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Flat LE Var eae w eC PRINCIPIOS E INSTRUMENTOS DE EVITACION DEL DANO AMBIENTAL Universidad de Colombia Principios instrumentos de extacn del dao ambiental / Liliana Arrieta Quesada [y otros] ; compi- ldores Maria del Pilar Garcfa Pachdn, Oscar Dario Amaya Navas. — Bogoti: Universidad Externado de | Colombia, 2015. i 2355 paginas ; 24 cm. Tncluve bibliogratia ISBN: 9789587723663 1. Derecho Ambiental ~Legislacin — Colombia 2, Protecién del Medio Ambiente — Aspecos Juri- dicos _ Calombia 5 Derecho Ambiente Argentina Derecho Ambiental Costa Rca s.Dano Ambiental | Colombia 6. Delos conta el Medio Ambiente ~ Aspectos Juridies — Colombia T. Garcia Pachén, | Mari del Pia, compildors IL Amaya Navas, Oscar Dao, compilador IL Arrieta Quesids Liliana I. | Universidad Externado de Colombia. L337 SCDD 21 Catalogacién en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca - EAP Octubre de 2015 ISBN 978-058-772-306-3, © 2015, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA Calle 12 n.” 1-17 Este, Bogoti ‘Teléfono (57 1) 342 0288 publicaciones@uexternado.edu.co www.uexternado.edu.co Primera edicion: octubre de 2015 Disefio de cubierta: Departamento de Publicaciones Composicién: Marco Robayo Impresion y encuadernacién: Nomos Impresores Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares Impreso en Colombia Printed in Colombia Prohibida la reproduccién o cita impresa o electrénica total o parcial de esta obra, sin autorizacion cexpresa y por escrito de] Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colom Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores. MAURICIO PINTO Los principios de prevencién y precaucion en el derecho ambiental argentino SUMARIO Introduccién, 1. Los principios como normas del orden juridico. 1. El de- sarrollo activista de los principios ambientales y su contencién legal en el derecho ambiental argentino. 11. Los principios de prevencién y precaucién en Argentina. A, El derecho ambiental como paradigma basado en la tutela inhibitoria. B. Los principios de prevencién y precaucién como institu- ciones inhibitorias del dafio ambiental. C. Configuracién del Principio de Prevencién. D. Configuracién del Principio de Precaucién. Conclusiones. Bibliografia. INTRODUCCION En las Ultimas décadas, el derecho ambiental se ha conformado como una moderna disciplina dentro de las ciencias juridicas, desarrollando conceptos y principios propios que lo caracterizan como a un novedoso paradigma que ha revolucionado los parémetros normales con que antafio se buscaban soluciones en los tradicionales esquemas de problemas juridicos. En el marco de esa innovacién, los principios de prevencién y precau- cién son dos instituciones rectoras del sistema juridico constituido para la tutela ambiental, que contornean de una manera pragmitica dicho régimen, brindandole dotes de eficiencia que no se podrian alcanzar sin los mismos. Un actuar tardio en Ja materia ambiental carece de sentido. Los dafios ambientales no solo resultan de dificil -cuando no imposible— recompo- sicién, sino que, ademés, se encuentran directamente vinculados a bienes indisponibles, como la calidad de vida, la salud o la vida misma, con lo que el espectro tutelar debe manifestarse con especial poderio de actuar efecti- vamente sobre la realidad. Por ello, la anticipacién que permite la prevencion es un baluarte defini- torio del sistema. La construccién del régimen ambiental, de sus conceptos € instrumentos, ha girado en tornoa la evitacién de las consecuencias disvalio- sas de ciertas actividades sobre el entorno. Entonces, considerar el Principio de Prevenci6n es indagar sobre la esencia misma del derecho ambiental. El Principio de Precaucién, en igual sentido, es una expresién mas pro- funda de esa misma esencia. Se procura evitar el dafio aun cuando no exista claridad conceptual sobre su existencia, aunque la misma solo aparezca como potencial. jor 302 Los principios de prevenciin y precaucién en el derecho ambiental argentino El presente analisis pretende estructurar los marcos conceptuales de tales. principios, con atencién a su desarrollo en el régimen argentino, poniendo en resalto las soluciones legales y jurisprudenciales que permiten valorar la experiencia acumulada en dicho ambito. Para ello se apreciard la entidad normativa de los principios juridicos y su funcién en los sistemas regulatorios, su relacién con el activismo juridico que permite tales principios —en especial en temas ambientales— y la contencién que puede instrumentarse legalmente, asi como el desarrollo y aplicacin de los principios de prevencién y precaucién en el marco regulatorio vigente en Argentina. I. LOS PRINCIPIOS COMO NORMAS DEL ORDEN JUR{DICO Partiendo de las insuficiencias que se plantean en un universo normativo constituido exclusivamente por proposiciones de6nticas dotadas de un su- puesto de hecho y una consecuencia juridica, tal como habian pretendido los positivismos del siglo xix y de comienzos del siglo xx, el discurso basado en los principios sostiene que junto a ciertas normas de preciso contenido legal —“reglas”— existen otras con una estructura diferente, mucho mis abierta y flexible —“principios”— (C1aNciarDo, 2003). Los principios juridicos han sido definidos como: Verdades juridicas notorias, indubitables, de caracter general, elaboradas 0 selec~ cionadas por la ciencia del Derecho, y de aplicacién a aquellos casos no reglados por una norma expresa aplicable al mismo, [...] son, en fin, aquellos fundamentos evidentes del derecho, las bases inconmovibles del razonamiento juridico; aquellos hitos que no pueden pasarse por alto al razonar juridicamente (GaMpino y Lopez Mesa, 2004: 430). ‘Tales principios resultan una proposicién de contenido inconcreto que fun- ciona como criterio fundamental o punto de partida de un sistema, expuesto como una extension general y abstracta, que constituye la base de un sistema de proposiciones, ya porque funciona como primera premisa del sistema, ya porque acttia como una regla de conocimiento con sujecién a la cual el sistema puede ser elaborado 0 fundamentado (SMITH, 1981). Desde tal perspectiva, las decisiones juridicas deben responder no solo a las reglas, sino también a ciertos principios basados en los derechos que Mauricio Pinto titularizan los ciudadanos, de modo que el alcance del Estado de Derecho se configura desde una concepcién centrada —mas que en el mero cumpli- miento de los reglamentos— en la consideracién de esos derechos con base a los principios que resultan compatibles con el sistema juridico (DwoRKIN, 2012: 27 y ss.). ‘También se ha advertido que mientras las reglas juridicas presentan un grado de precisién pricticamente absoluto en cuanto a su contenido y cumplimiento, los principios resultan de un contenido general y abstracto que permiten distintos niveles de desarrollo. Es por ello que se los ha iden- icado como un mandato de optimizacién (ALEXY, 1997: 86) que permite su aplicacién en forma ponderada, con distintos grado de cumplimiento 0 incumplimiento, segain las posibilidades juridicas y reales posibles, lo que en definitiva impide una aplicacién logico-deductiva como la que se realiza con las normas (SABELLI, 2003). El positivismo sostiene que los principios deben extraerse exclusivamente de la propia ley mediante la aplicacién del método inductivo; pero desarro- Lando sélo el cémo, que es temporal, elude el qué, el por qué y el para qué (esencia, causa y fin). El naturalismo, por su parte, los busca en la naturaleza propia del ser humano, sobre todo, de la razén y de sus fines, empero posee cierta abstraccién. Por fin, se acude a la existencia humana, esto ¢s, a la axiologia social estudiada como objeto de la ciencia juridica (GaTTaRI, 2009). En el desarrollo evolutivo del derecho los principios fueron acufiados inicialmente en el campo del derecho natural o de la filosofia griega y de alli fueron tomados por los juristas de Roma; la Codificacién recepté luego tales principios, incluyendo ademas a través de ellos normas abiertas para impedir que el juez se excuse de fallar ante la falta de una solucién legal para el caso. Finalmente, la doctrina procedié a entresacar principios del articulado legal, ampliando de tal modo el namero ¢ incidencia de los mismos (GAMBINO y Lopez Mesa, 2004: 431 yss.). Dichos principios, més alld de la ambigiiedad de su concepto, son muy usados por el juez para resolver, por el legislador para legislar, por el jurista para pensar y fundar, y por el operador para actuar (Vico, 1986). Por ello, la importancia de los principios generales como fuente de derecho radica en la funci6n que cumplen: establecen reglas que necesaria~ mente deben ser consideradas al momento de la elaboracién y dictado de las normas juridicas —leyes y reglamentos-; permiten suplir las lagunas ¢ insuficiencias de las normas que integran el ordenamiento juridico; brindan 303 304, Las principios de prevenciin y precaucién en el derecho ambiental argentino criterios para determinar las normas aplicables en cada situacién; permiten la adecuada interpretacién de cada una de las normas, integrandolas al resto del ordenamiento juridico, y superar las contradicciones que muchas veces ocurren entre las normas aplicables y los conflictos entre jurisdicciones y competencia de diversos érdenes; posibilitan medir la razonabilidad y justicia de los resultados; indican limites al aleance de las normas frente a situacio- nes particulares. En sintesis, cabe distinguir cuatro posibles funciones de los principios generales del derecho: interpretativa, integradora, directiva y limitativa (Pozo Gow ann, 2011). Consiguientemente, en la labor juridica que se genera al dictar una ley se producen dos momentos, uno cognitivo y otro propiamente normati- vo. Mientras que en el primero el legislador accede gnoscolégicamente al hecho social sobre el que va a actuar, confiriéndole un sentido axiolégico definido desde una particular actitud politica, y desde alli realiza un juicio de valor a partir del cual origina en su mente una serie de ideas directrices de ordenacién social que al proyectarse teleolégicamente en el desarrollo de la actividad juridica adquieren la funcién de principios reguladores del comportamiento y —consiguientemente— organizadores de las instituciones juridicas. Tras ese momento cognoscitivo adviene el momento propiamente normativo, en el que se sanciona la ley. Estos dos momentos también estan presentes en la labor de dictar una norma particular, mediante un acto ad~ ministrativo 0 sentencia, siendo que en la instancia cognitiva se integra y califica gnoseologicamente los hechos con un sentido juridico (0 antijuridico) que les confiere una norma o un sistema de normas juridicas vigentes, lo que incluye a los principios (Smrru, 1981: 1204). En Argentina los principios juridicos han sido tradicionalmente con- siderados una fuente del derecho subsidiaria, conforme ha establecido histéricamente el articulo 16 del tradicional Cédigo Civil vigente desde el siglo xx. En este régimen, cuando una cuestién no puede ser resuelta por las reglas que la rigen, o por otras andlogas, se regiré por los principios generales del derecho. Sin embargo, el nuevo Codigo Civil y Comercial, aprobado por Ley 26944 y con vigencia a partir del 1.° de agosto de 2015, morigera este régimen, en cuanto ha excluido a los principios de las fuentes del derecho por las que se deben resolver los conflictos (art. 1.°), limitandose a otorgarles un valor meramente interpretativo de las normas legales (art. 2.°), aspecto que es concordante con el régimen especifico que en materia ambiental establece la Ley 25675. Mauricio Pinto Este cambio normativo, sin embargo, no le quita relevancia juridica en el caso de situaciones de anomia. La interpretacién del sistema normativo en el caso de lagunas en el régimen legal exige una indudable atencién a las maximas que imponen los principios juridicos. II. EL DESARROLLO ACTIVISTA DE LOS PRINCIPIOS AMBIENTALES Y SU CONTENCION LEGAL EN EL DERECHO AMBIENTAL ARGENTINO La identificacién y aplicaci6n de los principios puede ser compleja. Puede su- ceder—y sucede frecuentemente- que el principio que permite la resolucién del caso se encuentre normativamente explicitado en un texto constitucional o legal, como ocurre en materia ambiental con los principios enumerados en elarticulo 4.° de la Ley 25675. En este caso la tarea gnoseolégica del juez se reduce a correlacionar analiticamente el sentido de ese texto con el hecho no normado expresamente 0 previsto por una norma oscura 0 confusa. Pero la tarea metédica se torna mas compleja en ausencia de una norma general que explicite el principio, y entonces la tarea comienza en la busqueda e in- dividualizacién de aquellas ideas directrices que, muchas veces proyectadas por las finalidades politico-juridicas perseguidas por el régimen vigente, legan a constituir por su propia funcién teleolégica el fundamento légico 0 axiolégico de la solucién necesaria (SwiTH, 1981). El paso de Ja generalidad y abstraccién de un principio a su aplicacién concreta, entonces, implica un ejercicio especialmente intenso del arbitrio judicial, que interpreta el derecho y lo aplica en el caso concreto, dindole un sentido normativo general a ciertas ideas de ordenacion social. En ese contexto, se advierte que en materia ambiental, asi como en otros colectivos donde esta en juego un interés general, actualmente se conside- ra que la funcién de la judicatura ha mutado, alejandose de la perspectiva liberal que la colocaba en una posicién rol pasiva que slo contemplaba el actuar de las partes en el proceso, hacia un paradigma totalmente distinto, donde el juez es empujado por una variable axiolégica hacia “un rol activo, de tutela preventiva, continua, eficaz, enérgica, de caracter anticipatoria, precoz, temprana, dinamica, rapida, flexible, vigorosa, levantindose como un verdadero agente de cambio social” (Carreratta y Morat1.0, 2005). Como explica BLaNco Bert (2010), las técnicas procesales garantizan en estos casos un acceso efectivo a la justicia, aceleran los tiempos de efec- 305 306 Los principios de prevencién y precaucién en ef derecho ambiental argentino tivizacién de los derechos y la prevalencia de la verdad objetiva, consagran- do derechos fundamentales que no pueden verse frustrados por razones puramente formales, lo que implica un mayor compromiso judicial con Ja resolucién del caso. Los jueces argentinos han ejercido sostenidamente ese rol de manera activista, al punto que la generalidad de avances en materia iusambiental—re~ conocimiento del derecho al ambiente, aplicaci6n de principios ambientales especificos, alcance erga omnes de las sentencias, flexibilizacién del principio de congruencia, etc— han tenido su génesis en la jurisprudencia, para luego trasladarse a las legislaciones (Pn'ro y Martin, 2015). Este desarrollo, como se especifica infra, ha sido particularmente abarcativo de la introduccién y desarrollo del contenido de los principios de prevencién y precauci6n. Ese perfil activista se presenta cuando el juez invierte una importante cantidad de energia y tiempo en elaborar una interpretaci6n juridica diferente alatradicional, que satisfaga la motivaci6n extrajuridica que lo guia, de modo que el resultado del pleito sea mas acorde a su preferencia sobre lo que el derecho debiera amparar, y por ello -aunque no tiene una preferencia hacia una de las partes—no es neutral en el uso de sus recursos. En estos casos hay un esfuerzo de la judicatura en lograr un resultado que es permitido por el derecho, aunque no necesariamente fuera el mandato que la norma parecia contener en su origen (KENNEDY, 2013: 39). Con ello, el activismo judicial se presenta dentro de la legalidad, en la medida en que se sustenta en el margen interpretativo del sistema, incluyendo ello la ponderacién de los principios ambientales y su funcién reestructu- rante del sistema legal. El juez echa mano de los recursos que le suministra el derecho para encontrar una solucién al caso, aunque tal vez esa solucién, en cierta forma posible en la interpretaci6n, no fuera impuesta inicialmente en el mandato legal. Debe atenderse que este tipo de actuacién judicial activista, aunque en cierto modo es anarquista desde las percepciones que otorgan a la voluntad general la exclusiva legitimacion para determinar la direccién ideolégica del derecho, es totalmente legitima en la medida en que —como resalta KENNEDY (2013: 96)~el rol judicial (y del jurista) requiere fidelidad al “derecho” en el sentido complejo que combina un elemento positivo y uno ideal, por lo que seria ilegitimo si la judicatura no hiciera el intento —dentro de los limites que brinda la técnica interpretativa— de reprocesar el derecho positivo para que se corresponda con la idea de justicia. Mauricio Pinto LorENzeTTI advierte, sin embargo, sobre el problema del activismo judicial y sus limites, recordando que el sistema democritico exige un funcionamiento con base en las decisiones mayoritarias, y por ello, aunque el actuar judicial pueda limitar esas decisiones, nunca pueden sustituir la voluntad popular expresada a través de los representantes elegidos. Aun asi, aunque reconoce la necesidad de prudencia, concluye su andlisis afirmando que el activismo judicial es necesario en temas ambientales (LORENZETTI, 2008: 152 y 157). Con este sustrato activista en la actuacién judicial, donde el juez desde su interpretacién busca soluciones que exceden los recursos su- ministrados en sistemas democraticos basados en las mayorias, no puede evadirse el anilisis de la complejidad que se produce ante la falta de una regulacién general que explicite ciertos principios fundamentales, en cuanto al quedar librados a la interpretacion en cada caso particular, se genera incertidumbre ¢ inseguridad en la aplicacién normativa. Espe- cialmente atendiendo a que los principios por su naturaleza abstracta y general— resultan en cierta manera una expresién vaga, es por ello que aunque tales normas abiertas son particularmente aptas para adaptarse a las circunstancias, esa vaguedad 0 indeterminaci6n lleva implicito el peligro de su utilizacién disfuncional 0 caprichosa; el riesgo es que se genere una perspectiva judicial que ya no vea normas abiertas, sino “pa- ragrafos regios”, juzgados por encima de cualquier texto normativo. El peligro principal del empleo de estos principios no es otro que el de la plasmacién de soluciones voluntaristas 0 metajuridicas, que reemplacen en forma caprichosa o irrazonable soluciones legales directamente apli- cables (Gampino y Lopez Mesa, 2004), y bajo la legitimacién axiolégica que otorgan los temas ambientales se genere un mandato verdaderamente autoritario (Risso, 2012). La existencia de principios generales es importante para dotar de flexi- bilidad al sistema. Pero, como observa BrANCHt (1990: 382), es tan peligroso para el Estado de derecho un poder judicial acorralado como el gobierno de los jueces que se arrogan decisiones que no les competen. Actualmente, a diferencia de otras especialidades, en materia ambiental el derecho argentino ha contenido el ejercicio cognitivo de la judicatura en la determinacién de los principios ambientales y su contenido, encauzindolo desde el derecho positivo explicitamente regulado en la Ley 25675, de modo que el alcance y contenido de las principales maximas en materia ambiental 307 308 Los principios de prevencién y precauctin en el derecho ambiental argentino responden a un texto legal, mas no a una eventual aplicacién incierta del juzgador. Esta norma, en su articulo 4.°, establece y define como principios para la interpretacién y aplicacién de las normas ambientales los de congruen- cia, prevencién, precautoriedad, equidad intergeneracional, progresividad, responsabilidad, subsidiariedad, sustentabilidad, solidaridad y cooperacién. Con ello, la existencia y el alcance de estas maximas juridicas ya no depen- den del exclusivo arbitrio judicial, existiendo una base legal que impone la aplicacién de los principios ambientales en el marco conceptual que define la norma. III. LoS PRINCIPIOS DE PREVENCION ¥ PRECAUCION EN ARGENTINA A. EL DERECHO AMBIENTAL COMO PARADIGMA BASADO EN LA TUTELA INHIBITORIA Contrastando con [a zuiela resarcitoria —que procura la reparacién del per- juicio sufrido, ya sea in natura o mediante una compensacién monetaria—, la tutela inhibitoria, sea cautelar o definitiva, busca evitar el perjuicio ante su mera posibilidad de ocurrencia futura. El resarcimiento se identifica con el momento patolégico de la violacién del derecho sustantivo, de tal modo que esta condicionada a la prueba del perjuicio; mientras que la tutela inhibitoria, en cambio, tiene como elemento activante la posibilidad de un dafio futuro: es la amenaza de violacién lo que la moviliza, y por ello prescinde de la verificacién del dafio, siendo suficiente la amenaza, de modo que la accién ilicita puede ser detenida en sus efectos futuros —ya sea evitando que se produzcan nuevos dafios o disminuyendo el ya producido— (Lorenzerri, 1995). E] derecho ambiental se ha conformado en los tiltimos cincuenta afios como una nueva disciplina juridica que se caracteriza por un especial énfasis preventivo (Martin Maro, 1991: 93; BUSTAMANTE ALSINA, 1995: 50), a diferencia del clasico derecho de dafios que solo recientemente ha superado su inicial insuficiencia hacia una concepcién inhibitoria (PREZ RaGoNE, 2007). En materia ambiental las prerrogativas en juego exigen un resguardo ex ante, y por ello la doctrina judicial ha asignado “a la prevencidn en este terreno una importancia superior a la que tiene otorgada en otros ambitos, Mauricio Pinto ya que la agresién al medio ambiente se manifiesta en hechos que provocan, por su mera consumacién, un deterioro cierto” (scyna, 1998). Enel régimen argentino la responsabilidad ambiental ha sido jerarquizada normativamente en el articulo 41 de la Constitucién Nacional con el referido perfil inhibitorio. No sélo se ha contemplado en esa norma que existe una obligacién prioritaria de recomponer el dafio ambiental producido sino, ademas, un deber general de preservar el ambiente frente a esos posibles dafios que, en el caso de las autoridades, se especifica también en un deber de proveer a la proteccidn del derecho al ambiente. De este modo se consolida un deber primario de preservar el ambiente, tanto en las autoridades como en toda persona, y cuando ello no es posible surge una prioridad en la reparacién en especie (recomposicibn), siendo sdlo residual la posibilidad de una indemnizacién compensatoria. La tutela ambiental inhibitoria presenta entonces una génesis obligacional que es impuesta por el mismo texto constitucional, lo que ha implicado un verdadero cambio paradigmatico donde la proteccién del entorno implica un prioritario actuar preventive y precautorio frente a la ulterior restitucién 0 reparacién (LORENZETTI, 2008: 9). B. LOS PRINCIPIOS DE PREVENCION Y PRECAUCION COMO INSTITUCIONES INHIBITORIAS DEL DANO AMBIENTAL La evitacion de daiios ambientales se ha consolidado de la mano del deber estatal de proteger el ambiente y ha sido incorporada a los textos consti- tucionales de la regién a partir de la década de 1970 (BRANES, 2002). Con ello, fa tutela ambiental inhibitoria ha exigido necesariamente la adopcién de instituciones que propicien la evitacién del dafio. La estructura de las mismas ha sido conformada en reglas adoptadas normativamente bajo el reflejo fundamental de dos principios rectores del derecho ambiental: los principios de prevencién y precaucién. Desde un acercamiento dogmitico, tales principios resultan relacionados entre si, al grado que algunos acusan a la prevencién como el fundamento del Principio de Precaucién (HUTCHINSON, 2011: 353), y otros afirman inversamente- que el Principio de Precaucién es un aspecto preliminar y fundamento basico del Principio de Prevencién (JAQUENOD DE ZSOGON, 1999: 175). 309) 310 Las principios de prevencién y precaucién en el derecho ambiental argentino Aunque también son claramente distinguibles entre si: el Principio de Prevencién centra su contenido en la evitaci6n de un dafio futuro pero cierto y mensurable cuando existe un riesgo actual de que se produzca, ya que se conoce el peligro que cierta actividad 0 cosa ocasiona al respecto; el Principio de Precaucién, en cambio, nos introduce en el terreno de la incertidumbre, e implica la necesidad de actuar ante una falta de certeza plena en la relacién causal del daito y su origen, existiendo mas bien un riesgo potencial de que el dafio acaezca, ya que lo que no se tiene es un conocimiento cientifico suficiente sobre la peligrosidad de la actividad potencialmente daiiina (AN- DORNO, 2002). La Ley 25675 ha definido de manera objetiva en su articulo 4.° el conte- nido de los principios de prevencién y precaucién en el derecho argentino: Principio de Prevencién. Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderin en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos nega~ tivos que sobre el ambiente se pueden producir. Principio Precautorio. Cuando haya peligro de dato grave o irreversible la ausencia de informacién o certeza cientifica no deberd utilizarse como raz6n para postergar Ia adopcién de medidas eficaces, en funcién de los costos, para impedir la degra- dacién del medio ambiente. Sin embargo, con notoria anterioridad a las regulaciones legales y consti- tucionales en Ja materia, la nocién de prevencién y precauci6n estin clara- mente presentes en las decisiones judiciales, siendo parte del esquema de razonamiento judicial existente desde los primeros casos resueltos en materia ambiental, en los que, incluso sin evidencia determinante sobre los efectos ambientales de una actividad riesgosa, se entendia que si existian dudas no debia concretarse para evitar los posibles dafios al entorno. Entonces, en la fragua del derecho ambiental argentino, que se produjo de manera incipiente en la jurisprudencia, la ausencia de informacién 0 certeza cientifica del posible dafio ambiental no resulté una raz6n para desestimar petitorios que buscaban medidas inhibitorias eficaces de tutela ante el peligro de daito grave o irreversible al medio ambiente. Esta tendencia se manifest6 con un claro impacto en las reglas probatorias tradicionales, alterandose la clasica asignacion de la carga probatoria a la parte que invocaba el peligro de dajio, para exigir que el responsable de la actividad probara la inocuidad de la misma (Pino y Maxrix, 2015). Mauricio Pinto La base de esta evolucién se manifiesta tempranamente en el conocido caso Kattan por el asunto de las toninas (j2FCA, 1983), donde al resolverse el tema de fondo en la Sentencia del 10 de mayo de 1983, se consideré que era “{. ..] irrelevante que la actora haya probado —o no— que la caza de catorce delfines resulte depredatoria o altere el habitat”, ya que ante la falta de es- tudios serios en cuanto al efecto de la actividad extractiva cuestionada “una actitud conservadora es la mas aconsejable y prudente. Si no hay estudios ciertos, avalados por un rigorismo cientifico indudable, debe protegerse la especie”. El considerando xx de la sentencia expresa con mayor detalle que: La demandada ha sostenido que quien alega debe probar y pone en duda sobre sila demandante haya probado o pueda probar que la captura de 14 delfines fue~ ra depredatoria. Creo que el caso debe verse desde un punto de vista especial, propio de una cuestién tan particular como novedosa. Creo que en respuesta al interrogante propuesto debo decir que estoy persuadido, en base a Ia prucba que surge del expediente —que no ha sido objetada por la demandada— que la captura de 14 delfines “puede” resultar depredatoria. Entiendo que tal circunstancia en el caso~ resulta suficiente para acoger Ia demanda. Las leyes de proteccién a la fauna y las opiniones de cientificos me indican que antes de atrapar un animal de esta especie debe realizarse un serio y amplio estudio ambiental que, eviden~ temente, no se ha producido, Los demandantes han probado ese extremo. No hay estudlios que terminantemente demuestren que la especie tonina overa no se perjudique con la caza de r4 ejemplares. Es decir ~a mi ver— han conseguido demostrar todo lo que podia pedirse de su actividad. Los estudios profundos, terminantes, circunstanciados, deben ser realizados por el Estado cumpliendo imperativos de la legislacién en vigencia y preceptos constitucionales enunciados en el Preimbulo de la Carta Magna: promover el bienestar general para nosotros y nuestra posteridad. Desde entonces, el paradigma preventivo y precautorio ha sido construido de una manera constante en el régimen juridico argentino, alterando y trastocando sustancialmente los mecanismos decimonénicos retributivos que —basados axiolégicamente en la libertad- daban preferencia al actuar individual por encima de las consecuencias colectivas que ocasionaban. Cada vez mis la necesidad de anticiparse al dafio adquirié una impor- tancia mayor a las posibilidades de reparacién, lo que fue objeto de una progresiva configuracién, tanto en la legislaci6n como en su aplicacién jurisprudencial. 3H giz Los principios de prevencién y precauciin en el derecho ambiental argentino C, CONFIGURACION DEL PRINCIPIO DE PREVENCION La tutela ambiental inhibitoria exige una accién prudente en los procesos de toma de decisién, ya que se advierte que ciertos bienes solo pueden ser adecuadamente garantizados de manera preventiva, en cuanto, una vez conculcados, su recomposicién y vuelta al estado anterior es de dificil 0 imposible realizacion (MANCINI, 2010). La proteccién ambiental como deber del Estado no puede ser efectiva si no se adoptan medidas protectoras que impidan el deterioro de los bienes ambientales, Esto supone diversos medios técnicos especificos que —gene- ralmente- van asociados a limitaciones a las actividades antropicas (CaNosa Usera, 2000: 180), los que se manifiestan tanto en normas legislativas que regulan conductas, como en las potestades y procesos judiciales y adminis- trativos que refieren a las mismas. En definitiva, la cultura juridica preventiva es radicalmente transversal a la funcién jurisdiccional, legislativa y ejecutiva (PEREZ RaGONE, 2007). A partir del Principio de Prevencién se otorga al derecho ambiental una naturaleza prospectiva que lo distingue de otros regimenes (CAFFERATTA, 2004: 30), de modo que la prevencién importa la implementacién de lo conducente para evitar dafios, por lo que las técnicas preventivas se inscri- ben dentro de la etapa del pre-daitio (GOLDENBERG y CAFFERATTA, 2001: 68). En Argentina el principio preventivo ha sido informador de numerosas normas legales que introducen los institutos administrativos y judiciales de contenido ambiental, tales como la fijacién de estandares de emisién y tec- nolégicos, las licencias y registros para ciertas actividades riesgosas (Leyes 24051, 25612, 25670, entre otras), el ordenamiento ambiental del territorio y la evaluacién de impacto ambiental (Ley 25675, entre otras), los permisos de emisiones y vertidos que estipulan numerosas normas provinciales, la accién de amparo ambiental (art. 43 CN y Ley 25675, junto a las diversas legislaciones provinciales), las acciones por molestias intolerables y dafios temidos (Cédigos Civil y Procesal Civil), entre muchos otros. En todos estos casos existe un actuar anticipatorio por parte del Estado que interviene sobre las actividades antrépicas para evitar su realizacién de una forma nociva al entorno, al punto de haberse entendido que se ha alterado el tradicional principio de licitud de las actividades productivas que impuso el pensamiento liberal decimonénico, considerandoselas ilicitas salvo que previamente demuestren su inocuidad: Mauricio Pinto La limitacién basada en la lesién ambiental es un limite externo, que destruye la presuncién de legitimidad de la apropiacién del recurso ambiental comin. El emprendedor de una actividad potencialmente lesiva del ambiente, tiene la carga de demostrar que no lo es. La exigencia de un estudio de impacto ambiental, se relaciona con el principio de libertad de ejercicio de una actividad licita y es un limite externo que invierte la carga de Ia prueba en materia de externalidades negativas probables (LorENZxrT1, 2003). En otras palabras, se ha considerado, entonces, que la probanza de la inocui- dad de las actividades debe ser acreditada previamente por el interesado en evar adelante un emprendimiento, con lo que en concreto se ha producido una inyersién de la carga probatoria, la que hoy descansa en el potencial contaminador, quien para poder actuar debe desvirtuar una presuncién de inconyeniencia ambiental que ha fijado la norma. Particular mencién merece el control sobre el desarrollo de actividades antrépicas y las consiguientes normas que el derecho sancionador ambien- tal establece ante las conductas ilicitas, que abarcan diversas situaciones desde un abordaje administrativo y penal. Las inconductas ambientales pueden presentar consecuencias de corte retributive mediante sanciones que desalienten las acciones nocivas al entorno, cuya regulacién presenta particularidades especificas en el caso argentino (PINTO, 2013). El derecho ambiental tiene necesidad de apoyarse en dispositivos sancionadores, ya que aunque sus objetivos son fundamentalmente preventivos, es justamente a partir de Ia amenaza de sanci6n que se procura evitar que se produzcan los supuestos que dan lugar al castigo, y por ello la represién leva implicita siempre una vocacién de prevencién (Martin Marto, 1991); ademas, en una materia como la ambiental —que requiere mas prevencién que repre- sién— la elasticidad de las sanciones, en particular las contravencionales, las hace muy adecuadas para prevenir conductas daiiosas (VALLS, 1993: 58 y 59). Puede decirse en este sentido que el contenido del derecho ambiental argentino no es mas que la materializacion mediante reglas de las exigencias propias del Principio de Prevencién, en coordinacién con el contenido de los restantes principios gencrales que rigen la materia. Sin embargo, en el régimen argentino la conceptualizacién legal del Principio de Prevencién ha generado un sustrato mayor a la mera evitacién del dafio. La Ley 25675 ha referido al mismo exponiendo no s6lo la nece- 33 314 Los principios de prevencién y precancién en el derecho ambiental argentino sidad de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir, sino que en forma explicita ha establecido también que las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderan en forma prioritaria e integrada. Este tiltimo contenido del principio lleva entonces a una faceta mas ex- tensa de la prevencién como norma juridica, que no sélo exige evitar y cesar los daiios, sino ademas corregirlos en su fuente y causa. No basta, entonces, acorde con las exigencias del principio juridico, con las labores de mitigacién de los efectos cuando es posible la recomposicién del entorno, extendiendo la prevencion mas all de la evitacién del dafio, sino también a la cesacién del mismo en su propio origen. Desde su aplicacién jurisprudencial, el Principio de Prevencién en Argentina ha sido desarrollado en su contenido y alcance, pudiéndose ejemplificar —entre otros— los siguiente pronunciamientos: debe asignarse a la prevencién en materia ambiental una importancia superior a la que tiene otorgada en otros ambitos, ya que la agresin ambiental se manifiesta en un deterioro cierto ¢ irreversible, de tal modo que permitir su avance y prose- cucién importa una degradacion perceptible de la calidad de vida, por lo que su cesacién se revela como una medida impostergable (scjpa, 2002); atento a que el principio rector de prevencién debe imperar en materia ambiental, una premisa que no debe soslayarse es la de impedir que los —posibles— daiios que cause la actividad que se desarrolla en el predio de disposicién final de residuos se agraven (CCiv y Com Mar del Plata, 2002); el principal objetivo de la evaluacién de impacto ambiental resulta ser un instrumento del Principio de Prevencién (ScjN, 2006); la correccién de las fuentes es el primer subprincipio que deriva de la idea de prevencién dispuesta por el legislador y, como consecuencia de ello, la Administracién debe adelantar una serie de actividades tendentes a averiguar, previamente a la ejecucién de un proyecto, si el mismo puede traer consecuencias negativas para el entorno, denominandose estos procedimientos preventivos ambientales, como los permisos, autorizaciones o licencias (CFed Bahia Blanca, 2006); tiene una prioridad absoluta la prevenci6n de dafios futuros, ya que —segtin se alega— en el presente se trata de actos continuados que seguiran produ- ciendo contaminacién. En segundo lugar debe perseguirse la recomposicion de la polucién ambiental ya causada conforme a los mecanismo que prevé la ley, y finalmente, para el supuesto de dafios irreversibles, se tratara el resarcimiento (CSJN, 2006). Mauricio Pinto D. CONFIGURACION DEL PRINCIPIO DE PRECAUCION Desde su surgimiento a partir del vorsorgeprinzip aleman en la década de 1970, su consolidacién lo ha convertido en un principio estructural del de- recho ambiental argentino siendo reconocido en numerosos textos legales (CarrerarA, 2004a y 2006), pudiéndose afirmar que el principio precautorio es uno de los grandes aportes que ha realizado el derecho ambiental a la ciencia juridica contempordnea, al punto que BENJAMIN (2001: 32) sostiene que “la precaucién distingue el derecho ambiental de las otras disciplinas tradicionales que en el pasado sirvieron para lidiar con la degradacién del medio ambiente”. Sin lugar a dudas se enraiza en la estructura preventiva que caracteriza fema normativo ambiental, pero a la vez lo potencia, dotandolo de una eficiencia que antes no poseia, ya que, como sefiala JAQUENOD DE ZSOGON (1999: 178), “va mas alla de las medidas de control, pues se anticipa al Principio de Prevencién y, a la par, forma parte de éste por via directa y principal” ‘Tal anticipacién se produce a partir de un ejercicio activo de la duda, el cual exige un cambio en la ldgica juridica, que deja de concentrarse en el riesgo de ocurrencia para atender su incertidumbre, de modo que la duda cientifica, expresada con argumentos razonables, no puede ser dispensada (Carrerarta, 20046), y con ello debe actuarse incluso frente a un temor de dafio que no puede ser evaluado en forma absoluta, ya que no existen cAlculos cientificos que brinden pardmetros de seguridad (HiGHTON, 1993). En ese encuadre, cuando los conocimientos cientificos no permiten me- dir los niveles de riesgo —y por ello no pueden existir recomendaciones en funcién de los mismos-, entramos en el terreno de la valoraci6n precautoria (MiLano Sancuez, 2005: 65), donde lo que se pondera es la posibilidad y no la probabilidad del dafio (S0zzo y BERROS, 2011). Este aporte que realiza el principio precautorio al modelo de anilisis juridico, refuerza significativamente la eficiencia del régimen preventivo. Ahora bien, el interesado en llevar adelante un emprendimiento no s6lo debe acreditar previamente que el mismo es inocuo para superar la prohibicién de realizar actividades no evaluadas, sino que ademas la duda cientifica en el proceso evaluativo genera una decisién prudencial que descarta las op- ciones riesgosas para el entorno. El principio precautorio se concreta asi en la maxima in dubio pro ambiente. al 35 316 Los principios de prevencién y precaucién en el derecho ambiental argentino Como elemento necesario para que proceda la aplicacién del principio precautorio, se ha sostenido, debe existir una evaluacién cientifica del riesgo de produccién de un dafio que concluya en un contexto de incertidumbre que no permita descartar la existencia de un riesgo de dafio ambiental gravee irreversible (Bestant, 2012: 31). De igual modo, se sostiene que es necesaria una previsién razonable del posible daiio, acompaiiada de una incertidumbre sobre la naturaleza, alcance o severidad del riesgo de que dicho daiio acaezca (Danas Dé CLEMENT, 2008: 54 70). Su presencia en el derecho argentino es usual, ms alla de su previsién en la Ley 25675, como presupuesto minimo de proteccién ambiental con alcance nacional, Este principio también esta previsto en diversas normas naciona- les y locales como, por ejemplo, las leyes 24357 —que aprueba el Convenio sobre Diversidad Biolégica-, 24216 —que ratifica el Tratado Antartico sobre proteccién del medio ambiente-, y 26331 de Bosques Nativos-; también en los articulos 28 de la Constitucién de la Provincia de Buenos Aires, 3.° inciso i.2 de la Ley 5439 de la Provincia de Chubut, 5.° de la Ley 2472 de Ja Provincia de Rio Negro, 24 de la Ley 11717 de la Provincia de Santa Fe, 0 4.° de la Ley 7070 de la Provincia de Salta, entre otros. La aplicacién jurisprudencial de este principio es notoria en Argentina, al punto que Sozzo y BeRRos (2011) refieren a una “apropiacién” del mismo por el Poder Judicial en ocasién de ejercer su control sobre la oportunidad de las decisiones administrativas. Asi, entre muchos otros casos, se ha sostenido que la Ley 25675 ha impuesto que la falta de certeza cientifica no puede utilizarse como razén para postergar las medidas eficaces para impedir una degradacién ambiental grave o irreversible (CFed La Plata, 2003); que la precaucién se inserta en el émbito de la proteccién ambiental que establece el articulo 41 CN, esta~ bleciendo un deber de diligencia con respecto al aseguramiento de riesgos que pueden causar efectos calamitosos, buscando impedir la creacién de un riesgo con efectos atin desconocidos —y por lo tanto imprevistos- (ST Rio Negro, 2005a); la inexistencia de evidencias practicas sobre dafios poten- ciales no es razén valida para no establecer las normas y acciones necesarias para prevenir la ocurrencia de resultados perjudiciales, lo que genera la obligacién de suspender o cancelar las actividades que amenacen el medio ambiente, pese a que no existan pruebas cientificas suficientes, aunque sin que pueda hacerse una aplicacidn indiscriminada del Principio de Precau- cién que eve a la paralizacién general de las actividades humanas (ST Rio Mauricio Pinto Negro, 2005b); para que se configure el principio precautorio es necesario que existan los siguientes elementos: 1. Incertidumbre acerca del riesgo, que debe ser serio y basado en informaci6n calificada; 2. Transcurso de un tiempo que permita a la autoridad reguladora adoptar las medidas necesa- rias hasta tanto se despeje la incertidumbre; 3. Existencia de una respuesta reguladora, y 4. Revisién de las medidas adoptadas en tanto la certidumbre cientifica se aproxime (CFed La Plata, 2007); el principio precautorio im- porta un cambio trascendental ante la falta de certeza, supuesto en el que tradicionalmente no hay accién debido a que no se acredita el nexo casual y la amenaza de dafio que habilita la tutela inhibitoria sustancial, con lo que el mismo modifica la regla ¢ invierte la carga de la prueba (C2CC Cérdoba, 2008); el principio precautorio produce una obligacién extendida y antici- patoria a cargo del funcionario ptiblico, por lo que no se cumple con la ley si se otorgan autorizaciones sin conocer el efecto, con el propésito de actuar tuna vez que los dafios se manifiesten, de modo que si el administrador tiene dos opciones fundadas sobre el riesgo, debe actuar precautoriamente. La aplicacién de este principio implica armonizar la tutela del medio ambiente y el desarrollo, mediante un juicio de ponderacién razonable (Cs)N, 2009); no debe confundirse el principio precautorio como principio juridico, con Ja regla procesal de la idoneidad de la accién meramente declarativa, ya que el principio es una guia de conducta que debe ser Ilevada a cabo a través de los caminos contemplados en las regulaciones procesales, los que no pueden ser ignorados en una decisién que no sea contra legem (CSI, 2010). CONCLUSIONES Es indudable que la existencia de principios juridicos consolida adecuada- mente un sistema juridico, permitiendo una unidad conceptual en la que se enmarcan las reglas concretas tanto en su disefio como en su interpretacién y aplicacién. Asi, los principios de prevenci6n y precaucién han configurado el sentido y alcance del derecho ambiental como sistema tutelar, llevando al mismo a una configuracién anticipatoria que se adelanta ¢ inhibe la ocurrencia de daiios al ambiente en beneficio de la eficiencia del régimen protectorio. ‘Tales principios han sido reconocidos y aplicados transversalmente en la experiencia argentina por todos los érganos estatales, destacando tanto su introduccién explicita en las regulaciones legales, como en especial su 37 4318 Los principios de prevenciin y precaucién en el derecho ambiental argentino sistémica aplicacién jurisprudencial, con lo que se manifiestan como meca- nismos que no solo encauzan la formacién de otras reglas legales concretas, sino también la interpretacion y aplicacién del régimen legal en general. ‘A partir de su desarrollo se han transformado los diversos paradigmas clisicos que provenian de las normas decimonénicas, de marcado corte libe- ral. El derecho a la libre industria y el principio de libertad de la voluntad se encuentran hoy en dia delimitados en el contexto que impone el resguardo del entorno como bien colectivo, de modo que ninguna actividad se considera licita si previamente no se demuestra su indudable inocuidad ambiental. La falta de andlisis previo que permita descartar la posibilidad de dafio hace ilicita toda actividad antropica, y la falta de certeza abona la prudencia en las decisiones de tutela ambiental. La legislaci6n argentina ha materializado estos principios de manera clara y explicita, Pero fundamentalmente la aplicacién que de los mismos concreta los tribunales de manera cotidiana hace que la prevencin y la precaucién resulten las caracteristicas bésicas del derecho ambiental argentino. BIBLIOGRAF{A Arexy, R. 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