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CON ESTA EDICIÓN

Suplemento Administrativo

AÑO lxxXII N° 51 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI Tomo La Ley 2018-B

BUENOS AIRES, argentina - Jueves 15 de marzo de 2018 ISSN 0024-1636

_Columna de OPINIÓN
Régimen Penal Tributario
El “stealthing” y Previsional y la aplicación
como una
nueva forma de la ley penal más benigna
de violación Una nueva resolución de la Procuración General
Rodolfo Luis Robino de la Nación
Rodolfo R. Spisso

S
egún una nota publicada en un me-
dio periodístico (1), producto de que
nos encontramos en una época en SUMARIO: I. El principio de la ley penal más benigna.— II. Ley 27.430: Incremento de los montos para los delitos tributarios y previsionales.
que los encuentros sexuales muchas ve-
ces son el epílogo de una relación que co-
menzó en las redes sociales, nos vemos La ley 27.430 considera que el in- a ciertas conductas, se torna irrazonable la por el ingreso tardío de los tributos, por apli-
ante un nuevo fenómeno conocido con aplicación de una sanción penal por actos u cación de la regla de la retroactividad de la
su nombre en inglés: stealthing o stealth cremento de los montos establecidos omisiones acaecidos con anterioridad a la vi- ley penal más benigna, en orden a lo dispues-
sex, que traducido al español significa para la configuración de los delitos no gencia de la modificación legal que desincri- to por los decretos 292/1991 (2) y 631/1992 (3),
“sigilo”, el cual básicamente consiste en mina el hecho. no obstante que esta última disposición con-
que el hombre se quita el profiláctico en es un supuesto de aplicación de la ley tiene una norma excluyente respecto de las
pleno acto sexual sin que la mujer se dé penal más benigna, pues la actualiza- El art. 9º de la Convención Americana, y regularizaciones efectuadas con anteriori-
cuenta, a pesar de haber acordado de en forma análoga el art. 15 del Pacto Interna- dad a su vigencia (art. 4º).
palabra con aquélla usarlo para mante- ción de dichos montos, que responden cional de Derechos Civiles y Políticos, luego
ner dicha relación. Teniendo como único a la necesidad de computar las sumas de adoptar el principio esencial del Derecho Se ha declarado también aplicable el prin-
antecedente una reciente sentencia con- penal liberal nullum crimen nulla pœna sine cipio del art. 2º del Cód. Penal y revocado la
denatoria por violación por parte de un a valores de moneda constante a con- lege, recogido en el art. 18 de la Constitucio- multa cuando al momento de dictar sentencia
Tribunal Federal suizo, luego de que una secuencia del proceso inflacionario, nal Nacional, agrega: “Si con posterioridad a se había derogado el tributo, las infracciones
mujer llevó el caso a la justicia, al enten- la comisión del delito la ley dispone la imposi- y sus respectivas sanciones; tal el caso del
der que el hecho ocurrió “sin su consen- no afecta el núcleo central de los tipos ción de una pena más leve, el delincuente se decreto 114/1993 en materia del impuesto de
timiento”; y en cuya denuncia figuraba penales, sino que implican un cambio beneficiará de ello”. sellos. El Tribunal Fiscal de la Nación, cuya
que “desconocía que estuvieron teniendo re- doctrina fue compartida por algunas Salas
laciones sexuales sin protección y que eso en el elemento coyuntural o exterior en Los efectos de la benignidad normativa en de la Cámara en lo Contencioso Administra-
podría haberle ocasionado riesgos de sa- tanto que los delitos del Régimen Pe- materia penal operan de pleno derecho, es tivo Federal, sostuvo que como al momento
lud o un embarazo no deseado” (2). decir, aun sin petición de parte, conforme la de dictar sentencia se encontraba derogado
nal Tributario y Previsional agotaron doctrina de la Corte Suprema (1). el tributo y fundamentalmente las normas
Dicha sentencia fue ratificada por la su función al momento de cometerse que incriminaban su incumplimiento, proce-
Corte Criminal de Lausana, que decidió I.1. Su aplicación a la materia tributaria de por aplicación del art. 2º del Cód. Penal re-
condenar, en el mes de enero de 2017, al el hecho delictivo. vocar las sanciones de multas impuestas por
hombre a un año de prisión en suspenso Se ha declarado aplicable el principio de la DGI (4). No compartimos este criterio. No
por el delito de violación, debido a que los la retroactividad de la ley penal más benig- se dieron con la sanción del decreto 114/1993
jueces manifestaron en la sentencia que I. El principio de la ley penal más benigna na a la regularización espontánea efectuada las condiciones necesarias para afirmar que
“como la relación sexual no se dio en los por el contribuyente con anterioridad a la efectivamente se ha configurado un régimen
términos convenidos, fue un hecho viola- El principio de la ley penal más benigna no sanción de la norma reglamentaria, dictada represivo más benigno para el infractor fis-
torio”. Y sobre esta base, la Corte estable- se encuentra expresamente mencionado en de consuno con el art. 113 de la ley 11.683, t.o. cal, habida cuenta que para que ello sea así es
ció “que la imposición de relaciones sexua- la Constitución, aunque se lo puede extraer 1998, que pone en vigencia un régimen de necesario que la reforma normativa hubiera
del principio de razonabilidad de las leyes. Si la condonación de sanciones en caso de mediar
sociedad en un momento determinado juz- espontaneidad. En ese sentido se declararon
continúa en página 3 ga improcedente formular reproche penal condonadas las multas impuestas por la DGI continúa en página 2

Columna de OPINIÓN Inscripción del perito. Sistema Único de Administración de Peritos y Martilleros de
El “stealthing” como una nueva forma de violación la Justicia Nacional y Federal previsto en la Acordada 2/14 de la Corte Suprema. Derecho
Rodolfo Luis Robino....................................................................................................................... 1 de defensa en juicio. Igualdad ante la ley. Disidencia. Inconstitucionalidad de los arts. 254 y
259 del Cód. Proc. Penal (CNCrim. y Correc.)................................................................. 6
DOCTRINA. Régimen Penal Tributario y Previsional y la aplicación de la ley penal más
benigna. Una nueva resolución de la Procuración General de la Nación Responsabilidad médica. Persona con patología psiquiátrica que ingresa al hospital
Rodolfo R. Spisso............................................................................................................................ 1 por un intento de suicidio mediante la ingesta de medicamentos. Fallecimiento. Demanda
NOTA A FALLO. Las obligaciones contractuales y la sujeción a los términos del acuerdo en
de daños. Ausencia de prueba de la culpa médica y de la conexión entre el obrar negligente y
los contratos de ahorro previo el daño que se imputa. Rechazo de la pretensión (CNCiv.)............................................... 7
CORREO

Jonathan M. Brodsky................................................................................................................... 4
ARGENTINO

CENTRAL B

Verificación del crédito fiscal. Créditos sujetos a diferimiento en el pago. Causa


jurisprudencia preconcursal. Necesidad de su verificación en el concurso preventivo (CNCom.).............. 9
FRANQUEO A PAGAR

Contratos de ahorro previo. Demanda intentada por un suscriptor tendiente a


CUENTA N° 10269F1

exigir la entrega de la unidad. Aceptación de la adjudicación condicionada a la condonación


de las obligaciones dinerarias. Necesidad de una nueva conformidad de la demandada. Responsabilidad solidaria. Provisión de enfermeras domiciliarias. Inaplicabilidad
Art. 978 del Código Civil y Comercial. Rechazo de la pretensión (CNCom.)...................... 4 del art. 30 de la LCT a una empresa de medicina prepaga (CNTrab.)...............................11
2 | Jueves 15 de marzo de 2018

Régimen Penal otra responde no a un cambio de valoración


jurídica, sino a una variación de las circuns-
les más benignas, pues sólo supone una cam-
bio en el elemento accidental o coyuntural de
y todo otro parámetro monetario contempla-
do en las leyes de tributos, —art. 302— dis-

Tributario tancias que en su momento hicieron acon-


sejable la norma temporal, posteriormente
sustituida. Entre las leyes temporales se in-
la infracción contemplada en el art. 954 del
Código Aduanero que agotó su función al mo-
mento de cometerse el hecho y que no hace al
pone expresamente en el art. 305 de la ley
que para evaluar la configuración de delitos
y otros ilícitos, se considerará la relación de
y Previsional cluyen no sólo aquellas que tienen un término
de caducidad, sino las destinadas a atender
tipo infraccional permanente (10). conversión entre pesos y UVT vigente al mo-
mento de su comisión.
y la aplicación una situación especial de emergencia o tran-
sitoriedad.
II. Ley 27.430: Incremento de los montos para
los delitos tributarios y previsionales Es decir, la ley 27.430 considera que el in-
de la ley penal La Corte Suprema de la Nación ha afirma- El título IX de la ley 27.430 deroga la
cremento de los montos establecidos para la
configuración de los delitos no es un supues-
más benigna do que el carácter temporario o excepcional
del régimen penal económico —en el caso, ré-
ley 24.769 y aprueba un nuevo Régimen Pe-
nal Tributario que, entre otras cuestiones,
to de aplicación de la ley penal más benigna,
pues la actualización de dichos montos, que
gimen de veda al consumo interno de carne elevó los montos para todos los delitos conte- responden a la necesidad de computar las su-
vacuna— constituye un obstáculo insalvable nidos en los títulos I y II, e incorporó el pará- mas a valores de moneda constante a conse-
viene de tapa a la operatividad del principio de la ley penal metro cuantitativo en el tipo penal de simu- cuencia del proceso inflacionario, no afecta el
más benigna (7). lación dolosa de cancelación de obligaciones núcleo central de los tipos penales, sino que
previsto en el título III. La ley 27.430 prevé la implican un cambio en el elemento coyun-
desincriminado la conducta típica —lo que Cuando el complemento de la ley penal en actualización futura de tales montos median- tural o exterior en tanto que los delitos del
implicaría la total ausencia de interés público blanco es una norma administrativa conce- te el empleo de la Unidad de Valor Tributario Régimen Penal Tributario y Previsional ago-
en reprimirla por haber dejado de ser objeto bida por la ley como de naturaleza eminen- (UVT) prevista en el título XI de la ley. taron su función al momento de cometerse el
de desaprobación— o que refleje un menor temente variable, resulta inaplicable el prin- hecho delictivo.
reproche cuantitativo —traduciendo un cri- cipio de la ley penal más benigna (8). En un Se plantea nuevamente la cuestión de si el
terio legislativo de mayor lenidad en orden régimen de control de precios, la aplicación incremento de los montos para que se configu- En una economía de continua inflación,
a la represión del hecho ilícito—, por lo cual retroactiva de la modificación operada en re el tipo penal previsto en el Régimen Penal considerar que la actualización de los mon-
la modificación hubiera debido afectar direc- la norma extrapenal importaría despojar a tributario y previsional da lugar a la aplicación tos constituye un supuesto que impone al
tamente la específica norma que reprime la priori a la ley penal de toda eficacia, pues el del principio de la ley penal más benigna. aplicación de la ley penal más benigna es
conducta y no a los restantes dispositivos ritmo vertiginoso con que se desenvuelven despojar “ab initio” de toda eficacia al régi-
“extrapenales” de los que aquélla se nutre (5). los procesos económicos desactualizaría rá- La Corte Suprema en la causa “Jorge Car- men represivo. La comprobación por par-
pidamente las disposiciones que fijan precios los Palero” (11), con remisión al dictamen de te del organismo fiscal, con el consiguiente
De lo contrario, serían totalmente inefica- a los productos, cuyo control la ley pretende la Procuración General, ha respondido afir- proceso administrativo de determinación de
ces las sanciones penales respecto de tributos ejercer o regular. mativamente. Con motivo de la sanción de oficio de la obligación fiscal, denuncia penal
a regir por tiempo determinado, en que los in- la ley 26.063, que al modificar el art. 9º de la y su sustanciación ante todas las instancias
fractores estarían a cubierto de toda sanción a Existen innumerables supuestos que sólo ley 24.769 aumentó el monto de las retencio- judiciales hasta llegar en último término a
consecuencia del lapso que insumen la verifi- denotan un cambio de circunstancias y no nes previsionales no ingresadas elevándolas la Corte Suprema de la Nación, insumirá un
cación de su incumplimiento, su sanción y los una variación axiológica. Es el caso de una a $ 10.000 por cada mes para la configura- lapso de no menos de cinco o más años (14),
procedimientos administrativos y judiciales contravención por exceso de velocidad, cuyo ción del delito, el dictamen de la Procuración en cuyo transcurso la actualización periódi-
tendientes al contralor de los actos adminis- límite máximo hubiera sido fijado en 60 entendió aplicable retroactivamente la re- ca de los montos para la configuración de los
trativos y a su ejecución. Las normas penales km/h, en atención al mal estado de la carre- forma, con fundamento en el art. 2º del Cód. delitos, por aplicación de la UVT, importará
referidas a todo impuesto de carácter tempo- tera. Un posterior aumento de la velocidad Penal. consagrar un manto de impunidad para los
ral carecerían de eficacia, al asegurar ab initio máxima a consecuencia de las mejoras intro- evasores, en caso de considerarse aplicable
la impunidad a los infractores. ducidas que han hecho más segura la circula- La Procuración General, dejando de lado el principio de retroactividad de la ley penal
ción no autoriza la aplicación de la ley penal su propia doctrina (12), con motivo del in- más benigna a las normas que disponen au-
I.2. La aplicación de la ley más benigna y las más benigna, puesto que ha sido el cambio cremento de los montos de la ley 24.769 por mentos de las sumas de dinero que estable-
leyes penales en blanco de circunstancias —las condiciones de la ca- ley 26.735 emitió la resolución PGN 5/12, cen un límite a la punibilidad.
rretera— lo que hizo viable un aumento de instruyendo a los fiscales con competencia
Existe consenso acerca de que las modi- la velocidad de circulación y no una modifi- penal para que se opusieran a la aplicación Para evitar la desprotección de la hacienda
ficaciones de las normas extrapenales que cación de valoración jurídica sobre el hecho retroactiva de la ley 26.735; resolución que pública nacional y provincial y de la Ciudad
agravan la punibilidad no operan retroac- cometido. fue dejada sin efecto por la resolución PGN de Buenos Aires, el art. 305 de la ley 27.430
tivamente, en tanto que no existe el mismo 1467/2014 con motivo del rechazo por la Cor- manda, a los efectos de juzgar la conducta
acuerdo sobre la aplicación retroactiva de las Desde otro punto de vista, se ha sostenido te Suprema de los recursos extraordinarios y delictiva, estar al monto vigente al momento
innovaciones que restringen la punibilidad a que las modificaciones favorables al reo de la de queja que interpusiera (13). Ahora nueva- de su comisión.
consecuencia de modificaciones de las nor- normativa extrapenal, o incluso también pe- mente la Procuración General con el dictado
mas extrapenales. nal de un tipo en blanco o con elementos nor- de la Resolución PGN 18/2018 insiste en con- Sin duda que el criterio adoptado por el
mativos jurídicos, no determinarían la aplica- siderar improcedente la aplicación retroacti- art. 305 de la ley 27.430 es el que mejor abas-
La tesis tradicional se mostraba contraria ción retroactiva del nuevo precepto cuando va de la ley 27.430, e instruye a los fiscales a tece al principio de razonabilidad en la aplica-
a la aplicación retroactiva de las modificacio- las variaciones no afectasen el núcleo de lo que asuman la interpretación señalada en la ción de los principios constitucionales. No se
nes favorables al reo, consecuencia de una injusto del hecho, sino sólo el objeto u otros Resolución PGN 5/2012 trata de desconocer el principio de la aplica-
variación de la normativa extrapenal. Esta elementos fácticos. Así, la falsificación de ción retroactiva de la ley penal más benigna,
es la postura tradicional seguida por la juris- determinada moneda no admite la aplicación La sentencia de la Corte Suprema en la sino de interpretarlo de consuno con el deber
prudencia de Italia y Alemania (6). retroactiva de la norma extrapenal que ha causa “Palero” fue suscripta por tres de los constitucional de asegurar la recaudación de
despojado a aquélla de curso legal. La modifi- magistrados que integran el tribunal, por lo los recursos públicos y con la inexistencia de
En el tema se impone establecer un distin- cación no ha afectado el núcleo de lo injusto, cual es previsible que se mantendrá la doc- parte del legislador de una clara voluntad
go. Si la modificación más favorable al reo por lo cual la aplicación de la pena se funda trina considerando la aplicación retroactiva de desincriminar los hechos punibles ante la
importa tan sólo un cambio de circunstan- en que sigue habiendo necesidad, preventiva de las leyes que aumentan el monto para la simple adaptación del límite cuantitativo que
cias, esto es, de un elemento fáctico, no pro- general y preventiva especial, de pena o de configuración de los delitos instituidos en el condiciona la punibilidad, a consecuencia del
cede la aplicación retroactiva. Al contrario, esa medida de pena para los hechos cometi- régimen penal tributario y previsional. constante proceso inflacionario, que exhibe
si la modificación obedece a un cambio en la dos en las circunstancias anteriores (9). una persistencia que resulta perjudicial a la
valoración jurídica, o sea a un factor axioló- II.1. El rechazo a considerar el incremento de salud de la república.
gico, procede la retroactividad de la norma Con motivo de la sanción de la ley 23.311 los montos como un supuesto de aplicación de la
extrapenal más favorable. que adoptó el régimen de valoración de ley penal tributaria y previsional No está de más decir que el mantenimiento
mercaderías regulado por el artículo VII de la doctrina del caso “Palero” llevaría en su
Las leyes temporales son un supuesto de del Acuerdo General de Aranceles y Tarifas Es de interés puntualizar que la ley 27.430, momento a la declaración de inconstituciona-
excepción a la aplicación retroactiva de la (GATT), la Corte Suprema consideró que Título XI, al crear la Unidad de Valor Tributa- lidad del art. 305 de la ley 27.430. l
norma extrapenal más favorable. La razón en la modificación concerniente al tratamiento rio, como unidad de medida de valor homogé-
que se funda la excepción a la retroactividad aduanero o fiscal de la mercadería no puede neo a los efectos de determinar los importes Cita on line: AR/DOC/450/2018
es que la sustitución de una ley temporal por surtir los efectos atribuibles a las leyes pena- fijos, impuestos mínimos, escalas, sanciones

{ NOTAS }

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) vicios S.A.”; íd., 15/06/1994, “Schillaci, Roberto M.”; (6) SILVA SÁNCHEZ, Jesús M., “Legislación penal (11) CS 23/10/2007 “Palero, Jorge Carlos s/ recurso de
(1) CS Fallos 277:347; 281:297,321:3160 y 330:4544. íd., 20/05/1994, “Bocero, J. A., y Bocero R., Soc. de he- socioeconómica”, LA  LEY, 1993-E, 1208. casación”, Fallos 330:4544.
(2) CNFed. Cont. Adm., sala III, 07/03/1995, “Coope- cho”, DOT XV-514 y 515; íd., sala B, 25/08/1994, “Rue- (7) CS, 04/12/1975, “Frigorífico Yaguané S.A.”, ED (12) El dictamen de la Procuración General en la cau-
rativa Agrícola Regional Huinca Renancó Ltda. c. DGI”, da, Eduardo”, DT X-193. El criterio del Tribunal Fis- 66-131; ver también sentencia del 01/12/1988, “Cerámica sa “Palero” fue suscripto por Eduardo Ezequiel Casal,
DOT XVI-72. cal fue compartido por las salas III y IV de la CNFed. San Lorenzo, s/ apelación de multa ley 20.680”, Fallos que en su carácter de Procurador General interino tam-
(3) TFiscal Nac., 21/06/1994, “Manuel Arijón y Cía. Cont. Adm., 20/07/1995, “Terceño, José Luis”, DT XI- 311:2453; ídem CS 06/05/1997 “Argenflora S.C.A.”, Fa- bién suscribe la resolución PGN 18/2018.
S.R.L.”, DOT XV-906; CNFed. Cont. Adm., sala IV, 436, y del 31/08/1995, “Gatic S.A.”, DT XII-185. La posi- llos 320:763 . (13) En la causa “Soler, Diego s/ recurso de casa-
06/06/1995, “La Industrial Alimenticia SA”. ción contraria fue sustentada por la sala I de la Cámara (8) MANZINI, Vicenzo, “Tratado de derecho penal”, ción” la Procuración General emitió dictamen con
(4) TFiscal Nac., 15/11/1993, “Rebasa, Mario Gre- en la causa “Sánchez Granel Ingeniería”, Doctrina Tribu- Ediar, Buenos Aires, 1948, t. I, p. 325. fecha 30/04/2013, habiendo la Corte rechazado, por
gorio”, PET del 28/12/1993, con cita del precedente, taria Errepar, XVIII-479. (9) SILVA SÁNCHEZ, Jesús M., “Legislación...”, cit., aplicación del art. 280 del Cód. Procesal, el recurso ex-
17/02/1988, “Nuncio de Rosa S.R.L. s/ impuesto al valor (5) De la doctrina de la sala I, de la CNCont. Adm. en nota 35. traordinario.
agregado”; íd., 16/03/1994, “Cadesa Cía. Arg. de Ser- la causa mencionada en nota anterior. (10) CS, 06/05/1997 “Dante SRL c. ANA” Fallos 320:769. (14) Computados desde la comisión del delito.
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_Columna de OPINIÓN

El “stealthing” como una sistencia”, por el de “falta de consentimien-


to”  (6) ; y debido a que la ley exige un con-
dividuo de autodeterminarse respecto del
uso de su propio cuerpo (14), no teniendo que
tos casos el hombre actúa con dolo directo
al aprovecharse de la falta de conocimien-
nueva forma de violación sentimiento positivo y alude por lo tanto
a cualquier causa por la cual la víctima no
confundirse la motivación de la persona con la
libertad de decidir (15).
to de la mujer, partiendo de tal situación,
estado o circunstancia para desarrollar
haya podido consentir libremente la acción, una relación sexual distinta a la consentida
se tienen que considerar los supuestos de En consecuencia debemos entender que (aspecto objetivo) al decidir accederla car-
viene de tapa engaño por parte del autor que hayan gene- de la misma forma que la ley considera que nalmente sin profiláctico, ocurriendo dicha
rado el error para la aquiescencia del acto el consentimiento dado por una menor de 13 situación, estado o circunstancia que le im-
sexual en cuanto a la forma en que se ter- años es inoperante por su falta de madurez pidió a la víctima prestar su consentimien-
minaría desarrollando. Por lo que el texto para discernir el significado y alcance del to válido temporalmente con la ejecución
les sin protección, mientras se proporciona el legal habilita claramente la tipicidad de los acto, en virtud de lo cual, haya habido, o no, del hecho abusivo  (20), siendo plenamente
uso de esta protección se considera una vio- supuestos casos como el analizado, donde consentimiento de la víctima, siempre la con- consciente el autor de que realizó un acto
lación” (3). Por lo que los jueces básicamente la víctima presta su consentimiento con el ducta del sujeto activo será típica; ocurre lo sexual sin el consentimiento de la víctima
entendieron que la mujer no hubiera accedi- vicio de error que elimina su libertad (7). mismo cuando el consentimiento fue dado (aspecto subjetivo). En consecuencia, como
do a tener relaciones sexuales, si las condicio- por una persona mayor de edad (como la víc- dice Núñez, el autor abusó de una situa-
nes hubieran sido las que terminaron acon- Sin lugar a dudas, esta fórmula final am- tima del caso analizado), pero para mantener ción o de un estado en el que se encontra-
teciendo. plia del art. 119 es “un recurso válido y ne- una relación sexual distinta a la que el autor ba la víctima, al momento de decidir llevar
cesario ante la imposibilidad de prever o terminó desarrollando, desconociendo por una relación distinta a la consentida por
En nuestro país cada vez más mujeres es- anticiparse a la variedad o multiplicidad completo la forma en que éste iba a terminar ella (21).
tán denunciando esta práctica debido a que de situaciones que pueden impedir el con- llevando adelante el acto sexual. Se conver-
comenzó a tener popularidad o al menos sentimiento o el libre consentimiento de tirá así desde el momento que el hombre se Por lo que en estos casos se puede afirmar
comenzaron a blanquearse muchos de es- la víctima”  (8), como se dio en el caso ana- quita el profiláctico en otra relación sexual, al que la conducta sexual realizada por el autor
tos episodios que antes seguramente que- lizado, permitiendo incluir, a la par de los desarrollarse en una forma distinta a la con- es típica, producto de que tuvo una verdade-
daban en la intimidad, las cuales manifesta- mencionados, otros motivos impeditivos sentida y previamente consensuada con la ra incidencia negativa en la formación y de-
ron al efectuar la denuncia que se sintieron de la prestación del libre consentimiento, mujer. Además, no nos tenemos que olvidar sarrollo de la vida sexual de la víctima; y con
violadas después de vivir esa situación. Por donde el propio de la víctima había sido de que vencer la voluntad del sujeto pasivo respecto a la prueba, como afirma Reinaldi y
lo que en el presente trabajo me propongo dado para mantener relaciones con profi- es lo que caracteriza el elemento constitutivo Clemente, este tipo de causal establece una
analizar este fenómeno, donde el hombre láctico, y cuyo un error es producto de su del abuso (16). Siendo este un caso, como he presunción iuris tantum, por lo que admite
lleva una relación sexual distinta a la pau- desconocimiento, que la lleva a no oponer explicado, en donde la víctima se encuentra prueba en contrario, la cual debe constarle
tada con la mujer sin su consentimiento, y resistencia durante la relación sexual no imposibilitada de obrar materialmente con- al autor en el momento del hecho y debe ser
trataré de ver si según nuestra legislación deseada  (9). Es por ello que comienza otra tra el acto abusivo al no percatarse que el au- probada por parte del Ministerio Público
vigente lo podríamos encuadrar como un relación sexual desde que el hombre se qui- tor llevó adelante una relación diferente a la Fiscal o el juez de instrucción, no por la vícti-
abuso sexual con acceso carnal (violación), ta el profiláctico sin el consentimiento de consentida por ella. ma que la alegó (22), al igual que el resto de
debido a que por lo novedoso del tema no la mujer, por lo que una relación consen- las circunstancias, desapareciendo esta pre-
tenemos hasta el momento jurisprudencia tida se convierte en una no consentida por Por eso, en este delito está en juego la liber- sunción si se demuestra en el proceso judicial
a nivel nacional que se haya expedido al la forma en que se termina desarrollando . tad individual que tiene cualquier persona de que la supuesta víctima tuvo capacidad para
respecto. De tal modo, el error un vicio para consen- participar en un acto sexual con quien mejor autodeterminarse libremente en el ámbito
tir un acto libremente, al igual que la igno- le parezca; y en la forma y condiciones en las sexual (23).
A mi entender, en tanto no nos tenemos rancia o la violencia (10). De tal forma lo en- cuales ha sido consentido (17). Debiendo pro-
que olvidar que los delitos previstos en el tienden Donna, Laje y Boumpadre, en aras tegerse en estos casos “el derecho de las per- Debe ser considerada toda aquella ac-
art. 119 del Cód. Penal presuponen la au- de una protección adecuada que la ley debe sonas a un consciente y voluntario trato se- ción en la que no haya habido un consen-
sencia de un consentimiento jurídico váli- prodigar (11). xual, o sea, el derecho a un desarrollo de la se- timiento positivo, que tenga que ver con
do (consentimiento positivo) (4), podríamos xualidad libre de injerencias indebidas” (18). prácticas sexuales abusivas y con un com-
encuadrar el hecho en el párrafo tercero de Conforme con estos autores, podemos pleto desconocimiento de la víctima de la
dicho artículo, ya que establece que: “La considerar que la fórmula final del primer La ley en los delitos contra la integridad conducta que terminó llevando adelante
pena será de seis a quince años de reclusión párrafo del art. 119 “implica que la víctima sexual tiene en cuenta la libertad sexual, que el autor, no pudiéndose admitir la tentati-
o prisión cuando mediando las circunstan- además no pueda consentir el acto por fal- “puede ser entendida desde un doble aspec- va en estos casos, debido a que la prácti-
cias del primer párrafo [víctima menor de ta de sentido, de razón, u otra similar im- to, positivo-dinámica, por un lado, como la ca sexual previa a que el autor accediera
13 años o cuando mediare violencia, ame- posibilidad que el autor conoce y de la cual capacidad de libre disposición del cuerpo, carnalmente a la víctima sin profiláctico
naza, abuso coactivo de una relación de de- saca ventajas”  (12) , como sería el error en es decir, el consentimiento de la víctima de fue libremente consentida por esta última,
pendencia, de autoridad o de poder, o apro- cuanto a la forma en que se va a terminar mantener trato sexual con terceros con arre- al ser “dos relaciones sexuales” en una, ya
vechamiento de que la víctima por cualquier desarrollando (sin que el hombre use pro- glo a su querer libre y consciente. Por otro, que la tendríamos que separar en una pri-
causa no haya podido consentir libremente la filáctico). No tratándose de un estado de la negativo-pasiva, esto es, la capacidad del su- mera relación sexual con profiláctico que
acción] hubiere acceso carnal...”. Por lo que víctima, pues la madurez de sus facultades jeto para no ejecutar actos de naturaleza se- fue consentida por la mujer y una segunda
el tipo básico del abuso sexual, que se apli- mentales aparece incólume, sino de una si- xual que no desee” (19), como podría ser man- relación sexual sin su consentimiento, que
ca para los casos que haya habido acceso tuación, podríamos decir circunstancial, tener una relación sexual sin que el hombre comenzó a partir de que el hombre se qui-
carnal, “culmina con una fórmula genérica que se dio como consecuencia de que el utilice profiláctico, debiendo dicha “práctica tó el profiláctico, que es la que justificaría
que comprende a todos los otros motivos hombre decidió proceder unilateralmente sexual” ser considerada como una violación la intervención penal, al convertirse en un
que afectan o vician la libertad del consen- con una relación sexual diferente a la con- desde el momento en que el autor accede car- hecho delictivo a partir del instante en que
timiento prestado por la víctima”  (5) , tal sentida por la mujer. nalmente a la mujer sin su correspondiente el autor llevó adelante una relación distin-
como ocurrió en el caso analizado, donde uso, no habiendo requerido previamente su ta a la consentida, en la cual la mujer ter-
a pesar de que no hubo una resistencia por Por lo que la cláusula final del art. 119 en su consentimiento. minó siendo su víctima.
parte de la mujer, sí una ausencia de con- 3º párr. cierra todas las posibilidades de duda
sentimiento, debido a que la mujer consin- que pueda tener el intérprete o el juzgador al Sobre todo lo mencionado lo que se prote- Sobre todo lo mencionado, el stealthing
tió en mantener una relación sexual con momento de aplicar la figura de abuso sexual gería en el caso donde el hombre se saca el a mi entender sería un caso de acceso car-
profiláctico, desconociendo por completo con acceso carnal al caso concreto (13), en- profiláctico sin el consentimiento de la mu- nal fraudulento del siglo XXI , al cual se le
que el hombre se lo terminaría quitando trando estos casos, donde la falta de consen- jer previo haber acordado de palabra con ella tendría que aplicar a mi criterio la pena
durante su el acto percatándose de ello una timiento positivo de la víctima recae sobre usarlo sería que aquél lleva una relación se- mínima que establece el art. 119, 3º párr. 
vez que el hecho estaba consumado o sea cómo se va a desarrollar el acto sexual, debi- xual diferente a la consentida por ella, debido (6 años), debido a que el autor llevó una re-
una vez que ya la había accedido carnal- do a que la mujer no consintió que el hombre a que si éste conocía de antemano la natura- lación sexual que terminó siendo no con-
mente sin profiláctico, llevando adelante se quite el profiláctico en medio del acto se- leza de los hechos y el verdadero fin o propó- sentida en cuanto a su forma, o bien incor-
una relación sexual distinta de la consen- xual y lo continuara sin su correspondiente sito del autor, se hubiera negado a mantener porar para estos casos la pena del deroga-
tida. No interesa para la configuración del uso, provocando el accionar de éste una evi- relaciones con él. do art. 121 del Cód. Penal que iba de 3 a 6
delito que la mujer no haya opuesto resis- dente lesión a la libertad sexual de la víctima años de reclusión o prisión para el caso de
tencia, debido a que desde la reforma de como bien jurídico protegido, cuya libertad En los delitos contra la integridad sexual se acceso carnal fraudulento, para lo cual se-
1999 se sustituyó el elemento del tipo “re- sexual es entendida como la facultad del in- requiere el dolo en el sujeto activo; y en es- ría necesario hacer una reforma legislativa.

{ NOTAS }

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (5) DE LUCA - LÓPEZ CASARIEGO, ob. cit., p. 62. Ley, Buenos Aires, 2006, p. 66. (16) AROCENA, ob. cit., p. 16.
(1) www.infobae.com/salud/2017/05/04/stealthing-que- (6) MARTÍN, Jorge L., “Derecho Penal Parte Espe- (11) VILLADA, ob. cit., p. 67. (17) BUOMPADRE, ob. cit., p. 199.
hay-detras-de-la-peligrosa-moda-de-quitarse-el-preserva- cial”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 227. (12) Ibídem. (18) AROCENA, ob. cit., p. 33.
tivo-sin-el-consentimiento-de-la-pareja/. (7) DE LUCA - LÓPEZ CASARIEGO, ob. cit., p. 69. (13) VILLADA, ob. cit., p. 127. (19) DONNA, ob. cit., p. 58.
(2) www.vocesporlajusticia.gob.ar/fallo-condenatorio- (8) D ‘ALESSIO, Andrés J., “Código Penal. Comen- (14) BUOMPADRE, Jorge E., “Manual de derecho pe- (20) VILLADA, ob. cit., ps. 66 y 67.
historico-ante-caso-abuso/. tado y Anotado. Parte especial-Artículos 79 a 306”, Ed. nal. Parte especial”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2013, 1ª (21) DONNA, ob. cit., p. 59.
(3) Ibídem. La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 166. reimp., p. 193. (22) VILLADA, ob. cit., p. 66.
(4) DE LUCA, Javier A. - LÓPEZ CASARIEGO, Julio, (9) AROCENA, Gustavo A., “Ataques a la integridad (15) DONNA, Edgardo A., “Delitos contra la integri- (23) BUOMPADRE, Jorge, “Código Penal Comenta-
“Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Hammurabi, sexual”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2015, 2ª ed., p. 15. dad sexual”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, do-Abusos sexuales”, rev. Pensamiento Penal, Buenos Ai-
Buenos Aires, 2009, p. 54. (10) VILLADA, Jorge L., “Delitos Sexuales”, Ed. La 2ª ed. act., p. 33. res, p. 9.
4 | Jueves 15 de marzo de 2018

Por último, esta pena mínima conside- párr. del Cód. Penal, debido a que podría prever, y también podría darse el agravante ligro de contagio y demostrado así un total
ro que se debería aplicar siempre y cuan- darse el agravante por el resultado en cuan- cuando el autor fuera portador de una enfer- menosprecio por la salud de su víctima. l
do no se den otras circunstancias que pue- to al daño mental que le pudo ocasionar a la medad de transmisión sexual grave, debido
dan agravarla, al poder tener lugar dos de víctima haber mantenido una relación sexual a que sabiéndolo, se quitaría el profiláctico
Cita on line: AR/DOC/238/2018
los agravantes previstos en el art. 119, 4º de una forma que no consintió y que no pudo sin su consentimiento, generando un alto pe-

NOTA A FALLO
Contratos Hechos: El suscriptor de un plan de aho-
rro dedujo demanda contra la concesio-
la adjudicación por licitación, condicio-
nó la aceptación a la condonación de
Ahorro para fines determinados y otro s/
ordinario.
de ahorro previo naria y la administradora a fin de exi-
gir la entrega de la unidad. La sentencia
sus obligaciones dinerarias, pues ello
implicó una modificación de las condi- [Cita on line: AR/JUR/86166/2017]
admitió parcialmente la pretensión. La ciones del contrato que, en consecuen-
Demanda intentada por un suscriptor ten- Cámara revocó el decisorio y rechazó la cia, requería para su perfeccionamien-
diente a exigir la entrega de la unidad. Acep- demanda. to una nueva conformidad de la deman- [El fallo in extenso puede consultarse en el
tación de la adjudicación condicionada a la dada (art. 1152, Código Civil derogado; Diario LA  LEY del 11/01/2018, p. 3, Atención
condonación de las obligaciones dinerarias. La demanda intentada por el suscriptor art. 978, Código Civil y Comercial). al Cliente, www.laleyonline.com.ar o en Pro-
Necesidad de una nueva conformidad de la de un plan de ahorro tendiente a exigir view]
demandada. Art. 978 del Código Civil y Co- la entrega de la unidad debe rechazar- 120.869 — CNCom., sala D, 07/11/2017.
mercial. Rechazo de la pretensión. se, si, con ocasión de serle comunicada - Del Valle, Pedro c. Plan Rombo SA de

Las obligaciones contractuales y la sujeción a los términos


del acuerdo en los contratos de ahorro previo
Jonathan M. Brodsky para consumir es necesario tener dinero; es
así que no importa cómo logramos consumir,
que tendrá lugar en el futuro, una vez que se
cumpla con las condiciones de adjudicación
cómo llegamos a celebrar el acto de consu- pactadas, de sorteo o de licitación. Este tipo
SUMARIO: I. La sociedad de consumo. — II. Los contratos de ahorro previo. — III. La plataforma mo, sino qué lo integra, sobre qué bienes o de contrato produce las ventajas de aunar
fáctica del caso y su resolución en primera instancia. — IV. El fallo de segunda instancia. — servicios se celebra: en definitiva, qué consu- un grupo de personas que permite reunir
mimos (3). una masa de dinero relevante y se apoya en
V. Palabras finales. la financiación recíproca de los integrantes,
II. Los contratos de ahorro previo mientras que la fábrica no se arriesga a una
sobreproducción ya que la producción se
I. La sociedad de consumo elementos a distribuir y comercializar, sino Los bienes y servicios que se ofrecen en el ajustará a una serie de pedidos ya realizados
también a los propios consumidores. Para los mercado son de muy diverso costo. Si bien el de antemano (4).
Se suele decir que vivimos en una “socie- individuos, el consumo es un modo en que se otorgamiento de un crédito, y en particular
dad de consumo”. El capitalismo de nuestros los construye y a la vez en que ellos mismos la posibilidad de financiar su pago, resultan Dentro de esta modalidad de contratación
días no se sostendría sin el consumo (o más se construyen; construcciones que se relacio- una opción sumamente extendida incluso surge una serie de contratos concatenados, o
aún, sin el “consumismo” como forma de fun- nan con los objetos, la sociedad y el mundo. para compras cotidianas (alimentos en un como se los denomina actualmente, “conexa-
cionamiento de una comunidad) y, en efecto, El consumo atraviesa toda la vida, que suele supermercado, una o más prendas de indu- dos” o conexos, los que suscitan habitualmen-
para la abrumadora mayoría de las personas ser “consumida” con gran superficialidad (2). mentaria, etcétera), existen determinados te conflicto en la relación contractual nacida
sería hoy impensable transcurrir un solo día bienes que, por su mayor onerosidad, suelen entre el consumidor y la sociedad administra-
sin ser parte de una relación de consumo. Ali- Ahora bien, la sociedad de consumo no se ser adquiridos en cuotas, al punto que son dora del plan de ahorro. Las relaciones con-
mentarse, trasladarse en ómnibus, tren, sub- mantendría en el tiempo sin los tres pilares publicitados de ese modo. Así, es usual hallar tractuales más comunes que se generan a par-
terráneo o avión, comprar medicamentos, fundamentales sobre los cuales reposa: la pu- un televisor de alta definición, una computa- tir de esta modalidad se dan: a) entre el con-
adquirir (y utilizar) una heladera, una cama o blicidad, la moda y el crédito. Por un lado, la dora, una consola de videojuegos o un pasaje sumidor-ahorrista, la entidad financiera y el
un sofá, contratar servicios de telefonía fija o publicidad construye una realidad social, no de avión ofertados en una cantidad de cuotas fabricante; b) entre el consumidor-ahorrista,
móvil, Internet, energía eléctrica o televisión la que ciertamente vive el destinatario, sino fijas (dato que suele figurar, incluso, con una la concesionaria, la administradora y el fabri-
por cable o digital, ser cliente de una empre- a la que debe aspirar; mediante la utilización fuente más grande y/o llamativa que el pre- cante; o c) entre el consumidor-ahorrista, la
sa de medicina prepaga o de un banco (ya sea de diferentes mecanismos psicológicos, los cio final del producto o servicio). administradora y la compañía de seguros (5).
por libre elección, ya porque allí se depositan proveedores maximizan sus ventas fijando
frecuentemente los salarios), emplear tar- estereotipos que todo integrante de nues- Ahora bien, los automóviles nuevos (“cero El sistema de ahorro previo consiste, pues,
jetas de crédito, de compra o de débito, por tro medio, si pretende desenvolverse en él, kilómetro”) resultan particularmente onero- en una operatoria de captación de ahorro,
enumerar solamente algunos entre inconta- debe alcanzar. Por otra parte, la moda juega sos: dependiendo de la marca y el modelo, su con promesa de futuras prestaciones me-
bles ejemplos, son actos cotidianos que nos un rol esencial, al encargarse de instalar el costo puede ascender desde algunos cientos diante un mecanismo (sorteo o licitación) que
convierten en consumidores de tiempo com- disparador psicológico de la obsolescencia. de miles de pesos hasta más de un millón. Tal sólo condiciona el tiempo en que se obtendrá
pleto, todos los días de nuestras vidas. La moda, desde sus tendencias y coleccio- circunstancia, sumada a la trascendencia que la prestación. Dicha operatoria requiere la
nes renovables, logra imponer la idea del posee el vehículo particular en la vida moder- celebración de un contrato de suministro
Desde una profunda perspectiva filosófica, quiebre de utilidad de los bienes, ya no des- na (desde la facilidad que supone para el tras- entre la administradora del plan y la pro-
Zygmunt Bauman realizaba una interesante de un concepto funcional (cualquier prenda, lado —ya sea en la esfera laboral, familiar o la veedora de los bienes; contrato que resulta
comparación, al destacar que la sociedad de electrodoméstico, automóvil o tecnología del mero esparcimiento u ocio— hasta, mal fundamental para el funcionamiento del sis-
hace dos generaciones (la primera forma de puede seguir utilizándose muchos años más que nos pese, el status frecuentemente auto tema, pues asegura el normal abastecimiento
sociedad moderna, la que vio nacer a la in- sin problemas), sino desde lo psicológico, de y heteropercibido según el “auto” que uno de los bienes por adjudicar a los suscriptores.
dustria) merecía el nombre de “comunidad manera tal que los bienes durables se tornan conduzca), ha llevado a que los automóviles El cumplimiento de tal actividad requiere la
de productores”, dado que sus miembros se inútiles por el solo hecho de los patrones que nuevos sean adquiridos, en numerosas oca- implementación de un método por el cual
dedicaron principalmente a la producción; el impone la moda. De esta manera, el sistema siones, a través de una forma de contratación la administradora reúna los fondos que le
modo en el que esa sociedad formaba a sus in- de consumo renueva en pequeños espacios particular: el contrato de ahorro previo. permitirán adquirir esos bienes para —a
tegrantes estaba determinado por la necesi- de tiempo su elenco masivo de consumidores su vez— adjudicarlos a los suscriptores en
dad de desempeñar el papel de productores, demandantes. Finalmente, el tercer y último La doctrina ha definido al contrato de aho- las condiciones y modalidades pactadas, sin
y la norma impuesta a sus miembros era la mojón estructural lo constituye el crédito, el rro previo como aquel en el cual un sujeto, perder de vista que en el ámbito del ahorro
de adquirir capacidad y la voluntad de produ- cual (más allá de su conceptualización técni- denominado suscriptor, paga una cantidad de previo para la adquisición de unidades auto-
cir (1). Por el contrario, en la sociedad de con- ca desde lo jurídico) resulta ser el adelanto dinero en cuotas anticipadas, a los fines de la motrices cero kilómetro, los proveedores de
sumo contemporánea no sólo se fabrican los de un placer futuro al hoy. En la actualidad, adquisición de un bien mueble o inmueble, la bienes son sus fabricantes, y que esas termi-

{ NOTAS }

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) to desde la perspectiva de la ‘teoría general del dere- t. I, ps. 5-8. tratos”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, 2ª ed., t. I,
(1) BAUMAN, Zygmunt, “Consumismo y nuevos po- cho’. Diálogo con el derecho civil y el derecho comer- (3) RODRÍGUEZ, Gonzalo M., “La contratación ban- p. 747.
bres”, Ed. Gedisa, Barcelona, 2005, p. 44. cial. Su carácter interdisciplinario” en STIGLITZ, Ga- caria de consumo” en STIGLITZ, Gabriel - HERNÁN- (5) GHERSI, Carlos A. - MUZIO, Alejandra E., “Com-
(2) CIURO CALDANI, Miguel Á., “El derecho del briel - HERNÁNDEZ, Carlos A. (dirs.), Tratado de De- DEZ, Carlos A. (dirs.), ob. cit., t. II, ps. 721-723. praventa de automotores por ahorro previo”, Ed. As-
consumidor: horizontes filosóficos. Su encuadramien- recho del Consumidor, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, (4) LORENZETTI, Ricardo L., “Tratado de los Con- trea, Buenos Aires, 1996, p. 49.
Jueves 15 de marzo de 2018 | 5

nales automotrices son, a su vez, las tenedo- dadas no habían honrado el compromiso de IV. El fallo de segunda instancia una obligación específica (15), y ello es preci-
ras de los paquetes accionarios mayoritarios entrega del automotor en las condiciones y samente lo que no ha ocurrido en el caso co-
de quienes operan como administradoras del en el tiempo pactados. El 16 de octubre de En el pronunciamiento de fecha 07/11/2017, mentado: Plan Rombo no faltó a ningún de-
sistema (6). 2013, Del Valle fue designado adjudicatario la Sala D de la Cámara Nacional de Apelacio- ber jurídico dimanante del plexo contractual
del contrato por licitación, lo que le fue co- nes en lo Comercial (13) revocó la sentencia de y por ende, en tal medida, su conducta no fue
Es importante destacar que el suscriptor municado por Plan Rombo haciéndole sa- grado precedentemente reseñada, y dispuso contraria a derecho en momento alguno de la
de un contrato de ahorro previo celebra un ber, a su vez, que tenía plazo hasta el 15 de el rechazo de la demanda promovida por Del ejecución del acuerdo.
acuerdo que es tanto de adhesión como de noviembre del mismo año para aceptar esa Valle. El tribunal de Alzada basó su decisión
consumo (7), figuras contractuales típicas, adjudicación. El 20 de noviembre, el actor en un análisis lógico y plausible, que resumi- En tercer término, al condicionar Del Va-
ambas, de la sociedad contemporánea y glo- comunicó en el expediente su voluntad en ré a continuación. lle la aceptación de la adjudicación (y la de la
balizada, en la que el exponencial desarrollo tal sentido, pero condicionada a que “las de- segunda que tuvo lugar posteriormente) a la
tecnológico y la mayor facilidad en las comu- mandadas procedan a condonar el resto del En primer término, la Cámara puntualizó condonación de las deudas restantes, el actor
nicaciones han posibilitado la contratación plan, en concepto de daños y perjuicios su- que los ahorristas tienen una condición que nunca consolidó su derecho a exigir la entre-
masiva, inmediata y, en muy numerosos ca- fridos, aceptando que las costas se pacten en se modifica de acuerdo a las distintas etapas ga del rodado, pues la adjudicación debe ser
sos, con desigual posición jurídica, técnica el orden causado”. Nueve días más tarde, la del negocio, cada una de las cuales conlleva necesariamente aceptada, y resulta a su vez
o económica de las partes, lo que resignifica administradora contabilizó la adjudicación diversos derechos y obligaciones. Al firmar el menester que la aceptación sea pura y sim-
completamente este tipo de convenios. como anulada con la leyenda “Adjudicación contrato primigenio, el consumidor reviste la ple. Antes bien, la conducta del actor impli-
sin aceptar - plazo vencido”. Posteriormente, categoría de “solicitante”; cumplida la condi- có una aceptación de oferta que incluye una
El quid de los contratos de adhesión radica, Plan Rombo confeccionó un cheque a favor ción suspensiva (esto es, agrego, el hecho fu- modificación de las condiciones del contrato,
frecuentemente, en la desigualdad existente del actor en concepto de devolución de los turo e incierto del cual depende la eficacia de cuyo perfeccionamiento dependía de la con-
entre las partes. Se ha expresado que “la importes ingresados por él para licitar, y el 15 una obligación) de que se conforme un grupo formidad de Plan Rombo (que jamás prestó).
contratación predispuesta porta los siguien- de septiembre de 2014, le comunicó a Del Va- junto a determinada cantidad de otros aho-
tes caracteres: unilateralidad, rigidez, poder lle una nueva adjudicación, esta vez por sor- rristas, se pasa a ser “adherente” o “suscrip- A este respecto viene al caso recordar: (i)
de negociación a favor del predisponente y el teo, indicándole que tenía plazo hasta el 15 de tor”; y finalmente, tras ser favorecido por que el contrato, como acto jurídico bilateral
riesgo de aprovecharse de tal circunstancia octubre de 2014 para manifestar su acepta- una adjudicación (derivada de sorteo, licita- (o multilateral), requiere de dos (o más) vo-
para consolidarlo a través de cláusulas in- ción, bajo apercibimiento en caso de silencio ción o puntaje, y que debe necesariamente luntades diferentes, aunque encaminadas ha-
equitativas contrarias al adherente” (8). Di- de anular la designación. El 3 de octubre de aceptar), será “adjudicatario” y tendrá dere- cia un fin común. Para su nacimiento y vali-
cho de otro modo, esta modalidad de contra- 2014, el actor expresó en las actuaciones judi- cho a la entrega de la cosa que constituye el dez se precisará, en consecuencia, el acuerdo
tación pone fin a la determinación bilateral ciales que aceptaba esta nueva adjudicación, objeto del negocio. de voluntades, que sólo será posible median-
del contenido del vínculo, característico de pero reiterando que ello era con la condición te su yuxtaposición en el consentimiento (16);
la contratación discrecional, suplantándola de que las demandadas procedieran a condo- En segundo lugar, el tribunal tuvo en cuen- (ii) que a su vez, la oferta y la aceptación
por un simple acto de adhesión a un esquema nar el resto del plan, en concepto de daños y ta que, en el caso, el grupo correspondiente al son los elementos estructurales del consen-
predeterminado unilateralmente. perjuicios sufridos, aceptando que las costas plan de ahorro se formó el 18/11/2010 (fecha timiento: se trata de actos jurídicos unila-
se pactasen en el orden causado. Estos térmi- en la que el actor pasó de ser “solicitante” a terales, constituidos por una expresión de
En cuanto a los contratos de consumo, nos fueron nuevamente rechazados por Plan “suscriptor”), y el 16/11/2013 tuvo lugar la pri- voluntad que, cuando es congruente, resulta
ningún operador jurídico cuestiona hoy en Rombo (12). mera adjudicación a su favor. Sin embargo, idónea para considerar celebrado el contra-
día que, como regla ampliamente general y la acción fue promovida el 21/05/2013, esto to; y (iii) que para que el contrato se conclu-
con muy contadas excepciones, los consumi- El juez de primera instancia admitió la es, antes de que hubiera nacido el derecho, en ya, la aceptación debe expresar la plena con-
dores se hallan en un plano de inferioridad acción con relación a la administradora del cabeza de Del Valle, de reclamar la entrega formidad con la oferta. De allí que cualquier
frente al proveedor —su contraparte en la plan, pues juzgó que ésta había incumplido la del vehículo. Por lo demás, la supuesta pro- modificación a la oferta formulada importa la
relación de consumo—. Este particular vín- prestación principal a su cargo en un contra- mesa de la concesionaria de proceder a dicha propuesta de un nuevo contrato y requiere,
culo no une, como en el clásico esquema li- to de ahorro previo: la entrega en tiempo y entrega contra el pago de la décima cuota, por ende, una nueva conformidad. Así, mien-
beral de nuestro codificador decimonónico, forma del automóvil, una vez adjudicado di- alegada por el accionante, no había sido acre- tras que la oferta se encuentra constituida
a sujetos en pie de igualdad con plena liber- cho bien. En particular, el a quo tuvo en cuen- ditada en el expediente ni se compadecía con por una expresión de voluntad que se postula
tad de negociación y contratación; antes ta que, tras la adjudicación del automóvil a las condiciones generales del contrato sus- como penúltima, la aceptación “...es la última
bien, en cada polo de la relación de consumo Del Valle en el mes de octubre de 2013, Plan cripto entre el consumidor y Plan Rombo; declaración de voluntad, congruente con la
se encuentran personas con características Rombo faltó a su obligación contractual de y finalmente, en lo relativo a la notificación oferta, como una respuesta a ella. A la estipu-
bien diferentes. Así, se ha dicho que desde un notificarle fehacientemente el resultado de de la adjudicación, el ahorrista no podía des- lación del ofertante, corresponde la promesa
punto de vista económico el patrimonio del la licitación en la que fue designado adjudica- conocer que esta última había tenido lugar, del aceptante, a la promesa de aquél, la esti-
proveedor resulta por lo general mucho ma- tario, a fin de que pudiera aceptar la adjudi- dado que ello se derivaba de una constancia pulación de éste, y a la estipulación-promesa,
yor que el del consumidor, por lo que aquél cación en cuestión. Consecuentemente, con- documental que el propio demandante había la promesa-estipulación” (17). El art. 978 del
suele contar con asesoramiento profesional denó a la empresa a entregar al actor de un aportado a las actuaciones. CCyC, se orienta precisamente en esta direc-
en áreas contables, jurídicas y técnicas a las vehículo de la marca y modelo previstos en ción, al disponer que “para que el contrato se
que el consumidor difícilmente tiene acce- el convenio oportunamente suscripto (o bien, Un breve excurso en este punto: los redac- concluya, la aceptación debe expresar la ple-
so, por carecer de los recursos necesarios en su caso, el que lo sustituyera a la fecha tores del Código Civil y Comercial (CCyC) (14), na conformidad con la oferta. Cualquier mo-
para ello (9). Asimismo, desde una perspec- del dictado de la sentencia), más $ 20.000 recogiendo una idea prácticamente unánime dificación a la oferta que su destinatario hace
tiva netamente personal, el consumidor no en concepto de resarcimiento de los daños y entre los juristas argentinos desde hace al al manifestar su aceptación, no vale como tal,
puede —sin ver alterada su vida cotidiana perjuicios ocasionados por el incumplimiento menos un cuarto de siglo, se inclinaron por sino que importa la propuesta de un nuevo
de un modo significativo— dejar de adquirir contractual. regular el fenómeno de la responsabilidad ci- contrato, pero las modificaciones pueden ser
bienes y contratar servicios, mientras que a vil en un único capítulo, sin distinciones —en admitidas por el oferente si lo comunica de
la mayoría de los proveedores contar con un En cambio, la pretensión fue desestimada principio— entre la que deriva de un incum- inmediato al aceptante”.
cliente más o un cliente menos no les afecta, respecto de la concesionaria Ruta 3 Auto- plimiento obligacional y la que supone la vul-
virtualmente , en lo más mínimo (10). motores SA, sobre la base de que la entidad neración del non alterum laedere. Sin embar- En tal contexto, la Cámara arribó a la con-
responsable en casos de incumplimiento del go, como agudamente se ha señalado en los clusión de que el reclamo del actor no tenía
III. La plataforma fáctica del caso y su resolución contrato (en particular, la inejecución de la Fundamentos del Código Civil y Comercial, fundamento fáctico ni jurídico, “...pues pre-
en primera instancia obligación de entregar el rodado) es la ad- la referida unificación (que refleja la teoría de viamente a su interposición no hubo ineje-
ministradora del plan; la concesionaria sólo la unidad del fenómeno resarcitorio) no sig- cución alguna imputable a Plan Rombo SA.
El 29 de octubre de 2010, Pedro Del Valle actúa acatando las instrucciones recibidas de nifica la homogeneización de dos realidades Y después de iniciado el presente juicio, el
suscribió un contrato de plan de ahorro pre- aquélla, y su responsabilidad se circunscribe diversas como lo son la responsabilidad civil actor impidió por dos veces consolidar su
vio para la adquisición de un automóvil mar- al cumplimiento de sus funciones, sin alcan- contractual y la extracontractual. En otras condición de adjudicatario al poner, en am-
ca Renault, modelo “Clío”, cero kilómetro. zar el de los deberes emergentes del contrato palabras, el nuevo Código deja sin efecto cier- bos casos, una condición a la aceptación de
El grupo correspondiente quedó formado el originario. Con cita de jurisprudencia de la tas diferencias antes existentes (verbigracia, su selección por licitación y por sorteo reali-
18/11/2010. El 21/05/2013, el actor promovió propia Alzada, el juez de primera instancia el plazo genérico de la prescripción liberato- zadas, respectivamente”.
una demanda judicial por cumplimiento con- resaltó en definitiva que la concesionaria se ria), pero subsisten otras, entre ellas la que
tractual e indemnización de daños y perjui- desempeña como mero representante de la aquí interesa: los alcances de la ilicitud. En la V. Palabras finales
cios contra Plan Rombo SA de Ahorro para administradora, y que sólo tiene como misión esfera aquiliana, la antijuridicidad es atípica,
Fines Determinados (la administradora del recibir la oferta y eventualmente proceder a bastando la violación del deber general de no El contrato de ahorro previo es un contrato
plan de ahorro) (11) y Ruta 3 Automotores SA la entrega del bien en el caso que la adminis- dañar a otro; por el contrario, en el terreno por adhesión a cláusulas predispuestas o con-
(la concesionaria), aduciendo que las deman- tradora así lo decida. contractual se debe verificar la infracción de diciones generales, de suerte que su configu-

{ NOTAS }

(6) GUASTAVINO, Elías P., “Contrato de Aho- teriza por la vinculación convencional entre un provee- cho del Consumidor”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Ai- (14) En adelante, “el nuevo Código” o “Cód. Civ. y Com.”.
rro Previo”, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1988, ps. 26 dor y un consumidor, lo cual da nacimiento, a su vez, a res, 2009, p. 13. (15) WIERZBA, Sandra M., “Obligaciones Civiles y
y ss., citado en la sentencia de primera instancia que una relación de consumo (aunque esta última constituye (10) BRODSKY, Jonathan M., “Daño punitivo: pre- Comerciales. Según el nuevo Código Civil y Comercial
es revocada por el pronunciamiento de Cámara aquí una categoría más amplia, en la medida en que no debe vención y justicia en el Derecho de los Consumidores”, de la Nación”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2015.
comentado. necesariamente originarse en un contrato de consumo Lecciones y Ensayos, Eudeba, Buenos Aires, nro. 90, 2012, (16) GARRIDO, Roque F. - ZAGO, Jorge A., “Contra-
(7) El contrato por adhesión es aquel en el cual el con- —aunque en muchos casos pueda ser así—). p. 287. tos Civiles y Comerciales”, Ed. Universidad, Buenos Ai-
tenido del acuerdo ha sido determinado con antelación (8) STIGLITZ, Rubén S., “Cláusulas abusivas en los (11) En adelante, “Plan Rombo” o “la administradora”. res, 1998.
por uno solo de los contratantes, y al cual deberá adhe- contratos de adhesión”, RCyS, año XI, nro. X, Ed. La Ley, (12) La relación de los hechos consta en el consid. 3º (17) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., “Teoría de
rir (o no) la otra parte que desee formalizar una relación Buenos Aires, 2009, p. 3. de la sentencia de Cámara aquí comentada. los Contratos. Parte General”, Ed. Zavalía, Buenos Ai-
jurídica. Por su parte, el contrato de consumo se carac- (9) RUSCONI, Dante D. (coord.), “Manual de Dere- (13) En adelante, “la Cámara”. res, 1997.
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ración interna es establecida anticipadamen- sumidores, en la medida en que el ahorrista Por otra parte, la entrega del bien (una vez ministradora en mora por el solo vencimiento
te sólo por una de las partes (predisponente, queda encuadrado entre los sujetos previstos adjudicado) constituye una obligación funda- del plazo (arg. art. 509 del Cód. Civil derogado
profesional, proveedor, empresario, etc.), y si en el art. 1º de la mencionada ley y el fabrican- mental en cabeza de la administradora del y art. 886 del Cód. Civ. y Com.).
la otra decide contratar, debe hacerlo sobre la te, la administradora y/o el comerciante cum- plan, y la causa fin que motiva al adherente
base de aquel contenido. Lo expuesto constitu- plen con los requisitos previstos en el art. 2º, a contratar en primer lugar. Como acertada- Sin perjuicio de ello, lo cierto es que nin-
ye una restricción al principio de libertad de en cuanto se trata de personas jurídicas, de mente se ha dicho, la administradora tiene el guna de esas relevantes realidades confiere
contratación, pues la ordinaria determinación naturaleza privada, que desarrollan de ma- deber de realizar los actos de adjudicación que razón al consumidor que articule una preten-
bilateral del contenido del vínculo, que carac- nera profesional actividades de producción, corresponden y notificar de inmediato a los fa- sión excesiva, carente de sustento fáctico y
teriza a la contratación discrecional y que se montaje, creación, importación, concesión, vorecidos en tales actos, diligencia que hace a jurídico y que, en definitiva, pretenda apar-
desenvuelve desde la etapa de tratativas, queda marca, distribución y comercialización de bie- la efectividad del objetivo principal de la con- tarse unilateralmente de los términos con-
sustituida por un simple acto de adhesión a un nes y servicios destinados a consumidores. tratación y cuyo cumplimiento es inexcusable. tractuales que rigen con fuerza vinculante
esquema predeterminado unilateralmente (18). A su vez, a fin de hacer efectiva la entrega del para todas las partes del acuerdo. Condicio-
En caso de duda u oscuridad las cláusulas bien y deslindarse de la responsabilidad que nes que, por las características ya analizadas
Del mismo modo, el contrato de ahorro pre- deberán ser analizadas e interpretadas a fa- su eventual incumplimiento ocasiona, debe te- de los contratos de ahorro previo, deben ser
vio es también, típicamente, un contrato de vor del adherente, conforme los principios de nerse presente el tiempo adecuado para reali- examinadas con especial celo, prudencia y
consumo, conforme las pautas que surgen de buena fe negocial, contra proferentem y pro zar tal prestación (esto es, el que las cláusulas estrictez, y tal como lo hicieron los jueces de
la ley 24.240 (y, en la actualidad, del Código Ci- consumptore (este último, consagrado nota- de contratación provean, contado a partir del Cámara en el caso reseñado, sin perder de
vil y Comercial). Desde esta perspectiva, es de blemente en el art. 3º de la Ley de Defensa momento de la adjudicación o bien el de su no- vista el justo equilibro que debe perseguirse
aplicación la normativa protectoria de los con- del Consumidor). tificación al suscriptor) (19), incurriendo la ad- entre la protección de los “débiles contrac-
tuales” y la buena fe negocial, la previsibili-
dad en el tráfico comercial y el principio pac-
{ NOTAS } ta sunt servanda. l

(18) STIGLITZ, Rubén S., “Contratos por adhesión, La Ley, Buenos Aires, septiembre de 2015, p. 128. toplan Círculo de Inversores SA y otros”, fallo del 22 de Cita on line: AR/DOC/353/2018
contratos de consumo y cláusulas abusivas”, RCyS, Ed. (19) CNCom., Sala C, “Spinello, Juan C. y otra c. Au- diciembre de 1994, Doctrina Judicial 1995-2, p. 425.

jurisprudencia
Inscripción [Cita on line: AR/JUR/84233/2017] rrafo). Empero no está habilitado a interve-
nir en la conclusión del dictamen pericial,
Si ello es así, el recaudo establecido en el
artículo 254 del Código Procesal Penal de
del perito 2ª Instancia. — Buenos Aires, noviem-
habida cuenta de que categóricamente se
afirma que la prueba pericial estará a car-
la Nación —primera parte “in fine”—, en
ese sentido, deviene inconstitucional —ver
bre 10 de 2017. go de un perito único designado de oficio causa n° 35.655 “H.”, rta. 27/10/2008 y la 38.
Sistema Único de Administración de por el juez (art. 458, 1° párrafo), lo cual es 836 “L.”, del 13/04/2010; en las que intervi-
Peritos y Martilleros de la Justicia Na- Considerando: ratificado en similares términos por su ar- ne en la sala V de este tribunal—.
cional y Federal previsto en la Acorda- tículo 471. Sentado ello, se advierte que el
da 2/14 de la Corte Suprema. Derecho de El juez de la instancia anterior no hizo lu- consultor técnico constituye una figura cla- En consecuencia, voto por declarar la in-
defensa en juicio. Igualdad ante la ley. gar a la designación del Dr. G. O. F. como ramente diferenciable del perito y análoga constitucionalidad de los arts. 254 y 259 del
Disidencia. Inconstitucionalidad de los perito de parte, por no encontrarse inscrip- a la del abogado, pues si bien brindará a la CPPN en el presente caso.
arts. 254 y 259 del Cód. Proc. Penal. to en el registro de esta Cámara (fs. 120/ parte que lo elige un asesoramiento sobre
vta.), pronunciamiento que impugnó el cuestiones de carácter técnico, ajenas a la No habiéndose arribado a un acuerdo, se
Hechos: La Cámara de Apelaciones en Dr. J. M. C. F., defensor del imputado J. H. disciplina jurídica, opera en el proceso a la da intervención al juez Mariano A. Scotto,
lo Criminal y Correccional, por mayoría, C. (fs. 122/123). manera de aquél” (ver c. 921, “F., B. G.”, del subrogante de la vocalía nro. 9.
confirmó la sentencia que no hizo lugar a la registro de la sala VI, del 09/08/2012 con
designación del perito de parte por no en- El doctor Pinto dijo: cita de CSJN Fallos 307:2077, Sumario El doctor Scotto dijo:
contrarse inscripto en el Sistema Único de N° 16.345 de la Base de Datos de la Secre-
Administración de Peritos y Martilleros de 1. Conforme lo he sostenido en otros taría de Jurisprudencia de la Cámara Civil, He escuchado la grabación de la audien-
la Justicia Nacional y Federal previsto en precedentes (entre otros, sala V, causa Boletín N° 7/2005). cia y he deliberado con mis colegas. Por
la Acordada 2/14 de la Corte Suprema. N° 23.357-14, “G. G.”, rta. 15/07/2015), la li- tanto, me encuentro en condiciones de emi-
mitación en base a la cual resolvió el juez Esta interpretación conciliaría el interés tir opinión.
1. - El requisito de la previa inscripción en el aparece en principio razonable, sin que se estatal prescripto en el Código Procesal al
Sistema Único de Administración de Peri- advierta que el requisito de la previa ins- establecer requisitos mínimos para que sea Tal como sostuve a partir de la cau-
tos y Martilleros de la Justicia Nacional y cripción en el Sistema Único de Adminis- aceptada la condición de perito en el proce- sa N° 3897/2011, caratulada: “C., F.”, del
Federal previsto en la Acordada 2/14 de la tración de Peritos y Martilleros de la Jus- so penal y actuaría como auxiliar del juez 08/09/2014 de la sala VII, el dictado de la
Corte Suprema no afecta el derecho de de- ticia Nacional y Federal, conforme la Acor- en el proceso. A su vez, satisfará el interés Acordada 2/14 de la Corte Suprema de
fensa en juicio, pues a través de esa norma dada 2/14 de la CSJN, afecte el derecho de de la parte de pretender que un experto de Justicia de la Nación (del 11 de febrero de
el Alto Tribunal reglamentó la previsión defensa en juicio. su confianza pueda asesorarlo, y en su caso 2014), me llevó a modificar la postura que
del art. 254 del Cód. Proc. Penal. ilustrará al juez y a las partes en el proceso anteriormente tenía sobre el tema.
A través de dicha acordada nuestro más con su experticia.
2. - El Sistema Único de Administración de Alto Tribunal ha reglamentado la previ- Así, mediante el art. 1° de la citada Acor-
Peritos y Martilleros de la Justicia Nacio- sión del artículo 254 del CPPN, que orde- A través de otra norma procesal del orde- dada, el Máximo Tribunal dispuso la crea-
nal y Federal (SUAPM), en el que inde- na la inscripción de los peritos, de lo que namiento jurídico se lograrían de ese modo ción del Sistema Único de Administración
fectiblemente se deben inscribir o reins- se extrae implícitamente que para la Corte conciliar, acabadamente, la exigencia legal de Peritos y Martilleros de la Justicia Na-
cribir los peritos y martilleros que deben Suprema de la Nación no se trata de una y el derecho de defensa del imputado. cional y Federal (SUAPM), en el que inde-
intervenir en causas judiciales, según la norma que afecte el derecho de defensa fectiblemente se deben inscribir o reins-
Acordada 2/14 de la Corte Suprema no en juicio, como afirma el apelante (sala V, En esta línea, a todo evento podrá el juez cribir los peritos y martilleros que deben
vulnera la igualdad ante la ley, en tanto causa nro. 62.645/2014/CA1, “D., J.”, rta. el admitir al Dr. G. O. F. como consultor técni- intervenir en causas judiciales, siendo su
la posibilidad de inscribirse como perito 29/06/2016). co, con los alcances prescriptos en el Cód. finalidad unificar la información de los pro-
no se encuentra circunscripta a un deter- Proc. Civ. y Com. de la Nación. Así voto. fesionales y los requisitos exigibles para su
minado grupo de profesionales ni se esta- Por lo expuesto, voto por confirmar el integración al registro (art. 2°).
blecen privilegios para algunos, los que, auto recurrido. El doctor Pociello Argerich dijo:
una vez incluidos en las listas anuales, se- Por su parte, el art. 9° establece que las
rán sorteados mediante un sistema que 2. Sin perjuicio de ello, para conciliar el La inscripción de los profesionales ante designaciones que se realicen a partir del 2
garantice la equidad en el reparto de tra- interés legítimo de la parte a contar con un esta Cámara no puede prevalecer frente de mayo de 2014, se llevarán a cabo entre
bajo (del voto del Dr. Scotto). consultor técnico que pueda asesorar sobre al interés del recurrente que, a los fines los profesionales que ya han sido inscriptos
la cuestión planteada estimo razonable que de ejercer debidamente su ministerio de en cada fuero y especialidad, todo lo cual,
3. - Los arts. 254 y 259 del Cód. Proc. Penal son el juez aceptara al experto propuesto como defensa, confía en la idoneidad, capacidad junto con el sorteo, se regirá por los Ane-
inconstitucionales, en tanto limitan irrazo- consultor técnico en los términos del artículo y condiciones del experto elegido para des- xos I, II y III que completan la Acordada
nablemente el derecho de defensa acorda- 477 de Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación. empeñar el cargo. (art. 7°). Asimismo, los arts. 1° y 15 del pri-
do al justiciable, pues la elección del perito mer anexo dan cuenta del carácter obliga-
estaría circunscripta sólo a los profesiona- La autorización al consultor se limitará En tal caso, el derecho de defensa acor- torio del SUAPM para toda la justicia Na-
les que le asigna el órgano jurisdiccional a “...presenciar las operaciones técnicas dado constitucionalmente al justiciable se cional y Federal.
competente y no por el grado de confianza que se realicen con motivo de la práctica limitaría irrazonablemente, pues la elec-
alcanzado con el profesional a quien aquel del peritaje, y formular las observaciones ción del perito médico estaría circunscrip- Bajo esa línea, las características y el al-
le encomienda su caso. (Del voto en disi- que considere pertinentes (art. 471, 2° pá- ta sólo a los profesionales que le asigna el cance de esta nueva reglamentación prevén
dencia del Dr. Pociello Argerich). rrafo). La presentación de su informe es órgano jurisdiccional competente y no por un sistema más amplio que garantiza no
facultativa (art. 472, 2° párrafo) y de él no el grado de confianza alcanzado con el pro- solo el control del título habilitante y que no
120.870 — CNCrim. y Correc., sala V, corresponde que se corra traslado ni que fesional a quien, justamente, le encomienda esté impedido o inhabilitado para el ejerci-
10/11/2017. - C., J. H. se soliciten explicaciones (art. 473, 2° pá- su caso. cio de la función pericial, sino también la po-
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sibilidad de que los particulares interesados El agravio de aquella no es otro que el re- más tarde los médicos de guardia —Dres. N. Perrot, Buenos Aires, 1980, t. IV-B, p. 145,
y organizaciones de profesionales de la es- chazo de la acción. y L.— porque la paciente se ahogaba. N° 2826; Bueres, Alberto J., “Responsa-
pecialidad respectiva —en caso de existir— bilidad civil de los médicos”, Ed. Hammu-
impugnen al postulante (Anexo I, art. 5°). III. Dicha pieza fue contestada por el Por último, expresó que “...ante la impo- rabi, Buenos Aires, 1994, T. 2, p. 94 y ss.;
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (v. sibilidad de respirar, a las 6,45 le aplica- Lorenzetti, Ricardo Luis, “Responsabilidad
Por último, en tanto la posibilidad de ins- fs. 703/709), quien solicitó la deserción del ron dos inyecciones y nos ordenaron salir civil de los médicos”, Ed. Rubinzal Culzoni,
cribirse como perito no se encuentra cir- recurso y —en subsidio— contestó los agra- de la habitación en que E. se hallaba. Por Buenos Aires, 1997, t. I, p. 461 y ss.; Calvo
cunscripta a un determinado grupo de pro- vios del recurrente. nuestra insistencia, a las 7,30 se nos infor- Costa, Carlos Alberto, “Daños ocasionados
fesionales ni se establecen privilegios para ma que E. había sufrido un paro cardíaco por la prestación médico-asistencial”, Ed.
algunos, los que, una vez incluidos en las lis- IV. A fs. 711/712 obra el dictamen del Mi- y, luego de un ir y venir de médicos y de Hammurabi, Buenos Aires, 2007, ps. 142 y
tas anuales, serán sorteados mediante un sis- nisterio Público de la Defensa, en el cual se un largo conciliábulo, a las 8,20 se nos con- ss.) citado por CNCiv. Sala G en autos: “M.,
tema que garantice la equidad en el reparto comparten los fundamentos de hecho y de firma finalmente su fallecimiento...” (conf. G. y Otro c. C. M. DE C. P. B. J. P. y Otros
de trabajo (art. 4° de la Acordada y art. 8° del derecho vertidos por el accionante al ex- fs. 145 vta.). s/ ds. y ps.”, Expte. N° 72.411/11, 30/11/2015).
Anexo I), la igualdad ante la ley se encuentra presar agravios, por lo que se remite a ellos
debidamente resguardada. a efectos de evitar reiteraciones innecesa- En función de ello, aduce que su esposa Por otra parte, en lo tocante a los hos-
rias. “...falleció de una dolencia ‘neumopatía as- pitales y clínicas se reconoce sin mayores
Por tanto, adhiero a la solución propuesta pirativa causal’ de la que no padecía cuando discusiones que pesa sobre aquellos una
por el juez Pinto, exclusivamente en orden a V. En tal entendimiento, pasaré a exami- ingresó al hospital ni hasta el día inmediato obligación tácita de seguridad hacia quien
la decisión de confirmar la resolución recu- nar los agravios expresados, en la inteligen- anterior a su deceso y que, no habiéndosela acude a los servicios que brinda. O sea, que
rrida (punto 1 de su voto). cia que en su estudio y análisis corresponde tratado a tiempo, desencadenó en conges- rige una cláusula sobreentendida de garan-
seguir el rumbo de la Corte Federal y de tión y edema pulmonar, neumopatía que tía que se traduce en atender a la seguridad
En virtud del acuerdo al que se arribó, la doctrina interpretativa. De modo previo precipitó el deceso...” (conf. fs. 145 vta.). del paciente, y que tiene su fundamento en
el tribunal resuelve: Confirmar el auto de al tratamiento de los agravios, ante la in- Reclamó la suma de $ 1.250.000 o lo que en el principio general de la buena fe (art. 1198,
fs. 120/vta., en cuanto fue materia de re- consistencia de numerosos capítulos de la más o menos resulte de las probanzas de primer párrafo, del Cód. Civil). En otros
curso. Notifíquese y devuélvase. Sirva lo expresión de agravios, los jueces no están autos, con más sus intereses y costas del términos, existe la obligación de la enti-
dispuesto de atenta nota de envío. — Ricar- obligados a analizar todas y cada una de proceso (v. fs. 144 y 146). dad hospitalaria o clínica de prestar asis-
do M. Pinto. — Rodolfo Pociello Argerich (en las argumentaciones de las partes, sino tan tencia médica, la cual lleva implícita una
disidencia). — Mariano A. Scotto. sólo aquéllas que sean conducentes y po- VII. El thema decidendum de esta Alza- obligación tácita de seguridad de carácter
sean relevancia para decidir el caso (ver Fa- da quedó circunscripto a determinar: a) la general o accesoria para la preservación
llos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fas- atribución de responsabilidad por los he- de las personas de los contratantes contra
si Yañez, Código Procesal Civil y Comercial chos acaecidos; y, si correspondiere b) la los daños que puedan originarse en la eje-
de la Nación, Comentado, Anotado y Con- procedencia y cuantía de los diversos ru- cución del contrato. Es que, si el hospital
cordado, T° I, p. 825; Fenocchieto Arazi, bros indemnizatorios que fueran materia se ha obligado a proporcionar asistencia
Responsabilidad Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. Comentado y Anotado, T. 1, p. 620).
de agravio; y c) el cómputo y la tasa de inte-
rés aplicable al monto de condena.
médica, no solamente es responsable por
el servicio que se ofrezca, sino también de
médica Asimismo, en sentido análogo, tampoco
es obligación del juzgador ponderar todas VII. a) Razones de orden metodológico
que se preste en condiciones tales para que
el paciente no sufra daños por una eventual
las pruebas agregadas, sino únicamente imponen dar tratamiento, en primer lugar, deficiencia de la prestación prometida (Ver
Persona con patología psiquiátrica que las que estime apropiadas para resolver el a la cuestión relativa a la atribución de res- Vázquez Ferreyra, Roberto, “La obligación
ingresa al hospital por un intento de sui- conflicto (art. 386, in fine, del ritual; Fallos ponsabilidad. de seguridad”, Supl. Especial LA  LEY, sep-
cidio mediante la ingesta de medicamen- 274:113; 280:3201; 144:611). tiembre de 2005, p. 4; Bustamante Alsina,
tos. Fallecimiento. Demanda de daños. A los fines de la determinación de la res- Jorge, “Teoría General de la Responsabili-
Ausencia de prueba de la culpa médica VI. La causa tiene su origen en la deman- ponsabilidad que se imputa en los presentes dad Civil”, p. 468, N° 1431 quater, 5ª edición,
y de la conexión entre el obrar negligen- da de fs. 144/149 por mala praxis médica. actuados, resulta indispensable expresar Buenos Aires, 1987; CNCiv., Sala A, del
te y el daño que se imputa. Rechazo de la Allí el pretensor (M. E. P. —cónyuge supérs- primeramente cuáles han de ser los crite- 02/06/2004, LA  LEY del 10/11/2004; Bue-
pretensión. tite de la víctima— quién actúa también en rios que se han de aplicar con relación a la res, Alberto “Responsabilidad civil de los
representación de sus hijas) narró que el 14 actuación de los galenos y a los entes hos- médicos”, ps. 383/384, Buenos Aires, 1992;
Hechos: Se confirmó el rechazo de una de- de enero de 2008 halló a su esposa E. I. O., pitalarios. CNCiv., Sala G, del 25/06/1981, en autos:
manda de daños intentada por el esposo de con evidentes señales de estar sufriendo un “Abalo, Omar Ulises c. Sindicato de Mecá-
una mujer que ingresó al hospital por un desarreglo de su salud, circunstancia que Al respecto, esta Sala viene sostenien- nicos y Afines del Transporte Automotor”,
intento de suicidio mediante la ingesta de lo llevó a concretar su urgente traslado al do que la ley 17.132 que regula el ejercicio Expte. libre N° 269.599; CNCiv. Sala H,
medicamentos. centro asistencial más próximo; el Hospital de la medicina establece expresamente la 21/06/1995, “Gutiérrez, María E. c. Inter-
Gral. de Agudos Dr. Teodoro Álvarez. prohibición de los profesionales médicos medics Inc.”, libre N° 161.624).
La demanda de daños derivados de la de garantizar un resultado determinado,
muerte de una persona que ingresó al hos- Sostuvo que “...fue recibida en la guardia no dejando lugar a dudas respecto del ca- Adviértase que, para decretar la respon-
pital por un intento de suicidio mediante aproximadamente a las 03,20 ya con cier- rácter de obligación de medios que tiene sabilidad en estos supuestos tampoco es ne-
la ingesta de gran cantidad de medicación to grado de lucidez y a las 05,30 hs. (según la prestación médica (conf. art. 20 incs. 1 cesario sostener que la obligación que pesa
debe rechazarse, en tanto quedó acredita- HCL N° 29.405.529) se la interna, en la y 2, ley 17.132). La ley referida no efectúa sobre los hospitales y clínicas es de resulta-
do que se efectuó todo cuanto debía reali- cama 396 de Clínica Médica con Diagnós- distinción alguna respecto de los profesio- do, como lo han sostenido pronunciamien-
zarse de acuerdo al protocolo, con lo cual tico: Intoxicación medicamentosa (Clora- nales médicos; todos ellos están sujetos a tos de nuestro fuero (ver, CNCiv., Sala E,
no se probó la culpa médica ni la conexión zepan y Lamotrigina)...” y que según la re- la misma obligación de medios, sin excep- del 25/11/1980, LA  LEY, 1981-D,133; CNCiv.,
entre el obrar negligente o imprudente y ferida historia clínica, “...no se observó en ciones. Por lo tanto, una corriente sostiene Sala C, del 09/02/1984, LA  LEY, 1985-C,638,
el daño que se imputa, sumado a que la in- ese momento ninguna alteración...” (conf. que —no existiendo discriminación legal al- s. 36.846; CNCiv., Sala C, del 05/09/2000,
fección padecida es puramente endógena, fs. 145). guna entre los galenos— la normativa legal in re “Parisi, Roberto J. v. Girado, Juan
ya que la paciente portaba ese cuadro al vigente no admite la distinción entre obli- M.”, voto del Dr. Alterini, JA, 2001-II-571;
ingresar al ente asistencial. Manifestó que “...como consecuencia de gaciones de medios para algunos médicos, CNCiv., Sala M, del 05/06/2001, en autos:
la atención que allí recibió, su estado se fue y de resultados para otro grupo de profesio- “González de Toloza, Perla c. Armada Ar-
120.871 — CNCiv., sala B, 21/11/2017. - P., normalizando. Al día siguiente, 15 de ene- nales (en igual sentido, Vázquez Ferreyra, gentina”, Lexis Nexis N°  1/70.005.627-1;
M. E. y otros c. D., E. J. y otros s/ daños y ro, fue revisada por expertos neurólogos Roberto A., “Daños y perjuicios en el ejerci- etcétera). Esto, puesto que, aunque nos
perjuicios. y, tampoco allí se observó anomalía alguna cio de la medicina”, ps. 181 y ss.). ubiquemos en el ámbito de las obligaciones
en el aparato respiratorio...” (conf. fs. 145), de medios, se verá que es exigible al ente
[Cita on line: AR/JUR/89987/2017] resultado al que se arriba tanto el dieciséis La culpa médica, como es sabido, consiste asistencial una prestación diligente, idónea
como el diecisiete del mismo mes en las in- en la omisión de las diligencias exigidas por y técnicamente irreprochable (ver Trigo
terconsultas realizadas con los especialis- la naturaleza del deber profesional asumido Represas, Félix, “Responsabilidad civil de
2ª Instancia. — Buenos Aires, noviem- tas de Salud Mental y con la especialidad de y que corresponde a las circunstancias de médicos y establecimientos asistenciales”,
bre 21 de 2017. psiquiatría, respectivamente. las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 LA  LEY, 1981-D, 133; esta Sala, “Simone
del Cód. Civil; art. 1724 del Cód. Civ. y Com. de Del Moral, Emilia R. y otros c. Granja,
¿Es ajustada a derecho la sentencia ape- Continuó su relato refiriendo que el día de la Nación) cuyo grado de responsabi- Miguel A. y otro s/ daños y perjuicios”, del
lada? 18 de enero apareció —con la ausculta- lidad ha de estimarse por la condición es- 18/03/2008, Expte. Libre N° 488.465; id.,
ción que da cuenta el Dr. R.— la primera pecial del agente (art. 909 del Cód. Civil; “Martin, Alicia Irene c. Obra Social Ban-
A la cuestión planteada el doctor Ramos advertencia sobre problemas en las vías art. 1725 del Cód. Civ. y Com. de la Nación). caria Argentina s/ daños y perjuicios”, del
Feijóo dijo: respiratorias; la que empeoro ese mismo Para establecer tal culpabilidad uno de los 18/07/2008, Expte. Libre N° 492.538).
día y provocó que sea internada —a pedi- elementos decisivos consiste en desentra-
I. La sentencia de fs. 669/676 resolvió re- do de los actores— en la unidad de terapia ñar si ha existido un incumplimiento de las Es que, “...independientemente de la res-
chazar la demanda entablada por M. E. P., intensiva donde, según cuenta, los Dres. M. reglas del arte de curar. Después de valorar ponsabilidad directa del médico, existe la
por sí, y en representación de sus hijas me- y F. le indicaron que “...durante la estadía en concreto la naturaleza de la obligación obligación de la entidad hospitalaria o sa-
nores de edad J. A. P. y C. M. P. contra el en la UTI se diagnostica neumonía aspira- y las circunstancias de personas, tiempo y natorial de prestar asistencia médica, la
“Gobierno de la Ciudad Autónoma de Bue- tiva...” (fs. 145). lugar, el tipo de comparación será el de un cual lleva implícita una obligación tácita de
nos Aires”, con costas a la actora vencida. profesional prudente y diligente de la ca- seguridad de carácter general y accesoria
Destacó que, en las últimas horas de ese tegoría o clase en que quepa encuadrar la en ciertos contratos que requieren la pre-
II. Contra dicho pronunciamiento apeló la mismo día, su esposa fue sacada de terapia conducta del deudor en cada caso concreto servación de las personas de los contratan-
parte actora a fs. 678, fundando su recurso intensiva y nuevamente fue trasladada a la (conf. Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de tes contra los daños que puedan originarse
a fs. 698/701. clínica médica; lugar al que concurrieron Derecho Civil. Obligaciones”, Ed. Abeledo- en la ejecución del contrato” (Jorge Busta-
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mante Alsina, “Teoría general de la respon- En este escenario, cabe destacar —en causante...” (fs. 126); dictamen del cual hizo fundado en principios técnicos inobjetables
sabilidad civil...”, 5a edición, Bs.  As., 1987, primer lugar— que de la lectura de la histo- eco el fiscal en lo criminal a fs. 127, solici- y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la
p. 468, en núm. 1431 quater). ria clínica que luce agregada a los fs. 42/78 tando el archivo de la mentada causa. sana crítica aconseja, frente a la imposibi-
de aquella causa, se extrae que la paciente lidad de oponer argumentos científicos de
En este sentido, Alberto J. Bueres desta- ingresó el 14/01/2008 con un diagnóstico Dicho ello, resta analizar la experticia mayor valor, aceptar las conclusiones de
ca que “...la vigencia de la obligación de se- de neumonía aspirativa, intoxicación me- médica en las presentes actuaciones, la cual aquél. Esto es así porque la función del pe-
guridad, en general y en determinados con- dicamentosa (v. fs. 42), en donde se deja luce agregada a fs. 433/453. De las conclu- rito es la de suministrar al magistrado ele-
tratos, ha encontrado razón de ser suficien- asentado —al revisar el aparato respirato- siones de aquella se extrae que: “...La Sra. mentos técnicos que son ajenos a su forma-
te en la norma del art. 1198, par. 1° del Cód. rio auscultando roncus en ambos campos E. O. padecía una patología psiquiátrico de ción jurídica y que se supone son de conoci-
Civ., que contiene el principio de la buena pulmonares— que la Sra. E. O. posee una base (Trastorno Bipolar) que derivó, el día miento de aquél (conf. esta Sala, LA  LEY,
fe. Pero en el caso concreto que nos ocupa probable broncoaspiración y saturación 14/01/2008, a un intento de suicidio al inge- 1975-D, 396, sum. 32.828, entre otros), pues
creemos que, sin perjuicio de este hito le- de oxígeno del 89 % (v. fs. 44 causa penal rir gran cantidad de la medicación que to- si bien no están obligados por los dictáme-
gal genérico, que aceptamos, el problema y fs. 63/64 de las presentes); circunstancia maba habitualmente por la cual está siendo nes periciales, tampoco deben ser dejados
merece una mayor atención a fin de dimen- que se contradice —como se verá— con el tratada (Clonazepan y Lamotrigina). Ingre- de lado (conf. Falcón, “Código Procesal
sionar el objeto del deber. En efecto, no relato de los hechos efectuado en el escri- sa al Hospital Álvarez con intento de diag- Civil y Comercial de la Nación”, Anotado-
basta señalar, como lo hace Belluscio, que to de inicio de estas actuaciones (art. 330, nóstico de suicidio y neuropatía aspirativa Concordado-Comentado, T° III, p. 477 y sus
la extensión de la obligación reparatoria inc. 4 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Na- que luego sufre una complicación con una citas).
—por razones de justicia distributiva, di- ción) y con lo manifestado en la fundamen- neumopatía intrahospitalaria que la lleva al
ríamos— está dada por el aprovechamien- tación de su recurso a fs. 698 vta. deceso. Según lo evaluado en autos, no se Destaca el autor citado que para poder
to económico que obtienen las entidades encuentran datos sobre falta de responsa- apartarse el juzgador de las conclusiones
médicas y que es muchas veces la finalidad La parte actora afirmó en primer término bilidad médica en atención a la Sra. E. O...” allegadas por el técnico, debe tener razones
perseguida (ánimo de lucro). Si ello fuera que: “...Mi esposa y madre de mis hijas falle- (conf. fs. 452). muy fundadas, pues si bien es verdad que
así no responderían en igual dimensión las ció de una dolencia “Neumopatía aspirativa las normas procesales no acuerdan al dic-
mutuales, obras sociales, hospitales públi- causal” de la que no padecía cuando ingresó Se destaca aquí que, según los datos tamen el carácter de prueba legal, no lo es
cos, etcétera. Por lo tanto, es más lógico, al hospital ni hasta el día inmediato anterior obrantes en autos, la occisa “...no exterio- menos que en cuanto el informe comporta
por su alcance omnicomprensivo, apuntar a su deceso y que, no habiéndosela tratado rizaba los signos de la dolencia que resultó la necesidad de una apreciación específica
al dato de que todo lo que haga a la salud de a tiempo, desencadenó en congestión y ede- fatal...” y ante el cuestionamiento acerca de del campo del saber del perito, técnicamen-
la población es problema de interés gene- ma pulmonar. Neuropatía que precipitó el si el desenlace fatal podría haberse verosí- te ajeno al hombre de derecho, para desvir-
ral” (“Responsabilidad civil de las clínicas deceso...” (conf. fs. 145 vta.). milmente evitado con la aplicación de trata- tuarlo es imprescindible traer elementos
y establecimientos médicos”, Ed. Ábaco, mientos acordes con las reglas del arte de de juicio que permitan concluir fehaciente-
1981, ps. 32/35). Y en cuanto a los alcances Habida cuenta los términos en que quedó curar, respondió que “...No, depende la evo- mente el error o el inadecuado uso que el
de la obligación de seguridad de los estable- trabada la litis en el caso (conf. art. 331 del lución de cada individuo...” (conf. fs. 449). experto hubiere hecho de los conocimientos
cimientos sanitarios, expresa que el deber Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), el ac- científicos de los que su profesión o título
de conducta secundario —con relación con tor no puede intentar modificar su preten- Por último, respecto al paro cardiorres- habilitante necesariamente ha de suponér-
la obligación principal de prestar el servicio sión en esta Alzada (arts. 271 y 277 del Cód. piratorio la experticia fue contundente selo dotado (ver extensa cita jurispruden-
de salud— destinado a evitar que los pa- Proc. Civ. y Com. de la Nación) intentando en señalar que “...se realizó todo cuanto cial en página y obra citada).
cientes sufran daños corporales, ya sea por tergiversar sus propios actos al sostener debe realizarse de acuerdo al protocolo...”
cualquier otra circunstancia, configura una en su expresión de agravios que “...nunca (fs. 451). En suma, si bien las conclusiones del ex-
obligación de resultado. atribuyó a los profesionales intervinientes perto no obligan a los jueces en la pondera-
en el tratamiento de E. O. omisión alguna Tal como fuera manifestado en la instan- ción de la prueba, para prescindir de ella se
Asimismo, en lo tocante a la responsa- respecto de la neumonía aspirativa con la cia de grado, no desconozco que el mentado requiere cuando menos, que se le opongan
bilidad institucional por infección intra- que ingresó al Hospital Álvarez el 14 de ene- informe fue impugnado oportunamente por otros elementos no menos convincentes,
hospitalaria la doctrina y jurisprudencia ro del 2008, la que, según la historia clínica, la parte actora con la supuesta colabora- salvo que se advierta un apartamiento de
responden a dos criterios en torno a la na- quedó resuelta el día 16. Lo que sí dijimos ción de su consultor técnico, el cual no fir- esa prueba, apoyado en razones subjetivas
turaleza de la obligación que le compete. en la demanda es que hubo un diagnóstico mo dicha presentación (v. fs. 459/460); em- que llevan ínsito un claro voluntarismo so-
Una sostiene que la misma es de resultado, tardío luego de otro equivocado del 18 de pero considero que dicha presentación lejos bre el tema, en cuyo caso pueden descalifi-
y, por tanto, aun cuando se conoce que no enero del mismo año en el mismo nosoco- ha estado de constituirse en una verdadera carse las conclusiones a tenor de la doctri-
es posible llevar a cero el índice de infeccio- mio donde los profesionales intervinientes “contraexperticia”, siendo debidamente na de la arbitrariedad, en tanto existe rela-
nes intrahospitalarias, igualmente el esta- no advirtieron que los síntomas que presen- contestada a fs. 474/476. ción directa entre lo resuelto y las garantías
blecimiento médico asistencial deberá res- taba la paciente era de una bronconeumo- constitucionales que se dice vulneradas”
ponder cuando se acredite que la infección nía infecciosa...” (v. expresión de agravios Frente al interrogante sobre si podía de- (CS, 13/08/1998, LA  LEY, 1998-F, 231).
sufrida por el paciente no es endógena, sino —fs. 698/vta.— y en el mismo sentido, ale- ducirse con certeza que la bronconeumonía
proveniente del medio ambiente. La otra, gato —fs. 612 vta.—). fue adquirida durante su internación, si Es que, no es dable admitir cualquier cla-
interpreta que la clínica podrá eximirse bien en un primer momento la experta re- se de impugnación, sino sólo las fundadas
de responsabilidad acreditando que tanto En la misma línea argumental, ha estable- cordó que “...la señora O. ingresa con una objetivamente en la incompetencia de quien
la actuación médica como institucional fue cido la jurisprudencia que la narración de Neumonía Aspirativa causada por el vómi- lo emite, en errores o en el uso inadecua-
la adecuada para prevenir el proceso in- los hechos efectuada en los escritos intro- to cuando la encontraron en su domicilio...” do de los conocimientos técnicos o científi-
feccioso, y eventualmente combatirlo, aún ductorios del proceso cobran una importan- (v. fs. 448) y luego manifestó que la misma cos en los cuales pudiese haber incurrido.
en caso de resultar una infección exógena cia vital, pues fijan las cuestiones a resolver “...fue adquirida durante su internación se- Dicho acto procesal debe constituir una
—obligación de medios— (conf. Acevedo y la materia sobre la que versará la prue- gún la evolución de la actora...” (v. fs. 478); “contraexperticia” y, por ende, contener
Rafael, “El Error Médico”, 1ª ed., p. 166). ba en la etapa procesal (CNCiv., Sala H, R. se recuerda que más adelante aclaró que el también como aquella una adecuada expli-
338.111, 03/07/2002). síndrome de dificultad respiratoria aguda cación de los principios científicos o técni-
En la inteligencia apuntada, habiéndose (SDRA) se produce secundariamente a la cos en los que se la funde, y no una mera
establecido los principios que se tendrán en Sentado lo anterior, en los casos en que se neumonía Aspirativa diagnosticada al in- alegación de pareceres subjetivos o simples
cuenta al momento de dirimir está cuestión, acciona por mala praxis, es por demás tras- greso y tratada para tal fin; que la actora generalizaciones, sin sustento en otros ele-
pasaré a examinar el plexo probatorio: cendente la experticia médica, la que será no ingresa con diagnóstico de SDRA sino mentos de juicio ciertos y serios arrimados
valorada de conformidad con el art. 477 del con diagnóstico de Neumonía Aspirativa, al proceso (conf. esta Sala, Expte. libre
Motivo del presente hecho se labró la rito. con lo cual los tratamientos aplicados fue- N° 465.991, “Gago, Joaquín Florencio c.
causa penal N° 33.171/09, caratulada: “NN ron los adecuados conforme los protocolos Transporte Ideal San Justo SA. s/ daños y
s/ Averiguación de muerte por causa du- Del examen realizado con fecha 19/01/2008 médicos. perjuicios” del 25/06/2007).
dosa”, la que tramitó por ante el Juzgado por el Cuerpo Médico Forense (v. fs. 94/97
Correccional N° 46, Sec. 134 y fue traída causa penal) surge que: “...la muerte de E. Ahora bien, debe recordarse que los jue- De la misma manera que se expresó en
ad effectum videndi et probandi para estos O. fue producida por: congestión y edema ces tienen amplia libertad para ponderar el la causa penal (fs. 161/162), resalto que no
actuados. pulmonar. Neuropatía...” (conf. fs. 96); afir- dictamen pericial, pero dicha libertad no existe elemento alguno que se contraponga
mación que —luego de presentado examen importa reconocerles una absoluta discre- a los dictámenes periciales más que un in-
Al tomársele declaración al cónyuge su- toxicológico (fs. 107/111) y el informe histo- cionalidad: en efecto, si bien es verdad que forme médico aportado por el querellante
pérstite —aquí actor— expresó que: “...el patológico (v. fs. 119)— finalizó con la conclu- por categórica o unánime que sea la opinión en esa causa —y aquí actor— el cual ca-
14/01/2008, siendo aproximadamente las sión de que “...las causales del óbito fueron del experto, carece de valor vinculante para rece de firma del profesional interviniente
00:30 en momentos en que su esposa se en- bronconeumonía, hemorragia alveolar...” el órgano jurisdiccional, también lo es que el (v. fs. 145/146). Es por ello que el juez de
contraba en el comedor escuchó un ruido (v. informe presentado a fs. 122/123 por el apartamiento de las conclusiones estableci- instrucción resolvió archivar la causa por
pudiendo observar que su esposa se encon- médico forense, el Dr. B., ante la Fiscalía de das en aquél debe encontrar apoyo en razo- inexistencia de delito; lo que fue confirma-
traba en el suelo vomitando una sustancia Instrucción N° 9). nes serias, es decir, en fundamentos objeti- do por el Tribunal de Alzada (v. fs. 176 vta.).
de color blanca, por tal motivo solicitó la vamente demostrativos de que la opinión de Esta misma documental ha sido acompaña-
presencia de ambulancia del S.A.M.E; arri- Tampoco debe pasarse por alto el infor- los expertos se halla reñida con principios da, esta vez, con la supuesta firma del pro-
bando la misma y al revisar a la misma le re- me realizado por el médico forense —Dr. J. lógico-jurídica o máximas de experiencia, o fesional interviniente (v. fs. 223/225), pero
fieren al declarante que su esposa no tenía C. V.— (v. fs. 124/126 sede represiva) en el de que existen en el proceso elementos pro- habiendo sido desconocido la misma por la
pulso, trasladándola de urgencia al Htal. Ál- cual se concluye que “...del estudio de los batorios provistos de mayor eficacia para parte demandada (v. fs. 305 vta.) le corres-
varez (...) Que al arribar el dicente al antes antecedentes obrantes a la fecha en autos provocar la convicción acerca de la verdad pondía a la parte actora ofrecer la informa-
mencionado nosocomio se entrevista con el no surge como inadecuada la medicación, de los hechos controvertidos (conf. CNCiv. tiva correspondiente tendiente a ratificar la
médico terapista le refirió que su esposa le la vía utilizada intramuscular o la dosis Sala “C”, LA  LEY, 1979-B, 112; id., Sala “E”, firma de aquel experto; circunstancia que
dijo que había ingerido una gran cantidad registrada que le fuera suministrada por LA  LEY, 1975-C, 533, N° 1314; id., Sala “F”, no se encuentra cumplida en las presentes
de pastillas las cuales las tenía escondidas el cuadro psiquiátrico de excitación psico- JA-1982-III-381). En ese entendimiento, se (art. 377 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la
en su casa...” (fs. 10 vta.) motriz que según registros presentaba la ha sostenido que cuando el peritaje aparece Nación).
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Por otra parte, con relación al argumento sos de apelación interpuestos por bajos a rrido; a ellos me remito a fin de evitar reite- pediente de conformidad con las reglas de
vertido a fs. 699/vta. en cuanto a que si el fs. 680 y por altos de fs. 677 y fs. 680; lo pre- raciones innecesarias. la sana crítica (art. 386, Cód. Proc. Civ. y
mencionado consultor técnico “...no inter- ceptuado por el art. 478 párr. 1° del Código Com. de la Nación) y la sentencia recurrida,
vino en la producción de la pericial médica Procesal; pautas del Anexo I del Decreto Para facilitar la comprensión de la solu- considero que el pronunciamiento apelado
por parte de la experta nombrada de oficio, N° 2536/2015 y lo dispuesto en los arts. 6°, ción propuesta, recordaré que la preten- debe ser confirmado en lo sustancial.
fue porque jamás fue citado para ello lo que 7°, 9°, 10, 19, 33, 37, 38, 49 y cctes. de la ley sora requirió que se declare prescripta la
demuestra que el Juzgador de grado infe- N° 21.839 con las reformas introducidas por acción de la AFIP para reclamar el impues- No atenderé a todos los planteos del ape-
rior, omitió en el trámite de autos el cum- la ley N° 24.432, se confirman las regula- to al valor agregado, correspondiente a los lante, sino sólo a los que estime esenciales y
plimiento de los deberes de los arts. 34, 36 y ciones de fs. 675 vta./676 practicadas a fa- períodos junio de 1993 a diciembre de 1996. decisivos para fallar en la causa (cfr. CSJN,
concordantes del Código de forma...” (sic.), vor de la letrada de la parte actora; de la “Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional
resulta pertinente destacar que aquello de- representación letrada de la parte deman- El pago de éste estaba diferido hasta el de Energía Atómica”, del 13/11/1986; idem,
bía ser solicitado en su oportunidad en el dada; de los peritos médicos Dra. R. E. E., año 2011, en el marco del Régimen de Pro- “Soñes, Raúl c. Adm. Nacional de Adua-
expediente, acontecimiento que tampoco psicóloga Lic. M. M. D. y actuario P. A. M. moción Industrial (leyes 22.021 y 22.702). nas”, del 12/02/1987; bis idem, “Pons, María
surge acreditado. y del mediador Dr. E. J. C. Por su labor en y otro” del 06/10/1987; ter idem, “Stancato,
la Alzada se fijan en pesos... ($ ...) los hono- El argumento del accionante es que ha- Carmelo”, del 15/09/1989; v. Fallos 221:37;
Corolario de lo expuesto, habiendo que- rarios de la letrada de la parte actora y en biéndose concursado preventivamente el 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250;
dado acreditado que se efectuó todo cuanto pesos... ($ ...) los de los letrados de la parte 01/08/2000 (fs. 182/196 de los autos: “Cladd 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).
debía realizarse de acuerdo al protocolo, demandada (conf. arts. 10, 14, 49 y cctes. Industrial Textil Argentina SA s/ Concurso
que no surge como inadecuada la medica- del arancel), los que deberán abonarse en el Preventivo”, expte. 73.125/2000 que en este VI. La decisión propuesta
ción que recibió la paciente (es decir, que mismo plazo que el fijado en la instancia de acto tengo a la vista), el organismo recauda-
no encuentra probada la culpa médica y la grado. Regístrese, notifíquese y, oportuna- dor no solicitó la verificación de su crédito; 1. Recientemente tuve ocasión de pro-
conexión entre el obrar negligente o im- mente publíquese (conf. Acordada 24/2013 siendo de aplicación la prescripción bienal nunciarme como vocal preopinante en una
prudente y el daño que se imputa); suma- de la CSJN). Fecho, devuélvase. — Claudio prevista en el art. 56 de la LCQ. cuestión prácticamente idéntica a la pre-
do a que la alegada infección es puramente Ramos Feijóo. — Mauricio L. Mizrahi. — Ro- sente, en los autos: “Enod SA c. Administra-
endógena —ya que la paciente ya portaba berto Parrilli. Su postura fue apoyada por la sindica- ción Federal de Ingresos Públicos (AFIP) s/
un cuadro de estas características al in- tura, quién informó que el acreedor nunca ordinario”, sentencia del 26/12/2016.
gresar al ente asistencial— (v. fs. 44 causa solicitó la verificación de los créditos cuya
penal, fs. 63/64 y explicación de la experta prescripción se persigue (fs. 65). En ese expediente la accionante, que se
a fs. 478 rta. “I.b” de las presentes), y toda había acogido a los beneficios de la promo-
vez que la prueba producida no alcanza a La AFIP se opuso al progreso de la ac- ción industrial —invirtiendo, igual que la
generar certeza sobre una situación dis-
tinta a la precedentemente delineada, los Verificación ción, en la inteligencia de que la relación en-
tre las partes debía regirse por las normas
aquí actora, con la empresa Mamin Veso-
rea SA— solicitó que se declaren prescrip-
agravios vertidos por la actora no tendrán
favorable acogida. del crédito fiscal especiales de derecho tributario, que esta-
blecían un plazo de prescripción decenal a
tos los créditos sujetos a diferimiento que la
AFIP no se había presentado a verificar en
contar desde la fecha en que los impuestos el concurso preventivo.
VIII. En función de ello, propongo al Créditos sujetos a diferimiento en el debían ser pagados, que además podía ser
Acuerdo la confirmación de la sentencia pago. Causa preconcursal. Necesidad de suspendido o interrumpido. Además, expli- Para una mejor comprensión señalo que
atacada en todo cuanto fuera materia de su verificación en el concurso preven- có las razones que harían innecesaria la ve- tanto Enod SA como Mamin Vesorea SA
agravios (arts. 277, 377, 386, 477 del Cód. tivo. rificación de las acreencias. son empresas pertenecientes al “Grupo
Proc. Civ. y Com. de la Nación). Las costas Cladd”, conforme surge de las constancias
de Alzada se imponen de igual modo que Hechos: El juez de primera instancia de- 2. La resolución de fs. 340 selló definitiva- del concurso preventivo de la actora, que en
en la instancia de grado (conf. arts. 68, 163 claró prescripta la acción de la AFIP para mente la competencia en la presente causa. este acto tengo a la vista.
inc. 8, 164 y 279 del Cód. Proc. Civ. y Com. reclamar el impuesto al valor agregado
de la Nación). Así lo voto. respecto de una empresa que se había aco- II. El decisorio recurrido En el año 2000 varias empresas del gru-
gido a los beneficios de la promoción in- po, junto con sus garantes, se sometieron
Los doctores Mizrahi y Parrilli, por aná- dustrial, por no haber solicitado la verifi- El fallo de primera instancia del a la restructuración concursal. El Juez de
logas razones a las aducidas por el doctor cación de su crédito. El organismo recau- 01/02/2016 obrante a fs. 442/455 admitió la la causa designó un único órgano sindical
Ramos Feijóo, votaron en el mismo sentido a dador interpuso recurso de apelación. La demanda. para todos los procesos, le ordenó a los
la cuestión propuesta. Cámara lo rechazó. auxiliares presentar informes periódicos
Para así decidir el a quo meritó que: (i) sobre la evolución de los negocios de la to-
Por lo que resulta de la votación que 1. - Si los créditos reconocen una causa la ley 24.522 desplaza en materia de pres- talidad del grupo y unificó los plazos proce-
instruye el Acuerdo que antecede, se re- preconcursal, deben ser sometidos al cripción, la aplicación de las normas fisca- sales (fs. 328/330, fs. 3449/3454).
suelve: Confirmar la sentencia atacada proceso de verificación, asegurando la les; (ii) la causa del crédito fue anterior al
en todo cuanto fuera materia de agravios. función de contralor del síndico y de los concursamiento de modo que el organismo Se advierte que el actuar conjunto del
Las costas de Alzada se imponen de igual otros acreedores, con independencia recaudador debió presentarse a verificar su grupo generó una relación jurídica análoga
modo que en la instancia de grado. Tiene del diferimiento en el pago de las obli- crédito; y (iii) pasaron los dos años de pres- entre la AFIP y varias empresas a él per-
resuelto esta Sala que, en los casos en que gaciones tributarias y de su carácter cripción previstos por la LCQ:56 sin que la tenecientes, que explican la identidad tanto
ha sido rechazada la demanda, la base re- privilegiado. AFIP hubiera solicitado la admisión del pa- de pretensiones como de defensas entre el
gulatoria se halla configurada por el monto sivo en el concurso, y no existen causales de expediente supra mencionado y el presente.
reclamado en el escrito de inicio con más 2. - En materia concursal, la ley fija el pla- suspensión o interrupción de tal plazo.
sus intereses (conf. Plenario “Multiflex SA zo hasta el cual un crédito puede admi- La circunstancia apuntada me obliga a
c. Consorcio Bartolomé Mitre 2257 s/ suma- tirse en el pasivo, con independencia de III. El recurso reiterar conceptos ya expuesto en el fallo
rio” del 30/09/1975, ED, 64-250; id., CNCiv., su exigibilidad, pues no se trata de un citado, que replicaré de seguido, pues no
esta Sala, R N° 18.557/00 del 20/09/2010; crédito que “no hubiera nacido”, pues el El demandado apeló el fallo el 18/02/2016 fueron refutados exitosamente en la expre-
id. id., LH N° 66.673/08 del 28/11/2012; hecho imponible ya había acaecido, aun- (fs. 500/501), el recurso se concedió el sión de agravios del quejoso y son plena-
id. id., LH N° 2453/10 del 17/03/2014; id. que su exigibilidad estaba diferida en el 22/02/2016 (fs. 503) y sus agravios del mente aplicables en la especie.
id., H N° 57.210/10 del 11/05/2017, entre tiempo. 08/09/2016 (fs. 525/540) fueron contesta-
otros). Sin embargo, en orden a la falta dos por la actora el 23/09/2016 (fs. 542/548) 2. En primer lugar, es necesario determi-
de agravio respecto de la integración de 120.872 — CNCom., sala B, 24/11/2017. - y por la sindicatura del concurso preventi- nar el plexo normativo que debe utilizarse
los intereses en la base regulatoria, ha- Cladd Industrial Textil Argentina S.A. c. vo de Cladd SA el 21/10/2016 (fs. 551/552). al analizar esta controversia; donde se dis-
brá de tomarse el quantum reclamado en Administración Federal de Ingresos Públi- cute si debe juzgarse según las reglas ema-
el escrito de inicio conforme liquidación cos (AFIP) s/ ordinario. La presidencia de esta Sala llamó “autos nadas de la ley de concursos y quiebras o
practicada por el accionante (conf. CNCiv., para sentencia” el 03/08/2017 (fs. 563), la por normas fiscales.
esta Sala, H N° 29.360/06 del 10/08/2011; [Cita on line: AR/JUR/93719/2017] causa se sorteó el 23/08/2017 (fs. 563 vta.) y
id. id., H N° 75.169/04 del 26/03/2013; id. el Tribunal quedó habilitado para resolver. Es cierto —como lo afirma la AFIP— que
id., H N° 53.364/11 del 14/12/2015; id. id., H el derecho tributario ganó autonomía como
N° 15.338/13 del 09/05/2017, entre otros). COSTAS IV. Contenido de la pretensión recursiva rama del ordenamiento jurídico, por los
En su mérito, teniendo en cuenta el monto conceptos, principios, institutos y métodos
del proceso; labor desarrollada, apreciada Costas de ambas instancias por su orden. El accionante se queja porque el anterior con el que cuenta. Empero, tal independen-
por su importancia, extensión y calidad; sentenciante: (i) privilegió la aplicación de cia no es absoluta pues toda ley debe ser in-
etapas cumplidas; resultado obtenido; que la ley de quiebras sobre las leyes tributa- terpretada en su adecuada relación con las
a efectos de meritar las experticias con- 2ª Instancia. — Buenos Aires, noviem- rias; (ii) ignoró que se trataba de créditos restantes normas del ordenamiento.
feccionadas se aplicará el criterio de la bre 24 de 2017. no determinados e inexigibles al momento
debida proporción que los emolumentos del concursamiento; (iii) no contempló que Obsérvese que la especificidad de proce-
de los peritos deben guardar con los de los ¿Es arreglada a derecho la sentencia ape- las acreencias tenían el carácter de pri- sos como el concursal por sus característi-
demás profesionales que llevaron la causa lada? vilegiadas; (iii) tampoco aplicó el sistema cas de universalidad requiere de unidad de
(conf. CSJN, Fallos 236-127, 239-123, 242- previsto por el LCQ:20 para los contratos criterios y pautas uniformes y seguras, ha-
519, 253-96, 261-223, 282-361; CNCiv., esta La doctora Piaggi dijo: con prestaciones recíprocas pendientes; ciendo que el crédito fiscal se vea afectado
Sala, H. n° 44.972/99 del 20/03/2002; id. (iv) desestimó que existieran actos inte- por éste. Y en tales condiciones, se reduzca
id., H. N° 5810/05 del 28/12/2007; id. id., H I. Antecedentes facticiales del proceso rruptivos de la prescripción. su plazo de prescripción al establecido de
N° 68.689/10 del 19/08/2014, entre otros), manera clara y terminante, por el 6° pá-
así como la incidencia que las mismas han 1. Los antecedentes de la causa fueron V. Luego de analizar los antecedentes del rrafo del art. 56 de la Ley de Concursos y
tenido en el resultado del pleito; recur- adecuadamente expuestos en el fallo recu- caso, los medios de prueba aportados al ex- Quiebras (CSJN, in re, “Bodegas y Viñedos
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El Águila SRL s/ concurso preventivo s/ la primitiva obligación tributaria, anterior Admitir lo contrario implicaría otorgar De lo anterior se colige que la falta de ve-
incidente de verificación tardía por AFIP- al proceso falencial (CNCom, Sala C, in re, un trato preferencial al organismo recauda- rificación es consecuencia de la conducta
DGI” del 11/08/2009). “Modelar SA s/ concurso preventivo s/ dor que sería incompatible con la igualdad del ente recaudador, libremente escogida,
inc. por D.G.I.”, del 06/04/1993; en igual que debe primar en el proceso universal, y éste deberá cargar con las consecuencias.
Como sostuvo la Procuradora Fiscal de la sentido, id, esta Sala, in re, “Argus Publici- resumido en la conocida regla par conditio
Nación, en el dictamen que la Corte Federal dad SA s/ concurso preventivo s/ incidente creditorum. 5. No desconozco que en un antecedente
hace suyo en el citado precedente, el méto- de revisión por DGI”, del 21/08/2007). de la colega Sala C de esta Excma. Cámara,
do ideado por el legislador al sancionar la Agrego que lo decidido por la CSJN, in re: se aplicó el art. 20 de la LCQ a una situación
ley 24.522 busca, por una parte, dar seguri- En igual sentido, la Sala D decidió la pres- “Vali SA” del 04/08/2011 no puede tener el similar a la que se configuró en el sub lite
dad jurídica y certeza ante una situación de cripción del crédito de la AFIP en un caso alcance general asignado por la recurren- (CNCom., Sala C, in re, “Bodegas y Viñedos
iliquidez o de falencia y por otra, la compa- análogo al presente (CNCom., Sala D, in re, te. En ese expediente, la apelación del fisco Orfila” del 24/06/2014). Sin embargo, esa
tibilización de todos los derechos que pug- “Telenor SA s/ quiebra - incidente de verifi- fue rechazada porque no se advertía —en solución no puede ser trasladada a la cues-
nan dentro de un proceso concursal. Ergo, cación por AFIP-DGI.” del 29/12/2015). ese caso particular— como el “eventual tión aquí debatida.
tanto el interés del deudor en saldar sus incumplimiento por parte de la concursa-
deudas, como de los acreedores frente a él Esa solución —que es la que aquí se pro- da de las condiciones establecidas para su En el concurso preventivo de Cladd SA el
y entre sí. pone— es consecuencia de la aplicación de permanencia en el régimen de promoción deudor solicitó autorización para constituir
la doctrina de la CSJN, in re: “Bodegas y Vi- industrial... podría incidir en los conceptos las garantías necesarias para el manteni-
Si bien las normas en conflicto tienen su ñedos El Águila”, ya citado. liquidados al promoverse el incidente”. miento del régimen de promoción industrial
génesis en el mismo órgano (el Congreso en los términos del art. 16 y en esos términos
de la Nación) lo cierto es que, la sanción de No desconozco que la quejosa alegó que Si bien no se ignoran las particularidades fue analizada la petición por el Juez de pri-
la ley de bancarrotas responde a una or- los créditos eran inexigibles al tiempo en del crédito que detentaba la AFIP, las mis- mera instancia. Nunca efectuó referencia al
den constitucional expresa en tal sentido que comenzó a correr el plazo del LCQ:56. mas no son suficientes para eximirla de la régimen para los contratos con prestaciones
(art. 75, inc. 12, CN). carga de verificar su crédito dentro de los recíprocas pendientes del LCQ:20 (fs. 266).
Empero, nada obsta a la admisión en el plazos fijados por la ley 24.522.
Consecuentemente de conformidad con pasivo concursal de un crédito condicio- Y si bien es cierto que, para autorizar la
la doctrina de nuestro Máximo Tribunal, la nal, puesto que estas obligaciones integran Como señaló la CSJN en el menciona- constitución de esas garantías, el Juzgador
pretensión se analizará conforme las previ- desde una perspectiva contable, el pasivo do caso “Curi Hnos.”: “por tratarse de un evaluó la conveniencia económica y finan-
siones de la ley 24.522. de la concursada debiendo ser admitidas acreedor privilegiado y de un crédito suje- ciera del diferimiento en el pago de los gra-
en el concurso con este carácter de condi- to a un régimen especial el diferimiento de vámenes, de ello no se infiere que se eximie-
3. Como es sabido, la obligación tributaria cional (CNCom., esta Sala, in re, “Gatilar las obligaciones impositivas correspondía ra al fisco de verificar su crédito.
nace con la producción del “hecho imponi- SA”, del 09/12/2008, bis idem “Seguridad hacer excepción a la regla según la cual la
ble”: la deuda se origina con la contingencia Argenta SRL s. quiebra s. incidente de veri- presentación en concurso produce el decai- Por el contrario, el Juez resaltó que se
contemplada por la norma fiscal como cau- ficación por The Buenos Aires Herald” del miento de los plazos” (considerando 28). trata de “un pasivo fiscal preconcursal,
sa del gravamen y no con su determinación; 30/09/2005; ter Sala C, in re, “Redondo de que tendría que ser objeto de insinuación
la que es meramente declarativa de una si- López Cazón” del 08/07/1993; Sala D, in re, Tal es la consecuencia del régimen espe- y verificación (en la medida que se acredi-
tuación jurídica consolidada y preexistente. “Obra Social UOM s/ concurso preventivo cial de promoción industrial en el marco del ten su legitimación y causa)” (fs. 662/665 y
s/ incidente de revisión por Amro Bank concurso preventivo, pero como sucedió en fs. 934/941).
En punto al tributo que se reclama, el NV”, del 28/04/2004). el caso analizado, la AFIP debía solicitar la
art. 1° de la Ley de Impuesto al Valor Agre- verificación del crédito. Nótese que el LCQ:20 tiene como con-
gado (ley 23.349, t.o. 1997) establece que el La quejosa cita el fallo de la CSJN, secuencia ineludible de la continuación
impuesto se aplicará sobre: a) Las ventas in re: “Curi Hnos. s/ concurso preventivo 4. También resulta estéril el argumento del contrato a pedido del concursado, la
de cosas muebles situadas o colocadas en s/ incidente de verificación por AFIP” del según el cual el carácter privilegiado de la facultad del contratante in bonis de exigir
el territorio del país...; b) Las obras, loca- 07/04/2009 en apoyo de su postura. Sin em- acreencia la hubiera eximido de esa carga el cumplimiento de las prestaciones adeu-
ciones y prestaciones de servicios incluidas bargo, las conclusiones de esa decisión no o colocado fuera de los alcances del proceso dadas a la fecha de presentación en con-
en el artículo 3°, realizadas en el territorio son las que le asigna la defensa. Es absolu- concursal. curso; bajo apercibimiento de resolución
de la Nación...; c) Las importaciones defini- tamente lo contrario. del contrato.
tivas de cosas muebles; d) Las prestaciones Ello, pues todos los acreedores de causa o
comprendidas en el inciso e) del artículo 3°, En el precedente citado se presenta un título anterior a la presentación deben pre- Esta previsión del sistema es inaplicable
realizadas en el exterior cuya utilización o caso similar al presente, pues allí el orga- sentarse a verificar sus créditos (LCQ:32). en autos, pues si se hubiera autorizado a
explotación efectiva se lleve a cabo en el nismo recaudador perseguía la verificación la AFIP a reclamar el pago de los créditos
país, cuando los prestatarios sean sujetos de créditos por impuestos diferidos, en el En igual sentido, el art. 21, último párra- (LCQ:20) carecería de sentido la continua-
del impuesto por otros hechos imponibles marco del programa de promoción indus- fo, de la LCQ —referido a acreedores con ción del diferimiento.
y revistan la calidad de responsables ins- trial para la Provincia de Santiago del Es- garantías reales— establece que no se ad-
criptos. tero. mitirá el remate de la cosa gravada ni la Habida cuenta de las conductas de las
adopción de medidas precautorias que im- partes y las particularidades del caso, no
El acaecimiento del hecho imponible se Dijo la CSJN que “el aludido crédito de pidan su uso por el deudor, si no se acredita corresponde aplicar el régimen de contra-
dio —en cada caso— con la actividad co- la AFIP fue verificado por el Magistrado de haber presentado el pedido de verificación tos con prestaciones recíprocas pendientes.
mercial de la concursada y en ese tiempo primera instancia como “crédito a plazo” del crédito y su privilegio.
nació la obligación tributaria. por corresponder a obligaciones con plazo 6. El argumento defensivo relativo a la
por vencer y que, por lo tanto, no resulta- Aun admitiendo las obvias diferencias interrupción del plazo de prescripción tam-
Teniendo en consideración que los im- ban exigibles. Tal criterio, confirmado por existentes entre los acreedores quirografa- poco será admitido.
puestos cuya prescripción se persigue co- la Cámara debe ser asimismo mantenido en rios y los privilegiados, lo cierto es que es-
rresponden a IVA por los períodos que van esta instancia” (considerando 24). tos últimos no se encuentran exentos, por La accionada manifestó que el ofrecimien-
desde junio de 1993 a diciembre de 1996 es aplicación del principio de universalidad, to de Cladd SA de reemplazar las garantías
obvio que se devengaron, en su totalidad, En otras palabras, como ha señalado esta de concurrir a hacer valer sus derechos oportunamente otorgadas en el marco del
con anterioridad al concurso de la actora. Sala con anterioridad, la existencia de una al ámbito del proceso concursal. Y deben diferimiento impositivo, realizado en el año
Ergo, debían someterse a la verificación condición o plazo no es óbice a la proceden- hacerlo dentro de los dos años de la pre- 2008, implicó un reconocimiento de la deu-
concursal; sin perjuicio que su exigibilidad cia de la verificación, en virtud del someti- sentación en concurso preventivo (art. 56, da que mantenía con el organismo recauda-
se hubiera diferido en el tiempo. Los crédi- miento de las acreencias condicionales a la LCQ), con independencia de que hubieran dor (ver fs. 240/262).
tos son anteriores al concurso preventivo carga verificatoria, aun cuando todavía no iniciado la ejecución individual de sus cré-
y quedaron alcanzados por los efectos de se encuentre expedita su percepción por ditos, pues ella no puede equipararse a la Esa interpretación fue negada por la ac-
aquél; pesando sobre la acreedora la carga la vía concursal (CNCom., esta Sala, in re, verificación (SCBA, in re, “Di Sandro, Do- tora, quien señaló que el 04/06/2008 remi-
de solicitar su verificación. “Lapidus, Isidro s/ concurso preventivo s/ mingo; Di Sandro, María Laura y Di San- tió nota a la AFIP manifestando que los cré-
incidente de revisión promovido por el Ban- dro, Gustavo Ariel. Concurso preventivo”, ditos se encontraban prescriptos (fs. 290).
Ello pues el art. 32 de la ley 24.522 iden- co de la Nación Argentina” del 16/12/2006). del 22/02/2012).
tifica la causa o título de la obligación con Agrego que ya en el año 2003, al oponer-
la fuente generadora, distinguiéndola del El régimen concursal es un conjunto En este caso, la AFIP no solo estaba noti- se a la ejecución fiscal de impuestos diferi-
plazo fijado para su exigibilidad. El plazo coherente y sus normas deben aplicarse. ficada por edictos del concursamiento de la dos (bien que, por períodos distintos a los
de vencimiento es tan sólo la facultad legal Ergo, si como se vio, la AFIP tenía la car- actora, sino que también se le envió CD y se aquí discutidos, pero también prima facie
reconocida al deudor de diferir el cumpli- ga de verificar los créditos aún de manera le comunicó en los términos de la R.G. 745 anteriores al concurso) Cladd SA intro-
miento de la obligación fiscal (SCMendoza, eventual o condicional, también deberá co- (ver fs. 382/388 y fs. 428 de autos: “Cladd dujo el planteo prescriptivo, con idéntico
Sala 1a, in re, “Administración Federal de In- rrer para ella el plazo de prescripción del Industrial Texitl Argentina SA s/ concur- fundamento al desarrollado en la demanda
gresos Públicos en j° 53.480/26.883, A.F.I.P. LCQ:56. so preventivo”, que en este acto tengo a la (fs. 60/64 del expte. 68.351/2003 “AFIP c.
en j° 50.120, Abraham Muebles Soc. de he- vista). Cladd Industrial Textil s/ ejecución fiscal”
cho y de sus integrantes por Conc. Prev. s/ En materia concursal la ley fija el plazo que en este acto tengo a la vista, pues fue in-
recurso de revisión s/ casación”). hasta el cual un crédito puede admitirse en Además, el organismo recaudador so- corporado al expte. 29.829/2008 “Cladd SA
el pasivo, con independencia de su exigi- licitó y obtuvo el reconocimiento de sus c. AFIP s/ ordinario”, ofrecido como prueba
Recuérdese que se decidió verificar el bilidad. No se trata de un crédito que “no acreencias por otros créditos, pero jamás por la accionante en fs. 54 vta. y cuya reso-
crédito proveniente del acogimiento de hubiera nacido” como sostuvo el apelante, insinuó ni mencionó los aquí discutidos (ver lución actualmente se encuentra a estudio
la concursada a la moratoria, aun cuando pues el hecho imponible ya había acaecido; fs. 1295/1299 y fs. 2431/34 del concurso pre- en esta Sala).
se tratara de un pacto sobreviniente a la aunque su exigibilidad estaba diferida en el ventivo, pericia contable de fs. 408/411 de
presentación de la deudora en concurso tiempo. Estaba, pues, sometido al concurso estas actuaciones y lo expuesto por el síndi- Sin perjuicio de las diferentes interpre-
preventivo. Esto porque tenía su causa en preventivo. co al contestar agravios, fs. 551/553). taciones que las circunstancias apuntadas
Jueves 15 de marzo de 2018 | 11

puedan merecer, lo cierto es que aún en LCQ:56 sin que la AFIP se presentara a ve- trabó la litis, su resultado o en atención a la vio, con excepción de las costas, que serán dis-
la hipótesis más favorable al demandado; rificar su crédito y no existen causales de conducta de las partes, la fijación requiere un tribuidas de conformidad con lo expuesto en el
esto es, de admitirse que las presentacio- interrupción de ese plazo útilmente aprove- apartamiento de la regla general. punto 8. Notifíquese por Secretaría conforme
nes efectuadas por la accionante implica- chables por la acreedora. En consecuencia, Acordadas Nros. 3/11 y 38/13 CSJN. Oportuna-
ron un reconocimiento de deuda, desde el la pretensión debe ser admitida. En el sub examine las circunstancias par- mente, cúmplase con la publicación a la Di-
04/06/2008 hasta la promoción de la de- ticulares de la causa permiten inferir que el rección de Comunicación Pública de la CSJN,
manda (25/02/2011) transcurrió holgada- 8. Costas. La confirmación de la sentencia perdidoso actuó sobre la base de una razo- según lo dispuesto en el art. 4° de la Acordada
mente el plazo previsto por la LCQ:56. apelada en lo principal no impide su modifica- nable convicción acerca del derecho invoca- N° 15/13 CSJN y devuélvase al Juzgado de ori-
ción con relación a las costas del proceso. Ello es do. Ello, pues en ningún momento se negó la gen. — María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero.
Agrego que, de haberse producido otros así, pues el pedido de revocación del fallo, de al- existencia del crédito de la AFIP y, como se — Ana I. Piaggi. — Matilde Ballerini.
actos con efectos de detener el curso de cance mayor, formulado en la expresión de agra- explicó, existían antecedentes jurispruden-
la prescripción, los mismos no fueron ex- vios, lleva implícito el pedido de revocación, de ciales contradictorios.
plicados ni acabadamente probados por el alcance menor, concerniente a las costas que en
demandado, sobre quién recaía la carga de primera instancia fueron impuestas al deman- Además, las particulares circunstancias de la
acreditar esos extremos. dado (CNFed. Civ. y Com., Sala II, causas 8551 causa —apuntadas en este pronunciamiento—

Tampoco se alegaron razones que hubieran


del 06/03/1980 y 2656 del 02/05/1984; CNCom.,
Sala D, in re, “Digital Voice SA c. Telecom Perso-
pudieron inducir a error al ente recaudador.
Responsabilidad
impedido o dificultado a la administración uti-
lizar la vía verificatoria (ya sea tempestiva —
nal SA s/ ordinario” del 19/02/2014). Por ello, propicio que las costas de ambas
instancias se distribuyan por su orden. solidaria
art. 32, LCQ— o tardía —art. 56, LCQ—) pre- En nuestro sistema procesal los gastos del
vista para todos los acreedores concurrentes. juicio deben ser satisfechos —como regla— VIII. Si mi criterio es compartido, propongo Provisión de enfermeras domiciliarias.
por la parte que ha resultado vencida en —por los fundamentos enunciados— rechazar Inaplicabilidad del art. 30 de la LCT a
7. En síntesis, los créditos cuya prescrip- aquél (arts. 68, 69 y 558 CPr.) y se imponen el recurso de fs. 525/540 y, en consecuencia, una empresa de medicina prepaga.
ción se persigue reconocen una causa pre- no como una sanción sino como resarcimien- confirmar la sentencia en todo cuanto fue ma-
concursal, y en consecuencia debieron ser to de los gastos provocados por el litigio que teria de agravio, con excepción de las costas, Hechos: El juez hizo lugar al reclamo incoa-
sometidos al proceso de verificación, asegu- deben ser reembolsados. que serán distribuidas de conformidad con lo do por la actora en tanto consideró que entre
rando la función de contralor del síndico y de expuesto en el punto 8. He concluido. las partes existió un vínculo de naturaleza la-
los otros acreedores, en el marco del proceso Esa es la regla general. Empero la ley tam- boral; y contra la codemandada por estimar
universal de Cladd S.A.; con independencia bién faculta al Juez a eximir al vencido en Por análogas razones las Dras. Ballerini y de aplicación el art. 30 de la ley 20.744. La
del diferimiento en el pago de las obligacio- todo o en parte, siempre que encuentre mé- Díaz Cordero adhirieron a la conclusión pro- sentencia fue apelada y la Cámara liberó de
nes tributarias y de su carácter privilegiado. rito para ello (arts. 68 y ss., CPr.). piciada por su distinguida colega. responsabilidad a la codemandada.

Sentado ello, advierto que desde la pre- Síguese entonces que la imposición de las Por los fundamentos del Acuerdo que 1. - Se configura una relación entre la obra
sentación en concurso preventivo de la costas en el orden causado o su eximición precede se resuelve: rechazar el recurso de social como agente del seguro de salud y
actora (01/08/2000) transcurrió en exce- procede en los casos en que, por la natura- fs. 525/540 y, en consecuencia, confirmar la una empresa dedicada “a la provisión de
so el plazo de prescripción previsto por la leza de la acción deducida, la forma como se sentencia en todo cuanto fue materia de agra- enfermeras domiciliarias” que, en modo

actualidad

MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL


Facultad de Derecho de la Universidad Austral - Departamento de Derecho Civil
Aprobada por dictamen de la CONEAU en la Sesión N° 474/2017

AUTORIDADES
Director Académico de la Maestría en Derecho Civil y del Departamento de Derecho Civil
Jorge Horacio Alterini
Director Ejecutivo de la Maestría en Derecho Civil
Ignacio Ezequiel Alterini
Consejo Académico
Úrsula C. Basset. Luis F. P. Leiva Fernández. Andrés Sánchez Herrero. José W. Tobías

Destinatarios: Abogados, escribanos, jueces y otros agentes públicos


Inicio: 16 de abril 2018 - Duración: 2 años
Lugar: Sede Buenos Aires (Cerrito 1250, CABA)
Días de cursada: Lunes de 15:00 a 21:00 hs., más una semana intensiva de jornada completa por año

CONTENIDOS CURRICULARES
PRIMER AÑO - Procesos de daños - Contratos en particular - Aplicación del derecho internacional privado
-Principios del Derecho Civil - Procesos de familia - Técnica de redacción contractual ASIGNATURAS ELECTIVAS
- Estatutos de las personas humana y jurídica - Metodología de la investigación - Derechos reales - Responsabilidad por daño ambiental
- Teoría general de los hechos y actos jurídicos - Fundamentos filosóficos del Derecho Civil, con - Garantías del crédito - Derecho del consumidor
- Derecho de las obligaciones especial énfasis en los éticos - Estructuración jurídica de la negociación inmobiliaria - Derecho de la salud
- Derecho de daños SEGUNDO AÑO - Transmisiones de derechos ante la muerte - Derecho informático
- Relaciones de familia - Teoría general del contrato - Proceso sucesorio - Implicancias civiles de la empresa familiar

Cuerpo estable de profesores

Abella, Adriana; Aicega, María Valentina; Alferillo, Pascual; Alterini, Jorge Horacio; Alterini, Ignacio Ezequiel; Armella, Cristina; Basset, Úrsula C.; Bueres, Alberto J.; Cabanellas, Guillermo;
Calderón, Maximiliano; Calvo Costa, Carlos; Chamatropulos, Demetrio A.; Cobas, Manuel; Compagnucci de Caso, Rubén H.; Córdoba, Marcos; Cossari, Nelson G. A. Esper, Mariano;
Etcheverry, Juan Bautista; Ferrer, Francisco A. M.; Gagliardo, Mariano; Granero, Horacio; Hernández, Lidia B.; Krieger, Walter; Laferrière, Jorge Nicolás; Leiva Fernández, Luis F. P.;
López Mesa, Marcelo J.; Mariani de Vidal, Marina; Orelle, José M.; Ortelli, Ana; Ossola, Federico; Peralta Mariscal, Leopoldo; Rivas Palá, Pedro; Sambrizzi, Eduardo; Sánchez Herrero, Andrés;
Sánchez Herrero, Pedro; Soto, Alfredo; Tobías, José W.; Ubiría, Fernando; Vergara, Leandro; Vigo, Rodolfo.

Beneficio especial: Descuento del 30% por lanzamiento - Datos de contacto: informesfd@austral.edu.ar  (011) 5239-8000
12 | Jueves 15 de marzo de 2018 Síganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey

alguno, constituye la tercerización o ce- conformidad con lo normado en el art. 30 de prestaciones sociales regido por la ley 23.660, Tribunal, art. 38 de la ley 18.345, arts. 6°, 7°,
sión del objeto concerniente a la finali- la ley 20.744. Adelanto que la queja recibirá no tienen por objeto específico propio otorgar 8° y 19 de la ley 21.839 y normas de aplicación,
dad propia en los términos del art. 30 de favorable acogida por las razones que ex- en forma personal ni directa la atención pres- propongo regular los honorarios correspon-
la LCT, pues, las obras sociales, como pondré a continuación. De las declaraciones tacional (ver arts. 6° y concs. ley 23.660). dientes a la representación letrada de la co-
agentes legales del sistema de prestacio- testimoniales rendidas —puesto que, pri- demandada Swiss Medical SA en el 14 % del
nes sociales regido por la ley 23.660, no meramente advierto, nada surge del relato La función que la ley asigna a las obras monto definitivo de condena.
tienen por objeto específico propio otor- de los hechos— (v. fs. 5 vta. y ss., art. 65, sociales consiste en organizar el sistema
gar en forma personal ni directa la aten- ley 18.345) - Sian (v. fs. 128/129) y Artaza recaudatorio, administrarlo y contratar los VI. Atento el resultado que se propone, su-
ción prestacional. (v. fs. 148), quienes fueran ofrecidas por la servicios necesarios, pero no le corresponde, giero imponer las costas de Alzada en el or-
actora, declararon que era “la dicente y los en sentido propio, brindar por sí la atención den causado (art. 68, Cód. Proc. Civ. y Com.
2. - La función que la ley asigna a las obras coordinadores quien le daba (a la actora) médica o, en este caso, la provisión de enfer- de la Nación) y regular los honorarios de la
sociales consiste en organizar el sistema las directivas de trabajo, los coordinadores meras domiciliarias. representación letrada de la actora y de la
recaudatorio, administrarlo y contratar de ATMED SRL” como así también era “la codemandada Swiss Medical SA en el 25 % y
los servicios necesarios, pero no le co- dicente y otro coordinador era quien les Igualmente, se ha señalado que no se pue- 27 %, respectivamente, de lo que en definitiva
rresponde, en sentido propio, brindar asignaba los pacientes a las enfermeras”, de calificar la actividad del prestador de sa- les corresponda percibir por su labor en la
por sí la atención médica o la provisión habiendo sido Sian coordinadora de enfer- lud como correspondiente a la actividad nor- instancia anterior (art. 14, ley 21.839).
de enfermeras domiciliarias; y por ello no mería de ATMED SRL Del mismo modo, mal y específica de una obra social, ya que
corresponde responsabilizar vicariamen- “que a la dicente le depositaba el sueldo esta última sólo es la de facilitar los medios VII. En definitiva, de prosperar mi voto co-
te en los términos del art. 30 de la LCT a ATMED SRL (...) Que varias veces fueron instrumentales para que se acceda a las pres- rrespondería: 1) Revocar lo decidido en grado
una obra social por eventuales obligacio- a cobrar juntas a la empresa ATMED (...) taciones, ya sea por sí o a través de prestado- respecto de la codemandada Swiss Medical
nes laborales de un prestador asistencial Que quien decidía a qué pacientes tenía que res de salud (v. entre otros, “Bulacio, María SA, a quien se libera de responsabilidad; 2)
contratado. atender la actora era ATMED (...) Que si A. y otros c. Administradora Sanatorial Me- Declarar inoficioso pronunciarse sobre los
la actora no podía asistir a hacer la guar- tropolitana SA y otros s/ cobro de salarios”, puntos indicados en el acápite IV; 3) Imponer
120.873 — CNTrab., sala I, 14/11/2017. - Pan- dia se lo tenía que comunicar a la empresa SD 93.221 del 04/02/2005; “Laucirica, Nés- las costas de grado en lo que refiere a la code-
tachon, Myrian Marina c. Swiss Medical ATMED (...)”. tor José c. Saden SA y otro s/ despido”, SD mandada Swiss Medical SA en el orden causa-
S.A. y otro s/ despido. 95.770 del 22/05/2008; “Ramírez, Karina A. do y regular los honorarios de su representa-
Igualmente, Sian declaró “que desconoce y otros c. Obra Social para la Actividad de ción letrada en el 14 % del monto definitivo de
[Cita on line: AR/JUR/79754/2017] si ATMED prestaba servicios a otras pre- Seguros y otro s/ despido”, SD 95.287 del condena; 4) Costas de Alzada por su orden y
pagas u obras sociales”, siendo que luego la 09/10/2007, del registro de Sala II). regular los honorarios de la representación le-
testigo Artaza explicó “que los otros pacien- trada de la actora y de la codemandada Swiss
2ª Instancia. — Buenos Aires, noviem- tes que atendía la dicente uno era de la obra De esta forma, se evidencia que la obra Medical SA en el 25 % y 27 %, respectivamen-
bre 14 de 2017. social Swiss Medical y otro de PAMI”. social demandada, al efectuar un contrato te, de lo que en definitiva les corresponda per-
con el prestador del servicio de provisión de cibir por su labor en la instancia anterior.
La doctora Hockl dijo: En consonancia con ello, Dornelli (v. fs. 130), enfermeras domiciliarias, no hizo más que
quien dijo ser empleado de Swiss Medical en el cumplir con los fines estatutarios propios, La doctora González dijo:
I. Contra la sentencia de fs. 197/206, se alza sector de Cuidados Domiciliarios, refirió “que pero no delegó ni cedió parte de su actividad.
la codemandada Swiss Medical SA a tenor sus tareas consistían en asignar prestaciones Así entonces, a mi modo de ver, no resulta Que adhiere al voto que antecede, por
del memorial de fs. 207/219, mereciendo la a las distintas empresas que prestaban ser- hacer aplicable la solidaridad prevista en el compartir los fundamentos. A mérito de
réplica de fs. 221/223. vicios para Swiss Medical como ATMED, At art. 30 de la LCT. lo que resulta del precedente acuerdo, se
Home, Sanity Care, Priority, entre otras (...) resuelve: 1) Revocar lo decidido en grado
II. Memoro que la señora Jueza a quo hizo Que Swiss Medical no controla el personal de Por todo lo expresado, propongo revocar respecto de la codemandada Swiss Medical
lugar al reclamo incoado por la actora contra las empresas a la que terceriza las prestacio- lo decidido en grado en este sentido y liberar SA, a quien se libera de responsabilidad; 2)
ATMED SRL, en tanto consideró que entre nes”. Asimismo, Leiva (v. fs. 174) declaró que de responsabilidad a la codemandada Swiss Declarar inoficioso pronunciarse sobre los
esta última y la actora existió un vínculo de “Atmed era el que contrataba a los profesiona- Medical SA. puntos indicados en el acápite IV; 3) Impo-
naturaleza laboral, y contra Swiss Medical les que cubrían el servicio domiciliario”. ner las costas de grado en lo que refiere a
SA, por estimar de aplicación el art. 30 de IV. En atención al modo que se resuelve, la codemandada Swiss Medical SA en el or-
la ley 20.744. Así, condenó solidariamente a Del examen de las declaraciones rendidas, los agravios relativos a las multas previstas den causado y regular los honorarios de su
ambas codemandadas al pago de las indem- y en sentido en contrario a lo decidido en gra- en los arts. 8° y 15 de la ley 24.013 y al art. 2° representación letrada en el 14 % del monto
nizaciones derivadas del despido, diferencias do, considero que era ATMED SRL quien le de la ley 25.323 y LCT, como así también por definitivo de condena; 4) Costas de Alzada
salariales, multas de los arts. 8° y 15 de la abonaba a la actora su remuneración, quien la obligación de hacer entrega del certificado por su orden y regular los honorarios de la
ley 24.013 y multa del art. 2° de la ley 25.323, le daba las órdenes y directivas de trabajo y del art. 80, LCT, la tasa de interés y la aplica- representación letrada de la actora y de la
como así también a hacer entrega del certifi- quien organizaba la logística (cf. arts. 64 y 65, ción de la ley 24.432, importan una cuestión codemandada Swiss Medical SA en el 25 %
cado previsto en el art. 80, LCT. ley 20.744, art. 386, Cód. Proc. Civ. y Com. de abstracta, por lo que resulta inoficioso pro- y 27 %, respectivamente, de lo que en defi-
la Nación). nunciarse al respecto. nitiva les corresponda percibir por su labor
La recurrente se queja por la responsabi- en la instancia anterior; 5) Hágase saber a
lidad que le fuera endilgada y sostiene que De esta manera, más allá del examen de la V. En virtud de la modificación que se pro- las partes que, de conformidad con lo esta-
la señora Magistrada de la anterior instan- prueba rendida en autos, como bien señala y pone (art. 279, Cód. Proc. Civ. y Com. de la blecido en las Acordadas Nro. 11/14 de fecha
cia realizó una incorrecta valoración de las cita la quejosa en sus agravios, esta Sala ha Nación), sugiero imponer las costas por el 29/04/2014 y Nro. 3/15 de fecha 19/02/2015
pruebas que obran en la causa y del derecho tenido oportunidad de expedirse en casos an- rechazo de la acción contra la codemanda- de la CSJN, deberán adjuntar copias digi-
aplicable. Señala que, como empresa de me- teriores con artistas similares al presente, en da Swiss Medical SA en el orden causado talizadas de las presentaciones que efec-
dicina prepaga, su actividad normal y habi- cuanto a que no corresponde responsabilizar (art. 68, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). túen, bajo apercibimiento de tenerlas por
tual no constituye el servicio de internación vicariamente en los términos del artículo 30 no presentadas. Regístrese, notifíquese,
domiciliaria. Cita profusa jurisprudencia en de la LCT a una obra social por eventuales En materia arancelaria, de conformidad oportunamente comuníquese el presente
favor de su tesitura. Asimismo, se agravia obligaciones laborales de un prestador asis- con el mérito y eficacia de los trabajos cum- pronunciamiento (art. 4° Acordada CSJN
por la procedencia de las multas previstas en tencial contratado (cfr. “Tapia, Jorge Jesús c. plidos, el valor económico del juicio, el resul- nro. 15/13) y devuélvase. — María C. Hockl.
el art. 2° de la ley 25.323 y arts. 8° y 15 de la ATMED SRL y otros s/ Despido”, SD 91.979 tado obtenido, las facultades conferidas al — Graciela A. González.
ley 24.013, y por la tasa de interés dispuesta. del 22/08/2017, del registro de esta Sala).
Solicita la aplicación de la ley 24.432.
Tal como lo señaló la codemandada Swiss
III. Primeramente, advierto que ha llegado Medical SA en su defensa (v. fs. 413 y ss.), entre
firme a esta Alzada que la Sra. Pantachón se ésta y ATMED SRL existió un vínculo de na- edictos
desempeñó como enfermera domiciliaria para turaleza contractual, mediante el cual ATMED
El Juzgado Nacional de 1ra. Instancia en lo Ci- plazo de quince  (15) días a JOSÉ MARÍA Juez”- “Buenos Aires, 12 de mayo de 2016.
ATMED SRL desde el 02/05/2010, cumplien- SRL prestaba un servicio propio de su activi- vil y Comercial Federal Nro. 4, Secretaría Nro. CHERUBINO a comparecer y tomar la En atención a lo solicitado y juramento
do un horario de trabajo día por medio de 8 a dad específica, siendo Swiss Medical SA, en 8, informa que NELSON SEGUNDO ROJAS intervención que le corresponda en el juicio prestado en los términos del art. 145 del
14 horas, que percibía por ello una remunera- cambio, empresa de medicina una prepaga. CAMPOVERDE, de nacionalidad ecuatoriana, “PONGA JAVIER Y OTRO c/ LAGARDE C.Proc., publíquense edictos por dos días
ción mensual de $ 2.360 y que el vínculo labo- médico, D.N.I. Nro. 94.647.549, ha iniciado los RAMÓN ORLANDO Y OTROS S/ DAÑOS (transcribiendo en el mismo el proveído de
ral finalizó el 08/06/2012 por decisión de la ac- De esta forma, se configura entonces una trámites para obtener la Ciudadanía Argentina. Y PERJUICIOS (ACC. TRÁN. C/ LES. O traslado de demanda) en el Boletín Oficial y en
Cualquier persona que conozca algún impedi- MUERTE)” (Expediente N° 95.402/2011) el diario LA  LEY, emplazando al demandado
tora, ante la negativa de su empleadora frente relación entre la obra social como agente del mento al respecto deberá hacer saber su opo- bajo apercibimiento de designarle Defensor JOSÉ MARÍA CHERUBINO para que dentro
a sus intimaciones. Asimismo, ha arribado fir- seguro de salud y una empresa dedicada “a la sición fundada al Juzgado. Publíquese por dos Público Oficial. Los autos que ordenan la del plazo de quince días comparezca a tomar
me la condena dispuesta contra ATMED SRL. provisión de enfermeras domiciliarias” (v. fs. 5 veces en un lapso de 15 días en La Ley. medida dicen: “Buenos Aires, 11 de noviembre la intervención que le corresponda en autos
Cabe señalar, igualmente, que no es un hecho vta.) que, en modo alguno, constituye la terce- Buenos Aires, 1 de diciembre de 2017 de 2011. (…) De la demanda instaurada que bajo apercibimiento de designarse Defensor
controvertido que entre ATMED SRL y Swiss rización o cesión del objeto concerniente a la Mariana Roger, sec. tramitará como proceso ordinario, traslado Oficial para que lo represente en juicio. Fdo.
LA  LEY: I. 15/03/18 V. 15/03/18 por un plazo de quince días. Notifíquese en Dr. Guillermo J. Blanch, Juez”. Publíquese por
Medical SA existió un vínculo comercial. finalidad propia en los términos del art. 30 de su caso, conforme ley 22.172. Agréguese dos días en el Diario LA  LEY.
la LCT pues, a mi modo de ver, tal como fue- El Juzgado Nacional Civil N° 18, a cargo la prueba ofrecida (art. 333 del rito) y de Buenos Aires, 1 de septiembre de 2017
Sentado ello, corresponde determinar si se expuesto en el citado precedente, las obras interinamente de la Dra. Marisa S. Sorini, la documental, traslado a cuyo efecto, Alejandra Salles, sec.
le cabe responsabilidad a la recurrente, de sociales, como agentes legales del sistema de Secretaría Única, a mi cargo, cita por el notifíquese. (…) Fdo. Dr. Guillermo J. Blanch, LA  LEY: I. 13/03/18 V. 14/03/18

Propiedad de La Ley S.A.E. e I. - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº 5074180
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.
Suplemento
administrativo
marzo DE 2018 - N° 02 DIRECTOR: AGUSTÍN GORDILLO ISSN: 2250-4338 - RNPI: 5075989

Administración pública 3.0


Sobre la adjetividad de la Administración Pública:
su modernización, eficiencia y simplificación
Nicolás Bonina
SUMARIO: I. Palabras preliminares: la adjetividad como principio.— II. El nuevo marco normativo.— III. Contrataciones públicas 3.0.— IV. La Ley de Presupuesto 2018
y el régimen de administración de bienes del Estado.— V. Buenas prácticas y lineamientos en materia de simplificación y gobierno corporativo.—
VI. Decreto 27/2018. Desburocratización y simplificación.— VII. Decreto 894/2017. Modificaciones al reglamento
de procedimientos administrativos decreto 1759/72.— VIII. Corolario.

I. Palabras preliminares: la adjetividad como compilando, relacionando y analizando las tiempo y estabilidad institucional para lo- tanto la definición clara de prioridades para
principio principales modificaciones normativas. grar la mentada confianza. la toma de decisiones, como la evaluación de
los procesos mediante los cuales se plasmarán
Hace más de dos años publicábamos II. El nuevo marco normativo Finalmente, en los considerandos del de- e implementarán dichas decisiones y la co-
un artículo (1) en donde sosteníamos la si- creto 434 se señala que “la matriz del Plan rrespondiente reasignación de recursos, son
guiente hipótesis: Desde diciembre de 2015 a la fecha, se de Modernización del Estado se sustenta aspectos fundamentales en la búsqueda de un
han ido dictando y sancionando distintas en ejes de trabajo para alcanzar un Estado Estado socialmente eficiente y abarcativo”.
“La denominada sustantividad del con- normas que están delineando una nueva sólido, moderno y eficiente, con cuerpos
trato administrativo quedó desactualiza- anatomía para la administración pública técnicos profesionalizados, orientados a 4. Gobierno Abierto e Innovación Pública:
da. El contrato administrativo plantea hoy nacional. El eje es el Plan de Moderniza- una gestión por resultados, en un marco Este eje busca promover “la más amplia
un desafío mayor: No tanto la indagación ción del Estado, aprobado el día 01/03/2016 de plena transparencia de sus acciones y participación posible de la comunidad en
o debate acerca de su esencia o sustancia mediante el decreto 434/2016. sujetos a rendición de cuentas de lo actua- la evaluación y el control de los programas
—el qué—, sino el debate acerca del cómo”. do, permitiendo así afianzar la confianza del Estado y de las instituciones públicas,
Entre sus considerandos se menciona en la relación con la ciudadanía, la protec- de manera que se renueve la confianza en
En su oportunidad, denominamos a este que “una de las premisas del Gobierno ción de sus derechos, proveyendo bienes el vínculo entre los intereses del Estado y
fenómeno la adjetividad del contrato admi- Nacional es lograr la utilización de los re- y servicios de calidad y promoviendo efi- los intereses de la ciudadanía”.
nistrativo. Si la sustantividad es el debate cursos con miras a una mejora sustancial cazmente la iniciativa de las personas sin
acerca de la sustancia, o sea, acerca del en la calidad de vida de los ciudadanos fo- generar tramitaciones innecesarias”. 5. Estrategia País Digital: Tal como explica el
qué; la adjetividad es el debate acerca del calizando su accionar en la producción de propio Plan de Modernización, este constitu-
cómo. Cómo hacer para que el Estado, que resultados que sean colectivamente com- El Plan de Modernización se aplica a la ye “un eje transversal a los cuatro anteriores,
es grande, burocrático, rígido y lento, con- partidos y socialmente valorados”. De esta administración central, los organismos orientado a crear alianzas con las administra-
trate y actúe de manera eficiente, rápida forma, “la mejora de las capacidades del descentralizados, entidades autárquicas, ciones públicas provinciales, municipales y de
y ágil, y a la vez cumpla con los principios Estado representa una condición necesa- empresas y sociedades del Estado y se es- la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el
de publicidad, transparencia, igualdad y ria para el desarrollo económico, produc- tructura en los siguientes cinco ejes: objetivo de fortalecer los lazos existentes para
concurrencia. tivo y social del país, reconociendo como avanzar dentro de un marco de intercambio y
principio rector del quehacer del Estado, 1. Plan de Tecnología y Gobierno Digital: colaboración mutua, poniendo al servicio del
El actual gobierno entendió que la adjeti- que el Sector Público Nacional esté al ser- Mediante el cual “se propone fortalecer e desarrollo conjunto de las administraciones,
vidad no era algo que se circunscribía sola- vicio del ciudadano, en un marco de con- incorporar infraestructura tecnológica y las experiencias y prácticas exitosas existen-
mente a los contratos administrativos: la ne- fianza mutua”. redes con el fin de facilitar la interacción tes en todo el territorio nacional”.
cesidad de agilidad, rapidez y eficiencia era entre el ciudadano y los diferentes orga-
algo que atravesaba a todo el Estado y, por ¿Puede existir confianza mutua entre la nismos públicos. Asimismo, se busca avan- Podemos identificar al Decreto 434/2016
ello mismo, desde diciembre de 2015 a la fe- administración pública y el administrado? zar hacia una administración sin papeles, como el núcleo a partir del cual el resto del
cha, se ha focalizado —entre otros temas— donde los sistemas de diferentes organis- bloque normativo dictado por el nuevo gobier-
a dictar y sancionar un conjunto de normas Si bien la relación administración-admi- mos interactúen autónomamente”. no adquiere sentido y cierta sistematicidad.
tendientes a modernizar, desburocratizar, nistrado tiende muchas veces a ser una re-
simplificar, digitalizar y hacer más eficiente lación de colaboración, no debemos olvidar 2. Gestión Integral de los Recursos Humanos: (A) Para el eje de trabajo Plan de Tecnología
al Estado nacional. Este compendio de nor- que cada uno delimita el límite del otro: la Por el cual se busca implementar “un proce- y Gobierno Digital se han dictado distintas nor-
mas tiende a modernizar el Estado a través libertad del administrado marca el límite so de cambio organizacional” que permita la mas operativas tendientes a la digitalización
de la eliminación de procesos superfluos, la de la competencia de la administración y, jerarquización de los recursos humanos “fa- del sector público: se incorpora infraestructu-
reducción de plazos y trámites en algunos esta —siempre definida por ley— delimi- cilitando el aprendizaje y la incorporación ra tecnológica y se implementan tecnologías
casos y la integración digital como norma. ta y regula a la primera. A partir de esta de las nuevas tecnologías y procesos para de la información a fin de crear una platafor-
premisa, podemos tender a una confian- lograr la profesionalización de los trabaja- ma digital integral para la gestión interna y
En este marco, la pregunta deviene in- za mutua, pero comprendiendo que esta dores de la administración pública”. externa del actuar del sector público. Veamos
evitable: ¿Se ha cumplido ese objetivo? confianza debe ser una vía de doble mano, el detalle de las normas más relevantes:
es decir, debe ser mutua y a su vez, debe 3. Gestión por Resultados y Compromisos Pú-
A lo largo del presente trabajo esboza- construirse en base a cierta estabilidad en los blicos: Mediante este eje se persigue “la ins- — Decreto 561/2016 que aprueba la im-
remos una respuesta a este interrogante, inputs y outputs. En definitiva, se necesita titucionalización de procesos que permitan plementación del Sistema de Gestión Docu-

Doctrina de Buenos Aires. Juicio ejecutivo (CS) ................................................ 11 Régimen jurídico del automotor. Responsabilidad extracon-
Administración pública 3.0. Sobre la adjetividad de la Administración tractual del Estado. Incumplimiento de las funciones de los agentes regis-
Pública: su modernización, eficiencia y simplificación Establecimientos educativos. Aporte estatal. Retiro definitivo. trales (CNFed. Contenciosoadministrativo)........................................ 12
Nicolás Bonina................................................................................ 1 Incumplimiento de los requisitos legales para la concesión del aporte.
Facultades de verificación de los extremos legales. Dirección General de Responsabilidad de los establecimientos educativos.
Negociación colectiva en el sector público: comentarios sobre la aplicabili- Educación de Gestión Privada (SC Buenos Aires)................................ 12 Caída en una clase de gimnasia. Relación de causalidad. Caso fortuito.
dad del Convenio 151 de la OIT en la legislación brasileña Rechazo de la demanda (CCiv. y Com., Mar del Plata).......................... 12
Marco A. Serau Junior y Natália C. Sabetta Serau ...................7
Expulsión de extranjeros. Asistencia jurídica gratuita. Notifica-
jurisprudencia ción de los actos administrativos. Extemporaneidad (CNFed. Contencio-
Competencia. Justicia en lo contencioso administrativo de la Ciudad soadministrativo).............................................................................. 12
2 | marzo DE 2018 - N° 02 Suplemento Administrativo

mental Electrónica —GDE— como sistema se lo solicite. El espíritu de esta norma “es nica para las subastas públicas, denomina- rios para el desarrollo de tareas, estudios,
integrado de caratulación, numeración, se- reducir las cargas sobre los administrados, do “subast.ar”, como medio para efectuar proyectos o programas especiales. Asimis-
guimiento y registración de movimientos de al disminuir los requisitos para suministrar en forma electrónica todos los procedi- mo, deroga el decreto 2345/2008.
todas las actuaciones y expedientes del Sec- información y datos y evitar la presenta- mientos de subasta pública que realicen las
tor Público Nacional. Dicho sistema actuará ción de documentación que el administrado jurisdicciones y entidades del sector públi- — Resolución 729-E/2017, que reglamenta
como plataforma para la implementación de haya aportado, exhibido y/o informado con co nacional. al Decreto 1109/2017.
gestión de expedientes electrónicos. Este anterioridad en algún organismo del Sec-
Decreto es complementado por diversas tor Público Nacional, utilizando para ello (B) Para el eje Gestión Integral de los Recur- — Decreto 888/2016, que dispone la imple-
normas que implementan módulos específi- los medios electrónicos y digitales que se sos Humanos se han dictado una serie de nor- mentación del Sistema de Administración
cos o establecen la obligatoriedad por orga- encuentran disponibles” (Consid. 12 del de- mas implementando el uso de las tecnologías de Recursos Humanos (SARHA), desarro-
nismo, delineando así el funcionamiento del creto 891/2017). de la información para la gestión del capital llado por la AFIP como sistema integral de
sistema actual (2). humano, reformulando las maneras de incor- gestión y administración del personal que
— Resolución 6 - E/2017 de la Secreta- poración y seguimiento del mismo al sector presta servicios en las entidades y jurisdic-
— Resolución 12/2016 de la Secretaría de ría de Modernización Administrativa, que público nacional y tendiendo a la uniformi- ciones comprendidas en el inc. a) del art. 8º
Modernización Administrativa que aprueba aprueba las “Pautas Técnicas de Interope- dad e integración de los regímenes. Veamos de la ley 24.156. Asimismo, se dispone que
la implementación del módulo “Trámites rabilidad” cuyo objeto es brindar el marco el detalle de las normas más relevantes: este sistema deberá interconectarse con el
a Distancia (TAD) del Sistema de Gestión de intercambio de información y documen- módulo Legajo Único Electrónico (LUE) del
Documental Electrónica, como medio de in- tos entre las entidades y jurisdicciones que — Decreto 336/2016 por el cual se creó el sistema de Gestión Documental Electrónica
teracción de los administrados con la Admi- integran el Sector Público Nacional, para la Registro de Convenios del Estado Nacional - GDE.
nistración Pública Nacional, que permitirá implementación del decreto 1273/2016. con Universidades nacionales, provinciales,
la recepción y remisión de presentaciones, privadas y entidades educativas en la órbita — Decreto 365/2017, que crea la “Base In-
solicitudes, escritos, notificaciones y comu- — Decreto 1306/2016 que implementa el del Ministerio de Educación y Deportes. Las tegrada de Información de Empleo Público
nicaciones y la realización de trámites ante módulo “Registro Legajo Multipropósito” jurisdicciones deben enviar a este Ministerio y Salarios en el Sector Público Nacional”
los organismos que integran el Sector Públi- (RLM), del Sistema de Gestión Documen- la información correspondiente a los conve- (BIEP), como plan integral de administra-
co Nacional”. tal Electrónica (GDE) como único medio nios de este tipo que suscriban. Asimismo, ción de información salarial y de recursos
de administración de los registros de las este Decreto en su art. 5º dispuso que a partir humanos del personal que presta servicios
— Decreto 1063/2016 que aprueba la im- entidades y jurisdicciones enumeradas en del 1º de marzo de 2016 los Ministerios, Se- en las Entidades y Jurisdicciones compren-
plementación de la Plataforma de Trámites el art. 8º de la ley 24.156 que componen el cretarías de la Presidencia y organismos de didas en los incs. a) y b) del art. 8º de la
a Distancia (TAD) integrada por el módulo Sector Público Nacional. la Administración Pública Nacional centra- Ley 24.156 de Administración Financiera y
“Trámites a Distancia” (TAD) del Sistema lizada y descentralizada, no podrán efectuar de los Sistemas de Control del Sector Públi-
de Gestión Documental Electrónica, como — Resolución 7 - E/2017 de la Secretaría de nuevas contrataciones de personal por tiempo co Nacional.
medio de interacción del ciudadano con la Modernización Administrativa, que aprueba determinado de conformidad con el art. 9º del
administración, a través de la recepción y y regula la implementación del módulo “Re- Anexo I del decreto 1421/02 reglamentario de — Resolución 65-E/2017 de la Secretaría
remisión por medios electrónicos de presen- gistro Legajo Multipropósito” (RLM), del la ley 25.164, del decreto 2345/08 o cualquier de Empleo Público, que regula aspectos
taciones, solicitudes, escritos, notificaciones Sistema de Gestión Documental Electrónica otra modalidad contractual a plazo determi- operativos de la “Base Integrada de Infor-
y comunicaciones, entre otros. (GDE) como único medio de administración nado prevista en la Ley de Contrato de Tra- mación de Empleo Público y Salarios en el
de los registros de las entidades y jurisdiccio- bajo o estatutos especiales, sin la previa inter- Sector Público Nacional”.
— Decreto 1265/2016, que crea la Plata- nes enumeradas en el art. 8º de la ley 24.156 vención del Ministerio de Modernización.
forma de Autenticación Electrónica Cen- que componen el Sector Público Nacional. (C) El eje Gestión por Resultados y Compro-
tral (PAEC), en el ámbito del Ministerio de — Decreto 619/16 por el que se establecen misos Públicos es conformado, entre otras,
Modernización, a fin de brindar un servicio — Resolución E 44/2016 de la Secreta- las competencias para la contratación de por ciertas normas que reorganizan, sim-
centralizado de información respecto de ria de Modernización Administrativa, que personal para actividades docentes. Esta plifican y modernizan el aparato estatal, Sin
la acreditación en entornos virtuales de la aprueba: (a) La “Tabla de Plazos Mínimos norma faculta a los Ministros, Secretarios que la enumeración sea exhaustiva, veamos
identidad de los usuarios de sistemas infor- de Conservación y Guarda de Actuaciones de la Presidencia y a las máximas autori- las normas principales:
máticos a través de una red. Administrativas”, que será de aplicación dades de los organismos descentralizados
a todos los expedientes en soporte papel o entidades de la Administración Pública — Decreto 27/2018, de desburocratiza-
— Decreto 892/2017, que crea la Platafor- o electrónico y; (b) El “Procedimiento de Nacional a efectuar designaciones y contra- ción y simplificación estatal.
ma de Firma Digital Remota, administrada Guarda Temporal, Archivo u Recuperación taciones para el desempeño de actividades
exclusivamente por el Ministerio de Moder- de Expedientes Electrónicos”. Los plazos docentes, incluyendo al personal retribuido — Decisión Administrativa 85/2018, que
nización y mediante la cual se centraliza el mínimos de conservación y guarda esta- por hora cátedra comprendido en el decreto aprueba los “Lineamientos de Buen Gobier-
uso de firma digital, en el marco de la nor- blecidos por esta norma son de aplicación 1536/08 y sus modificatorios. no para Empresas de Participación Estatal
mativa vigente sobre Infraestructura de obligatoria en las entidades y jurisdicciones Mayoritaria de Argentina”.
Firma Digital. contempladas en el art. 8º de la ley 24.156. — Decreto 355/2017 que establece las
competencias en materia de designaciones — Decreto 891/2017, que aprueba “Bue-
— Decreto 1131/2016 que regula el régimen — Decreto 336/2017, que aprueba los “Li- y contrataciones de personal. A su vez, de- nas Prácticas en Materia de Simplificación”
de archivo y digitalización de Expedientes. neamientos para la Redacción y Producción de roga a su vez el decreto 227/2016. aplicables para el funcionamiento del sector
Documentos Administrativos” y deroga, entre público nacional, el dictado de la normativa
— Resolución 90-E/2017 de la Secreta- otras normas, el recordado Decreto 333/1985. — Resolución E 22/2016 de la Secreta- y sus regulaciones.
ría de Modernización Administrativa, que ría de Modernización Administrativa, que
aprueba el “Reglamento para el uso del — Decreto 894/2017, que modifica el Re- aprueba la implementación del módulo — Decreto 960/2017, que simplifica el Sis-
Sistema de Gestión Documental Electróni- glamento de Procedimientos Administrati- “Legajo Único Electrónico” —LUE—, del tema Métrico Legal Argentino.
ca (GDE) y de la Plataforma de Trámites a vos Decreto 1759/72 y aprueba el texto or- sistema de Gestión Documental Electrónica
Distancia (TAD)”. denado del mismo. (GDE), como único medio de creación, re- — Decreto 962/2017, que modifica y sim-
gistro, guarda y archivo de la totalidad de la plifica el marco regulatorio de la energía y
— La Decisión Administrativa 252/2016 — Disposición 65/2016 de la Oficina Nacio- documentación y datos correspondientes a del gas.
de la Jefatura de Gabinete de Ministros, que nal de Contrataciones, que habilita el Sistema las personas que prestan servicios en virtud
instruye al Ministerio de Modernización Electrónico de Contrataciones de la admi- de cualquier modalidad en el ámbito esta- (D) Para el eje Gobierno Abierto e Innova-
a realizar un relevamiento de los equipa- nistración nacional, denominado “compr.ar” blecido en el art. 8º de la ley 24.156. ción Pública, podemos destacar:
mientos tecnológicos, de las redes de co- (https://www.comprar.gob.ar), como medio
municaciones y datos y de las estructuras para efectuar en forma electrónica todos los — Decreto 1301/2016 que aprueba la — Decreto 87/2017, por el cual “se creó
de funcionamiento existentes en centros procedimientos prescriptos en el Reglamento “implementación del módulo Locación de la Plataforma Digital del Sector Público
de procesamiento de datos de cada Minis- del Régimen de Contrataciones de la Adminis- Obras y Servicios —LOYS— del Sistema de Nacional para facilitar la interacción entre
terio de la administración pública nacional, tración Nacional, Decreto 1030/2016. Gestión Documental Electrónica —GDE—, las personas y el Estado, con el objetivo de
sus organismos descentralizados y descon- como único medio de tramitación de la con- unificar la estrategia de servicios y trámites
centrados, y entidades y sociedades que se — Decreto 1336/2016, que aprueba la im- tratación, modificación, ejecución y extin- en línea, brindando así la posibilidad de rea-
desarrollan bajo su órbita, estableciendo el plementación del Sistema de Gestión Elec- ción de los servicios personales sin relación lizar trámites a través de las distintas he-
criterio de prioridades a los efectos de la trónica para las contrataciones de Obra Pú- de empleo que se presten mediante moda- rramientas y servicios insertos en la plata-
programación y alcance del mismo. blica, concesiones de Obra Pública y Servi- lidades de vinculación contractuales o con- forma, así como consultar dichos servicios,
cios Públicos y licencias, denominado “con- vencionales”; módulo que deberán utilizar solicitar turnos y acceder a información
— Decreto 1273/2016, de Simplificación trat.ar” (h https://contratar.gob.ar/), como las entidades y jurisdicciones enumeradas mediante diversos canales” (3). La Platafor-
Registral, que establece que las entidades y medio para efectuar en forma electrónica en el art. 8º de la ley 24.156 que componen el ma Digital del Sector Público Nacional está
jurisdicciones enumeradas en el art. 8º de la todos los procedimientos de contratación y Sector Público Nacional. integrada por las siguientes herramientas
ley 24.156 que componen el Sector Público seguimiento de la ejecución de los mencio- y servicios que sean utilizados o prestados
Nacional deben intercambiar la información nados contratos del sector público nacional. — Decreto 1109/2017, que establece el ré- por los organismos y jurisdicciones alcan-
pública que produzcan, obtengan, obre en gimen de contratación de personas huma- zadas por la presente: a) los Portales de
su poder o se encuentre bajo su control, con — Decreto 29/2018, que aprueba la imple- nas, con el objeto de prestación de servicios Internet; b) las Aplicaciones Móviles; c) la
cualquier otro organismo público que así mentación del Sistema de Gestión Electró- profesionales autónomos que sean necesa- Guía de Trámites; d) los Servicios de Men-

{ NOTAS }

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) contrato administrativo”, LL, Sup. Adm. Nov/2015. rias del decreto 561/2016, ver http://servicios. do?modo=2&id=260145.
 (1) BONINA, Nicolás, “Sobre la adjetividad del  (2) P a r a r e l e v a r l a s n o r m a s c o m p l e m e n t a - infoleg.gob.ar/infolegInternet/verVinculos.  (3) Decreto 891/2017, Consid. 13.
Suplemento Administrativo marzo DE 2018 - N° 02 | 3

sajes de Texto Simples (SMS); e) los Servi- III.2. El régimen de contrataciones de la Ad- Por su parte, el art. 8º inc. a) de la Se diferencia el plazo de publicación para
cios de Atención Telefónica; f) las Oficinas ministración Nacional ley 24.156 establece que el Sector Público una licitación y concurso públicos que tra-
de Atención Presencial; g) el Perfil Digital Nacional está integrado por la “Administra- miten en soporte papel (20 días corridos)
del Ciudadano y h) los Servicios de Atención El Decreto 1030/2016 aprobó el “Regla- ción Nacional, conformada por la Adminis- respecto del plazo para una licitación y con-
Prestados a través de Redes Sociales. La mento del Régimen de Contrataciones de tración Central y los Organismos Descen- curso públicos que tramiten en formato di-
norma crea, además, dentro del Portal Web la Administración Nacional” y derogó el de- tralizados, comprendiendo en estos últimos gital (7 días corridos).
General (argentina.gob.ar), el Perfil Digital creto 893/2012. a las Instituciones de Seguridad Social”.
del Ciudadano “Mi Argentina”, como medio Se incorpora como medio alternativo de
a través del cual las personas podrán acce- Entre los fundamentos de la medida, se En ningún momento se menciona a publicidad de las licitaciones y concursos in-
der a los servicios prestados por el Estado, señala que por Decreto 13/2015 se creó el Mi- las Universidades Nacionales, que por el ternacionales a los sitios UN Development
efectuar trámites, consultar el estado de los nisterio de Modernización con el fin de “im- art. 75, inc. 19 in fine de la CN, son autóno- Business (de Naciones Unidas) y DG Market
mismos, solicitar turnos, acceder a informa- pulsar, entre otras políticas, el desarrollo de mas y autárquicas. (del Banco Mundial).
ción y definir sus suscripciones. tecnologías aplicadas a la administración pú-
blica central y descentralizada que acerquen El art. 8º del decreto 1344/2007, reglamen- Los plazos que antes se regulaban en ho-
— Resolución 332-E/2017, del Ministerio de al ciudadano a la gestión del Gobierno Na- tario de la ley 24.156, establece que “[p]ara el ras ahora se regulan en días.
Modernización, que aprueba: (a) el procedi- cional”. Esta norma también atribuyó a este funcionamiento de sus sistemas de adminis-
miento de alta, baja y modificaciones de cuen- Ministerio, entre sus competencias, “asistir tración financiera y de control, las Univer- Se introducen modificaciones en las cau-
tas de usuarios para el Portal Web General ar- al Presidente de la Nación y al Jefe de Gabi- sidades Nacionales, en virtud de su carác- sales de desestimación (subsanables y no
gentina.gob.ar y; (b) los términos y condiciones nete de Ministros en ‘todo lo inherente (...) ter de Organismos Descentralizados, están subsanables) y en las pautas para la inele-
del el Portal Web General argentina.gob.ar. al régimen de compras...’ y ‘[e]ntender en lo encuadradas en las disposiciones de la ley y gibilidad.
relativo a las políticas, normas y sistemas de de este reglamento, independientemente del
— Resolución 333-E/2017 del Ministerio compras del Sector Público Nacional’“. Asi- tratamiento presupuestario que reciban los Por su parte, se reduce el plazo para pre-
de Modernización, que aprueba los estánda- mismo, entre los objetivos de este Ministerio, aportes que les otorgue el Tesoro Nacional”. sentar impugnaciones al Dictamen de Eva-
res web y los estándares de aplicaciones mó- se encuentra “la formulación de políticas e luación y, lo más grave, se establece la obli-
viles para la Plataforma Digital del Sector implementación del proceso de desarrollo e Ahora, esta norma no resuelve si, para el gatoriedad general de integrar una garantía
Público Nacional. innovación tecnológica para la transforma- régimen de contratación, las Universidades de impugnación, lo cual, no pareciera estar
ción y modernización del Estado, destinado a Nacionales también están encuadradas en en consonancia con la garantía de defen-
III. Contrataciones públicas 3.0 fortalecer las capacidades institucionales de el inc. a) del art. 8º de la ley 24.156 o no. sa del administrado ni con la tan mentada
los organismos del Sector Público Nacional, simplificación y modernización en pos del
III.1. Introducción elevando la calidad, eficacia y eficiencia de En este sentido, la Procuración del Teso- ciudadano. Nuevamente, se obstaculiza y
los organismos que la integran”. ro de la Nación ha señalado que “...resulta encarece el ejercicio de una garantía consti-
El marco normativo de las contrataciones indudable que las universidades nacionales tucional a favor de los administrados, impo-
públicas ha variado tanto en cuestiones sus- Finalmente, se señala que en este marco, gozan de autarquía financiera, y que como niéndole una carga más.
tanciales como adjetivas desde diciembre de “y a fin de impulsar el desarrollo tecnológi- entes descentralizados del Estado Nacional
2015. El nuevo bloque normativo se compo- co, incorporar tecnologías de la información se encuentran comprendidos en los alcances Consideramos que la manera de reducir
ne de las siguientes normas: y de las comunicaciones, aplicar los princi- del inc. a) del art. 8º de la ley 24.156...” (5). los plazos de las contrataciones pasa por
pios de solución registral y de ventanilla úni- reducir tiempos muertos, profesionalizar a
— El Decreto 1030/2016 — Reglamento ca, simplificar procedimientos con el objeto Por su parte, el art. 59 de la ley 24.521 de los recursos humanos de la administración,
del Régimen de Contrataciones de la Admi- de facilitar y agilizar la interacción entre el Educación Superior, establece que “las ins- confeccionar pliegos y matrices de evalua-
nistración Nacional. Estado Nacional y los administrados, propi- tituciones universitarias nacionales tienen ción basadas en criterios y parámetros ob-
ciar reingenierías de procesos, mejorar la autarquía económico-financiera que ejerce- jetivos y cuantificables que reduzcan las
— Disposición ONC 62/2016 — Manual de eficiencia, eficacia, calidad y sustentabili- rán dentro del régimen de la ley 24.156” y, impugnaciones y no, imponiendo cargas y
procedimiento del Régimen de Contratacio- dad, luchar contra la corrupción, promover a su vez, dispone que corresponde a dichas encareciendo la defensa de los legítimos
nes de la Administración Nacional. la ética y la transparencia, resulta necesario instituciones aplicar el régimen general de intereses del particular. Además, las garan-
modificar la normativa en materia de con- contrataciones. tías de impugnación suponen una discrimi-
— Disposición ONC 63-E/2016 — Pliego trataciones públicas adecuándola a los nue- nación basada en aspectos financieros. Una
Único de Bases y Condiciones Generales del vos desafíos y metas del Estado moderno”. Finalmente, el art. 154 de la ley 11.672 empresa de tamaño mediano a grande, po-
Régimen de Contrataciones de la Adminis- Complementaria Permanente de Presu- dría llegar a integrar la garantía sin proble-
tración Nacional. Ahora bien, ¿lo normado en la nueva nor- puesto (t.o. 2014), establece que las Uni- ma. Pero una empresa de tamaño mediano a
mativa ameritaba el cambio total de norma? versidades Nacionales deberán encuadrar- chico, no. Porque para obtener una póliza de
— Disposición ONC 65/2016 — Sistema A nuestro entender no. No existen cambios se dentro de las disposiciones del decreto caución o inmovilizar el dinero, se requiere
Electrónico de Contrataciones de la Admi- sustantivos. Las modificaciones introduci- 1023/2001 y su reglamentación. espalda financiera y las empresas medianas
nistración Nacional “compr.ar”. das bien podrían haberse realizado sobre a chicas no siempre la poseen. Se tiende así
la norma anterior. Sobre el punto, es dable En lo que respecta al ámbito de aplicación a la cartelización de las contrataciones y a
— Resolución 36-E/2017 de la Sindicatura destacar que el decreto 1030/16 no regula objetivo, el decreto 1030/16 excluye las con- cerrar el mercado al ingreso de nuevas em-
General de la Nación — Régimen del Siste- cuestiones procedimentales, como sí hacía trataciones en el extranjero realizadas por presas que podrían mejorar la competitivi-
ma de Precios Testigo. su predecesor, el 893/12. Para ello se dictó el unidades operativas de contrataciones radi- dad y calidad de las prestaciones.
Manual (Disposición 62/2016). Esto redunda cadas en el exterior y; los actos, operaciones
— Decreto 1336/2016 — Sistema de Ges- en una hipertrofia normativa, porque lo que y contratos sobre bienes inmuebles que cele- Reiteramos: La eficiencia en las contra-
tión Electrónica para las contrataciones de antes estaba regulado en dos normas, ahora bre la Agencia de Administración de Bienes taciones se logra profesionalizando recur-
Obra Pública, concesiones de Obra Pública hay que buscarlo en tres (Decreto 1023/01; del Estado, en ejercicio de la competencia es- sos materiales y humanos de la adminis-
y Servicios Públicos y licencias “contrat.ar”. Decreto 1030/16 y Disposición ONC 62/16) y pecífica atribuida por el decreto 1382/12. tración y permitiendo que los administra-
a la vez sumarle dos normas más, una para el dos puedan ejercer todos sus derechos. Se
— Decreto 27/2018 — Art. 155, modifica Pliego Único (Disposición ONC 63/16) y otra El Decreto 1030/16 elimina el instituto de dice que la garantía de impugnación disua-
publicación en obras públicas. para el sistema compr.ar (Disposición ONC la contratación directa por trámite simpli- de a aquellos que impugnan para dilatar el
65/16). Se advierte a simple vista que se in- ficado y, en materia de contratación direc- proceso. Pero esto, en definitiva, es parte
— Ley 27.328 — Contratos de Participa- crementó la cantidad de normas aplicables ta, “mantiene la distinción entre compulsa del juego. Con recursos humanos profe-
ción Público - Privada. pero el régimen —salvo en lo que respecta abreviada y adjudicación simple” (6). En la sionalizados, matrices de evaluación ob-
al sistema electrónico compr.ar— sigue sien- primera existe un tipo de competencia y jetivas, medibles y cuantificables y proce-
— Decreto Reglamentario 118/2017 — Re- do cualitativa y sustancialmente, similar (4). puja entre algunos oferentes y en la segun- sos sin tiempos muertos, la posibilidad de
glamentación de la ley 27.328. Esto, de por sí, resulta contrario a la direc- da, en cambio, dicha competencia no existe. impugnar para dilatar se reduce en forma
triz general de simplificación estatal que pro- significativa. Lamentablemente, se vuelve
— Decreto 944/2017 — Aprueba la Re- mueve el gobierno. Se modifica la terminología de las moda- a trasladar la incapacidad de la adminis-
glamentación del Procedimiento Transpa- lidades de contrataciones directas, deno- tración pública al particular, imponiéndole
rente de Consulta previsto en el art. 14 de la En lo que hace al ámbito de aplicación minándolas “adjudicaciones simples”. Esto una carga que debiera asumir el propio Es-
ley 27.328. subjetivo, el decreto 1030/16 incorpora ex- llama a cierta confusión y establece una ter- tado, volviéndose más eficiente.
presamente a las Universidades Nacionales. minología que no es técnicamente precisa,
— Disposición 1-E/2017 de la Subsecretaría Recordemos que el decreto 1023/2001, que dado que adjudicación no equivale a perfec- III.3. Contratos de Participación Público-
de Participación Público Privada — Guía para es un Decreto delegado, estableció el Régi- cionamiento del contrato. Privada (7)
la Transparencia en la Gestión de las Contra- men de Contrataciones de la administra-
taciones Públicas realizadas en el marco de ción nacional. En su art. 2º dispuso que el Se agrega como modalidad el concurso de La Ley 27.328 sancionó el régimen de los
Proyectos de Participación Público Privada. mismo sería de “aplicación obligatoria a los proyectos integrales y se elimina la modali- Contratos de Participación Público — Pri-
procedimientos de contratación en los que dad bienes estandarizados. vada, entendidos como “aquellos celebrados
— Decreto 29/2018 — Sistema de Gestión sean parte las jurisdicciones y entidades entre los órganos y entes que integran el sec-
Electrónica para las subastas públicas “su- comprendidas en el inc. a) del art. 8º de la El Decreto incorpora un capítulo sobre tor público nacional con el alcance previsto
bast.ar”. ley 24.156 y sus modificaciones”. contrataciones públicas electrónicas. en el artículo 8º de la ley 24.156 y sus modi-

{ NOTAS }

 (4) Se ha señalado, que el decreto 893/12 “contenía con 115, aunque su esquema no es más sistemático y orde- directa”, ED 03/03/2017, p. 5). cha ni grieta en materia de contratación directa”, ED
la friolera de 242 artículos, mientras que su sucesor, el nado que su antecesor” (GUSMÁN, Alfredo S., “Decreto  (5) PTN, Dictámenes, 244:133. 03/03/2017, p. 6).
1030/16, cuantitativamente es más modesto, se conforma 1030/16: sin brecha ni grieta en materia de contratación  (6) GUSMÁN, Alfredo S., “Decreto 1030/16: sin bre-  (7) Ver CIMINELLI, Darío, “Régimen de los contratos
4 | marzo DE 2018 - N° 02 Suplemento Administrativo

ficatorias (en carácter de contratante), y su- Estado nacional, pero sin las garantías de una los campos de infraestructura, vivienda, ac- III.5. Sistemas compr.ar, contrat.ar y su-
jetos privados o públicos en los términos que obra pública. Ya conocemos cómo termina tividades y servicios, inversión productiva, bast.ar
se establece en la presente ley (en carácter esta historia: el país desfilando nuevamente investigación aplicada y/o innovación tec-
de contratistas) con el objeto de desarrollar por tribunales internacionales como el CIA- nológica, cuyo financiamiento no provenga Los sistemas de Gestión Electrónicas
proyectos en los campos de infraestructura, DI o la Corte Internacional de Arbitraje de la sustancialmente del Tesoro Nacional, rige denominados compr.ar, contrat.ar y su-
vivienda, actividades y servicios, inversión Cámara de Comercio Internacional, pagando la ley 27.328 de Participación Público-Priva- bast.ar forman parte de los instrumentos y
productiva, investigación aplicada y/o inno- sumas millonarias por haber garantizado un da. Aquí, reiteramos nuestra postura men- acciones llevados a cabo para dar cumpli-
vación tecnológica” (art. 1º). riesgo que no se debía asumir y, con obras cionada precedentemente respecto a que, miento al eje “Plan de Tecnología y Gobier-
que quizá nunca se terminen. solo puede existir un contrato PPP cuando no Digital” del Plan de Modernización del
Se trata de un aggiornamento, una versión el origen de los fondos no procede sustan- Estado aprobado por Decreto 434/2016.
modernizada de los procesos de privatizacio- En este sentido, el decreto reglamentario cialmente del Tesoro de la Nación. Celebramos la implementación de los mis-
nes de la década del ‘90 con una estructura 118/2017 estipulaba en su art. 1º que “no po- mos. En los tiempos que corren, el uso de
jurídica moderna y con ciertas diferencias. drán ejecutarse a través del régimen previsto En lo que respecta a las cuestiones pro- las tecnologías de la información y comu-
Pero, en términos generales se trata de in- en la ley los Proyectos cuyo único objeto sea cedimentales, la ley 27.328 y su Decreto nicación para los procesos de selección
corporar la participación y financiamiento la provisión de mano de obra, el suministro reglamentario 118/2017 dejan una deuda estatal constituye el horizonte a seguir. La
del sector privado en el desarrollo de infraes- y provisión de bienes y la construcción o pendiente en materia de modernización, única problemática es que todo sistema es
tructura nacional, reduciendo así la obra pú- ejecución de obras financiadas sustancial- simplificación y agilización del trámite. El corruptible o hackeable. Habrá que reali-
blica y el gasto que la misma implica en tér- mente con fondos del Tesoro Nacional”. bloque normativo no reduce plazos de tra- zar un arduo trabajo de auditoría técnica
minos de puntos de déficit respecto del PBI. mitación ni de publicación e incorpora más y confeccionar circuitos y procedimientos
De esta manera, se delimitaba claramen- requisitos procedimentales y burocráticos. de control adecuados para garantizar la
Tal como se ha señalado, “desde los Fun- te el ámbito de aplicación de la norma y la De tal forma, mediante una simple compa- transparencia y seguridad de los procesos.
damentos de la ley se define a este tipo transferencia de riesgos financieros al pri- ración aritmética, licitar un proyecto PPP La tecnología denominada blockchain se
de contratos como aquellos suscriptos a vado como característica constitutiva del tiene más requisitos, etapas y plazos que erige cada vez más, como una alternativa
largo plazo entre una entidad privada y régimen de PPP. licitar una obra pública. adecuada y eficaz para ello.
un gobierno, para proporcionar un bien o
servicios públicos, en el que la parte pri- Lamentablemente, por Decreto 936/2017, Las características salientes del régi- IV. La Ley de Presupuesto 2018 y el régimen de
vada asume un riesgo significativo y una publicado en el BO el 15/11/2017, se eliminó men son: administración de bienes del Estado
responsabilidad de gestión, y al mismo dicha prohibición, difuminando peligrosamen-
tiempo la remuneración está vinculada al te los límites del régimen de PPP. La norma, ha — Plazo máximo del contrato, incluyen- Mediante una práctica que por consue-
desempeño” (8). quedado redactada de la siguiente manera: do eventuales prórrogas: 35 años (art. 4º tudinaria no deja de resultar reprochable,
“Podrán ejecutarse a través del régimen pre- de la ley). la ley 27.431 que aprueba el presupuesto
Se trata de un modelo asociativo entre visto en la ley, los Proyectos cuyo objeto sea general para el ejercicio 2018, incorpora
el sector público y el privado “para el de- la provisión de mano de obra, el suministro — Énfasis en la protección del medio modificaciones respecto de normativa de
sarrollo económico mediante proyectos de y provisión de bienes y la construcción o eje- ambiente. fondo.
infraestructuras y servicios” (9). cución de obras repagadas con Contrapres-
tación por Uso y/o con Contraprestación Pú- — Se aplican las leyes 24.156 (Adminis- El capítulo VIII de la norma crea diver-
Ahora, para que el sistema funcione, hay blica. Cuando el repago provenga de fondos tración Financiera) y 25.152 (Administra- sos fondos fiduciarios (fondo fiduciario de
dos características fundamentales que no del Tesoro Nacional, incluyendo recursos ción de Recursos Públicos). compensación ambiental de administra-
pueden pasarse por alto: provenientes de fideicomisos con afectación ción y financiero; fondo fiduciario para la
específica, debe mediar financiamiento del — Regla general: La licitación pública o protección ambiental de los bosques nati-
(a) La primera, de corte técnico, es Contratista PPP, de Entidades Financiado- concurso público (art. 12 de la ley). vos; fondo fiduciario del dragado de cana-
que tanto el diseño, la construcción como ras y/o de terceros, respecto de los pagos que les y puertos) entre otras normas relativas
la concesión, explotación, operación y/o deban realizarse bajo los Proyectos”. — Se aplica un régimen de compre ar- a los fideicomisos públicos.
mantenimiento posterior deben ser reali- gentino particular (art. 12 PPP).
zados por el mismo contratista. Reiteramos: el repago de un proyecto de El capítulo IX introduce normas referidas
PPP no debe provenir del Tesoro Nacional, — Se crean cuatro nuevos órganos: (a) a los contratos de participación público-
(b) La segunda, es la transferencia del por lo menos, no en forma sustancial. La Unidad PPP; (b) La Comisión Bicame- privada. Principalmente, crea y regula el
riesgo financiero de parte del sector públi- ral de Seguimiento de Contratos PPP; (c) funcionamiento del fideicomiso de partici-
co al privado. Esto significa, lisa y llana- Coincidimos en que hay que fomentar la El Panel Técnico; (d) El Auditor Técnico. pación público-privada (Fideicomiso PPP).
mente, que el Estado argentino no puede inversión extranjera, pero con reglas cla-
ni debe garantizar la rentabilidad del con- ras y no a cualquier precio. El sistema solo III.4. El régimen de Obras Públicas Sin embargo, una de las modificaciones
tratista, ni emitir garantías soberanas, etc. funciona en los términos descriptos. Quizá que pasa más desapercibida y consideramos
para ello haya que empezar con proyectos El Decreto 27/2018 modificó el primer significativa, es la que introduce el capítulo
El punto central del régimen de PPP es que más chicos, más humildes, pero realizables párrafo del art. 10 de la ley 13.064, esta- X de la Ley de Presupuesto 2018, que deroga
el contratista diseñe, construya y después y donde el Estado no asuma el riesgo que bleciendo que “la convocatoria a licitación el capítulo V del dec.-ley 23.354/56 ex Ley de
opere o explote la obra, la que se debería ter- debe asumir el privado. pública se anunciará en el Boletín Oficial Contabilidad que trataba sobre la gestión de
minar pagando a sí misma con lo que genera de la República Argentina y en el sitio Web los bienes del Estado.
su operación o explotación. Por ello el con- En lo que respecta a la ubicación norma- oficial del órgano que actuará como comi-
tratista asume el riesgo financiero y a su vez tiva del régimen de PPP, podemos señalar: tente” (art. 155, Decreto 27/2018). La Ley de Presupuesto establece así
participa en todas las etapas: ello garantiza que cada uno de los poderes del Estado y
que la construcción servirá eficientemente — Para toda construcción o trabajo o A esto hay que sumarle el dictado del de- el Ministerio Público tendrán a su cargo
a los fines propuestos, con cuya operación o servicio de industria que se ejecute con creto 1336/2016 que aprueba la implemen- la administración de los bienes muebles y
explotación el contratista deberá cubrir su fondos del Tesoro de la Nación rige la tación del Sistema de Gestión Electrónica semovientes, asignados a cada una de sus
inversión y obtener su rentabilidad. El pro- Ley 13.064 de Obras Públicas. para las contrataciones de Obra Pública, jurisdicciones y entidades, quedando facul-
yecto debe generar los flujos necesarios para concesiones de Obra Pública y Servicios tados para dictar el correspondiente marco
el repago de la inversión y la obtención de — Para toda concesión de obra pública Públicos y licencias, denominado “contrat. normativo.
rentabilidad. Es lo que se denomina Project por un término fijo, a sociedades privadas ar”. Este es un gran avance en un régimen
Finance. o mixtas o a entes públicos para la cons- que necesita modernizarse y adaptarse a Por su parte, se erige a la Agencia de Ad-
trucción, conservación o explotación de los nuevos tiempos sin perder su sustantivi- ministración de Bienes del Estado como ór-
En términos financieros, al tratarse de obras públicas mediante el cobro de tarifas dad, que es tan característica y que lo con- gano rector de toda la actividad de adminis-
una inversión de mayor riesgo que una o peaje, rige la ley 17.520 de Concesión de vierte en un sistema consistente y probado tración de bienes muebles e inmuebles del
obra pública, el contratista buscará una Obras Públicas. que funciona. Estado nacional, unificando bajo su órbita la
tasa de retorno mayor a la de una obra pú- gestión de todos los bienes estatales.
blica convencional. — Para toda compraventa, suministro, La eliminación de la publicación en los
servicio, locación, consultoría, alquiler con boletines oficiales provinciales o del lugar El art. 77 de la ley establece que el “Po-
Por ello, si el Estado garantiza el proyecto, opción a compra, permutas, concesiones donde se construya la obra es positivo, ya der Ejecutivo nacional, dentro de los ciento
a través de su participación económica con de uso de los bienes del dominio público y que esa obligación siempre acarreaba dis- ochenta [180] días de promulgada la pre-
fondos del Tesoro o de la emisión de alguna privado del Estado Nacional, etc., rige el tintos tipos de complejidades (Boletines sente ley, deberá establecer los objetivos,
garantía soberana, bono, etc., termina crean- decreto 1023/2001, Régimen General de Oficiales que no publicaban todos los días o acciones y facultades que deben regular a
do un híbrido en el cual elimina el principal Contrataciones de la Administración Pú- que no aceptaban trámites vía internet o de la Agencia de Administración de Bienes del
incentivo para que el contratista diseñe, eje- blica y concordantes. otra pertenencia política que dificultaban Estado respecto de la administración y dis-
cute y opere eficientemente el proyecto: el los trámites, etc.). Lamentamos que no se posición de bienes muebles y semovientes”.
riesgo de perder. — Para todo contrato asociativo entre un hayan reducido los plazos de publicación
Ente Contratante (sujetos art. 8º ley 24.156) y difusión, lo que habría significado otro Recordemos que el dec.-ley  23.354/56
En estos términos, solo tendremos obras y un ente contratista (público o privado), avance hacia la agilización de los procesos había sido derogado por la ley 24.156 en su
más caras, que va a terminar financiando el con el objeto de desarrollar proyectos en de selección en las obras públicas. mayor parte y posteriormente, por el decre-

{ NOTAS }

de participación público-privada. Un nuevo desafío para el “Breve comentario al Proyecto de Ley de Participación Pú-  (8) CIMINELLI, Darío, “Régimen de los contratos para el derecho argentino”, ADLA, 2017-6.
derecho argentino”, ADLA, 2017-6, 3 y; DIANA, NICOLÁS, blico — Privada (PPP)”, LL, Sup. Adm., agosto 2016. de participación público-privada. Un nuevo desafío  (9) DROMI, Roberto, “Licitación Pública”, Ciudad
Suplemento Administrativo marzo DE 2018 - N° 02 | 5

to 1023/2001 en lo que correspondía a las denominado ‘Gobierno Digital’ mediante el tual, a tenor del art. 10 del dec.-ley 19.549/72. veniente para implementar los lineamien-
contrataciones. Y, aunque la sanción de un empleo de todas las herramientas tecnológi- Si cambiamos el estímulo, podríamos conse- tos”. Adviértase que los Lineamientos no
régimen sistémico, metódico y moderno de cas existentes (art. 8º y 12), la promoción de guir un verdadero cambio en el actuar e iner- reemplazan competencias y/u obligaciones
administración de bienes del Estado es una instrumentos que habiliten la participación cia administrativa. legales, sino que se trata de “un marco de
necesidad, consideramos que su derogación ciudadana (art. 6º) y de buenas prácticas referencia en materia de gobernanza de em-
en una Ley de Presupuesto sin el estableci- comunicacionales intra y extra organismos V.2. Decisión Administrativa 85/2018. Li- presas de mayoría estatal”.
miento de un nuevo marco que lo reemplace (art. 11)” (10). neamientos de Buen Gobierno para Empresas
solo constituye una fuente de posibles lagu- de Participación Estatal Mayoritaria de Ar- La norma establece seis principios y siete
nas y complicaciones en la actividad cotidia- De las prácticas mencionadas, destacan gentina. Aprobación lineamientos de buen gobierno. Cada linea-
na de los órganos administrativos. —a nuestro parecer—, tres: miento contiene cinco principales aplicacio-
La Decisión Administrativa 85/2018 nes prácticas.
V. Buenas prácticas y lineamientos en materia — Evaluación de la implementación: aprueba los “Lineamientos de Buen Gobier-
de simplificación y gobierno corporativo “Todos los organismos del Sector Público no para Empresas de Participación Estatal Los principios son:
Nacional deberán tender, en los casos que Mayoritaria de Argentina” que son de apli-
V.1. Decreto 891/2017. Buenas Prácticas en corresponda, a la evaluación de la imple- cación para las empresas y sociedades con- — Eficiencia.
Materia de Simplificación aplicables para el mentación de las normas regulatorias que signadas en el art. 8º, inc. b) de la Ley 24.156
funcionamiento del Sector Público Nacional, el dicten”. de Administración Financiera y de los Siste- — Transparencia.
dictado de la normativa y sus regulaciones mas de Control del Sector Público Nacional
— Medición de costo-beneficio: “El diseño y para todos aquellos Organismos Descen- — Integridad.
El Decreto 13/2015 readecuó la estructu- de las regulaciones procurará la incorpora- tralizados cuyo objetivo esencial sea la pro-
ra gubernamental, con el objeto, según sus ción de la medición de los costos-beneficios ducción de bienes o servicios. — Generación de valor.
considerandos, de tornar más eficiente y que impliquen su implementación”.
predecible a la gestión pública. No obstante Entre sus considerandos, se menciona — Estándar de empresa listada.
ello, esta readecuación exige una “revisión — Silencio positivo: “En la elaboración que el ordenamiento de la gestión de las em-
del funcionamiento de la Administración de las normas regulatorias deberá tenerse presas públicas es una iniciativa prioritaria — Roles diferenciados.
Pública, que tenga por fin la simplificación en cuenta la posibilidad de incrementar el del gobierno, que se apoya en tres pilares:
y reducción de cargas y complejidades inne- carácter positivo del silencio de la Adminis- (a) foco en la mejora del seguimiento del Por su parte, los lineamientos son:
cesarias, teniendo a la implementación de tración, en la medida que resulte posible en desempeño de las empresas; (b) armado de
regulaciones de cumplimiento simple facili- atención a la naturaleza de las relaciones ju- planes estratégicos y; (c) mejora de la go- — Transparencia.
tando la vida del ciudadano”. rídicas tuteladas por la norma de aplicación, bernanza corporativa de las empresas.
siempre y cuando sea en beneficio del requi- — Integridad.
A tenor de sus considerandos, el decreto rente y no se afecten derechos a terceros”. Se pone de manifiesto que se avanzó en
891/2017 se enmarca en el Plan de Moder- “la evaluación del gobierno corporativo de — Sustentabilidad.
nización, en especial en el eje de la gestión Las primeras dos prácticas o principios las empresas públicas por parte de la Orga-
por res ultados. Su propósito es “iniciar un rectores van de la mano. Es generalmen- nización para la Cooperación y el Desarrollo — Desempeño económico.
proceso de eliminación y simplificación de te aceptado y verdad de Perogrullo, que la Económicos (OCDE), con la creación con-
normas en diversos regímenes para brin- rendición de cuentas o accountability es un juntamente con la Oficina Anticorrupción — Alta Gerencia.
dar una respuesta rápida y transparente a principio vital de toda forma de gobierno (OA) y la Sindicatura General de la Nación
los requerimientos del ciudadano”. En este republicana. Pero en lo que respecta a la me- (SIGEN), de una Red de Integridad de Em- — Políticas de compras y abastecimiento.
sentido, el decreto “propone el estableci- dición de la eficiencia de las medidas toma- presas Públicas en donde se discuten políti-
miento de normas y procedimientos claros, das lamentablemente no podemos decir lo cas anticorrupción y se intercambian prác- — Auditoría y control.
sencillos y directos mediante la utilización mismo. De allí que estos dos principios sean ticas de buen gobierno entre las empresas,
de principios e institutos que pongan en pri- relevantes. con asistencia del Banco Interamericano de Hay que tener en cuenta que estos linea-
mer plano a los ciudadanos, simplificando Desarrollo (BID), en iniciativas destinadas a mientos y principios adquieren relevancia
los requisitos que deben cumplir para poder Consideramos que si la administración pú- mejorar las políticas de compras y abasteci- mayor a tenor de la sanción de la ley 27.401
llevar adelante su actividad, mediante la in- blica persigue la consecución del bien común, miento de las empresas”. que establece el régimen de responsabili-
teracción digital y remota de los distintos entonces la medición debe realizarse en tér- dad penal aplicable a las personas jurídi-
agentes”. minos de poder cuantificar si se está dando Que, ante la falta de un marco o instrumen- cas privadas, ya sean de capital nacional o
un paso adelante hacia la realización de ese to interno que definiera estándares genera- extranjero, con o sin participación estatal.
Se menciona que se contó con la guía de bien común o no. Hoy en día, disciplinas tales les de buen gobierno, se propició la redacción Habrá entonces un parámetro más en lo
los documentos de trabajo de la Organiza- como la inteligencia de negocios, el análisis de lineamientos que reunieran principios y que hace a la responsabilidad de las per-
ción para la Cooperación y el Desarrollo de datos, big data, etc., nos permiten hacer recomendaciones de buenas prácticas en las sonas jurídicas privadas con participación
Económicos (OCDE) en cuanto a la aplica- mediciones precisas respecto de paráme- áreas de gobernanza y gestión. estatal.
ción de buenas prácticas regulatorias. Se- tros objetivos. El punto estará entonces en
gún el decreto, “una adecuada política regu- utilizar la creatividad para parametrizar co- Se trata de lineamientos de gobierno cor- VI. Decreto 27/2018. Desburocratización y sim-
latoria exige que se implementen prácticas rrectamente los extremos de medición. Des- porativo y gobernanza, mediante los cuales plificación
de buena gobernanza entre organismos y de hace tiempo, insistimos en reemplazar el “el Estado Nacional pretende fijar sus ex-
departamentos de gobierno tendientes a la concepto de régimen exorbitante por la idea de pectativas con relación a cómo espera que El Decreto de Necesidad y Urgencia
simplificación de trámites y formalidades y facultades otorgadas al solo efecto de realizar el sus empresas se organicen y gestionen en 27/2018 de Desburocratización y Simplifica-
la eliminación de normas que entorpecen y interés público, el bien común (11). Es decir, la materia de gobernanza”. Según los consi- ción del Estado es lo que se conoce como
demoran el accionar del Estado”. administración goza de estas facultades al derandos de la norma, se espera que “los norma ómnibus. Son 191 artículos que modi-
solo efecto de realizar el interés público. Si beneficios de las políticas de buen gobierno fican y derogan temas y aspectos tales como
La norma establece una serie de buenas y solo si realiza el bien común, las mismas ha- alcanzarán, por un lado, a los ciudadanos, ya normas del SENASA, el régimen de Socie-
prácticas o principios rectores a ser aplicables brán sido utilizadas legítimamente. El término que los mismos recibirán un mejor servicio dades, el Fondo Fiduciario para el Desarro-
a y por los entes establecidos en el art. 8º de “exorbitante” conlleva a confusión. Estas fa- gestionado de manera transparente, y por llo de Capital Emprendedor, las actividades
la ley 24.156. Los principios son: simplifica- cultades no son completamente discreciona- el otro, al Estado Nacional, en la medida en portuarias, el régimen de Aviación Civil, la
ción normativa; mejora continua de proce- les (12), tienen un aspecto reglado: la efectiva que fortalecerá la sustentabilidad e integri- ley Nacional de Tránsito, el Sistema Métri-
sos; evaluación de la implementación; parti- consecución del interés público. Solo en la dad de sus empresas y sociedades”. co Legal, el régimen de Marcas y Patentes,
cipación ciudadana; presunción de buena fe; realización del mismo, se puede determinar el Fondo de Garantía Argentino, el régimen
gobierno digital; medición de costo-benefi- si esa facultad fue utilizada razonable y legí- La norma señala que los Lineamientos de las Sociedades de Garantía Recíproca,
cio; silencio positivo; comunicación eficien- timamente. Hoy, con las nuevas tecnologías “constituyen un conjunto de buenas prácti- el régimen de Firma Digital, el régimen de
te; creación de registros. mencionadas, tenemos la oportunidad de cas de gobernanza y gestión de empresas en Energía, el de Obras de Arte, el de Promo-
avanzar en la medición factible y certera de donde el Estado es accionista. Su principal ción del Trabajo, el de Administración de
En términos generales, se puede decir estos extremos. objetivo es comunicar a las empresas las ex- Bienes del Estado, el Fondo de Garantía de
que el decreto “efectúa un mandato a quie- pectativas que el Estado tiene con relación Sustentabilidad, el régimen de publicidad
nes integran la Administración Pública para En cuanto al principio de silencio positi- a cómo las mismas deben organizarse y fun- de las Obras Públicas, el régimen de Indus-
que en el ámbito de sus funciones adopten vo es un principio que debería aplicarse por cionar”. tria, el de Seguros, la Unidad de Informa-
decisiones que se expresen de forma sim- default. A pesar de lo que señala Borges (“el ción Financiera, el Fondo Fiduciario de Ca-
ple, clara y precisa (art. 3º), asimismo para Estado es una inconcebible abstracción”; “el A través de estos Lineamientos, “el Es- pital Social. Finalmente, el último capítulo
que el desarrollo de funciones se efectúe en Estado es impersonal”) (13) el Estado está tado como accionista comunica a las em- trata sobre el acceso al crédito y la inclusión
un ámbito de mejora continua de procesos conformado por seres humanos. Y los seres presas lo que este espera de las mismas en financiera.
(art. 4º), debiendo implementarse conse- humanos funcionamos, mayormente, a base términos de prácticas de gobierno y gestión.
cuentemente, instrumentos evaluatorios de de incentivos. Si no hay incentivo para expe- A los efectos de dicho cumplimiento, las De acuerdo a los considerandos de este
rendimiento (arts. 5º y 9º)” complementan- dirse explícitamente, entonces para qué ex- empresas cuentan con libertad para elegir Decreto, “a través de diversas medidas
do este bloque “con la orden de fomentar el pedirse. Eso es lo establece la regulación ac- el diseño institucional que crean más con- adoptadas por el Gobierno Nacional, está

{ NOTAS }

Argentina, 2017, 5ª ed., p. 885. aparece en nuestro estudio titulado “El ocaso de los dog- “La verdad material: ¿Mito o realidad?”, LA  LEY 2006- administrativo”, Parte general, FDA, Buenos Aires,
 (10) CIMINELLI, Darío, “Comentario a los decre- mas sobre la inejecutabilidad del Estado, Revista Res D, 1043; entre otros. 2003, 8ª ed., cap. X, § 15, t. 1, p. 21 y ss.
tos 891/2017 y 894/2017”, ADLA, 2017-12, 61. Pública Argentina, 2006-1; luego ampliado en el trabajo  (12) Sobre los límites a la actividad discrecional,  (13) BORGES, Jorge L., “Nuestro pobre indivi-
 (11) La primera mención que hicimos sobre el punto, en co-autoría con ALETTI, Daniela - BONINA, Nicolás, ver GORDILLO, AGUSTÍN, “Tratado de derecho dualismo” en Otras Inquisiciones, en Obras Completas,
6 | marzo DE 2018 - N° 02 Suplemento Administrativo

teniendo lugar un proceso que promueve A pesar de lo saludable que es simplificar cedimiento administrativo sea necesaria la ONC 62/2016), hubo cambio de terminolo-
el funcionamiento dinámico y eficaz de la y desburocratizar al Estado para volverlo presentación de alguna información, dato, gía sin precisión técnica y, en definitiva, no
gestión pública, destinado a incentivar la más ágil, simple y eficiente, el modo sigue documento o certificado que deba ser emiti- existieron grandes cambios, por lo que bien
inversión, la productividad, el empleo y la siendo reprochable: modificar semejante do por otra entidad o jurisdicción del Sector se podría haber modificado el decreto 893/12
inclusión social”. cantidad de materias de tan diversa índole Público Nacional, la entidad responsable del y dejarlo en vigencia. Pareciera aquí que solo
en una sola norma, que además es un instru- procedimiento lo solicitará directamente presenciamos un cambio accesorio: derogar
La norma cita al Plan de Modernización mento de emergencia como lo es un DNU, por comunicación oficial al organismo res- el régimen del gobierno pasado para dictar
del Estado aprobado por Decreto 434/2016, sin el debido debate parlamentario de por ponsable de su producción y certificación. uno que sea propio de este gobierno. Respec-
cuyo objetivo es “constituir una Adminis- medio, no resulta el modo apropiado en tér- La solicitud del dato, información, documen- to a mejora del contenido, bien y gracias.
tración Pública al servicio del ciudadano en minos constitucionales (aunque sí lo sea en tación o certificado deberá expresar el moti-
un marco de eficiencia, eficacia y calidad en términos políticos). vo, el procedimiento en el cual se enmarca, y (C) Seguimos priorizando la coyuntura
la prestación de servicios, a partir del dise- la norma que justifica su presentación”. por sobre la estructura y el largo plazo. Y
ño de organizaciones flexibles orientadas a la VII. Decreto 894/2017. Modificaciones al seguimos priorizando los anuncios y tiempos
gestión por resultados”. reglamento de procedimientos administrativos La norma se titula “eliminación de cargas políticos por sobre decisiones de fondo más
decreto 1759/72 al administrado” y, efectivamente, facilita lentas pero sustentables. Hacer las cosas por
Se pone el foco en la necesidad de que el y simplifica la tramitación de las actuacio- la mitad y apurados conlleva el mismo tiem-
Estado pueda “brindar una respuesta rápi- El Decreto 894/2017 ha introducido diver- nes, evitándole al administrado una carga po que hacerlas más despacio pero bien. El
da y transparente a los requerimientos del sas modificaciones al Reglamento de Proce- siempre tediosa, que es conseguir registros régimen de la ley 27.328 —Contratos de Par-
ciudadano y de las empresas para el ejerci- dimientos Administrativos, sin embargo, la o prueba de un órgano estatal —con lo lento ticipación Público-Privada— es una muestra
cio del comercio, el desarrollo de la indus- mayoría de tales cambios están relacionados y complicado que ello puede resultar— para de esto: un régimen que demoró más de dos
tria y de la actividad agroindustrial”. con la incorporación de las tecnologías de entregárselo a otro órgano estatal. Esta años en arrancar, que ya lleva una batería de
la información y las plataformas digitales disposición se enmarca y actúa como regla normas diseminadas hasta en la ley de Presu-
El Decreto 27/18, en sus considerandos se- implementadas por el gobierno. Como se ha general del bloque normativo establecido puesto, que no simplifica el trámite, ni acorta
ñala que “la simplificación implica y conlleva señalado, “[l]os cambios efectuados al Regla- por el decreto 1273/2016, de Simplificación plazos y que, en muchos tramos de su corta
a una reducción de cargas innecesarias para mento de Procedimientos Administrativos Registral; la Resolución 6 - E/2017 de la existencia, parece haber sido el producto de
el ciudadano”, lo que se traduce en “menores (en adelante RPA) obedecen principalmen- Secretaría de Modernización Administra- necesidades coyunturales y políticas más que
costos y plazos y, en consecuencia, en una me- te a la necesidad de compatibilizar dicha tiva, que aprueba las “Pautas Técnicas de un régimen pensado para resolver una nece-
jor atención del ciudadano y en una mejora en reglamentación, con el esquema creado por Interoperabilidad”; el decreto 1306/2016 y sidad estructural y por ello, pensado, diseña-
la productividad de las empresas y de la eco- los citados Decretos 434/16, 561/16, 1063/16, la Resolución 7 - E/2017 de la Secretaría de do e implementado a tal efecto.
nomía”, ya que las medidas tomadas en estos 1265/16 y 336/17” (14). Modernización Administrativa, que tratan
dos últimos años tratan “del diseño de proce- sobre el módulo “Registro Legajo Multipro- Por último, vale enfatizar que no quien mu-
sos que agilizan” las gestiones de los ciudada- Como notas salientes, podemos destacar: pósito” (RLM). cho hace es quien hace mejor. No por sancio-
nos “y evitan el dispendio de tiempo y costos”. nar y dictar muchas normas, se regula mejor
(A) El art. 1º del RPA (t.o 2017) esta- VIII. Corolario y más eficientemente.
La norma declara que ha sido dictada en blece “la regla de tramitación por medios
línea con el decreto 891/217 que “propone el electrónicos” (15), como norma general de Modernizar, desburocratizar, simplificar, De hecho, la eficiencia puede definirse pre-
establecimiento de normas y procedimien- tramitación de las actuaciones, a través de digitalizar, eficiencia estatal... Todos térmi- cisamente como “la capacidad de hacer efec-
tos claros, sencillos y directos”, a fin de sim- las plataformas: Sistema de Gestión Docu- nos utilizados por el Gobierno nacional en el tivo un propósito utilizando la menor canti-
plificar los trámites y requisitos que deben mental Electrónica (GDE), Decreto 561/16; conjunto normativo abordado en el presente dad de recursos posible” (16).
cumplir los administrados para el cabal de- Plataforma de Trámites a Distancia (TAD), trabajo.
sarrollo de sus actividades. Decreto 1063/2016 y la Plataforma de Au- Es hacer “menos, pero mejor” (Weniger
tenticación Electrónica Central (PAEC), Pareciera ser que el gobierno está hacien- aber besser), tal como predicaba Dieter Rams,
El Decreto 27/2018 además brinda defi- Decreto 1265/16. do suya esa máxima atribuida a Da Vinci famoso diseñador industrial de la firma de
niciones conceptuales, tales como que “el que reza: La simplicidad es la máxima sofis- electrodomésticos Braun (17). Por eso, es
derecho es una construcción cultural y, aun- (B) La regulación respecto de la vista sin ticación. necesario recordar que la simplicidad ES la
que surja a posteriori de los hechos sociales, suspensión de plazo en actuaciones electró- máxima sofisticación. Y lo sofisticado requiere
debe darle respuesta a las problemáticas nicas, la cual deberá ser automática (con Ahora, el conjunto normativo analizado, trabajo:
surgidas de los mismos, en plazos pruden- excepción de actuaciones declaradas re- ¿alcanza ese grado de sofisticación tal como
ciales y de manera eficiente”. servadas o secretas) y no requiere solicitud para simplificar en forma armoniosa al “Hace falta mucho trabajo [...] para que
expresa del interesado, atento a que se rea- aparato estatal y hacerlo más eficiente? ¿O algo resulte sencillo, para comprender de ver-
Los considerandos del decreto continúan liza a través de la plataforma TAD (art. 38 nuevamente quedamos a mitad de camino? dad los desafíos latentes y obtener soluciones
explicando que “la relación del Estado Na- inc. b] apart. 1º del RPA t.o. 2017). ¿Estamos ante un cambio de la adjetividad elegantes” (18). La simplicidad supone bucear
cional y los administrados debiera basarse estatal sustentable y sistemático o solo esta- y controlar la complejidad, no ignorarla, no
en la evolución social, demográfica y tec- (C) Se incorpora en el art. 26 del RPA (t.o. mos ante la presencia de maquillaje y orna- derogarla sin más para reemplazarla por algo
nológica. Lo contrario haría que la propia 2017) la regulación sobre responsabilidad mentación jurídicos? similar pero nuevo, tal como se hizo con el de-
administración se torne obsoleta generando de la tramitación de todo diligenciamiento creto 893/2012 por el decreto 1030/2016.
burocracia innecesaria que acarrea un dis- o elaboración de documentación. Se impone Parece apresurado emitir un dictamen
pendio económico y organizacional, tanto un plazo máximo para realizar la tarea de definitivo sobre la cuestión a esta altura. Sin “La sencillez no es simplemente un estilo
para la administración como para el admi- cinco días hábiles administrativos, que puede embargo, existen algunos indicios a tener en visual. No es solo el minimalismo o la ausen-
nistrado, restringiendo de esta manera el ser ampliado por el superior jerárquico del cuenta: cia de desorden. Es un concepto que requiere
ejercicio de sus derechos frente a beneficios responsable primario cuando la complejidad sumergirse en las profundidades de la com-
y programas sociales, tecnológicos, finan- de los asuntos a tratarse lo justifique. La res- (A) Se sigue con la reprochable práctica de plejidad. Para conseguir una auténtica simpli-
cieros y demás otorgados por ella”. ponsabilidad recae sobre el “personal que sancionar leyes ómnibus —como la ley 27.431 cidad, hace falta llegar hasta lo más hondo [...]
tenga a su cargo el despacho de los asuntos, de Presupuesto 2018— y dictar normas del Tienes que entender en profundidad la esen-
La finalidad del decreto es “erradicar las así como los titulares de los órganos adminis- mismo tenor —como el decreto 27/2018— cia de un producto para poder deshacerte de
barreras burocráticas” a fin de “garantizar trativos competentes para instruir y resolver para modificar o regular sobre temas sustan- todos los elementos que no son esenciales” (19).
el derecho de acceso a la administración, son directamente responsables, en el ámbito tivos que merecen una regulación consistente
quitando las cargas innecesarias al adminis- de sus competencias, del cumplimiento de la y sistemática. La accountability empieza por Esto mismo es aplicable al derecho. El fenó-
trado y facilitando, de esta forma, la obten- obligación legal de dictar resolución expresa los modos. Nos parece observable que se haya meno jurídico es complejo. Los marcos nor-
ción de beneficios de forma eficiente”. Para en plazo. El incumplimiento de dicha obliga- derogado todo el régimen de administración mativos son complejos y acumulan normas y
ello, el método escogido es un “plan de reor- ción dará lugar a responsabilidad disciplina- de bienes del Estado, mediante una ley presu- prácticas de décadas atrás que conviven con
ganización normativo, por medio del cual se ria, sin perjuicio de la que hubiere lugar de puestaria y sin establecer ningún régimen que avances y cambios tecnológicos cada vez más
identifiquen las normas que se encuentran acuerdo con la normativa aplicable”. lo suceda. Aunque la ley se presume conocida rápidos que deben ser incorporados a la vida
en desuso o carentes de sentido” a fin de por todos, estas mezclas conceptuales crean jurídica. Pero cambiar nombres que sugieren
adaptarlas a “las nuevas tecnologías y finali- Aunque la iniciativa es positiva ya que im- confusión y lagunas en una legislación que cambio de sustancias cuando no es así, modi-
dades del plan en cuestión”. pone un estándar cuantificable, omite valo- funcionaba y otorgaba certeza. Esa certeza es ficar normas por otras prácticamente iguales
rar cuestiones tales como volumen general la que otorga estabilidad. Y la estabilidad en solo para que el nuevo régimen pertenezca por
Los considerandos del decreto finalizan de trabajo, complejidad, etc. Y, es cierto que las instituciones es la que prepara el campo entero a la nueva administración, modificar
afirmando que “la mejora en la calidad de la consideración de tales extremos queda en para el crecimiento sostenido. regímenes antiquísimos que funcionaban en
atención del Estado supone simplificar pro- cabeza del superior jerárquico, pero así se normas ómnibus que nadie lee y la hipertrofia
cesos internos, capacitar a quienes interac- deja librado a la discrecionalidad de dicho (B) El reemplazo del decreto 893/2012 normativa de dictar una y otra vez lo mismo,
túan directa o indirectamente con éstas y superior, lo que difumina la necesidad de por el 1030/2016 no pareció tener motivos no parece ser el camino hacia una simplifica-
ampliar las modalidades de atención incor- cuantificar y medir la eficiencia. estructurales, sino tan solo cuestiones de ción verdadera de nuestra estructura jurídica.
porando procesos que permitan brindar ornamentación. Lo que antes regulaba el
servicios públicos de calidad, accesibles e (D) El art. 107 establece que “en aquellos decreto 893/12 terminó siendo regulado por Simplificar al Estado y sus estructuras es
inclusivos para todos”. casos que para la sustanciación de un pro- dos normas (Decreto 1030/16 y Disposición un arduo trabajo. Desde ya, siempre es me-

{ NOTAS }

Ed. Emecé, Buenos Aires, 2004, 14ª ed., t. II, p. 36.  (15) CIMINELLI, Darío, “Comentario a los decre- ciencia y la tecnología”, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 2014, p. 93.  (18) Cita de IVE, Jonathan en ISAACSON, Walter,
 (14) CIMINELLI, Darío, “Comentario a los decre- tos 891/2017 y 894/2017”, ADLA, 2017-12, 61.  (17) ISAACSON, Walter, “Steve Jobs”, Ed. Debol- “Steve Jobs”, ob. cit., p. 432.
tos 891/2017 y 894/2017”, ADLA, 2017-12, 61.  (16) DE VEDIA, Luis A., “Introducción a la filosofía de la sillo, Buenos Aires, 2ª ed., 2013, p. 432.  (19) Cita de IVE, Jonathan en ISAACSON, Walter,
Suplemento Administrativo marzo DE 2018 - N° 02 | 7

jor algo antes que nada. Y debemos celebrar car es, si se quiere, la empresa más difícil. do que sea eficiente, simple, ágil y sobretodo, géneo, moderno, ágil y consistente, entonces
la iniciativa del gobierno en esta dirección. Porque primero hay que comprender toda sustentable, pero todavía falta mucho. Para vamos por el buen camino. Si solo nos queda-
Pero muchas veces se modifican cosas que la complejidad circundante. Y eso lleva simplificar y hacer más eficiente y ágil al Es- mos en la ornamentación de nuevas normas
estaban bien. Esto también es una práctica tiempo. Tiempos, que la más de las veces, tado, ¿alcanza con las nuevas plataformas pero sin sumergirnos en esta complejidad
consuetudinaria en la praxis política argen- no son los tiempos políticos. Pero, alguien, digitales implementadas? No, creemos que subyacente, habremos fallado nuevamente
tina: borrar todo lo que hizo el anterior por alguna vez, va a tener que estar dispuesto a no. Si no se ataca la complejidad de normas, en este rubro.
algo nuevo, que no es ni distinto ni mejor, pagar ese precio a fin de hacer, realmente, estructuras, instrumentos y prácticas, la di-
pero es propio y no de los anteriores. más simple esta realidad. Nuestra realidad. gitalización no va a ser suficiente. Creemos, Como señaláramos en nuestro trabajo
por lo tanto, que falta sumergirse de manera sobre la adjetividad del contrato administrati-
Somos un pueblo que todavía necesita de Nuestra conclusión es que se ha dado un metódica en la complejidad de estas normas, vo (20), debemos ser lo suficientemente crea-
estos ornamentos identificatorios. Simplifi- gran paso en pos de una adjetividad del Esta- estructuras, instrumentos y prácticas para tivos para abordar esta tarea. Se puede ser
simplificarlas en un bloque normativo homo- simple. Pero para ser simples debemos ser
géneo, moderno y consistente. creativos. Porque la simplicidad es la máxi-
{ NOTAS } ma sofisticación. Y éste es el futuro. l
Caminante, no hay camino, se hace camino
“Steve Jobs”, ob. cit., p. 432. trato administrativo”, LL, Sup. Adm. Nov/2015. al andar. Si el conjunto normativo actual va Cita on line: AR/DOC/329/2018
 (20) BONINA, Nicolás, “Sobre la adjetividad del con- depurándose hasta obtener ese bloque homo-

Negociación colectiva en el sector público:


comentarios sobre la aplicabilidad
del Convenio 151 de la OIT
en la legislación brasileña
Marco A. Serau Junior (*) y Natália C. Sabetta Serau (**)
SUMARIO: I. Introducción. — II. Agentes públicos: los trabajadores de la Administración Pública.— III. Formas de resolución de conflictos laborales: la primacía
de la negociación colectiva.— IV. El Convenio 151 de la OIT.— V. Incorporación y Reglamento del Convenio 151 de la OIT en el ordenamiento jurídico brasileño.—
VI. Posibilidad jurídica de la resolución de conflictos entre servidores públicos y Administración Pública a través de la negociación.— VII. Observaciones
críticas acerca del conflicto entre servidores públicos y la Administración Pública.— VIII. Conclusiones.— XI. Referencias bibliográficas.

I. Introducción de un conflicto específico de la Administra- subordinación en que se encuentran los fun- plio, una relación de trabajo (Neiva, 2012,
ción Pública: “las relaciones entre los fun- cionarios públicos gravita alrededor de las ps. 14-15).
El artículo analiza los contenidos y las con- cionarios y la Administración Pública tienen mismas preocupaciones.
diciones legales para la incorporación y apli- problemas específicos que involucran cues- Además, en virtud del art. 37 de la Consti-
cación efectiva del Convenio 151 de la OIT en tiones políticas, sociales, económicas y jurí- Todavía en el campo metodológico, aun- tución Federal, se puede ver que el concepto
el sistema jurídico brasileño, que se encarga dicas diversas de las existentes en el sector que el subjetivismo (puro y simple) sea algo de servidores públicos corresponde, en rea-
de la negociación colectiva respecto de los privado”. Añade a eso las limitaciones im- que se critica en el campo científico, no pue- lidad, a un género, que comprende tres espe-
funcionarios públicos. Discute los límites puestas a la Administración por principios y do dejar de considerar, en esta investiga- cies definidas por la naturaleza de la relación
legales para su aplicación, en particular la normas constitucionales y del derecho admi- ción, la influencia de mi condición personal, jurídica establecida con la entidad pública,
reserva de ley y las limitaciones presupues- nistrativo. como servidor público desde hace casi dos que pueden coincidir con el vínculo de natu-
tarias. Busca examinar los mecanismos y décadas (3). raleza institucional-estatutaria, meramente
procedimientos para su regulación, cuestio- Esa clara tensión entre las normas de laboral o contractual-temporal (4).
na su eficacia, sin perder de vista el hecho de derecho laboral y los principios de dere- II. Agentes públicos: los trabajadores de la
que la negociación colectiva se coloca como cho administrativo que se encuentra en Administración Pública Los funcionarios públicos estatutarios
un mecanismo que proporciona un alto nivel el centro de las discusiones laborales/ corresponden a los que establecen una re-
de legitimidad a las decisiones adoptadas, funcionales con foco en las ventajas eco- Antes de comenzar a tratar el marco legal lación jurídica de naturaleza institucional-
incluso en el sector público, además de ser nómicas y sociales de los funcionarios pú- de la negociación colectiva en el sector públi- estatutaria, que incluye la ocupación de una
preferible frente a la vía huelguista. blicos puede conducir a lo que Souto Maior co, objeto de este artículo, conviene exponer unidad de poder denominada cargo público,
(2011, ps. 21-26) denominó crisis de identidad los límites de las reglas y regulaciones con lo que ocurre a través de la práctica de una
Es necesario decir que en los supuestos del derecho laboral, o a lo que vislumbró respecto a las personas que trabajan para el serie de actos administrativos (nombra-
metodológicos empleados en este artículo, Freitas Jr. (1999) sobre el fracaso normati- Estado. miento, ejercicio, etc.). Esta ocupación de
verificamos que hay específicos fundamen- vo de los iuslaboralistas en relación con el cargos públicos puede ocurrir bajo títulos
tos teóricos sobre la negociación colectiva mercado de trabajo contemporáneo: hay La Administración Pública, para llevar precarios, en el caso de los exclusivamente
en el sector público (1). Por los insuficientes nuevos desafíos para el derecho laboral, a cabo sus funciones, necesita del ejercicio comisionados, o a través de un nombramien-
estudios en este campo, se utiliza como re- nuevas relaciones de dependencia econó- de personas. Éstas son los agentes públicos, to efectivo, que depende de la aprobación de
ferencia teórica, por analogía y de manera mica típicas de la época contemporánea, subdivididos en tres categorías: agentes po- la licitación pública.
adaptada, la producción científica referente al exigir empeño intelectual con el fin de líticos, funcionarios públicos y funcionarios
al derecho colectivo laboral, producida y vin- ampliar también a aquéllas, con eficien- privados en colaboración con la Administra- La relación contractual-laboral se estable-
culada a las relaciones de trabajo desarrolla- cia, el principio protector que orienta esta ción. ce entre la Administración y el trabajador
das en el sector privado (2). rama del derecho. del Estado que posee la condición de servi-
Solamente los funcionarios públicos esta- dor público, estando su vínculo de trabajo
Sin embargo, como destaca Stoll (2007, Mutatis mutandis, el desafío teórico e in- blecen con el Estado una relación de natu- regido por el art. 3º de la Consolidación de
ps. 45-46), no se puede negar la existencia telectual en torno a la relación jurídica de raleza profesional o, en un sentido más am- las Leyes del Trabajo —por supuesto, con al-

{ NOTAS }

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)  (1) Excepto en obras raras como Stoll (2007), cuya indica- el problema hermenéutico según “la subjetividad del in- las ciencias del espíritu no podría extraer ninguna ense-
(*) Máster y doctorado en Derechos Humanos (Univer- ción bibliográfica completa en las referencias bibliográficas. térprete y la objetividad de lo que significa que se trata ñanza de esa delimitación entre el conocimiento ético y
sidad de São Paulo, Brasil). Profesor de la UFPR - Univer-  (2) Asumiendo los riesgos y dificultades, como re- de comprender”, porque esto “empeora claramente un el conocimiento lineal de las matemáticas. Por el contra-
sidad Federal do Paraná, Brasil. Especialista en Derecho sultado de esta rama de la disfuncionalidad de la ley saber puro, apartado del ser”. Sin embargo, como este rio, en contraposición a esa ciencia ‘teórica’, las ciencias
Constitucional (Facultad de Derecho Constitucional). Ex- (derecho colectivo del trabajo) como una herramienta autor sostiene (Gadamer, 2011, p. 414): “la gran aliena- del espíritu son parte, estrictamente, del conocimiento
perto en Derechos Humanos (Universidad de São Paulo, para la regulación de la experiencia contemporánea ción que caracteriza a la hermenéutica y la historiogra- ético. Son ‘ciencias morales’. Su objeto es el hombre y lo
Brasil). sobre conflictos entre el capital y el trabajo, como lo fía del siglo XIX, como consecuencia del método objeti- que éste conoce de sí mismo”.
(**) Abogada. Licenciada en Gestión de Políticas nota Freitas Jr. (1989, p. 16). vador de la ciencia moderna, resultó ser la consecuencia  (4) Esta sección se basa en la doctrina de Neiva
Públicas (Universidad de São Paulo, Brasil).  (3) Según Gadamer (2011, p. 410), es imposible aislar de una falsa objetivación”, como “una hermenéutica de (2012, ps. 15-21).
8 | marzo DE 2018 - N° 02 Suplemento Administrativo

gunas adaptaciones derivadas del hecho de vías: autodefensa, autocomposición y hete- A los funcionarios públicos civiles se les importante derecho fundamental de los ser-
la relación jurídica junto a la Administración rocomposición (García, 2010, p. 1255) (5). garantiza el derecho a la libertad de asocia- vidores públicos, exponiendo a sanciones
Pública—. ción sindical (art. 37, VI, de la Constitución disciplinarias a las categorías que empiezan
Autodefensa es una situación en la que las Federal), derecho prohibido a los militares los movimientos huelguistas (Mattos, 2010,
Los servidores temporales, en virtud del propias partes defienden sus intereses, de (art. 142, § 3º, inc. IV, del Texto Constitu- p. 805).
art. 37, IX, de la Constitución Federal de 1988, modo que una de ellas impone su voluntad cional).
son contratados únicamente en los casos de sobre la otra, como en la huelga o el lockout. El Supremo Tribunal Federal, en el
necesidad temporal y de excepcional interés La negociación colectiva en el sector públi- mandado de injunção 708, juzgado el día
público. Aunque haya divergencias doctri- La autocomposición significa la solución co, sin embargo, sufre ciertas restricciones. 25/10/2007, teniendo como ponente al minis-
nales y jurisprudenciales, no se trata de una del conflicto por las propias partes sin la El precedente 679 del Supremo Tribunal tro Gilmar Mendes, resolvió parcialmente la
relación de trabajo (luego, regida por la Con- intervención de un tercero, y puede ser cla- Federal, por ejemplo, presenta la siguiente cuestión de la ausencia de regulación de la
solidación de las Leyes del Trabajo), sino de sificada como unilateral, cuando existe la re- redacción: “La fijación de remuneración de huelga en el servicio público. Teniendo en
una relación laboral de carácter administrati- nuncia de una de las partes a su reclamación los servidores públicos no puede ser objeto cuenta la omisión legislativa en la especie, se
vo (sin que se presenten, igualmente, hipótesis y/o el reconocimiento de la pretensión de la de negociación colectiva”. entiende que es del caso la aplicación de la
de proveimiento de cargo efectivo, pues esta parte contraria, o bilateral, cuando hay con- ley 7783/1989 (destinada al sector privado)
situación es exclusiva de los servidores públi- cesiones recíprocas, con la naturaleza de la En la misma dirección, la orientación ju- mientras persista la omisión.
cos aprobados por concurso público). transacción. risprudencial 05 de la Sección de Negocia-
ciones Colectivas del Tribunal Superior del El Tribunal Supremo reconoció el inne-
De conformidad con la sistemática esta- En el contexto de las relaciones laborales, Trabajo estableció: gable conflicto entre los requisitos mínimos
blecida originalmente en la Constitución hay gran énfasis en la negociación colectiva de la legislación para el ejercicio del dere-
Federal, antes de la Enmienda Constitucio- como mecanismo para la solución de los con- “Negociación colectiva. Persona jurídica cho a la huelga de los funcionarios públicos
nal 19/98, el sistema de empleo público sólo flictos colectivos, de la que resultan convenios de derecho público. Posibilidad legal. Cláu- (art. 9º, caput, c.c .; art. 37, VII, de la Cons-
podía ser adoptado en el ámbito de las em- colectivos o convenios colectivos de trabajo. sula de naturaleza social. Frente a personas titución Federal), de un lado, y el derecho a
presas públicas y sociedades de economía jurídicas de derecho público que mantengan los servicios públicos adecuados y propor-
mixta, quedando a la Administración directa Es también digna de mencionar la media- los empleados, es posible la negociación co- cionados continuamente a todos los ciuda-
y a las fundaciones la adopción de relaciones ción, hipótesis en la que un tercero, media- lectiva exclusivamente para el examen de las danos (art. 9º, § 1º, de la Constitución Fede-
estatutarias o temporales. Con la promulga- dor, sugiere soluciones y las partes en con- cláusulas sociales. Inteligencia del Convenio ral), del otro.
ción de la Enmienda Constitucional 19/98, flicto pueden aceptarlas o no. 151 de la Organización Internacional del
sin embargo, se reconoció el régimen de em- Trabajo, ratificado por decreto legislativo Ante estos imperativos, define la Corte
pleo público en toda la Administración Pú- El tercer modo de resolución de conflictos 206/2010”. Constitucional que no puede dejar de, se-
blica, incluso en la Administración directa e en el ámbito laboral es la heterocomposición, gún las peculiaridades del caso concreto y
indirecta (autarquías). definida como la solución del conflicto por un Antes de hablar propiamente del Conve- previa solicitud de entidad u organismo le-
tercero, independientemente de la acepta- nio 151 de la OIT, dos temas principales se- gítimo, exigir el cumplimiento del régimen
Sin embargo, al juzgar la acción directa ción de las partes en la controversia, como rán abordados: la regulación del derecho a de huelga más estricto, por tratarse de “ac-
de inconstitucionalidad 2135 (MC/DF), el Su- por ejemplo el arbitraje o la jurisdicción. la huelga de los servidores públicos y la in- tividades esenciales o servicios”, conforme
premo Tribunal Federal sentenció la incons- corporación del Convenio 154 de la OIT en el a lo establecido por los arts. 9º y 11 de la
titucionalidad de la manifestación del poder La negociación colectiva, en particular, ordenamiento jurídico brasileño. ley 7783/1989.
constituyente derivado —con la promulga- puede ser considerada un pilar de la socie-
ción de la Enmienda Constitucional 19/98—, dad democrática, visto que, realizada sobre II.1. Breve nota sobre el derecho de huelga en Además, frente a la complejidad y varie-
lo que dio lugar a que se retome el modelo bases justas, promueve el diálogo social. el servicio público dad de los servicios públicos y las activida-
anterior, limitando la relación de empleo a Para ello se requiere lealtad, respetando el des estratégicas típicas del Estado, entiende
las empresas estatales y sociedades de eco- principio de buena fe y el derecho a la in- La Constitución Federal de 1988 (art. 37, que hay otros servicios públicos cuya esen-
nomía mixta. La modulación de los efectos formación (García, 2010, p. 1262; del mismo VII) establece que la huelga en el servicio cialidad no está contemplada por el papel
de la acción directa de inconstitucionalidad, modo, De la Roca, 1999, p. 356). público se permitirá en los términos de la ley de los arts. 9º y 11 de la ley 7783/1989 —la
sin embargo, resolvió la preservación de los específica (6). Innova con relación al régimen enunciación del régimen previsto en los ar-
vínculos mantenidos bajo la égida de la En- Las negociaciones colectivas desempeñan constitucional anterior, bajo la égida de un tículos sería solamente ilustrativa (numerus
mienda Constitucional 19/98. una cuádruple función: jurídica, política, eco- reglamento restrictivo, en que la huelga en apertus)—.
nómica y social. Las funciones jurídicas, de el sector público se encontraba expresamen-
Es importante registrar que el derecho acuerdo con Gustavo F. Barbosa García (2010, te prohibida, independientemente de haber Las autoridades judiciales competentes
laboral (y todos sus aspectos protectores ps. 1262-1263), pueden ser de naturaleza: ocurrido numerosas huelgas (Mattos, 2010, analizarán el exceso de la huelga, decidien-
derivados de la presunción de desigualdad p. 805; Romita, 2009, p. 371). do sobre los méritos del pago, o no, de los
entre las partes) sólo será aplicado en el ám- “a) normativa, al establecer normas jurídi- días de interrupción, en consonancia con la
bito de la Administración cuando el vínculo cas que rigen las relaciones individuales del En la medida en que la Constitución Fede- peculiaridad de este juicio. En este contex-
establecido entre el Estado y el trabajador trabajo, mediante su aplicación a los contra- ral de 1988 derogó la prohibición de huelga to, de acuerdo con la Corte Suprema, bajo
sea una relación laboral, correspondiente a tos de trabajo de las personas pertenecien- en el servicio público existente en la Cons- el art. 7º de la ley 7783/1989, el efecto de la
un empleo público (Neiva, de, 2012, p. 21), de tes a las categorías o grupos representados titución anterior, el movimiento de huelgas huelga es la suspensión del contrato laboral,
acuerdo a lo visto supra. Las demás situacio- por las entidades sindicales; es permitido en el reglamento constitucional de manera que, como regla general, no ha-
nes jurídicas (estatutaria de los funcionarios actual. No obstante, la norma sería de efica- brá derecho a salarios en los días de paro,
y servidores temporales) se rigen en parti- b) obligacional, al fijar obligaciones a los cia contenida o limitada, es decir, podría ser salvo en el caso donde la huelga haya sido
cular a la luz del dictamen del derecho admi- que firman la norma colectiva negociada, ci- limitada/condicionada por la mencionada provocada precisamente por el retraso en
nistrativo, caracterizado por la verticalidad tándose, como ejemplo, el acuerdo de contri- ley específica, sobre todo en lo que concierne los pagos a los funcionarios públicos civiles,
de las relaciones y la primacía del interés bución asistencial en favor del sindicato de la a la continuidad de las necesidades impos- o por otras situaciones excepcionales que
público sobre el interés personal. categoría profesional; tergables de la comunidad (Romita, 2009, justifican la expulsión de la premisa de la
ps. 371-372). suspensión del contrato de trabajo (art. 7º
Este marco genera una tensión innegable c) compositiva, acordando reglas para la de la ley 7783/1989).
entre el derecho laboral y el derecho admi- solución de posibles futuros conflictos, es- Se trata de una manera distinta la huelga
nistrativo: mientras este último se piensa pecialmente los relativos a la aplicación del de empleados públicos, especialmente aque- Además, los tribunales competentes
para proteger el interés público, y en cierta instrumento colectivo resultado de la nego- llos que están bajo el régimen de derecho pú- apreciarán y van a juzgar medidas caute-
medida la Administración misma, aquél se ciación colectiva”. blico, pues desde un punto de vista legal, la lares relacionadas con el ejercicio del de-
estructura a partir del principio protectorio, huelga de los trabajadores en el sector priva- recho a la huelga de funcionarios públicos
buscando contrapesar una desigualdad exis- Además de las funciones estrictamente do no es objeto de un mismo sistema de ga- civiles, como el porcentaje mínimo de fun-
tente en el plano económico por medio de un jurídicas, la negociación colectiva también rantías, afectando más a la colectividad que cionarios públicos que deben seguir tra-
tratamiento desigual en el plano jurídico. El conlleva, como fue indicado anteriormen- a la propia Administración (Romita, 2009, bajando para el movimiento huelguista, o
choque es más fuerte si tenemos en cuenta te, la función política, cuyo objetivo es pro- ps. 369-370). incluso la prohibición de cualquier tipo de
que la fuente de las obligaciones de la Ad- mover el diálogo en la sociedad; la función interrupción y los interdictos posesorios
ministración consiste en la ley (principio de económica, relacionada con el propósito de Por lo tanto, no se aplica, en primer lugar, para la desposesión de dependencias de or-
legalidad) y no en el deseo del administrador la distribución de la riqueza y, por último, la ley 7783/1989, destinada al sector privado ganismos públicos eventualmente tomados
y, en el caso de ventajas salariales, subsis- la función social, buscando la armonía en el (Mattos, 2010, p. 805). Además, se alega que por huelguistas.
te también la lógica presupuestaria (Neiva, ambiente laboral y posibilitando el progreso los servidores tienen ventajas que mejoran
2012, ps. 29-32). social y el desarrollo, y tal vez promoviendo su poder de negociación, como la estabilidad Por último, el excelso pretor fija el plazo
la justicia social (García, 2010, p. 1263). funcional y la garantía de pago de los sala- de 60 días para que el Congreso Nacional
III. Formas de resolución de conflictos labora- rios (Romita, 2009, p. 370). legisle sobre el tema —obviamente, sin cum-
les: la primacía de la negociación colectiva La negociación colectiva también deriva plimiento hasta el día de hoy—.
de su propia concepción de la libertad de No se puede dejar de mencionar, en sen-
La resolución de conflictos, en el campo asociación sindical (Rocha, 1999, ps. 354- tido contrario, que en muchos episodios de Lo más adecuado, según nuestro punto
del derecho laboral, puede ocurrir por tres 355). huelgas en el sector público hay casos de de vista, es la concepción de evitar la huel-
persecución a los líderes y participantes en ga en el sector público, dando prioridad
el movimiento de huelga, así como numero- a la búsqueda de soluciones negociadas
{ NOTAS } sos episodios de “punto de corte” solamente (conciliación, mediación o arbitraje), con
revertido en el plano judicial. el fin de satisfacer los intereses de la Ad-
 (5) Basando todo ese subtema, en particular, modificó la redacción del art. 37, VII, de la Constitución ministración y de los funcionarios públicos
comp. Garcia (2010, ps. 1255-1262). Federal, es necesaria una ley complementaria para re- La doctrina especializada deplora la au- y, mucho más, de la colectividad. Esto, sin
 (6) A partir de la Enmienda Constitucional 19/98, que gular el derecho de huelga en el servicio público. sencia de regulación, hasta la fecha, de este embargo, será el objeto de discusión propio
Suplemento Administrativo marzo DE 2018 - N° 02 | 9

de este artículo científico, sujeto a ser pro- IV. El Convenio 151 de la OIT En el mismo sentido, lo contenido en el Tratando de dar efectividad a la idea de
fundizado. art. 8º, con la siguiente redacción: “la solu- negociación colectiva en el sector público,
La Conferencia General de la Organización ción de los conflictos que se planteen con mo- establece plazos para que, presentadas las
II.2. Breve nota sobre el Convenio 154 de la Internacional del Trabajo, convocada por el tivo de la determinación de las condiciones reivindicaciones a la Administración Públi-
OIT Consejo de Administración de la Reparti- de empleo se deberá tratar de lograr, de ma- ca, sea establecida la negociación (12).
ción Internacional del Trabajo, reunido el nera apropiada a las condiciones nacionales,
El Convenio 154 de la OIT, sobre el fomen- 27/06/1978 en Ginebra (64ª sesión), decidió por medio de la negociación entre las partes A título de garantía de la seguridad jurí-
to a la negociación colectiva, ratificado por adoptar el “Convenio sobre la protección del o mediante procedimientos independientes e dica del objeto discutido en la negociación
Brasil, también fue incorporado al ordena- derecho de sindicación y los procedimientos imparciales, tales como la mediación, la con- colectiva, así como de su efectiva fuerza jurí-
miento jurídico brasileño por el dec. 1256, de para determinar las condiciones de empleo ciliación y el arbitraje, establecidos de modo dica, el PLS 287/2013 establece la necesidad
fecha 29/09/1994 (7). en la Administración Pública”, nro. 151. que inspiren la confianza de los interesados”. de publicación de los términos de la nego-
ciación en la respectiva Gaceta Oficial, con
El art. 1º del referido Convenio dispone La adopción de un Convenio sobre nego- V. Incorporación y Reglamento del Convenio 151 detalles de su contenido, y que los acuerdos
que se aplica a todas las ramas de la acti- ciación colectiva específico para el sector de la OIT en el ordenamiento jurídico brasileño firmados son bilaterales, comprometiéndose
vidad económica y, más precisamente, el público tuvo en cuenta determinados fac- las partes a su cumplimiento (13).
art. 1º, párr. 3º, dispone: “En lo que se refiere tores, sobre todo que el “Convenio relativo El decreto 7944, del 06/03/2013, promulga
a la Administración Pública, la legislación o al derecho de organización y negociación en Brasil el Convenio 151 y la Recomendación El PLS 287/2013 innova positivamente en
la práctica nacionales podrán fijar modalida- colectiva” de 1949 no cubre determinadas 159, ambas de la Organización Internacional relación con las disposiciones del Convenio
des particulares de aplicación de este Con- categorías de servidores públicos, así como del Trabajo, sobre las relaciones laborales en 151 de la OIT y crea la figura de los obser-
venio”. la considerable expansión de las actividades la Administración Pública, firmados en 1978. vatorios de las relaciones del trabajo en el
del sector público en muchos países, permi- servicio público (14).
El examen de la aplicación de dicho Con- tiendo la búsqueda de maneras de establecer Además, interpreta las expresiones “per-
venio a la Administración Pública brasileña sanas relaciones de trabajo entre las autori- sonas empleadas por las autoridades públi- Las disposiciones del PLS 287/2013 res-
impone su desdoblamiento en dos segmen- dades públicas y las organizaciones de tra- cas” y “organizaciones de trabajadores”, cu- petan el principio de la reserva legal y de
tos, sobre la aplicación del régimen de de- bajadores de la función pública. biertas por aquel Convenio, en los términos la legalidad de presupuesto, pero traen una
recho público (estatutario) y del régimen siguientes (art. 1º, I y II): propuesta más incisiva, buscando darle más
laboral. Según el art. 1º del referido Convenio, esto efectividad a la negociación colectiva y, de
se aplica “a todas las personas empleadas “I. la expresión ‘personas empleadas por esta manera, se determina que “la autoridad
En el caso de organismos públicos suje- por la Administración Pública, en la medida las autoridades públicas’, contenida en el competente tendrá hasta el día 31 de agosto
tos al régimen laboral (empresas públicas, en que no les sean aplicables disposiciones punto 1 del art. 1º del Convenio 151, cubre tan- de cada año para encaminar el proyecto de
sociedades de economía mixta o autarquías más favorables de otros convenios interna- to a los empleados públicos, que ingresaron ley al Poder Legislativo, en los términos de la
que exploren la actividad económica) (8), no cionales del trabajo”. a la Administración Pública a través de con- Ley de Directrices de Presupuesto y de la Ley
cabe duda acerca de la aplicación del Con- curso público, regidos por la Consolidación de Presupuesto Anual, con efectos económi-
venio 154 de la OIT y de la posibilidad de la Además, la legislación nacional determi- de las Leyes Laborales —CLT—, aprobada cos desde enero del año siguiente”. Además,
negociación colectiva, ya que, en virtud del nará “hasta qué punto las garantías previs- por el dec.-ley 5452, del 01/05/1943, cuanto a se precisa que en dicho proyecto de ley a re-
art. 173, § 1º, II, con redacción de la Enmien- tas en el presente Convenio se aplican a los los servidores públicos a nivel federal, regi- mitir al Poder Legislativo deberán constar el
da Constitucional 19/98, estas actividades empleados de alto nivel que, por sus funcio- dos por la ley 8112, del 11/12/1990, y los funcio- alcance, los términos y condiciones, la aplica-
están sujetas al régimen jurídico de las em- nes, se considera normalmente que poseen narios públicos en los ámbitos estatal y muni- bilidad, los períodos y la vigencia de la nego-
presas privadas, es decir, el régimen laboral. poder decisorio o desempeñan cargos direc- cipal, regidos por la legislación específica de ciación colectiva (art. 25 del PLS 287/2013).
Todavía existe este cuestionamiento en los tivos o a los empleados cuyas obligaciones cada una de estas entidades federativas;
casos de la Administración Pública directa y son de naturaleza altamente confidencial” El PLS 287/2013 tramita en conjunto con el
fundacional, así como de las autarquías que (art. 1º, ítem 2), así como “hasta qué punto II. se consideran ‘organizaciones de traba- PLS 710/2011, cuyo autor es el senador ponen-
desarrollan actividad económica (Romita, las garantías previstas en el presente Conve- jadores’ cubiertas por el Convenio solamen- te (PSDB/SP) Aloysio Nunes Ferreira. Este
2009, ps. 363-364). nio son aplicables a las fuerzas armadas y a te las organizaciones formadas en virtud del último PLS pretende regular el derecho de
la policía” (art. 1º, ítem 3). art. 8º de la Constitución”. huelga en el servicio público y, por cierto, tra-
Es importante señalar que el Supremo ta las negociaciones colectivas como un meca-
Tribunal Federal declaró inconstitucional Además, repite lo que la OIT postula para En virtud del art. 2º del dec. 7944/2013, es- nismo previo a la huelga, es decir, como una
el art. 240, apart. d), de la ley 8112/1990, que el sector privado sobre la importancia del tán sujetos a la aprobación del Congreso Na- forma de resolver los conflictos entre la Admi-
aseguró a los servidores estatutarios federa- derecho de libre asociación sindical, que in- cional los actos que pueden resultar en una nistración y los funcionarios públicos (15).
les el derecho a la negociación colectiva (9). dica garantías para su plena satisfacción. revisión del Convenio y de la Recomendación
Esta orientación de la Corte Suprema tam- referidos, así como los ajustes adicionales En este sentido, el PLS 710/2011 propone
bién fue seguida por el Tribunal Superior En lo que importa como objeto de este ar- que resulten en encargos o compromisos poner en marcha los mecanismos consen-
del Trabajo, en razón de que para los servi- tículo, se demuestra que el Convenio 151 trae gravosos para el patrimonio nacional, en vir- suales de resolución de conflictos cuando
dores estatutarios no había sido asegurado disposiciones importantes sobre los procedi- tud de lo previsto en el art. 49, I, de la Cons- hay asamblea general de los movimientos de
el reconocimiento de los convenios y acuer- mientos para la fijación de las condiciones de titución Federal. los servidores que tengan convocatoria de
dos colectivos de trabajo a que se refiere el trabajo y la resolución de conflictos. huelga, observándose los parámetros adop-
art. 7º, XXVI, de la Constitución Federal, En la actualidad posee estado legislativo el tados en el Convenio 151 de la OIT, especial-
por falta de referencia expresa ausente en el Su art. 7º promueve que “deberán adop- Proyecto de Ley del Senado (PLS) 287/2013, mente el empleo de técnicas de mediación,
art. 39, § 2º, del mismo cuerpo legal (dispo- tarse, de ser necesario, medidas adecuadas que tiene como ponente al senador Paulo conciliación y arbitraje, incluyendo la mesa
sitivo que enumera, estrictamente, los dere- a las condiciones nacionales para estimular Paim (PT-RS), que pretende regular el Con- de negociación de emergencia.
chos laborales aplicables a los funcionarios y fomentar el pleno desarrollo y utilización venio 151 de la OIT (10).
públicos). de procedimientos de negociación entre las Uno de los mecanismos para fomentar la
autoridades públicas competentes y las or- Ese proyecto, a través de la regulación del negociación colectiva en el sector público
La controversia sobre la aplicabilidad del ganizaciones de empleados públicos acerca Convenio 151 de la OIT, garantiza el derecho adoptado en el PLS 710/2011 reside en consi-
Convenio 154 de la OIT para el sector público de las condiciones de empleo, o de cuales- a la libertad de clase, la negociación colec- derar como un acto de mala conducta admi-
ve su interés perjudicado en función de la su- quiera otros métodos que permitan a los tiva y el derecho de huelga como derechos nistrativa, en el caso de los representantes del
perveniencia de la ratificación del Convenio representantes de los empleados públicos fundamentales inseparables del proceso de Estado, o penalizar con multa, en el caso de
151 de la OIT por Brasil, que es en sí mismo participar en la determinación de dichas democratización de las relaciones de trabajo los sindicatos de los servidores públicos, que
el objeto de este trabajo científico. condiciones”. dentro de la Administración Pública (11). se nieguen a participar en la negociación (16).

{ NOTAS }

 (7) Sobre este tema, véase, especialmente, Romita colectiva como derecho asegurado a los servidores  (12) El contenido del art. 12 del proyecto anterior como observador, mediador de la instancia consultiva
(2009, ps. 362-366). públicos. establece: “Art. 12: Presentado el día de las reclama- en las controversias que surjan de las mesas de negocia-
 (8) Por ejemplo, la Caixa Económica Federal, el  (11) Se transcriben sus arts. 2º y 3º: “Art. 2º: A los ciones en virtud del § 4 del art. 11, la Administración ción colectiva; II. evaluar proyectos de huelga de auto-
Banco do Brasil y Petrobras, las empresas donde se servidores y empleados públicos de la Administración Pública adoptará los siguientes procedimientos: I. rregulación a que se refiere el primer párr. del art. 18 de
produce la negociación colectiva y en que los acuerdos Pública directa, autárquica o fundacional de cualquie- Instalar la mesa de negociación colectiva...”. esta ley; III. desarrollo de estudios e investigaciones en
de negociación colectiva de los sectores respectivos ra de los poderes de la Unión, los Estados, el Distrito  (13) Como sus arts. 13 y 14: “Art. 13: Los acuerdos el área de las relaciones laborales en el servicio público.
se aplicaron pacíficamente. Federal y los municipios, se garantiza el derecho a la provenientes de la negociación colectiva se firmarán Párrafo único. La composición del observatorio de las re-
 (9) Se consideró bien fundada la acción direc- libertad de asociación, negociación colectiva y el de- por las partes en los instrumentos registrados y pu- laciones laborales en la función pública dará cuenta de la
ta de inconstitucionalidad 492-1, min. Carlos Vello- recho a la huelga porque son principios constitucio- blicados en la Gaceta Oficial. Párrafo único. Los ins- relación entre sus miembros y la indicación de los miem-
so. Posteriormente, el art. 18 de la ley 9527, de fecha nales inseparables del proceso de democratización de trumentos firmados por las partes deberán contener, bros totales de la sociedad civil organizada sostenidos
10/12/1997, ha revocado expresamente los aparts. d) y las relaciones de trabajo dentro de la Administración como mínimo, el alcance, aplicabilidad y la duración por soportes en la proporción de 50% para el banco del
e) del art. 240 de la ley 8112/1990. Pública”. “Art. 3º: La libertad y la autonomía de orga- de los plazos acordados”. “Art. 14: Los acuerdos bila- gobierno y el 50% a las entidades de clase”.
 (10) La regular incorporación del Convenio 151 en nización de clase de servidor y los empleados públicos terales firmados, hacen que las partes deban cumplir  (15) En este sentido, el art. 5º de este proyecto ex-
el derecho brasileño, así como la elaboración de pro- de la Administración Pública, organismos o fundacio- con las disposiciones para su aplicación y el celo para presa que las resoluciones aprobadas en la asamblea
puestas para la regulación de este mecanismo impor- nes de cualquiera de los poderes de la Unión, los Esta- su mantenimiento”. general con convocatoria a la huelga se notificarán al
tante del derecho internacional, como se verá en este dos, el Distrito Federal y los municipios, de asumir el  (14) Como previsión, en su art. 22 se prescribe: Poder Público para que se manifieste, dentro de trein-
subtema, indican la pérdida del objeto de la Enmien- derecho a la negociación colectiva, como una forma de “Art. 22: Conseguir establecer los observatorios las rela- ta días, acogiendo las reivindicaciones, presentando
da Constitucional 129/2003 y 251/2004, al redactar el resolver conflictos en las relaciones laborales”. El de- ciones de trabajo en el servicio público, bajo los poderes una propuesta conciliatoria o fundamentando su im-
art. 37, VI, de la Constitución Federal, incorporando recho a la libertad de asociación sindical se trata con de la Unión, los Estados, el Distrito Federal y los muni- posibilidad de atención.
al texto constitucional la posibilidad de negociación más profundidad en los arts. 5º a 8º del PLS 287/2013. cipios de carácter tripartito, con el objetivo de: I. actuar  (16) El contenido del art. 30 de dicho proyecto pre-
10 | marzo DE 2018 - N° 02 Suplemento Administrativo

VI. Posibilidad jurídica de la resolución de con- un individuo a cambio de una remunera- Gustavo Garcia (2010, p. 1284) expresa mayor grado de vinculación entre los tér-
flictos entre servidores públicos y Administra- ción (17); solamente cambia la figura del em- similar comprensión, indicando la posición minos negociados y el contenido sometido a
ción Pública a través de la negociación pleador que, en el caso de los servidores pú- doctrinal “según la cual la negociación colec- mediación legal (21).
blicos, es una persona jurídica de derecho tiva no puede ser excluida del sector público,
Es voz corriente que los funcionarios pú- público interno (18) (Botassi, 2006, p. 92; pero debe ser adaptada a sus necesidades. Por otro lado, recuérdese que la previsión
blicos se encuentran en relación estatuta- Rocha, 1999, p. 56). La negociación colectiva, en este punto de del art. 39, caput, de la Constitución Federal
ria o de sujeción especial en relación con el vista, es compatible con las disposiciones de 1988 (“la Unión, los Estados, el Distrito
Estado, y no están sujetos al marco jurídi- De acuerdo con Stoll (2007, p. 70), “la re- de la Administración Pública, pero debe dar Federal y los municipios establecerán, en
co destinado a los trabajadores del sector lación mantenida entre el Estado y sus tra- lugar a la presentación de la propuesta le- el ámbito de su competencia, un régimen
privado. Sin embargo, es también innega- bajadores (...) es permeada por los conflictos gislativa, que será aprobada por los Poderes jurídico único y los grados de la carrera
ble que hay algún avance doctrinal acerca derivados de la dicotomía existente entre Legislativo y Ejecutivo, con el fin de tener en para los funcionarios de la Administración
de esta relación jurídica entre servidores todos los trabajadores ante los medios eco- cuenta el principio de legalidad”. Pública directa, de los organismos autóno-
públicos y Estado-Administración, reco- nómicos y de producción, en busca de mejo- mos y de las fundaciones públicas”), según
nociendo cierto vínculo contractual entre res condiciones de vida y de medios para el Además, la negociación colectiva no se la modificación establecida por la Enmien-
ambos, en el sentido de que el servidor pú- ejercicio de su propio trabajo”. reduce a las cláusulas económicas (reajuste da Constitucional 19/98, patenta la opción
blico tiene no solamente deberes frente al salarial), centrándose en una amplia gama constitucional de la conducción de la admi-
Estado, sino también derechos que deben En esa condición, Romita (2009, ps. 213- de temas: calidad de vida en el trabajo, nistración de personas en el servicio públi-
ser respetados, a pesar del intenso ius va- 214) sostiene que los derechos fundamenta- salud y seguridad, cambios tecnológicos, co sobre bases negociadas con los propios
riandi que permite al Estado modificar sus- les no valen sólo para los trabajadores en el flexibilidad laboral, no discriminación, par- servidores (Rocha, 1999, p. 353).
tancialmente las condiciones iniciales del sector privado, sino para todos los que ejer- ticipación en las decisiones, etc. (Romita,
pacto formado entre los dos (Botassi, 2006, cen una actividad remunerada en nombre de 2009, p. 365; en la misma dirección: Roca, Entre otros argumentos, no se puede per-
p. 90). otros, de los que dependen desde el punto de 1999, ps. 353-354). der de vista que el nuevo Código de Proceso
vista económico. Sustituir el criterio de la Civil, aprobado en 2015, insiste largamente
También digno de mención es el fenóme- subordinación jurídica por la dependencia El Convenio 151 de la OIT, por lo tanto, no en la resolución de conflictos a través de
no de la privatización o laboralización del económica es un hecho claramente presente es incompatible con el sector público y el herramientas de mediación y conciliación.
empleo público, que se refiere a la incorpo- en la función pública. principio de reserva legal no es un obstácu- Del mismo modo, la nueva ley 13.140 de Me-
ración de tratados internacionales y la pro- lo insuperable para la negociación colectiva; diación, del 26/06/2015, incluye también la
mulgación de leyes internas que otorgan También Carmen L. Antunes Rocha sólo está la salvedad de que los resultados de autocomposición con la Administración Pú-
derechos sociales a los trabajadores de la (1999, ps. 50-55) extrae de la primacía cons- los procedimientos de negociación requieren blica. Ambas innovaciones reglamentarias
esfera pública, como la regulación del dere- titucional atribuida al valor social del tra- mediación legislativa, no siendo, por lo tanto, indican la diferencia entre la forma en que
cho de huelga, la cobertura de los accidentes bajo la posibilidad de valorización del servi- inmediatamente vinculantes (Romita, 2009, la Administración Pública acuerda sus con-
de trabajo, el derecho de asociación sindical, dor público, con la garantía de sus derechos ps. 365-366). Como sostiene Carmen L. An- flictos y el discurso gubernamental que se
entre otros (Botassi, 2006, p. 93; en la misma fundamentales en tanto “trabajador”. tunes Rocha (1999, p. 353): pretende imponer a la sociedad.
dirección: Stoll, 2007, p. 46), incluyendo la
uniformización de los regímenes previsiona- Con estas premisas, especialmente el en- “En primer lugar, la ley puede ser el últi- Las dificultades para la negociación que
les. Como sostiene Carmen L. Antunes Ro- foque protector direccionado al funcionario mo momento de una formulación jurídica, en involucra a la Administración Pública, deri-
cha (1999, p. 116): público, analizaremos críticamente el tema su legítima base de entrenamiento, la parti- vadas de los vínculos de la actividad admi-
de la negociación colectiva en el servicio pú- cipación de interesados, lo que se puede dar nistrativa (restricciones a la autocomposi-
“Lo que se nota, parece ser el repensa- blico y la situación actual del Convenio 151 por la negociación colectiva. Del resto, hay ción, límites a la negociación por la Admi-
miento de la figura del servidor, que se apro- de la OIT en el derecho brasileño. que convocar a los representantes del pue- nistración Pública, pagos de deudas a través
xima más al perfil de un trabajador, más blo, que componen el Poder Legislativo, que del sistema de precautorios, restricciones
próximo a su régimen jurídico de lo que vino Según Romita (2009, p. 364), la omisión pueden comprometerse con las alternativas presupuestarias, responsabilidad del gestor
a regular, que predomina para todas las ca- del art. 39, § 2, de la Constitución Federal resolutorias negociadas, sólo formalizando público, indisponibilidad del bien público
tegorías de empleados, distinguiendo en lo del derecho a la negociación colectiva en en ley las situaciones combinadas. y posición restrictiva de los Tribunales de
que es peculiar y decisivo en el ajuste de su el sector público no implica su prohibición. Cuentas como medios alternativos de solu-
condición funcional, es decir, la situación de Incluso porque la negociación entre servi- Lo negociado debe ser articulado en un ción de controversias), no son insuperables.
su empleador público y el fin a que se desti- dores públicos y la Administración ocurre proyecto de ley enviado al Poder Legislati-
na su actuación trabajadora, que siempre es todo el tiempo, obligados o no por huel- vo a través de la autoridad competente. Las Se debe romper con el mito de la indispo-
el atendimiento de un interés público legal- guistas (19). El ordenamiento jurídico y su cláusulas en relación con las condiciones nibilidad de los derechos protegidos por la
mente definido”. interpretación no pueden ser ajenos a los específicas de prestación de la actividad de Administración Pública. Lo que no es dispo-
hechos sociales, ni contrarios a la realidad la categoría pueden tener, sin embargo, un nible es el interés público, de titularidad de
Por lo tanto, se trata de la configuración social (20). Los acuerdos y convenios colec- efecto inmediato (Rocha, 1999, ps. 355-356). la colectividad social en su conjunto, que no
de un nuevo concepto de servidor público, tivos, aclara aquel autor, son sólo los instru- se entrelaza con el interés o la posición de un
especialmente más profesionalizado (Rocha, mentos que formalizan el resultado exitoso Un elemento que puede ser mejorado, in- determinado órgano o entidad administrati-
1999, ps. 116-117). de la negociación (diálogo), iniciando efec- cluso en relación con las propuestas de re- va. El interés público no excluye el reconoci-
tos jurídicos tangibles. glamentación del Convenio 151 tratadas en miento de los derechos legítimos (Mancuso,
Junto a esto ocurre una tendencia hacia el punto anterior, reside en conferir mayor 2011, p. 358). No se confunde “indisponibili-
el empleo de criterios de igualdad entre el El art. 39, § 2º, de la Constitución Federal poder vinculante al contenido negociado, en dad con intransigibilidad, porque ésta sola-
Estado y el individuo, que, mutatis mutandis, no trata de la convención colectiva de tra- el momento en que la plataforma negociada mente se configura en situaciones donde la
son similares a los utilizados en el derecho la- bajo y eso se entendería sólo porque para el es enviada al Poder Legislativo, con el fin de ley prohíbe expresamente la transacción”,
boral para la relación empresario-operario, sector público es necesaria la sanción de una obtener el ropaje legal necesario (observan- como es el caso de la improbidad adminis-
en la medida en que tienden a compensar la ley, en sentido estricto, para la definición y cia del principio de reserva legal y normas trativa (Souza, 2014, p. 194).
desventaja económica y de poder en que se modificación del régimen jurídico estatuta- presupuestarias).
encuentra la parte más frágil de la relación rio (además de las cuestiones relacionadas a VII. Observaciones críticas acerca del conflicto
jurídica (Botassi, 2006, p. 109). la singularidad de la iniciativa de ley y la ne- El PLS 287/2013, visto más arriba, es- entre servidores públicos y la Administración
cesidad de previsión de presupuesto), mien- tablece la necesidad de publicación de los Pública
Y, en cierto modo, no existe ninguna di- tras que la convención colectiva de trabajo términos de la negociación en su Gaceta Ofi-
ferencia sustancial entre las relaciones es, ella misma, un “medio de determinación cial, con detalles de su contenido, y que los La negociación colectiva es un derecho
laborales desarrolladas en el marco de la conjunta de las condiciones de trabajo”, re- acuerdos firmados serán bilaterales, com- fundamental garantizado en la Constitución
iniciativa privada y las relaciones que se gulando relaciones entre los interesados y prometiéndose las partes a su cumplimiento. Federal de 1988. Inserta en el ámbito laboral
producen entre servidores públicos y Esta- encontrando soluciones para los problemas Creemos, sin embargo, y sin que esto pueda el concepto de diálogo social: el papel conce-
do-Administración: se trata en ambos casos sociales y funcionales en ambos lados (Romi- ser interpretado como usurpación de una dido a los actores sociales garantiza legitimi-
del trabajo físico o intelectual ejercido por ta, 2009, p. 365). competencia legislativa, que se debe dar un dad y armónica convivencia entre ellos —un

{ NOTAS }

vé lo que sigue: “Art. 30: Sujeto al análisis de la huelga entrada de la Unión valor proporcional a su condición una manifestación de ello. ps. 11-12) señaló en relación con la representación sin-
el Poder Judicial, la Corte o tribunal de la causa de- económica y la relevancia de la actividad o servicio pú-  (19) Stoll (2007, ps. 137-145) señala varios ejemplos dical dentro del sector privado. Aunque en otro con-
berán, inicialmente, sobre la posible ausencia de in- blico afectado”. de procesos de negociación colectiva permanente de texto que nos obliga a desconfiar de la “verdad de los
terés efectivo de una de las partes a implementar el  (17) De acuerdo con Stoll (2007, ps. 69-70), “no hay los servidores públicos y el Estado: la Mesa de Nego- Códigos”, ya que a menudo “el sentido de los textos
proceso de negociación colectiva contemplado en esta que olvidar que el funcionario es un trabajador, que ciación Nacional Permanente en la Administración legales explícitamente enfrenta el curso de los acon-
ley, después de que el juicio seguirá las disposiciones posee las mismas necesidades individuales que el em- Pública Federal —MNNP—, establecida en fecha tecimientos políticos y las relaciones sociales”, permi-
de esta ley. § 1º Si la no aplicación eficaz de la nego- pleado en el sector privado, con respecto a su vida, las 16/06/2003, dentro de la Administración Pública Fe- tiendo formas de representación paralelas al sindica-
ciación colectiva proceso ser imputada al gobierno se necesidades de seguridad, material de las necesida- deral, permitiendo también mesas sectoriales; el Sis- lismo oficial y, por lo tanto, desarrollando alternati-
considerará falta de conducta administrativa, que se des, requisitos relacionados con logros personales, de tema de Negociación Permanente para la Eficiencia vas al experimento que son extrañas o “abiertamente
refiere el art. 11, art. II, de la ley 8429, de 02/06/1992, todos modos, las necesidades normales de cualquier en la Prestación de Servicios Públicos Municipal de transgresoras” del orden jurídico.
los procedimientos comisivos u omisivos del oficial pú- ser humano insertado en el mercado laboral”. São Paulo —SINP— y la Mesa Nacional de Negocia-  (21) Para conferir una mayor legitimidad, sería fac-
blico designado para representar el Poder Público en  (18) Por supuesto, hay excepciones en los casos en ción Permanente del Sistema Único de Salud —MN- tible adoptar las audiencias públicas con amplia parti-
el proceso de negociación colectiva contemplado en que el servicio profesional es típico, específico y exclu- NP-SUS—, creado por la res. 52, del día 06/05/1993, cipación social y de áreas técnicas del gobierno (área
esta ley. § 2º Si la responsabilidad de implementación sivo de carreras del Estado, ajenas por definición a la del Consejo Nacional de Salud. jurídica, presupuestaria y financiera, p. ej., además de
no efectiva del proceso de negociación colectiva a los actividad de la empresa privada. Tal vez el mercado  (20) La existencia de la negociación colectiva en la los sectores de la Administración Pública con un inte-
representantes de los trabajadores, se le asignará a la de contratación pública que prospera hoy en Brasil es función pública corresponde a lo que Freitas Jr. (1989, rés en el tema).
Suplemento Administrativo marzo DE 2018 - N° 02 | 11

ambiente consensual es reductor de conflic- lación con las reclamaciones de la categoría, En estos términos, no se entiende la de- GÓMEZ MORÁN DE, Carolina, “La ne-
tos— (Romita, 2009, p. 359). derrotando a la negociación colectiva, como mora en la adopción del reglamento del Con- gociación colectiva de los empleados pú-
expone Freitas Jr. (1989, p. 17): venio en el ordenamiento jurídico brasileño, blicos en El Salvador”, Revista de Direito
El trabajo realizado en el sector público, puesto que existían ya en el Poder Legislati- do Trabalho, vol. 148/2012, out.-dez./2012,
en la actualidad, está lejos de ser la situación “...Los límites impuestos por la inautentici- vo dos proyectos de ley bastante satisfacto- Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2012,
ideal que muchos de los que están en el sec- dad de la representación sindical, en Brasil, rios en este sentido. ps. 255-289.
tor privado imaginan, o aquel conjunto de ponen en peligro la viabilidad de las actuales
privilegios que alguna vez existieron. Al re- organizaciones sindicales como interlocuto- La única explicación posible para esta MANCUSO CAMARGO, Rodolfo, “Acesso
vés, es parte del trabajo bastante conflictivo res capaces de construir una alternativa que situación legal descansa en la premisa de à justiça: condicionantes legítimas e ilegíti-
—no sólo en términos salariales— (22). cumpla con los objetivos de un orden demo- fundamentalismo fiscal y, en perspectiva ge- mas”, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo,
crático y de un derecho resultante de expec- neralizada, en el desarme y la conversión en 2011.
Sea en el momento de deflagración de tativas y decisiones de negociar”. chatarra de las estructuras necesarias para
movimientos huelguistas o en el propio de- el ejercicio efectivo de las funciones públicas. MATTOS GOMES DE, Mauro R., “Admi-
sarrollo cotidiano de las actividades en el Otro factor contra la ocurrencia de la nistração”, en MARTINS, Ives Gandra da
servicio público, no se puede dejar de reco- efectiva negociación colectiva en el sector Sin embargo, como se muestra supra, la Silva — MENDES, Gilmar Ferreira — NAS-
nocer que el Estado se centra a menudo en público se relaciona con el momento políti- negociación colectiva consiste en un meca- CIMENTO, Carlos Valder do (coords.), Tra-
prácticas que constituyen abuso de poder en co actual, no sólo nacional, sino mundial: la nismo mucho más adecuado para resolver tado de direito constitucional, vol. 1, Ed. Sarai-
relación con los servidores públicos (Botassi, perspectiva de reducción de las actividades conflictos laborales en el sector público va, São Paulo, 2010.
2006, p. 89). No son raros los casos en que del Estado (plataforma neoliberal, Estado que la huelga. Un método más democrático
las manifestaciones regulares y pacíficas de mínimo). y legítimo que permite evitar perjuicios la- MILITÃO, João B. dos Santos, “As novas
los servidores públicos en huelga escalan a borales a los protagonistas del movimiento perspectivas da negociação coletiva do tra-
violencia (física, policial, realización de pri- La negociación sobre la remuneración de huelguista, al igual que la paralización de las balho na Administração Pública face a rati-
siones) por parte del Estado (23) —de alguna los servidores públicos o sus derechos de actividades esenciales para el colectivo. ficação e promulgação da Convenção 151 e
manera, recordando la represión violenta a pensión consiste en una importante decisión da Recomendação 159 da OIT pelo Brasil”,
las huelgas de los siglos XVIII-XIX que re- de determinación. Sin embargo, para que IX. Referencias bibliográficas Revista Jurídica da Justiça Federal da Bahia,
sultaron en la creación de la legislación so- eso ocurra, es necesario un ambiente efec- vol. 10, nro. 12, maio/2014, ps. 96-115.
cial—. tivamente democrático y que haya margen BOTASSI, Carlos, “Ensayos de derecho
para el compromiso en el gasto público, sin administrativo”, Ed. Librería Editora Pla- NEIVA, Rogério, “Direito e processo do
Tampoco se pueden dejar de señalar los in- quedar como rehenes del fundamentalis- tense, La Plata, 2006. trabalho aplicados à Administração Pública
convenientes de la huelga en el servicio públi- mo fiscal actual —escenario no identificado e Fazenda Pública”, Ed. Método, São Paulo,
co. A diferencia de la huelga u otros tipos de hoy—. DEUTSCH, Morton, “The resolution of 2012.
medidas sindicales que se llevan a cabo en el conflict — constructive and destructive pro-
sector privado, donde generalmente se con- La primacía que tiene como objetivo la cesses”, Ed. Yale University Press, New Ha- ROCHA, Carmen L. Antunes, “Princípios
frontan sólo intereses particulares, la huelga negociación colectiva para la resolución de ven, 1973. constitucionais dos servidores públicos”, Ed.
realizada en el sector público no afecta a los conflictos en el ámbito del servicio público Saraiva, São Paulo, 1999.
intereses de un “jefe”, sino a toda la colectivi- (más exactamente en la relación servido- FREITAS JR., Antonio Rodrigues de, “Cul-
dad, que carece de servicios y políticas públi- res-Estado) también puede ser justificada tura de justiça e limites da mediação para ROMITA, Arion S., “Direitos fundamen-
cas, como educación, salud, servicios legales y entendida a la luz de la perspectiva cons- a difusão da cultura da paz”, ps. 509-532, tais nas relações de trabalho”, Ed. LTr, São
o actividades de la previsión social. tructiva (y no destructiva) del conflicto: los en SALLES, Carlos A. (coord.), As grandes Paulo, 2009, 3ª ed., rev. e aumentada.
conflictos pueden considerarse no como transformações do processo civil brasileiro. Ho-
Todo esto demuestra y refuerza la necesi- problemas, sino como oportunidades de menagem ao professor Kazuo Watanabe, Ed. SERAU JR., Marco A., “Resolução do
dad de obtener efectividad en la implemen- crecimiento (Deutsch, 1973). Si no se puede Quartier Latin, São Paulo, 2009. conflito previdenciário e os direitos funda-
tación de mecanismos para la negociación evitar el conflicto, convirtiéndose en elemen- mentais”, tese de doutorado apresentada à
colectiva en el sector público, a partir de la to inherente a las relaciones sociales, por lo — “Mediação em relações de trabalho no FADUSP, 2015.
creación de una cultura de las negociaciones menos debe considerarse como una ventana Brasil”, en CASELLA, Paulo B. (coord.), Me-
entre representantes de los servidores y los de oportunidad para la mejora de este tipo diação de conflitos — novo paradigma de aces- SOUTO MAIOR, Jorge L., “Curso de dire-
mandatarios de la Administración Pública. de relación de trabajo e, indirectamente, del so à justiça, Ed. Fórum, Belo Horizonte, 2009. ito do trabalho”, vol. I, parte I, Ed. LTr, São
propio servicio público. Paulo, 2011.
Por otro lado, no se puede dejar de regis- — “Direito do trabalho na era do desem-
trar que la negociación colectiva en sí misma La negociación colectiva en el sector pú- prego: instrumentos jurídicos em políticas SOUZA, Luciane Moessa de, “Resolução
puede ser problemática debido a la asime- blico, en estos términos, puede conducir no públicas de fomento à ocupação”, Ed. LTr, de conflitos envolvendo o poder público: ca-
tría de poder entre las partes, porque cier- sólo a mejorar la condición del sueldo de los São Paulo, 1999. minhos para uma consensualidade respon-
tos sectores del funcionalismo tienen mejor funcionarios, sino también a crear condicio- sável e eficaz”. GABBAY, Daniela Monteiro
prestigio político y nivel de lobby que otros, nes para la mayor efectividad de las políticas — “Sindicato: domesticação e ruptura — — TAKAHASHI, Bruno (coords.), “Justiça
así que son generalmente más prestigiosos públicas, mejorando el nivel de motivación y um estudo da representação sindical no dire- federal: inovações nos mecanismos consen-
en sus condiciones de pago (Botassi, 2006, compromiso de la categoría, con el fortaleci- ito brasileiro”, Ordem dos Advogados do Bra- suais de solução de conflitos”, Ed. Gazeta
p. 97), como los magistrados, las carreras miento de las instituciones del Estado. sil, Departamento Editorial, São Paulo, 1989. Jurídica, Brasília, 2014.
relacionadas al área económica del gobierno
(servidores de la Receta Federal y del Banco VIII. Conclusiones GADAMER, Hans-Georg, “Verdade e mé- STOLL, Luciana Bullamah, “Negociação
Central) y sectores de la policía (Policía Mili- todo — traços fundamentais de uma her- coletiva no setor público”, Ed. LTr, São Pau-
tar, Policía Federal y Policía Civil). Varios elementos del sistema legal brasile- menêutica filosófica”, Vozes, vol. I, Petrópo- lo, 2007. l
ño expuesto durante este trabajo nos permi- lis, 2011, 11ª ed.
Se vislumbra también, en el sindicalismo ten vislumbrar la posibilidad plena de apli-
público, la vicisitud encontrada en el sector car el contenido del Convenio 151 de la OIT GARCIA BARBOSA, Gustavo F., “Curso
privado con respecto a la deficiencia de la para la resolución de los conflictos existen- de direito do trabalho”, Ed. Forense, Rio de Cita on line: AR/DOC/330/2018
representación sindical y la alienación en re- tes en el ámbito del servicio público. Janeiro, 2010, 4ª ed. rev., actual. y ampl.

{ NOTAS }

 (22) Es cierto que los servidores públicos no han se ha producido en los siglos XVIII y XIX, con la asun- de esa posición privilegiada que existió hace siglos. pal que estaban llevando a cabo una protesta pacífica
obtenido sus derechos a través del conflicto que tuvo ción por el Estado de varias actividades nuevas, con-  (23) A efectos de muestra, recuerda, sólo entre los en aquel lugar público como una forma de demanda,
que ser utilizado por otros trabajadores (iniciativa sistentes en las políticas públicas y servicios, respon- ejemplos más recientes, la violenta represión de la además de la represión de la policía; la violencia mar-
privada), desde que su situación profesional (remu- de a las necesidades de los proveedores de servicios huelga de los maestros estaduales en Curitiba/PR, a có a los servidores del Poder Judicial Federal en huel-
neración, pensión, etc.) no era más que una simple dentro de las personas públicas (Rocha, 1999, ps. 113- mediados de 2015, que daría lugar a centenas de vícti- ga en julio y agosto de 2015, especialmente en actos
rama del régimen de privilegios que era inherente a la 116). Sin embargo, actualmente los funcionarios pú- mas y al desalojo violento del Consejo Municipal de la realizados ante el Supremo Tribunal Federal.
situación de nobles y vasallos, proporcionados alguna blicos son una mera categoría profesional, profesio- ciudad de Río de Janeiro, en 2014, permitiendo nume-
vez a la nobleza. Sin embargo, el profesionalismo que nalizada y distante (incluso en términos regulatorios) rosas detenciones de docentes de educación munici-

jurisprudencia
Competencia Buenos Aires es competente para enten-
der en el proceso ejecutivo derivado de la
organismo local mediante una resolución
que resulta apelable ante el fuero judicial
so administrativo y tributario de la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires, máxime
acción iniciada contra la distribuidora de de esa misma jurisdicción. cuando la demanda no persigue única-
Justicia en lo contencioso administrativo energía eléctrica tendiente al cobro de una mente la ejecución del monto estableci-
de la Ciudad de Buenos Aires. Juicio eje- indemnización por daño y una multa civil 2. - Si la pretensión se circunscribe a un re- do por la autoridad de aplicación local
cutivo. en los términos del art. 40 bis de la LDC, clamo dinerario de un particular a otro de la Ley de Defensa del Consumidor en
con fundamento en la ley 757 de la Ciudad, con fundamento en normas de derecho concepto de daño directo, sino también
1. - La justicia en lo contencioso administrati- dado que el reclamante pretende ejecutar común, esta cuestión queda fuera de la la fijación de una multa civil a la deman-
vo y tributario de la Ciudad Autónoma de el resarcimiento de un daño fijado por un jurisdicción de los jueces en lo contencio- dada en los términos del art. 52 bis de la
12 | marzo DE 2018 - N° 02 Suplemento Administrativo

ley 24.240 —texto según ley 26.631— (del


dictamen de la Procuradora Fiscal que la
Hechos: La directora de un jardín de in-
fantes promovió acción contenciosoadmi-
caso, la falta del número reglamenta-
rio de alumnos a los efectos de gozar de Régimen jurídico
Dra. Highton de Nolasco hace suyo en su
voto en disidencia).
nistrativa con el fin de obtener la nulidad
de las resoluciones por las cuales se dispuso
la subvención estatal— la consecuen-
cia jurídica, si no necesaria, esperable, del automotor
el retiro definitivo del aporte estatal para consiste en hacer cesar (no mantener)
120.874 — CS, 06/02/2018. - Mizrahi, Daniel el establecimiento educativo. Asimismo, se el aporte, mecanismo dotado de cierta Responsabilidad extracontractual del Es-
Fernando c. Empresa Distribuidora Sur SA formuló un cargo deudor a favor del Fisco automaticidad si se trata de no agravar tado. Incumplimiento de las funciones de
EDESUR s/ otros procesos especiales. provincial. Reclamó una indemnización por el daño causado por la conducta des- los agentes registrales.
los actos que reputa ilegítimos. La Suprema aprensiva de quien desvirtúa los fines
Corte de Buenos Aires rechazó la demanda del servicio educativo confiado. Hechos: El juez condenó al Estado Nacio-
[Cita on line: AR/JUR/11/2018] interpuesta. nal —Dirección Nacional de la Propiedad
2. - El art. 112 de la Ley 11.612 expresa que para Automotor— a abonar una indemnización
1. - La demanda contenciosoadministra- obtener la subvención para un estableci- a dos personas a raíz de los daños padecidos
tiva interpuesta con el fin de obtener miento educativo se deben cumplir con derivados del secuestro policial de un auto-
la nulidad de las resoluciones por las las obligaciones impuestas por la presen- móvil. La decisión fue apelada. La Cámara
cuales se dispuso el retiro definitivo te ley y la reglamentación que dicte el Po- la confirmó.
Establecimientos del aporte estatal para un estableci-
miento educativo debe ser rechazada,
der Ejecutivo, esto tiene innegable valor
como fuente de potestades de supervisión El Registro Nacional de la Propiedad Au-
educativos conforme el art. 112, segunda parte, de
la ley 11.612, que asocia la continuidad
y control; lo allí establecido cobra sentido
en la medida en que la administración pue-
tomotor es responsable por reinsertar en
el mercado un automotor hurtado, dado
de la ayuda estatal al cumplimiento de da tanto verificar si el gestor privado cum- que, aun cuando la demandada apelan-
Aporte estatal. Retiro definitivo. Incum- las “(...) obligaciones impuestas por la ple los deberes a su cargo —en cuyo caso te haya resultado ajena a la maniobra
plimiento de los requisitos legales para la ley y la reglamentación”; de allí surge la subvención ha de mantenerse— cuanto, fraudulenta mediante la cual se dispuso
concesión del aporte. Facultades de veri- que si el incumplimiento del titular del si los hubiese incumplido, decidir su can- la trasferencia del rodado, cabe concluir
ficación de los extremos legales. Dirección establecimiento de gestión privada es celación; la configuración de esa potestad que media suficiente nexo causal entre la
General de Educación de Gestión Privada. significativo por su gravedad —en el como tal, mal podría desconocerse. omisión en el cumplimiento de las funcio-
nes a cargo de los agentes que se desem-
120.875 — SC Buenos Aires, 20/12/2017. peñaban en el organismo registral y el re-
- Zanetta, Mercedes y otro c. Provin- sultado dañoso.
cia de Buenos Aires (Dirección Gene-
ral de Cultura y Educación) s/ demanda 120.877 — CNFed. Contenciosoadministra-
contenciosaadministrativa. tivo, sala V, 08/02/2018. - Minera, José Cho-
lino e Hijos SRL y otro c. EN-M° Justicia
DDHH y otro s/ daños y perjuicios.
[Cita on line: AR/JUR/97748/2017]

COSTAS [Cita on line: AR/JUR/22/2018]

Por su orden.

Responsabilidad de
Expulsión los establecimientos
de extranjeros educativos
Asistencia jurídica gratuita. Notificación Caída en una clase de gimnasia. Relación
de los actos administrativos. Extempora- de causalidad. Caso fortuito. Rechazo de la
neidad. demanda.

Hechos: El juez confirmó la validez del acto Hechos: La sentencia hizo lugar a la de-
administrativo que declaró irregular la per- manda entablada por los padres de un
manencia de un ciudadano extranjero en la menor y condenó a la Provincia de Bue-
República y que dispuso su expulsión del te- nos Aires a abonar una indemnización a
rritorio nacional con prohibición de reingre- raíz de la fractura de la pierna de aquél en
so por el término de ocho años. Apelada la una clase de gimnasia en el colegio. Ambas
decisión, la Cámara la confirmó. partes apelaron la decisión. La Cámara
revocó la sentencia y, en consecuencia, re-
El acto administrativo que ordena la ex- chazó la demanda.
pulsión de un extranjero del país debe
confirmarse, dado que si bien no se cues- El Estado no es responsable por el ac-
tiona ni se pone en tela de juicio la im- cidente sufrido por el hijo de los acto-
portancia de brindar una adecuada y res en un colegio, en razón de que no se
efectiva asistencia legal cuando ella es ha acreditado el vínculo causal entre la
necesaria, no surge del expediente ad- omisión acusada y el hecho generador
ministrativo que el actor haya formula- del daño, y también porque éste —aun
do tal petición; a lo que se suma que en la pudiendo preverse— ha sido inevitable,
notificación del acto administrativo se insuperable, externo, constituyendo
valió de explicaciones propias del len- un caso fortuito que libera al sindicado
guaje usual inteligible para todos se le como responsable.
comunicó al destinatario del acto admi-
nistrativo los distintos recursos que se 120.878 — CCiv. y Com., Mar del Plata,
encontraba en condiciones de interpo- sala II, 02/02/2018. - Celentano, Héctor
ner y, a su vez, el recurso fue presentado Oscar y otro c. Escuela Nº 20 Estableci-
extemporáneamente. miento Dr. Victoriano Montes s/ Daños y
perjuicios.
120.876 — CNFed. Contenciosoadministrativo,
sala IV, 08/02/2018. - N. R., J. L. K. c. Estado
Nacional – Min. del Interior, Obras Públicas y [Cita on line: AR/JUR/21/2018]
Vivienda – Dirección Nacional de Migraciones
– Resol. 1571/11 s/ Recurso Directo DNM.
COSTAS

[Cita on line: AR/JUR/23/2018] Se imponen por su orden.

Propiedad de La Ley S.A.E. e I. - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As., Rep. Arg.
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.