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Agravante Art. 12 Nº "21a. Cometer el delito o participar en él motivado por la ideología,

opinión política, religión o creencias de la víctima; la nación, raza, etnia o
grupo social a que pertenezca; su sexo, orientación sexual, identidad de género,
edad, filiación, apariencia personal o la enfermedad o discapacidad que padezca.” en relación a la
garantía consagrada en el Art. 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República.

SUMARIO: I.- CUESTIONES PREVIAS; II.- REGULACIÓN; II.- CONCEPTO Y NOTAS

ESENCIALES; III.- JURISPRUDENCIA TOP Y CORTES DE APELACIONES Y CORTE
SUPREMA; IV.-DERECHO COMPARADO
RESUMEN
El trabajo pretende ofrecer una caracterización de la agravante introducida por la Ley 20609
denominada coloquialmente Ley Zamudio, que permita explicar y sistematizar su contenido,
presupuestos y finalidad. Se toma como punto de partida la conceptualización que ofrece la
doctrina en general de lo que ha de entenderse por discriminación. Sin embargo a un lustro de su
promulgación y publicación, sólo un par de autores han escrito sobre el tema y prácticamente no
existen sentencias en que los Tribunales de Justicia hayan hecho aplicación de la misma. Se aborda
finalmente este último aspecto, aplicación juqrisprudencial de esta norma de exasperación penal a
partir del tratamiento que se propone en el derecho comparado en las últimas décadas

CUESTIONES PREVIAS
Fundamento y Naturaleza Jurídica de las circunstancias modificatorias.
Según Luis Rodriguez Collao, la naturaleza y fundamento de las circunstancias modificadora de
la responsabilidad criminal l son aquellos hechos, situaciones o datos, ajenos a la estructura del
tipo, a los cuales la ley confiere la virtud de servir como instrumento de medición de la intensidad
que ha de revestir la pena en cada caso concreto.1
De suyo entonces ha de colegirse que desde un punto de vista jurídico estas circunstancias solo
tienen relevancia en cuanto a las consecuencias de la infracción delictiva.

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Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXVI (Valparaíso, Chile, 2011, 1er
Semestre) [pp. 397 - 428]
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Características de las circunstancias modificatorias:

1.- ocasionales; pueden o no estar presentes
2.- accidentales; no forman parte del injusto, ni de la culpabilidad
3.- accesorias, suponen la existencia de un tipo penal base.

I Criterio de Clasificación
1.- atenuantes
2.- agravantes
3.- mixtas

II Desde se aplicación
1.-generales
2.- específicas.

III En cuanto a sus efectos

a) comunes
b) especiales.

IV En relación a efectos de determinar su comunicabilidad o incomunicabilidad,

1.-circunstancias personales
2.- materiales.

V En relación al momento en que ocurre el hecho o situación que le sirve de base

1.-Concomitantes
2.- Consiguientes

Desde principios del siglo pasado, se discute sobre el carácter objetivo o subjetivo de las
circunstancias modificatorias.
Así hay quienes justifican su existencia en factores externos, extra-jurídicos, ya sean sociales,
científicos o filosóficos.
Para el positivismo en cambio, su justificación se encuentra en la peligrosidad del delincuente.
3

Dogmáticamente su fundamento ha de buscarse en elementos como la mayor o menor magnitud

del injusto y de la culpabilidad.
Según Rodriguez Collao, a cuyo criterio adherimos: “ las circunstancias modificatorias de
responsabilidad constituyen específicamente una forma de concreción, en lo cuantitativo, de los
presupuestos valorativos en que se asienta la responsabilidad penal, lo cual permitiría afirmar, en
principio, que hay circunstancias relacionadas con el sustrato objetivo, con el sustrato subjetivo y
con los criterios político criminales que, bajo la idea de necesidad de pena, dan vida a la categoría
de la punibilidad.”2

Sistema de regulación específica

El ordenamiento jurídico chileno opta por un sistema taxativo o de regulación específico, lo que
conlleva una serie de consecuencias jurídicas:
1. Exclusión de la analogía.
Al optar por señalar en forma taxativa que circunstancias agravan o atenúan la responsabilidad
penal, no cabe la posibilidad de crear a través del criterio jurisprudencial otras circunstancias
modificatorias, sin embargo y a pesar que en lo relativo a las agravantes hay unanimidad en la
doctrina, ello no ocurre en cuanto a las circunstancias que atenúan la responsabilidad penal.
2. Obligatoriedad en cuanto a la apreciación y aplicación de las circunstancias modificatorias.
Al tenor de los términos imperativos en que aparecen redactadas estas disposiciones- se desprende
con toda claridad que la apreciación de las circunstancias constituye un imperativo legal. Sin
embargo, su aplicación no es ni debiera ser automático, toda vez que su concurrencia debe ser
evaluada previamente por el órgano jurisdiccional.
3. Incomunicabilidad de las circunstancias personales.
Las circunstancias de índole personal que concurrieren, sólo pueden ser aplicadas respecto de
aquellos autores o partícipes en quienes concurrieren.
4. Inherencia de las circunstancias agravantes.
A pesar de la obligatoriedad en cuanto a la apreciación de las circunstancias modificatorias, el
artículo 63 CP., inciso segundo, señala: “Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes
de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse”

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Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXVI (Valparaíso, Chile, 2011, 1er
Semestre) [pp. 397 - 428]
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En este orden de ideas las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal pueden ser
definidas; como hechos, situaciones o datos, ajenos a la estructura del tipo, a los cuales la ley
confiere la virtud de servir como instrumento de medición de la intensidad que ha de revestir la
pena en cada caso concreto.3

Agravante ART. 12 Nº21 Código Penal Chileno

La discriminación, esto es el trato diferente y perjudicial que se da a una persona por motivos de
raza, sexo, ideas políticas, religión, nacionalidad, pertenencia a ciertas castas o comunidades etc.
es un fenómeno que contrario a lo que pudiere pensarse, no solo es propio de nuestro tiempo, muy
por el contrario, factores como los reseñados acompañan al hombre desde el inicio del tiempo;
baste recordar fenómenos como la esclavitud, las guerras de origen religioso y/ o nacionalistas,
han permeado la historia de la humanidad; sin embargo y en ello tienen razón los gobernantes
chilenos, con la globalización el mundo se acerca y aquello que creímos ajeno se nos presenta
cercano e inmediato; hoy por hoy el país que pensabas una isla separado del resto del continente
y del mundo por la cordillera, el desierto y el océano, está unido a territorios tan distante y disímiles
como medio o el lejano oriente.
El ciudadano común se cruza con personas provenientes de culturas y países disimiles, sirios,
japoneses o haitianos conviven junto a peruanos, argentinos y obvio chilenos, este fenómeno ha
llegado y permanece, sin embargo este acervo cultural y social que enriquece a la sociedad,
también puede provocar tensiones y e intolerancia.
Como bien señala el mensaje del ejecutivo, que remitió el proyecto de ley que pretende regular
esta materia, denominada Ley Zamudio4 “La globalización es un fenómeno que se está
produciendo cada vez con mayor rapidez. Los países , las economías, las culturas y los estilos de
vida se acercan, se universalizan y se funden. No obstante, los contrastes se acentúan, la
intolerancia aumenta; las sociedades son más diversas en su conformación, y, a la vez, mantienen

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Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXVI (Valparaíso, Chile, 2011, 1er
Semestre) [pp. 397 - 428]
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Daniel Mauricio Zamudio Vera, fue atacado por su opción sexual el día 3 de marzo de 2012 en un parque de la ciudad
de Santiago por un grupo aparentemente de tendencia neonazi. Fallece 24 días más tarde.
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en su seno sus propias tensiones socioculturales, que muchas veces son resueltas a través de
conductas discriminatorias, incluso violentas.”5
Como puede verse, los principios de dignidad e igualdad del ser humano, por el
hecho de serlo, se traducen en el derecho a no ser discriminado.
Como una de las medidas tendientes a sancionar todo acto discriminatorio, se establece una nueva
circunstancia agravante de responsabilidad penal: “Art. 12 Nº 21 a. Cometer el delito o participar
en él motivado por la ideología, opinión política, religión o creencias de la víctima; la nación,
raza, etnia o grupo social a que pertenezca; su sexo, orientación sexual, identidad de género,
edad, filiación, apariencia personal o la enfermedad o discapacidad que padezca.”.
Sin perjuicio de la creación de esta nueva agravante, como ya se ha indicado poco o nada se ha
escrito sobre ella, por lo que este trabajo ha de centrarse en: determinar en la naturaleza y alcance
de la norma, revisar la escasa por no indicar casi nula jurisprudencia existente en relación a esta
materia a un lustro de la publicación de la ley que la contempla, y un breve análisis de derecho
comparado en relación a los denominados “crímenes de odio”

Antecedentes.
De acuerdo a la RAE: discriminar (Del lat. discriminare) tr. 1. tr. Seleccionar excluyendo.
2. tr. Dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos,
políticos, de sexo, etc.6

Tanto la raza, la religión y nacionalidad, la condición sexual se configuran como factores de

discriminación.
La discriminación y la intolerancia operan en la sociedad, se encuentran insertos en la cultura
chilena operando de un modo silenciosos e inconsciente a través de estereotipos, prejuicios o

5
Mensaje de S.E. el Presidente de la República con el que presenta un proyecto de ley que establece medidas contra
la discriminación. Santiago, marzo 14 de 2005. Mensaje Nº315-352. Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la
Ley 20609.
6
Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima segunda edición 2001. Editorial Espasa
Calpe.
6

valores que cada uno de los ciudadanos acepta y aplica día a día sin mayor cuestionamiento, ello
a pesar de un discurso tolerante y abierto a otras realidades, resultaba normal y nadie protestaba
cuando día tras día a través de comentarios “graciosos” se ofendía a personas pertenecientes a
minorías sexuales, raciales o religiosas.
Sin embargo, Chile ha llevado a cabo durante las últimas décadas valiosos y necesarios debates,
tanto legales como sociales, en materia de discriminación por condición sexual de los ciudadanos;
y es en este contexto que, en último término impulsados por el homicidio de Daniel Zamudio
cuyo origen se pudo rastrear hasta la condición sexual de la víctima, se aprueba el proyecto de ley
cuyo objetivo central fue el establecer medidas contra la discriminación.
El proyecto presentado en 2012 por el Ejecutivo y luego aprobado por el Congreso no sólo hace
referencia a la discriminación homofóbica sino que cubre aspectos tan diversos como ideología,
opinión política, religión o creencias de la víctima; la nación, raza, etnia, grupo social a que
pertenezca; su sexo, orientación sexual obviamente, identidad de género, edad, filiación,
apariencia personal o la enfermedad o discapacidad que padezca el afectado.

El proyecto contempló cuatro contenidos fundamentales:

1.- El deber del Estado.
El Estado se obliga a establecer política pública, que garanticen a las personas no ser
discriminadas en el pleno, efectivo e igualitario ejercicio y goce de los derechos garantizados
constitucionalmente; todo ello sin perjuicio de las legítimas diferencias que puedan existir.
2.- Discriminación arbitraria.
Se establecen 4 variables que conforman la discriminación arbitraria;
- en cuanto a la modalidad, puede ser pública o privada; configurándose a través de distinciones,
exclusiones, restricciones o preferencias.
- los criterios deben estar referidos a condiciones individuales o sociales que remarcan algún
grado de identidad, señalándose un total de veinte criterios: raza, color, origen étnico, edad,
sexo, género, religión, creencia, opinión política, nacimiento, origen nacional, cultural o
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socioeconómico, idioma o lengua, estado civil, orientación sexual, enfermedad, discapacidad,

estructura genética o cualquier otra condición social o individual.
- la calificación de la conducta discriminatoria no exige un resultado concreto, para ser
considerada reprochable.
- basta con que se considere arbitraria, no requiere de ilegalidad.
3.- Acción especial de no discriminación
4.- Norma penal: incorporando una nueva agravante que se refiera a la dimensión punitiva de los
actos discriminatorios.
Como puede observarse la ley 20609 contempla normas de muy distinta naturaleza jurídica, cuyo
objetivo último fue crear un mecanismo judicial que permitiera restablecer el orden jurídico cada
vez que se cometiere un acto de discriminación arbitraria, así pues no sólo se refiere a la faceta
penal de este problema, sino muy por el contrario principalmente tiene como objetivo central
establecer un procedimiento de carácter civil cuyo fin último es, parafraseando la norma fue:
instaurar un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio del derecho toda
vez que se cometa un acto de discriminación arbitraria; y es este último aspecto el que más se ha
desarrollado por los tribunales.

Sólo el cuarto objetivo legal que se traduce en el artículo 17 de la ley, se hace referencia a una
modificación de orden penal, introduciendo una nueva agravante al art. 12 del Código Penal, en
resumen cometer o participar en el delito motivado por razones discriminatorias.

En efecto la ley Nº 20.609 que establece medidas contra la contra la discriminación, dispone en su
Art. 17:
“Modificación al Código Penal. Agrégase en el artículo 12 el siguiente numeral:
21a. Cometer el delito o participar en él motivado por la ideología, opinión política, religión o
creencias de la víctima; la nación, raza, etnia o grupo social a que pertenezca; su sexo, orientación
sexual, identidad de género, edad, filiación, apariencia personal o la enfermedad o discapacidad
que padezca.”
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El objetivo de esta modificación legal fue otorgar una protección mayor desde el punto de vista
penal al derecho de no discriminación7.
A partir de esta declaración de principios, se requiere proteger a los ciudadanos de no ser
discriminados lo anterior como corolario del respeto de la igualdad como garantía fundamental.

La igualdad como garantía de todos se encuentra establecida constitucional y legalmente.

1. La "Constitución Política de la República de Chile".
La Constitución establece en su artículo 1: "Las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos”.
Un segundo elemento del principio de igualdad se hace cuerpo en la llamada igualdad ante la ley,
explícitamente señalado en el Art. 19 Nº 2 se la Constitución Política de a República: "La
Constitución asegura a todas las personas: [...] 2º La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona
ni grupo privilegiado. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y
mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias
arbitrarias”.
De la sola lectura de la norma recién citada se colige que: La igualdad ante la ley es el sometimiento
de todas las personas a un mismo estatuto jurídico fundamental para el ejercicio de sus derechos y
para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea procedente efectuar entre ellas distinciones
favorables o adversas en razón de la raza, de la nacionalidad, del sexo, de la profesión, actividad
u oficio y del grupo o sector social o categoría económica a que se pertenezca8. Sin embargo, esta
norma no tiene carácter absoluto y puede hacer diferenciaciones entre personas o grupos, con el
objeto de establecer mayores o menores requisitos para el ejercicio de ciertos derechos, como es
saber leer y escribir para ser obtener licencia de conducir o haber cumplido cierta edad para ser
acreedor de ciertos derechos civiles y políticos. Lo prohibido, son las discriminaciones arbitrarias.
Es por ello que pueden y deben realizarse diferencias atendidas ciertas circunstancias, sin embargo
estas jamás pueden ser arbitrarias.
2.- Declaración Universal de derechos humanos.

7
Mensaje Nº315-352. Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la Ley 20609.
8
Evans de la Cuadra, Enrique, Los derechos constitucionales (3ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004),
II, p. 125.
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El artículo 1 declara: "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos"; el
artículo 2 agrega, por su parte, que toda persona tiene los derechos y libertades proclamados por
la Declaración misma, sin distinción alguna de "raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política
o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición”.9
3.- El "Pacto internacional sobre derechos civiles y políticos”
Reconoce a "todos los miembros de la familia humana derechos iguales e inalienables”, principio
reconocido en sus diferentes faces por el Art. 2, 4, 14, 23, 24, 25 y 26, en consideración a la
inspiración de este trabajo, haremos especial mención del Art. 20 del Pacto, norma que señala
que toda apología del "odio nacional, racial o religioso", que constituya incitación a la
discriminación, la hostilidad o la violencia, estará prohibida por la ley.
Normas similares a las indicadas están contenidas en el “Pacto internacional de derechos
económicos, sociales y culturales”10; la Convención internacional sobre la eliminación de toda
forma de discriminación racial”11; la “Recomendación 453 del comité de Ministros, aprobada por
la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa” de 1965, el “Pacto de San José de Costa Rica”12

Discriminación
La igualdad como se pudo observar está consagrada por instrumentos de orden nacional e
internacional del más alto nivel, y en oposición a esta garantía existe la discriminación.
Como ya se ha expuesto según la Real Academia de la Lengua , la discriminación se define como
"Acción y efecto de discriminar". A su vez, discriminar implica "dar un trato de inferioridad a una
persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.”
Diferentes autores han entregado sendos conceptos de discriminación, conceptos que pueden tener
matices distintos sin embargo todos ellos incorporan el cómo fundamento la existencia de
diferencias odiosas basadas en condiciones arbitrarias.
Teniendo como punto de partida la señalada agravante, necesariamente en nuestra opinión ha de
examinarse la garantía de la igualdad.

9
Resolución de la Asamblea General 217 A, de 10 de diciembre de 1948.
10
Resolución de la Asamblea General 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.
11
Asamblea General, Resolución 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965.
12
Convención americana sobre derechos humanos , 22 de noviembre de 1969
10

A partir de la nueva agravante de discriminación prevista en el artículo 12 Nº 21 Código Penal, se

debe examinar la garantía de la igualdad como un derecho y su principal enemigo: la
discriminación
En el Derecho penal comparado, la protección penal del derecho a no ser discriminado, se intenta
desentrañar el fundamento dogmático de la agravante para arribar finalmente a la conclusión de
que es la concreción positiva de los denominados delitos de odio o hate crimes del derecho
norteamericano. También se ocupa de los motivos discriminatorios y su delimitación conceptual,
y finalmente en la comunicabilidad de la circunstancia a otros partícipes.

Fundamento de esta circunstancia agravante

De igual forma como al inicio de este documento, el análisis de la agravante de discriminación no
puede alejarse del contexto general de las otras circunstancias modificatorias. En dicho contexto
podemos anotar tres grandes lineamientos para señalar un fundamento doctrinario de las
circunstancias modificatorias:
1.- la teoría del delito, optando algunos autores por indicar que estas circunstancias gradúan la
medida del injusto, y otros quienes piensan que dichas circunstancias gradúan la culpabilidad del
autor.
2.- una segunda posición, minoritaria por cierto, indica que el fundamento de las circunstancias
se sitúa en la teoría de la pena.
3.- y, por último la posición, también minoritaria y de carácter ecléctico, así las circunstancias
modificatorias toman elementos de ambas teorías, en consideración al diverso fundamento que
puede asignársele a cada una de ellas y a la función que cumplen.
Sin perjuicio de lo anterior, y como ya adelantamos participamos de la teoría que enarbola el
Profesor Rodríguez Collao; “ las circunstancias modificatorias de responsabilidad constituyen
específicamente una forma de concreción, en lo cuantitativo, de los presupuestos valorativos en
que se asienta la responsabilidad penal, lo cual permitiría afirmar, en principio, que hay
circunstancias relacionadas con el sustrato objetivo, con el sustrato subjetivo y con los criterios
político criminales que, bajo la idea de necesidad de pena, dan vida a la categoría de la
punibilidad.”
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A pesar del escaso o nulo estudio de esta causal en Chile, y precisamente por ello se debe recurrir
a la doctrina española, lo que por otra parte tiene absoluto sentido, teniendo presente que la norma
chilena rinde tributo a la norma española.

a). Un mayor injusto de la conducta del autor.

Se explica la agravante a partir de un desvalor adicional del resultado, ya sea por el efecto que se
produce en el sujeto pasivo, por sobre el móvil discriminador, para otra parte de la doctrina la
agravante en comento debe ser interpretada a partir de un mayor desvalor de la culpabilidad. Sin
perjuicio de preferir la teoría de un mayor injusto por los problemas de interpretación que pudieren
surgir. Por último otros autores defienden que la agravante de discriminación supone un mayor
injusto, considerando un incremento del injusto subjetivo del hecho.
Otra vertiente propone, un examen ex ante, estableciendo que la justificación del mayor desvalor
de injusto será que la conducta, es idónea para amenazar al colectivo de pertenencia o referencia,
esto es cuando exista una mutua comprensión de una motivación racista, xenófoba,
discriminatoria, homofóbica, etcétera.
Otra opción, reside en fundar la agravación en la existencia de una mayor antijuridicidad.
Se postula que el principio de igualdad se refiere a la expectativa de trato igual y no de motivación
igual en el trato. Es por ello que la igualdad en tanto garantía sólo se verá lesionada si el trato que
recibe alguien es distinto al exigible.
2. Un mayor reproche de culpabilidad.
Un sector importante de la doctrina española integra esta circunstancia agravante en la culpabilidad
(mayor reproche de culpa). Ya sea en el móvil abyecto del agente.
Para Juan Bustos Ramírez es, “ una circunstancia personal de motivación, en la que se aprecian
los más bajos y primitivos instintos de desprecio del ser humano y a los derechos fundamentales
de las personas, por lo que incrementa la culpabilidad”.
3. Como ya se ha señalado en nuestro entender esta agravante equivale a los denominados delitos
de odio, conocidos en la cultura angloparlante como "hate crimes”.
En estos tipos penales deben concurrir dos elementos: la realización de un acto que constituya un
delito tipificado en la legislación penal ordinaria, al que se denomina "delito base", y en segundo
término que se cometa motivado por discriminación. (Raza, religión, etnia, nacionalidad, etc.) Y,
será este segundo elemento el que diferencia un delito de odio de otro común.
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La nueva agravante del Art. 12 N°21 exige una especial motivación, la que también es
discriminatoria, pues el legislador se inmiscuye en el fuero interno del sujeto, sin embargo el
motivo en estos casos constituye una acción, penalmente relevante, y no el pensamiento que forma
parte del fuero interno del sujeto, al cual el derecho no le es permitido ingresar.

b) El injusto objetivo.
Se observa una mayor peligrosidad o lesión del hecho y un ataque más extenso, se presenta
entonces un desvalor mayor, ello pues se extiende a individuos distintos del afectado, al resto de
la comunidad.
Se envía un mensaje a toda la sociedad.
En este contexto por ejemplo, se explican los disturbios en Los Ángeles, California, el año 1992
luego que un grupo de la policía agrediera Rodney King.
Como ya se ha indicado los que distingue los crímenes de odio y la concurrencia de la agravante
en comento es el menosprecio que se demuestra por el afectado y por la comunidad a que
pertenece. Y es este factor el que justifica un enfoque jurídico distinto. En efecto hay un grado
mayor de desvalor ya que se afecta el derecho a la igualdad. Logrando un doble efecto, por una
parte un efecto práctico y por otro un impacto simbólico.
De otra parte, existe un mayor impacto sobre la víctima, tanto desde el punto de vista psicológico
y un aumento de la sensación de vulnerabilidad, ello pues el factor que detonó la comisión del
ilícito no es factible de modificar.
c) Impacto en la comunidad. Se intimida no solo al afectado en forma directa, sino a todos con
quienes el afectado comparte característica que detonaron la comisión del ilícito.
d) Alteración del orden orden público. Este tipo de actos al afectar a un número mayor de personas
tienen la potencialidad de ocasionar división disturbios, tal y como ocurrió en el episodio de los
disturbios ocurridos en California el año 1992.
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Los motivos antidiscriminación y su delimitación conceptual

Ley N° 20.609 por primera vez, establece un catálogo de motivos de discriminación arbitraria: la
raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión
política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta
de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación,
la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.
Sólo a partir de esta ley que establece la agravante prevista en el artículo 12 N° 21de l Código
Penal, se reconocen como motivos discriminatorios lo ya indicados.
Sin embargo el legislador omitió motivos como tan relevantes como la situación socioeconómica
de los afectados, el idioma, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de
ellas y el estado civil. Desconociéndose las razones de aquello. Lo que tiene impacto en el ámbito
penal, pues al no encontrase señalados no podrán ser incorporados al catálogo de conductas
agravantes, ya que ello vulneraría el principio de legalidad, pues como ya se expuso no es dable
crear por la vía de la analogía circunstancias modificatorias que agravan la responsabilidad penal,
por lo que al haber omitido dichas consideraciones resulta evidente que ellas quedarán al margen
de la normativa legal, en tanto circunstancias modificatorias agravantes.
En relación al concepto utilizado por el legislador, la motivación o motivo nos remitiremos a lo
ya señalado.

Motivos o causas de discriminación señalados por el legislador:

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1. Ideología, opinión política, religión o creencias: todos estos conceptos pertenecen al fuero
interno de un individuo, si bien es cierto no corresponden a situaciones homólogas, si dicen
relación con creencias o ideales.
2. La raza o etnia. Si bien ambos términos resultan similares no son idénticos. La raza hace
referencia al color de piel, teniendo una connotación más bien biológica y la etnia por otra
parte dice relación más bien con la pertenencia a un grupo con características propias, tales
como lengua, cultura, religión e historia, teniendo un carácter marcadamente culturales.
3. Nación. En este caso sería sinónimo de nacionalidad, en su ascepcion más restringida esto
es el conjunto de los habitantes de un país regido por el mismo gobierno
No obstante lo anterior, en relación a un sujeto perteneciente a una Comunidad Autónoma
o pueblo originario, si bien no debiere ser cubierto por el concepto nación, nada obsta a
que se vea amparado por el concepto de etnia.
4. Grupo social. Resulta relevante destacar que no existen antecedentes en la historia de la
ley, ni tampoco en derecho comparado del significado que ha de darse a “grupo social”, y si bien
puede ser acertada hay que dotarlo de contenido.
Cuánta personas y quienes componen el grupo ha de ser determinado en cada caso en particular
pudiendo optarse por una vertiente sociológica u otra que resulte pertinente.
5. Sexo o la orientación sexual e identidad de género. En este caso y a pesar de lo enojoso
que pueda resultar al hablar del sexo del afectado, creemos que se hace referncia al sexo femenino,
a las mujeres quienes se han encontrado históricamente en situación de disparidad frente a los
hombre, ya se refiera a situaciones de índolepolítico, laboral y/o civil, , un segundo grupo
corresponde a personas que puedan ser discriminadas por su orientación sexual, esto es en sentido
estricto o restringido haciédolo sinónimo de opción sexual, por ello el trato desigual peyorativo
sólo se refiere a la heterosexualidad, homosexualidad o bisexualidad del afectado.
Por último, la identidad sexual de la víctima, fue incorporado por un grupo de Senadoresquienes
quisieron incorporar a personas transexuales o trans-género y a la necesidad de evitar episodios de
transfobia del cual puedan ser víctimas.
6. Edad y filiación. Su inclusión obedece a la necesidad de dotar de un mayor margen de
protección a personas jóvenes y adultos mayores por igual.
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La filiación se incluye entre otras cosas con el objeto de evita la discriminación sufrida por hijos
no reconocidos por ambos padres, los que entre otras coisas no podía ingresar a instituciones
castrenses.
7. Apariencia personal, enfermedad o discapacidad. La apariencia personal es también toda
una novedad del legislador penal chileno, su inclusión no estaba considerada en el proyecto de
1995 o en el Derecho comparado, la apariencia personal será sinónimo del aspecto físico o exterior
de una persona.
En relación a la enfermedad se ha entendido la concepción amplia del término, acertadamente de
acuerdo a la doctrina, comprendiendo cualquier menoscabo de la salud física o mental que padezca
el sujeto pasivo, considerado cualquier enfermedad que coloque a un sujeto pasivo en una
circunstancia o condición disminuida frente a otro sujeto.
Por último el término discapacidad dice relación con una discapacidad física o mental de una
persona congénita o sobreviniente que afecte el desarrollo del sujeto.

El error en las cualidades de la víctima

Que ocurre en aquellos casos en existe un error en las cualidades de la víctima que supuestamente
originaron la presencia de la agravante. Estimamos que no procede aplicar la agravante. Sostiene
esta posición, una razón de texto:
El artículo 1 inciso 3° Código Penal, al prescribir a propósito del error en la persona de la víctima
que: "en tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias que agravarían su
responsabilidad", por lo que no podrán aplicarse agravante alguna incluida la consignada en el N°
21 del Art. 12 en estudio.

Otra cuestión que resulta relevante es determinar si esta agravante tiene aplicación general o se
limita a los delitos contra la vida y la integridad corporal de los afectados.
De la redacción de la norma no se avizora limitación alguna en cuanto a los delitos respecto de los
cuales se pueda considerar concurrente. Pudiendo por ejemplo aplicar obviamente en los delitos
contra las personas, pero también por ejemplo en un delito de incendio o daños, en la medida que
estos últimos estén motivados por el designio señalado en la norma, esto es motivado por la
16

ideología, opinión política, religión o creencias de la víctima; la nación, raza, etnia o grupo social
a que pertenezca; su sexo, orientación sexual, identidad de género, edad, filiación, apariencia
personal o la enfermedad o discapacidad que padezca.

La comunicabilidad de la circunstancia agravante a los partícipes

Un último aspecto que debe ser revisado, dice relación con la comunicabilidad de la agravante y
en este caso en particular el propio legislador ha indicado en forma explícita que esta circunstancia
se comunica a todos los que intervienen en el ilícito, tanto en cuanto autores o partícipes del mismo.
Esto pues la redacción de la norma otorga claridad a este respecto, no debiendo presentar mayor
dificultad en su interpretación, al indicar en forma expresa : "Cometer el delito o participar en él
motivado por...” .Así pues todos autores y partícipes resultan afectados por la agravante.
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Análisis de Jurisprudencia.
Aspectos relevantes en la aplicación de la agravante contenida en el artículo 12 n°21 del Código
Penal
Como una curiosidad en el análisis jurisprudencial, dice relación con que dentro del escasísimo
número de sentencia referida a la discriminación, habiendo revisado las bases de datos, de la
Defensoría Penal, el Poder Judicial, V-Lex y Thomson Reuters, solo fue factible ubicar cuatro
sentencia que tenían referencia a la agravante que nos convoca, dos de estas sentencias fueron
redactadas por el Tribunal Oral en lo Penal de Punta Arenas. y las otras dos se refieren a una misma
causa, en primer término la Sentencia Definitiva dictada por el TOP de Osorno y luego la
sentencia que en la misma causa dicta la Ilustrísima Corte de Valdivia, rechazando el Recurso de
Nulidad presentado por la defensa.

I Sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Punta Arenas, RIT Nº14-2015, 6 de Abril 2015.
Antecedentes de hecho; Considerando Séptimo:
“El día 21 de mayo del año 2014, en horas de la madrugada, en circunstancias que Luis Mario
Murillo y Erick Córdova Obregón, ambos de nacionalidad colombiana, se encontraban en la
entrada del local nocturno denominado “El Boliche”, el cual se encuentra ubicado en Avenida
España esquina calle Boliviana de esta ciudad, en compañía de unos amigos, momento en que se
acercó de manera sorpresiva el imputado Juan Gabriel Chacón Ramos junto a terceros, quien
comenzó a insultar a los afectados sin mediar provocación alguna, gritándoles “que nos miran
negros culiaos”; es en ese instante que el imputado extrae desde sus vestimentas un arma blanca
de tipo cuchillo, para posteriormente atacar al afectado Córdova Obregón, efectuándole un corte
en su brazo izquierdo y acto seguido acometer en contra de Luis Mario Murillo, apuñalándolo en
su espalda, para luego huir del lugar.
A raíz de estos hechos el afectado Erick Córdova Obregón resultó con una herida cortante en el
brazo izquierdo, en tanto Luis Mario Murillo resultó con una herida penetrante torácica, hemotórax
izquierdo secundario, que demoraron en sanar, en el primero, unos 15 días, con similar lapso de
incapacidad, y en el segundo, más de treinta días, con similar lapso de incapacidad”
Se dan por acreditados los delitos de lesiones graves y menos graves.
18

En lo relativo al ámbito que nos compete, la existencia de la agravante alegada, Art, 12 Nº 21

Código Penal; el tribunal señala en el Considerando octavo: “(...) En relación a la agravante, cabe
consignar que de la testimonial de cargo -conforme al análisis, ya efectuado-, fluye nítidamente,
que los hechos se encuentran motivados por la raza o el color de la piel de las víctimas, lo que
además, de los delitos configurados, constituye un acto de discriminación, que viene a agravar la
responsabilidad penal del hechor o agente, que el legislador contempla en el artículo 12 Nº21 del
Código Penal, incorporado por la denominada Ley Zamudio, Nº20.609 (D.O.24-07-2012) que
sanciona múltiples conductas de discriminación, entre ellas, las referidas a la raza, como la de la
especie, en que el hechor -el acusado- motivado por el color de la piel de las víctimas, las
emprendió en contra de ellas con una blanca, como las consecuencias, ya precisadas, lo que en la
presente causa, amerita elevar su responsabilidad penal, por lo cual se acoge esta agravante.”

La argumentación que realiza el tribunal colegiado lleva consigo una serie de aristas relevantes.
Como primera cuestión a analizar, resulta completamente insuficiente la argumentación brindada
por parte de los juzgadores para dar por configurada la agravante contenida del artículo 12 n°21
del Código Penal a luz del tenor literal de la ley. Al respecto, dicho precepto legal consiste en:
“Cometer el delito o participar en él motivado por la ideología, opinión política, religión o
creencias de la víctima; la nación, raza, etnia o grupo social a que pertenezca; su sexo, orientación
sexual, identidad de género, edad, filiación, apariencia personal o la enfermedad o discapacidad
que padezca”.
Como señalamos en la parte general de esta presentación no resulta claro lo que puede entenderse
por “motivación”; sin embargo los juzgadores no dudan, ni cuestionan el contenido de la norma.
Esta omisión no resulta trivial, atendido la motivación resulta en un elemento vital de la agravante,
pues el cometer o participar en el delito motivado por alguna de las causales de discriminación que
la disposición legal estipula constituye el núcleo central de la agravante en este caso. Al tribunal
le bastó con tener por acreditado que el imputado en forma previa a la agresión insultó a las
víctimas en atención a su raza, para dar cabida a la aplicación de la agravante por discriminación.
El razonamiento planteado por el tribunal lleva consigo una interpretación pobre, falta de
contenido, identifica el hecho de proferir insultos discriminatorios, con la motivación de delito en
cuestión.
El razonamiento del tribunal se puede estructurar de la siguiente manera:
19

(i) Hecho acreditado n° 1: Juan insultó en base a consideraciones racistas a Luis y Erick.
(ii) Hecho acreditado n°2: Juan luego atacó a Luis y Erick.
(iii) Inferencia: Juan profirió atacó Luis y Erick motivado por consideraciones racistas. En palabras
del tribunal “En relación a la agravante, cabe consignar que de la testimonial de cargo -
conforme al análisis, ya efectuado-, fluye nítidamente, que los hechos se encuentran motivados
por la raza o el color de la piel de las víctimas…”; lo anterior resulta del todo insatisfactorio
como modo de justificar la procedencia de la agravante bajo el tenor literal de la norma.
Resulta claro de la lectura de la disposición legal, que el fin de esta es agravar la responsabilidad
penal en el caso de que un delito haya sido motivado por razones discriminatorias, no que actos
discriminatorios precedan la comisión de un hecho típico para dar por configurada la circunstancia
modificatoria de responsabilidad penal.
Este problema ya fue detectado por Magdalena Ossandón al momento de debatirse la tramitación
de la ley en el Congreso. Haciendo alusión a la vaguedad de la disposición, la académica señaló
en dicho ocasión: “En consecuencia, para evitar dudas y, sobre todo, para evitar una aplicación
mecánica de la agravante siempre que la víctima tenga alguna de las condiciones descritas y que
haya sido de algún modo tomada en cuenta o conocida por el autor del delito, la redacción debe
poner el acento en que la agravante se configura solo cuando el delincuente actúa con la particular
finalidad de discriminar arbitrariamente, por odio, afán de exclusión, de persecución, etc. (como
ocurre en otras legislaciones, así la Argentina, cuando el delito “sea cometido por persecución u
odio a…)”.1 Sumado a lo anterior, resulta también insatisfactoria la nula referencia que los
juzgadores realizan sobre la hora y lugar donde acaecieron los hechos al momento de fundamentar
la agravante. Se obvia por parte del tribunal que los insultos fueron proferidos en el contexto de
una agresión a las afueras de un bar a altas horas de la madrugada, cuestión que exigiría también
dar cuenta de una previa reflexión por parte del autor para atribuir el carácter de discriminadora a
su conducta. En este sentido, el marco en que acaecen los hechos resulta de suma relevancia a la
hora de aplicar la norma antidiscriminatoria. La valoración de la agresión como la descrita es
completamente distinta a la que se enmarcaría por ejemplo en el contexto de una marcha a favor
de la igualdad entre las personas de diversas razas, o en un ataque perpetrado directamente a la
embajada de dicho país.13

13
Historia de la Ley N° 20.609. www.bcn.cl
20

El escaso o nulo desarrollo argumentativo no permite dar cuenta del aspecto objetivo que subyace
al subjetivo en los delitos de discriminación como fundamenta Juan Antonio Lascuraín. Dicho
autor indica que “la razón de la agravación, es el aspecto objetivo que subyace al subjetivo: que
cuando el autor actúa motivado por ciertos rasgos de la víctima y tal cosa es conocida –cuando el
autor dota de significación discriminatoria a su conducta–, dota a su agresión de un especial daño
a la seguridad y a la dignidad de la víctima y a las de los miembros del grupo con la que el autor
la identifica. Que lo que importa es la selección de la víctima como medio de consecución de tal
daño”.14
En este sentido, de las razones entregadas por el tribunal no se puede establecer que las
características de las víctimas fueron un factor fundamental y determinante al momento de ser
seleccionadas por parte del imputado para la perpetración del delito, dando cuenta solo de un
insulto racial previo.
Estos requisitos en los delitos de discriminación ha sido acogida por organismos internacionales
como la OIDHR. Según dicha organización, los delitos de odio pueden definirse como:
“(A) Cualquier infracción penal, incluyendo infracciones contra las personas o las propiedades,
donde la víctima, el local o el objetivo de la infracción se elija por su, real o percibida, conexión,
simpatía, filiación, apoyo o pertenencia a un grupo como los definidos en la parte B. (B) Un grupo
se basa en una característica común de su miembros, como su ’raza’ real o percibida, el origen
nacional o étnico, el lenguaje, el color, la religión, el sexo, la edad, la discapacidad intelectual o
física, la orientación sexual u otro factor sexual”.
Motivo y móvil
En la doctrina nacional, el concepto de motivación ha sido tratado por Sebastián Salinero. Según
este autor, resulta de fundamental relevancia al momento de comprender esta agravante la
distinción entre motivo y móvil. “El motivo sería la razón de ser del comportamiento, o conjunto
de consideraciones racionales que lo justifican, y el móvil se hallaría teñido o impregnado de una
coloración subjetiva, como conjunto de deseos, pasiones y emociones que impulsan la acción”.15

14
LASCURAÍN, Juan Antonio, ¿Cómo prevenimos los delitos de discriminación? ( A propósito de la reforma del
Código Penal Chileno), Perspectiva Penal Actual, vol. 2012, n°1, p.115. 3
http://www.osce.org/odihr/26759?download=true [ consulta en línea: 31/05/15]
15
SALINERO, Sebastián, La nueva agravante penal de discriminación. Los “delitos de odio”, Revista de Derecho,
Valparaíso, 2013, n° XLI, p. 289.
21

Resulta entonces del todo imprescindible que el tribunal frente a los hechos que da por acreditados
acreditados, fundamente una aplicación de la agravante teniendo en consideración el contenido
que involucra esta. Para el caso en estudio, a partir de la declaración del testigo Carlos
Bahamondes Raniele, quien señala que las agresiones por parte del imputado habrían sido
originadas a raíz un piedrazo que una de las víctimas le habría tirado previamente. En este contexto,
y al reaccionar el imputado profiriendo insultos racistas y cometiendo un delito mediando una
provocación previa, no existe claridad en que el actuar hubiere sido “motivado” por
discriminación.
Ello pues la misma agresión verbal puede ser enmarcada dentro del móvil del sujeto, o también
resulta posible considerar que el motivo del delito fue la agresión previa de la víctima y que el
insulto racial deviene en irrelevante por ejemplo.
Teniendo presente la falta de argumentos entregados por el Tribunal para tener por acreditada la
agravante, resulta insuficientemente fundada la sentencia es este aspecto, ello en consideración el
estándar probatorio que rige en materia penal.

II Tribunal Oral de Punta Arenas condena por el delito de Homicidio Frustrado. TOP Punta Arenas
04 .08.2017, Rol 84-2017.
Norma asociada: Art. 12 Nª 21 Código Penal; Art. 391 N°2 del Código
Tema: Homicidio Frustrado; Lesiones; Circunstancias modificatorias de Responsabilidad Penal.
SINTESIS: El TOP de Punta Arenas; condena por el delito de Homicidio Frustrado, desechando
solicitud de absolución de la defensa. El Tribunal Oral rechaza aplicar agravante Art. 12 N21 del
Código Penal.Considerandos 7 y 14
Tribunal Oral en lo Penal de Punta Arenas, RIT Nº84-2017, 4 de agosto de 2017
Antecedentes de hecho. (considerando Séptimo y Decimocuarto).
Texto de la sentencia, en lo pertinente.
“ Que, apreciando con libertad la prueba rendida durante el desarrollo de la audiencia respectiva,
sin contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
22

científicamente afianzados, se adquirió por la mayoría de estos sentenciadores la convicción, más

allá de toda duda razonable, que
1.- Que la madrugada del día 19 de julio de 2016 el menor de 17 años de edad, de nacionalidad
colombiana, Carlos Andrés Caicedo Vásquez se encontraba en el interior de la discoteca Cube,
ubicada en calle Bories esquina Croacia de esta ciudad, compartiendo junto a su hermano y un
grupo de amigos y en un momento dado de la velada es empujado por el acusado, Daniel Alexander
Vargas Araus, menor de edad, quien haciendo el ademán de sacar un arma de su pantalón lo increpa
diciéndole "negro culiao a la salida te cogemos".
2.- Que tras retirarse de la discoteca, y en las afueras de ésta, se produce una pelea entre la víctima
y algunos de sus acompañantes contra un grupo de chilenos, oportunidad en que es atacada por el
acusado y por otros sujetos que lo acompañaban, propinándole Daniel Alexander Vargas una
cuchillada en el abdomen, tras lo cual es socorrida por sus amigos quienes la trasladan hasta el
Hospital Regional, lugar en el cual es ingresada de urgencia con una herida penetrante abdominal,
que le ocasionó una doble perforación del duodeno, perforación de la vesícula biliar y un
hemoperitoneo de aproximadamente 500 cc, lesiones de carácter grave y que requirieron de cirugía
de urgencia para salvarle la vida.”
Se da por acreditado el ilícito de homicidio simple, en grado de frustrado, ilícito previsto y
sancionado en el artículo 391 N°2 del Código Penal.16
En lo relativo al ámbito que nos compete, la existencia de la agravante alegada, Art, 12 Nº 21
Código Penal; señala el Tribunal en el considerando DECIMOCUARTO: “Que, con relación a la
circunstancia agravante de responsabilidad alegada por el persecutor, esto es la prevista en el
artículo 12 N°21 del Código Penal consistente en cometer el delito o participar en el motivado por
la nacionalidad o raza a que pertenezca la víctima, a partir del empleo de la frase que utilizó el
acusado "negro culiao a la salida te cogemos", o expresiones similares que los testigos refirieron
haber escuchado a la salida del discoteca o haber visto en Facebook, se impone su rechazo
considerando primeramente respecto de la expresión inicial antes aludida, que ni siquiera se
corresponde con la empleada en la acusación fiscal, evidenciando desde ya un problema de
congruencia que impide su acogimiento; y luego porque la prueba de cargo deviene en insuficiente

16
Se debe hacer presente que respecto de esta sentencia se recurrió de nulidad ante la Corte Suprema, Tribunal que
acogió el recurso presentado por la Defensa por estimar que existió vulneración de garantías, encontrándose pendiente
nuevo juicio oral, el que tendrá lugar el día 4 de diciembre próximo.
23

para acreditar la motivación discriminadora que esta agravante entraña, ya que ningún
conocimiento anterior que pueda fundamentarla existió previamente entre acusado y víctima, ni
menos problemas o peleas anteriores entre ellos, que permitan concluir que por su nacionalidad o
raza lo seleccionó para agredirlo; y si bien la expresión “negro culiao” alude a la raza de la víctima
y puede estimarse un insulto discriminatorio ha de considerarse que se profiere con ocasión de un
encuentro previo de la comisión del delito dentro de una discoteca, entre jóvenes menores de edad,
lo que no permite necesariamente concluir que el delito haya tenido por fundamento motivaciones
discriminatorias derivadas de tal ofensa.”
Desde ya y como un primer antecedente, el Tribunal desestima la agravante alegada.
Señalando como primer antecedente la falta de concurrencia fáctica entre los hechos señalados en
la acusación y la prueba rendida en audiencia, señalando con posterioridad que no se rindió prueba
en relación a la motivación exigida por el tipo penal, lo que deviene en el rechazo de la agravante
propuesta.
Sin embargo y a pesar de un resultado favorable a los intereses de la defensa, echamos en falta un
mayor desarrollo argumental, por parte del Tribunal, ello pues solo se hace cargo de los aspectos
procesales, como son congruencia y prueba, sin realizar un desarrollo de argumentos sustantivo
penales que resultarían del todo interesante en este ámbito.
Aparece evidente en todo caso, el cambio de paradigma a la hora de aplicar la citada agravante,
habiendo transcurrido cinco años desde que se dictó la sentencia que acogió la agravante.
En efecto, resulta interesante observar que los insultos proferidos en uno y otro caso resultan
básicamente iguales, en ambos se habría hecho referencia al color de piel de los afectados,
En ambos casos además, los señalados insultos son proferidos supuestamente en forma previa a
las lesiones.
Sin embargo el parecer del Tribunal difiere claramente en una y otra oportunidad. En la primera
sentencia acoge la atenuante y en la segunda opta por rechazar.

III Tribunal Oral de Osorno condena por el delito de Homicidio Frustrado. TOP Osorno 15
.07.2015; Rol 71-2015.
Norma asociada: Art. 12 Nª 21 Código Penal; Art. 391 N°2 en relación a Art. 7 ambos del Código
Tema: Homicidio Frustrado; Lesiones; Circunstancias modificatorias de Responsabilidad Penal.
24

SINTESIS: El TOP de Osorno; condena por el delito de Homicidio Frustrado, desechando

solicitud de absolución de la defensa. El Tribunal Oral acoge agravante Art. 12 N21 del Código
Penal.Considerandos 8 y 9 de la Sentencia.
Tribunal Oral en lo Penal de P Osorno, RIT Nº71-2015, 15 de julio de 2015
Antecedentes de hecho. (considerando Séptimo y Decimocuarto).
Texto de la sentencia, en lo pertinente.
OCTAVO: Calificación jurídica. Que los hechos descritos previamente, constituyen el delito de
homicidio frustrado, al tenor del artículo 391 Nro. 2 del Código Penal, en relación con el artículo
7 del mismo texto legal, en la persona de Ariel Elías Correa Riquelme. En efecto, se ha establecido
que el imputado utilizó un arma blanca para propinar una puñalada en la zona dorsal a la víctima,
la cual generó una herida potencialmente mortal, evitándose dicho desenlace fatal en razón de la
intervención quirúrgica oportuna. No se ha justificado que la señalada agresión estuviese precedida
de una agresión ilegítima de la víctima, descartándose dicha hipótesis en razón de los elementos
de juicio ya analizados.
NOVENO: Modificatorias. Que habiéndose debatido el punto, se reconocerá en la sentencia la
concurrencia de la agravante descrita por el artículo 12 Nro. 21 del Código Penal, en cuanto el
móvil del ilícito se ha vinculado al desprecio de la orientación sexual de la víctima, como se
desprende del tenor de los dichos que el acusado habría emitido al agredir al ofendido: “los
maricones tienen que morir”. Ello, considerando además que el propio ofendido señala que el
acusado pudo percatarse de su condición de homosexual, probablemente a partir de la
conversación que antes mantuvieron por varias horas, en que le habría contado sobre los lugares
que le gusta frecuentar y las actividades que normalmente realiza. Por otra parte, aun cuando el
acusado ha aportado una versión que incorpora elementos que el Tribunal ha desestimado, es cierto
que su testimonio igualmente ofreció elementos relevantes para reforzar la convicción de los
juzgadores y justificar con ello la decisión de condena. En efecto, el acusado reconoció haber
agredido con un cuchillo a la víctima en la espalda, señaló a carabineros el lugar aproximado donde
arrojó el arma, la que pese a no ser encontrada demuestra un ánimo de colaboración que fue así
descrito por el funcionario que concurrió al sitio del suceso. Por otra parte, la convicción del
Tribunal se ha visto decididamente reforzada con el reconocimiento del propio acusado, en cuanto
a haber arrojado el arma en un sitio eriazo, después de ocurrido el hecho, con lo cual reveló no
sólo su control sobre los hechos que se desencadenaron aquel día, sino adicionalmente, conciencia
25

de antijuricidad. De esta forma, estimamos que se configura de manera excepcional la minorante

descrita por el artículo 11 Nro. 9 del Código Penal. Finalmente, no procede considerar la conducta
anterior del acusado como irreprochable, por registrar anotaciones prontuariales, incluyendo una
condena por porte de arma blanca.
En este caso, al igual que el fallo de Punta Arenas del año 2015, el Tribunal se conforma con
sostener que; en cuanto el móvil del ilícito ha vinculado el desprecio respecto de la orientación
sexual de la víctima, como único antecedente para considerar que la agravante se encuentra
evidenciado con los insultos proferidos, en efecto el Tribunal indica que la motivación se
desprende del tenor de los dichos que el acusado habría emitido al agredir al ofendido: “los
maricones tienen que morir”.

IV Corte rechaza recurso de nulidad presentado por la defensa en virtud de que no se configura
una agresión ilegítima. (CA de Valdivia 31.08.2015 rol 544-2015).
Norma asociada: CP 12 N°21; CPP ART.341; CPP ART.372; CPP ART.374 LETRA E; CPP
ART.374 LETRA F; CPP ART.375; CPP ART.378; CPP ART.379
Tema: Recurso; Delitos contra la vida; Causales extinción responsabilidad penal.
SÍNTESIS: Corte de Apelaciones de Valdivia rechaza el recurso de nulidad en virtud de que la
sentencia recurrida no adolece de ninguna causal de nulidad y que no se constituye como un delito
con una agresión ilegítima previa. La Corte se basa en los siguientes argumentos: (1) La defensa
argumenta que la agresión realizada por el acusado se encontraría justificada en virtud de una
defensa de una agresión ilegítima previa. (2) La Corte considera que la sentencia se encuentra
suficientemente justificada y argumentada, por lo cual no da lugar al recurso solicitado.
(Considerandos 4, 5 y 6).
Texto de la sentencia en lo pertinente:
CUARTO: Que, de este modo, no se advierte en la ponderación de las pruebas que hubiese habido
insuficiencia de análisis de las mismas, desde tal punto de vista jurídico, y no aparece asimismo,
la falta de argumentación que hace ver el recurrente respecto de los conocimientos científicamente
aportados en juicio y los principios de la lógica, en cuanto se reprocha a los juzgadores haber
adquirido convicción omitiendo la concordancia de la prueba rendida y su mérito, pues de la sola
lectura de los basamentos antes citados, aparece de manifiesto que dicha certeza fue adquirida
ponderando las declaraciones de testigos y demás medios de prueba en su conjunto.
26

En efecto, del tenor del recurso de nulidad interpuesto, consta que el recurrente ha
efectuado una valoración de la prueba rendida en forma paralela al Tribunal, lo que aparece
claramente reflejado en su recurso, en el cual realiza su propia ponderación acerca del valor
probatorio del dato de atención de urgencia acompañado como prueba documental de cargo y la
pericia médico legal incorporada por su parte, la que en su concepto estaría dotada de un mayor
valor científico, el que fue desestimado por el tribunal a quo.
Sin embargo, de la lectura de la sentencia, no se vislumbra la falta de valoración que acusa
la defensa, pues el tribunal es suficientemente explicito en indicar las razones por las que prefiere
una prueba en desmedro de la otra, en el caso concreto por el hecho que en el dato de atención de
urgencia se consignó sólo una herida cortopunzante en el rostro del acusado, en circunstancias que
el perito que examinó al imputado detectó dos lesiones faciales, concluyendo atendida la cercanía
con los hechos del dato de atención de urgencia, que dicha probanza se condice más con la
dinámica de los hechos descritos por la víctima, no pudiendo en consecuencia atribuir esa segunda
lesión a los hechos que fueron objeto del juicio, estimando que las mismas fueron solo leves, dado
que la gravedad que concluye el médico legista se sustentó únicamente en la secuela estética que
éstas dejaron en el rostro de la víctima, compatibles por lo demás por lo aseverado en juicio por
este última, de lo que se colige que no existió error, falta de valoración o fundamentación alguna
por parte del tribunal en relación a dicha probanzas.
QUINTO: Que, al contrario de lo sostenido por el recurrente se ha cumplido a cabalidad
por el Tribunal a quo con todos los requisitos que debe contener un fallo dictado, y en caso alguno
se ha infringido la normativa del artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, en relación con
los artículos 342 letra c) y 297, ambos del Código referido.
SEXTO: Que, en lo concerniente a la segunda causal, relativa a la infracción al principio
de congruencia contenido en el artículo 341 por parte de los sentenciadores, quienes tuvieron por
concurrente la agravante contemplada en el artículo 12 Nº21 del Código Penal, en base a hechos
que no fueron consignados en el sustrato fáctico descrito en la acusación, no obstante que se puede
incurrir en el vicio en comento, dicho defecto carece de la influencia sustancial en lo dispositivo
del fallo para dar lugar a la invalidación de la sentencia, razón suficiente para desestimarlo.
Como se puede observar en este caso, la Corte de Apelaciones se limita a desecha argumentos
esgrimidos por la defensa por considerar que carece de influencia sustancial en el fallo recurrido.
27

Sin realizar intento alguno de entregar luces respecto de la concurrencia de la agravante y sus
fundamentos en uno u otros sentido, esto es para acoger o rechazar su aplicación.
28

LEY 23592 Artículo 510.1 del Código Penal

LEY español. "Art. 510: 1. Serán
ANTIDISDISCRIMINATORIA castigados con una pena de prisión
(Sanc. 3/VIII/1988; prom. de uno a cuatro años y multa de seis
23/VIII/1988; "B.O.", 5/IX/1988) a doce meses:
a) Quienes fomenten, promuevan o
Art. 1.— Quien arbitrariamente inciten directa o indirectamente al
impida, obstruya, restrinja o de odio, hostilidad, discriminación o
algún modo menoscabe el pleno violencia contra un grupo, una parte
ejercicio sobre bases igualitarias de del mismo o contra una persona
los derechos y garantías determinada por razón de su
fundamentales reconocidos en la pertenencia a aquél, por motivos
Constitución nacional, será racistas, antisemitas u otros
obligado, a pedido del damnificado, referentes a la ideología, religión o
a dejar sin efecto el acto creencias, situación familiar, …
discriminatorio o cesar en su b) Quienes produzcan, elaboren,
realización y a reparar el daño moral posean con la finalidad de distribuir,
y material ocasionados. A los faciliten a terceras personas el
efectos del presente artículo se acceso, distribuyan, difundan o
considerarán particularmente los vendan escritos o cualquier otra
actos u omisiones discriminatorios clase de material o soportes que por
determinados por motivos tales su contenido sean idóneos para
como raza, religión, nacionalidad, fomentar, promover, o incitar directa
ideología, opinión política o o indirectamente al odio, hostilidad
gremial, sexo, posición económica, discriminación o violencia contra un
condición social o caracteres físicos. grupo, una parte del mismo, o contra
una persona determinada por razón
de su pertenencia a aquél, por
motivos racistas, antisemitas u otros
referentes a la ideología, religión o
creencias,…
c) Quienes nieguen, trivialicen
gravemente o enaltezcan los delitos
de genocidio, de lesa humanidad o
contra las personas y bienes
protegidos en caso de conflicto
armado, o enaltezcan a sus autores,
cuando se hubieran cometido contra
un grupo o una parte del mismo, o
contra una persona determinada por
razón de su pertenencia al mismo,
por motivos racistas, antisemitas u
otros referentes a la ideología,
religión o creencias…
29

Sin perjuicio de lo anterior, la mayor expertis en estos temas se puede observar en USA.17

17
Politoff, S. (1999). INFORME SOBRE LOS DELITOS DE DISCRIMINACIÓN EN EL DERECHO PENAL
COMPARADO. (A la luz del Proyecto de Ley sobre Discriminación Racial y Étnica (Boletín Nº 2142-17). Ius et
Praxis, 5 (2), 193-213.