, Universidad
de la Habana-Lleonard Muntaner, Palma Mallorca, 2009.
53 Contemporáneo de Kelsen, es considerado el primer iusfilósofo que desde posiciones mar-
xistas combatió el normativismo kelseneano con mucha efectividad teórica.
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norma. De lo que se concluía que la superestructura jurídica es una consecuencia de la
superestructura política.54
Otras expresiones ideológicas del positivismo jurídico se trasladaron al ámbito
de la enseñanza jurídica, donde fieles al normativismo se imparte ramplona legislación
y un derecho, entendido como un conjunto doctrinal, teórico, trascendente y por ello
únicamente científico, terminando por desvirtuar su contenido ético-político.55 Del
lado de la práctica jurídica ha ocurrido un fenómeno similar; quizás el caso más rep-
resentativo lo constituye la actividad judicial en el que el juez “racional” aplica simple-
mente un silogismo normativo al caso en cuestión sin tomar en cuenta el contexto
social y su propia ideología.56
El normativismo a la postre ha sido el modelo hegemónico de la modernidad
jurídica, que derivó en un conocimiento y una aplicación mecanicista del derecho de-
sprovistos de valores.
Sin embargo, por otra parte, considero que no debemos incurrir en el error
demeritar los alcances de la TPD con cuestionamientos simplistas. Éste extraordinario
trabajo fue un ejercicio riguroso por afirmar el carácter científico del conocimiento
jurídico frente a cualquier contaminación externa. Una crítica seria al modelo norma-
tivista debe estar a la misma altura con la que Kelsen se dedicó a objetar el carácter
ideológico de la ciencia jurídica. En este sentido, queda un largo camino por andar para
las perspectivas críticas del Derecho que a veces se conforman con lanzar piedras al
genio kelseniano sin el suficiente fundamento.
Bibliografía

Acanda, Jorge Luis y Espeja, Jesús, Modernidad, Ateísmo y Religión, Convento de San Juan
de Letrán, La Habana, 2004.
Atienza, Manuel, Introducción al Derecho, Fontamara, México, 2003.
Fernández Bulté, Julio, Filosofía del Derecho, Félix Varela, La Habana, 2005.
Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, (Trad. Roberto J. Vernengo), Universidad Nacio-
nal Autónoma de México, México, 1982.
Matilla, Andry (Coord.), Panorama de la Ciencia del Derecho en Cuba. Estudios en homenaje al
profesor. Dr. C. Julio Fernández Bulté, Coedición, Universidad de la Habana-Lleo-
nard Muntaner, Palma Mallorca, 2009.

54 Pasukanis, Evgeny B., “Teoría general de Derecho y Marxismo”, en Fernández Bulté, Filo-
sofía del Derecho, Felix Varela, La Habana, 2005., p. 283.
55 Fernández Bulté, Julio, Filosofía del Derecho, ob.cit., p. 193.
56 El modelo silogístico en el campo judicial fue duramente criticado por la Revuelta contra
el formalismo, particularmente, por el Realismo norteamericano (Juez Holmes) y la Jurisprudencia de
intereses (Ihering II)
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