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ANTONIO BOGGIANO

MANUALES UNIVERSITARIOS

Derecho Internacional Privado y Derechos


Humanos
Séptima edición actualizada

© Antonio Boggiano, 2015


© de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2015
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
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ISBN 978-950-20-2677-0
SAP 41838497
Boggiano, Antonio
Derecho internacional privado. - 7a ed. - Ciudad
Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2015.
1168 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-950-20-2677-0
1. Derecho Internacional Privado.
CDD 341
ANTONIO BOGGIANO

Profesor titular ordinario por concurso, Derecho Internacional Privado en la Universidad de Buenos Aires (1971,
1982, 1998, 2014-2015). Representante ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI), Nueva York, Viena (1979-1986). Representante ante la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado. Miembro honorario del Consejo de Gobierno del Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado, UNIDROIT, Roma. Fellowdel Instituto Max-Planck para el Derecho Extranjero y
Derecho Internacional Privado, Hamburgo.Miembro del British Institute of International and Comparative Law,
Londres. Asociado del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional. Miembro del Institute of
International Business Law and Practice of the International Chamber of Commerce, París. Miembro del Consejo
Argentino de Relaciones Internacionales (CARI). Profesor invitado por el Instituto Suizo de Derecho
Comparado.Profesor invitado por la Academia de La Haya de Derecho Internacional (1981,
1992). Profesor invitadopor la Universidad de Ginebra (1982, 1985), por la Universidad de Navarra (1983), por la
Universidad Autónoma de Madrid (1985), por las universidades Autónoma y Complutense de Madrid (1987), por la
Universidad de Florencia (1990), contratado por la Universidad de Nápoles (1990), invitado por el King's College,
Universidad de Londres (1990), invitado como Visiting Scholar por la Harvard Law School; "La Sapienza", Roma,
Parma, Bologna, Florencia (1999), LUISS, Roma (2000). Miembro de las delegaciones argentinas a la CIDIP II,
Montevideo, 1979; CIDIP III, La Paz, 1984 y jefe de la Delegación argentina a la CIDIP IV, Montevideo,
1989. Delegado a la Conferencia Diplomática de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías, Viena, 1980. Representanteante las conferencias diplomáticas de La Haya sobre la
Ley Aplicable al Trust y su Reconocimiento (1984), sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías (1985) y sobre Ley Aplicable a las Sucesiones (1988). Sirvió en las diversas
comisiones especiales de la Conferencia de La Haya desde 1980 al 2000. Jefe de la delegación argentina a la
Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena (1993). Ex árbitro ad hoc de la Cámara de Comercio
Internacional, París.Ex presidente del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. Ex
secretario letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ex juez de Primera Instancia y de la Exma. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal. Ex juez y ex presidente de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (1991-2006). Ex miembro de la Corte Permanente de Arbitraje Internacional de La
Haya. Presidente emérito de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fellow, Université de Fribourg, Suiza (2015).
Profesor titular, designación renovada por Resolución de la Universidad de Buenos Aires Nº 2882 del 8 de julio de
2015.
Presentación de la séptima edición

I - El retorno de la Argentina al mundo (Argentina back to the common world)


La Argentina ha pasado un período de "encierro insoportable" del 2003 al 2015. El nuevo y
controvertido Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la ley 26.994 deroga el Código
de Vélez, llamado arbitrariamente "oligárquico" (v. nuestro "El Nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación y el derecho internacional público y privado", L.L. del 8/5/2015).
Las nuevas disposiciones de derecho internacional privado auspician la vuelta de la Argentina al
mundo de las naciones.

II - La infiltración de los derechos humanos en el derecho internacional privado


Desde el ya ampliamente conocido fallo de la Corte en el caso "Ekmekdjian" del 7 de julio de
1992, la jurisprudencia de la Corte y la reforma constitucional de 1994 han posibilitado que todo el
derecho internacional público se hiciera de cumplimiento obligatorio en el derecho interno argentino
(arts. 75, incs. 22, 24 y conc.,C.N.); ver J. Oyhanarte, La visión universalista de la Corte
Suprema, L.L. 1995-D-1606; Vinuesa, R. E., "Direct aplicability of Human Rights Conventions whitin
the Internal Legal Order: The Situation in Argentina", en B. Conforti y F. Francioni (dir.), Enforcing
Human Rights in Domestic Courts, 149-173; Ferdinandusse, Out of the Black Box?; The
International Obligations of States, Brooklyn Journal of International Law, 2003 nº 1, 115-11; Gross
Espiell, H., L'application du droit international dans le droit interne de l'Amerique latine, en Studi di
diritto internazionale in onore de Gaetano Arangio-Ruiz, Nápoles 2003, 529-549; Tigroudja, H., Le
droitinternational dans les Etats d'Amerique latine, regards sur l'ordre juridique argentine, Revue
International de Droit Comparé, 2008 nº 1, 89-119; el magnífico curso de Evelyn Lagrange en la
Academia de La Haya, "L'Efficacité des normes internationales concernat la situation de persones
privées dans les ordres juridiques internes", Recueil des Cours, v. 356, 2011; nuestro "La Corte
Suprema y el derecho de los tratados internacionales", L.L. del 31/3/2015).
Como dijo Julio Oyhanarte el impacto de "Ekmekdjian" llegó a reformar la Constitución en 1994.
Su repercusión ha sido considerable en todo el mundo. Y también en el nuevo Código, cuyo art. 1º
manda resolver los casos "conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos
humanos en los que la República sea parte".
Las disposiciones de derecho internacional privado (arts. 2594 a 2671) fluyen naturalmente con
magistral concepción y redacción, en general, de aquel rico hontanar.
Ya el art. 2594 demuestra su referencia a los ordenamientos y no sólo nacionales sino también
de otros sujetos del derecho internacional como lo demuestra el célebre caso "Harrods (Buenos
Aires)" juzgado en Londres que alcanzó la instancia supranacional de la Corte Europea de Justicia
y que en definitiva se transó, en cuyas instancias las partes invocaron recíprocamente la obra
del autor en su primera edición de 1978 acerca de la relación entre los arts. 118 y 124 de la ley de
sociedades no modificados por el nuevo Código. El caso "Harrods (Buenos Aires)" puede verse
aquí, págs. 539 y sigs., y en los libros de jurisdicción inglesa. Dicey Morris && Collins, The Conflict
of Laws, 15ª ed. Y First Supplement 2014, "The prince of legal text books" per Lord Goff of
Chieveleley, y todos los lugares en que aparece citado de 11-028 a 30-093 el caso "Harrods
(Buenos Aires) Ltd.". Ello significa que un caso anglo-argentino pudo alcanzar la instancia de una
jurisdicción supranacional europea. Lo mismo ocurrió con el caso argentino "Micheletti". Y con
casos ítalo-argentinos que atravesaron las jurisdicciones de la Rota Romana de la Santa Sede, la
Corte de Casación Italiana y la Corte Europea de Justicia (v. nuestro "La Reforma del Derecho
Privado", L.L. del 26/3/2010).
Ello significa, a todas luces, que la jurisprudencia internacional y comparada muestra que
nuestra materia trata de casos transordenamientoso simplemente trans que se relacionan con
ordenamientos jurídicos nacionales y también de otros sujetos del derecho internacional. En
algunos casos estos sujetos se basan en ordenamientos nacionales como las
organizaciones internacionales. En otros no, como la Iglesia Católica o la Santa Sede. Y cabe
predecir que cada día serán más los casos vinculados con ordenamientos de Estados nacionales y
de organizaciones internacionales como lo demuestra la jurisprudencia de nuestra Corte.
El art. 2595 contiene la doctrina de la aplicación del derecho extranjero según la foreign court
theory inglesa que Goldschmidt elaboró como teoría del uso jurídico y que Picone hizo célebre con
su tan citada doctrina de la "referencia al ordenamiento jurídico competente" que la Corte argentina
aplicó, al parecer, como fundamento en los casos de reconocimiento de la jurisdicción de la Iglesia
Católica (v. nuestro "La Corte Suprema y el derecho de los tratados internacionales", cit., L.L. del
31/3/2015).
Nos parece de muy feliz redacción la introducción del problema de las adaptaciones en el art.
2595 inc. c, con una impronta teleológica, funcional y flexible. Con la creación en definitiva de una
norma material (v. nuestro cap. V sobre adaptaciones).
Es nítida la distinción entre normas de conflicto con sus problemas fundamentales ligados entre
derecho extranjero y reenvío (arts. 2595 y 2596), fraude a la ley (art. 2598), orden público
(art. 2600) y cláusula de excepción (art. 2597); normas materiales (art. 2595, inc. c)
y normas internacionalmente interpretativas (art. 2599).
Previamente debe leerse el capítulo II sobre jurisdicción internacional (arts. 2601 a 2612).
La validez del matrimonio sigue sujeta a la ley del lugar de celebración. Personalmente he
propuesto una solución de conexión más fuerte y realista que la tenue y formal del lugar de
celebración. Pero reconozco que dos razones avalan la teoría conservadora. Por un lado la
tradición y el quieta non movere. Por otro, el favor matrimonii, i. e. que las partes pueden elegir el
derecho aplicable al matrimonio, generalmente a favor de la validez, según la leyenda anglo-
escocesa que nos relataba Goldschmidt, a quien cabe recordar como el padre intelectual de
muchos de nosotros.
También me parecen bastante conservadoras las elecciones del derecho del primer domicilio
conyugal para regir las convenciones matrimoniales (art. 2625). Se decía que son normas para
proteger a la mujer. Si fuera así, hoy podría ser vista como norma discriminatoria, pues
actualmente no siempre la mujer es más "vulnerable" que el hombre. Ver art. 402 del nuevo
Código. Es preferible interpretar el texto con el fin de proteger a cualquiera de los cónyuges
considerando incluso los matrimonios entre personas del mismo sexo (ver nuestro Matrimonio
unisexual y plural, La Ley, 2/10/2015).
Más realistas parecen las soluciones para la unión convivencial (arts. 2627 y 2628).
Es de gran valor la orientación material "más favorable al interés del acreedor alimentario"
(art. 2630) y las "soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo" (art. 2632)
o "el interés superior del niño" (art. 2634, párrafo 2º, 2637, 2638, 2640).
En diversas normas se reciben criterios de conexión flexibles con posibles orientaciones
materiales (vínculos estrechos, vínculos relevantes).
Hay que distinguir dos metodologías muy buenas. Una es la de dar una orientación material
determinada a la norma (v.gr. a favor del interés superior del niño). Otra es dar conexiones flexibles
que tanto pueden concretarse en elecciones materiales como en elecciones de localización, v.gr.
agrupando conexiones locales. Najurieta y Uzal son magistrales manejando estos métodos.
Un artículo merece la mayor consideración. Es el art. 2642. La primera lectura puede dar la
impresión de "excesiva latitud", en el lenguaje de la Corte de un tiempo. Pero estudiándolo bien
tiene potencialidades extraordinarias. Y tan fuera de lo ordinario son que requieren
cierta explicación introductoria.
Cuando las Convenciones no sean aplicables según su ámbito, "los jueces argentinos deben
procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés
superior del niño". Veamos las lecturas de esta cláusula.
Primero. Hay que garantizar el interés del niño que es superior a otros. Pero no a todo. No se
puede poner el interés del niño por encima del principio del debido proceso formal y sustancial. De
modo que no hay absolutismos. Empero, aquel interés es una orientación material fundamental.
Segundo. Hay que descubrir bien los principios de tales convenciones, pues ellos son
orientadores.
Hay un principio fundamental en la materia que es el de la cooperación internacional, tanto en
sentido administrativo como material civil. Los jueces deben estar abiertos, y exigir que
las autoridades administrativas también lo estén, a los ordenamientos de otros países, en el
sentido integral, tomando en cuenta incluso, las normativas materiales civiles. Habrá que respetar
normas sobre la patria potestad, sobre tenencia, acuerdos de tenencia, acuerdos de visitas y otros
aspectos de la convivencia multicultural de las familias. Los casos son muchos. Sólo podemos
manejarnos con ejemplos de la jurisprudencia en la materia y asuntos que han requerido nuestro
dictamen. Es bueno que se confeccione para los jueces una recopilación de casos y dictámenes y
sentencias. La casuística auxilia. Los precedentes orientan pero no gobiernan. Sería crueldad no
hacer justicia en el caso o decisión actual porque nunca se hizo justicia antes. La
cooperación interjudicial debe ser tanto formal como material en este ámbito (v. nuestro Relaciones
Judiciales Internacionales, International Judicial Relations, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993).
Tercero. Habrá que "adaptar al caso" (art. 2642), es decir, crear para el caso una norma a
medida para una sentencia a medida. Aquí, como en toda la materia, los jueces desarrollarán la
equidad como justicia para el caso (v. nuestro "Justicia y Equidad", L.L. del 6/6/2014).
Se autoriza expresamente a crear una sentencia más ajustada al derecho del caso.
Por cierto que la metodología del art. 2642 debería ser generalizada en todo lo posible. Es
importante que se aleje el uso de la fuerza y se induzcan conductas espontáneas que no dejen "las
huellas del rencor" (Kovadloff). A esto se refiere el segundo párrafo al decir que se han de fomentar
cumplimientos voluntarios de las decisiones, para "asegurar la protección del niño o adolescente,
como también la de su acompañante" (tercer párrafo). Adviértase que esta norma flexible es a la
vez exigente con las autoridades y los jueces.
Veremos su funcionamiento, porque como bien lo sabe el legislador y sobre todo los jueces, la
norma legal es un proyecto jurídico que hay que hacer realidad. No exagero al decir, me parece,
que el art. 2642 contiene una política de estado en las relaciones exteriores de nuestro
ordenamiento jurídico.
Nadie se escandalice por oír que una norma legal es un proyecto jurídico. Todos saben que hay
normas legales y aun constitucionales que nunca se han aplicado. Pero lo esencial es que el
verdadero sentido y alcance de las normas se define en su aplicación jurisprudencial.
En materia de contratos el Código ha hecho, para decirlo con palabras de los clásicos italianos
¡"un gran capolavoro"!
Me limito aquí a sugerir directamente la lectura de los arts. 2650 a 2655 y compararlos con la
doctrina de las precedentes ediciones de esta obra y de la que fue la primera edición de 1978. En
nuestro Derecho Internacional Privado, tomo II, la materia está más desarrollada. Está en curso
una nueva edición de la obra más exhaustiva, en tres tomos, que, según la editorial, verá la luz el
año próximo. El nuevo Código tiene normas sobre contratos de consumo (art. 2655) que hemos
tratado en Derecho aplicable a los contratos de consumo y entre empresas. A propósito del
contratante débil y el derecho internacional privado, L.L. del 18/10/2010.
Sugiero ahora mismo la lectura del parágrafo sobre la forma del matrimonio en el capítulo X.
Sugiero un ir y venir de la norma a los casos allí tratados y viceversa.
Allí se tendrá la vivencia del derecho y comenzará a conocer la jurisprudencia, o sea, el
derecho. ¿Es la ley del lugar de celebración la que rige la validez formal del matrimonio? La
respuesta afirmativa es correcta, pero no del todo satisfactoria.
Porque la norma legal no dice todo el derecho. Sólo pronostica, proyecta. Luego habrá que ver
si se cumple y cómo se cumple o no.
Primero hay que interpretar la norma y establecer su alcance. ¿Qué significa que se aplica la ley
del lugar de celebración? ¿Se aplica imperativa y exclusivamente, o alternativa y facultativamente?
Y así surgen preguntas. La doctrina está llamada a estudiar todas las cuestiones
de interpretación y eventual determinación, si hubiera conceptos indeterminados como por ejemplo
"la conexión más estrecha, próxima o genuina" que contiene la cláusula de excepción (art. 2597).
Finalmente la doctrina debe estudiar la aplicación de la norma en contacto con la jurisprudencia
y el caso a resolver.
En materia de responsabilidad civil el Código parece adoptar una norma de conflicto rígida (art.
2657, primer párrafo).
Pero hay dos cosas que decir aquí. Una excepción ya está dada por el segundo párrafo del art.
2657. Y puede haber otras en virtud de la cláusula de excepción del art. 2597.
No se ha regulado en materia de personas jurídicas ni de sociedades comerciales. El art. 150
del nuevo Código incorpora los arts. 118 a 124 de la Ley de Sociedades como aplicables.
Subsisten las interferencias que las normas administrativas han ejercido sobre las normas legales
vigentes de los arts. 118 a 124 de la ley de sociedades. Como en anteriores ediciones no tratamos
las citadas normas administrativas aunque si las jurisprudenciales. Ha habido una abundante y
valiosa doctrina nueva sobre esos artículos.
Tampoco se ha regulado la materia del reconocimiento y ejecución de las
sentencias extranjeras. Hay algo fundamental que destacar y es el carácter federal de las normas
de jurisdicción internacional de los jueces argentinos, las normas de derecho aplicable, sean ellas
de conflicto, materiales o de policía (disposiciones internacionalmente imperativas) y de
reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.
El fundamento de su naturaleza federal radica en que esas normas delimitan la soberanía
jurisdiccional argentina desde el punto de vista del derecho internacional universal y convencional,
"Flores Méndez y Méndez Valles" (Fallos, 318:2639). Ello es así tanto en la jurisdicción para dictar
normas generales en causas transordenamientos (jurisdiction to legislate) para juzgar (jurisdiction
to adjudicate) y jurisdicción para ejecutar (jurisdicton to enforce).
Estas materias requieren normas uniformes en toda la Nación (art. 75, inc. 1º de la C.N.) Las
atribuciones del Congreso son para dictar, en principio, normas federales, salvo las de derecho
común. Pero las normas de derecho internacional privado, por su conexión esencial con el
derecho internacional público, son federales (véase arts. 75, incs. 4º, 5º, 7º, 11, 12, 13, 15, 16, 18,
22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, C.N.). Por ello, en la Comisión de reformas del Código Civil y del Código
Comercial de 1995 propicié una ley federal de derecho internacional privado. No obstante, aún en
el actual Código de 2015, las disposiciones de derecho internacional privado tienen naturaleza
federal (ver C.S.J.N., "Méndez Valles", L.L., 1996-C-501 y nuestro, La Corte Suprema, cit. caps. II y
III).
Hay una nueva materialización del derecho internacional privado en virtud de la influencia de los
derechos humanos.
Se elige el juez que mejor pueda garantizar el debido proceso. En ocasiones se autolimita la
jurisdicción porque la defensa se puede garantizar mejor en otro foro (forum non conveniens).
Todo el proceso está presidido por esa garantía de tutela jurisdiccional.
Se elige el derecho aplicable a un caso porque lo soluciona del modo más satisfactorio para la
tutela de los derechos humanos.
En ciertas materias se elige el derecho que mejor tutele el interés superior del niño. Muchos
reciben tutela o protección especial. Tanto el consumidor como la parte débil. Antes se daba el
favor debitoris. Ahora el favor al débil. A veces la validez de los actos. Otras, la invalidez.
Si revisamos los principios de los tratados internacionales de derechos humanos, aquellos
principios configuran el orden público excluyente del derecho extranjero en la aplicación de las
normas de conflicto.
Así, en múltiples incidencias aparecen los derechos humanos.
En el desarrollo de este libro lo iremos destacando. ¿Es un nuevo modo de pensar el
derecho internacional privado?
Al tiempo de elegir el juez, el derecho aplicable o reconocer una sentencia extranjera sugiero el
siguiente método de estudio. Comparar los resultados de la aplicación de las normas de
jurisdicción, de conflicto, materiales e imperativas y las normas de reconocimiento de
sentencias extranjeras con los principios de derechos humanos.
Bien podría decirse que este método es una perogrullada. Y así es. Porque siempre que se
aplica una norma legal habrá que ver si está de acuerdo con la Constitución, que ahora se refiere,
no "incorpora", como se dice por error, a los tratados de derechos humanos.
En este sentido, con respeto, el art. 1º del nuevo Código es una perogrullada.
Es cierto que aparece una nueva metodología, nueva y vieja, tan nueva como los tratados de
derechos humanos y tan vieja como "Vlasov" (Fallos, 263:7) y "Potosí" (Fallos, 256:263). Y tan
antiguo como el principio de defensa en juicio de la persona y de los derechos (art. 18 de la
Constitución).
Al hablar del derecho constitucional de los derechos humanos no hablamos de algo nuevo.
Alguien podría decir: es el viejo derecho natural. Otros, es la nueva hermenéutica. El principio del
debido proceso es el mismo.
Los derechos humanos se basan en la dignidad de la persona humana y, positivamente, en el
proceso democrático de su regulación.
En el Preámbulo de nuestra Constitución se invoca la protección de Dios, invocación
que expresa una concepción teísta. Ni atea ni neutra. Tampoco confesional. "Es la fe en un Dios,
único, personal y providencial, 'fuente de toda razón y justicia', la invocada al momento de dictar la
ley de leyes y que se convierte, así, en el fundamento de orden legal" (M.A.Gelli, Constitución de la
Nación Argentina, t. I, pág. 5). Gelli dice: "la axiología común de la humanidad, plasmada además
en la concepción de los derechos humanos que, según lo entiendo, constituye una nueva lectura
del iusnaturalismo" (ob. cit., pág. 39).

III - Del precedente a la norma y de la norma al precedente en la elaboración jurisprudencial


En materia de formas el nuevo Código sigue a Goldschmidt y el autor también con algunas
adiciones o descubrimientos jurisprudenciales. La relación entre la ley que rige la forma del
matrimonio, esto es, la ley del lugar de celebración y su funcionamiento es esencial para que el
lector saque su propia idea acerca de la simbiosis entre la norma legal y la jurisprudencia.
El lector, sea el alumno, el profesional, el legislador y el juez pueden sacar enseñanzas
valiosísimas de lo antes expuesto sobre la relación entre la norma y la jurisprudencia a su respecto.
La doctrina debe hacer una crítica razonada de la norma y su funcionamiento. Y la sentencia
debe ser una derivación razonada de la norma aplicable al caso considerando sus circunstancias y
contexto.
La doctrina es criterio y no sólo repetición de otras doctrinas. Por cierto hay que saber lo que
dicen los otros autores. Allí se miden prestigios, a veces notorios y a veces no.
A las normas hay que verlas funcionar. Su mera lectura por la apariencia de su claridad, puede
llevarnos por mal camino. Hay que saber qué significa cada palabra de la norma.
A veces un solo caso puede iluminar la norma. Recuérdese el caso Vlasovsobre el concepto de
domicilio conyugal. Ruego estudiar Vlasov como irradiación de la norma aplicable, en rigor, varios
artículos del Código Civil y de la ley de matrimonio constituyeron, por armonización judicial, la
norma aplicable. Lo mismo cabe decir del también célebre caso Potosí S.A. y Cóccaro, Abel
F. (Fallos, 256:263). Sugiero meditar bien esto como parte de la teoría general del derecho, que, a
mi juicio, debería dedicar muchas horas al estudio de la relación entre el precedente y la norma en
la jurisprudencia argentina y comparada. Vlasov está plasmado en el nuevo Código (arts. 2602,
2621, 2626).
Para el investigador y para el abogado cuando llega "el caso" llega la hora del "investigador", el
ejercicio del estudio de la forma del matrimonio con la jurisprudencia que hemos sugerido se hace
método obligado.
Debe estudiarse artículo por artículo y ver sobre cuáles hay jurisprudencia, aunque sea sólo un
fallo, y sobre cuáles no hay sentencias. Sobre estos últimos sólo tenemos proyectos. El Código
recién nacido es un proyecto. Pero con un transfondo de jurisprudencia. Si las partes lo interpretan
de modo concordante ajustarán sus conductas a esa interpretación común de las partes. Pero si
difieren, deben resolver el conflicto. Si no pueden hacerlo por otros medios, irán al juez y entonces
tendremos una sentencia. Se dice que una sentencia no hace jurisprudencia. Esto es relativo:
véase Vlasov.
De modo que las normas al funcionar deben alcanzar la solución justa del caso. He aquí las
dimensiones normativas y axiológicas o dikelógicas como decía mi primer maestro Goldschmidt.
Pero he dicho solución justa. Se requiere conductas de solución efectiva o lo que algunos llaman
dimensión sociológica. Me inclino por un lenguaje más tradicional: el de un sistema normativo
destinado a realizar las soluciones justas de los casos.

IV - Indicaciones prácticas
Este libro no es un manual para aprender de memoria. Esto no se puede hacer y por ello
tampoco se debe. Este es un libro para pensar, para ayudar a pensar la materia que es lo que los
estudiantes y los estudiosos deben hacer. Al menos ello es lo que este libro propone. Más
que información ha proveído y provee ideas, argumentos, teorías para pensar. No para aceptar ni
obedecer. Para pensar. Un motor de pensamiento y crítica. No solo un sitio informático. Hoy
vivimos en un punto de la Tierra y en el ciberespacio. ¿El ciberespacio tiene algún o algunos
puntos de conexión con la Tierra territoriales? Hay que citar y agradecer en este contexto al
profesor Córdoba de Catamarca por su valiosa contribución (www.deprargentina.com). Lo
tendremos siempre presente y recomendamos su uso y su cita. Este también es un libro
electrónico, un e book, que podrá cambiar continuamente.
Este libro debe usarse según la metodología antes expresada sobre la relación entre las normas
y los precedentes. Es por ello que las nuevas disposiciones de derecho internacional privado
estudiadas y redactadas por un grupo de expertos integrados por Adriana Dreyzin de Klor, María
Susana Najurieta, María Elsa Uzal y Marcelo Iñiguez, requieren su comparación con el derecho
judicial anterior para elaborar un derecho transitorio entre el Código de Vélez y el nuevo que este
no desarrolla salvo en su art. 7º. En los casos que se presenten habrá que determinar si se aplica
el Código anterior o el nuevo.
Algunos artículos que podrían ser aplicables en algunos casos tienen aquel trasfondo de
doctrina y jurisprudencia establecidos reiteradamente en los últimos años, por ejemplo, los relativos
a los contratos.
Otros también cuentan con el respaldo de precedentes.
Las normas nuevas que no tienen precedentes jurisprudenciales, serán de aplicación futura.
Por ello, como método de enseñanza aconsejo el estudio de los textos de los capítulos del libro
y luego la comparación con las disposiciones que en cada capítulo correspondiente se
han incorporado transcriptas como Apéndices, luego de un estudio introductorio en aquellos
capítulos.
Así podrá compararse lo viejo y lo nuevo considerando siempre presente que en el transcurso
se debe hallar el hilo conductor de la jurisprudencia que atraviesa los campos del ayer y del
mañana de tal modo que, si me es consentida la expresión, el poder de los jueces garantice la
corriente continua en la que el pasado es presente y futuro.
El estudioso o el estudiante verá la continuidad conservadora de la jurisprudencia elaborada por
un poder que, en sabias palabras de nuestra Corte, constituye "un sistema de designación de
magistrados integrantes del Poder Judicial de la Nación establecido en la Constitución Nacional, en
tanto exige la participación del Poder Ejecutivo Nacional y del Poder Legislativo, encierra la
búsqueda de un imprescindible equilibrio político pues, tal como lo ha enfatizado muy calificada
doctrina, el acuerdo del Senado constituye "un excelente freno sobre el posible favoritismo
presidencial..., pero también entraña el propósito de obtener las designaciones mejor logradas: "el
Senado —enseña Estrada— presta o no su acuerdo, según reconozca en la persona propuesta las
cualidades y méritos requeridos para el fiel desempeño de las difíciles cuestiones que está llamado
a resolver" (Fallos, 330:2361 y sus citas) "(in re "Aparicio, Ana Beatriz y otros", sentencia del 21 de
abril de 2015) y "amortiguar la gravitación político-partidaria en ese proceso" ("Rizzo, Jorge
Gabriel", sentencia del 18 de junio de 2013). Así, pues, el nombramiento de los jueces "se erige en
uno de los pilares esenciales del sistema de división de poderes sobre el que se asienta la
República" ("Aparicio", cit. consid. 17). Y ello "con el objeto de impedir el predominio de intereses
subalternos sobre el interés supremo de la justicia y de la ley" (ibidem).
Lo de "intereses subalternos" venía como anillo al dedo en tiempos en que se intenta dividir al
Poder Judicial entre la "llamada Justicia Legítima" partidaria del gobierno y el "Partido Judicial"
llamado por el mismo gobierno "destituyente". Esta división era creada por el Poder Ejecutivo, para
el cual, el juez debía ser hombre de partido, de lucha por la "justicia partidaria". Si el peligro de una
justicia partidaria llegase a concretarse, se correría el grave riesgo de que las sentencias
argentinas careciesen de reconocimiento en los países extranjeros que exigen que las sentencias
foráneas provengan de un estado de derecho en el cual las partes no se vean abandonadas a la
total discreción judicial precisamente partidaria.
La Corte recordó además que "los tratados sobre derechos humanos establecen el derecho de
toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial" ("Aparicio",
consid. 18). "Ello es así pues uno de los objetivos principales que tiene la separación de poderes
públicos es la garantía de independencia de los jueces. Dicho ejercicio autónomo debe ser
garantizado por el Estado tanto en su faceta institucional, esto es, en relación con el Poder Judicial
como sistema así como también en conexión con su vertiente individual, es decir, en relación a la
persona del juez específico" ("Aparicio", consid. 18, tercer párrafo y presentación del autor de este
libro ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos causa P-1247-06 que puede leerse
en su ensayo, Por qué una teoría del derecho. Inconstitucionalidad de las "soluciones
notoriamente injustas" o la democratización de la justicia, 2ª ed., 2013, págs. 107 a 184).
Tal objetivo radica en evitar que los jueces "...se vean sometidos a posibles
restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de los órganos ajenos al Poder
Judicial..." ("Aparicio", cit., consid. 18, cuarto párrafo, con cita de jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos).
En las presentes circunstancias, y en la esperanza de que jamás llegue la hora de que las
sentencias argentinas no se reconozcan en el extranjero por ausencia de estado de derecho en el
país, recuerdo, con tristeza, esta "aliada del enemigo", mi voto en disidencia en el caso de los
señores jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil doctores Osvaldo D. Mirás y
otros, resuelto por nuestra Corte el 3 de diciembre de 2004 , disidencia que fue precedente de
"Aparicio". Por razones históricas, y en defensa del estado de derecho argentino, corresponde
evocar aquella resolución que luce en Fallos, 327-4-5507.

V - Definición del derecho internacional privado argentino


El derecho internacional privado argentino trata de casos que presentan un
elemento extraño, extranjero al derecho argentino. Un "elemento extraño o extranjero" significa un
contacto con un ordenamiento jurídico que no sea argentino. Por consiguiente, puede ser un
contacto con el ordenamiento de un Estado extranjero, de una organización internacional, de la
Iglesia Católica según jurisprudencia de nuestra Corte Suprema o de otro sujeto del
derecho internacional público. Un elemento extranjero significa un elemento no argentino, en el
sentido del ámbito espacial y temporal de validez del derecho argentino.
Un caso de derecho internacional privado argentino debe estar conectado con el ordenamiento
argentino y con uno o más ordenamientos extranjeros. Por simplificar, los llamamos casos
transordenamientos o, brevemente, casos trans.
Las cuestiones que se presentan en nuestra materia son generalmente tres. La primera es si un
juez argentino tienen jurisdicción para juzgar un caso trans. Tiene que haber un contacto razonable
entre el caso y el juez.
Si tiene jurisdicción, la segunda concierne al derecho aplicable al caso, sea argentino
o extranjero. Debe haber un contacto razonable entre el caso y el derecho.
La tercera se divide en dos. Una radica en el reconocimiento o ejecución de una
sentencia extranjera que se pretende hacer reconocer o ejecutar en la Argentina. La otra, en el
reconocimiento o ejecución de una sentencia argentina en el extranjero.
Esta tercera cuestión no siempre se presenta.
Si un tribunal argentino aplica derecho extranjero, lo hace no por respeto o cortesía con un
Estado extranjero u otro sujeto del derecho internacional, sino por respeto a las
razonables expectativas de las partes en que se aplique ese derecho y de éste derivar algún efecto
útil. Es crucial destacar que tal respeto a aquellas razonables expectativas de las partes constituye
un elemento del debido proceso sustantivo y, consiguientemente, si no se respetara, se violaría el
derecho humano a la tutela efectiva de la persona y de sus derechos y se provocaría una
denegación de justicia sustancial. Así, pues, advertimos, con original énfasis, que el
derecho internacional privado argentino y comparado se basa esencialmente en el derecho
humano a la defensa en sentido sustancial, esto es, a obtener garantías de que sus expectativas
sobre el derecho que le confiere tutela, serán respetadas y observadas ante los tribunales de
cualquier lugar.
El quebrantamiento de aquellas expectativas se produciría si los jueces argentinos o extranjeros
aplicaran en todos los casos su lex fori.
Como el derecho humano referido está garantizado por los tratados de derechos humanos con
jerarquía constitucional, el derecho internacional privado se funda tanto en el derecho internacional
cuanto en el derecho constitucional.
Expectativa es la esperanza de conseguir una cosa. En Roma, era una especie de futura dada a
una persona para obtener un beneficio.
En los tres grandes problemas antes puntualizados el principio de defensa en juicio de la
persona y de los derechos, en sentido material y procesal, cobran decisiva importancia.
Así, tanto para afirmar la jurisdicción internacional del juez argentino, cuanto para resolver un
conflicto de litispendencia, cuanto para determinar la jurisdicción del juez que dictó una
sentencia extranjera, habrá que respetar cuidadosamente el principio de defensa. Y también para
determinar el derecho aplicable. Tanto al aplicar una norma de conflicto, una norma material o una
norma internacionalmente imperativa han de considerarse las razonables expectativas de las
partes.
Antonio Boggiano Cruz Gloriosa, Pascua, 2016
Presentación a la sexta edición

Hacer y deshacer el derecho internacional público y privado y el Estado de derecho


Hacer y deshacer. Como juez y profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires en la que ingresé como ayudante de segunda hace 40 años, he tratado de contribuir
a la elaboración del derecho y he puesto todas mis fuerzas en defender lo que hice como una
propiedad común a mi país. En relación con este aserto pueden ser considerados un comentario
de Julio Oyhanarte, una recensión del profesor Rainer Hofmann, de Colonia, Alemania y una
editorial del diario La Nación. Para cierta comodidad del que leyera, aquí están.

La visión universalista de la Corte Suprema(1)

Por Julio Oyhanarte


1. La editorial La Ley acaba de publicar un libro del que es autor el ministro de la Corte Suprema
Dr. Antonio Boggiano. Ha sido presentado como una Introducción al Derecho Internacional y versa
sobre las "relaciones exteriores de los ordenamientos jurídicos".
La obra analiza y desarrolla un conjunto de fallos de la Corte Suprema —sesenta y seis en
total— que dan cuenta de una progresiva y recta evolución conceptual, concerniente a las
relaciones que median entre el derecho internacional y el derecho estatal interno.
Contiene ella, claro está, múltiples aspectos singularmente valiosos, que han de convertirse,
con seguridad, a corto plazo, en insustituibles puntos de referencia y fuentes de orientación y de
enseñanza para los estudiosos de la materia y para el común de los abogados.
2. Entre esos aspectos hay uno que —según mi modo de ver las cosas— me parece
sobresaliente y sobre el cual deseo escribir un comentario para que sea debidamente percibido y
valorado.
En un artículo periodístico que hace ya muchos años escribí para la revista que por entonces
dirigía el historiador Félix Luna, expliqué que la Corte Suprema, además de la misión
específicamente judicial que le incumbe, desempeña también otras funciones relevantes. Entre
ellas se encuentra una actividad que conduce de manera directa e inmediata a la creación de
normas propiamente dichas, cuya sanción, en los hechos, es inducida por la jurisprudencia del Alto
Tribunal. Puse allí como ejemplo la sentencia dictada en el caso "Fernández Arias" (Fallos,
247:647 —L.L., 100-63—) que declaró inconstitucionales a las Cámaras Paritarias de
Arrendamientos y Aparcerías Rurales. Ante el pronunciamiento de la Corte, el gobierno de la época
suprimió por ley las referidas Cámaras y atribuyó su competencia a determinados órganos
judiciales de las provincias. Con parecido alcance la sentencia de la Corte en el caso "Siri"
(Fallos, 239:459 —L.L., 89-532—) indujo a la sanción de la ley 16.986 (Adla, XXVI-C-1491),
reglamentaria de la acción de amparo. En estas dos oportunidades —y en otras equivalentes— las
decisiones judiciales actuaron, con toda evidencia, como inductoras de la creación de normas,
referidas estrictamente al plano legal.
Y bien, el libro del ministro Boggiano muestra un nuevo supuesto de inducción normativa
atribuible a la jurisprudencia de la Corte Suprema, dotado esta vez de mayor relevancia que los
anteriores, por cuanto se proyecta ni más ni menos que sobre el plano constitucional. No se trata
ahora de una jurisprudencia de la Corte Suprema que se legaliza, sino de una jurisprudencia que
se constitucionaliza. Lo que, desde luego, implica la más importante magnificación imaginable de
una sentencia judicial.
La materia concreta de esa magnificación tiene máxima significación institucional y concierne al
orden jerárquico de relaciones que en nuestro ordenamiento jurídico existe entre los
tratados internacionales y las leyes del Congreso. El problema resuelto es éste: ¿a cuál de esos
dos órdenes normativos ha de asignarse prioridad en caso de contradicción? Es decir: una ley
posterior que desconoce un tratado precedente, ¿lo deroga o, en cambio, lo viola y es, por
tanto, inválida?
El interrogante, por supuesto, deriva de la circunstancia de que el art. 31 de la Constitución
Nacional establece que "las leyes de la Nación" y "los tratados con las potencias extranjeras" son
"ley suprema de la Nación", pero nada dispone en cuanto a la relación jerárquica dada entre un tipo
y otro de normas. Y ante la pasividad del Poder Legislativo, que omitió ocuparse del asunto, la
responsabilidad de hacerlo fue asumida —como tantas otras veces por el Poder Judicial y,
particularmente, por la Corte Suprema—.
3. Como lo recuerda Boggiano, la primera definición judicial vinculada con la materia fue la que
aparece expresada en las clásicas sentencias de los casos "Sociedad Anónima Martín y Cía. Ltda."
(Fallos, 257:99 —L.L., 113-458—) y "Sociedad Anónima Petrolera Argentina Esso"
(Fallos, 271:7 —L.L., 131-773—), en la que se dijo que la Constitución Nacional no atribuye
"prelación o superioridad" a los tratados internacionales sobre las leyes del Congreso y, por tanto,
no existe "fundamento normativo" alguno "para acordar prioridad de rango" a aquéllos sobre éstas.
Lo que quiere decir que media una relación de igualdad jerárquica entre ambos tipos de normas y
rige el principio de que la posterior deroga a la anterior.
Ésta fue la doctrina jurisprudencial imperante hasta el 7 de julio de 1992, fecha en que se
resolvió el caso "Ekmekdjian" (L.L., 1992-C-543), y el fallo respectivo produjo una mutación
sustancial, excepcionalmente valiosa, que más tarde apareció reafirmada en los casos "Fibraca"
(7/7/1993), "Hagelin" (22/12/1993) y "Cafés La Virginia S. A." (10/10/1994), entre otros.
E interesa destacar que si bien la línea jurisprudencial iniciada el 7 de julio de 1992 fue
establecida por el voto de la mayoría del tribunal, también lo es que los votos disidentes se
fundaron en razones vinculados con la falta de legitimación del actor, con los alcances del "derecho
de réplica" y con la operatividad de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y no
discreparon con la tesis central relativa a la superioridad jerárquica de los tratados. A lo que cabe
añadir que la sentencia ratificadora del caso "Hagelin" lleva la firma de los ministros (antes
disidentes) Levenne, Belluscio y Moliné O'Connor.
4. La mutación jurisprudencial a que hago alusión, y que tengo especial interés en subrayar, es
la que surge de los considerandos 17 a 20 del fallo del caso "Ekmekdjian". Con apoyo en lo
dispuesto en el art. 27 de la Convención de Viena, aprobada por la ley 19.865 (Adla, XXXII-D-
6412), la Corte Suprema declaró, con precisión y parquedad, que en la actualidad tiene
"fundamento normativo" e "integra el ordenamiento jurídico argentino" la primacía del
derecho internacional convencional sobre el derecho interno (consid. 18). El régimen en vigor —se
dijo— asigna "prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna" y reconoce "la
primacía del derecho internacional que prevalece" sobre las leyes del país (ídem).
La mutación es evidente y sustancial. La relación de "igualdad jerárquica" señalada en Fallos
257:99 se ha convertido en una relación de explícita superioridad de los tratados.
5. El punto que me he propuesto destacar, como un justo reconocimiento, es que al dictar la
sentencia del caso "Ekmekdjian", la Corte Suprema, seguramente sin proponérselo, ejerció
nuevamente su función inductora de normas jurídicas, con la extraordinaria particularidad de que
esta vez esa función —repito— no apareció referida al plano legal —como antes—, sino nada
menos que al constitucional. En efecto, la doctrina de aquel caso fue constitucionalizada en
diciembre de 1994, y actualmente el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional dispone: "Los
tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes".
Este precepto ha sido redactado por el legislador constituyente, claro está. Lo que debe saberse
es que la idea jurídica subyacente y fundante fue generada por la Corte Suprema en julio de 1992.
Es decir que fue el pensamiento de la Corte Suprema el que guió la mano que escribió el art.
75, inc. 22.
6. Creo, por lo demás, que la idea jurídica ahora constitucionalizada es valiosa en grado
superlativo. Porque, en fundamental medida, reemplaza la visión instilar —digamos— propia de
algunas concepciones jurídicas —envejecidas— del pasado, por una visión ecuménica que tiene
en cuenta la inserción de nuestro país en el conjunto universal de las comunidades políticas. La
Argentina no es una isla ni puede vivir aislada, encerrada, abrazada con absurdo egoísmo a
una incivilizada vocación de enclaustramiento, por cuanto, como nos enseñó Juan XXIII en su
Encíclica Pacem in Terris: "El bien común de la respectiva comunidad política no puede separarse
del bien que es propio de la entera familia humana", esto es, del "bien común universal" (parágs.
98 y 100).
Pienso que los principios fundamentales en que se inspira la jurisprudencia de la Corte
Suprema a que estoy refiriéndome nacen de esta excelsa concepción de la doctrina político-social
de la Iglesia.
Para un país soberano, estar en el mundo supone el sometimiento a deberes de solidaridad, de
justicia y de cooperación económica, social y política, que se expresan a través de lo que Boggiano
llama "las relaciones exteriores de los ordenamientos jurídicos" y que sustentan el principio de la
superioridad de los tratados. En la inteligencia de que, como es natural, el "bien común universal"
no debe sacrificar al bien común nacional de los países débiles, sino integrarse armónicamente a
él para complementarlo y enriquecerlo.
A lo que ha de agregarse, todavía, la reflexión de que, como lo sostuvo el juez Miller de la Corte
Suprema de Estados Unidos en su voto del fallo de 112 US 589, 1884, la recta observancia de un
tratado compromete "el interés y el honor" de los gobiernos que lo firman. Y, según la expresión del
célebre John Marshall en "Foster v. Neilson", 27 US 253, 1829, los tratados tienen la fuerza que
deriva "de la obligación de buena fe" que somete los Estados contratantes.
En resumen, el bien común universal, los deberes inherentes a la condición de integrantes de la
comunidad de naciones, la preservación del honor nacional y la fidelidad a la palabra dada, son
algunos de los valores esenciales que se expresan a través de la doctrina jurisprudencial que he
comentado. Y por eso es merecida y comprensible la elevación de esta doctrina a la categoría de
norma constitucional.
Por alguna razón especial, que nunca pude explicarme, en el ámbito de la Corte Suprema, no
obstante la presunción de que es estrictamente recoleto, en sus despachos y oficinas y patios y
pasillos nada puede ser mantenido en secreto. Allí todo se sabe, inevitablemente. Y por eso es
cierto que en la Corte Suprema nadie ignora que el voto de la mayoría del caso "Ekmekdjian" y las
sentencias que de él derivan fueron pensados y escritos —en lo atinente al derecho internacional—
por el ministro Boggiano, a quien es justo reconocer, más que "cierto protagonismo", como él
mismo admite, la autoría exclusiva.

INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL. RELACIONES EXTERIORES DE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS(2)

Por Prof. Dr. Rainer Hofmann, Colonia, Alemania


Desde el fin de la Segunda Guerra Mundial, la creciente disposición de la sociedad internacional
a codificar reglas jurídicas del derecho de gentes, y a crear un derecho vinculante de los
tratados internacionales, no ha advertido que el actual derecho de gentes también es en gran
medida derecho consuetudinario. Para determinar qué reglas de derecho deben ser tomadas en
consideración es necesario, junto a la praxis de las relaciones exteriores de un Estado, tomar en
cuenta, en primer lugar, los órganos competentes y la correspondiente y decisiva jurisprudencia del
superior tribunal nacional. Cada letrado del foro y cada estudioso que alguna vez tuvo que
responder a la pregunta sobre si determinada norma jurídica debía ser considerada de hecho como
derecho consuetudinario, y que probablemente tuvo que investigar la praxis y la jurisprudencia de
muchos Estados, conoce el problema de los tan frecuentes y difíciles accesos a las fuentes
verdaderas.
En lo que interesa a la Argentina, uno de los más importantes actores internacionales no sólo en
el ámbito de América Latina, es de destacar que el libro aquí presentado ha zanjado, por de pronto,
lo concerniente a la jurisprudencia. Su autor, Antonio Boggiano, ex presidente de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación Argentina, y al mismo tiempo jurista de derecho internacional conocido
más allá de las fronteras de su país, estaba predestinado para señalar de un modo
impecablemente logrado el aporte argentino a un problema clásico del derecho internacional
público: la correspondencia del derecho internacional público con el ordenamiento jurídico
nacional, especialmente la pregunta sobre si y en qué medida este derecho es aplicable por los
tribunales estatales, y la primacía que le corresponde frente al derecho interno.
El trabajo contiene su primera parte (págs. 1/129) una introducción concisa y analítica a los
problemas fundamentales del D.I.Pr. y del derecho internacional público, que incluye la
correspondiente jurisprudencia de la Corte Suprema. Este resumen logra considerable valor no
solamente gracias a la capacidad de su autor y sus amplios conocimientos relativos a la
jurisprudencia de otros ordenamientos jurídicos que son comparados con las soluciones
argentinas.
El particular valor de este libro para los lectores no argentinos reside en la completa impresión
de 65 sentencias de la Corte Suprema (incluidos eventuales votos particulares), que comienzan
con la inmunidad de un diplomático frente a los tribunales del Estado que lo recibe como regla del
derecho internacional público, decisión recaída en el caso "Marin c. Matienzo" del 1 de junio de
1865, y terminan con la sentencia del 20 de marzo de 1995 en el caso "Priebke", en el cual la Corte
Suprema confirma su anterior jurisprudencia, en el sentido que, en el proceso de extradición, las
facultades del tribunal del Estado requerido están constreñidas a la prueba sobre la concurrencia
de las condiciones de extradición previstas en las normas que motivan la imputación penal por
parte de los tribunales del Estado requirente.
En resumen, hay que reconocer que el autor ha logrado un trabajo que también fuera de la
Argentina, por los motivos mencionados, merece la mayor consideración. En la espera de una
futura y elaborada jurisprudencia en una segunda edición, se sugiere la creación de un registro
sistemático de decisiones que faciliten el acceso del lector de una cuestión determinada al fallo
correspondiente.

UN PAÍS SIN JUSTICIA(3)

La anómala destitución del juez Boggiano, quien integraba la Corte Suprema, configuró una
suerte de golpe institucional
En beneficio de las instituciones, por razones de estricta justicia, no es posible olvidar cómo se
concretó en su momento la anómala destitución de un juez de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, el Dr. Antonio Boggiano, claro ejemplo de una suerte de golpe institucional materializado
en un Estado de derecho. Cabe recordar que el Senado suspendió al juez Boggiano de su cargo el
22 de junio de 2005 sólo por aplicar la ley en un determinado caso. Boggiano interpuso entonces
un recurso ante la propia Corte Suprema, que el 27 de septiembre de 2005 ordenó suspender los
efectos de la resolución del Senado, reponer a Boggiano en su cargo y requerir al Senado las
actuaciones del juicio político.
El Senado no cumplió con ninguna de las disposiciones de la Corte Suprema y, muy por el
contrario, al día siguiente, "destituyó" al juez Boggiano. De esa forma, el Senado impidió al máximo
tribunal de justicia juzgar sobre las graves violaciones de la defensa en juicio planteadas por
Boggiano.
Junto con el caso recientemente comentado en estas columnas del procurador del Tribunal
Superior de Santa Cruz Eduardo Sosa, el de Boggiano constituye otra flagrante desobediencia a la
Justicia y un freno al ejercicio de la jurisdicción de la Corte Suprema. No son, por cierto, los únicos
casos que reflejan enormes conflictos de poderes en los cuales la Corte y, por ende, la Justicia
resultaron perdedoras. Pueden mencionarse, en tal sentido, las numerosas sentencias en favor de
reajustes jubilatorios que han sido incumplidas, al igual que los fallos sobre el saneamiento del
Riachuelo.
La aberración cometida en este caso no terminó ahí. Boggiano recurrió otra vez a la Corte
Suprema contra la "destitución" decidida por el Senado. Fue entonces cuando ocurrieron hechos
de violencia política inusitada contra la Corte. Dos de los conjueces que habían fallado en favor de
Boggiano, Tomás Inda y Mario Lezana, fueron, a su vez, sometidos a juicio político por el
manipulado Consejo de la Magistratura. Inda, por un supuesto mal desempeño en el caso
"Margarita Belén", y Lezana, por una sentencia que le fue cuestionada. El Consejo de la
Magistratura, con la nefasta influencia del diputado Carlos Kunkel y de la senadora Diana Conti,
suspendió al juez Inda, y así lo excluyó del caso Boggiano. Por la presión del juicio político
renunció, por su parte, el juez Lezana, quien también fue entonces apartado del caso.
La Corte Suprema, con los reemplazantes de los conjueces excluidos, dictó sentencia
rechazando el recurso de Boggiano. Esa otra "Corte" en realidad fue subrepticiamente convertida
en una "comisión especial" en el sentido que da a ese vocablo el artículo 18 de nuestra
Constitución Nacional: un tribunal ad hoc para un caso particular.
Con ese golpe institucional contra el más alto tribunal de la Nación, Boggiano fue finalmente
privado de su cargo. En la actuación de este juez vale la pena destacar que, como lo demostró el
talentoso jurista Julio Oyhanarte, a quien Boggiano sucedió en la Corte, fue Boggiano quien
redactó el voto mayoritario en 1992 en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich", en el que reconoció a los
tratados internacionales jerarquía superior a las leyes. Esa decisión inspiró la reforma
constitucional de 1994 y sentó las bases jurisprudenciales de la jerarquía del derecho internacional
en la Constitución Nacional.
No hay que olvidar tampoco el caso del terrorista etarra Lariz Iriondo, en el cual el juez
Boggiano, con enorme coraje moral, pues estaba ya sometido a juicio político, votó en disidencia.
Sostuvo que es tan delito de lesa humanidad el cometido por actos de terrorismo de Estado como
aquellos cometidos por el terrorismo subversivo. Muchos atribuyen a esa correcta disidencia de
Boggiano la causa real de su arbitraria expulsión del más alto tribunal. Su remoción había sido
alentada por elementos próximos al gobierno de entonces, empeñados en prolongar el espectro
siniestro de la subversión revolucionaria de una década de terror.
Boggiano tiene planteado su caso ante la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, y no está excluida la posibilidad de que en algún momento pueda ser repuesto en el
cargo del que fue privado con las artimañas reseñadas. Restituirlo en sus funciones constituiría
una lección reparadora luego del vergonzoso ultraje al que, como en otras resoluciones de la Corte
Suprema incumplidas, se sometió a las instituciones de la República.
La Nación
Este libro es un breviario, breve y rápido como un curso. Luego de la quinta edición se ha
legislado sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo y si bien esta sustancial ampliación
conceptual del matrimonio no ha dado lugar todavía a jurisprudencia sobre sus potenciales
conflictos, una cosa es clara para nuestra materia. El matrimonio homosexual celebrado en
el extranjero no contradice el orden público internacional argentino actual, cualquiera sea el tiempo
de su celebración.
Ésta es una novedad importante de orden legislativo y político.
Hay otra: es una novedad institucional. Los fallos judiciales se cumplen sólo si cuentan con
el placet del gobierno. Se cumplirán si placen (véase el editorial del diario La Nación del 6 de
febrero de 2011, "Incumplimiento de las sentencias judiciales"). Eficaz método "micropolítico" de
deshacer el Estado de derecho.
Antonio Boggiano
wwww.antonioboggiano.com
antonioboggiano@fibertel.com.ar
Santísima Trinidad, 2011
Presentación a la quinta edición

El derecho internacional privado en la estructura jurídica del mundo


Este curso de derecho internacional privado se basa en la estructura jurídica del
mundo que consiste en un derecho de las relaciones entre los ordenamientos
jurídicos. Ésta es nuestra visión del mundo jurídico (ver nuestro estudio La estructura
jurídica del mundo, The Legal Structure of the World, LexisNexis, 2007).
El derecho internacional privado es parte del derecho de las relaciones entre los
ordenamientos jurídicos, que tiene por fin armonizar los ordenamientos para lograr
una justa solución uniforme de los casos que trascienden un ordenamiento y se
conectan con varios.
La paz es obra de la justicia. Opus iustitiae pax. Y la justicia en las relaciones entre
los ordenamientos jurídicos es también una gran misión pacificadora. La búsqueda de
la armonía, acuerdo, compatibilización, complementación, unión, orden, es propia de
la razón.
La arbitrariedad, la irrazonabilidad y la violencia, que es consecuencia de aquéllas,
imponen una solución o decisión sin razón. Una solución sin razón alguna, violenta,
decían los clásicos, es una tirannide. Una tiranía.
En cambio, la razonabilidad tiene profundas raíces en la unidad misma del género
humano. Y aquellos valores inspirados en ella responden a la universalidad de la vida
social. La unidad social de los hombres los hace conscientes de pertenecer a una
comunidad mundial, fundada en la misma dignidad natural de la que surgen,
precisamente, los derechos humanos. De aquí que la armonización de los
ordenamientos sea una exigencia del bien universal.
El bien de las naciones es inseparable del bien universal. Las diferencias y
particularidades han de ser armonizadas. No suprimidas ni imperializadas, si es
posible usar esta palabra. Ello requiere superar las fuerzas reaccionarias de los
nacionalismos, materialismos, unilateralismos o cualquier modo de opresión del
hombre por el hombre. Existen normas del derecho internacional público sobre las
relaciones de los ordenamientos jurídicos. Así, por ejemplo, normas sobre la nulidad
de los tratados internacionales por violación de normas del derecho interno de los
Estados (art. 46, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Existen
normas de derecho interno de los Estados, generalmente normas constitucionales,
sobre las relaciones entre los ordenamientos especialmente entre el derecho interno
de los Estados y el derecho internacional. Y es dable reconstruir algunos criterios y
principios generales del derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos
que pueden inferirse de los ordenamientos internos y del ordenamiento internacional:
un tertium genus.
Hoy se presentan nuevos fenómenos de uniones extramatrimoniales hétero y
homosexuales, de fecundaciones con nuevos métodos, de filiaciones con
paternidades de donantes de espermatozoides anónimos e irresponsables y
maternidades que excluyen la presencia del padre de la vida de la madre y de los
hijos. También puede haber exclusión de madres.
Otro gran problema actual es la erosión del principio de confianza mutua. Cuando
la base de confianza se fractura, lo jurídico y lo social pierden consistencia.
Empero, la multiplicación global de las relaciones jurídicas hace cada vez más
necesario el reconocimiento de valores comunes.
Podría llamar la atención del lector, y del autor, que la privatización de las normas
jurídicas del comercio internacional haga del derecho internacional privado
un instrumento de la global governance.
Sin embargo, los intereses estatales, aún fuertes, interfieren en el
comercio internacional con sus normas de policía internacionalmente imperativas. Al
parecer los intereses privados globales podrían superar los intereses públicos
estatales, al menos, en determinados contextos jurídicos de la governance.
Para nosotros no es tan así. El campo argentino ve intensamente restringido su
comercio internacional por el Estado interventor sin que los particulares puedan
superar tales restricciones. Otro tanto podría decirse de la industria argentina. Pero,
obviamente, la industria se deslocaliza más que el campo. También los servicios se
deslocalizan con mayor flexibilidad. El poder de la autonomía de las partes va
ganando terreno en el derecho de familia y sucesiones, al vacío que dejan el
relativismo axiológico y la huida del orden público. También esto es relativo: en el
derecho islámico parece no haber global governance.
Todos los estudios de los poderes del mercado como fuente normativa del
comercio internacional naturalmente admiten la influencia de los poderes estatales
sobre los mercados. Véase nuestro estudio "Lex mercatoria non est lex", RDCO, 226-
373 (D), 2007.
Es impensable la paz si no se reconoce un conjunto de principios y normas
comunes. Se requiere superar el relativismo absoluto que genera arbitrariedad, esto
es, la violencia del más fuerte.
Sin un núcleo firme de objetividad universalmente aceptado, la idea misma del
derecho se torna baladí, jocosa. El violento esconde su violencia en la norma que
puede dictar y ejecutar sin razón ni fundamento. Así, por ejemplo, es impensable el
delito de lesa humanidad sin un ius cogens imperativo universal. Es una contradicción
escandalosa sostener a la vez un relativismo ético y la existencia de delitos de lesa
humanidad.
Para nosotros no hay norma jurídica sin fundamento "en la norma moral basada en
la naturaleza de las cosas".
Si prevalecen el relativismo, el procedimentalismo o las ideologías materialistas, es
lógico que aumente la carrera armamentista. No se necesitan razones. Se necesita
fuerza. Se sacrifican alimentos para pensar por armas para matar.
Los derechos humanos ganan más consideración en la materia: véase F.
Merchadier, Les objectif généraux du droit international privé à l'épreuve de la
Convention Européenne des Droits de l'Homme, Bruselas, 2007.
Se plantea la cuestión de si los derechos humanos procesales tienen implicancias
en nuestra materia. Por ejemplo, ¿se podría desconocer una sentencia extranjera por
falta de independencia del juez? (Skrine && Co. c. Euromoney Publications Ple, 2002
EMLR 15; Recherches Internationales Québec c. Cambior Inc., 1998, Carswell Que
4511 72, Cour Suprême de Québec).
Una demora de la justicia podría aparejar una denegación de justicia y una lesión al
derecho a un juicio justo (Konamanem c. Rolls-Royce Industrial Power [India] Ltd.,
2002 WLR 1269 [175] [177] y Salesi c. Italia, Corte Europea de Derechos Humanos,
26/2/1993, series a 57-e [1998] 26 EHRR 187).
Podría incluso llegarse al extremo, sin precedentes, de considerar que un juicio
tramitado en un país extranjero constituye una conspiración contra el gobierno propio.
Antonio Boggiano
Natividad del Señor 2007
Santa María, Madre de Dios 2008
Presentación a la cuarta edición

NUEVAS PERSPECTIVAS DE LA INTERACCIÓN ENTRE EL DERECHO DE LAS


RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS Y EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
La Corte Suprema ha dictado algunos fallos en la materia después de la tercera edición de
este Curso. Se ha pronunciado en las causas: "Avellanal Lairihoy c. Delegación argentina ante la
Comisión Técnica", el 9 de agosto de 2001; "Alianza Frente para la Unidad s/oficialización listas de
candidatos", el 27 de septiembre de 2001; "Gómez Gómez, Alfredo y González,
Sebastián s/extradición", el 16 de octubre de 2001; "Stancanelli, Néstor Edgardo y otro s/abuso
de autoridad y violación de los deberes de funcionario público s/incidente de apelación de Yoma,
Emir Fuad" —causa nro. 798/95—, el 20 de noviembre de 2001; "Compañía Azucarera Los
Balcanes S.A. c. P.E.N.", el 18 de diciembre de 2001; "Autolatina ArgentinaS.A. c. D.G.A.", el 12 de
febrero de 2002; "Portal de Belén Asociación Civil sin Fines de Lucro c. Ministerio de Salud y
Acción Social de la Nacións/amparo", el 5 de marzo de 2002; "Maure, Macarena s/guarda, el 12 de
marzo de 2002; Mera Collazos, Julio y Silvia Díaz, María s/extradición", el 16 de abril de 2002;
"Holiday Inns Inc. c. Exportadora Buenos Aires S.A.", el 30 de abril de 2002; "Pfizer Inc. c. Instituto
Nacional de la Propiedad Industrial", el 21 de mayo de 2002; "Adidas Argentina y otros c. Estado
Nacional - Min. Eco. s/amparo", el 21 de mayo de 2002; "Blasco, Juan Roberto", el 15 de agosto de
2002; "Alonso, Jorge Francisco", el 19 de septiembre de 2002; "Arla Pita Tamara y
otros s/extradición", el 31 de octubre de 2002; "Banco del Sol S.A. c. Misiones, Provincia
de s/cobro de pesos", el 31 de octubre de 2002; "American Home Products Corporation c. Instituto
Nacional de la Propiedad Industrial", el 2 de noviembre de 2002; "F. Hoffmann La Roche AG c.
Instituto Nacional de la Propiedad Industrial", el 5 de noviembre de 2002; "Glaxo Inc. c. Instituto
Nacional de la Propiedad Industrial", el 5 de noviembre de 2002; "The Wellcome Foundation
Limited c. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial", el 5 del noviembre de 2002; "Autolatina
Argentina, S.A. c. Administración Nacional de Aduanas", el 5 de noviembre de 2002; "Coventry
University c. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial", el 5 de noviembre de 2002; "American
Cynamid Company c. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial s/denegatoria de patente", el 5
de noviembre de 2002; "Embajada de Estados Unidos", el 3 de diciembre de 2002; "Pompas,
Jaime y otros s/p.ss.aa. de defraudación calificada" —causa nro. 17/2000—, el 3 de diciembre de
2002; "Applied Research Systems Ars Holdings NV c. Instituto Nacional de la Propiedad
Intelectual", el 12 de diciembre de 2002; "Trusso, Francisco Javiers/incidente de excarcelación", el
18 de diciembre de 2002; "Zeballos, Fernando", el 6 de febrero de 2003;
"Sicamericana S.A. s/quiebras/incidente de invalidez de transferencia de catálogo fotográfico", el 6
de febrero de 2003; "Eli Lilly and Company c. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial", el 18 de
febrero de 2003; "Batlle, Hernando s/abuso deshonesto - mod. ley 25.087", el 25 de febrero de
2003; "Binotti, Francisco Julio César c. Loblein, Karlheinz s/ejecución de alquileres", el 20 de marzo
de 2003; "Georgitsis de Pirolo, Catalina c. Amato Negri, María Palmira", el 25 de marzo de 2003;
"Báez, Héctor Antonio s/arresto preventivo", el 3 de abril de 2003; "Autolatina Argentina S.A. (TF
7919-A) c. Dirección General de Aduanas", el 3 de abril de 2003; "Autolatina Argentina S.A. (TF
7879-A) c. D.G.A.", el 10 de abril de 2003; "Cruz Pacheco, Francisco s/denuncia por robo en
consulado chileno", el 10 de abril de 2003; "Luna, Mario Alfredos/robo", el 13 de mayo de 2003;
"Consulado de España", el 2 de junio de 2003; "Gruntzig, Oto Alfredo", el 4 de julio de 2003;
"Galinger, Carlos Alberto y otro c. Estado Nacional y otro", el 15 de julio de 2003; "Compagnie
Nationale Air France c. D.N.M.", el 15 de julio de 2003; "Autolatina Argentina, S.A. c. A.N.A.", el 5
de agosto de 2003; "Videla, Jorge Rafaels/incidente de excepción de cosa juzgada y falta de
jurisdicción", el 21 de agosto de 2003; "Cantos", el 21 de agosto de 2003; "Fariña, Juan Carlos", el
8 de septiembre de 2003; "Cibasa S.A.", el 8 de septiembre de 2003; "Hagelin, Ragnar Erland", el 8
de septiembre de 2003; "Marer, S.A. c.A.N.A.", el 8 de septiembre de 2003; "Patagonian
Rainbow, S.A. c. Neuquén, Provincia del", el 8 de septiembre de 2003; "Simón, Julio y del Cerro,
Juan Antonio s/sustracción de menores de 10 años" —causa nro. 8686—, el 30 de septiembre de
2003; "Vázquez Ferrá, Evenlin Karinas/incidente de apelación", el 30 de septiembre de 2003.
En el trans-Curso se hará referencia al sentido de estos fallos.
Como novedad cabe tener presente la resolución general 7/2003 de la Inspección General de
Justicia del 19 de septiembre de 2003 (B.O.,25/9/2003) sobre sociedades constituidas en
el extranjero, que les impone ciertas obligaciones registrales. Tales normas deben subordinarse,
obviamente, a la ley 19.550.
Adviértase la renovada importancia del derecho de las relaciones entre los ordenamientos
jurídicos. Tanto el derecho internacional cuanto el derecho constitucional argentino sobre derechos
humanos han influido considerablemente en el derecho internacional privado, especialmente en el
derecho penal internacional y, en realidad, en todo el ordenamiento jurídico interno. Los principios
generales inherentes a los derechos fundamentales impregnan valorativamente todas las
decisiones jurídicas. Las normas de derecho común han de interpretarse a la luz de los derechos
fundamentales.
Las vicisitudes del orden público también ponen en juego principios fundamentales de los
ordenamientos jurídicos.
La relatividad del orden público y sus efectos atenuados, como así su actualidad, sus diversos
matices culturales, de política legislativa, de extranjería axiológica son elementos de configuración
cada vez más radicales y los derechos humanos integrados en la excepción del orden público
muestran un amplio desarrollo de jurisprudencia valorativa.
En reciente y resonante caso el autor consideró que: "Al parecer se estableció una política
judicial por encima de la verdad, creadora de la verdad. Empero, la verdad no es producida por la
política. Una política es considerada justa si realiza una escala de valores y, en las circunstancias
del caso, si sujeta la sentencia judicial a los principios constitucionales de congruencia, veracidad
material y formal, juzgando sobre hechos y no sobre hipótesis. Hipótesis, además, a las que se
pretende sujetar al principio de una suerte de cosa juzgada omnicomprensiva en virtud de cierta
política productora de una verdad jurídica simbólica. Es claro que los inculpados tenían derecho a
que se les comunicara previa y detalladamente la acusación formulada (art. 8.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos). No es posible reconocer como sentencia judicial un acto
político desvinculado del tratamiento congruente de acusaciones concretas. Tal acto político como
libre decisión autónoma no es ley para sí misma ni puede erigirse en fuente de justicia. Aquel
decisionismo no puede fundar verdad alguna, tampoco en lo atinente a la existencia de un plan
estatal sistemático de sustracción de menores, sobre el cual sólo puede haber una insaciable sed
de conocer la verdad frente a la cual no es posible hacer prevalecer cualquier construcción
pragmática, aunque aparezca bajo una argumentación procesal conveniente.
"Frente al mal intrínseco de un plan llevado adelante por el estado para cualquier manipulación
con niños recién nacidos no pueden oponerse privilegios ni excepciones. Todos los hombres,
desde el más fuerte hasta el más débil, son iguales ante la fuerza irresistible de la ley moral. Más
allá de las intenciones, a veces buenas, y de las circunstancias, a veces difíciles, las autoridades
civiles y los individuos particulares jamás están autorizados a violar los derechos fundamentales
e inalienables de la persona humana. Por lo cual, sólo una moral que reconoce normas válidas
siempre y para todos, sin ninguna excepción, puede garantizar el fundamento ético de la
convivencia social, tanto nacional como internacional.
"Ninguna alianza entre democracia y relativismo ético o teorético puede justificar excepciones,
privilegios o la negación implícita de la ley natural. Ni puede admitirse una separación radical entre
verdad y política, ni afirmarse que la democracia sólo es compatible con el relativismo ni, menos
aún, pretenderse la supremacía de la democracia sobre la verdad y la justicia, que podría
reconocer tan sólo derechos prima facie graduales o progresivos. Los derechos y los valores no
valen en virtud del consenso social, que, según la experiencia, puede cambiar en poco tiempo. No
puede concebirse que esto ocurra, entre muchos otros, con el caso de un plan de sustracción de
menores ejecutado por los que gobiernan un Estado" (Corte Suprema de Justicia de la Nación,
sentencia pronunciada en la causa "Videla, Jorge Rafael s/incidente de excepción de cosa juzgada
y falta de jurisdicción", el 21 de agosto de 2003).
Finalmente, es dable hacer el siguiente vaticinio: la actualidad del orden público como principio
tanto del derecho internacional privado cuanto del derecho intertemporal puede adquirir inusitada
trascendencia en asuntos futuros.
Octubre 22, 2003
XXV Aniversario del Pontificado del Papa Juan Pablo II
Presentación a la tercera edición

La Corte Suprema ha dictado algunos fallos en la materia después de la segunda edición de


este Curso. Se ha pronunciado en las causas "Plenkovich, Liliana", el 3 de abril de 2001, "Durante,
Eugenio", el 21 de junio de 2000 (Fallos, 323:1669), "Romero López, Marciana v. D'Auria", el 10 de
octubre de 2000 (Fallos, 323:2898), "Moka S.A. v. Graiver, David", el 7 de marzo de 2000 (Fallos,
323:287), "La Meridional Compañía Argentina de Seguros v. American Airlines", el 21 de noviembre de
2000, "Dr. Karl Thomae Gesellschaft mit beschränkter Haftung v. Instituto Nacional de la Propiedad
Industrial y otros", el 13 de febrero de 2001, "Unilever NV v. Instituto Nacional de la Propiedad
Industrial", el 24 de octubre de 2000 (Fallos, 323:3160) y "New Zealand Rugby Football Union v.
Ceballos, Aníbal Germán", el 3 de abril de 2001. Y en las siguientes extradiciones: "Meli, José Osvaldo",
el 4 de mayo de 2000 (Fallos, 323:892), "Grilli, Emilio Martín", el 4 de mayo de 2000, "Drach, Thomas",
el 27 de junio de 2000 (Fallos, 323:1755), "Ralph, Nelson Eliseo", el 19 de octubre de 2000 (Fallos,
323:3055), "Re, Ivo", el 9 de noviembre de 2000 (Fallos, 323:3356), "Vera Maldonado, Juan Luis", el 14
de noviembre de 2000 (Fallos, 323:3680), "Fabbrocino, Mario", el 21 de noviembre de 2000,
"Fabbrocino, Giovanni", el 21 de noviembre de 2000, "Gorostiza, Guillermo Jorge", el 15 de mayo de
2001, "De Sousa Nunes, Joao", el 15 de mayo de 2001, "Foucaut Concha, Lautaro", el 9 de agosto de
2001 y "Xu Zichi", el 4 de septiembre de 2001.
La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado produjo un nuevo anteproyecto de
Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras en materia Civil y Comercial
durante la primera parte de la Conferencia Diplomática celebrada en junio de 2001 (ver cap. VII,
5. Summary of the Outcome of the Discussion in Commission II of the First Part of the Diplomatic
Conference 6-20 june 2001).
Tampoco hemos terminado nuestro anteproyecto de ley de derecho internacional privado inspirado
originariamente en la ley italiana de 1995.
Fiesta de Santiago apóstol, 2001
Presentación a la segunda edición

Derecho de las Relaciones entre los Ordenamientos Jurídicos y Derecho Internacional Privado
El Estado nacional preservará su posición política clave en el mundo de la globalización. Pero
algunos Estados desaparecerán. No podrán seguir aterrorizando a sus propias sociedades ni a la
sociedad internacional. Otros ya se adaptan a la globalización. Retirándose de ciertas actividades no
esencialmente estatales por vía de la privatización de empresas estatales y la desregulación de la
actividad económica. Uniéndose a otros Estados mediante múltiples modos de cooperación hasta la
asociación con transferencia de competencias estatales a organizaciones supranacionales. El modelo
más desarrollado de esta asociación es la Unión Europea. El Mercosur está en vías de constitución
definitiva. Pero aun en las más avanzadas organizaciones de integración el Estado sigue siendo el
núcleo político: las decisiones fundamentales las toman los Estados, y siempre requerirán la disposición
de los Estados para hacer efectivas las decisiones de la organización. De ahí la importancia de las
jurisprudencias nacionales.
Parece que un ex law lord dijo en una conferencia pública que la Internet significa el fin del
derecho internacional privado (Dicey-Morris, The Conflict of Laws, 13ª ed., editor general Lawrence
Collins, 2000, Preface).
Es probable que los negocios del comercio internacional se deslocalicen cada vez más. Pero aun así
será menester la previsión de métodos de solución de controversias, aun las arbitrales-jurisdiccionales,
pues no existe arbitraje puro. El arbitraje está siempre conectado a una o más jurisdicciones estatales.
De modo que el pluralismo metodológico del derecho internacional privado subsistirá, en
esencia, aun cuando predomine el sustancialismo con ciertas restricciones de normas de policía
estatales. Muchas veces será necesario recurrir al derecho de un Estado para encontrar la norma
aplicable al caso. Y esto se hará mediante normas de conflicto.
Se advierte cierto sustancialismo o materialismo (ver cap. I, § IV) más allá del ámbito comercial. La
doctrina del favor negotii se generaliza y el favor matrimonii, el favor divortium, el favor filiationis, el favor
filii, el favor adoptionis, el favor testamentii, el favor operarii. Se advierte una tendencia general a
proteger la validez de ciertos actos y a proteger ciertas personas débiles, por ejemplo los menores, los
consumidores, los adultos indefensos, los trabajadores, los comerciantes minoristas, las pequeñas
empresas. Son ámbitos donde la lex mercatoria no da ni podría dar respuesta. El derecho en todo el
mundo buscará siempre la protección del indefenso. La reciente ley de divorcio suiza, incorporada al
Código Civil en 1999 protege en los bienes a la mujer divorciada. Estas valoraciones son tenidas en
cuenta luego para afinar las soluciones materiales de derecho internacional privado.
Los procesos de unificación o armonización de derecho privado e internacional privado recibirán
una influencia regional y otra universal. En la primera se inscribe la Propuesta de Cooperación Técnica
de UNIDROIT a la secretaría del MERCOSUR sobre el impacto de la regionalización y de la integración
económica regional diversificada en la armonización y la unificación del derecho privado del 1º de
diciembre de 1999. En la segunda puede considerarse la labor de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional. En este sentido está orientado mi curso de la Academia de La Haya de Derecho
Internacional, The Contribution of The Hague Conference to the Private International Law in Latin
America. Universality and genius loce, Recueil des Cours, 1992-II, vol. 233, 107. Sobre el así llamado
derecho procesal internacional y derecho internacional privado del Mercosur, ver un panorama en
Jürgen Samtleben, Das Internationale Prozeß und Privatrecht des Mecosur, Ein Überblik RabelsZ, T. 63
(1999), págs. 1-69.
La globalización del comercio no conduce, empero, al Estado mundial. Los Estados intervienen en el
comercio internacional con normas estatales internas aplicables a casos o relaciones que trascienden
un ordenamiento jurídico. Los jueces del Estado que dictan estas normas deben aplicarlas. Son
llamadas normas de policía imperativas en casos o asuntos internacionales. Algunas veces los Estados
respetan normas de este tipo dictadas por Estados extranjeros. De modo que es necesario prever la
eventual aplicación arbitral o judicial de estas normas restrictivas que las partes no pueden derogar.
Fuera de este tipo de normas el comercio internacional se desarrolla en virtud del derecho de los
comerciantes. Éstos pueden derogar las normas estatales imperativas aplicables a casos internos. Los
Estados fijan los límites con las normas de policía y los principios de orden público internacional. He
aquí la estructura del derecho internacional privado actual. Normas de jurisdicción internacional que
definen el juez nacional competente. Normas de derecho aplicable, sean éstas normas de conflicto,
normas materiales o normas de policía, y normas de reconocimiento y ejecución de
sentencias extranjeras. Cada Estado tiene normas sobre estas cuestiones. Los problemas cada vez se
plantean más en cuestiones de jurisdicción y de reconocimiento de sentencias extranjeras.
Como miembro de la Comisión Decreto 685/95 para la Reforma del Código Civil preparé un proyecto
de normas de derecho internacional privado. Este proyecto no está terminado.
En el año 2001 se celebrará la conferencia diplomática en el ámbito de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado sobre Jurisdicción, Reconocimiento y Ejecución de Sentencias
Extranjeras en Materia Civil y Comercial (ver el anteproyecto incorporado en esta edición en págs. 315 y
sigs.).
El proyecto argentino debe tomar en cuenta este hito universal. Con todo, este Curso desarrolla las
principales soluciones normativas del proyecto.
La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado juntamente con la Universidad de
Ginebra celebró una mesa redonda para discutir sobre jurisdicción y derecho aplicable en materia de
comercio electrónico y transacciones por Internet, del 2 al 7 de septiembre de 1999. El informe sobre
esta mesa redonda puede verse en el website de la Conferencia de La Haya http://www.hcch.net.
Este fenómeno se conecta a los problemas de las comunicaciones en el ámbito jurídico. Hace
omnipresente el mundo. Aunque no suprime los conflictos de jurisdicción y de leyes. Los hace más
difíciles. Como medios de comunicación también tendrán una importancia enorme en el proceso judicial
y arbitral internacional. Por nuestra parte ya hemos anticipado las posibilidades de
"procesos interjurisdiccionales" con participación directa de los tribunales de diversos países (ver
nuestro estudio The Continuance of aLegal System, Mélanges en l'Honneur d'Alfred von Overbeck,
Friburg, 1990, pág. 3). Las comunicaciones electrónicas facilitan la realización de esta propuesta (ver
cap. II, § VIII y las ediciones precedentes). En el proceso penal internacional ya hemos considerado que
"la extradición como método de cooperación penal internacional no deja de parecer un tanto arcaico.
Hoy la cooperación judicial penal bien podría hacerse sin que el acusado necesariamente esté presente
en el lugar del delito o del proceso" (ver Apéndice I, § VII sobre extradición).
El proceso penal internacional puede lograr grandes avances por medio de las comunicaciones
electrónicas, por telefonía móvil, vinculada a Internet o por los medios que puedan surgir en el futuro de
los desarrollos de las comunicaciones.
También hemos adelantado que igual cooperación se requiere, con mayor razón, para enjuiciar los
delitos iuris gentium. "No es necesario mover al acusado. Hay que hacer un proceso multijurisdiccional
basado en la cooperación judicial. Así como hay un derecho común sobre estos delitos debe haber un
proceso común". Este proceso se perfeccionará el día en que funcione una Corte Penal Internacional.
Nos hacemos cargo de las implicaciones de estas doctrinas.
Los procedimientos de cooperación judicial internacional avanzan. Cabe recordar la sentencia de
nuestra Corte en el célebre caso "Osswald" (Fallos, 318:541) y véase la resonante extradición de
"Priebke" (Fallos, 318:2148). Véase la autonomía de las partes en los contratos internacionales
reconocidas en "Tactician" (Fallos, 317:182). Véase la naturaleza federal de las cuestiones de
jurisdicción internacional en "Méndez Valles" (Fallos, 318:2639).
En general sobre la jurisprudencia de nuestra Corte desde su instalación en 1863 al 2000 en la
materia puede verse nuestro Derecho Internacional Público y Privado y Derecho del Mercosur. En la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Buenos Aires, 1998-1999, 3 vols., y
nuestro Derecho Internacional A.D. 2000, Buenos Aires, 2000.
Esta segunda edición del Curso de Derecho Internacional Privado debe ubicarse en el marco general
de la teoría del derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos que hemos expuesto en
nuestros libros antes citados. La Introducción presenta aquí una síntesis general. El
derecho internacional privado debe verse desde aquella perspectiva.
Unas palabras finales. En la presentación de la primera edición de este Curso en 1993, luego de
ilustrar el cambio de la jurisprudencia de la Corte sobre tratados internacionales dijimos: "las
implicancias de esta jurisprudencia son enormes. Puede cambiar la faz del derecho argentino". Y
cambió. La reforma constitucional de 1994 adoptó esa jurisprudencia de la Corte.
Hoy la Argentina puede considerarse un "paraíso del derecho internacional". Muchos son los
llamados. Todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino, claro está. Pero no sólo
los que quieran habitarlo, sino también los que quieran estar en contacto con él. Entrar, estar, salir,
hacer negocios, gozar de la propiedad... Ojalá este libro sea un medio de propaganda del
derecho internacional en la Argentina del nuevo milenio. Y pueda ejercer influencia en el proceso
constitucional del Mercosur, aún en curso.
Buenos Aires, 22 de febrero, Cathedra Petri, 2000
Antonio Boggiano
Presentación a la primera edición

Los tratados internacionales en el derecho argentino


Éste es un curso de derecho internacional privado. Por tanto, un
derecho internacional privado de corrida. Un camino o carrera que por los lugares o
capítulos elegidos haremos como corsarios acosados por el tiempo.
Este curso es también un acompañante de la tercera edición de mi Derecho
Internacional Privado, publicado en 1991 por Abeledo-Perrot en tres tomos. Un
compañero en el sentido inglés de companion como, por ejemplo, The Oxford
Companion to the Supreme Court of the United States, editado por Kermit L.
Hall, compañero que también podría tener nuestra Corte. Con este acompañante de
urgencias se puede ir rápidamente a los asuntos centrales en este curso y, a la vez, al
más detenido tratamiento que de ellos se hace en aquellos tres tomos.
El Estado nacional difícilmente puede esgrimir hoy una pretensión de plenitud
social. Cada vez más frecuentes relaciones entre los hombres hoy trascienden las
fronteras de los Estados. Hay una interdependencia económica, biológica y física. El
conocimiento necesario puede requerir y requiere, especialmente para los hombres de
algunos países, tomar información, estudio, aprendizaje en o de otros países. La vida
humana se internacionaliza. La familia, el trabajo, la profesión, las relaciones de
amistad, el comercio, la economía, la educación, la salud, la justicia, la religión... Todo
trasciende las fronteras de los Estados. Parece sencillamente impensable la ciencia
acantonada en un país.
La noción de bien común, o de bienestar general o de Estado de Derecho no puede
referirse sólo a la comunidad nacional. Hay un bien común internacional. En el sentido
de que el bien de las personas sólo se puede alcanzar y garantizar en la
comunidad internacional. A ésta hay que reconocerle fines propios y la necesidad
de instrumentos para realizarlos (R. Ago, La Comunità Internazionale, 1970, 454).
Ahora bien, quizá de un modo incipiente, los distintos sistemas nacionales de
derecho internacional privado implican el reconocimiento de la
comunidad internacional. Los matrimonios y los hijos se
reconocen internacionalmente. Las obligaciones y las sociedades tienen un
desarrollo internacional gracias a aquellos sistemas. El reconocimiento y ejecución de
actos y sentencias extranjeros prueba también esa comunidad.
En los diversos sistemas jurídicos internos se produce una recíproca apertura entre
ellos que busca su coordinación para garantizar su continuidad. Los hombres no se
limitan, digamos así, a una vida nacional. Si celebran un contrato relacionado con
diversos sistemas jurídicos querrán garantizar la finalidad esencial del contrato en su
realidad internacional. Si una empresa planifica la producción y
comercialización internacional de un producto requerirá que su plan pueda realizarse.
Una empresa con actividades multinacionales tendrá, no sólo que prever cuestiones
de derecho societario vinculadas a diversos sistemas, sino también cuestiones de
derecho fiscal, administrativo y aun penal internacional. Tal vez se presenten algunas
cuestiones de derecho comunitario más o menos desarrollado.
En realidad, se plantean problemas que originariamente son de derecho interno de
los distintos países, pero destinados todos ellos a resolver cuestiones o
casos internacionales. Se trata de una pluralidad de derechos internos que se abren
para dar solución a relaciones internacionales.
En ocasiones, los diversos países se ponen de acuerdo para celebrar un
tratado internacional sobre, v.gr., aspectos de derecho fiscal o sobre extradición o
sobre normas de derecho privado comunes o sobre ley aplicable o reconocimiento de
sentencias.
Se ve una cierta simbiosis entre diversos derechos internos para
asuntos internacionales y un derecho internacional, generalmente convencional, sobre
los mismos casos. Así, un tratado sobre doble imposición internacional es
derecho internacional, como lo es un tratado sobre responsabilidad en el transporte
aéreo o sobre compraventa internacional.
Ello significa que, al parecer gradualmente, la comunidad internacional asume la
regulación de los casos internacionales que conciernen a las personas. La regulación
no se limita a unificar normas. También establece procedimientos de coordinación
entre autoridades de aplicación que se comunican internacionalmente para el
funcionamiento adecuado de las normas. Así, las Convenciones de La Haya sobre
Sustracción Internacional de Menores, de Procedimientos Civiles, de Obtención de
Pruebas en el Extranjero y los trabajos en curso en la Conferencia en materia de
reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. La simbiosis entre
derecho internacional público y privado se hace progresivamente intensa al compás
de la multiplicación de las relaciones privadas internacionales y de los
tratados internacionales que las rigen.
Los tratados internacionales van adquiriendo una extraordinaria relevancia jurídica
actual.
En la Argentina, los tratados internacionales celebrados de conformidad con los
principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional prevalecen
frente a las leyes nacionales. Esta doctrina judicial puede considerarse establecida
según un reciente desarrollo de la jurisprudencia de la Corte por vía de
una interpretación sistemática y dinámica de los artículos 27, 31 y otros de la
Constitución Nacional.
Para precisar este desarrollo basta considerar dos jurisprudencias de la Corte. La
primera, en el caso "Martín && Cía. Ltda. S.A. c. Administración General de Puertos",
fallado por la Corte el 6 de noviembre de 1963, juzgó que corresponde establecer que
ni el artículo 31 ni el 100 de la Constitución Nacional (arts. 31 y 116, luego de la
reforma de 1994) atribuyen prelación o superioridad a los tratados con
potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de
la Nación. Ambos —leyes y tratados— son igualmente calificados como suprema ley
de la Nación, y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a
ninguno.
La Corte reiteró esta doctrina en el caso "Esso S.A. Petrolera Argentina c. Nación
Argentina" el 5 de junio de 1968.
En cambio, en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich", fallado el 7 de julio de 1992, la
Corte consideró "que un tratado internacional constitucionalmente
celebrado, incluyendo su ratificación internacional, es orgánicamente federal, pues el
Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc. 4º,C.N.), el Congreso Nacional
los desecha o aprueba mediante leyes federales (art. 67, inc. 19, C.N.) y el Poder
Ejecutivo Nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal
de autoridad nacional. La derogación de un tratado internacional por una ley del
Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la mismaConstitución
Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la
celebración de un tratado. Constituiría un avanceinconstitucional del Poder Legislativo
Nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, que es quien
conduce, exclusiva yexcluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación (art.
86, inc. 14,C.N.).
"La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados —aprobada por ley
19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el
27 de enero de 1980— confiere primacía al derechointernacional convencional sobre
el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico
argentino. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que
asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del
derechointerno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derechointernacional
por el propio derecho interno.
"Esta convención ha alterado la situación del ordenamiento jurídico argentino
contemplada en los dos precedentes antes citados, pues ya no es exacta la
proposición jurídica según la cual no existe un fundamento normativo para acordar
prioridad al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el artículo 27
de la Convención de Viena según el cual una parte no podrá invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
"La necesaria aplicación del artículo 27 de la Convención de Viena impone a los
órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto
con cualquier norma interna contraria, o con la omisión de dictar normas que, en sus
efectos, equivalgan alincumplimiento del tratado internacional en los términos del
citado artículo 27.
"La violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento
de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto
por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas
situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del
tratado, dicho de otro modo, significarían el incumplimiento o repulsa del tratado, con
las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse.
"Ello resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización
eintegración internacionales que la República Argentina reconoce, y previenen la
eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos, cuestión a
la que no es ajena la jurisdicción de la Corte, en cuanto pueda constitucionalmente
evitarla pues debe velar porque las relaciones exteriores de la Nación no resulten
afectadas a causa de hechos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de
producir aquel efecto, hacen cuestión federal trascendente.
"En el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica
un tratado que firmó otro, se obliga internacionalmente a que sus órganos
administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado
contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales
supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es
operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede
operarinmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el
Congreso".
Un año después, en el caso "Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisión Técnica
Mixta de Salto Grande", el 7 de julio de 1993, la Corte juzgó que "la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados —aprobada por ley 19.865, ratificada por el
Poder Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero
de 1980— es un tratadointernacional, constitucionalmente válido, que en su artículo
27 dispone: 'Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado'. La necesaria aplicación de este artículo
impone a los órganos del Estado argentino —una vez asegurados los principios de
derecho público constitucionales— asignar primacía a los tratados ante un eventual
conflicto con cualquier normainterna contraria.
"Esta conclusión resulta la más acorde a las presentes exigencias de cooperación,
armonización e integración internacionales que la República Argentina ha hecho
propias y elimina la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus
órganos internos.
"Que la doctrina que emana de Fallos, 305:2150 no resulta aplicable al caso toda
vez que, en dicho precedente, el Tribunal declaró lainconstitucionalidad del artículo
4º de la ley 21.756 por considerar que vulneraba el derecho a la jurisdicción amparado
por nuestra Constitución Nacional en razón de que, al momento de los hechos, la
organizacióninternacional no contaba con procedimientos apropiados para dirimir los
conflictos.
"Por el contrario, en el sub-exámine, la obligación que trae aparejada lainmunidad
de jurisdicción de contar con procedimientos convenientes para la solución de las
controversias en las cuales sea parte la organización encuentra adecuada satisfacción
en el tribunal arbitral creado para tales fines. No puede, por tanto, alegarse
válidamente privación de justicia ya que existe una jurisdicción internacional aceptada
por nuestro país y a la que las partes voluntariamente se sometieron y menos aún,
pretender que esta Corte, sobre la base de las argumentaciones desarrolladas por el
recurrente revise la decisión del tribunal arbitral, pues ello entra en contradicción con
el espíritu de la norma internacional que ambas partes acordaron. En efecto, las
objeciones del apelante, que sólo están dirigidas a cuestionar la no aplicación de
determinado régimen legal al estimar su remuneración por la tarea pericial
desarrollada, no pueden ser atendidas pues su tratamiento presupone la existencia de
una jurisdicción nacional.
"Que, en consecuencia, descartada la hipótesis que justificó la solución
de Fallos, 305:2150 y no habiéndose impugnado constitucionalmente ni los tratados
constitutivos de la organización intergubernamental, ni el acuerdo de sede, sólo cabe
concluir que la inmunidad de jurisdicción de que goza la Comisión Técnica Mixta de
Salto Grande impide la revisión del laudo por este Tribunal".
Las implicancias de esta jurisprudencia son enormes. Puede cambiar la faz del
derecho argentino.
Buenos Aires, 2 de octubre de 1993, memoria de los Santos Ángeles Custodios
Antonio Boggiano
Introducción - Derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos ius inter iura

§ I. Derecho internacional (ius inter gentes) y derecho de las relaciones entre los
ordenamientos jurídicos (ius inter iura)
El derecho internacional público, que aquí llamaremos a secas derecho internacional, rige las
relaciones entre los sujetos del derecho internacional. El derecho de las relaciones entre los
ordenamientos jurídicos rige las relaciones entre los ordenamientos jurídicos internos de los sujetos
del derecho internacional. Sin embargo, esta distinción está erizada de dificultades. En primer
lugar, esta distinción es convencional, esto es, la sugerimos nosotros, aunque inspirados
en Oppenheim's International Law, 9ª ed., Sir Robert Jennings y Sir Artur Watts, vol. I, págs. 7 y
8: "...public international law arises out of the juxtaposition of states, private international law out of
the juxtaposition of legal systems". Que el derecho internacional rige las relaciones entre los
sujetos del derecho internacional es un concepto generalmente aceptado: ius inter gentes.
Nosotros proponemos el nombre, a falta de otro, Derecho de las relaciones entre los
ordenamientos jurídicosinternos de los sujetos del derecho internacional: ius inter iura para regir
todos los asuntos o relaciones que ponen en contacto varios ordenamientos jurídicos.
Hay normas de derecho internacional que rigen esas relaciones. Pero también hay normas de
derecho interno de los sujetos del derecho internacional que rigen las relaciones exteriores de esos
ordenamientos, esto es, relaciones entre un ordenamiento interno y otro. Todas estas reglas
son unilaterales. No hay un derecho universal que rija todas esas relaciones con una autoridad
superior a cada uno de los ordenamientos internos o del ordenamiento internacional. En rigor
no existe un derecho positivo universal y supranacional sobre esas relaciones. Pero se advierten
ciertos criterios o principios. Hemos considerado estos principios en diversos estudios: Introducción
al Derecho Internacional. Relaciones Exteriores de los Ordenamientos Jurídicos, Buenos Aires,
1995, comentado por Julio Oyhanarte, L.L., 1995-D-1606 y La Nación, 25/VI/1995 y Prof. Dr.
Rainer Hofmann, Zeitschrift für Ausländishes Öffenthiches Recht und Völkerrecht, 1995, pág.
1246; Teoría del Derecho Internacional. Las Relaciones entre los Ordenamientos Jurídicos. Ius
Inter Iura, Buenos Aires, 1996, ver Jayme, RabelsZ 61 (1997) 3 págs. 581 y 582 nº 4; Derecho
Internacional y Derecho de las Relaciones entre los Ordenamientos Jurídicos, Buenos Aires, 1997
y Derecho Internacional Público y Privado y Derecho del Mercosur. En la Jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina,Buenos Aires, 3 vols. 1998-1999; The Law of the
Relations between Legal systems. A methodological analysis, Liber Amicorum, Prof. Dr. Kurt Siehr,
ed. Asser Institute, The Hague, 2000.

§ II. Derechos internos sobre relaciones entre los ordenamientos jurídicos

A) Distinciones conceptuales
Existen normas positivas en los derechos internos de los sujetos del derecho internacional que
se refieren a materias, relaciones o casos que trascienden un ordenamiento interno y se relacionan
o conectan con otro u otros. Podríamos llamar a estos casos trascendentes porque trascienden un
ordenamiento. En rigor, no son casos internacionales, multinacionales ni transnacionales porque
no son sólo casos entre derechos estatales. Tal vez se podría usar abreviadamente el nombre de
casos trans.
A los fines de acotar el objeto de estudio limitamos las relaciones a los derechos u
ordenamientos internos de los sujetos del derecho internacional. Los
casos transordenamientos comprenden también los casos transnacionales o multinacionales. Un
caso que relaciona el ordenamiento canónico y un ordenamiento estatal es trascendente en el
sentido aquí expuesto como lo son los que ponen en relación ordenamientos de
organizaciones internacionales o el de una de éstas y un derecho estatal. Aquí equiparamos
ordenamiento jurídico y derecho objetivo.
Los casos, asuntos, causas o relaciones que ponen en contacto una pluralidad de
ordenamientos jurídicos da origen al derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos.

B) Derecho constitucional internacional y derecho internacional constitucional


La Constitución Nacional contiene disposiciones sobre las relaciones exteriores de la
República, incluso relaciones de integración y principios sobre relaciones internacionales entre
personas privadas. De ahí que la Constitución tenga incidencia sobre cuestiones de
derecho internacional público, privado y derecho de la integración. Sería apropiado iniciar estudios
más detenidos de lo que podría llamarse el derecho constitucional de las
relaciones internacionales.
El derecho constitucional internacional trata del posible alcance extraterritorial de la constitución
de un Estado o de otro sujeto del derecho internacional, en otros ordenamientos jurídicos, sean
éstos estatales, de organizaciones internacionales o el propio ordenamiento internacional. En
cambio, el derecho internacional constitucional trata de la constitución del
ordenamiento internacional mismo, esto es, de la Carta de las Naciones Unidas y, probablemente,
de sus relaciones con el tratado de la OTAN y su funcionamiento.
Se plantea el problema del alcance extraterritorial de los derechos humanos reconocidos y
garantizados por las constituciones nacionales. Y se suscita la cuestión de la eficacia de las
cláusulas orgánicas de las constituciones en otros ordenamientos jurídicos.
Por ejemplo, en nuestro país, el Presidente nombra y remueve a los embajadores, ministros
plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del Senado (art. 99, inc. 7º, Const. Nac.).
También "recibe sus ministros y admite sus cónsules" (inc. 11). Declara la guerra y ordena
represalias, con autorización y aprobación del Congreso (inc. 15). Es comandante en jefe de todas
las fuerzas armadas de la Nación (inc. 12). Negocia, concluye y firma tratados, concordatos y otras
negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las
organizaciones internacionales y las naciones extranjeras (inc. 11).
El Presidente negocia y firma tratados y concordatos. El Congreso los aprueba o desecha. Su
aprobación es un acto por el cual el Congreso autoriza al Presidente a ratificar el tratado y ponerlo
así en vigencia tanto en el orden internacional como en el ámbito interno para la Nación. Cuando el
tratado alcanza su vigencia internacional recién es parte del derecho nacional (arts. 31 y 75, inc.
22, Const. Nac.). Con la ratificación o adhesión en la esfera internacional los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. Aun firmado por el Presidente y aprobado por el
Congreso un tratado no es tal sin su puesta en vigencia en el orden internacional por el Presidente
en virtud de los actos de ratificación o adhesión. De ello se desprende que sin estos últimos
actos internacionales el tratado no es fuente de derecho internacional ni de derecho interno para la
Nación. No puede tener jerarquía superior a las leyes, pese a ser aprobado por el Congreso,
sencillamente porque aún no es un tratado. Ni tampoco ley, pues la aprobación del Congreso no es
una ley en sentido material sino formal. Es un acto del Congreso que podría caracterizarse como
acto administrativo que autoriza al Presidente a ratificar o a adherir al tratado y así ponerlo en
vigencia. El Presidente, autorizado a hacerlo, no está obligado a hacerlo.
El Presidente también puede firmar negociaciones que suelen llamarse tratados ejecutivos
sin autorización o aprobación del Congreso (art. 99, inc. 11 y art. 75, inc. 22, Const. Nac.) y sin
ratificación o adhesión. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha reconocido a estos tratados
ejecutivos la misma jerarquía normativa que los tratados aprobados por el Senado. En la Argentina
la cuestión no ha llegado a la Corte.
Los tratados sobre derechos humanos referidos en el art. 75, inc. 22 de la Const. Nac. y
aprobados por el Congreso, si obtienen el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara, gozarán de jerarquía constitucional. Así es que, como las palabras lo
dicen a las claras, estos tratados tienen la misma jerarquía normativa que la Constitución.
El Congreso está facultado para aprobar tratados de integración en los términos del art. 75, inc.
24 de la Constitución. Estos tratados son firmados y ratificados por el Presidente como los demás.
Empero, los tratados de integración requieren de la aprobación del Congreso y no pueden
celebrarse en forma simplificada como los tratados ejecutivos.
Las normas derivadas de los tratados de integración dictadas en su consecuencia tienen
jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 24). La aprobación y denuncia de estos tratados
de integración requerirá las mayorías contempladas en el mismo inc. 24.
La especial previsión de los concordatos con la Santa Sede (art. 74, inc. 22) responde
naturalmente al sostenimiento por el gobierno federal del culto católico apostólico romano (art. 2º).
De ahí que la Nunciatura Apostólica en la Argentina pueda caracterizarse como una pequeña Curia
Romana que ejerce una doble representación de la Santa Sede: ante la Iglesia en la Argentina y
ante el gobierno federal.
En cuanto al Congreso, éste autoriza al Presidente para declarar la guerra y hacer la paz, y
ordenar represalias; fija las fuerzas armadas en tiempo de paz y de guerra; permite la introducción
de tropas extranjeras en el territorio de la Nación y la salida de las fuerzas nacionales fuera de él;
legisla en materia aduanera, establece los derechos de importación y exportación con carácter
uniforme para toda la Nación; crea o suprime aduanas; fija el valor de las monedas extranjeras;
reglamenta el comercio con las naciones extranjeras; arregla y establece los correos generales de
la Nación; arregla los límites del territorio nacional; provee a la seguridad de las fronteras;
promueve la inmigración, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de
capitales extranjeros; legisla para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos
por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (art. 75, Const. Nac.).
La Corte Suprema conoce y decide todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitución en los términos de su art. 116. De allí recibe su jurisdicción para decidir en causas que
versen sobre relaciones internacionales. Sobre la práctica de la Corte en esta materia desde
su instalación hasta hoy puede verse nuestro estudio, Derecho Internacional Público y Privado y
Derecho del Mercosur en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 3
vols., La Ley, 1998-9.
La violación manifiesta de una norma fundamental del derecho interno como lo sería una norma
constitucional, puede causar la nulidad de un acto en el derecho internacional (art. 46, Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados).
Las provincias podrán celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la
política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al gobierno federal o el crédito
público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional (art. 124, Const. Nac.).
No es fácil establecer si los convenios internacionales que pueden celebrar las provincias son
tratados internacionales regidos por el derecho internacional, pues las provincias argentinas no son
sujetos del derecho internacional. No son estrictamente aplicables a tales
convenios internacionales las normas de la Constitución Nacional sobre la formación de los
tratados internacionales, siquiera por analogía. Habrá que aguardar el desarrollo de la práctica en
esta materia.
El gobierno federal interviene en las provincias incluso para repeler las invasiones exteriores
(art. 6º, Const. Nac.).
Las provincias, como la Nación, garantizan a los habitantes el derecho de entrar, permanecer,
transitar y salir del territorio argentino. En rigor, el gobierno federal interviene en el territorio de las
provincias para garantizar los derechos humanos reconocidos en la Constitución y los
tratados internacionales, pues integran la forma republicana de gobierno (art. 6º, Const. Nac.).
El art. 20 de la Constitución establece los principios generales del derecho de extranjería, entre
los que se mantiene el fomento de la inmigración europea (art. 25, Const. Nac.).
Es obligación del gobierno federal "afianzar sus relaciones de paz y comercio con las
potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de
derecho público establecidos en esta Constitución" (art. 27).
Ahora bien, todas las relaciones internacionales públicas o privadas deben ser regidas por el
derecho más razonablemente conexo a ellas sin que puedan ser alteradas por sus leyes
reglamentarias (art. 28, Const. Nac.). Este principio general de conexión razonable tiene tanto raíz
constitucional como fundamento en el derecho internacional. Así, debe haber conexión razonable
tanto para asumir jurisdicción a fin de regular o decidir acerca de esas relaciones internacionales,
como para determinar el derecho aplicable a ellas, y para reconocer o ejecutar
sentencias extranjeras pronunciadas por jueces con contacto suficientemente próximo con el caso.
Sobre este fundamento debe sustentarse la reforma de las normas de derecho internacional
privado argentino que habrá de tomar en cuenta los tratados universales más recientes negociados
en la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.

C) Jurisprudencia de la Corte sobre el artículo 7º de la Constitución Nacional


El principio del art. 7º de la Constitución se ha aplicado, en numerosos y recientes precedentes
de nuestra Corte (Fallos, 329:49; 318:1266; 314:147). En el caso "Molina, Isaac Raúl c. Provincia
de Buenos Aires" la Corte consideró que "el territorio de la República debe considerarse sujeto a
una soberanía única. Si los actos, contratos, sentencias, procedimientos judiciales, fueran a ser a
tantas legislaciones distintas como jurisdicciones provinciales existan en el país, se habían
desvirtuado no sólo el art. 7º de la Constitución sino también el art. 67" (Fallos, 308:2588).
Esta sentencia parece contradecir el principio constitucional según el cual las provincias se han
reservado la interpelación y aplicación de las leyes nacionales comunes.
Juzgó que son válidas todas las actuaciones anteriores a la decisión de la inhibitoria, en virtud
del art. 7º (Fallos, 298:312).
También juzgó que no se vulnera el art. 7º de la Constitución al decidir que una sociedad
constituida en la Provincia de Córdoba donde publicó el cambio de sede principal a la Provincia de
Santa Fe, debe publicar en esta ambos instrumentos negada la validez de aquel acto que se
imponía formalidades locales para la seguridad del tráfico (Fallos, 244:57).
No lesiona el art. 7º una sentencia que niega valor probatorio de una filiación legítima en otro
juicio sucesorio (Fallos, 244:249).
Se juzgó contraria al art. 7º una sentencia que declaró la nulidad de un juicio de apremio
provincial ya concluido para hacer prevalecer la ejecución en un concurso (Fallos, 236:41).
También juzgó que el exhorto de un juez provincial tendiente a obtener la rectificación de
partidas extranjeras ordenadas en un juicio sucesorio debe ser cumplido por el juez del lugar del
Registro Civil a la que están incorporadas aquéllas. Por vía del recurso extraordinario revoca, en
virtud del art. 7º, la sentencia que denegó el cumplimiento de la rogatoria (Fallos,234:649).
No se consideró lesionado el art. 7 en Fallos, 223:413.
También se juzgó que el art. 7º y las leyes federales 44 y 5133 no acuerdan a los actos públicos
de las provincias efectos extraterritoriales que alteren la legislación dictada por las demás en
ejercicio de sus facultades propias (Fallos, 210:460). Se advierte un conflicto entre actos y dictadas
en virtud de "facultades propias" cuando éstas podían estar en cuestión.
Tampoco se encontró violado el art. 7º interesante caso que no puedo reseñar aquí
(Fallos, 205:576).
Procedió el recurso extraordinario contra una sentencia de la Capital Federal que desconoció
actuaciones iniciadas en la Provincia de Buenos Aires (Fallos, 201:417; 203:407).
También se ha controvertido el art. 7º sobre impuestos de justicia (Fallos,149:637).
Las actuaciones de un Tribunal Administrativo de la Provincia de Buenos Aires deben
reconocerse en toda la República (Fallos, 194:317).
La filiación juzgada por sentencia firme no puede ser negada para otorgar una pensión
(Fallos, 190:402).
La exigencia de protocolización de escrituras públicas de dominio se juzgó contraria al art. 7º
(Fallos, 186:97). También se aplicó el art. 7º para establecer que los efectos de los actos deben ser
los mismos que en la provincia de que emanaren (Fallos, 183:76).
La partida de nacimiento rectificada por orden judicial no puede desconocerse por
las autoridades nacionales (Fallos, 184:207).
El juez exhortado debe cumplir la rogatoria en virtud del art. 7º sin que ello signifique renuncia a
su jurisdicción (Fallos, 180:381).
La personería que debe reconocerse en todo el país (art. 7º) no libera de los requisitos de
funcionamiento e impuestos (Fallos, 180:364).
La autorización a un síndico tiene efectos en todo el país (Fallos,178:166).
Se juzga contraria al art. 7º y a la ley federal 44 de de actos públicos, en exigencia provincial de
protocolización de un título para acreditar el dominio y estar en juicio (Fallos, 174:105; 165:192;
155:407).
Las cuestiones de dominio juzgadas en una provincia no pueden desconocerse en la Nación
(Fallos, 148:335).
Esta jurisprudencia de la Corte refleja la importancia del art. 7º de la Constitución en la
consolidación nacional y la unidad de los actos juzgados en el país en relación con los
estrados extranjeros.
Empero, no siempre lo ha aplicado de modo sencillo. Especialmente cuando ha entrado a juzgar
sobre las competencias provinciales o no en virtud de las cuales se dictaron los actos. Si tal
competencia es nacional o federal, al parecer, los actos dictados en las provincias no se reconocen
en las demás.
Pero siempre debe estar a salvo la interpretación de normas comunes nacionales que las
provincias se han reservado. Una sentencia provincial en materia puede desconocerse en otra
provincia por interpretación contraria de la misma materia nacional comunal (v.gr. Código Civil y
Comercial).
D) Derecho eclesiástico y derecho canónico
Puede entenderse por derecho eclesiástico la parte del derecho estatal que regula las
relaciones del ordenamiento estatal con las iglesias y los fenómenos religiosos en general. La
Iglesia Católica tiene un ordenamiento interno propio que es el derecho canónico. Es universal en
su ámbito personal y material. El derecho canónico también contiene cánones que regulan la
relación del derecho canónico y los derechos estatales en algunas materias. Puede contemplarse
las relaciones entre el derecho de un Estado, por ejemplo, el Estado argentino con el derecho de la
Iglesia Católica.
Cabe advertir ante todo, que el Acuerdo entre la Santa Sede y la República Argentina tiene
jerarquía superior a las leyes, según la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22, Const. Nac.)
por consiguiente, jerarquía superior al Código Civil, con las múltiples implicancias que esto tiene.
El artículo I del Acuerdo contiene una norma de referencia al derecho canónico como sistema
jurídico de la Iglesia en las materias propias de su jurisdicción. De modo que las partes de aquel
tratado internacional han convenido el reconocimiento y la garantía "del libre y pleno ejercicio de su
poder espiritual y público ejercicio de su culto, así como de su jurisdicción en el ámbito de su
competencia, para la realización de sus fines específicos".
Tanto está reconocida la jurisdicción interna de la Iglesia y su eficacia en el ordenamiento
argentino cuanto la jurisdicción internacional con eficacia en el territorio argentino. También habrán
de reconocerse los actos obrados en el ejercicio de su jurisdicción reconocidos en otros
ordenamientos jurídicos. Las cuestiones de competencia de la Iglesia se regirán por su derecho.
No por el derecho argentino. Es difícil prever cuáles podrían ser los actos regidos por el derecho
canónico que susciten cuestión de orden público nacional consagrados por la Constitución
Nacional (voto de la mayoría de la Corte en la causa "Rybar, Antonio c. García, Rómulo y/o
Obispado de Mar del Plata" del 16 de junio de 1992, Fallos, 315:1294).
Del art. 14, inc. 1º del Código Civil de Vélez se desprendía que el derecho de la Iglesia no era
considerado simplemente como derecho extranjero desde el punto de vista del orden público
argentino. Si bien esta norma no tiene correlato en el nuevo Código, éste confiere a la Iglesia
Católica personalidad pública con arreglo al derecho internacional público (art. 146, inc. c). Este
artículo reconoce a los estados extranjeros, a las organizaciones internacionales y a la Iglesia
Católica personalidad conforme al derecho internacional universal.
Ahora bien, el artículo I del Acuerdo supera a mi juicio enteramente la doctrina de la
jurisprudencia sentada en el caso "Correa" por la Corte el 29 de julio de 1893 (Fallos, 53:207).
La Corte, por mayoría, consideró en el caso "Correa" que es insostenible que la Iglesia Católica
constituya un poder político en nuestra organización, con potestad de declarar leyes de carácter
civil como son las que estatuyen el "régimen del matrimonio" (consids. 1º y 2º). La Corte se creyó
en la necesidad de decir que la Iglesia no tiene jurisdicción legislativa en la Argentina.
El artículo I del Acuerdo garantiza a la Iglesia el reconocimiento de su jurisdicción que no
produce ni podría producir una invasión de jurisdicción en la esfera de competencia del Estado
argentino.
La gran diferencia después del Acuerdo es que existe una relación de referencia o remisión al
derecho canónico de la Iglesia establecida por un tratado internacional y un reconocimiento de su
actividad jurisdiccional. Ésta es una relación particular que coloca al Acuerdo por sobre las leyes
argentinas, lo cual no significa que todas las normas del derecho canónico, como derecho referido,
tengan jerarquía superior a las leyes argentinas (art. 75, inc. 22, Const. Nac.).
En el caso "Rybar" el actor adujo que el celibato viola el orden público del derecho argentino. La
mayoría de la Corte juzgó que no corresponde la intervención o tutela por parte del Poder Judicial
si no aparece lesionado el orden público. En rigor este modo de ver las relaciones entre ambos
ordenamientos es contradictoria, porque para ver si el celibato lesiona el orden público, en realidad
la Corte ejerció el control jurisdiccional, implícitamente la mayoría y explícitamente la minoría.
Fue especialmente en el caso "Lastra c. Obispado de Venado Tuerto" donde la Corte estableció
la tesis de la referencia al ordenamiento canónico. Y consideró el artículo I del Acuerdo como la
norma de referencia. Esta norma, que reenvía al derecho canónico, permite el reconocimiento de
las personas, actos o bienes del derecho canónico salvo el orden público o la invasión de la
jurisdicción argentina.
La estructura de la norma de referencia contiene una reserva de orden público que puede
funcionar contra ciertas normas del derecho canónico. Así, v.gr., el art. 230 del Código Civil
contiene un principio del orden público que niega la indisolubilidad del matrimonio canónico (ver
nuestra disidencia en el caso "Sisto" del 5 de febrero de 1998, Fallos, 321:92).
Las relaciones personales con las instituciones propias del derecho canónico han de ser
calificadas, caracterizadas y regidas por las normas atinentes a los vínculos sagrados y no puede
desconocerse esa calificación canónica para subsumirlas en las relaciones laborales del derecho
estatal argentino (véase el precedente de E.D., 127-306).
Algún eminente tratadista parece calificar "los bienes de la Iglesia afectados al culto con bienes
privados de la misma pero sujetos al régimen diferencial propio de todo bien o cosa afectada a la
prestación de un servicio público" (Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, 2ª ed., t. V, pág.
87). También sostiene que "el culto católico, atendido por la Iglesia, desde el punto de vista jurídico
implica la prestación de un servicio público" (pág. 87, nota 84 con cita de Bielsa y de un fallo de la
Corte de Fallos, 7:329 en el que se trataba de una ejecución de sentencia por cobro de pesos
sobre "las habitaciones adheridas al templo destinado al servicio público como oficinas del curato",
pág. 329, fallo 13/VII/1869).
Parece del todo inapropiado calificar el culto católico como servicio público. Basta advertir que
todos los actos de culto se rigen por el derecho de la Iglesia y jamás podría el Estado interferir en
ellos bajo la exorbitante noción del servicio público. A menos que se piense en el concepto de un
servicio público canónico que, si existiese, sería ajeno al derecho estatal y, por ende,
administrativo.
En cuanto a las calificaciones, cabe tener presente que las distinciones de bienes eclesiásticos,
sagrados y demás bienes de la Iglesia sólo pueden desprenderse del derecho canónico, que rige
en todos sus aspectos esos bienes, incluso el régimen de la nulidad de los actos jurídicos relativos
a ellos.
Por lo demás, según la doctrina del fallo de la Corte en la causa "Lastra" el vínculo que
relaciona a los fieles católicos con la Iglesia se rige exclusivamente por el ordenamiento canónico
y, eventualmente, por el derecho particular de las instituciones a las que pertenezcan.
Según el ordenamiento canónico, cabe a su vez distinguir el ámbito de aplicación espacial y
temporal de sus normas. No siempre rige el principio territorial en aquel ordenamiento. Cabe pues
la referencia más plena al todo sistemático del derecho canónico tal como lo aplicarán
probablemente sus autoridades y jueces competentes. No se aplicará como lo entiendan
las autoridades del Estado sino las de la Iglesia, especialmente la Comisión de Interpretación.
Lo propio ocurre con las decisiones de las Conferencias Episcopales, los Ordinariatos militares,
las Prelaturas personales. Todas las normas emanadas de estas fuentes se derivan de las normas
canónicas que les atribuyen competencia.

E) Derecho administrativo internacional y derecho internacional administrativo


Las normas de derecho administrativo de un ordenamiento interno que regulan casos trans son
normas de derecho interno. Por ejemplo, las normas internas sobre pasaportes, entre muchas
otras. En cambio, puede haber normas de derecho internacional de índole administrativa. Por
ejemplo, un tratado sobre sanidad, o un tratado de cooperación administrativa internacional, por
ejemplo, el Convenio de la INTERPOL .

F) Derecho fiscal internacional y derecho internacional fiscal


Existen normas estatales sobre casos fiscales trans y existen tratados internacionales sobre
doble imposición. Puede también haber normas estatales sobre doble imposición.

G) Derecho penal internacional y derecho internacional penal


Existen normas de derecho estatal interno sobre extradición, por ejemplo, y
tratados internacionales sobre extradición o sobre delitos de derecho internacional.

H) Derecho privado internacional y derecho internacional privado


Existen normas de derecho interno sobre casos de derecho privado y normas de
derecho internacional sobre esos casos. Aquí seguimos el nombre de derecho internacional
privado para tratar ambas fuentes. Hay tratados internacionales que unifican normas de
jurisdicción internacional, normas de conflicto, normas materiales, normas de policía, de
cooperación judicial internacional, de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en
materias civiles y comerciales. Cabe destacar la labor de la Conferencia de La Haya de Derecho
Internacional de índole universal y las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho
Internacional Privado realizadas en el ámbito de la Organización de Estados Americanos.
También existen tratados internacionales que unifican normas materiales de derecho privado,
por ejemplo la Convención de Viena sobre los contratos de compraventa internacional de
mercaderías de 1980 y las convenciones que se originan en el Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado, UNIDROIT y la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional, CNUDMI.
De este derecho trata este curso.

§ III. Derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos


A) Derecho internacional
Existen normas de derecho internacionales sobre estas relaciones; por ejemplo, las causas de
nulidad de los tratados por violación de normas de derecho interno (Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, art. 46).

B) Derecho interno
Existen normas constitucionales de derecho estatal sobre las relaciones entre ordenamientos
especialmente con el derecho internacional.

C) Tertium genus
Es dable esclarecer algunos criterios y principios generales del derecho de las relaciones entre
los ordenamientos jurídicos que pueden inferirse de los derechos internos y del
derecho internacional (ver nuestros estudios antes citados en la pág. 2) (1).
El título de una conferencia dada en la Academia de la Haya parece tener cierto parecido con
nuestra tesis (Van Gersen, W. Plaidoirie: le "droit des conflits d'ordres jurisdiques" dans le
prolongiment du "droit de conflit de regles". Pero el parecido es sólo aparente y lo allí expuesto
adolece de cierta anarquía metodológica.
Capítulo I - Concepto y sistema del derecho internacional privado

§ I. Introducción al concepto del derecho internacional privado

A) El fenómeno de la frontera
La manifestación fenomenológica de la vida internacional de las personas ha sido
captada con la simplicidad fascinante del ingenio por el profesor Pierre Lalive, de la
Universidad de Ginebra: "La reflexión comienza desde que uno se enfrenta al
fenómeno de la frontera. El niño que viaja por primera vez percibirá del otro lado,
concretamente, las diferencias de idiomas, de moneda, de uniformes, posiblemente
de horarios, todos signos o símbolos de otras leyes y poderes. Es probable que un
niño comprenda instintivamente que a las leyes y reglamentos se los aplica a 'todo lo
que pasa y se encuentra' sobre el territorio: ¿comprenderá tan fácilmente que no
siempre es suficiente atravesar la frontera para escapar al efecto de las leyes de su
país o para beneficiarse con las facilidades ofrecidas, sobre tal o cual punto, por una
ley extranjera?". Lalive advierte que apenas se empieza a pensar sobre la diversidad
de derechos, se tropieza con la vieja oposición entre los dos grandes principios de la
"territorialidad" y de la "personalidad" de las leyes (P. Lalive, "Tendances et méthodes
en droit international privé (Cours general)", Recueil des Cours de l'Academie de Droit
International de La Haye, 1977-II-155, pág. 15).

B) ¿Cuándo un caso es multinacional? Concepto y sistema


El D.I.Pr. ordena normativamente las soluciones justas de los casos jusprivatistas
multinacionales. He aquí el ámbito de la realidad social en que persigue instaurar un
orden justo: las controversias jusprivatistas multinacionales. Nada más adecuado a la
prudencia jurídica, entonces, que introducirnos en el conocimiento preciso y objetivo
de la realidad de aquellos casos o controversias. La vida internacional de las personas
da lugar a conductas relacionadas con diversos territorios nacionales y, por tanto, con
diversos territorios jurídicos, pues resulta obvio que cada Estado nacional organiza su
propio derecho interno. Debido a la vinculación del caso con una pluralidad de
sistemas jurídicos nacionales, aquél aparece social y normativamente
multinacionalizado. Ahora bien: cuadra precisar con algún rigor desde ya, los modos y
características de aquellas relaciones o conexiones nacionales múltiples de los casos
en examen.
Trascender significa ir más allá de un ordenamiento. Este ir más allá o trascender
se realiza por la relación, el vínculo, la conexión el contacto trascendente que el caso
presenta con varios ordenamientos. La conexión puede consistir en una cualidad o
atributo de las personas, por ejemplo, el domicilio o la nacionalidad. En una conexión
de las cosas por su situación en diversos lugares. En una conexión de las conductas
por su realización en determinados lugares. Estas son conexiones espaciales de
localización. Pero hay otras conexiones no espaciales sino sustanciales. Puede ocurrir
que el caso se considere conexo o relacionado con un ordenamiento por la cualidad
substancial de la solución que ese ordenamiento da al caso. Por ejemplo, porque
favorece la validez de un acto, porque protege mejor a una parte débil, porque protege
mejor a un niño o a cualquier persona necesitada de protección especial. Ahora bien,
todos necesitamos protección. Pero algunos necesitan una protección especial.
Puede ocurrir que un ordenamiento dé al caso una solución espacial justa y otro una
"solución notoriamente injusta". La elección y/o preferencia no será por la localización
de los contactos sino por una cualidad ideal o axiológica; la solución más justa.
Se puede observar que determinado ordenamiento pretende tener un interés
político especial por el caso para defender su salud pública, su economía, su
seguridad, la educación de su población.
Los contactos entonces empiezan a teñirse de coloraciones materiales de justicia,
de política estatal, de fines de protección. A veces una localización espacial se
prefiere por un resultado material o sustancial. Así, la ley del lugar de celebración
generalmente favorece la validez del acto. Pero hay también una preferencia por la
nulidad de protección o libertad del protegido.
Puede ocurrir que un derecho proporcione a una de las partes un remedio material,
por ejemplo, el derecho a vender un paquete accionario, como ocurría en Harrods,
que otro derecho u ordenamiento estatal no otorga.
Puede ocurrir también que la conexión con un ordenamiento se justifique porque
las partes tienen interés en que su caso sea resuelto allí por la calidad de su sistema
judicial. No les importa el derecho que aplicará ese sistema judicial, les interesa el
sistema judicial en sí porque creen que en él se dará la solución justa o conveniente.
El sistema judicial es pues la conexión relevante.
Así, consiguientemente, distingo, de un lado, conexiones por razones espaciales o
geográficas neutras, de otro, conexiones por razones materiales o substanciales
debidas a la solución de fondo que determinado ordenamiento da al caso
solucionándolo mejor que otro. Y de otro, conexiones por razones procesales porque
se elige un sistema judicial que se considera mejor o más apropiado que otro. En
ocasiones se produce una concurrencia o acumulación de conexiones.
No sé si esta clasificación o distinción de contactos es nueva o no. Porque hoy no
puedo revisar toda la literatura sobre la materia. No tengo pretensiones de novedad
sino de avance.
Otra distinción importante que hay está en la cualidad substancial de los
ordenamientos comparados. Hay materias que comparativamente son disponibles
para las partes, con matices de diversidad de la amplitud de la disponibilidad. Pero
estos ámbitos de disponibilidad se van ampliando por influjo de los derechos
humanos. Los ámbitos de derecho imperativo se reducen.
También el derecho comunitario trae como consecuencia más libertad. El método
de reconocimiento, así llamado en el derecho europeo, trae más libertad, por la
libertad de movimiento de cosas y personas. Aparentemente, si una filiación está
establecida en un ordenamiento estatal europeo se reconocerá automáticamente en
los demás.
También el régimen de bienes del matrimonio y otras uniones gana en
disponibilidad, aunque con límites.
Lo mismo ocurre con los pactos sucesorios (ver H. Bonomi).
Hemos propuesto un desdoblamiento del derecho aplicable a las sociedades
comerciales. Los socios pueden elegir el derecho aplicable al contrato social. Pero la
personalidad y la responsabilidad frente a terceros de la sociedad se rige por su ley
propia, la lex sociltatis. Tratándose de la ley del lugar de constitución, la libertad de las
partes se hace más amplia en la práctica. Aún así los socios, pueden someter el
contrato social y sus relaciones entre ellos a determinado régimen contractual material
según la autonomía de la voluntad material y conflictual. Y además elegir el lugar de
constitución de la sociedad (art. 118, Ley de Sociedades, que rige frente a terceros).
En materia de acuerdos concursales internacionales parece haber una tendencia a
la mayor autonomía.
En nuestra materia, en general, se pueden distinguir las cuestiones que
admiten autonomía de las partes con sus límites propios en cada una de aquéllas y
las materias absolutamente indisponibles. En estas últimas pueden aparecer normas
de jurisdicción exclusiva, como en el divorcio e inmuebles. Pero todas las materias
quedan actualmente abiertas a la crítica. Poco interesa los aspectos estrictamente
reales de un inmueble, interesa su valor económico.
Conectar es unir, juntar. El domicilio une un caso al derecho del lugar del domicilio.
Conectar es también relacionar. Por ejemplo, él es un médico a quien conecto con la
cirugía más que con la clínica. Los conecto porque son muy parecidos. Aquí conectar
significa relacionar, con un sentido distinto de unir físicamente. No está conectado por
sangre sino sólo por matrimonio. Conectarse telefónicamente o electrónicamente es
un modo que significa comunicación. Llego a Roma para conectarme con el vuelo a
Londres. Aquí la conexión alude al transporte. La palabra contacto puede significar
comunicación. Relacionarse es conectar no en sentido material sino inmaterial.
Puede decirse pues que tanto una conexión como una relación puede ser material
o física, v. gr. la situación de una cosa, o inmaterial como la conexión con el derecho
más justo y apropiado. Aquí hablo de material en sentido físico.
Pero material también significa importante. Implicancias materiales de una ley:
Importante o relevante.
Material también significa sustancial en el sentido de derecho civil o comercial.
Con ello quiero destacar que conexión, contacto o punto de conexión no sólo tienen
un significado físico como el domicilio, la situación de un inmueble o la de una
conducta. También tienen un sentido inmaterial. No físico. Algo que va más allá de lo
físico. Podríamos llamarlo un contacto metafísico o substancial. Pero en el doble
sentido de ser un contacto con la solución de derecho material civil o comercial o un
contacto con una jurisdicción o sistema judicial.
Podemos usar cualquiera de las palabras sabiendo que tienen esa pluralidad de
sentidos. Las palabras de los lenguajes naturales (español, inglés, francés) tienen
sentidos diferentes. Por eso la interpretación o hermenéutica estudia el contexto de
los significados. La teoría de la interpretación o hermenáutica estudia los textos y los
contextos. La palabra hermenáutica viene de Hermes que era considerado el
"mensajero de los dioses". El mensajero era, así, el primer intérprete de los dioses.
Actualmente son importantes los estudios de G. Gadamez sobre la hermenáutica
como comprensión histórica.
Para abreviar, llamaremos a nuestros casos transordenamientos, casos trans o
analógicamente, casos cross, en el sentido de que cruzan los ordenamientos. Parece
mejor usar algunas de estas abreviaturas ya que el giro "caso iusprivatista
multinacional o transnacional" es muy farragoso.
Un sistema judicial es la institucionalidad del derecho o, en otras palabras, el
derecho institucionalizado. De modo que a la pregunta acerca del derecho de un país
es inexorable la referencia al sistema judicial y, en definitiva, al derecho judicial.
Así, por ejemplo, y en lo que aquí interesa, las disposiciones de
derecho internacional privado del nuevo Código tienen una larga historia doctrinal y
jurisprudencial, salvo en sus novedades, como por ejemplo, la cláusula de excepción
general (art. 2597) que deberemos verla funcionar, especialmente en su aplicación
jurisprudencial.
Distinguimos aquí lo siguiente acerca de las nuevas disposiciones. Algunas son
recepticias y perfeccionan criterios jurisprudenciales ya establecidos, con la
reiteración que cabe esperar en nuestra materia. Otras disposiciones tienen
antecedentes en normas del Código Civil de Vélez o de los Tratados de
Montevideo, aun cuando no tengan antecedentes jurisprudenciales. Y otras son
nuevas sin antecedentes legales ni jurisprudenciales. Además, hay materias no
reguladas en las que siguen vigentes las leyes especiales (v. gr. la Ley de
Sociedades, la Ley de Concursos, la Ley de Navegación). Así en las novedades o
disposiciones sin antecedentes en el derecho argentino habrá que estudiar la nueva
doctrina y esperar la nueva jurisprudencia.

C) El contexto jurisdiccional
Aquí se advierte que la multinacionalidad del caso debe ser examinada, incluso,
desde la óptica de las probables jurisdicciones nacionales que pudieran decidirla,
pues según uno u otro contexto jurisdiccional, el mismo caso puede ser internacional
o no, por influencia de las conexiones relevantes para el sistema de D.I.Pr. de aquel
contexto jurisdiccional. Y ello conduce a incluir la siguiente cuestión que no puede ser
escindida de la anterior: un tribunal nacional, para considerarse o no
competente, examinará previamente la multinacionalidad del caso a esos efectos. Y
podrá ocurrir que una conexión poco significativa sea suficiente para que el tribunal se
considere con jurisdicción. En cambio, una conexión muy significativa puede
ser insuficiente para abrir una jurisdicción nacional. Desde la caracterización misma
de los casos multinacionales se ve cuán íntima relación existe entre las conexiones
jurisdiccionales y las determinantes del derecho aplicable. El nuevo Código de
2015 autoriza a convenir la sede del arbitraje en el extranjero o en el país, sin
distinguir (art. 1658, inc. a). Ello puede calificar una controversia
jurisdiccionalmente internacional.

D) La multinacionalidad objetiva
Desde otro punto de vista, la alegación de una de las partes afirmando la existencia
de una relación internacional sobre la base de conexiones objetivas con el extranjero,
basta para examinar esta alegación del caso multinacional. Así ocurrió en el caso
"Cistern S.R.L. c. José Piccardo S.A.I.C.", en el cual la actora demandaba una
diferencia de precio por incumplimiento de un contrato de compraventa de carnes. La
demandada alegó no ser ella la compradora, sino la intermediaria, y que la única
compradora fue la sociedad holandesa N.V. Nieuwe Vleesconbinatie, con sede en
Rotterdam, según la comisión reconocida documentadamente por la sociedad
holandesa a la actora y por la cláusula de embarque, en donde aparecía el comprador
legitimado para indicar el vapor que transportaría la carne. Había que examinar, pues,
si la sociedad de Rotterdam apoderó a Cistern S.R.L. para emitir declaraciones de
voluntad en su nombre. Ello, en buena metodología, requería examinar qué derecho
era aplicable a la representación alegada, a fin de establecer, sobre la base de ese
derecho, la existencia o no de la procura. La controversia sobre la representación
aducida era incuestionablemente multinacional, considerando que
mediaban elementos objetivos susceptibles de plantear la cuestión de resolver si hubo
o no representación internacional. No se trataba de una arbitraria o antojadiza
afirmación, sino de una defensa sustentada en los elementos objetivos del caso, antes
referidos. Aquellos elementos acreditados en la causa, y no la mera afirmación de
parte, configuraron una situación, controversia o caso multinacional. Y ello así aunque
luego resultara, conforme al derecho competente, que la representación no existía.

E) Multinacionalidad objetiva y jurisdicción


El carácter internacional de la controversia adquiere relevancia decisiva respecto
de la facultad de las partes para prorrogar la jurisdicción en jueces o
árbitros extranjeros según el art. 2605 del Cód. Civ. y Com. Tan sólo en casos de
índole internacional aquella norma concede dicha facultad de prórroga.
Consiguientemente, es decisivo determinar si el caso reviste ese carácter a tal efecto.
Si se puede considerar que un negocio posee elementos objetivos relevantes para
suscitar un eventual conflicto de jurisdicción internacional, cabe afirmar
la internacionalidad del caso ya desde esa primera perspectiva
jurisdiccional. Ordinariamente, esos elementos o conexiones de suficiente intensidad
para internacionalizar el caso suelen también presentar relevancia para caracterizar,
por ejemplo, la multinacionalidad de un contrato cuando su sinalagma funcional —esto
es, el desarrollo de su función económica mediante el cumplimiento de sus
prestaciones— pone en contacto dos o más mercados nacionales. O, incluso, cuando
su sinalagma genético —esto es, el equilibrio de las promesas contractuales— se
relaciona, mediante las negociaciones, la oferta y la aceptación, con diversos
sistemas jurídicos nacionales. No basta la mera afirmación dogmática de las partes,
declarando que el caso es internacional, si no median aquellas circunstancias
objetivas, jurisdiccionales o sustanciales, que lo vinculen a diversos contextos
jurídicos nacionales independientemente de la sola voluntad de las partes, quienes
pueden elegir el juez y el derecho aplicable a un caso internacional, pero no pueden
determinar subjetivamente la multinacionalidad del caso.
En el caso "Cistern S.R.L. c. José Piccardo S.A.I.C.", la multinacionalidad de la
controversia era objetiva, pues resultaba incontrovertible que una sociedad con sede
en Holanda había reconocido documentadamente una comisión a la actora, con sede
en la Argentina.

F) Multinacionalidad objetiva y derecho aplicable


La intensidad o relevancia objetiva de las conexiones multinacionales del caso
pueden depender de diversas apreciaciones valorativas de las normas
convencionales, legales o jurisprudenciales.

G) Multinacionalidad objetiva y reconocimiento y ejecución de


sentencias extranjeras
La internacionalidad objetiva influye también sobre el reconocimiento y ejecución de
una sentencia extranjera. Para apreciar la jurisdicción del juez extranjero a los fines de
reconocer o ejecutar su sentencia será decisivo establecer si existía una conexión
suficiente del caso con la jurisdicción del juez extranjero.
Si en un contrato sin internacionalidad objetiva se prorroga la jurisdicción, será
difícil el reconocimiento de dicha jurisdicción prorrogada a la luz del art. 2605 Cód.
Civ. y Com que requiere internacionalidad objetiva del asunto para que proceda la
prórroga. Hoy se advierte una tendencia más flexible sobre la internacionalidad que
podría llevar a una revisión del citado art. 1º (ver art. 1658, inc. a del nuevo Código)
H) Sistema jurídico
El D.I.Pr. es el sistema normativo destinado a realizar las soluciones justas de los
casos jusprivatistas multinacionales en el ámbito de una jurisdicción estatal, de una
pluralidad de jurisdicciones estatales o de una jurisdicción internacional. He aquí una
concepción amplia del D.I.Pr., que considera todos los posibles métodos de
soluciones justas para aquellos casos vinculados a una pluralidad de territorios
jurídicos. Hay que huir de la confusión en que se incurre, paradójicamente por
un exceso de geometría jurídica, cuando se identifica el D.I.Pr. con uno de sus
métodos —el conflictualista, o cualquier otro—. No sin satisfacción recordamos
nuevamente a Lalive, quien participa de una concepción amplia del D.I.Pr., pues "no
hay ninguna razón convincente, ni práctica ni teórica, para limitar su objeto sólo a los
conflictos de leyes"; su función consiste en "aportar, o en contribuir a aportar, una
reglamentación adecuada a las cuestiones suscitadas por las situaciones
multinacionales" (El financiamiento externo argentino durante la década de 1990,
Sudamericana, 1990).
Ahora bien: el funcionamiento y la aplicación de las diversas clases de normas, con
el fin de realizar las soluciones de los casos, vincula la realización de dichas
soluciones a las circunstancias condicionantes de la jurisdicción internacional, de los
eventuales conflictos de jurisdicción, del procedimiento a seguir en los casos
multinacionales ante un tribunal generalmente nacional, del auxilio
judicial internacional y del reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales y
arbitrales, o de actos administrativos que directa o indirectamente incidan en la
solución del caso. Aquí también parece adecuado a la naturaleza de los problemas
adoptar una visión integral del objeto del D.I.Pr. Esta idea también es sostenida hoy
por un clásico como el profesor Pierre Lalive: "No se advierte en absoluto el interés o
la ventaja que hay en aislar de tal modo el derecho judicial internacional, o el
procedimiento civil internacional, de los conflictos de leyes privadas y de problemas
anexos. Se trata de materias estrechamente ligadas y cuyas relaciones
parecen interesar más y más a la doctrina contemporánea" (ob. cit., pág. 34).
De ahí que los casos no siempre, y más bien con poca frecuencia, puedan ser
resueltos íntegramente, es decir, efectivamente, en el ámbito de una sola jurisdicción
estatal. Muy a menudo se requerirá una coordinación en el ámbito de diversas
jurisdicciones estatales. Excepcionalmente la jurisdicción de un tribunal internacional
podrá dirimir un caso jusprivatista multinacional. Así ocurrió, sin embargo, en el
célebre caso "Boll", fallado por la Corte Internacional de Justicia en 1958, al rechazar
el reclamo de Holanda dirigido a que Suecia dejase sin efecto el régimen de
"educación protectriz", al cual estaba sujeta, en este último país, una menor residente
en él, hija de padre holandés y madre sueca, difunta. Holanda reclamaba la aplicación
de la Convención de La Haya del 12 de junio de 1902 sobre tutela de menores,
entonces vinculante para ambos países, según la cual la tutela de menores está
sujeta al Derecho del país al que pertenecen y las autoridades de ese Estado tienen
competencia para proceder a su organización definitiva. En cambio, el régimen sueco
de vigilancia protectriz atribuía la protección efectiva a los abuelos maternos suecos.
La Corte sostuvo que la Convención de La Haya enfoca la protección y educación de
los menores, y la ley sueca tiende a salvaguardar a la sociedad de los peligros de la
mala educación de los menores, de la delincuencia de los menores, etc. Por eso esta
ley puede ser aplicada aun a menores extranjeros habitantes en Suecia, con
prescindencia de la aplicación de las normas de conflicto de la Convención de La
Haya de 1902. La nueva Convención de La Haya de 1961 no determina ya la ley
aplicable, sino las autoridades competentes, "tanto judiciales como administrativas",
de la residencia habitual del menor (art. 1º) que pueden adoptar todas las medidas
previstas por la ley interna con efectos aun frente a terceros (art. 2º). En este caso es
fácil advertir la incidencia no sólo de los intereses privados, sino también de
los intereses generales de un país, y aun de la sociedad internacional (v. sentencia de
la Corte en "I.C.J. Reports", 1958, pág. 55, y en Revue Critique de Droit International
Privé, 1958, pág. 713).
Sería imprudente estudiar las soluciones materiales de los casos escindiendo dicho
estudio de otros, a saber: quién realiza, y cómo, dichas soluciones.
Un sistema jurídico no es meramente una suma o conjunto de normas. Un sistema
jurídico requiere interrelaciones estructurales, fines y funcionamiento. Se requiere que
las normas sean reconocidas como jurídicamente válidas y
aplicables institucionalmente. Los jueces generalmente hacen esto. Hay jerarquía de
jueces. La Corte es el intérprete final de las normas. Hay institucionalización de la
fuerza. El sistema implica coordinación de actividades hacia ciertos fines. El sistema
es finalista. Ello requiere proceso y funcionamiento. Por ello continuidad. El sistema
de D.I.Pr. tiene por fin y función buscar la solución justa de los casos multinacionales.
Esto parece muy difícilmente dudoso. Aunque la palabra "justicia" traiga problemas.
La justicia es parte del sistema jurídico. Los principios también, aunque no sean
normas. Y la justicia es condición sine qua non de la continuidad de un sistema
jurídico (ver un desarrollo en nuestro estudio "The Continuance of a Legal System in
Private International Law", en Liber Amicorum Prof. Alfred E. von Overbeck, Friburg,
1990).

I) Derecho internacional público, derecho natural y derecho


internacional privado
Como principio general, al parecer, es probable que el derecho internacional
público imponga a los Estados la obligación de tener un sistema de D.I.Pr. de modo
que éstos no excluyan absolutamente la aplicación del derecho extranjero en sus
territorios. Es verdad que sólo se trata de un principio general que indica cierta
tendencia a seguir por los Estados. No es, ni podría serlo, una regla precisa con
determinadas consecuencias jurídicas. No expresa qué reglas o normas de conflicto u
otras de D.I.Pr. deben adoptar los Estados. No indica v.gr. criterio preciso alguno
sobre estatuto personal. Empero, con palabras de Lipstein "It merely reflects
obedience to the general principles of Public International Law wich requires the
observation of minimum standars of justice and abstention from illegal discrimination"
(Recueil des Cours, t. 135, 1972-I-1695). Aparentemente se reconoce la existencia de
"mínimos standards de justicia" que deben observarse. Además, los Estados deben
abstenerse de discriminaciones ilegales.
La doctrina de la jurisdicción legislativa en derecho internacional público se
relaciona con el contenido y alcance de las normas de D.I.Pr. El principio de
proximidad de contacto del derecho internacional público limita el alcance de
jurisdicción legislativa en D.I.Pr. imponiendo adoptar una elección.
Mann sostiene que un Estado que prohibiese la aplicación de cualquier otro
derecho que no sea el propio cometería un ilícito internacional. Trátase de un
principio, es de esperar, generalmente aceptado, invocando las enseñanzas de Martin
Wolff desde 1933.
Así, el derecho internacional público ejerce una función limitativa en relación con
el D.I.Pr. Los principios emergentes de tratados que probablemente constituyen
derecho internacional consuetudinario sobre derechos humanos cumplen aquella
función. Por ejemplo, prohibiendo discriminaciones por razón del sexo.
Tales limitaciones también se imponen en materia de jurisdicción judicialde los
Estados y no sólo respecto de su jurisdicción legislativa. En ambas, el principio
general limitativo de derecho internacional público requiere un contacto razonable, un
"mínimo standard de justicia".
Tal principio se deriva, según Mann, de la totalidad de las fuentes en que se funda
el derecho internacional según el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia. Los tratados, la práctica universal de los Estados y substancial sustento
académico abonan aquel principio.
Ahora bien, el principio de contacto mínimo o razonable suscita varias cuestiones.
Una de ellas es su fuerza vinculante. Otra, su ámbito o alcance. Ambas se implican.
Examinemos qué significa o puede razonablemente significar que el
derecho internacional público imponga, flexible e indeterminadamente, un cierto
sistema de D.I.Pr. que impida la aplicación exclusiva de la lex fori a todos los casos,
cualquiera sea su vinculación con derechos extranjeros.
Ello significa que los Estados, en casos multinacionales, deben establecer cuándo
se aplica su lex fori y cuándo se aplica un derecho extranjero. De aquí se sigue que
los Estados no deben aplicar siempre su lex fori como sistema cerrado. Pero cabe
preguntar si el principio impone aplicar un derecho extranjero en las mismas
circunstancias en que se aplica la lex fori. Así v.gr. si el domicilio determina el derecho
aplicable al status de una persona domiciliada en el Estado que por ello aplica su lex
fori, el mismo Estado debe aplicar igualmente la ley del domicilio cuando la persona
se domicilia en el extranjero. Aparentemente privilegiar la lex fori no contradice el
principio, si se establece en qué circunstancias se aplicará el derecho de un
Estado extranjero. Empero, no parece conforme al principio acudir a la aplicación de
la lex fori siempre que exista una laguna en el sistema de D.I.Pr. En caso de laguna
se impone investigar cuál es el derecho más próximo a la cuestión a decidir.
El contacto razonable debe prevalecer frente al contacto con la lex fori. En casos de
laguna hay que elegir razonablemente el derecho aplicable a la cuestión jusprivatista
multinacional. Tal elección razonable parece impuesta por el principio general del
derecho internacional público sobre jurisdicción legislativa que impone respetar el
contacto razonable y requiere observar el "mínimo standard de justicia".
Las discriminaciones también pueden afectar el principio de conexión razonable.
Bajo esta luz parece harto discriminatorio aplicar al extranjero domiciliado en el país el
derecho del domicilio y, en cambio, sujetar al nacional domiciliado en el extranjero al
derecho de la nacionalidad.
Además, el derecho internacional público impone, según ciertas normas, criterios
precisos que repercuten directamente en el D.I.Pr. Fuera ya del principio que prohíbe
la denegación de justicia, la Convención Americana sobre Derechos Humanos
establece que toda persona tiene derecho a una nacionalidad, tiene derecho a la
nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra, y no puede
ser privada arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de cambiarla (art. 20).
La misma Convención establece criterios sobre el derecho de propiedad privada (art.
21), de circulación y residencia (art. 22), protección judicial (art. 25).
Estos principios, criterios o reglas imponen una respuesta positiva a la pregunta
relativa al modo de integrar el sistema de D.I.Pr. No es suficiente acudir
sistemáticamente a la lex fori en ausencia o silencio de normas de D.I.Pr. Por el
contrario, los jueces deben integrar el sistema recurriendo a la analogía y a los
principios generales del D.I.Pr. Estos principios generales, entre los cuales el principio
de armonía internacional de las decisiones alcanza un valor fundamental, constituyen
lo que puede caracterizarse como un derecho natural inmanente al D.I.Pr. positivo de
los distintos países. Pero también y simultáneamente tales principios pueden verse
desde la óptica del derecho internacional público. Ello es así pues si los principios
generales del derecho internacional público y la práctica generalizada de los Estados
imponen la exigencia de un contacto razonable del derecho con el caso, este contacto
debe tenerse en cuenta a fin de posibilitar la armonía internacional de las decisiones y
las expectativas razonables de las partes. Es decir que los principios del D.I.Pr. se
orientan en la misma dirección que el principio del derecho internacional público en
materia de jurisdicción legislativa, esto es, la razonabilidad de contacto. La
razonabilidad de contacto está ligada a la proximidad de contacto y a la idea del
contacto suficiente o mínimo.
Bien es verdad que de estos principios no se derivan necesariamente normas de
conflicto precisas ni de ningún otro tipo en el D.I.Pr. positivo. En éste se requiere una
concreción o positivización de aquellos principios generales que se traduce en reglas
relativamente precisas, pues, en atención al fenómeno de la "textura abierta del
lenguaje normativo" (Hart) tampoco las reglas producen siempre consecuencias
jurídicas precisas e inequívocas. Así v.gr. muchas normas de conflicto contienen
puntos de conexión que son conceptos jurídicos indeterminados: ¿dónde está el locus
delicti en actos ilícitos multinacionales? ¿Dónde está el locus
celebrationis o solutionis en contratos multinacionales?
En cambio, el principio de D.I.Pr. que permite la elección por las partes del derecho
aplicable al contrato internacional puede caracterizarse como una práctica
generalmente aceptada por los Estados y por ello como una regla
consuetudinaria internacional. Aquel principio general puede recibir diferentes
limitaciones en los distintos países.
Luego del proceso moderno de codificación en D.I.Pr., es posible establecer la
práctica general de los Estados hacia un sistema en el cual la lex fori es el principio y,
la referencia al derecho extranjero sólo la excepción. Por el contrario, las modernas
codificaciones tienden a la determinación del derecho más estrechamente conexo con
el caso. Ello así aun cuando se establezcan reglas particulares de autolimitación de
la lex fori. Para los casos no regidos por la lex fori la tendencia es hacia la
determinación normativa del derecho extranjero aplicable o la investigación del
derecho más estrechamente conexo por vía de una cláusula de escape que flexibiliza
las conexiones generales. De modo que la lex fori no puede ser considerada ya como
posible recurso subsidiario inmediato para establecer el derecho aplicable a un caso o
a una cuestión no específicamente contemplada en una norma de D.I.Pr. En caso de
laguna habrá que indagar por analogía qué regla de D.I.Pr. es más próxima o qué
derecho resulta conectado más razonablemente al aspecto a decidir.
En los modernos sistemas de D.I.Pr. la lex fori puede extender su ámbito de
aplicación a casos multinacionales en virtud de normas de aplicación innecesaria
y exclusiva, o bien, mediante normas materiales independientes de las normas de
conflicto. Además, los principios fundamentales de la lex fori suelen aparecer como
control del derecho extranjero por el orden público del D.I.Pr. del foro. Sin embargo,
es necesario despejar aquí cierta ambigüedad que puede afectar a las palabras lex
fori.
Tal ambigüedad consiste en que generalmente se considera la lex foricomo el
conjunto de normas de derecho privado del foro aplicables ordinariamente a casos
nacionales, internos. Pero también puede entenderse por lex fori como comprensiva
de todas las normas del foro, inclusive las normas de aplicación exclusiva y las
normas materiales de D.I.Pr. del foro. La aplicación de ambas también requiere
observar el principio de contacto razonable o mínimo. El contacto o los contactos de
las normas de aplicación exclusiva y el foro deben ser también razonables. Así el art.
604 de la Ley de la Navegación adopta varios contactos alternativos: lugar de
celebración, lugar de cumplimiento o jurisdicción de los tribunales argentinos.
En los supuestos de normas materiales directamente aplicables a casos
multinacionales, éstas suelen determinar su propio ámbito de aplicación espacial
específico, sobre todo en las normas convencionales. Aquí su adecuación al Derecho
Internacional Público surge de los mismos tratados (v.gr. art. 1º, Convención de las
Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías).
Cuando estas normas son internas, ellas pueden establecer
los contactosrelevantes. Si no se establecen, el contacto está dado por la jurisdicción
del foro mismo. Éste ha de ser razonable internacionalmente.
Ha de existir un razonable contacto entre el foro y el caso y entre el derecho
aplicado en la sentencia y el caso. La razonabilidad de tales contactos torna plausible
el reconocimiento de la sentencia en extrañas jurisdicciones si tal reconocimiento y
eventual ejecución resultan necesarias.
Según lo expuesto, el principio de razonabilidad de contactos es inherente al
derecho internacional público sobre jurisdicción legislativa y al derecho natural
subyacente o inmanente al D.I.Pr.
Por esta vía puede superarse la escisión entre positivismo y jusnaturalismo que
conduce a establecer la incomunicación absoluta entre lo que el derecho es y lo
que debería ser. No es real una separación total entre el derecho que es y el
que debería ser. En el proceso de establecimiento, interpretación y aplicación de las
normas se produce una continua reestructuración y reelaboración de los conceptos
jurídicos. El legislador hace las normas como estima que deberían ser. El juez
al interpretar y elaborar las normas aplicables se inspira en principios y valoraciones
conducentes a soluciones que considera como deberían ser. La decisión se aplicará
retroactivamente como si siempre hubiese sido el derecho vigente.
En el célebre caso "Vlasov" (Fallos, 246:87) la Corte redefinió el concepto de
"domicilio conyugal" a los fines de la aplicación del art. 104 de la entonces Ley de
Matrimonio Civil. Tal reestructuración normativa permitió respetar el "foro de
necesidad" argentino aventando una posible denegación de justiciaque la Corte juzgó
contraria al derecho internacional público. La temida grave dificultad de un
procedimiento en el extranjero hizo necesario abrir el foro argentino para hacer justicia
a la actora. No puede decirse que la Corte aplicó en "Vlasov" la norma como era sino
como ella estimó que debería ser.
Los principios generales del derecho internacional público y los principios generales
del D.I.Pr., integran el derecho positivo, y pueden también verse como un derecho
natural inmanente al derecho positivo (Francescakis, "Droit naturel et
droit international privé", Melanges Maury, t. I, Paris, 1960, págs. 75 y sigs.).
La positivización de esos principios generales no sólo se produce por vía de
regulación normativa sino también por obra de precedentes judiciales que, como el
sentado en el caso "Vlasov", han generado una jurisprudencia luego receptada por el
nuevo art. 227 del Código Civil argentino.
Finalmente cabe destacar como práctica internacional de los Estados la celebración
de tratados sobre la determinación de la ley aplicable a casos de D.I.Pr. que suponen
el principio general de razonabilidad de contactos. Además, aquella práctica
se extiende a tratados sobre la determinación de la jurisdicción internacional de los
tribunales nacionales y reconocimiento de sentencias extranjeras que excluyen
la exorbitancia o exceso de jurisdicción entre los Estados partes, lo cual supone
necesariamente admitir la búsqueda de contactos jurisdiccionales razonables. Ello
implica un reconocimiento inequívoco del principio de razonabilidad de contactos.
La literatura es enorme sobre la confluencia del derecho internacional público y
privado. He estudiado un libro de Millar que no hace referencia alguna a la literatura
latinoamericana. Sobre internet, ver Kohl, Jurisdiction and the internet, (2007). En
general v. Crawford, Brownlie's Principies of. Public Internacional Law, 8ed. P. 457 n.
1, 2012, ox.

§ II. Concepto del derecho internacional privado


A) Los casos jusprivatistas multinacionales

1. Localización multinacional de los casos


El caso concreto se presenta como un conjunto de hechos productores de una
situación que requiere o reclama en justicia la realización de conductas encaminadas
a solucionar tal situación. El caso vinculado al derecho privado, jusprivatista, puede
presentar hechos, situaciones, objetos, conductas relacionadas con varios Estados,
cuyos sistemas jurídicos resulten diversos. El caso jusprivatista aparece, entonces,
ligado a varios sistemas jurídicos nacionales, por lo que puede, en este sentido,
llamárselo "multinacional", suscitando un problema de derecho multinacional privado.
La extranjería de uno o de varios elementos del caso lo relacionan con una pluralidad
de sistemas jurídicos estatales. La problemática planteada por estos casos es
complejísima, y a esa complejidad no se la puede soslayar, porque ello implicaría
traicionar su realidad. Y cuando esta realidad es traicionada por cualquier "teoría
simplificadora", se toma venganza, pues entonces se cierran los caminos de las justas
soluciones. El legislador, el juez, el asesor quedan presos por inadvertencia de los
sutiles matices de la problemática; y como a ellos también, en su obrar, lo primero que
se les pide es que sepan, se les puede igualmente reprochar la insuficiencia de
estudio y la prescindencia de consejo. Aunque eso sea obvio en cualquier problema
jurídico, no parece del todo innecesario destacarlo en esta materia.

2. Casos multinacionales totales y casos multinacionales


parciales
Ahora bien: en los casos jusprivatistas multinacionales se puede distinguir dos
dimensiones de su multinacionalidad. Una dimensión atiende a la multinacionalidad de
la situación problemática del caso, vinculada a varios sistemas jurídicos; otra alude a
la multinacionalidad de las conductasexigidas para su solución, que también puede
prevérselas vinculadas a varios sistemas. Por tanto, un caso puede ser multinacional
en ambas dimensiones o sólo en la primera, pues si no se da una situación
problemática multinacional, no será menester una solución de igual índole.
Consiguientemente, a fin de ubicar un caso por su relación con un sistema jurídico
nacional, parece prudente no sólo la localización de los hechos problemáticos del
caso, sino también la ubicación de las conductas exigidas para su solución. La
localización de las conductas que solucionan los casos podría obrar la localización del
caso entero.
En otras palabras: hay dos preguntas que formular a fin de una realista localización
de los casos. Una es: ¿dónde han ocurrido los hechos problemáticos? Otra es:
¿dónde tendrán que acontecer las conductas de solución?
Ambas nos hacen advertir, prudentemente, que no se puede examinar el caso tan
sólo en su dimensión temporal pasada, sino también en su proyecto de solución
futura. Tal análisis puede conducir a diversas perspectivas de localización espaciales.
El caso real presenta siempre un despliegue temporal, en el cual tanto aparecen los
hechos pétreos del pasado que originan el problema, cuanto las plásticas
posibilidades de conductas que debemos seguir para solucionarlo. Hay que seguir el
desarrollo espacial del caso en su historia total.
Lo expuesto, me parece, viene exigido por la misma prudencia jurídica que impone
fidelidad a lo real de los hechos (memoria), flexibilidad para captar situaciones
problemáticas nuevas (solertia), incluyendo su dimensión ordinativa, que orienta la
mirada hacia lo que aún no existe y estudia las conductas concretas por cuyo medio
se realizará el fin de la solución justa del caso (providentia) (cfr. Josef
Pieper, Prudencia y templanza, Rialp, especialmente págs. 51 a 74).
Nuevamente se observa la primera distinción entre casos multinacionales que
requieren una solución hacedera mediante el cumplimiento de conductas en un
territorio nacional, y casos que reclaman una solución por vía de conductas a cumplir
multinacionalmente.
Por ello, se propicia la siguiente clasificación de los casos.
Hay casos multinacionales totales y casos multinacionales parciales. En los
primeros, tanto la situación problemática del caso cuanto su solución real se hallan
vinculadas a varios sistemas jurídicos nacionales. En los segundos, sólo la situación
problemática es multinacional, vinculada a múltiples sistemas jurídicos nacionales,
pero su solución real, en cambio, es hacedera en el ámbito de un solo sistema jurídico
nacional, y sólo a éste se vincula.
Los ejemplos de la vida internacional de las personas son elocuentes. Supongamos
que un extranjero, domiciliado en el exterior, es dueño de un cuantioso patrimonio
multinacionalmente radicado, y hacia el fin de su vida decide domiciliarse en el país y
radicar todos sus bienes aquí. Si fallece dejando sus herederos domiciliados en
el extranjero, la sucesión mortis causae será parcialmente multinacional, pues la
transmisión de la herencia podrá cumplirse íntegramente en el territorio nacional,
donde se sitúa todo el patrimonio relicto. ¡Qué distinta es la situación de una herencia
totalmente multinacional cuyos herederos y bienes se domicilian y sitúan en los
lugares más variados del mundo! La solución de este caso reclama conductas a
cumplir en cada sistema jurídico nacional de radicación de bienes.
¿Podrá tal distingo dejar de traer consecuencias prácticas concernientes a las vías
de solución que se pueda seguir para hacer justicia en los diferentes tipos de casos
multinacionales?
Los casos multinacionales totales no se identifican con los casos
absolutamente internacionales que concibió Jitta, pues en éstos lo multinacional
puede también estar circunscripto a la situación problemática del caso sin que su
solución deba ser multinacional. Un caso absolutamente internacional (Jitta) puede
ser parcialmente multinacional en el sentido antes expuesto. La sucesión de
herederos domiciliados en el extranjero respecto de un patrimonio íntegramente
radicado en el país presenta un caso cuya situación problemática es
multinacional, aunque su solución es operable nacionalmente (caso parcialmente
multinacional). Sin embargo, el caso, desde su origen (muerte del causante), se
vincula con una pluralidad de sistemas jurídicos nacionales (caso
absolutamente internacional).
El caso parcialmente multinacional puede tener solución nacional total; el caso
totalmente multinacional puede tener solución nacional parcial. En el primero, la
solución del sistema jurídico nacional es autosuficiente; en el segundo, la solución
nacional es insuficiente. Una solución nacional es autosuficiente cuando puede
hacérsela efectiva plenamente; es insuficiente cuando sólo puede hacérsela efectiva
parcialmente. Las soluciones nacionales que no se puede hacer efectivas siquiera
parcialmente no son soluciones, sino, a lo sumo, declaraciones abstractas que
proyectan soluciones.
La clasificación propuesta tiene también otra implicancia, relacionada con los casos
multinacionales totales. Existen casos de esta naturaleza que no requieren una
solución multinacional mediante la ejecución de conductas impuestas por una
sentencia de condena. Sin embargo, se requiere que una solución sea reconocida al
menos en diversos sistemas jurídicos. No se trata ya de prevenir el fraccionamiento
de una herencia multinacionalmente localizada, ni de posibilitar el cumplimiento de un
pago que requiera ser enjugado con la realización de bienes situados en distintos
territorios jurídicos, sino, simplemente, de obtener que determinada situación jurídica
sea reconocida de modo uniforme en varios sistemas. Así, puede resultar necesario
que la validez de un matrimonio, de una adopción, de una fusión societaria, sea
reconocida multinacionalmente, a fin de prevenir matrimonios, adopciones o
fusiones internacionalmente claudicantes, esto es, válidos en un país e inválidos en
otro. Aun señalando la diferencia de matiz, se mantiene el criterio divisorio en su
plenitud, pues ese reconocimiento también supone una conducta de respeto y
sumisión a la situación jurídica declarada o constituida, de modo que se pueda
silenciar a quien se jacte en su contra o la impugne.

3. Proyecciones virtuales de la clasificación propuesta


Esta clasificación, en cuanto atiende a las probabilidades multinacionales
de solución del caso, se relaciona con la cuestión atinente a la
jurisdicción internacional de los Estados a los cuales se vincula la probable solución.
Los casos multinacionales parciales pueden ser solucionados en el ámbito de una
jurisdicción estatal; pero los totales requerirán una coordinación de jurisdicciones
estatales para su solución. Tal coordinación se pone de manifiesto, principalmente, en
el problema del reconocimiento o ejecución de sentencias extranjeras y en
las exigencias del auxilio judicial internacional.
Advierto que en los casos multinacionales totales, la determinación de los Estados
cuyos jueces asuman jurisdicción internacional se hace importantísima. De ahí que el
caso requiera la previa elucidación del Estado con jurisdicción internacional. Luego
surge el problema de la determinación de la solución sustancial del caso en virtud del
derecho aplicable. Además, ulteriormente habrá que indagar el reconocimiento
multinacional y, en su caso, la ejecución de la solución adoptada en una jurisdicción
nacional. En estos casos, tanto el desarrollo del proceso de solución, cuanto las
cautelas que durante su curso se adopte, podrán requerir el auxilio judicial
en extrañas jurisdicciones. Baste con lo expuesto sobre el tema en este lugar.
Volveremos a él desde otra perspectiva.

4. Actualidad o eventualidad de los casos


Siendo el caso una controversia actual o eventual, su problemática, como enseña
Goldschmidt, "surge ya si la controversia es eventual". Hay que agregar
que aun cuando la controversia sea extrajudicial, las partes no podrían prudentemente
prescindir de la probable decisión judicial a su respecto. Es verdad que el derecho
resulta aplicado en mayor medida por los abogados en sus estudios que por los
jueces, al menos en algunos países. Ciertamente, el derecho no sólo se halla en las
decisiones de los litigios judiciales. Empero, aun los asesores jurídicos preocupados
por prevenir controversias deben considerar la posibilidad de conflictos.
Consiguientemente, ante una eventual controversia jusprivatista multinacional, la
determinación de la hipotética lex fori es decisiva para ubicar el caso en el ámbito de
una o de varias jurisdicciones estatales. A fin de prever la hipotética decisión judicial
será menester, previamente, determinar la jurisdicción internacional de los posibles
tribunales ante los cuales puede ser presentado el caso. Esto, aun para el supuesto
de que nadie quiera actualmente llevar el asunto a la decisión de un tribunal estatal.
De ahí que se haya asignado tanto una función curativa como profiláctica a las
normas de conflicto y de jurisdicción internacional.
Tales funciones son inherentes, en rigor, a todas las normas de D.I.Pr. que más
adelante examinaremos, sean de conflicto, materiales o de policía. Y sirven
directamente a las previsiones de las partes interesadas. Ahora bien: lo que en este
contexto destacamos es la necesidad de localizar la eventualcontroversia —y,
obviamente, también la actual— en una jurisdicción estatal o en las concurrentes
jurisdicciones estatales ante las cuales se pudiera plantear directamente la decisión
del caso o indirectamente el reconocimiento o ejecución de tal decisión. Esto es
necesario porque cada jurisdicción tiene su propio sistema de normas para resolver el
fondo de los casos jusprivatistas multinacionales, aun existiendo algunas normas
comunes. No existe hoy una jurisdicción judicial internacional para nuestros casos. De
tal carencia se deriva la necesaria intervención de tribunales nacionales. Y la
necesidad de contar con hipotéticas decisiones judiciales nacionales no se excluye
ni aun en los supuestos de laudos arbitrales o contratos
"legislativamente inmunizados".
5. Los intereses multinacionales controvertidos
Los casos son conflictos entre partes con intereses contrapuestos en torno de una
potencia, objeto de la controversia, en cuanto ella atribuye un bien de la vida
pretendido por un interesado. Tal potencia controvertida debe ser entendida
sociológicamente como un aumento del poder vital en cualesquiera de sus
dimensiones espirituales o materiales. De aquí que el concepto de bien de la
vida como potencia no lleva consigo ninguna apreciación valorativa del enaltecimiento
vital que se alcanza por medio de aquel "bien". Si las controversias multinacionales
cuestionan una potencia en cuanto es pretendida por un interés, es necesario
determinar el concepto de interés a que hacemos referencia y analizar los conflictos
que originan los encontrados intereses multinacionales en los casos.
Cabe precisar el concepto de interés, desde la perspectiva jurídica, como la
representación de las potencias concretas que las partes pretenden alcanzar como
resultado de las controversias, sean éstas actuales o se prevea la posibilidad de que
se actualicen en el futuro. Nuestro concepto de interés arranca de Heck, quien lo
concebía como "apetito o tendencia apetitiva" encaminado a la satisfacción de una
necesidad vital (cfr. Heck, "Gesetzeauslegung und Interessenjurisprudenz", en Archiv
für die zivilistische Praxis, 112, pág. 11). Sin embargo, halla su precisión exacta en el
concepto de potencia que ha definido Goldschmidt: "todo cuanto asegura, enaltece y
prolonga la vida" (cfr. Introducción filosófica al derecho. Teoría trialista del mundo
jurídico y sus horizontes, 6ª ed., 1981, pág. 54). Nuestra tesis con relación a estos
dos autores y conceptos respectivos de interés y potencia afirma que el concepto
jurídico de interés, según Heck, debe ser reducido a la categoría jurídica sociológica
de potencia, según Goldschmidt. Tal reducción conduce a la consecuencia
metodológica de no asignar al interés un valor de criterio decisorio de las
controversias. El interés no valora: es valorado; el interés no proporciona el criterio de
solución del caso: es valorado por la justicia que ordenará los intereses en conflicto.
Hay que reducir el concepto de interés ordenador de soluciones (Heck) al concepto
de interés reducido a su dimensión sociológica dentro del mundo jurídico como apetito
de una potencia. En este orden de conceptos, el interés no es ordenador de
soluciones; el interés es ordenado por la solución justa del caso. Para Heck, el interés
manda; para nosotros, es mandado.
Ahora bien: el interés no es la potencia, sino la representación de la potencia por la
parte que la pretende en una controversia. Tal concepto de interés sólo puede
funcionar como categoría jurídica sociológica, indispensable para el análisis realista
de las controversias, pero esencialmente inepto para indicar los criterios de valoración
del orden que deben guardar precisamente los mismos intereses en conflicto y, por
consiguiente, de la solución justa de la controversia.
En los casos multinacionales jusprivatistas, las potencias se hallan visualizadas
como intereses privados, esto es, pretendidas como "suyas" por personas privadas.
Por ello habrá intereses "multinacionales" controvertidos si las partes tienen intereses
nacionales distintos. Empero, aquí los conceptos pierden nitidez y manejamos
palabras erizadas de multívocas imprecisiones. Si hemos definido el interés, ahora se
trata de acotar la idea de "interés nacional". Nuevamente hay que partir de las
personas privadas. Cabe entender que existe interés nacional si la persona que
persigue una potencia ostenta determinada nacionalidad, o se domicilia en
determinado país o ha radicado capitales en un país, o la potencia perseguida se
vincula a la economía de ese país. Advirtamos desde ya la importante diferencia de
matices. Si un exportador domiciliado en Buenos Aires vende mercaderías a un
importador de Méjico y se controvierte el pago de las mercaderías vendidas, la
potencia dineraria que persigue el exportador de Buenos Aires, ¿puede ser calificada
de "interés argentino"? Supongamos que nuestro exportador es nacional argentino y
dueño exclusivo de su empresa exportadora. Aun así, ¿está en juego un interés
nacional argentino en la controversia? Parece indudable que está en cuestión
el interés de unnacional, argentino, aunque no es claro si también lo está
un interés nacional argentino.
Los Estados nacionales, con el fin de regular la organización del comercio exterior
e interior, inciden en los intereses privados de los comerciantes, limitándolos,
condicionándolos o prohibiéndolos en aras de intereses generales que los Estados
defienden, al menos en el ámbito de sus jurisdicciones nacionales. De tal modo,
nuestro exportador podrá verse impedido de enviar cierto tipo de mercaderías que
el interés general imponga destinar exclusivamente al comercio interior.
Paralelamente, el importador emplazado en Méjico podría sufrir, por la preeminencia
de intereses generales mejicanos, una interdicción de importar o, en otros casos, una
prohibición de transferir las divisas necesarias para pagar el precio de las mercaderías
al exportador de Buenos Aires. Éstas y otras muchas repercusiones de los intereses
públicos de los países sobre los intereses privados de los comerciantes dan lugar a
una acumulación de intereses (públicos y privados) de diversa nacionalidad, que
designamos aquí como "multinacionales".
La descripción sociológica de los intereses multinacionales que se controvierte en
el D.I.Pr. quedaría desdibujada si no se advirtiera los modos típicos y atípicos de
agruparse y fortalecerse que dichos intereses suelen presentar en un panorama
realista de los supuestos sociológicos del D.I.Pr., esto es, de los intereses que
mueven la casuística del "mundo multinacional de los negocios". Los comerciantes
particulares se asocian a fin de organizar y robustecer sus intereses profesionales
comunes, en uniones de muy diversa índole. Entran en el escenario sociológico,
entonces, intereses privados multinacionalmente asociados, cuyas fuerzas
también inciden de modo significativo sobre los negocios individuales del
comercio internacional (cfr. Philippe Kahn, La vente commerciale internationale, Paris,
1961, especialmente págs. 17 y sigs.).
Los grupos económicos se organizan por medio de participaciones societarias y de
negocios multinacionales entre sociedades tendientes a la celebración de contratos de
dominación, de transferencia de beneficios, de comunidad de beneficios, de arriendo,
de explotación, de cesión de explotación, de asociación momentánea, de joint
venture, de agrupación de interés económico. La dimensión socioeconómica
del D.I.Pr. debe contar con estas realidades de nuestro tiempo.
Los Estados nacionales se unen también a fin de organizar sus fuerzas de control
del comercio internacional, guiados por necesidades de defensa de sus intereses
generales. Otras veces, adoptan conductas antagónicas frente a otros Estados.
Los Estados nacionales se han lanzado también a la práctica de las actividades
comerciales e industriales, y aparecen contratando con personas privadas extranjeras,
dando origen a controversias actuales o eventuales entre intereses generales de los
Estados nacionales e intereses privados de empresas extranjeras co-contratantes.
Los organismos internacionales celebran contratos con personas privadas que
suscitan casos en los cuales pueden entrar en colisión intereses privados
con intereses de aquellos "representantes de la humanidad".
Es verdad que resulta ambiguo llamar "intereses multinacionales", a los que se
debate en la dimensión sociológica del D.I.Pr. actual. Pero no es menos imprecisa la
terminología de "intereses internacionales", "transnacionales" o "supranacionales". En
este aspecto del D.I.Pr., la palabra "multinacional" parece más adecuada para señalar
la múltiple nacionalidad de los intereses en conflicto. En todo caso, no es tan
imprecisa la descripción que antecede de lo que se ha titulado "intereses
multinacionales". A esa realidad aluden estas palabras.
La dinámica concreta de los intereses que se vinculan a un "caso real", no puede
escindirse aislando los intereses privados de los públicos. Se trata de una síntesis
concreta y total en la cual, sólo de modo analítico, y no siempre con resultados claros,
se puede distinguir en aquella unidad real los aspectos "jusprivatistas" de los
"juspublicistas". En este orden de ideas, cabe la referencia a Aristóteles: "El todo es
una misma cosa con lo que se compone de algo, pero no a la manera de un montón,
sino a la de una sílaba, que tiene como un todo su propio ser pues la sílaba no es las
letras..." (cfr. Metafísica, libro VII, cap. 17). Así es el caso "jusprivatista" multinacional
en su realidad, y no como recorte ideal de la realidad impuesto por cualesquiera
categorías normativas. Es forzoso, pues, contemplar incluso las incidencias
juspublicistas en los intereses privados de los casos jusprivatistas multinacionales, si
es que se quiere ver su totalidad real. ¡Déjese hablar dócilmente el jurista por la vida
del caso! Y no quiera encerrarlo súbitamente en categorías normológicas, antes de
que los hechos puedan comunicarle las misteriosas fuerzas de su
realidad incanjeable.
Las novísimas realidades del mundo jurídico jusprivatista multinacional obligan
también al jurista a enfrentarse con lo súbito de casos sin precedentes. Sepa,
entonces, saltar sobre lo inesperado con objetiva perspicacia y flexible mirada, a fin de
hallar soluciones justas y crear las estructuras normativas adecuadas.

6. La incidencia de intereses generales en los casos


"jusprivatistas" multinacionales
Cabe hoy más que nunca padecer la ilusión del siglo pasado, según la cual el
derecho privado nada tendría que ver con los intereses generales, sino sólo con
los intereses de las personas privadas. Ello puede conducir hoy, peligrosamente, a
considerar juspublicistas muchos aspectos de la vida jurídica de las personas
privadas influidos por intensos intereses generales. Aquí sostenemos que el derecho
privado no se desentiende de regular incluso intereses generales, desde el momento
en que el legislador actúa siempre que la sociedad y su bien común están
comprometidos. Por tanto, no cabe calificar de juspublicistas las controversias
eventualmente emergentes de la vida internacional de las personas privadas porque
en tales controversias incidan, repercutan, intereses generales más o menos intensos
que alteren, limiten, suspendan o de cualquier modo afecten la propia conducta
debida por las partes en sus relaciones internacionales. Lo dicho vale también para el
derecho privado. En el D.I.Pr. son frecuentes estas interferencias; pero en modo
alguno producen una suerte de novación del derecho privado en derecho público.
Siempre existe interés social en la regulación de las relaciones privadas. Empero,
según una feliz observación de Henri Batiffol, si con el pretexto de cierto interés social
se acude a calificaciones juspublicistas, desaparece el derecho privado.

B) El fin y los principios

1. Principio de uniformidad
El fin del D.I.Pr. es realizar las soluciones justas de los casos jusprivatistas
multinacionales. Realizar las soluciones justas, no declararlas meramente. El caso
tiende a su solución justa, como todas las cosas tienden a su perfección. En la justicia
que pueden obrar los hombres aparece la escisión entre su esencia y su existencia, al
modo en que la "creatura 'es' solamente su ser en germen (in potentia); ella 'se hace'
lo que es al realizarse". La realización de la justicia requiere ese llegar a ser
quizá inalcanzable. La justicia, como bien del caso, tiene carácter de meta y punto
final. El bien o la justicia es, pues, aquello hacia lo que el caso naturalmente tiende. La
justicia es, entonces, el fin y la perfección del caso. Pero no siempre; y en nuestra
materia difícilmente este fin se alcanza. La sindéresis jurídica dictamina que el caso
debe estar dirigido hacia lo que naturalmente tiende.
En este orden de ideas, el fin del D.I.Pr. consiste en realizar la solución justa de la
totalidad e integridad multinacional de los casos jusprivatistas. A tal plenitud tienden
naturalmente los casos, y no a su mutilación en diversas partes o aspectos
nacionales. Tienden hacia una solución de todo el caso. Por ello, a tal unidad de
solución integral debe llegar. Sin embargo, frecuentemente sólo es asequible la
solución de una parte nacional del caso o unas cuantas soluciones parciales de él.
Generalmente, los casos multinacionales son decididos y regidos por autoridades
nacionales de diversos países. Si no existe una coordinación y cooperación de
estas autoridades nacionales, el fraccionamiento será un límite obstativo al
perfeccionamiento de una solución del caso. He aquí, pues, el principio
de uniformidad de solución del caso. La decisión ha de ser siempre la misma,
cualquiera que sea el país donde la sentencia se hubiese pronunciado
("ohneUnterschied, ob in diesem oder jenem Staate das Urteil gesprochen werde":
Savigny, System des heutigen römischen Rechts, vol. VIII, Berlin, 1849, pág. 27; trad.
francesa: Guénoux, Paris, 1881, pág. 30). Este principio fue descubierto por Savigny y
actualmente se lo llama "principio de armonía internacional de soluciones", "de
uniformidad", "de mínimo de conflictos", "de seguridad". Sólo él puede efectivamente
prevenir la iniquidad del forum shopping, que permite a las partes especular con la
elección de una jurisdicción nacional para sacar ventajas con la elección unilateral del
derecho aplicable. He aquí una justificación objetiva de la aplicación de un
derecho extranjero por un tribunal nacional. Ahora bien: tal uniformidad requiere
reciprocidad, pues sin recíprocos reconocimientos de decisiones y aplicaciones de
derechos, no habría unidad.

2. Principio de efectividad
El principio de uniformidad de solución, en rigor, expresa también, de modo
implícito, el principio de integridad de solución, pues no habría una solución del caso
si no fuera de la totalidad de él. De ahí que resulte insuficiente entender, "desde el
punto de vista nacional", que la "verdadera finalidad del D.I.Pr. consiste en el logro de
la justicia dentro de la comunidad nacional". Limitarse a buscar la justicia dentro de la
comunidad nacional no resulta adecuado a la realidad de los casos totalmente
multinacionales, tan frecuentes en la actualidad. En cuanto tales casos requieren en
justicia una solución, habría que reconocer la insuficiencia señalada.
Una cosa distinta es determinar en qué medida es realizable la uniformidad de
soluciones, en las variables circunstancias históricas del derecho positivo. Destaco
que no siempre dichas circunstancias impiden la uniformidad. Y, sobre todo, subrayo
que muchas veces la favorecen. No cabe, pues, necesariamente, adoptar una actitud
pesimista o escéptica. Al menos, es dable confiar con razonable optimismo. El punto
de vista internacional no es irreal. El principio de uniformidad es
de inspiración internacional, pues se ajusta a la realidad objetiva de los casos antes
estudiados: en rigor, esta realidad determina el principio de uniformidad. Al principio
de la solución justa en la comunidad nacional (Goldschmidt) podría considerárselo
suficientemente adecuado a los casos multinacionales parciales, ya definidos; no a los
casos multinacionales totales. Hemos de ver luego que el advenimiento de
convenios internacionales y los intereses en juego, suficientemente poderosos para
provocar la uniformidad convencional y consuetudinaria, impiden juzgar ya que el
punto de vista internacional sea irreal. Afirmamos lo contrario: en algunos asuntos,
sólo el punto de vista internacional es el real.
Consiguientemente, el principio de efectividad de la solución reclama también un
punto de vista internacional para garantizar la eficacia del principio de uniformidad.
Cualquier declaración universalista meramente nacional sería abstracta sin una
efectiva coordinación internacional. De ello se desprende, a nuestro juicio, que al
principio de efectividad no debe considerárselo sólo como límite al principio de
uniformidad, sino especialmente como su complemento necesario. La uniformidad
efectiva: he aquí el principio, pues de no haber efectividad en la solución uniforme,
ésta no sería realizada.
3. Una justa solución uniforme
Empero, tampoco basta realizar efectivamente una solución uniforme. Lo decisivo
es realizar una justa solución uniforme. Es necesario que reine la justicia en la
solución sustancial del caso. La exigencia parece demasiado apremiante; el ideal,
demasiado alto. Y en verdad es así. Se trata de alcanzar un bonum arduum
futurum con humilde magnanimidad.
El D.I.Pr. no puede desatender dicha exigencia y ha de ponerse en camino hacia su
fin.
Podría parecer que la justicia material no interviene sino excepcionalmente en
el D.I.Pr. Es en la excepción de orden público, se dice, que aparece en
casos excepcionales la prevalencia del ideal de la solución materialmente justa del
caso, en detrimento de la localización internacionalmente justificada. Pero en realidad
no es así.
En primer lugar, porque en algunas materias se procede a unificar directamente la
solución sustancial de los casos jusprivatistas internacionales (v.gr., transportes,
compraventa, pagos internacionales).
En segundo lugar, porque los criterios de localización a veces persiguen una
finalidad de justicia material. Así, al lugar de celebración del matrimonio se lo elige
como criterio localizador y selector del derecho aplicable a la validez de aquél con
miras al favor matrimonii y a la legitimidad de los hijos, al favor filiorum matrimonii. El
mismo principio conservatorio aparece guiando la elección del derecho aplicable a las
formas testamentarias (v.gr., art. 3638, Cód. Civ. arg.) y contractuales (art. 1181, Cód.
Civ. arg.). Destaco el favor negotiorum patriae del art. 14, inc. 4º, del Código Civil
argentino. Generalmente, la ley personal en materia de capacidad cede frente a la ley
del lugar de celebración del contrato a fin de proteger el comercio local. La exigencia
de que los derechos domiciliarios del adoptante y el adoptado concuerden (art. 23,
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940) conduce al magis
valet certitudo quam favor adoptionis. En cambio, la elección de derechos
alternativamente aplicables tiende a favorecer la validez de los actos (v.gr., de la
legitimación de los hijos).
En tercer lugar, puede resultar necesaria la adaptación sustancial de diversos
derechos aplicables a diferentes aspectos de un caso.
Y, en definitiva, aun concibiendo el orden público como cláusula de reserva en la
norma de conflicto, ciertamente los principios de orden público inherentes al derecho
vigente en una jurisdicción estatal siempre rigen los casos, pues aun tratándose de la
aplicación de un derecho extranjero, la solución que éste asigne al caso debe respetar
aquellos principios. Siempre será necesaria la comparación material, entre la solución
proyectada por el derecho aplicable y los principios de orden público. Tal comparación
no es excepcional, sino precisamente normal. Lo excepcional será la exclusión de la
solución extranjera por contradecir los principios de orden público. Dicha exclusión del
derecho extranjero normalmente competente, y su sustitución por el derecho
propio excepcionalmente competente, es lo que caracteriza la índole excepcional de
la cláusula. Es decir que los principios siempre funcionan controlando, críticamente
y sustancialmente, la solución del caso proyectada por el sistema jurídico extranjero
competente según las normas de conflicto del foro.
Al destacar el funcionamiento normal, general e incondicional de los principios
señalados, creemos poner en evidencia que ningún D.I.Pr. del mundo se desentiende
de la solución sustancialmente justa del caso, ni aun cuando lo someta, mediante una
norma de conflicto, a un derecho eventualmente extranjero.
Se podría decir, entonces, que el D.I.Pr. de un país, cuando somete el caso a un
derecho extranjero, acepta la solución foránea derivada de la reglamentación del
derecho extranjero competente que se pueda juzgar como una conclusión o
determinación derivada de los principios del derecho material propio: tanta es la
importancia valorativa de los principios fundamentales de la lex fori. Se requiere, pues,
una armonía de principios materiales en la lex causae y la lex fori.
Invirtiendo la fórmula conflictualista, podríamos expresar que todos los casos
jusprivatistas multinacionales están regidos por los principios fundamentales de la lex
fori, determinados e individualizados, según las materias, por la solución que adopte
la lex causae elegida en la norma de conflicto de la lex fori. Es más: aquellos
principios prevalecen frente a estas soluciones en supuestos de conflicto material.

4. Elección, creación, autolimitación


A fin de realizar una justa solución uniforme del caso, caben tres posibles
determinaciones del principio de uniformidad, siendo que este principio general
es incompleto. Según una determinación, se puede buscar la justa solución uniforme
mediante la elección justa del derecho más estrechamente relacionado con el caso
multinacional, y la ulterior solución material del caso en virtud de ese derecho. Según
otra determinación, se puede hallar la solución mediante la creación de un derecho
especialmente elaborado para adaptarse a la naturaleza del caso jusprivatista
multinacional.
Es de advertir que aun la primera determinación, que persigue la justa localización
del caso mediante el hallazgo de su "sede" (Savigny), de su "centro de gravedad"
(Gierke) o del derecho con el cual el caso "está más estrechamente conectado"
(Westlake), busca, indirectamente, la justa solución material del caso. Esta idea
localizadora se halla presente también en la finalidad de "respeto positivo al
derecho extranjero", en la justicia indirecta de la elección del derecho aplicable al
caso, Internationales privatrechtliche Gerechtigkeit, y en la investigación del derecho
que presenta la relación más próxima con el caso. Todas estas concepciones pueden
ser consideradas una profundización de la tesis central de Savigny.
Todavía cabe distinguir otra determinación del principio general. Se trata de
la autolimitación de los derechos estatales con sus respectivas esferas de aplicación a
los casos. Si esta autolimitación fuese perfectamente coordinada, se podría alcanzar
una solución uniforme. Así, por ejemplo, si todos los países autolimitasen su derecho
aplicable a los inmuebles situados en sus territorios (v.gr., art. 10, Cód. Civ.), a
un inmueble siempre se le aplicaría el mismo derecho.

C) Las normas y sus métodos

1. Las normas de conflicto y sus fundamentos metodológicos

a) Método de elección justa


La norma de conflicto se caracteriza por dar solución al caso mediante la
elección indeterminada del derecho material nacional o de un derecho
material extranjero. Así, v.gr., cuando el art. 3283, Código Civil argentino, ahora art.
2644 del nuevo Código, sometía la sucesión multinacional al derecho del último
domicilio del causante, eligía indeterminadamente el derecho competente. La elección
se determinará o precisará con la ubicación concreta del último domicilio del causante.
Lo típico de la norma de conflicto radica en su elección alternativa e indeterminada del
derecho aplicable, eventualmente extranjero. Mediante dicha elección se localiza el
caso multinacional, indicándose el derecho competente para solucionarlo. Se puede
llamar a este método, pues, "localizador", "nacionalizador", "indirecto", porque
brinda indirectamente la solución material designando el derecho que decidirá
sustancialmente el caso. También se lo puede llamar "método de elección", siguiendo
una tradición inglesa muy significativa (choice of law). No se trata de decidir la
aplicabilidad o inaplicabilidad del derecho material del juez (lex fori), sino la
aplicabilidad del derecho material del juez o la de un derecho material extranjero. La
elección puede determinarse tanto mediante la aplicación de la lex fori cuanto
mediante la de un derecho extranjero. Lex fori y derecho extranjero están en pie de
igualdad para la elección indeterminada de la norma de conflicto y, en este sentido, tal
elección es neutral. Esta neutralidad de la elección indeterminada de la norma de
conflicto ha sido considerada una característica esencial del D.I.Pr. stricto sensu.
Dicha neutralidad se refiere a la falta de preferencia por el contenido de los derechos
materiales que pueden ser objeto de elección.
Ahora bien: pese a que la lex fori y la ley extranjera están en pie de igualdad en
cuanto a la elección del derecho aplicable, en cuanto a la aplicación del derecho
competente la ley extranjera está subordinada a los principios fundamentales de
orden público de la lex fori.
El caso multinacional presenta relaciones con varios sistemas jurídicos nacionales.
Tales relaciones, empero, no son todas de igual importancia, por lo cual se hace
necesario descubrir las razones que puedan sustentar un orden jerarquizado de
aquellas relaciones. Si un caso multinacional se relaciona esencialmente con un país,
a pesar de sus múltiples relaciones con otros, a esa relación "esencial" se le reconoce
una suerte de poder centralizador, localizador del caso y, por tanto, capaz de
nacionalizarlo en un país de los varios vinculados a él. Desde esta óptica localizadora,
"los casos pertenecen, según los diversos elementos que los componen, a un país o a
otro, o a varios a la vez". Por tanto, el tratamiento de los casos debe considerar esa
pertenencia. Hay que encontrar, pues, la nacionalidad de los casos multinacionales.
Es interesante subrayar este principio, según el cual la solución justa del caso
multinacional debe ser buscada comenzando por indicar con justicia la nacionalidad
del caso. He aquí el principio de nacionalidad de los casos multinacionales. Pero ¿qué
razones son las que justifican que una relación, un contacto esencial del caso, pueda
erigirse en el imán rector de él?
Las partes o los terceros interesados en los casos pueden razonablemente
considerar que algún género de casos se vincula esencialmente a determinado país,
adoptando soluciones prescriptas por el sistema jurídico de tal país. He aquí el criterio
de nacionalización de las partes y algunos terceros que sirve de justificativo para no
apartarse luego de tal localización previa, por el grave riesgo de violar las previsiones
de aquéllos y, por consiguiente, la defensa de los derechos basados en dichas
previsiones.
Además, es evidente, desde el punto de vista del derecho internacional público,
que cada Estado tiene derecho al ejercicio de su potestad jurisdiccional sobre las
controversias que caen bajo su ámbito de validez estatal.
Sin embargo, el que los diversos países puedan adoptar independientemente los
criterios de nacionalidad de los casos multinacionales no deja de implicar una extraña
paradoja, por más que el hábito con que nos enfrentamos al D.I.Pr. positivo nos haya
hecho perder esa capacidad de asombro. Si cada país adoptara sus criterios de
nacionalidad de los casos, podría ocurrir que un caso multinacional fuese considerado
como perteneciente a dos o más países; he aquí el caso fácticamente multinacional y
sometido a dos o más derechos nacionales (jurídicamente multinacional). Puede
también acontecer que un caso multinacional no sea juzgado como perteneciente a
ningún país (caso multinacional apátrida). Ahora bien: este camino puede conducir,
entonces, a una acumulación de soluciones o a un vacío de solución; en ambos casos
se carece de una solución. La raíz de la paradoja reside en que por medio de criterios
de localización nacionales se busca dirimir controversias multinacionales.
El derecho natural impone, en esta materia, una elección justa del derecho nacional
aplicable al caso. Se trata de una elección, y no de varias. Y de una elección
razonable. He aquí un principio de derecho natural inmanente al D.I.Pr. positivo.
Tal principio, que señala lo justo natural, requiere el complemento de lo justo legal y
positivo. Su evidencia no alcanza a iluminar por sí misma las soluciones particulares
que se debe adoptar para poner en funcionamiento el principio de nacionalidad. Hay
que investigar para ello el orden del ser de los casos concretos, sean éstos generales
o individuales. El principio de nacionalidad reparte o, mejor, sirve de criterio de reparto
de los casos multinacionales entre los diversos países, respetando la pertenencia
esencial de los casos a los países. Asentado el principio de respeto al sistema jurídico
nacional en que gravita el caso, urge luego determinar los criterios especiales de
gravitación o conexión en virtud del análisis de la naturaleza concreta de los casos.
Esa determinación del principio requiere la positiva decisión del arbitrio legislativo. La
razonabilidad de la determinación se mide por la adecuación de lo positivamente
decidido al fin que persigue el principio. La elección de una conexión irrelevante del
caso con un sistema jurídico destruiría el fin que persigue el principio: la elección de
un derecho próximo. He aquí, también, un problema de gradualidad que admite un
corte necesario para la decisión legislativa.
En cuanto a las determinaciones del principio de mayor proximidad, ellas sólo
requieren una probabilis certitudo, pues no es dable alcanzar en esta materia más que
una certeza jurídica basada en la probabilidad. Si una determinación del principio es
tan probable como otras, este equiprobabilismo de las diversas determinaciones del
principio autoriza una libre elección legislativa basada en la conveniencia práctica. Se
trata de analizar las razones de mayor o menor peso que puedan sustentar las
conexiones probables. Habrá que estudiar concretamente por ejemplo, qué razones
fundan la conexión domiciliaria y compararlas con las que sostienen la conexión de
nacionalidad. Y así con las conexiones del lugar de celebración, de cumplimiento, de
producción de un hecho.
En cuanto a la unidad de elección antes requerida, cabe observar que ella se
alcanza por vía de acuerdos multinacionales entre los países sobre la elección común
de un criterio nacionalizador. El caso multinacional se soluciona por aplicación del
mismo derecho nacional elegido por acuerdo multinacional. Hay un deber de actuar
de los países a fin de celebrar dichos acuerdos. He aquí un deber o una obligación de
celebrar tratados, impuesto por el derecho natural inmanente al D.I.Pr.
Cuando el método de elección es nacional, seguido por el D.I.Pr. de un solo país,
por un conjunto de países en convenios internacionales o por un tribunal internacional,
se presenta siempre una cuestión común, que debe ser examinada previamente a
toda otra consideración de perspectivas nacionales, internacionales o supranacionales
del método de elección.
Si el caso se relaciona con una pluralidad de sistemas jurídicos aplicables, se
puede comenzar por un estudio de la índole de tales relaciones o vinculaciones del
caso con dichos sistemas, a fin de hallar la relación o vinculación, o el conjunto de
relaciones, que resulte de importancia o gravitación decisiva para la solución del caso.
Seleccionada, elegida, la relación más importante del caso con un sistema jurídico, la
solución del caso puede ser alcanzada mediante la solución que daría a un
caso interno ese sistema jurídico. La relación elegida indica el sistema jurídico del cual
se podrá extraer la solución del caso. He aquí el método localizador de las relaciones
jurídicas debido a Savigny. Este método es indirecto, pues la solución que asigna al
caso proviene de la elección de un derecho nacional, llamado a proporcionar la
decisión de fondo, sustancial, del caso.
Lo decisivo radica en hallar la conexión más esencial o próxima del caso con un
sistema jurídico, o, excepcionalmente, con más de uno. Por ello se plantea ya, en este
aspecto, un problema de verdadera raíz jusfilosófica en torno de la cuestión de saber
si la conexión o las conexiones esenciales del caso aparecen dadas en la naturaleza
del caso y, por consiguiente, sólo faltará que el legislador las reconozca
positivamente, plegándose a la naturaleza del caso regulable, o, contrariamente, si
tales contactos sólo se constituyen como relevantes por obra de elección normativa y
su valor resulta dependiente de la voluntad del legislador. Una concepción
jusnaturalista racionalista hace reposar el fundamento de las conexiones concretas en
normas particulares de derecho natural (von Bar, Frankenstein).
Sin intentar aquí una crítica exhaustiva de tales concepciones, es éste el lugar para
asentar la tesis según la cual los principios del derecho natural sólo imponen, en esta
materia, elecciones razonables de las conexiones concretas, dejando librada, empero,
la determinación de las elecciones al legislador positivo, que las seleccionará con
miras a las situaciones históricas de la casuística, con flexibilidad prudencial (solertia).
Este punto de vista clásico del jusnaturalismo puede esclarecer una cuestión
importante de la metodología actual del D.I.Pr.: la que persigue la
unificación internacional de las conexiones por medio de tratados.
El principio de razonabilidad de las conexiones descalifica las que hacen depender
la solución de un caso multinacional de un derecho carente de cualquier justificación
razonable para darla. Tales conexiones arbitrarias perpetran o un secuestro del caso
o un destrozo de él. Ninguna de ambas va destinada al fin de hacer justicia en el caso
multinacional; persiguen el sometimiento del caso al sistema jurídico propio por
considerar que resulta preferible a cualquier otro relacionado con él, aunque sea más
próximo. Empero, no se puede sustentar tales conexiones en criterio de justicia
alguno.
Hay que apresurarse a resaltar la diferencia que existe entre la elección arbitraria
de conexiones injustas de secuestro o fraccionamiento y la elección de conexiones
que persiguen la sumisión del caso al sistema jurídico propio por razones de interés
nacional. Frente a los casos multinacionales, los países necesitan, en determinadas
materias, someter algún aspecto o todo el caso al derecho propio, a fin de
proteger intereses nacionales vinculados a la organización política, familiar,
económica o social del país, cuya observancia es requerida en todos los casos y, con
frecuencia, en casos multinacionales precisamente. Estas conexiones de remisión al
propio derecho hallan su justificación en los fines públicos de los Estados nacionales
con los cuales los casos multinacionales se relacionan. Modernamente, los países de
la comunidad internacional se reconocen incluso recíprocamente este poder en la
esfera interna, que repercute en la casuística multinacional, ejercido para cumplir los
fines enunciados.
En todos los supuestos considerados, el método de elección, que culmina con la
sumisión del caso al sistema o a los sistemas jurídicos nacionales elegidos, resulta un
método indirecto porque no proporciona directamente la solución de justicia material
(jusprivatista) del caso, sino por medio de la selección del derecho justificado
multinacionalmente para darla. Por este método se realiza la justicia sustancial
jusprivatista sólo mediante la función instrumental que cumplen las conexiones justas.
El profesor Gerhard Kegel, de Colonia, ha llamado a esta
justicia instrumental Internationalesprivatrechtliche Gerechtigkeit. Decididamente,
hemos acogido la idea de una justicia indirecta en el D.I.Pr., especial y previa a la
justicia material de la solución del caso. Hemos traducido el giro alemán por
la expresión castellana "justicia indirecta", pues parece reflejar mejor su sentido
original y, además, no limita la función de la justicia en el D.I.Pr. sólo a la
justicia indirecta, que a nuestro juicio es una posible manera de operar la justicia en la
materia, pero no la única. Podríamos también llamarla una justicia de conexiones,
para distinguirla de la justicia de la solución material conectada.
El fin del método de elección es hallar una solución del caso multinacional —o de
alguno de sus aspectos— mediante el funcionamiento del derecho nacional más
justificado para brindarla. Ahora bien: para que un caso totalmente multinacional
pueda alcanzar una solución, y no dos o más soluciones distintas, se requiere que los
países en cuyo territorio se deba operar la solución concuerden en la elección de un
derecho nacional aplicable. La elección uniforme no excluye que se elija dos derechos
nacionales aplicables. Así, v.gr., se puede elegir de modo uniforme someter la validez
de la adopción a los derechos domiciliarios del adoptante y del adoptado
acumulativamente, sin que ello quebrante la unidad de solución del caso, pues la
adopción será válida para todos los países que hayan acordado la elección
acumulativa siempre que lo sea según dos derechos.
Si se persigue el hallazgo de una solución, es indispensable que el caso sea
resuelto por el mismo o los mismos derechos aplicables en virtud de una elección
única o convergente. En cambio, si a un caso totalmente multinacional se lo somete a
varios derechos distintos, según las elecciones unilaterales de sistemas jurídicos
nacionales diversos, de modo que en un país el caso sea solucionado por un derecho
y en otro por otro derecho, entonces no habrá una solución del caso, sino varias
soluciones de partes nacionales del caso multinacional. Paradójicamente, el caso
multinacional total se convertiría, por medio de las elecciones nacionales divergentes,
en un caso multinacional partido, pero no exactamente en un caso multinacional
parcial, pues la solución que se le daría no sería del caso entero, como ocurre en este
último.
El caso multinacional partido sigue reclamando una solución uniforme
multinacional. Lo que ocurre es que las elecciones nacionales lo rompen en partes
nacionales a las cuales se les aplicará las soluciones nacionales. Aparentemente, ya
no existen más que casos nacionales. El caso multinacional se ha diluido bajo las
aguas borrascosas de elecciones nacionales contradictorias. El testador, por ejemplo,
ya no podrá meditar en su herencia futura como si fuese una sola herencia (caso
multinacional total). Tendrá que sacrificar su óptica unitaria y pensar en tantas
herencias futuras cuantos países de radicación de bienes relictos haya implicados.
Será mejor que abandone la ilusión de disponer de su herencia multinacional y se
atenga a la realidad del caso multinacional partido en que aparecerán los bienes
relictos como herencias argentina, inglesa, alemana, italiana.
Hay que hacer resaltar aun la diferencia que hay entre un caso nacional
absolutamente interno (v.gr., una herencia absolutamente argentina) y un caso
multinacional partido (parte argentina de la herencia multinacional). Aquél es
realmente nacional; éste es multinacional, pero despedazado en varios "casos"
nacionales. El caso multinacional roto no se podrá convertir en una pluralidad de
casos nacionales enteros, así como una sociedad multinacional partida no es una
pluralidad de sociedades nacionales enteras. He aquí la causa de justificación de las
elecciones conducentes a una solución, pues una pluralidad de soluciones del caso
no configura ninguna solución si éstas son contradictorias; si no son contradictorias,
en rigor, existe unidad de solución. Es lírico suponer falta absoluta de contradicciones.
Si hay concordancia internacional (entre varios Estados) sobre la justicia de una
elección, aunque esa concordancia sea relativa valdrá más que una elección más
justa pero nacional. Además, si una elección internacional justa conduce a la
aplicación de un derecho nacional que se estime materialmente injusto, siempre será
posible corregirla a posteriori.
Se observa elecciones únicas y elecciones convergentes. No hay dificultades en
comprender el funcionamiento de una elección única (v.gr., se elige el derecho del
lugar de celebración, el del domicilio). En cambio, la elección convergente opera
mediante elecciones diversas pero que conducen, por circunstancias especiales de
los supuestos de hecho, a la aplicación de un mismo derecho y, por tanto, de una
solución única del caso. Supongamos que se considera nacional de un país a quien
se domicilia en él y solicita su nacionalidad. Las elecciones del derecho de la
nacionalidad y del domicilio de esa persona conducen a la aplicación de un mismo
derecho elegido, aunque por vías electivas diversas, pero convergentes. Se alcanza
este resultado porque las cualidades personales de la nacionalidad y el domicilio se
conectan a un mismo país en la realidad concreta de personas que se hallan en esa
situación.
Cada Estado nacional elige las conexiones que estima relevantes en los casos
multinacionales. De aquí que las elecciones de los contactos sean, en primer lugar,
nacionales, internas, unilaterales. Sin embargo, como se ha dicho, el principio de
razonabilidad puede unificar conexiones nacionales razonables, aunque diversas, de
modo que la elección de una u otra conexión sea fungible desde el punto de vista de
la justicia de su elección.
Si diversos países acuerdan elecciones uniformes de derechos nacionales para
solucionar los casos multinacionales, los jueces de aquellos países elegirán
concordantemente el mismo derecho nacional para desprender de sus normas la
solución del caso. Si se conviene someter la validez de un acto al derecho del lugar
de su celebración por un grupo de Estados nacionales, el acto será juzgado según el
mismo derecho material privado por cualesquiera jueces nacionales competentes.
Desde esta perspectiva internacional (convencional), resulta operativa la distinción
formulada entre el principio de derecho natural que exige una elección razonable y las
determinaciones concretas que conducen a la elección particularizada en atención a
circunstancias cambiantes. Si sólo es exigible una justa y razonable elección, nada
impide adoptar las elecciones concretas que puedan facilitar una mayor
unificación internacional de las referidas elecciones. Así, las elecciones del derecho
de la nacionalidad o del domicilio de las personas son ambas razonables, y razonable
sería unificarlas adoptando una o la otra. Lo que interesa de modo preponderante no
es ya defender la justificación de elecciones determinadas, sino la justificación de una
elección uniforme internacionalmente. Lo que se debe comparar, pues, no es una
elección razonable frente a otra arbitraria, sino dos elecciones razonables. Es más
justificado unificar las elecciones razonables que mantenerlas en conflicto. Está
justificado que las razones fundamentales de una elección cedan, no frente a las
razones tan bien o mejor fundadas de otra elección, sino frente a la razón que justifica
la unificación de las elecciones justas. Sería más razonable alcanzar la unificación del
estatuto personal mediante la ley de la nacionalidad, que mantener la dualidad de
conexiones personales nacionalidad-domicilio, a pesar de las quizá mejores razones
que inspiran a la conexión domiciliar.
No hay que descartar tampoco, en otro orden de elecciones, la posibilidad de un
acuerdo internacional entre Estados sobre la elección uniforme de un derecho
aplicable por razones de policía (incluso derecho público aplicable) de los distintos
países que cooperan respetándose recíprocamente determinadas normas de policía
(v.gr., cambiarias). Así, los contratos de cambio que impliquen la moneda de un país,
contrarios a las disposiciones de policía cambiaria del país de la moneda de que se
trata, pueden ser ineficaces en otros países en virtud de un acuerdo sobre la elección
uniforme del derecho cambiario aplicable.
Hasta aquí hemos considerado la razonabilidad de las elecciones uniformes por vía
de convenciones internacionales. Empero, antes de concluir es preciso estudiar
algunos posibles problemas que pueden suscitarse en la metodología uniforme de
elección. Para ello hemos de distinguir las elecciones rígidas de las elecciones
flexibles. Ambas categorías de elecciones pueden aparecer tanto en soluciones
nacionales unilaterales cuanto en soluciones internacionales uniformes. La elección
rígida se hace con miras a un conjunto de casos supuestos que se somete a un
derecho precisamente escogido (v.gr., derecho del lugar de realización de un hecho
ilícito). En cambio, el método de elección flexible deja al intérprete la determinación
del derecho aplicable dándole sólo una elección flexible. Este método consiste en
elegir, en cada caso, el sistema jurídico nacional que brinde la solución más justa del
caso (equitativa), en consideración de todas sus circunstancias, y elegir, con ese
criterio, las conexiones del caso que lo vinculen a la solución materialmente justa. He
aquí la metodología expuesta en el renombrado artículo del profesor de la Harvard
Law School, David F. Cavers, escrito en 1933. Ello es el abandono más claro de la
neutralidad electiva. La elección debe inclinarse por el partido del sistema jurídico que
proyecte la solución más justa de los casos concretos. He aquí la elección flexible. Si
el principio de elección razonable deja al legislador nacional decidirse por las
elecciones generales con flexibilidad, el principio de elección equitativa deja al juez
nacional decidirse por la elección individual con la flexibilidad que el mismo legislador
le permita.
En este orden de ideas, corresponde aludir al método de agrupación de las
conexiones múltiples en los casos concretos, a fin de ponderar la gravitación de las
conexiones decisivas. Un famoso estudio de Morris tiende a demostrar la insuficiencia
de una conexión rígida y general, como el lugar de comisión de un hecho ilícito, para
decidir la solución sustancial de algunos casos conectados por un cúmulo de vínculos
a otro lugar decisivo.
Empero, este agrupamiento no puede funcionar sin la guía de una finalidad que
imponga un criterio material para decidir el predominio de un grupo de conexiones.
Brainerd Currie ha basado precisamente aquella finalidad en la aplicación de políticas
legislativas tendientes a proteger determinados intereses gubernamentales del Estado
del juez o de un Estado extranjero.
El mismo Currie se encarga de hacer resaltar que los jueces, para defender
los intereses gubernamentales de sus países, han de evitar "una determinación
demasiado egoísta y chauvinista".
Por nuestra parte, quisiéramos llamar la atención sobre las relaciones que existen
entre este método de elección flexible y concreto y los métodos de comparación y
creación que serán sucesivamente expuestos. No es posible hacer funcionar el
método de elección flexible sin una adecuada tarea comparativa y una ulterior
decisión sobre un criterio material creador de una solución del caso.
Ahora es importante señalar que el método de elección flexible puede producir
fracturas interpretativas aun cuando se unifiquen elecciones genéricas en
convenciones internacionales, pues los jueces nacionales llamados a aplicar las
elecciones uniformes pero flexibles podrán precisarlas con criterios materiales
diversos, con lo cual habrá desaparecido la uniformidad de elección tan perseguida.
Esta cuestión nos lleva al planteo del método de elección supranacional. Sobre la
multivocidad del concepto jurídico de supranacionalidad se puede ver el estudio de
Klaus von Lindeiner-Wildau, "La supranationalité en tant que principe de
droit", Colección de Estudios sobre Integración Europea, Leyden, 1970, recomendado
por el profesor Pierre Pescatore en sus clases del Instituto Universitario de Altos
Estudios Internacionales de Ginebra de 1971, ahora en su "Derecho de la integración:
nuevo fenómeno de las relaciones internacionales", Bid-Intal, 1973, pág. 41. En
nuestro orden de ideas, llamamos método supranacional de D.I.Pr. al que posibilita
una concreta y uniforme solución de los casos jusprivatistas
multinacionalesindividuales en todos los territorios estatales a los cuales se vincula el
caso multinacional total. Es esta clase de casos la que el método supranacional viene
a solucionar muy especialmente. El fin típico del método es proporcionar
la uniformidad concreta de las soluciones aplicables a los casos jusprivatistas
multinacionales, superando así la uniformidad abstracta que consigue el
método internacional por vías convencionales.
Esta supranacionalidad no requiere necesariamente institucionalización, sino
una autonomía relativa de poder. Esto es, que ciertos poderes efectivos puestos al
servicio de objetivos comunes gocen de cierta autonomía. Observamos que
generalmente las asociaciones de comerciantes, o las mismas partes en una
controversia, pueden efectivamente observar y cumplir ciertas soluciones uniformes
prescindiendo de los poderes institucionales de los Estados nacionales. La relatividad
de esa autonomía de poder radica en la necesidad de que las decisiones sean
cumplidas por los interesados con prescindencia de las instancias estatales de
coacción. Esta condición relativiza la autonomía de poder, pero no la suprime.
Tal autonomía relativa de poder, en un tribunal internacional constituido por un
tratado entre varios Estados, en tribunales arbitrales o en los interesados
directamente, puede originarse en transferencias de poder estatal
(tribunales internacionales) o de poder extraestatal (árbitros e interesados). A las
decisiones de los tribunales internacionales no les es esencial la inmediatez si pueden
contar con "relevos de ejecución" estatales.
El método supranacional no necesita de modo imprescindible contar con medios
coactivos para imponerse a los Estados. La espontaneidad del cumplimiento de las
soluciones que aquel método les asigna a los casos hace justamente prescindible la
coacción estatal. La imposición es efectiva para decisiones de
tribunales internacionales. La Argentina no comparte con otros Estados la constitución
de ningún tribunal internacional que decida casos jusprivatistas multinacionales. Las
soluciones supranacionales suelen producir en las partes una coacción moral
operativa, basada en imperativos del propio interés.
Es posible que un tribunal internacional aplique soluciones de elección de un
derecho nacional para dirimir la controversia. Supongamos la constitución de un
tribunal internacional integrado por los países ratificantes de los tratados de
Montevideo de 1889 y 1940 que aplicara, para solucionar casos multinacionales
ocurridos en el ámbito territorial de aquellos Estados, las soluciones uniformes de
elección que los tratados contienen. Si el tribunal supuesto aplicase las elecciones
uniformes de los tratados, realizaría no ya una uniformidad abstracta de solución, sino
una concreta, pues tales soluciones no podrían fracturarse por interpretaciones
nacionales discordantes.
El árbitro nacional, precisamente por ser extraestatal, puede solucionar el caso
según el derecho nacional elegido por las partes (elección única y concreta por
los interesados). Podría también solucionarlo mediante la elección de un derecho
nacional aplicable hecha por el mismo árbitro.
La práctica parece demostrar que los árbitros acuden con más frecuencia que la
imaginada al método de elección. Así lo demuestran los trabajos de Deby Gérard
citados por Yvon Loussouarn en "Cours général de droit international privé", Recueil
des Cours, t. 139, (1973), págs. 301/302; de Yves Derain y Robert Thompson,
"Chronique de sentences arbitrales de la Chambre de Commerce International",
en Clunet, 1974, págs. 876 y sigs., y de J.D.M.Lew, "Applicable law in international
commercial arbitration. A study in commercial arbitration awards", 1978,Oceana
Publication, Dobbs Ferry, New York.
Queda patente que la decisión arbitral, por cierto en cuanto observada
espontáneamente, da al caso una solución supranacional uniforme y concreta.
Expuesto hasta aquí el método de elección desde sus perspectivas
nacional, internacional y supranacional, se advierte que su justicia reposa en la
nacionalización del caso multinacional mediante la elección razonable de un sistema
jurídico nacional aplicable. Como el método de elección obra la nacionalización del
caso, su justicia depende de la justa elección del derecho nacional que se considera
competente para regir el caso.
Sin embargo, la consideración de elecciones flexibles nos introduce ya en una
cuestión de gran relevancia, al vincular la justicia de la elección de un derecho
aplicable con la justicia de la solución material que atribuye al caso el derecho elegido.
Habría que destinar un estudio especial a las relaciones existentes entre las dos
formas de justicia, la justicia de la elección y la justicia de la solución material elegida,
en el D.I.Pr.
¿La justicia de las elecciones es condición para alcanzar la justicia de la solución
sustancial del caso? Desde luego que someter un caso multinacional a un derecho
nacional totalmente ajeno a él, mediante una elección arbitraria, compromete
gravemente las expectativas de previsión de los interesados y terceros. Además,
dicha sumisión arbitraria podría comprometer el tráfico jurídico e impedir el despliegue
de la vida internacional de las personas. Si los países sometiesen los casos
multinacionales a derechos nacionales arbitrariamente elegidos y desconexos, por
tanto, de aquéllos, ahuyentarían el comercio internacional de sus territorios o, al
menos, lo excluirían de sus órganos de justicia y administración oficiales.
b) Rigidez o flexibilidad de la elección. De la sede (Sitz) a la
relación más significativa (the most significant relationship)
La norma de conflicto legal o convencional puede adoptar una elección
relativamente rígida del derecho competente (v.gr., el derecho del "lugar en donde se
produjo el hecho lícito o ilícito" rige las obligaciones que nacen sin convención: art. 43,
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940). Tal rigidez, en
cuanto aumenta la previsibilidad del derecho aplicable, favorece sin dudas la
seguridad jurídica internacional, y ésta es ya justicia incipiente, porque, posibilitando la
previsión del derecho eventualmente aplicable en el ámbito de una jurisdicción
nacional, garantiza la defensa o tutela de los derechos (arts. 18, Const. Nac.). No se
debería hacer soportar a las partes la incertidumbre del derecho aplicable a sus
relaciones internacionales, salvo en supuestos excepcionales en que principios
superiores hiciesen ceder o relajar la rigidez de la elección.
De modo que es razonable, subsidiariamente, hacer excepción al principio de
elección rígida y adoptar en la norma general el principio de derecho natural que
impone una elección razonable. Así, el legislador puede omitir la determinación del
principio y delegarla en la apreciación prudencial de los jueces.
En tal orden de ideas, es dable introducir en la norma una elección flexible
e indeterminada que someta el caso al derecho con el cual se halle más estrecha o
significativamente relacionado. Destaco que adoptando tal fórmula, la norma de
conflicto positiva sólo se limita a incorporar el principio de derecho natural inmanente
al D.I.Pr. que exige una elección razonable. Se trata de un relajamiento planificado de
la vinculación a la ley.
Se observa una tendencia a admitir, subsidiariamente, la elección flexible del
derecho aplicable. Así, la Convención sobre el Derecho Aplicable a las Obligaciones
Contractuales, abierta a la firma en Roma el 19/VI/80 (80/934/CEE), elige,
en ausencia de elección por las partes, la ley del país con el cual el contrato presenta
vínculos más estrechos. Empero, se precisa algunos criterios de localización (art. 4º).
En el Anteproyecto de Bruselas, el art. 10, en subsidio de la ley del país en donde se
produce el hecho dañoso, elegía la ley del país de una "conexión preponderante"
fundada normalmente en una conexión común a la víctima y al autor del daño y,
eventualmente, a un tercero responsable. Las convenciones de La Haya sobre la ley
aplicable en caso de accidentes de circulación por ruta y sobre ley aplicable a la
responsabilidad por el hecho del producto, también adoptan elecciones flexibles,
subsidiariamente en la primera y principalmente en la segunda. La convención de
México (CIDIP) sigue esos lineamientos.

c) Neutralidad o preferencia de la elección


En ciertas materias, la elección se inspira en una valoración sustancial de la
solución. Así, la elección acumulativa de los derechos domiciliarios del adoptado y del
adoptante "en cuanto sean concordantes" (art. 23, Tratado de Der. Civ. Int. de
Montevideo de 1940) tiene en miras el magis valet certitudo quam favor adoptionis. La
acumulación de derechos aplicables evidencia una elección guiada por la finalidad de
mayor exigencia material. Ello ocurre en la validez de la adopción, de las
participaciones societarias. En cambio, el favor matrimonii inspira la elección de la lex
celebrationis (art. 2622, Cód. Civ. y Com.).
La elección alternativa de varios derechos aplicables suele perseguir la validez de
un acto (v.gr., art. 3638, Cód. Civ. arg.). La ley que favorece la validez formal del
contrato es preferida en el art. 1181, Código Civil argentino. Y el favor negotiorum
patriae inspiraban la preferencia del derecho argentino en el art. 14, inc. 4º, Código
Civil argentino.
Cabe señalar también, en este orden de ideas, que la elección flexible permite,
como antes se expuso, la preferencia del derecho más adaptado para dar una
solución equitativa del caso, porque esta mayor adaptación material puede ser
considerada la "relación más significativa". La solución material es,
entonces, determinante de la relación más estrecha, de la most significant
relationship.

d) Adaptación material de los derechos elegidos


Puede ocurrir que a diferentes aspectos del mismo caso se les aplique distintos
derechos (v.gr., arts. 2595, inc. c y 2651 última parte, del nuevo Código v.
Presentación a la séptima edición). Esos derechos distintos parcialmente aplicables al
caso pueden conducir a una contradicción lógica (Seinswiederspruch) o a un
resultado injusto (Sollenswiederspruch). Uno de los métodos para corregir
las inadaptaciones señaladas —no el único— consiste en una adaptación correctora
de un derecho material a fin de armonizarlo sustancialmente con el otro u otros. Tal
adaptación requiere una modificación y, por ende, una elaboración o creación de
derecho especial para el caso, cuya multinacionalidad exige la equitativa
corrección expuesta.
Es muy necesario advertir que el problema de la inadaptación puede también ser
solucionado mediante correcciones en la elección de los derechos nacionales. Tal
solución indirecta no se basa en una elaboración material específica. Kegel distingue
entre soluciones indirectas y materiales, directas. La solución indirecta puede ser
lograda mediante la sumisión de los dos aspectos del caso (v.gr., sucesión del
cónyuge y disolución del régimen patrimonial del matrimonio) a un solo derecho, y no
a dos. Así se modifican las normas de conflicto, dejando intacto el derecho material
elegido por la norma de conflicto elaborada para el caso. Goldschmidt últimamente
pensaba "que los problemas de la adaptación no constituyen problemas de la
norma indirecta, aunque sí son provocados por el juego desafinado de varias de
dichas normas. En efecto: el método sintético-judicial se vincula indisolublemente a
normas indirectas, pero no a una de ellas, sino al problema de su convivencia
armoniosa puesta en peligro por el método analítico-analógico". Por otro lado, en la
concepción de Goldschmidt el método sintético-judicial es material.
A nuestro juicio, el problema de la adaptación surge al configurarse la norma
completa como conjunto de normas fragmentarias, incompletas, que se requiere tener
en cuenta para solucionar acabadamente el caso. Tal norma completa se integra con
las diferentes normas de conflicto que eligen derechos materiales inadaptados. Y,
además, con la norma material que adapta los derechos elegidos. O, en su caso, con
la norma de conflicto elaborada judicialmente para reelegir, digamos, el derecho
aplicable. Ahora bien: esta reelección, en el sentido de Kegel, es efectuada
atendiendo a la razonabilidad del resultado a que pueda conducir el derecho elegible.
Destaco, pues, la naturaleza sustancial de la adaptación. Con ella se perfecciona la
norma completa.
También se advierte la posible adaptación del derecho material extranjero a los
principios de orden público del derecho nacional.

e) Método de análisis y de comparación en la norma de


conflicto
El método más característico, por decirlo de algún modo, de la norma de conflicto
es el método localizador, indirecto, de elección del derecho aplicable. El método de
elección resulta, sin embargo, secundado por el auxilio de otros métodos que también
ofician en la elaboración y funcionamiento de la norma de conflicto.
El método de análisis de los hechos, situaciones y conductas que presentan los
casos jusprivatistas multinacionales afronta la consideración de conceptos jurídicos
pertenecientes a la pluralidad de sistemas vinculados a los casos. La elaboración
conceptual de los tipos legales de las normas de conflicto suscita ya la calificación de
los casos con miras a su multinacionalidad jurídica. El análisis conceptual concierne
también a los conceptos jurídicos de los puntos de conexión y de los
derechos extranjeros eventualmente conectados.
El método analítico de Goldschmidt descompone los distintos aspectos de un caso
para someter cada uno de ellos a su derecho propio.
A nuestro juicio, el método analítico de Goldschmidt cumple una función más
restringida que nuestro método de análisis. En Goldschmidt sólo funciona para
descomponer los aspectos separables de los casos absolutamente internacionales en
el sentido de Jitta. Además tal separación analítica es tarea preparatoria de la
elección del derecho propio para cada aspecto del caso. El método analítico aparece
consustanciado con el método indirecto de Goldschmidt. En su orden de ideas,
hablaríamos más bien de un método analítico-indirecto.
En nuestro orden de ideas, en cambio, el análisis es requerible en todo caso
jusprivatista multinacional, pues siempre se presentará el problema de su calificación.
Por otro lado, nuestro análisis no se limita al tipo legal, pues su amplitud funcional
se extiende a los puntos de conexión y a los derechos extranjeros eventualmente
conectados. A nuestro juicio, el método de análisis debe ser distinguido claramente
del método de elección, y debe aplicárselo a toda la problemática de caracterización
conceptual del caso.
Si el derecho nacional elegido para asignar la solución material del caso resulta un
derecho extranjero, habrá que comparar la solución concreta que el
derecho extranjero (probable sentencia del juez extranjero) proyecta atribuir al caso
con los principios que constituyen el espíritu del derecho nacional (orden público). Esa
comparación es siempre jusprivatista, sustancial, pues los términos de comparación
son materiales. He aquí, pues, la comparación material como culminación del método
de elección inicial.
La elección de un eventual derecho extranjero para solucionar un caso
multinacional conduce a la consecuencia lógica de la extraterritorialidad de los
derechos estatales. En efecto: si un Estado elige legislativamente someter la decisión
de un caso a un derecho nacional indicado mediante una referencia abstracta (lugar
de celebración, de ejecución, etc.), es evidente que si esos lugares elegidos se sitúan
en un territorio extranjero, los jueces de aquel legislador tendrán que aplicar un
derecho extranjero. Sin embargo, el derecho elegido no queda desvinculado de todo
control por el derecho elector. Este derecho se reserva la posibilidad de oponerse a la
solución de un caso multinacional que el derecho elegido proyecte, si tal proyectada
solución contraría las valoraciones sustanciales de justicia que emanan de los
principios de orden público del derecho elector. Si el D.I.Pr. es prioritariamente elector
(cfr., v.gr., las normas de conflicto), es también fiscalizador (art. 2600 del nuevo
Código). Este control que ejerce el orden público del derecho elector es una
valoración de la solución proyectada para el caso por el derecho elegido según los
principios que expresan la concepción de justicia que inspira y sirve de último sustento
al derecho elector.
En razón del funcionamiento de los métodos analítico y de elección, es posible que
a un caso deba resolvérselo mediante la aplicación de diversos derechos nacionales a
distintos aspectos de él. Ello hace necesario comparar las soluciones que los
diferentes derechos asignan a los respectivos aspectos del caso, a fin de prevenir
eventuales incongruencias lógicas o resultados injustos producidos por la desarmonía
entre las soluciones parciales suministradas por "partes" de sistemas jurídicos
distintos, que pueden no armonizar cuando se las desconecta de las restantes normas
del mismo ordenamiento.
Desde otro punto de vista, si se elige como aplicable un derecho nacional (propio
o extranjero) en atención a su contenido material, es forzoso comparar los derechos
materiales aplicables a fin de saber cuál de los implicados cumple con la condición
material requerida. Si se elige como aplicable el derecho más favorable a la validez de
un acto, si se escoge como decisivo el derecho más favorable a una persona que se
estima justo proteger (art. 2655 del nuevo Código), resulta ineludible el recurso al
método comparativo material.
La comparación material es indispensable a fin de elaborar conceptos
jurídicos autónomos para el D.I.Pr., de suficiente amplitud como para que en ellos
queden comprendidos conceptos nacionales más específicos.
Sin dudas, la comparación material es previa a cualquier tarea de armonización y
unificación internacional de normas sustanciales de diversos derechos nacionales.
Aun para la creación de un derecho nacional material especialmente aplicable a casos
multinacionales se puede recurrir a la comparación entre varias soluciones.
La comparación material se distingue de la comparación de elecciones. En aquélla
se compara soluciones jusprivatistas sustanciales; en ésta, elecciones distintas
adoptadas por varios derechos de conflicto para indicar el derecho aplicable a un
caso. En aquélla se compara, v.gr., la validez o invalidez de un acto, la capacidad
o incapacidad de una persona; en ésta se compara, por ejemplo, la elección del
derecho del lugar de constitución de una sociedad comercial con la elección del
derecho del lugar de su sede; el lugar de celebración de un contrato con el lugar de su
ejecución; la elección del derecho domiciliar con la del derecho de la nacionalidad.
La comparación de elecciones desde la perspectiva nacional conduce a que los
jueces de un país comparen la elección del derecho aplicable que hacen las normas
propias con la que efectúan las extranjeras a las cuales se remiten las propias. Así,
v.gr., si un causante argentino fallece con último domicilio en Italia, el juez argentino
debería aplicar el art. 2644 del nuevo Código, que elige el derecho del último domicilio
del causante para regir la herencia (derecho italiano). Empero, el juez argentino
deberá comparar su elección con la elección que el derecho italiano propicia. Este
derecho elige como aplicable a dicha sucesión el derecho de la nacionalidad del
causante (derecho argentino). Las elecciones de los derechos italiano y argentino
difieren. ¿Cuál de las elecciones seguirá en definitiva el juez argentino?
Desde la perspectiva internacional, el método comparativo es camino obligado para
cualquier unificación de elecciones en convenios internacionales o de unificación de
soluciones materiales jusprivatistas.
Aun unificadas las elecciones por vía convencional, la comparación entre la
solución que un derecho nacional, convencionalmente elegido, da a un caso y los
criterios de justicia material de un tribunal nacional, hace posible que la solución del
derecho elegido sea desplazada por las concepciones de justicia (orden público) del
juez nacional de alguno de los Estados ratificantes del convenio unificador de
elecciones.
Parece ocioso observar que no cabe comparar elecciones convencionalmente
unificadas. Pero esta observación, precisamente, hace comprender que en un método
de elecciones uniformes no cabe tampoco la posibilidad del reenvío, sólo
comprensible en presencia de elecciones nacionales diversas y encontradas que se
envían y reenvían la solución del caso.

2. La norma material y sus fundamentos metodológicos


a) Método de creación
El caso jusprivatista multinacional, conectado a varios sistemas jurídicos
nacionales, puede ser resuelto según un derecho nacional elegido. Empero, puede
también ser solucionado mediante la creación de un derecho nacional especialmente
aplicable a casos multinacionales. No se trata ya de solucionar el caso mediante la
aplicación de un derecho nacional comúnmente aplicable a casos internos y
multinacionales sin discriminación. Se trata de crear un nuevo derecho privado
nacional, adaptado especialmente a la naturaleza multinacional de los casos
jusprivatistas, exclusivamente aplicable a éstos.
Esta creación de soluciones materiales puede ser general o individual. La creación
general de soluciones materiales para casos multinacionales torna innecesario recurrir
previamente al método de elección, pues al derecho aplicable se lo construye
directamente de modo genérico para un conjunto de casos futuros. Supongamos que
se crea una solución general que resuelve la mayoría de edad de las personas que
siendo mayores en el país de su domicilio anterior, constituyen domicilio en la
Argentina sin cumplir aún dieciocho años. La solución es allí material (mayoría de
edad), y no de elección entre el derecho de un domicilio u otro.
Puede acontecer que la aplicación de diversos derechos nacionales a aspectos
distintos de un caso produzca un resultado aberrante e injusto que haga ineludible
corregir tal resultado, creando, por adaptación de los derechos nacionales
parcialmente aplicables, una solución material especialmente adaptada al caso
concreto y, por ende, individual. Dado que es el legislador quien brinda soluciones
para casos genéricos, sus creaciones pueden ser calificadas como legislativas. La
creación judicial produce, en cambio, soluciones individuales.
Hasta aquí hemos contemplado el método de creación desde la perspectiva
nacional y unilateral de cada Estado. Cabe ahora introducirnos en el camino de la
creación internacional. Por esta vía no se intenta ya unificar las elecciones de los
derechos nacionales que proveerán la solución del caso en sentido sustancial, sino
crear soluciones materiales adaptadas a los casos multinacionales uniformemente
aceptadas por un conjunto de países concordantes en las soluciones.
Esta unificación material sólo resulta practicable en determinadas materias, que
pueden ser unificadas en virtud de no ofrecer grandes resistencias nacionales
basadas en ideas de justicia inconciliables (orden público).
Las justificaciones de esta creación de soluciones materiales son de diversa índole.
Una razón de ellas radica en su especialidad: son soluciones creadas especialmente
para los casos multinacionales, por lo cual cabe esperar que sean más ajustadas a la
naturaleza de esos casos, logrando mayor justicia por determinación en sus
soluciones. Otra causa de justificación reside en su internacionalidad y uniformidad: al
ser uniformes sus soluciones en distintos países, la totalidad del caso puede ser
solucionada de modo uniforme en cualquiera.
Además, en algunos procesos de creación material se persigue una justa limitación
de la autonomía de reglamentación contractual de las partes, mediante
la incorporación de soluciones que no pueden ser modificadas sin respetar ciertos
límites. He aquí una suerte de policía internacional uniforme rígidamente impuesta por
vía convencional, tendiente a la protección de la muchedumbre de contratantes
desorganizados. Tales limitaciones sólo pueden ser efectivas si se las
impone internacionalmente y de modo uniforme.
En otro orden de fundamentos, la simplificación y la seguridad de las soluciones
materiales uniformes garantiza el valor de previsibilidad que las partes persiguen, lo
cual dinamiza y multiplica el comercio internacional. Los comerciantes organizados se
asocian y dictan sus reglas de usos. Estas soluciones creadas por los mismos
comerciantes organizados generan un espontáneo y ejemplar seguimiento, derivado
de la razonabilidad que dichas soluciones ostentan.
Sin embargo, el método de creación es limitado, aun desde esta
perspectiva internacional. La primera y decisiva limitación de la creación material
uniforme viene impuesta por su misma justificación, esencialmente limitada por las
siguientes circunstancias.
La unificación sólo está justificada cuando en alguna materia existe un fondo
común de principios. Si falta esa coincidencia de ideas de justicia material, no sería
justo sacrificar algunas concepciones nacionales, aunque parezcan injustas desde la
perspectiva de las otras, en aras de estas últimas. Se opone a la unificación,
entonces, la independencia e igualdad de cada sistema jurídico nacional frente a los
restantes. Muy agudamente, Hubert Bauer observa que las diferencias ideológicas de
los derechos materiales de los diversos países hacen que normalement la solution
d'un cas ne peut se faire par la recherche de la loi matériellement la plus juste.
No obstante la agudeza de las observaciones de Bauer, hay que contemplar el
problema no solamente desde una perspectiva estática. En realidad, las diferencias
de ideas materiales de justicia, en cuanto viven y son practicadas por determinadas
sociedades, entran en el ámbito de lo sociológico y son, exactamente, valoraciones de
justicia. Ahora bien: estas valoraciones pueden ser objeto de trasformación histórica.
Es sencillo y fecundo observar, a este respecto, cómo las mismas sociedades
nacionales cambian de valoraciones en determinadas materias jurídicas. Tales
variaciones pueden ser producidas por influencias valorativas, influencias que pueden
ser externas.
El principio de independencia nacional debe ser armonizado con el principio
de interdependencia de los sistemas jurídicos nacionales, si es que se persigue fines
de cooperación internacional y solidaridad entre los países. Tales influencias pueden
generar una asimilación de soluciones más justas. Hemos contemplado ya realidades
de integración nacional de ideas de justicia. El Código Civil suizo ha unificado leyes de
veinticinco cantones y semicantones. La República de Turquía lo adoptó como
adecuado a las necesidades de la vida económica moderna.
Los valores de cooperación y solidaridad no son absolutos, sino relativos al fin justo
que persigan aquella cooperación y aquella solidaridad. Otro tanto cabe afirmar del
principio de independencia sustentado por el de soberanía nacional. La soberanía no
es un valor absoluto, sino relativo al valor absoluto de la justicia. Puede haber una
soberanía injusta. Las soberanías nacionales no valen más que el ius cogens del
derecho internacional público.
No parece exento de justificación declinar recíprocamente ciertas valoraciones
nacionales de justicia en aras de una valoración nueva y común a varios países, que
la adoptan por razones de mayor justicia uniforme. No se trata aquí de la declinación
de una valoración nacional justa por adoptar otra injusta y contradictoria de
principios intangibles, sino de una suspensión de la justicia nacional por la adopción
de soluciones de justicia más elevada, sólo practicables mediante su aceptación
uniforme. Meditemos en un país que tomase medidas laborales muy avanzadas en
comparación con otros países de su mismo nivel económico: se hallaría en
condiciones de inferioridad, respecto de los restantes países, en su comercio exterior.
De ahí que la elevación uniforme de las mejoras laborales sea justificada, y en cambio
sea injusto que un país se perjudique —lesionando, por vía oblicua, también
los intereses laborales— porque sus competidores mantienen legislaciones menos
favorables.
Empero, no se debe ocultar las materias en las cuales la unificación sustancial es
difícil de imaginar. En cuestiones familiares, arraigadas en costumbres y creencias
locales, hereditarias, inmobiliarias, sería imprudente una ambiciosa tarea unificadora.
En cambio, las imperiosas necesidades del comercio internacional han hecho
realidad la creación de soluciones materiales de casos sobre transportes, letras de
cambio, compraventa, propiedad inmaterial. La naturaleza económica de estas
materias proporciona bases fácticas uniformes, que habilitan la armonización y
unificación de soluciones. No obstante, las influencias de las concepciones
económicas de mercado y estatizadas, las situaciones desiguales de economías
desarrolladas y en desarrollo, conspiran contra la unificación de soluciones
multinacionales totales.
Si el método de elección busca respetar la nacionalidad esencial de los casos
multinacionales, adoptando criterios de nacionalización de los casos por medio de
conexiones justas, respetando de ese modo los valores de las diferentes culturas
jurídicas nacionales, urge ahora poner en contacto los valores nacionales, a fin
de integrarlos, armonizados, en una síntesis más elevada. Es justo el respeto de las
ideas de justicia vigentes en los diversos países pero también es justo armonizar esas
valoraciones nacionales a fin de crear un nuevo derecho común. Esta posibilidad es
limitada, pues subsistirán valoraciones nacionales inconciliables;
pero aun valoraciones inconciliables en una época pueden ser conciliadas en otras.
Hay que enfatizar, en este orden de cosas, que la lucha de los países debe estar
encaminada a la realización de las soluciones uniformes más justas de los casos
multinacionales. Sólo para estos casos adquiere fuerza de justificación suficiente la
armonización y conciliación axiológicas que sustenten la creación de un nuevo
derecho común. Los casos multinacionales son el material estimativo en el cual se
abren los diálogos entre las valoraciones nacionales de justicia. Sobre tal realidad
casuística se construyen nuevas soluciones materiales consideradas por distintas
sociedades nacionales como justas.
Ahora bien: la creación de soluciones generales directas y uniformes no garantiza,
sin más, soluciones uniformes concretas de los casos, porque la aplicación de
aquellas soluciones convencionales uniformes por tribunales nacionales
puede introducir la desunificación jurisprudencial de las soluciones concretas, con lo
cual aparecerá una nueva problemática de conflictos, no de leyes, sino de
jurisprudencias nacionales.
A fin de alcanzar la uniformidad concreta de las soluciones, hemos de elevarnos a
una perspectiva supranacional del método de creación. Si las soluciones generales
uniformes fuesen aplicadas por tribunales internacionales con competencia específica,
se garantizaría la uniformidad de la solución única de cada caso multinacional
concreto en todos los territorios jurídicos a los cuales él se vinculara.
También los árbitros pueden laudar soluciones concretas uniformes. Claro está que
tal concreción de uniformidad sólo sería real si los interesados observasen
espontáneamente el laudo.
Como se advierte, la voluntad de las partes desempeña un gran papel en la
consecución de soluciones uniformes concretas de los casos, en virtud del
cumplimiento voluntario de lo acordado. Una aguda observación del profesor Wilhelm
Wengler viene a iluminar el funcionamiento sociológico de lo que aquí llamamos
"perspectiva supranacional del método de creación". Refiriéndose al cumplimiento
espontáneo de lo acordado, dice: Cetteexécution volontaire résultera rarement d'une
décision entièrement libre de toute considération des conséquences possibles d'une
non-exécution. Ilexiste en effet diverses possibilités de contrainte. S'il s'agit de
contrats faisant obligation à chacune des parties de fournir des prestations pour une
assez longue durée, cette réciprocité, à elle seule, entraîne le plus souvent une
contrainte dont les effets peuvent équivaloir à la crainte d'une saisie de tribunaux
nationaux et d'une exécution forcée par contrainte étatique. Une pression efficace peut
également résulter, pour la partie qui rompt l'accord, du danger de perdre le capital de
confiance nécessaire à la conclusion de nouveaux contrats à l'avenir.

b) Método de análisis y de comparación en la norma material


El método de creación es característico de la norma material, así como el de
elección caracteriza a la norma de conflicto. Pero el método de creación resulta
precedido, también, por el método de análisis que describe típicamente las
situaciones jurídicas multinacionales regulables directamente sobre la base del
método de creación.
Tanto en las normas materiales nacionales como en las convencionales o
consuetudinarias es preciso definir con exactitud los casos multinacionales regulables.
Así se construyen los supuestos típicamente multinacionales.
Además, tanto la adaptación de los diversos derechos materiales aplicables al caso
cuanto la creación de un nuevo D.I.Pr. material y uniforme, especialmente adaptado a
los casos en convenios internacionales, suponen una previa metodología comparativa
de los principios y las normas vigentes en los derechos privados nacionales.
3. La norma de policía y sus fundamentos metodológicos

a) Método de autolimitación
La norma de conflicto elige indeterminadamente el derecho nacional o un
derecho extranjero como aplicable al caso. Así, por ejemplo, elige el derecho del lugar
de celebración de un acto; si dicho lugar está en el territorio nacional, en el caso
concreto resultará aplicable el derecho nacional; si está en el extranjero, será
aplicable el derecho extranjero del lugar de celebración. En cambio, la norma de
policía autolimita exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un caso
multinacional. Tal autolimitación se produce mediante la exclusiva referencia a
circunstancias que vinculan el caso al derecho nacional propio. Un ejemplo se halla en
el art. 604 de la ley de la navegación argentina 20.094, según el cual las disposiciones
de esta última sobre la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a
su equipaje "se aplican a todo contrato de transporte de personas por agua celebrado
en la República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el
buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa
los tribunales argentinos". He aquí las circunstancias que vinculan el caso al derecho
argentino. Si alguna se verifica, alternativamente, la responsabilidad del transportador
queda regida sólo por el derecho argentino.
Tales normas no proceden metodológicamente a la elección de un derecho
competente indeterminado y sólo determinable con la aparición de las conexiones
espaciales del caso concreto. La eventual aplicabilidad de un derecho extranjero
queda excluida, así como la voluntad diversa de las partes. Estas normas
son exclusivas porque excluyen toda otra regulación de la materia. Sólo se ocupan
de autolimitar la esfera de aplicación espacial exclusiva del derecho material propio,
sin determinar las circunstancias que puedan hacer competente a un
derecho extranjero.
Los fundamentos que puedan justificar tal exclusivismo del derecho material propio
radican en la consideración del carácter insustituible de ciertas normas
materiales internas para proteger determinados intereses nacionales. Se trata de una
concepción de orden público que considera determinadas normas internas
absolutamente necesarias para salvaguardar dichos intereses. Tal necesidad justifica
su exclusividad y, consiguientemente, la exclusión inflexible de cualquier normativa
diferente. Cabe decir que la autolimitación del derecho propio se alcanza mediante
una elección (autoelección) invariable del derecho local.
b) Método de análisis y de comparación
La norma de policía se caracteriza por su método de autolimitación del derecho
material propio. Pero dicha autolimitación se establece en virtud del análisis de las
circunstancias vinculantes al propio país que el caso multinacional pueda presentar,
considerando irrelevantes sus vinculaciones extranjeras. Así, el art. 604 de la ley
20.094 contiene una norma de policía cuyo tipo legal describe el caso multinacional y
las circunstancias que lo vinculan al país. El análisis de dichos elementos, localizados
hipotéticamente en la Argentina, conduce a la sumisión del caso al derecho argentino.
Se desestima la relevancia de otros elementos cuya eventual extranjería no
conmueve la argentinización —si podemos expresarnos así— del caso. No interesa
que el buque sea extranjero, ni que lo sea el domicilio del transportador o su agente.
Tampoco cuenta que en otros países el caso sea sometido a otro derecho. La
armonía internacional de la solución del caso no preocupa al autor de la norma de
policía. Una norma como la del art. 604 de la ley 20.094 nunca podría erigirse en
norma de validez universal para los Estados, por las diversas alternativas que
justifican la aplicación de la lex fori.
Es de suponer que el legislador haya comparado, antes de adoptar una norma de
policía, el contenido de los derechos extranjeros que juzgará implícitamente excluidos
al instaurar una norma "exclusiva". Pero también cabe pensar que juzgando
tan insustituible el derecho propio, ni siquiera lo compare con otros foráneos. Frente a
normas de policía, ni los jueces ni las partes deben atender otro derecho que
el indicado por dichas normas. Nada deben comparar. Pero esto es así sólo desde el
ángulo visual de la jurisdicción del país que ha dictado la norma de policía. Nuestra
tesis considera que esta óptica puede ser insuficiente ante la realidad de los casos
multinacionales totales.

§ III. El sistema normativo

A) El sistema como instrumento


Este sistema no consiste en una unidad lógico-formal según el modelo de la
matemática, sino en un orden fundado en principios orientadores hacia el fin de las
soluciones justas. Estos principios fundamentales dirigen la equitativa corrección del
funcionamiento de las normas generales para alcanzar decisiones valiosas. Además,
los principios generan el desarrollo del sistema, abierto, mediante el proceso de
elaboración de normas carentes. Aunque no cabe aquí desarrollar una teoría del
sistema, es pertinente destacar que el sistema fundado en principios rectores
establece normas cuyo funcionamiento debe producir decisiones justas. No hay
sistemas neutros. Hace falta justicia y equidad tanto en la genérica elección, creación
yautolimitación del derecho aplicable cuanto en la decisión sustancial de los casos
concretos. Seguidamente presentamos una síntesis de las normas que rigen dentro
del sistema (fuentes), un estudio de la concurrencia de normas, y otro destinado a
diagnosticar las carencias de normas y a remediarlas mediante la elaboración de
normas con miras a integrar el sistema, superando las insuficiencias de las fuentes.

B) Fuentes

1. Normas de conflicto

a) Normas de fuente nacional


Las normas de conflicto argentinas oriundas del derecho interno se hallaban en
diversos preceptos del Código Civil (arts. 6º a 12, 14, 81 a 85, 401, 410, 475, 487,
948, 950, 1180 a 1182, 1205 a 1214, 1220, 3129, 3283, 3286, 3611, 3612, 3634,
3635, 3638, 3825); de la Ley de Propiedad Intelectual 11.723 (arts. 14 y 15); de la ley
24.452 sobre cheque; del Código Aeronáutico, ley 17.285 (arts. 199 a 201); de los
arts. 339 y 340 del Código Civil, sobre adopción; de la ley 19.550, sobre sociedades
comerciales (art. 118, primera parte); de la ley 20.091, sobre entidades de seguros y
su control (art. 5º, primera parte); de la ley sobre navegación 20.094 (arts. 597 a 611).
Ahora arts. 2616 y las siguientes normas de conflicto del nuevo Código. He aquí la
regulación normativa argentina del método de elección nacional.

b) Normas de fuente internacional


Entre la Argentina, Bolivia, Colombia y el Perú rigen los tratados de Montevideo de
1889 sobre derecho civil, comercial, penal, procesal, propiedad literaria y artística,
patentes de invención, marcas de comercio y de fábrica, y ejercicio de profesiones
liberales. Entre la Argentina, el Paraguay y el Uruguay rigen los tratados de
Montevideo de 1940 sobre derecho civil, comercial, terrestre, de navegación
comercial, procesal y ejercicio de profesiones liberales, junto con el protocolo
adicional. Entre estos tres países (Argentina, Paraguay y Uruguay) rigen aún los
tratados de Montevideo de 1859 sobre derecho penal, patentes de fábrica, propiedad
literaria y artística, marcas de comercio y de fábrica y el protocolo adicional.
Estos tratados contienen, en general, normas de conflicto uniformes basadas en el
método de elección internacional expuestas supra, § I, C), 1., a) (pág. 54). Sólo los
aplican las autoridades de los países en que están vigentes y, además, únicamente a
los casos multinacionales conectados a los territorios de esos países. Ello explica que
las normas de conflicto de los tratados no tornen prescindibles las normas de conflicto
de fuente nacional que rigen los casos no vinculados a los territorios de los Estados
ratificantes de los tratados, cuya significación cuantitativa es sin dudas mayor. Si bien
los tratados de Montevideo están basados, primordialmente, en el método de
elección, las calificaciones autónomas de conceptos jurídicos se apoyan en sendos
métodos analítico y comparativo; la valoración de una solución de derecho extranjero
por el orden público del juez (protocolos adicionales, art. 4º) da lugar al método de
comparación material. En su lugar, examinaremos normas de los tratados de
Montevideo basadas en el método de creación material.

2. Normas materiales

a) Normas de fuente nacional


Las normas materiales legislativas se hallaban en las siguientes disposiciones: el
art. 34 del Código Civil, en cuanto reconoce a las personas jurídicas extranjeras con
iguales condiciones a las impuestas materialmente en el art. 33; los arts. 138 y 139
del Código Civil (cfr. nuestro libro La doble nacionalidad en derecho internacional
privado, cit., nº 174) y, además, los arts. 96, 97, 98, 3636, 3637; la ley 163,
de intervención de cónsules extranjeros en las sucesiones; la ley 18.248,art. 7º, sobre
el nombre de las personas; arts. 339 y 340 del Código Civil, sobre adopción,
modificado por la ley 24.481 (cfr. su interpretación en La doble nacionalidad, cit., nº
185); la ley 24.481 y sus modificatorias, a saber la ley 24.572 entre otras; cfr. art. 13 y
la ley 24.766 complementaria; la ley 3975 sobre marcas de fábrica de comercio y de
agricultura fue derogada por la ley 22.362, cuyo art. 8º se remite a los tratados
firmados por nuestro país; la ley de prenda con registro 12.962 (arts. 1º y 5º); se
hallan la ley 19.550, de sociedades comerciales, art. 118, segundo y tercer párrafo (no
hay que confundir la naturaleza material de la norma del tercer párrafo del art. 118,
que exige determinados recaudos para el ejercicio habitual del comercio en el país,
con las normas de conflicto y de policía que se requieren cumplidas en los incs. 1º y
2º, respectivamente, del mismo párrafo tercero del art. 118; la norma de conflicto del
primer párrafo del art. 118 se incorpora al tercer párrafo en su inc. 1º con carácter
material, pues su cumplimiento es condición de ejercicio habitual del comercio; lo
mismo ocurre con la norma de policía del inc. 2º, párrafo tercero, del art. 118);
también son materiales las normas de los arts. 119, 120 y 123; la ley 20.091, sobre
entidades de seguros (art. 5º, segundo párrafo, sobre representación local); la ley de
concursos 24.522, art. 4º (cfr. nuestro estudio "Derecho extraterritorial de
quiebras", J.A., 12-1971-217); la ley 18.250, sobre transporte de toda importación con
destino al Estado argentino en buques de bandera nacional; la ley 19.982, sobre
identificación de mercaderías (arts. 2º y sigs.).
Las normas materiales judiciales son también muy considerables. La jurisprudencia
argentina ha operado una suerte de "recepción" de usos y prácticas uniformes sobre
compraventas multinacionales, créditos documentados y transportes marítimos. Urge
desempolvar una importantísima sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, que no obstante su trascendencia, ha pasado hasta hoy sin pena ni gloria. Se
trata de la sentencia dictada el 10 de diciembre de 1956 en la causa "Perú, Gobierno
de la República del c. SIFAR Soc. Ind. Financ. Argentina s/incumplimiento de
contrato" (Fallos, 236-404). La Corte consideró innecesario indagar si a una
compraventa multinacional le era aplicable el derecho peruano o el derecho argentino
en virtud de las normas de conflicto del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1859, que regía la causa. Juzgó que "el convenio libremente pactado
constituye el derecho aplicable y demuestra la improcedencia de la devolución
perseguida por la demandada". Este breve considerando es de graves
consecuencias. ¿Significa que las partes pueden celebrar "contratos sin ley", inmunes
a cualquier legislación nacional y sólo regidos por las normas materiales que aquéllas
acuerden? Me inclino a pensar que la Corte ha dado por supuesto que el pacto sería
aplicable en tanto no viole el orden público argentino.
Además, los arts. 2595, inc. c) y siguientes normas materiales del nuevo Código.

b) Normas de fuente internacional

1) Normas convencionales
La Argentina ha ratificado convenios y tratados que unifican normas materiales
aplicables a partes especiales de la casuística jusprivatista multinacional,
principalmente en materia de transporte marítimo y aeronáutico. Así, por ley 11.132 se
adhirió al Convenio de Bruselas sobre Abordaje y al Convenio sobre Asistencia y
Salvamento, ambos de 1910. La ley 15.787autorizó la adhesión de la Argentina a las
convenciones de Bruselas sobre unificación de ciertas reglas relativas a
conocimientos, de 1924, y sobre unificación de ciertas reglas relativas a privilegios e
hipotecas marítimas, de 1926.
El decreto-ley 12.359 adhirió a la Argentina al Convenio de Ginebra de 1948 sobre
reconocimiento de derechos sobre aviones. La ley 14.111 aprobó el Convenio de
Varsovia sobre unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo, y por ley
17.386 se la adhirió al Protocolo de La Haya de 1955 y al Convenio de Varsovia de
1929. La ley 17.404 ratificó el Convenio de Roma de 1952, sobre daños causados a
terceros en la superficie por aeronaves extranjeras.
Asimismo, la ley 17.011 aprobó el Convenio de París para la protección de la
propiedad industrial, y por ley 17.251 la Argentina se adhirió a la Convención de Berna
para la protección de obras literarias y artísticas.
La ley 22.488 aprobó la Convención sobre la Prescripción en Materia de
Compraventa Internacional de Mercaderías, adoptada en la conferencia de Nueva
York el 14 de junio de 1974. Cabe destacar muy especialmente que en los
fundamentos del mensaje que acompañó al proyecto de ley 22.488 se consideró que
la Convención:
"...ha sido elaborada sobre la base del método de unificación de normas
materiales especialmente adaptadas a la prescripción en materia de
compraventa internacional de mercaderías, con el fin de prevenir los graves
conflictos de leyes que se suscitan por las divergencias entre las normas de los
diversos derechos nacionales.
"Si bien no puede evitarse que algunos aspectos permanezcan sin regulación
uniforme, que ciertas disposiciones remitan la solución a la ley nacional
aplicable y que la uniformidad convencional puede enervarse por
las interpretaciones y aplicaciones diferentes adoptadas en las diversas
jurisdicciones nacionales, la unificación promovería, sin duda alguna, la mayor
armonía posible en la decisión de las controversias internacionales.
"Como premisa fundamental se destaca el art. 2º, que considera que un
contrato de compraventa de mercaderías es internacional cuando al tiempo de
su celebración el comprador y el vendedor tengan su establecimiento en
Estados distintos, como así también se prescinde de la nacionalidad de las
partes o del carácter civil o comercial de ellas o del contrato.
"A través de ella resulta una coordinación adecuada del método de unificación
de ciertas normas materiales con el método de elección del derecho nacional
competente, mediante normas de conflicto que diriman los supuestos en que
no se halla una solución internacional sustancialmente unificada por vía
convencional. La coordinación de ambas metodologías normativas en el D.I.Pr.
tiende a instaurar soluciones uniformes preventivas de conflictos de leyes y la
determinación del derecho competente para las hipótesis en que subsista una
pluralidad de soluciones nacionales en colisión.
"La diversidad de plazos de prescripción en los distintos derechos nacionales
torna razonable adoptar un plazo uniforme aplicable a las
controversias internacionales sobre compraventa de mercaderías. El que
establece el art. 8º y las demás disposiciones especiales resultan conciliables
con los principios fundamentales del derecho argentino.
"Es destacable también que los sistemas jurídicos nacionales difieren respecto
de la calificación misma de la prescripción. En algunos se la considera como
cuestión sustancial y sus disposiciones dependen entonces de la ley aplicable
al contrato. En otros se la califica como institución de índole procesal, sometida
por consiguiente a la ley del tribunal que entiende en la controversia. Tales
conflictos de calificaciones tornan aún más dificultosa la previsible
determinación del derecho aplicable a la prescripción, justificándose la
unificación de normas que directamente resuelvan el problema
convencionalmente con definiciones específicas y unificadas adoptadas por los
Estados partes.
"Por otra parte, la unificación convencional no sólo aumenta la seguridad
jurídica en el comercio internacional, sino que también promueve la justicia y
equidad sustancial de las decisiones, pues evita que la aplicación imprevista o
imprevisible de una norma nacional frustre inicuamente una pretensión
razonable o mantenga abierta por un lapso excesivamente prolongado la
eventualidad de una controversia. La inadecuación de dichas normas internas a
la naturaleza del negocio internacional puede conducir a dichos
resultados injustos.
"La Convención se limita a regular la prescripción en materia de
compraventa internacional de mercaderías y, por ende, adopta normas
precisas, completas y específicas. De este modo quedan reducidos a un
mínimo los peligros de una desunificación por vía interpretativa en la aplicación
de la Convención".
La ley 22.765 aprobó, el 24 de marzo de 1983 (B.O., 30/III/1983), la Convención de
las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías y el Protocolo por el que se enmienda la Convención sobre la
Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías, firmados
ambos en Viena el 11 de abril de 1980, cuyos textos en idioma español forman parte
de dicha ley (art. 1º). Sobre esta Convención, ver en especial el capítulo de esta obra
relativo a los contratos, en particular, a la compraventa.
La ley 22.718 aprobó el Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y
sus Equipajes por Mar, adoptado en la ciudad de Atenas el 13 de diciembre de 1974,
y el protocolo correspondiente a dicho Convenio, aprobado en la ciudad de Londres el
19 de diciembre de 1976. Según el art. 2º, al adherir al Convenio se deberá formular
la siguiente declaración de aplicación prevista por el art. 22: "La República Argentina
no aplicará el Convenio cuando tanto el pasajero como el transportista sean
nacionales argentinos". En la misma oportunidad se deberá formular también la
siguiente reserva: "La República Argentina rechaza la extensión de la aplicación del
'Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar,
1974', adoptado en la ciudad de Atenas el 13 de diciembre de 1974, y del 'Protocolo
correspondiente al Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y sus
Equipajes por Mar, 1974', aprobado en la ciudad de Londres el 19 de diciembre de
1976, a las Islas Malvinas, notificada por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del
Norte al secretario de la Organización Consultiva Marítima Intergubernamental (OCMI)
al ratificar dichos instrumentos el 31 de enero de 1980, bajo la errónea denominación
de Falkland Islands, y reafirma sus derechos de soberanía sobre dichas islas, que
forman parte integrante de su territorio nacional". La ley 22.718 fue publicada por
el Boletín Oficial el 27 de enero de 1983.
Es necesario poner de relieve manifiestamente la existencia de normas
materiales de D.I.Pr. en los tratados de Montevideo. Son materiales las normas de los
arts. 2º, 4º (segundo párrafo), 20, 30, 43, 44 (segunda parte), 46, 47, 48, 49 (segundo
párrafo) y 50 (segundo y tercer párrafo) del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1889. También son materiales las normas de los arts. 5º (segunda
parte del primer párrafo), 17 (segundo párrafo), 37, 38, 41, 44 y 47 del Tratado de
Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889. Asimismo, materiales son
las normas de los arts. 1º, 3º, 4º y 5º del Tratado sobre Patentes de Invención de
Montevideo de 1889; las de los arts. 2º, 3º, 4º, 5º (calificación), 6º, 7º, 8º, 9º y 10 del
Tratado sobre Propiedad Literaria y Artística de Montevideo de 1889; las de los arts.
2º y 3º (calificaciones) del Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fábrica de
Montevideo de 1889, y la del art. 2º del Tratado sobre Ejercicio de Profesiones
Liberales de Montevideo de 1889.
En cuanto a los tratados de Montevideo de 1940, contienen normas materiales los
arts. 2º, 4º (segundo y tercer párrafo), 23 (última parte), 34, 35, 44 (segunda parte),
46, 47, 48, 49 (segunda parte) y 50 (segundo y tercer párrafo) del Tratado de Derecho
Civil Internacional. También los arts. 8º (segunda parte), 9º, 15, 18, 21 y 43 a 53 del
Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional. También los arts. 10, 18, 34,
35, 36, 38, 40, 41 y 42 del Tratado de Navegación Comercial Internacional (1940).
Las calificaciones autónomas de los tratados son conceptos jurídicos materiales
aplicables a casos multinacionales regidos por los tratados.

2) Normas consuetudinarias
Los transportistas, aseguradores, vendedores, banqueros y
comerciantes internacionales crean usos especialmente adaptados para la resolución
de casos vinculados a sus actividades. Tales usos viven, en la realidad, de la práctica
observada espontáneamente por las partes. Es difícil negar a esta práctica la
gravitación sociológica que tiene en el mundo jurídico multinacional. Sería
muy interesante estudiar las influencias que esas costumbres internacionales ejercen
sobre las convenciones internacionales unificadoras de normas materiales. El profesor
Batiffol ha dicho "sin ningún sentido peyorativo", en su último curso dictado en la
Academia de Derecho Internacional de La Haya, sobre el pluralismo de los métodos
en el D.I.Pr., que la IATA (International Air Transport Association), por ejemplo, ejerce
una suerte de dictadura sobre las condiciones del transporte aéreo, pues los contratos
entre las compañías de aviación y los pasajeros son establecidos siguiendo las
importantes conferencias auspiciadas por la IATA.
Las condiciones generales de contratación formuladas en los contratos privados
se incorporan materialmente a éstos como un "derecho autónomo" creado por las
partes. No se trata ya de la autonomía de las partes que eligen un derecho nacional
como aplicable a un contrato, sino, directamente, de la adopción de soluciones
materiales por ellas que las independizan de cualquier derecho estatal eventualmente
aplicable. Se trataría de un selbstgeschafenes Recht der Wirtschaft (Grossmann-
Doerth), de un "derecho de la economía autosuficiente", siendo autosuficiente el
derecho de la economía creado, no la economía.
Los autores de las reglas de York-Amberes sobre averías comunes entendieron
proponer un sistema material autosuficiente y excluyente de toda ley estatal (cfr.
Rodière, Traité général de droit maritime, págs. 305 y sigs., según cita de Batiffol en el
mencionado curso).
Estos usos y costumbres tienen también en la Argentina una gravitación decisiva.
Ahora bien: "es difícil pensar que normas jurídicas imperativas protectoras de
los intereses de terceros, no partes en los contratos, se formen por el uso del
comercio" (cfr. Wilhelm Wengler, Immunité législative des contrats multinationaux, cit.,
pág. 655, nota 1 citando a Batiffol). Al parecer, no cabe esperar la elaboración de tales
normas sino por el legislador estatal. Por ello es harto dudoso que los usos del
comercio internacional constituyan un "conjunto coherente" capaz de prescindir por
completo de los derechos estatales.

3. Normas de policía

a) Normas de fuente nacional


Las normas de policía argentinas se hallaban en el Código Civil (v.gr., arts. 160,
161, 166, en cuanto a los impedimentos matrimoniales); en los arts. 409 y 949 del
Código Civil; y en el art. 2599 y conc. del nuevo Código, en las normas de la ley 111
(art. 2º) y de la ley 22.362, en cuanto someten la protección de patentes y
marcas extranjeras a la ley argentina; en la ley 19.550,arts. 120, segunda parte, 121 y
124; y en la ley 20.091, sobre sociedades de seguros, art. 5º, primer párrafo.
Existen normas argentinas que disponen la aplicación por los jueces argentinos de
normas de policía extranjeras (arts. 2599, 2651, inc. e) El inc. f) no impone aplicación
pero las erige en antecedentes para privar de efectos al contrato; cf. nuestro estudio
"El acto administrativo extranjero", en J.A., 1973, Doctrina, pág. 485).
No parece que el derecho de inversiones extranjeras y de transferencia de
tecnología pueda ser calificado como derecho público de extranjería (Goldschmidt, ob.
cit., prólogo, pág. X).
Sustancialmente, se trata de derecho privado en aquellas inversiones y
transferencias, si bien influido por normas de policía destinadas a asegurar la
protección de intereses generales de orden económico nacional. Pero no puedo
coincidir en que tales legislaciones tengan exclusivamente "en mira el beneficio del
elemento patrio". ¿Qué es el elemento patrio? Si se entiende por elemento patrio
los intereses generales de la economía argentina o los intereses de empresas o
personas locales, entonces resulta indudable que las normas de policía de las leyes
de inversiones extranjeras persiguen la protección de tales intereses, pero ello en
modo alguno significa que sean pasibles de tacha valorativa por no inspirarse en el
respeto positivo a los intereses del inversor extranjero.
Por otra parte, a este respecto se ha expresado que los beneficios del aporte de
capitales extranjeros para complementar la inversión local, unido al aporte de
tecnología que trae consigo, pueden ser aprovechados por el país sin temor de que su
soberanía o poder de decisión nacional sufra mengua alguna, siempre que las normas
de la ley sean claras y justas, dado que el Estado moderno tiene a su
disposición instrumentos tan poderosos que no existe empresa o ciudadano, sea de la
nacionalidad que fuere, que pueda contrariarlo dentro de los márgenes establecidos
por la ley.
Se advierte, pues, que esas normas de policía económica, dentro del ámbito
del D.I.Pr., persiguen una regulación materialmente justa y equitativa de los casos
jusprivatistas multinacionales que presentan las inversiones extranjeras en el país.
Sólo algunas inversiones pueden suscitar cuestiones de derecho público y
derecho internacional público, como las inversiones de Estados extranjeros o
personas jurídicas extranjeras de derecho público. Es innegable, además, que en las
leyes de inversiones extranjeras se incluye normas de naturaleza fiscal y de índole
administrativa. Pero éstas, en cuanto no regulen aspectos vinculados a la validez y
efectos de las inversiones, no son normas de D.I.Pr.
Así, por ejemplo, se sancionó la nulidad de las inversiones que debiendo obtener
aprobación previa del Poder Ejecutivo, no cuenten con ella (art. 4º, último párrafo, de
la ley 21.382).
Esta norma puede ser caracterizada como norma de policía de D.I.Pr. argentino,
porque regula la validez sustancial de la inversión, estableciendo como condición de
validez y eficacia un acto administrativo de aprobación del Poder Ejecutivo.
Tampoco tendría sentido regular las inversiones extranjeras, "según su
procedencia política, como francesa, inglesa, etc."; sencillamente, porque ello
significaría no poder reglamentarla, pues no cabría una remisión conflictualista al
derecho del domicilio del inversor. La conexión razonable es el lugar de radicación de
la inversión. Ahora bien: tampoco sería imaginable que la ley argentina regulase
la inversión de modo distinto "según su procedencia política". Ello conspiraría contra
el principio constitucional de igualdad ante la ley, por las discriminaciones arbitrarias a
que daría lugar. Se impone una regulación material argentina y uniforme para todas
las inversiones extranjeras radicadas en el país.
Naturalmente, en circunstancias especiales, derivadas de las
relaciones internacionales, pueden resultar aplicables normas de policía destinadas a
un trato retorsivo para capitales extranjeros de determinado origen
(ver R.T.Alemann, La política económica durante el conflicto austral. Un testimonio,
Academia Nacional de Ciencias Económicas, Buenos Aires, 1982).

b) Normas de fuente internacional


La Argentina es parte en los Acuerdos de Bretton-Woods. En virtud del art. VIII,
2, b, de los estatutos del Fondo Monetario Internacional, los contratos de cambio que
impliquen la moneda de un Estado-miembro y que sean contrarios a las
reglamentaciones de cambio de dicho Estado-miembro, aplicadas o establecidas
conforme a los términos del acuerdo, no serán ejecutorios en los otros Estados-
miembros (Sobre este recíproco respeto de las normas de control de cambio
nacionales, que son normas de policía, ver nuestro libro Obligaciones en
moneda extranjera, 1987).

C) Concurrencia de normas

1. Concurrencia de normas que ordenan la misma


consecuencia jurídica
El conjunto de normas fragmentarias requeridas para resolver el caso configura la
norma completa.
Es posible que al mismo caso jusprivatista multinacional le sean aplicables varios
tipos legales de sus respectivas normas de D.I.Pr. Ahora bien: esos diversos tipos
legales concurrentemente aplicables al caso pueden ordenar una sola consecuencia
jurídica, o distintas. Si ordenan exactamente la misma consecuencia jurídica, ésta
aparece fundada múltiplemente por varias normas jurídicas. No existe aquí
desplazamiento de normas, sino aplicación acumulativa de ellas. Es lo que ahora
ocurre con el art. 2652 y siguiente del nuevo Código Civil y el art. 3º de la ley 20.744,
sobre contrato de trabajo, modificada por la ley 21.297. Los contratos de trabajo,
celebrados en la Argentina o fuera de ella, que hay que cumplir en la República se
rigen por la ley 21.297 del lugar de ejecución del contrato.

2. Concurrencia de normas que ordenan diversas


consecuencias jurídicas
En cambio, si las normas ordenan distintas consecuencias jurídicas, existen
diversas posibilidades. Una es la aplicación de las dos normas jurídicas
conjuntamente, produciéndose tanto las consecuencias jurídicas de una cuanto las de
la otra. Creo que se puede aplicar acumulativamente, en ese sentido, los arts. 2651 y
siguientes del nuevo Código Civil. También es posible una aplicación alternativa de
normas, pudiendo las partes elegir entre las consecuencias jurídicas de diferentes
tipos legales. Así, creo que las partes pueden dejar que sus contratos multinacionales
se rijan por los arts. 2652 y siguiente, o bien elegir un derecho aplicable al contrato
fundándose en la norma de D.I.Pr. argentino que autoriza a las partes para obrar
aquella elección (art. 2651).
Pero es posible que sólo una de las dos normas deba ser aplicada. Ello ocurre si
las consecuencias jurídicas son recíprocamente excluyentes. En este supuesto se
plantea el verdadero conflicto entre normas de D.I.Pr. distintas, que sólo puede ser
resuelto dando preferencia a una de ellas. Una norma es aplicable cuando, según su
sentido, que se habrá de investigar mediante la interpretación, desplaza a las otras o
a la otra. Desde otro ángulo visual, una norma es aplicable sólo para el caso de que la
otra no sea aplicable, esto es, que sea "subsidiariamente" aplicable.

3. Concurrencia acumulativa y concurrencia excluyente


Resulta decisivo, pues, determinar la concurrencia acumulativa de normas,
distinguiéndola de la concurrencia excluyente, tarea propia de la interpretación,
determinación e integración de las normas. Así, parece razonable entender que si el
legislador ha formulado un tipo legal específico frente a otro genérico, ha querido
regular la consecuencia jurídica del caso captado en el tipo específico de un modo
especial y distinto del modo en que ha regido los restantes en las consecuencias
jurídicas de los tipos generales. Ahora bien: si las consecuencias jurídicas de los tipos
generales y especial son en rigor excluyentes e incompatibles, no se puede aplicar
sino la ordenada para el especial, porque allí el legislador ha evidenciado una
voluntad concreta de excepcionar la consecuencia general. En cambio, si la
consecuencia jurídica del tipo específico puede aplicarse junto a la consecuencia del
tipo genérico, no hay incompatibilidad de consecuencias jurídicas. Aquí, aunque existe
especialidad de regulación, no hay exclusividad de regulación, pues la consecuencia
especial no va ordenada en lugar de la general, sino junto a ésta. La consecuencia
especial es, entonces, tan sólo complementaria de la general; no, en cambio,
sustitutiva de ésta.

4. Las normas de conflicto son generales; las normas


materiales y las normas de policía son especiales
Con lo expuesto, ahora podríamos asentar la tesis de que las normas de conflicto
contienen tipos legales y consecuencias jurídicas generales en el D.I.Pr. argentino,
tanto de fuente nacional como internacional. Pero no generales sólo en el sentido de
lo futuro, sino en su relación con lo específico. Género y especie se refieren, en este
orden de ideas, a la materia regulada: los casos o aspectos de ellos configurativos
del themapropio del D.I.Pr. Ello significa que las normas de conflicto regulan el campo
más amplio de la materia; en rigor, tienen virtualidad normativa total, a no ser por
las excepciones que en determinadas materias específicas se establece mediante
normas materiales y de policía.
En la materia específica que regulan, las normas materiales y de policía
son exclusivas y excluyen a las normas de conflicto, porque las consecuencias
jurídicas de estas últimas pueden remitir la solución del caso a un derecho extranjero
cuyo contenido concreto el legislador forzosamente ignora y, por tanto, no puede
juzgarse compatible con las consecuencias jurídicas materiales de las normas de esta
índole ni con las consecuencias jurídicas de las normas de policía, cuya remisión es
siempre al derecho propio del legislador, que al momento de dictar las normas de
policía está en condiciones de conocer concretamente. Ya se ha expuesto los
fundamentos que pueden justificar ambas clases de normas excepcionales dentro
del D.I.Pr. No se ha de perder de vista la pauta interpretativa según la cual
toda excepción legal debe ser entendida restrictivamente, pues se ha de suponer que
el legislador quiso limitar lo menos posible el ámbito de aplicación de las normas de
conflicto. Es lo que acontece con el art. 124 de la ley de sociedades 19.550,
cuya interpretación restrictiva se justifica en razón de ser norma de policía. Tal art.
124 desplaza la norma de conflicto general del art. 118, primer párrafo.
Las normas de policía específicas pueden ser aplicadas permitiendo la aplicación
acumulativa de una norma de conflicto. Así, por ejemplo, las normas de policía que
establecen determinados impedimentos dirimentes específicos, como aplicables a la
validez del matrimonio, admiten la complementaria aplicación acumulativa de la norma
de conflicto que somete la validez del matrimonio en general a la ley del lugar de
celebración (art. 2622 y sus remisiones del nuevo Código).

5. Concurrencia de normas de conflicto


Frecuentemente, la solución de un caso requiere la aplicación concurrente de
diversas normas de conflicto. Así, pues, en un contrato internacional se debe aplicar a
la capacidad de derecho y de hecho de las partes sus respectivos derechos
domiciliarios (art. 2616 del nuevo Código); a su forma, el derecho elegido por las
partes o el derecho que rige el fondo, reglamentado, a su vez, por el derecho del lugar
de celebración (arts. 2651 y 2648 del nuevo Código); a su validez sustancial,
naturaleza y obligaciones, el derecho elegido por las partes (art. 2651 del nuevo
Código), o el derecho del lugar de cumplimiento (art. 2652 del nuevo Código), o el
derecho del lugar de celebración (art. 1205, Cód. Civ.), o los derechos domiciliarios de
los deudores a sus obligaciones respectivas (art. 1214, Cód. Civ.). Aquí se trata de
una aplicación complementaria de normas de conflicto.
6. Concurrencia de normas de conflicto y de policía
También pueden concurrir una norma de policía y una norma de conflicto. Así,
el art. 604 de la ley 20.094 se aplica inmediatamente a la responsabilidad del
transportador con respecto al pasajero y a su equipaje en las circunstancias que
contempla dicha norma de policía. Empero, es de advertir que no todos los aspectos
del contrato de transporte de personas por agua están regulados por la norma
referida, que sólo alcanza a la responsabilidad del transportador. En tales
condiciones, dado que la ley 20.094 carece de norma de conflicto sobre transporte de
personas —ya que sólo trae la norma de policía del art. 604—, cabe aplicar, analógica
y complementariamente con el art. 604, el art. 26 del Tratado de Derecho Comercial
de la Navegación de Montevideo de 1940, que somete el contrato de transporte de
personas al derecho del puerto de desembarque. El art. 26 citado se aplica a los
restantes aspectos del contrato ajenos a la responsabilidad del
transportador, exclusivamente regida por el art. 604. La norma de policía
es exclusivamente aplicable en la materia que regula —en el caso, la responsabilidad
del transportador, cuya regulación queda excluida de la norma de conflicto general—.

7. Desplazamiento de normas de conflicto por normas de


policía
Una norma de policía puede excluir íntegramente la aplicación de una norma de
conflicto. Así, por ejemplo, el art. 124 de la ley 19.550 desplaza totalmente al art. 118,
primera parte, de la misma ley cuando aparecen configuradas las hipótesis típicas del
art. 124. Esta norma de policía específica excluye a la norma de conflicto que somete
el estatuto personal de la sociedad a la ley de su constitución.

8. Concurrencia de normas materiales y de conflicto


Una o varias normas materiales pueden ser aplicadas concurrente y
complementariamente con normas de conflicto. En un contrato de transporte
terrestre internacional se puede aplicar complementariamente las normas materiales
creadas por la autonomía de las partes, la norma material legal sobre prescripción del
art. 855, inc. 2º, del Código de Comercio argentino, y las normas de conflicto que
determinan el derecho aplicable a las restantes cuestiones no regidas por normas
materiales.
9. Concurrencia de normas de policía, materiales y de
conflicto
También es dable una concurrencia complementaria de normas de policía de
aplicación exclusiva en el aspecto que regulan, de normas materiales y de normas de
conflicto. Así, por ejemplo, la norma completa puede ser configurada en un
contrato internacional de préstamo celebrado entre "una empresa local de
capital extranjero" y la "empresa que directa o indirectamente la controle u otra filial de
esta última". Pueden regir las normas de policía del art. 20 de la ley 21.382 y de los
arts. 35 y 76 del decreto reglamentario 283/77, las normas materiales creadas por
la autonomía de las partes y, complementariamente, la norma de conflicto que indica
el derecho subsidiariamente aplicable. Tal norma de conflicto se puede originar en
la autonomía conflictual de las partes que eligen el derecho aplicable, o en la ley que
lo elige a falta de tal elección de partes.

D) Carencia de normas

1. Causas de carencia
La carencia normativa puede obedecer a la imprevisión del legislador: así, el
decreto-ley 5965/63 carecía de normas de derecho internacional cambiario. Esta
carencia ha sido suplida por las normas de los arts. 2658 a 2662 del nuevo Código.
También se puede deber a la imprevisibilidad del caso por el legislador; el autor del
Código Civil no pudo prever el transporte aéreo internacional. Es también imprevisible
la inadaptación de los diferentes derechos materiales aplicables en virtud de la
aplicación concurrente de normas de conflicto reglamentarias.
Tal inadaptación puede conducir a una carencia estricta por contradicción lógica de
los derechos aplicables, o a la carencia de una norma completa sustancialmente
justa aunque de posible aplicación.
Además, la carencia puede estar motivada en una voluntad deliberada de no
regular un problema, como ocurrió con la regulación de las
obligaciones internacionales en el Código Civil alemán. En ciertas
convenciones internacionales que unifican normas materiales de D.I.Pr. suele
aparecer limitada la voluntad de reglar sólo ciertos aspectos de los
contratos internacionales.
En supuestos excepcionales, las normas legales aplicables requieren una
equitativa corrección, que las torne conciliables con los principios de la Constitución
Nacional, como acontecía en el célebre caso "Vlasov". Otro tanto podría acaecer por
la aplicación de la norma del art. 2625 segunda parte del nuevo Código. El derecho
del primer domicilio conyugal podría carecer de todo contacto razonable, con una
controversia patrimonial del matrimonio con un primer domicilio conyugal en el país A
y el actual en el país B. El primer derecho podría ser una elección injusta.

2. Elaboración de normas
Ante una situación de carencia normativa para resolver un caso jusprivatista
multinacional, no cabe recurrir a la aplicación analógica de normas de policía ni de
normas materiales nacionales, pues siendo estas normas de naturaleza especial,
carecen de vocación para regir más cuestiones que las contempladas en sus tipos
legales.
Y ello se explica en razón del fin y los principios del D.I.Pr. No es posible perseguir
la uniformidad y armonía internacional de soluciones mediante la elaboración
unilateral de normas materiales o de policía que conducirían a un creciente
enclaustramiento nacional. No es dable esperar que tales normas puedan recibir
acogimiento internacional. De modo que no sería enderezada al fin de uniformidad la
elaboración analógica de tales normas. Se ha de considerar que el legislador nacional
sólo como excepción y por razones particulares acude justificadamente a dictar
aquellas normas.
En este punto resulta fundamental observar que la función integradora del D.I.Pr.
está a cargo de tribunales nacionales. No cabe, pues, una elaboración de normas
materiales desde una perspectiva unilateral. Otra sería la conclusión si un
tribunal internacional elaborase las normas carentes. Sería adecuada, entonces, la
creación de nuevas normas materiales específicas por dicho tribunal.
Consiguientemente, sólo se justifica el recurso a la elaboración analógica de
normas de conflicto por tribunales nacionales. Y en subsidio, a la elaboración basada
en los principios fundamentales del D.I.Pr.
Ante la carencia de norma vigente en la fuente nacional, cabe aplicar la norma que
regule el caso más análogo en la misma fuente interna (v.gr., nuevo Código), el
mismo caso en las fuentes internacionales o el caso más análogo en las
fuentes internacionales.
La carencia de normas que se advierte en tratados internacionales debe
ser interpretada como la voluntad negativa de los Estados contratantes de no reglar
sino aquellos casos efectivamente normados convencionalmente. Por ello, los casos
no reglados en la fuente internacional deben ser resueltos por aplicación directa o
analógica de las normas de fuente interna.
E) Ámbitos jurisdiccionales

1. Jurisdicción internacional argentina y reconocimiento o


ejecución de sentencias o actos del Estado argentino en el
extranjero
En los casos parcialmente multinacionales que pueden ser solucionados
eficazmente en el ámbito de la jurisdicción estatal argentina, no será necesario el
reconocimiento o ejecución de la decisión argentina en el extranjero, pues la solución
del caso será íntegramente realizable en la esfera jurisdiccional del país. En estos
casos la jurisdicción argentina es autosuficiente para imponer la solución, aun cuando
dicha solución se funde en un derecho extranjero considerado aplicable en jurisdicción
argentina en virtud de una norma de conflicto que lo elija. Lo importante es que la
decisión argentina será autosuficiente, porque la localización de las personas,
conductas o bienes afectados por dicha decisión es argentina.
Algo muy distinto ocurre cuando los casos son totalmente multinacionales, esto es,
sólo pueden ser objeto de solución uniforme mediante la coordinación de decisiones
en una pluralidad de jurisdicciones estatales. En dichos casos surgen problemas de
mayor gravedad.
En primer lugar, se suscita la cuestión relativa a la existencia o no de
jurisdicción internacional argentina para decidir el caso, pues si éste se relaciona
también con otras jurisdicciones estatales, se podría considerar insuficiente su
vinculación con el país para atribuirle jurisdicción internacional. Además, admitiendo
la existencia de jurisdicción argentina, surge el problema de la exclusividad de nuestra
jurisdicción internacional (v.gr., caso "Vlasov") o de su mera concurrencia con
otras extranjeras.
Ahora bien: tanto en la hipótesis de jurisdicción internacional argentina exclusiva
cuanto en los supuestos de concurrencia, en los casos totalmente multinacionales se
plantea la cuestión de la uniformidad o armonía internacional de las decisiones. Es
verdad que un país, por diversas razones, puede desoír las decisiones extranjeras
sobre el caso. Pero ello no hace desaparecer el problema subsistente de decisiones
nacionales contradictorias sobre el mismo caso y, consiguientemente, la eventual
frustración del fin del D.I.Pr. Desde otro ángulo visual, las partes, interesadas en la
solución del caso en todas las jurisdicciones estatales conexas a él, no podrán
prescindir, ciertamente, de una prudente consideración de las decisiones adoptadas
en cada jurisdicción estatal con efectividad sobre la controversia. Mientras los países
pueden adoptar una óptica puramente nacional y unilateral del caso, las partes no
pueden limitarse a igual visión porque sus intereses serán inexorablemente afectados
por una pluralidad de decisiones nacionales uniformes o contradictorias. En atención a
esta circunstancia, los países tampoco pueden desentenderse, en justicia, de
la exigencia de uniformidad. Sin embargo, las concepciones fundamentales de orden
público pueden exceptuar la efectividad de tal exigencia de decisiones uniformes.
En este orden de ideas, cuando una decisión argentina necesite ser reconocida o
ejecutada, así sea parcialmente, en una jurisdicción extranjera, aquella decisión no
podrá ser adoptada con absoluta prescindencia de las probabilidades de
reconocimiento o ejecución requeridos según el derecho extranjero de los lugares en
que tales reconocimiento o ejecución deban ocurrir.
El estudio de dichas probabilidades se hará con miras a armonizar las soluciones
del D.I.Pr. argentino y extranjero vinculadas al caso. Los resultados serán
frecuentemente de armonía relativa, según tendremos ocasión de investigar en
materia de herencia, sociedades y concursos.
Lo importante será configurar la decisión nacional armonizándola, hasta donde sea
posible, con las probables decisiones que habrán de ser adoptadas en
jurisdicciones extranjeras efectivas. A tal fin, será necesario estudiar los sistemas
vigentes en dichas jurisdicciones sobre reconocimiento y ejecución de sentencias y
actos estatales extranjeros, en orden a establecer la probable extraterritorialidad de la
decisión argentina.

2. Jurisdicción internacional extranjera y reconocimiento o


ejecución de sentencias o actos de Estados extranjeros en
la Argentina
Análoga problemática surge cuando una decisión adoptada en el ámbito de una
jurisdicción extranjera necesita de reconocimiento o ejecución en la Argentina para
solucionar una controversia totalmente multinacional. Es frecuente que una sentencia
de divorcio sea presentada para su reconocimiento en jurisdicción argentina a fin de
posibilitar la celebración de un nuevo matrimonio válido en el país, o para sostener la
validez de un matrimonio ya celebrado en el extranjero luego de la sentencia de
divorcio. Dichos reconocimientos argentinos serán necesarios porque las partes
querrán vivir en la República. Resultaría superfluo enunciar hipótesis de
reconocimientos necesarios. Otro tanto acontece cuando se pretende ejecutar parcial
o totalmente una sentencia foránea, ordenando conductas a cumplir en el país o
afectando bienes localizados en jurisdicción argentina. También se podría tratar de la
eficacia de reconocimiento o ejecución de actos administrativos de un
Estado extranjero en la Argentina. En tanto dichos actos afecten la solución de un
caso jusprivatista multinacional, debe considerárselos en el D.I.Pr. Así, se puede
presentar la hipótesis de la disolución de sociedades comerciales nacionalizadas por
un acto de Estado extranjero.
El derecho extranjero no sólo se extraterritorializa mediante la aplicación del
derecho foráneo por el juez nacional. También se extraterritorializa en virtud del
reconocimiento, por el juez nacional, de sentencias y actos de Estados extranjeros
fundados en derecho extranjero. Consiguientemente, dichas decisiones foráneas, en
tanto resuelven casos jusprivatistas multinacionales vinculados a la jurisdicción
argentina, deben integrar el ámbito conceptual del D.I.Pr. Por cierto, no cuadra aquí
un desarrollo detallado del sistema argentino sobre reconocimiento y ejecución de
sentencias y actos de Estados extranjeros. Sólo interesa fundar su incidencia en el
concepto del D.I.Pr. en el sentido antes expuesto.
Sin embargo, cabe destacar que en la Argentina los reconocimientos examinados
no dependen de que las autoridades extranjeras adopten normas de conflicto
idénticas a las vigentes en el D.I.Pr. argentino. Así, por ejemplo, si en una
sentencia extranjera se elige como aplicable a un contrato internacional el derecho del
lugar de su celebración, cuando al mismo contrato se le aplicaría el derecho del lugar
de cumplimiento en virtud de la norma de conflicto argentina, tal divergencia de
normas de conflicto no obsta al reconocimiento de la sentencia en la República (art.
517, C.P.N.).
En tales condiciones, el régimen para la solución directa de controversias en
jurisdicción argentina es diferente del régimen para las soluciones indirectas en virtud
del reconocimiento o ejecución de decisiones extranjeras en jurisdicción argentina.
Pero ambos, en tanto solucionan casos jusprivatistas multinacionales, deben quedar
comprendidos en el concepto del D.I.Pr.
Es lamentable que el nuevo Código no contenga normas sobre reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras que son de naturaleza federal.

3. Las soluciones de los casos en el ámbito de una


jurisdicción estatal, de una pluralidad de jurisdicciones
estatales o de una jurisdicción internacional
Según lo expuesto, resulta necesario determinar en cada caso el ámbito
jurisdiccional en que eventualmente habrá de ser solucionado. Es verdad que no
todos los casos, felizmente, llegan a los estrados de tribunales estatales. Pero ello
no excluye la eventual intervención de dichos tribunales. Ahora bien: tal eventualidad
debe necesariamente ser considerada en todo prudente dictamen sobre la decisión de
la controversia.
La grave trascendencia de la jurisdicción internacional, en orden a la solución
definitiva de los casos, se manifiesta en que cada jurisdicción estatal puede
adoptar —y generalmente adopta— un particular sistema normativo, destinado a
realizar aquellas soluciones, integrado por normas de conflicto, materiales y de
policía. Ello significa que la determinación de la jurisdicción internacional de los
tribunales de un Estado será cuestión condicionante de la adopción de tal o cual
sistema normativo destinado a decidir la controversia.
§ IV. Sistema y perspectivismo del derecho internacional
privado
La consideración sistemática de los problemas del D.I.Pr. ha de comenzar por
el examen de la jurisdicción internacional propia para decidir casos multinacionales. Si
esta jurisdicción existe, surgirá después el problema del derecho aplicable para
solucionar materialmente el caso, esto es, para darle una solución definitiva. A veces
esta solución se puede hacer cumplir íntegramente en la jurisdicción local (casos
parcialmente multinacionales). Pero, cada vez más frecuentemente, la sentencia
nacional requerirá un reconocimiento o ejecución en el extranjero. Este tercer
problema no debe ser desconsiderado porque el caso no podrá solucionarse
íntegramente y efectivamente sin aquel reconocimiento o aquella ejecución (casos
totalmente multinacionales). El foro, en estos casos, forzosamente debe considerar su
decisión desde el punto de vista de un ordenamiento o sistema jurídico extranjero
o aun de varios sistemas. Todo depende de dónde interese el reconocimiento o
ejecución de la sentencia local.
Ahora bien, otro tanto ocurre con las sentencias extranjeras consideradas desde el
punto de vista de su reconocimiento o ejecución en el foro requerido. Surge en primer
lugar, el problema de la jurisdicción internacional del juez extranjero. Pero no desde el
punto de vista exclusivo del derecho del juez extranjero, sino desde el punto de vista
del juez al que se pide el reconocimiento o ejecución de la sentencia extranjera. Éstos
son casos totalmente multinacionales. En segundo lugar surge el problema del
derecho aplicable al caso. Pero no ya desde el punto de vista de las normas que
aplicó el juez extranjero sino desde el punto de vista del juez del reconocimiento. Éste
puede controlar, o no, el derecho aplicable al caso por el juez extranjero. Si existe
algún control habrá que ver los criterios para realizar ese control. El control no
necesariamente implica sustituir las normas de D.I.Pr., aplicadas por el
juez extranjero, por las normas de D.I.Pr. del juez de reconocimiento.
Jurisdicción internacional y derecho aplicable no son vistos aquí desde la perspectiva
del juez que decide directamente el caso, sino desde la óptica del juez que reconoce o
ejecuta la decisión. Jurisdicción internacional y derecho aplicable se ven,
digamos, indirectamente, según los ojos del juez que cooperará o no con la decisión
del juez originario. Así, el juez requerido se parece, respecto del juez originario, a un
juez apelado.
Como se verá, la interacción entre substancia y procedimiento es intensa. Una
decisión no puede desconsiderar el problema de su posible necesidad de
reconocimiento o ejecución en el extranjero. En otro sistema jurídico o en varios otros.
Éste es el carácter contextual del sistema de D.I.Pr. Es un sistema necesariamente
abierto que sólo puede verse desde una determinada perspectiva o, más aún, desde
diversas perspectivassimultánea o sucesivamente. Piénsese en los casos de
sucesiones o concursos multinacionales en los que simultáneamente haya que tomar
en cuenta diversos puntos de vista de los sistemas en contacto con el caso. O en una
sociedad comercial que ejerce su actividad empresaria sucesiva o simultáneamente
en muchos países. O en un matrimonio que vive sucesivamente en diversos países. O
en una persona cuyo estado civil tendrá que reconocerse sucesivamente en varios
países.
Todos estos casos exigen un sistema de D.I.Pr. perspectivista, esto es, un sistema
que no pierde de vista el punto de vista de otros sistemas con los que necesaria o
eventualmente habrá que contar.
Este perspectivismo internacional podría ser superado, al menos progresivamente,
por vía de un proceso de actuación supranacional directa. En el camino hacia un
tribunal supranacional se encuentran otros métodos de acción directa posibles. En
nuestra edición anterior hemos caracterizado cada una de éstas como
procesos interjurisdiccionales. En su lugar apropiado volveremos sobre el tema. Baste
ahora con advertir nuevamente la posibilidad, que se abre ya con los instrumentos
jurídicos actuales, de actuación concertada y directa de los tribunales nacionales de
los países a los que el caso se vincula para darle una solución supranacional. Los
tribunales nacionales pueden acordar soluciones para los casos multinacionales de
modo que tal solución o decisión particular se reconozca y ejecute en todos los países
cuyos tribunales han intervenido en la decisión.
Si bien esta óptica superaría, a posteriori, el perspectivismo, éste sería necesario
para elaborar y alcanzar la decisión.

§ V. Sistema y axiología del derecho internacional privado

A) Jurisdicción internacional, derecho aplicable y


reconocimiento de decisiones extranjeras
Un sistema de D.I.Pr. ha de establecer reglas para determinar en qué casos
multinacionales pueden asumir jurisdicción sus jueces (normas de
jurisdicción internacional). Si la asumen, deberán decidir el fondo del caso por
aplicación de normas conducentes a su solución definitiva (derecho aplicable). Si una
decisión extranjera intenta ser reconocida en un país, éste dispondrá las reglas de
reconocimiento y eventual ejecución. Como se ha visto este fenómeno complejo
puede tener que contemplarse desde múltiples perspectivas o contextos
jurisdiccionales, según los casos.
Ahora nos concentraremos en el segundo problema. Trataremos de distinguir las
normas para la solución de fondo que interese en el D.I.Pr., aunque no todas ellas
pertenezcan al dominio conceptual de esta materia. Sirve la distinción para ver mejor,
pienso, el panorama en que se inserta el problema del derecho aplicable a un caso
multinacional. Ello demuestra también las relaciones entre el derecho material interno
y el D.I.Pr.
Así podríamos distinguir las siguientes clases de normas relativas al derecho
aplicable.

B) Normas de derecho aplicables al fondo de la controversia

1. Normas materiales dispositivas aplicables a casos internos


Estas normas dispositivas, porque están a disposición de las partes, pueden ser
derogadas en casos internos. Los ejemplos son muchos en materia contractual
común.

2. Normas materiales semicoactivas aplicables a casos


internos
Algunas normas materiales, que ordinariamente son dispositivas, pueden ser
consideradas semicoactivas en algunos sistemas jurídicos cuando aparecen en
contratos internos predispuestas por las condiciones generales de una parte a las que
la otra sólo adhiere (ver Hans Stoll, "Rechtliche Inhaltskontrolle bei internationalen
Handelsgeschäften", en Festschrift Kegel, pág. 623, esp. pág. 656.)

3. Normas materiales coactivas aplicables a casos internos


Son las normas imperativas que se aplican a casos internos o que, al menos,
carecen de elementos de contacto que las haga aplicables a ciertos
casos internacionales tipificados. Son la mayoría de las normas coactivas de los
códigos normalmente aplicables a casos locales.
4. Normas de policía exclusivas aplicables a ciertos casos
internacionales
Estas normas materiales coactivas se aplican a ciertos casos internacionales por
conexiones especiales que extienden su campo de aplicación. Son aplicables
con exclusión de las normas de conflicto. Se llaman normas de policía, de
aplicación inmediata, de aplicación necesaria, normas de aplicación exclusiva o
perentoria (v.gr. art. 604 de la Ley de la Navegación).

5. Normas materiales coactivas a ser tenidas en


consideración en casos internacionales
Estas normas no se imponen inflexiblemente, deben ser tenidas en cuenta. Así,
v.gr., el párrafo doce de la Ley Alemana de Condiciones Generales de Contratos de
1976. No resulta imperativa la aplicación sino la consideración de las normas
alemanas (ver nuestro "International Standard Contracts. A Comparative
Study", Recueil des Cours, t. 170, vol. 170, (1981-I), págs. 9/113).
También el párrafo treinta de la ley noruega del 13 de junio de 1980 requiere para
decidir una adopción "tomar en consideración" si la adopción será válida en el Estado
de domicilio del adoptante o del niño, de sus nacionalidades o de cualquier manera
tan estrecha que se seguirían dificultades significativas si la adopción no fuese allí
reconocida (v. Picone, "La méthode de la référence à l'ordre juridique
compétent", Recueil des Cours, 1986-II t. pág. 197).

6. Normas materiales coactivas que excluyen una elección de


derecho extranjero si no existe un interés en la elección
Así, v.gr., el parágrafo 10 (8) de la Ley Alemana de Condiciones Generales de
1976 excluye la elección por las partes de un derecho extranjero aplicable si no existe
un justificable interés en la elección de ese derecho (ver nuestro "International
Standart Contracts. A Comparative Study", Recueil des Cours, t. 170, (1981-I), págs.
9/113).
Es relevante la valoración material o localizadora que pueda hacer la jurisprudencia
con el standard "interés justificable".
7. Normas materiales dispositivas aplicables a casos
internacionales
Son muy variadas. Así los INCOTERMS, las normas de la Convención de Viena de
1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías. Todas las condiciones
generales de contratación. Las normas consuetudinarias. Probablemente todas las
normas materiales precisas de la llamada lex mercatoria son dispositivas.

8. Normas materiales incorporadas por las partes en un


contrato internacional derogando normas coactivas del
derecho aplicable al contrato
Trátase de normas materiales elaboradas por la autonomía material de las partes.

9. Normas de conflicto
Son las tradicionales normas de conflicto multinacionales que indican un
derecho internacional aplicable a un caso multinacional. Éste puede ser el propio o
cualquier extranjero conectado por un punto de conexión abstracto e indeterminado
(v.gr. domicilio).

10. Normas que excluyen la aplicación de ciertas normas


imperativas a casos internacionales
Así v.gr. la Sección 27 (1) de la Unfair Contract Terms Act del Reino Unido de
1977 autodeniega o excluye la aplicación de ciertas normas coactivas de aquella ley,
cuando el derecho aplicable a un contrato internacional es el derecho de alguna parte
del Reino Unido sólo por la elección de las partes. En estos casos la ley restringe la
aplicación de las normas imperativas (ver nuestro "International Standard Contracts",
cit.; también nuestro "The Continuance of a Legal System in Private International
Law", en Melanges von Overbeck, pág. 5).
Comparar funcionalmente esta autodenegación de la ley con la derogación que
opera la autonomía material.
11. Delimitación del ámbito de aplicación espacial de las
normas materiales
Idealmente, cada norma material debería establecer expresamente su propio
ámbito de aplicación en el espacio. Pero al no ocurrir esto una norma material sin
aquella determinación sólo se aplica cuando las normas de conflicto
bilaterales indican como aplicable el sistema normativo propio.
Ahora bien, si una norma material interna contiene su propia delimitación de
aplicación en el espacio, esta norma específica delimitadora prevalecerá frente a la
norma de conflicto general.
En el D.I.Pr. argentino prevalece la metodología de la limitación por normas de
conflicto bilaterales. Pero hay que tomar en cuenta los sistemas extranjeros de D.I.Pr.
en la solución del caso.
La delimitación espacial puede ser coactiva o no. Si es coactiva se trata de una
norma de aplicación necesaria, inmediata, exclusiva. Generalmente lo son cuando
proceden a esa delimitación específica. Pero lógicamente no es necesario que sea
así. Podría haber una delimitación espacial del campo de aplicación de una norma
material que fuese derogable por las partes. Así por ejemplo el art. 855 inc. 2º del
anterior Código de Comercio argentino establecía una norma material de prescripción
de las acciones derivadas de un transporte dirigido a cualquier lugar del exterior de la
República. Esta norma especial, si bien desplazaba la norma de conflicto general
del art. 1210 del Código Civil antes vigente, podía ser derogada tanto por
la elecciónde otro derecho aplicable a la prescripción (autonomía conflictual) cuanto
por una cláusula de un plazo de prescripción distinto.
Recordemos que Savigny vio en el lugar de cumplimiento de la obligación una
conexión que obedecía a la sumisión voluntaria de las partes (par. 370, pág. 206; par.
360, pág. 110). Y que Huber, seguido por Story, sometía el contrato a la ley del lugar
de celebración a falta de voluntad contraria de las partes: "si las partes tienen otro
lugar en mente" (si partes aluim in contrahendo locum conspexerint) la lex locus
celebrationis no prevalecía (ver Story, Conflict of Laws, 8ª ed. 1853, cap. 8, s. 280).
No se trata de una norma de policía o de aplicación exclusiva sino de una norma
material dispositiva de D.I.Pr.
Por lo expuesto cabe concluir que la estructura lógica de delimitación y conexiones
es independiente del carácter coactivo o dispositivo de aquella estructura de
delimitación espacial.
Tampoco me parece adecuado llamar norma de conflicto especial a una norma
material que contiene su propia definición de ámbito de aplicación espacial. Pero no
veo conveniente entrar en querellas de estéril nominalismo que no afecta lo esencial
de los conceptos.
C) Orientaciones axiológicas acerca de las normas previstas

1. El lugar de la norma de conflicto


Tras el examen precedente de las diversas clases de normas, que no pretende ni
podría pretender exhaustividad, cabe una ponderación valorativa de esas técnicas
normativas para el D.I.Pr.
A nuestro juicio, y tal como lo hemos sostenido en ediciones precedentes (Revue
Crit. dip., 1980, pág. 213; Rev. crit. dip., 1985, Comentarios Batiffol), la norma de
conflicto bilateral ha de ser la norma general. Esto sin mengua de los matices que
enseguida pondremos de relieve.
En cambio, las normas de policía o de aplicación exclusiva con estructura lógica
unilateral y carácter imperativo han de ser normas especiales, justificadas
por intereses nacionales fundamentales y por la certeza de que producen en materia
de orden público internacional, al acantonar este ingobernable concepto en ciertas
normas precisas que generan previsibilidad sobre puntos dudosos: por ejemplo véase
nuestra propuesta respecto de delimitar unilateralmente el carácter coactivo del art.
1277 del Código Civil argentino. Esta delimitación precisa y especial del orden público
por vía de una norma de aplicación exclusiva, inmediata, perentoria, inflexible,
imperativa: una norma de policía, para traducir la loi de police. Con este nombre
ocurre algo parecido a lo que pasa con el forum non conveniens. Pero no tengo
ninguna pretensión de ayudar a nadie con nuevos nombres para conceptos ya
conocidos. La loi de police ha de ser lex specialis en el sistema normativo. El art. 456
del nuevo Código limita la indisponibilidad a "los derechos sobre la vivienda familiar, ni
de los muebles indispensables de esta, ni transportarlos fuera de ella". La vivienda
familiar no es ejecutable en los términos del mismo art. 456.
Además, las normas materiales también han de ser especiales. Su campo más
adecuado es el de los tratados internacionales. Las leyes internas sólo han de acudir
a tal metodología de modo excepcional cuando la regulación de algún punto
específico lo justifique.

2. Las orientaciones de la norma de conflicto


La norma de conflicto no ha de caer en discriminaciones. Por ejemplo fundadas en
privilegios de nacionalidad. Nuestro sistema parece a salvo de este peligro.
La norma de conflicto ha de ser más específica para ganar en precisión y equidad.
Por ejemplo, no se puede regular toda la materia de los contratos internacionales con
unas pocas normas de conflicto generales (v.gr. arts. 1205 y sigs., Cód. Civ. arg.). El
nuevo Código es un gran avance (arts. 2657 a 2655 ambos inclusive). Es verdad que
hubieran podido preverse contratos con partes que requieren protección, además del
consumidor, ver nuestro "Derecho aplicable a los contratos de consumo y entre
empresas. A propósito del contratante débil y el derecho internacional privado", La
Ley del 29/03/2011. Pero éste es un asunto de política legislativa. Está bien así. Lo
demás queda en manos de la jurisprudencia. Las soluciones del nuevo Código tienen
la ventaja de seguir la Convención de Roma y el Reglamento Europeo Roma I con la
adición de la autonomía material de las partes (ver cap. Sobre contratos)
La norma de conflicto ha de estructurarse con puntos de conexión relativamente
precisos. Pero subsidiados por otros contactos razonables o por el principio de la
conexión más estrecha o próxima. No hay que dejarse vencer por la lex fori, como tal.
Las normas de conflicto materialmente orientadas, que algunos llaman "normas de
conflicto materiales", suscitan consideraciones de diversa índole.
En rigor aquellas normas orientadas por determinados fines materiales preferidos
ponen en tela de juicio la neutralidad y bilateralidad pura que caracteriza a las normas
de conflicto a secas.
Las normas de conflicto alternativas si bien persiguen una finalidad material (v.gr.
art. 3638, Cód. Civ. arg.) tendiente por ejemplo a favorecer la validez de un acto,
mantienen una estructura conflictualista basada en puntos de conexión
alternativamente aplicables.
Otras normas de conflicto persiguen más radicalmente aún, la finalidad o el
resultado material. Así, por ejemplo, una norma puede indicar genéricamente una
preferencia por la ley local, la lex fori, si ésta confiere validez a un acto (véase el art.
14, inc. 4º, Cód. Civ. arg. y el art. 2645 del nuevo Código). Si bien los artículos del
nuevo Código (2649) no dan preferencia a la validez formal, tal vez la jurisprudencia
encuentre razonable aplicarlo en algún caso. Empero, la invalidez del acto puede ser
más favorable a una persona débil. El problema es que la lex fori puede no tener
ninguna conexión con el acto más que la de ser una ley convalidante. Se trata de una
preferencia material puramente conectada por el foro, esto es, por el contacto
jurisdiccional con el caso. Su razonabilidad en abstracto y genéricamente es harto
dudosa.
¿Por qué preferir la validez y no la invalidez del acto? De cualquier acto.
En otro orden de ideas, la orientación material puede estar influida fuertemente por
las concepciones materiales de la lex fori.
En materia de obligaciones alimentarias hay que observar con cautela que,
mientras algunos países prefieren favorecer al acreedor alimentario otros pueden
proteger al demandado por alimentos.
Ahora bien, si el caso se conecta a dos sistemas con políticas legislativas
divergentes, no sería razonable dar preferencia a la que más se aproxime a la lex fori.
La proximidad material no puede funcionar en este caso sin menoscabo de uno u otro
derecho. Hay que buscar una razón para elegir el derecho aplicable que no se inspire
en el canibalismo forista.
Análogamente ocurre con la responsabilidad delictual. Si un derecho favorece a la
víctima y otro prefiere defender al demandado, la lex fori, por sí, jamás debería ser
dirimente.
Es indispensable el estudio comparativo de los derechos.
Pues bien, si de ese estudio surgiera que existe una tendencia internacional en
determinado sentido material parecería razonable seguirla, especialmente si ya está
consagrada por convenciones internacionales vigentes. Si aquella tendencia fuese
suficientemente generalizada y concreta podría tal vez hablarse de ciertos principios
comunes de derecho privado. Reconozco que estamos en una zona fronteriza.
¿Podría hablarse de ciertas tendencias de "derecho privado internacional"?
Ello significa que estas normas de conflicto materialmente orientadas han de ser
establecidas con suma cautela y con carácter especial.
En este contexto cabe citar el art. 161, segundo párrafo del Código Civil argentino
reformado por la ley 23.515, según el cual "el matrimonio celebrado en la República
cuya separación personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, podrá ser
disuelto en el país en las condiciones establecidas en el art. 216, aunque el divorcio
vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación. Para
ello cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el juez de su actual domicilio la
documentación debidamente legalizada".
Aquí la norma de conflicto estaba materialmente orientada a obtener la disolución.
Trataban oblicuamente de no condenar expresamente la ley extranjera como contraria
al orden público del D.I.Pr. argentino. Pero, también podría caracterizarse como una
norma de aplicación inmediata o de policía que remitían a la ley local, el art. 216 del
Código Civil, cuando el matrimonio se hubiera celebrado en la Argentina y cualquiera
de los cónyuges hubiese tenido domicilio en la República. Estos dos contactos
acumulativos justifican la aplicación inmediata del art. 216 y la exclusión de la
ley extranjera.
Como estructura lógica se trata de una norma de policía; por su carácter imperativo
también. Pero, claro está, al menos uno de los cónyuges debe pedir la disolución. Si
ninguno lo hace el matrimonio no se disuelve de oficio. Es una especie de norma de
policía cuya imperatividad depende de la voluntad de una parte.
Por cierto, una norma así conduce conscientemente al matrimonio claudicante,
disuelto aquí y no en el Estado donde se decretó la separación.
Empero, estos resultados parecen inevitables por fractura axiológica.
Esta norma del art. 216 desaparece frente a la norma de conflicto del art. 2626 del
nuevo Código.
En cambio, es nula la renuncia a pedir el divorcio (art. 436 del nuevo Código). Esta
norma debe considerarse como una disposición internacionalmente imperativa (art.
2599 del nuevo Código), lo cual significa que aunque sea aplicable un
derecho extranjero al divorcio, este art. 436 no puede ser desplazado por la ley del
domicilio conyugal ni por cualquier otro derecho eventualmente aplicable.
Ver doctrina: María Susana Najurieta, "El pluralismo metodológico en el
derecho internacional privado actual", E.D., 161-1064/1070 (año 1995);
Alberto Luis Zuppi, "El derecho imperativo (jus cogens) en el nuevo
orden internacional", 147-863/874.
Capítulo II - Jurisdicción internacional de los tribunales argentinos

§ I. Relación del caso con el foro


La jurisdicción del foro para decidir un caso multinacional se funda principalmente
en las relaciones o contactos del caso con el foro. En primer lugar habrá que ver la
relación de las partes de la controversia con el foro. También la relación de las
circunstancias de hecho y las situaciones que sirvan de causa a la controversia. Y la
relación entre el objeto de la pretensión con el foro. Además, habrá que examinar la
relación entre el foro y el derecho aplicable al caso (forum et jus).
Razones de justicia procesal son dominantes. El foro es apropiado o no para
decidir un caso siempre que en él sea posible hacer justicia razonablemente a todas
las partes. La relación con los hechos controvertidos puede ser muy importante para
la actividad probatoria. Los contactos procesales y substanciales con el foro son
decisivos de la jurisdicción internacional. El valor en juego es el debido proceso que
ha de resguardarse en el caso multinacional.
Éste es un principio general que naturalmente requiere una positivización en reglas
o normas generales. El sistema jurídico contiene algunas. Pero hay carencia de
normas. La elaboración e integración es tarea importante en materia de
jurisdicción internacional argentina. El principio que podríamos llamar de justicia
procesal internacional, a diferencia de la justicia substancial internacional, sirve de
orientación para la elaboración de las normas pero también para su interpretación y
aplicación. En suma, para todo el proceso del funcionamiento de las normas de
jurisdicción internacional una interpretación restrictiva por razones de conveniencia
puede conducir a considerar que el foro pese a estar invertido de
jurisdicción internacional, carece de la estrecha relación que tiene con el caso un
foro extranjero. El parecido con la doctrina del forum non conveniens es manifiesta. La
discreción anglosajona puede ejercerse en sistemas de derecho civil por vía de una
discreta interpretación de las normas de jurisdicción internacional. En esencia, se trata
de una cláusula de excepción en las normas de jurisdicción argentina no exclusiva.
Así como se admite tal cláusula en materia de derecho aplicable (ver art. 2597 del
nuevo Código) también, puede admitirse en materia de jurisdicción internacional.
Es más aún, por vía de interpretación más restrictiva o más extensiva puede
hacerse valer aspectos de conveniencia. Así es importante recordar que la Corte en
"Eberth Clemens c. Buque Paulo" consideró:
"Por lo expuesto, en general, la jurisdicción internacional es concurrente,
no exclusiva. En cambio el derecho aplicable tiende en general, a la unidad. La
jurisdicción puede ser exclusiva en determinados casos porque influyen valoraciones
materiales de solución de fondo del caso que el foro se considera con derecho o
poder para imponer. Son asuntos generalmente influidos por principios de orden
público, normas de aplicación exclusiva o normas materiales imperativas".
Además, el principio de concurrencia de jurisdicciones hace presente la necesidad
de reconocimiento o ejecución de sentencias extranjeras.
Pero ha de haber siempre un contacto razonable entre el caso y el foro. De no
haberlo, la jurisdicción sería abusiva o exorbitante, esto es, ejercida sin contactos
razonables, siquiera mínimos, que la sustenten (ver el caso "Zapata v. Stehlin").

§ II. Jurisdicción argentina y derecho aplicable en


controversias multinacionales

A) Jurisdicción internacional y derecho aplicable


Existen relaciones muy considerables entre las normas de jurisdicción internacional
que determinan el juez nacional competente para conocer y decidir una causa
jusprivatista multinacional y las normas de D.I.Pr. que determinan la solución material
del caso. Tan próximas son esas dos cuestiones distintas que no cabe excluir su
tratamiento de la parte general del D.I.Pr., aun cuando en sentido estricto quepa
estudiar la jurisdicción internacional en el derecho procesal internacional. Es imposible
dejar de ver que las soluciones de los casos jusprivatistas multinacionales, mediante
cualquier clase de normas de D.I.Pr., dependen mucho de quién sea el juez
que individualizará la solución, cuestión, ésta, regulada por las normas de
jurisdicción internacional. Generalmente, a falta de normas uniformes de D.I.Pr., la
determinación del juez nacional condiciona la aplicabilidad de las normas
nacionales, internas, de D.I.Pr. Si un caso ítaloargentino, por ejemplo, quisiera ser
resuelto por las partes adecuando sus conductas a la solución jurisdiccional que
pudiere alcanzar la controversia, aquéllas deberían antespreguntarse por el juez
nacional competente (italiano o argentino), y sólo luego de resolver esta cuestión, que
resulta un verdadero presupuesto procesal de la solución de fondo, podrían
determinar las normas nacionales italianas o argentinas de D.I.Pr. aplicables al caso,
pues cada juez nacional aplicará las que su legislación le ordene, a falta de tratado
unificador.
Empero, según se expondrá más adelante, ni aun la unificación internacional de las
normas de D.I.Pr. (conflictuales o materiales) hace desdeñables o superfluas las
cuestiones de jurisdicción internacional. Es preciso, pues, dar al estudio de estas
relaciones mutuas el lugar que le corresponde en la parte general del D.I.Pr., sin que
ello signifique confundir la naturaleza procesal de las normas de
jurisdicción internacional con la naturaleza sustancial de las normas de D.I.Pr.
Precisamente a evitar esa confusión tienden las siguientes consideraciones, relativas
a las conexidades de aquellas normas de naturaleza y fundamentos distintos.
B) Fundamentos de las normas de jurisdicción internacional

1. Derecho Internacional Público y jurisdicción internacional


La jurisdicción internacional argentina es el poder de los jueces argentinos para
decidir casos jusprivatistas multinacionales. El derecho internacional público, como
hemos visto, no impone normas precisas de jurisdicción internacional. Sólo contiene
principios de orientación. Se requiere una relación razonable entre el caso y el foro.
Ha de haber un mínimo de contacto razonable para que la jurisdicción pueda
asumirse sin caer en exorbitancia o abuso jurisdiccional, cuya sanción más importante
es el desconocimiento extranjero de la sentencia dictada por un tribunal que se arroga
una jurisdicción exorbitante. Cabe recordar también en este contexto el caso "Zapata
c. Stehlin".
No hay dudas sobre el carácter limitativo de la soberanía jurisdiccional argentina
que tienen dichas normas de jurisdicción internacional. Ese carácter
fue inmediatamente advertido en los primeros pronunciamientos de la Corte
vinculados al problema. Así, en el caso "Marciano Molina c. Morton" (Fallos, 7:267) la
Corte consideró "que es un principio de derecho internacional que los tribunales de un
Estado sólo ejercen jurisdicción directamente sobre las personas y cosas que se
encuentran en su territorio, porque fuera de él carecen de poder para hacer cumplir
sus decisiones". En el caso "Gómez c. Baudrix, s. ejecución de sentencia" (Fallos,
7:282) confirmó la sentencia de instancia que daba lugar a la ejecución de una
sentencia uruguaya en virtud de los principios del derecho internacional público y
privado. Pero en el caso "Bustos c. Manterola" (Fallos, 8:58) volvió a negar eficacia a
actos extranjeros sobre la base de principios de territorialismo jurisdiccional. En igual
sentido interpretando el Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de
1889, ratificado por la Argentina el 11/XII/1894, se pronunció también el tribunal en el
caso "Martinelli c. Panelo" (Fallos, 89:388).
Estas sentencias tienen el mérito de vincular el problema de la
jurisdicción internacional al ámbito del derecho internacional público que garantiza la
soberanía jurisdiccional argentina. Ello conduce a replantear los fundamentos en que
se apoyan las normas de limitación de la jurisdicción interna nacional argentina. ¿Por
qué los tribunales argentinos no habrán de considerarse dotados de jurisdicción para
entender en todas las controversias jusprivatistas del mundo? Hay que responder muy
cuidadosamente a este interrogante si se quiere comprender la naturaleza y
funcionamiento de aquellas normas de jurisdicción internacional. Surge a primera vista
una consideración sensata. El Estado argentino coexiste con otros
Estados extranjeros. Éstos también ejercen la jurisdicción. Desde un punto de vista
lógicamente abstracto (normológico puro), cada Estado nacional podría declarar, en
sus disposiciones internas, la pretensión de conocer en todas las causas del mundo.
Desde una perspectiva realista y concreta (sociológica), ninguno de ellos abriga tan
ilusoria pretensión. El límite de la jurisdicción propia viene impuesto por las
probabilidades de reconocimiento y ejecución de las sentencias nacionales en
países extranjeros. El estudio de dichas posibilidades conducirá a limitar la jurisdicción
propia en casos de muy probable desconocimiento de sentencias nacionales. Tal
desconocimiento extranjero tornaría líricas las sentencias nacionales dictadas en
casos cuya realidad fáctica escapase al imperio de los jueces que las hubieren
pronunciado. En suma, el principio de efectividad de las decisiones limita la
jurisdicción de los Estados nacionales.

2. Principios de independencia e interdependencia


A fin de superar las dificultades señaladas, los Estados suelen
obligarse internacionalmente, por medio de tratados, a reconocer y, en su caso,
ejecutar sentencias extranjeras bajo determinadas condiciones. He aquí ya una
limitación positiva impuesta por el derecho internacional público convencional. No
obstante, y con prescindencia de aquellos tratados internacionales, los
Estados autolimitan por normas internas su jurisdicción internacional. Ya hemos
considerado el principio de efectividad como fundamento de autolimitación
jurisdiccional. Empero, otro principio sustenta también dicha autolimitación. Es el
principio de independencia jurisdiccional. Podríamos afirmar que nuestra problemática
se encuentra signada por el juego bidimensional de dos principios. Uno es el
de independencia jurisdiccional. Según éste, los Estados consideran exclusiva
y excluyente su jurisdicción en causas propias y, recíprocamente, se
declaran incompetentes en causas que juzgan ajenas (territorialismo jurisdiccional).
Otro es el de interdependencia jurisdiccional. Según éste, los Estados
conceden extraterritorialidad a las sentencias extranjeras, admitiendo el ejercicio
de extrañas jurisdicciones en causas relativamente vinculadas al Estado que reconoce
aquellas sentencias, generalmente vinculadas a los aspectos ejecutivos de las
decisiones foráneas.
Examinemos el principio de independencia. El Estado argentino tiene interés en
que sus órganos jurisdiccionales se abstengan de resolver controversias
enteramente extrañas a la paz nacional. Supongamos que dos españoles casados en
Barcelona y domiciliados en Madrid otorgasen poder para demandar y contestar
demanda, en Buenos Aires, sobre la nulidad del matrimonio español. Es evidente que
tal controversia española nada tendría que ver con la vida social argentina.
Imaginemos que una empresa domiciliada en Nueva York celebrara un contrato con
una sociedad transnacional europea domiciliada en Londres, y que ante un conflicto
surgido entre ellas la empresa domiciliada en Londres demandara a un representante
en Buenos Aires de la sociedad neoyorquina, que por lo demás no ha intervenido en
el contrato. Supongamos que se entable dicha demanda ante los tribunales de
Buenos Aires, solicitándose embargo sobre bienes de la demandada sitos en Buenos
Aires. ¿Qué vinculación tendría aquel negocio con el mundo jurídico argentino? Como
se advertirá, los dos casos propuestos son distintos en orden a los principios que
limitan la jurisdicción de los jueces argentinos. En el caso del matrimonio español,
evidentemente limita la jurisdicción argentina el principio de efectividad de las
decisiones, ya que la sentencia de nulidad argentina ninguna probabilidad de
reconocimiento tendría en España.
En el caso del contrato euroangloamericano, tal principio no sería fundamento
bastante para limitar la jurisdicción argentina, por la radicación de bienes del
demandado en el país, circunstancia que tornaría ejecutable el fallo nacional. El límite,
en cambio, nacerá del interés del propio Estado argentino en no intervenir
jurisdiccionalmente cuando la controversia verse sobre asuntos completamente
ajenos a su territorio.
Sería interesante preguntarse por la situación creada si un tribunal argentino, a
pesar de los argumentos expuestos, se declarase dotado de jurisdicción internacional
para entender en dicho caso.

3. Principio de defensa: situación de "grave dificultad de la


defensa en juicio"
Hemos anticipado ya que un eventual conflicto positivo de jurisdicción internacional
podría conculcar, en circunstancias especiales, la garantía constitucional de defensa.
Precisamente en el caso imaginado, en el cual el demandado en Buenos Aires no se
domicilia en ésta, ni celebró en ella el contrato que causa la pretensión actora, ni se
obligó a cumplir en tal ciudad prestación alguna por razón del negocio, puede
configurarse una sustancial privación o grave dificultad de la defensa en juicio del
demandado, que no ha podido razonablemente prever la demanda en Buenos Aires,
ni organizar, por tanto, su defensa en extraña jurisdicción. Máxime si el agravio se
concreta en la inminente ejecutabilidad de esa sentencia sobre sus bienes sitos en el
lugar del juez. Podría, en consecuencia, ponerse en "grave dificultad de la defensa en
juicio" al demandado, en los términos de la jurisprudencia de la Corte (Fallos,
189:306; 192:240, 308; 193:487; 256:602).
Con independencia de la eventual privación de defensa sustancial, es además
razonable que la autoridad jurisdiccional superior del país decida, revisándolos en
cada causa, los límites externos de la soberanía jurisdiccional de la nación, esto es,
los precisos alcances de los principios de interdependencia e independencia
jurisdiccionales argentinos, sea interpretando normas internas, sea haciéndolo con
normas oriundas de tratados internacionales.
Por su función delimitadora de la soberanía jurisdiccional de los jueces argentinos,
aquellas normas de jurisdicción internacional revisten naturaleza
federal autónoma, aun cuando se hallen incorporadas a leyes comunes. El deslinde
de la jurisdicción de los jueces argentinos frente a la de tribunales extranjeros
configura, de por sí, cuestión federal. No interesa que el juez argentino cuya
jurisdicción internacional se cuestiona sea un juez provincial, porque aun así está en
juego la jurisdicción argentina. No es decisivo que las normas de
jurisdicción internacional se hallen incorporadas a un tratado para que
su interpretación plantee cuestión federal, porque la cuestión federal surge de la
naturaleza propia de esas normas delimitadoras de la jurisdicción argentina frente a
otras jurisdicciones extranjeras. No se trata de normas federales de extranjería: se
trata de la jurisdicción argentina vista desde el exterior y hacia el exterior del país, y
de la regulación —si nos es lícito acudir a esta metáfora— del "servicio exterior" de la
jurisdicción argentina. Es evidente para nosotros la naturaleza federal de dicha
reglamentación en el derecho constitucional argentino, cualquiera que sea la dificultad
de hallar en la Constitución Nacional un texto normativo explícito para sustentar
aquella afirmación nuestra.
Es facultad implícita del Congreso Nacional dictar normas de
jurisdicción internacional. Sería irrazonable que las autoridades provinciales dictaran
esas normas, por la necesidad esencial de regulación argentina uniforme. Todos los
jueces argentinos deben aplicar las normas nacionales de jurisdicción internacional
que revisten naturaleza federal.
En supuestos de carencia de normas de jurisdicción internacional específicas, se
deberá aplicar por analogía las normas nacionales de competencia territorial. A este
fin será fuente de elaboración muy importante la jurisprudencia de la Corte Suprema
sobre cuestiones de competencia.
Además, las normas de jurisdicción internacional argentinas deberán ser aplicadas
al problema del reconocimiento de sentencias judiciales o arbitrales extranjeras. Los
jueces provinciales argentinos requeridos de reconocimiento o ejecución de
sentencias extranjeras apreciarán la jurisdicción internacional de los
jueces extranjeros que las hayan pronunciado de conformidad con nuestras normas
nacionales de jurisdicción internacional, siempre que no resulten aplicables normas de
tratados.
Por otro lado, además del interés de los Estados en no desplegar actividad
procesal destinada, desde el comienzo, a producir sentencias abstractas y carentes
de efectividad, el interés del actor también tiende a entablar sus pretensiones ante el
juez del país en el cual prevé razonablemente que la sentencia podrá ser ejecutada.
Tal país será aquel en el cual el demandado resulte efectivamente vulnerable
(domicilio del demandado, lugar de situación de sus bienes). El principio de
efectividad consulta, pues, los intereses del demandante. Y también los del
demandado, cuando éste tiene el centro de sus actividades en el lugar en que es
demandado, pues no puede, salvo excepciones, alegar indefensión ante el foro de su
domicilio. Desde luego, este principio puede ceder en las particulares circunstancias
que seguidamente serán estudiadas. Resaltemos antes otra importante relación entre
la protección de los intereses del demandante y la denegación internacional de
justicia.
En ese orden de ideas, la defensa en juicio de los derechos materiales del
demandante quedaría desvirtuada si éste no pudiese demandar ante algún tribunal
del mundo a un demandado nómade.
4. Principio de defensa: denegación internacional de justicia
En el famosísimo caso "Emilia Cavura de Vlasov c. Alejandro Vlasov" (Fallos,
246:87, o J.A., 1960-III-216), la Corte resolvió un conflicto de jurisdicción internacional
no ya basada en la interpretación y aplicación de normas incorporadas a un
tratado internacional, sino en virtud de normas internas incorporadas a una ley
nacional de derecho común (art. 104, L. Matr.). La actora demandó a su esposo por
divorcio y separación de bienes, invocando las causales de abandono voluntario y
malicioso del hogar, adulterio e injurias graves. El matrimonio Vlasov había sido
celebrado en Rumania, y en Buenos Aires constituyeron los cónyuges su domicilio
tiempo después. El esposo se trasladó luego a Europa y, según él, había constituido
domicilio real en Génova (Italia), por lo que opuso la incompetencia de los jueces
argentinos para conocer en la causa de divorcio con base en los arts. 104, Ley de
Matrimonio, y 90, inc. 9º, Código Civil argentino. El juez de primera instancia rechazó
la excepción de incompetencia. La Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital la
acogió declarando la incompetencia de los jueces argentinos. La Corte revocó tal
decisión y declaró competentes a los jueces de Buenos Aires. Un análisis de las
razones decisorias de la sentencia de la Corte muestra el siguiente panorama, de
profundos fundamentos. En primer lugar, la Corte recuerda una vieja jurisprudencia
suya, cuyos buenos oficios para la decisión del conflicto se evidencian en los
argumentos del fallo. Se trata de la interpretación extensiva del art. 9º, ley 4055, a
"otros conflictos insolubles entre jueces", que da lugar a la intervención de la Corte
para dirimirlos (Fallos, 153:55; 162:171; 179:202; 181:137, y otros). En segundo lugar,
aplicó el criterio jurisprudencial (sentado en Fallos, 178:304; 188:71; 201:483;
204:653, y otros) según el cual, aun cuando no estuviese caracterizada una típica
cuestión de competencia, le incumbiría intervenir a la Corte si se llegara a producir
una efectiva denegación de justicia por la declaración de incompetencia de los jueces
a los que se sometiera las controversias. Además, se fundamentó dicha intervención
en la necesidad de controlar la garantía de la defensa en juicio comprometida (Fallos,
193:135). Es decir que el tribunal desentrañó la ratiode la norma aplicada (art. 24, inc.
7º, decr.-ley 1285/58) y sus antecedentes definiéndola como finalidad de prevenir la
denegación de justicia. He aquí el fundamento general de aquella norma. Sin
embargo, tras descubrir dicha ratiogenérica, la sentencia penetra en un aspecto
especial y concreto de aquella razón: la finalidad de impedir también la
denegación internacional de justicia. Como se advierte ya, tal fin
quedó inescindiblemente vinculado a la garantía constitucional argentina de la
defensa en juicio. Efectivamente: en tercer lugar, la Corte sentó el principio de
concreción del concepto abstracto de privación de justicia, al establecer que este
concepto debe ser contemplado con relación a las circunstancias de tiempo (Fallos,
233:144; 244:67 y 467), lugar y personas del caso planteado (en la propia sentencia
"Vlasov", Fallos, 246, especialmente pág. 115, consid. 14, no enumerado en el
pronunciamiento).
Por la índole de la materia aquí tratada, cabe considerar particularmente la
concreción del concepto de privación de justicia con miras a sus circunstancias
espaciales. En este orden de cosas, el tribunal tuvo presente la circunstancia de que
el demandado tenía "sus negocios en los centros financieros industriales y
comerciales más importantes del mundo", especialmente en empresas de navegación
cuyos buques "pertenecen actualmente a la matrícula inglesa, italiana, panameña y
griega". Estos elementos espaciales de juicio tornaban en extremo dificultosa la
posibilidad de entablar la demanda contra Vlasov en el extranjero y, en cambio,
fácilmente previsible el cuestionamiento por el demandado de la
jurisdicción internacional de cualquier tribunal foráneo ante el cual pudiese ocurrir la
actora, ya que el denunciado domicilio en Génova también podía mudarse o haberse
ya mudado. En fin, escuetamente introduce la Corte una advertencia que en el caso
parece razonable, aunque podría adquirir alcances muy extensos en otros. Dice, al
concluir el considerando 14, que aquella dificultad de radicar la demanda en
el extranjero se agrava, en el caso, ante la imprevisibilidad de la decisión del
juez extranjero sobre su propia jurisdicción internacional.

5. Principio de derecho internacional público y de derecho


constitucional argentino
En el caso "Vlasov", la doctrina de la privación de justicia aplicada en el orden
jurisdiccional interno fue extendida, por analogía de supuestos, a la
esfera internacional. Destaca la obvia irrevisibilidad de tal hipotética decisión por la
misma Corte.
Y ello en virtud del análisis de la probable sentencia del juez extranjero sobre su
propia jurisdicción. El resultado negativo de la jurisdicción extranjera condujo a la
conclusión de que la actora quedaba privada internacionalmente de justicia si no se
abría para ella un foro nacional. Ahora bien: la sentencia conjuga admirablemente el
principio de derecho internacional público que proscribe la denegación internacional
de justicia con el principio de derecho constitucional argentino de la defensa en juicio.
Interesa destacar, además, que en el conflicto de jurisdicción internacional
no existe, estrictamente, una contienda entre jueces de distintos países por
la inexistencia de un tribunal supranacional —hasta hoy— que pueda dirimir aquel
conflicto entre un juez argentino y otro extranjero, positivo o negativo, e insusceptible
de decisión supranacional imperativa. Es precisamente ante eventuales conflictos
negativos de jurisdicción internacional que se agudiza el peligro para la defensa en
juicio. No obstante, según intentaremos demostrar luego, también un conflicto positivo
puede conculcar la garantía de defensa.
Por último, y con miras al estudio de eventuales conflictos negativos de jurisdicción
que se pudiera plantear con jueces italianos, creo interesante anotar dos sentencias
italianas vinculadas al problema. La Corte di Cassazione, por sentencia en sesiones
unidas del 18/VI/1965 (nº 1259), en la causa "Schenardi c. Calestani di Schenardi", ha
declarado la falta de jurisdicción italiana en un juicio de separación entre cónyuges no
residentes ni domiciliados en Italia, sobre la base del art. 76, Código Procesal, cuyo
primer apartado dispone que "la demanda de separación personal se presenta al
tribunal del lugar en el que tenga residencia o domicilio el cónyuge demandado". La
misma Corte italiana, por sentencia del 21/III/1967 (nº 632), en la causa "Rossi di
Montelera c. Forbes de Granard e Porc. Rep. presso il Tribunale di Torino", ha
decidido que la jurisdicción italiana subsiste aun en el caso en que sólo el cónyuge
actor tenga su domicilio o residencia en Italia. He tomado noticia de estas decisiones
en el libro utilísimo, elaborado según el modelo del casebook, del profesor ordinario
de la Universidad de Milán, Mario Giuliano, La giurisdizione civile italiana e lo
stranniero, en su segunda edición ampliada, revisada y puesta al día con la
colaboración del profesor Fausto Pocar (edición Giuffrè, 1970, págs. 108, 109, 125 y
175). Ver también, al respecto, los trabajos de Marmo, "I limiti della giurisdizione
italiana nei giudizi di separazione personale", en Rivista di Diritto Processuale (1948,
II, págs. 96 y sigs.); Bonifazi, "Separazione di coniugi e competenza giurisdizionale del
giudice italiano", en Rivista di Diritto Internazionale (1966, págs. 203 y sigs.).
Tomando en cuenta las características de movilidad espacial continua del domicilio
del demandado en el caso "Vlasov", aun habiendo supuesto una sentencia italiana
como la recaída en la causa "Schenardi", nuestra Corte decidió muy bien afirmar la
jurisdicción argentina ante la perspectiva de demandar en el extranjero a un cónyuge
con domicilio nómade. Si se compara la sentencia italiana en "Rossi di Montelera" con
el fallo en la causa "Vlasov", toma mayor fuerza de persuasión el pronunciamiento en
"Vlasov" (ver, también, Bidart Campos, "Problemas de jurisdicción internacional
italiana en el reconocimiento de sentencias italianas de divorcio", en J.A., secc. doctr.,
1974-173).
El demandado errante no puede ostentar los intereses normales del demandado
estable. A éste le interesa, justamente ser demandado ante el juez de su fácil acceso,
ante el cual puede eficazmente organizar y ejercer su defensa. Parece sensato
protegerlo más que a su agresor. A éste no puede concedérsele que demande ante el
juez que más lo favorezca, procesalmente o, con mayor razón, materialmente, sobre
el mérito de su pretensión (forum shopping).
La garantía de defensa del demandado se une al principio de independencia
jurisdiccional de los Estados.
Las cuestiones de jurisdicción internacional están resueltas en casi todos los países
mediante normas específicas (cfr. Giuliano, ob. cit., págs. 17 y sigs.) o por normas
derivadas de la competencia territorial interna (Giuliano, ob. cit., págs. 10 y sigs.).
Tales disposiciones generales pueden provocar resultados injustos en algunos casos
concretos. Ya Aristóteles nos enseñó sabiamente que "la causa de que no todo pueda
determinarse por ley es que sobre ciertas cosas es imposible establecer una ley, sino
que hace falta un decreto. Porque para lo indefinido la regla debe ser
también indefinida, como la regla de plomo usada en la arquitectura de Lesbos, regla
que se acomoda a la forma de la piedra y no permanece la misma. Pues así también
el decreto se acomoda a los hechos" (Ética a Nicómaco, V. X). He aquí la sabiduría
de la norma indefinida de jurisdicción internacional que deja a las partes "decretar" la
elección del juez competente.
Sin embargo, no en todas las materias los Estados autorizan a las partes para que
éstas decreten la elección del juez competente. En juicios que afectan el estado de las
personas, v.gr., el interés público prevalece sobre cualquier interés privado e impide la
prórroga de jurisdicción internacional en jueces elegidos convencionalmente.
Se advierte, así, una coordinación de intereses públicos y privados que sirven de
sustento a las normas de jurisdicción internacional.
Cabe recordar que la regla "Vlasov" es el actual art. 2626 en relación con el art.
2602 del nuevo Código.

C) Normas de jurisdicción internacional y normas de conflicto

1. Paralelismo en la elección del derecho aplicable y del juez


competente
Si las normas de jurisdicción internacional tienen preponderantemente en cuenta
la solución que se persigue atribuir al caso, las normas de conflicto contemplan, sobre
todo, el problema que el caso jusprivatista multinacional plantea. Las normas de
conflicto toman en cuenta los hechos de la causa. Las normas de
jurisdicción internacional consideran, además, las conductas necesarias para la
realización de las soluciones de la causa.
En tales condiciones, ¿será posible justificar un paralelismo en la elección del
derecho aplicable y del juez competente? ¿Es razonable atribuir
jurisdicción internacional a los jueces del país cuyo derecho se elige para solucionar el
caso? Este interrogante no debe ser confundido con otra cuestión estrictamente
vinculada a él, pero diametralmente opuesta, a saber: si también resulta
justificado excluir la jurisdicción internacional de los jueces en un país en razón de no
ser aplicable al caso el derecho de ese país. Si esta última cuestión fuese respondida
afirmativamente, es evidente que los jueces sólo se considerarían dotados de
jurisdicción internacional cuando su lex fori se aplicase para decidir sobre el fondo del
caso. Ello equivaldría a excluir radicalmente la posibilidad de aplicación de
leyes extranjeras por los jueces nacionales. Empero, tal radicalismo es insostenible en
la práctica de las soluciones para casos jusprivatistas multinacionales, pues conduce
a resultados harto aberrantes.
Examinemos separadamente las dos cuestiones planteadas.

2. Jurisdicción dependiente del derecho aplicable (forum


causae)
En cuanto a la atribución de jurisdicción internacional concurrente a los jueces del
país cuyo derecho resulta aplicable al caso, razones atendibles conducen a justificar
la jurisdicción del forum causae (juez cuya ley rige la causa).
Es razonable admitir que si el derecho argentino resulta aplicable al caso, las
partes puedan dirimir la controversia ante los jueces argentinos. Ahora bien: la
jurisdicción de los jueces argentinos no puede excluir, en principio, la de otros
jueces extranjeros fundada en consideraciones procesales independientemente del
derecho aplicable. Además, aquel forum causaeargentino quedaría plenamente
justificado si el derecho argentino fuera aplicable al caso no exclusivamente por vía de
las normas de conflicto argentinas (aplicables siempre por los jueces argentinos), sino
por la elección concordante de las normas de conflicto vigentes en los países a los
cuales el caso se vincula sustancialmente, por los hechos de su causa. Tal armonía
de elecciones convergentes sobre el derecho argentino aplicable sería, sin duda,
razón suficiente para abrir el forum causae argentino concurrente.
Empero, si el derecho material argentino es aplicado sólo por indicación de las
normas de conflicto argentinas, ¿es razonable admitir igualmente la
jurisdicción internacional argentina, aunque sea concurrente?

3. Jurisdicción razonablemente previsible


Imaginemos un contrato celebrado entre dos partes domiciliadas en países cuyas
normas de conflicto eligen como aplicable al contrato el derecho del lugar de su
celebración. Ese contrato, no obstante, tiene su lugar de cumplimiento en la
Argentina. ¿Es razonable que una controversia sobre el contrato pueda ser decidida
por los jueces argentinos por la circunstancia de que, según las normas de conflicto
argentinas, el contrato se rige por el derecho material argentino? A primera vista
parecería que no. Sin embargo, ¿no es razonable exigir de las partes la previsión de
que el contrato podría sujetarse al derecho del lugar de ejecución sobre la base de las
normas de conflicto de tal lugar? A mi modo de ver, la exigencia de esa previsión no
carece de razonabilidad, pues los intereses sustanciales de las partes y los terceros
se han vinculado al lugar de ejecución en donde el contrato desarrollará su función
económica típica, no resultando plausible que aquéllas se desinteresen del derecho
vigente (de colisión y material) del lugar que les interesó económicamente.
Desde una perspectiva nacional, es inobjetable que el legislador argentino atribuya
jurisdicción internacional a sus jueces para decidir controversias multinacionales que
aquél considera sometidas al derecho material argentino. Más justificado se presenta
aquel paralelismo de competencias legislativa y jurisdiccional cuando se establece
mediante acuerdos entre varios países. En los Tratados de Derecho Civil Internacional
de Montevideo, tanto de 1889 cuanto de 1940, los países ratificantes han convenido
que "las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley
está sujeto el acto jurídico materia del juicio" (art. 56). Empero, los párrafos siguientes
del mismo artículo admiten otros foros concurrentes con el forum causae. Desde esta
perspectiva convencional, la elección del derecho material aplicable es uniforme, de
modo que todos los países concuerdan en la individualización del derecho aplicable y,
por ende, del forum causae. La uniformidad de la norma de jurisdicción internacional
queda asegurada por la uniformidad de las normas de conflicto convencionales.
No obstante, si las normas de conflicto sufriesen interpretaciones nacionales
discordantes, se abriría nuevamente la posibilidad de jurisdicciones internacionales
divergentes, a causa de que varios países ratificantes podrían juzgar aplicable al caso
su derecho material propio, con lo cual cada uno de ellos se consideraría dotado de
jurisdicción internacional, y podría acontecer que una de las partes entablase
demanda en un país que se considerase con jurisdicción, mientras que la otra
entablara la acción ante otro país que también se atribuyese la jurisdicción. En estos
casos, esa divergencia interpretativa sobre las normas de conflicto produciría el
peligro de sentencias contradictorias.
Supongamos que los jueces argentinos consideran que la eficacia de la prestación
de unos servicios contractuales se relaciona con Buenos Aires, mientras los jueces
uruguayos entienden que se vincula a Montevideo (art. 38, inc. b del tercer párrafo,
del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo, diciembre de 1940). Cada
uno de ellos se consideraría con jurisdicción internacional para dirimir la controversia
sobre el contrato (art. 56). Es evidente que en tales casos extremos el forum
causae pierde relevancia práctica, pues quedará desplazado por el foro más efectivo,
esto es, por aquel cuya sentencia tenga más posibilidades de efectividad: de
ordinario, el foro del domicilio del demandado, en el cual éste, generalmente, posee
bienes vulnerables.

4. El forum causae más efectivo


Nuestra argumentación no es enteramente ajena a la realidad jurisprudencial
relativa al Tratado de Montevideo de 1940.
En la importante sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha
15/III/1968, en la causa "Emilio Luis Lamas c. Banco Mercantil del Río de la Plata de
la ciudad de Montevideo" (Fallos, 270:151, o J.A., 1-1969-65), se trataba de un
contrato entre el actor y el banco demandado, celebrado por correspondencia, cuyo
objeto era gestionar la aceptación por Yacimientos Petrolíferos Fiscales de un
préstamo ofrecido por el banco que comisionó al actor para tal gestión. La mayoría de
la Corte juzgó que el contrato se regía por el derecho del lugar de su cumplimiento,
que consideró localizado en Buenos Aires (art. 38, tercer párrafo, b), por la eficacia de
los servicios vinculada al domicilio de Y.P.F. En cambio, uno de los jueces votó en
disidencia, con serios fundamentos interpretativos del Tratado, aunque insuficientes
para desvirtuar la argumentación de la mayoría. El doctor Risolía interpretó que el art.
42 del Tratado es específico con relación al 38 y lo desplaza en materia de contratos
celebrados por correspondencia. Tal norma especial haría aplicable a esos contratos
la ley del lugar del cual partió la oferta aceptada, pues la perfección de los contratos
que contempla queda implicada en el concepto de existencia a que alude el art. 37 del
mismo Tratado. En consecuencia, todo cuanto se refiere al contrato entre ausentes
quedaría regido por la ley elegida en el art. 42. Pero, además, por si ello no fuera
bastante, consideró que aun aplicando la norma de conflicto general del art. 37, el
lugar de cumplimiento era Montevideo porque la comisión pretendida por el actor
debía pagarse en el domicilio del demandado. De modo que para la disidencia el
derecho aplicable era el uruguayo y, por ende, el forum causae también.
Como se advierte, si un juez argentino pudo interpretar el Tratado en aquel sentido,
podrían también hacerlo los jueces uruguayos. ¿Cuál sería el resultado? Supongamos
una sentencia condenatoria del banco demandado, que en realidad fue absolutoria
(sentencia de la C.S.J.N. en la misma causa, de fecha 26/XII/1974; cfr. E.D., 60-527,
nota de Cassagne), dictada en Buenos Aires. Los jueces uruguayos estarían
obligados a ejecutarla, pues gozaría de la misma fuerza que en la Argentina (art. 5º
del Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940), pero a
condición de que hubiera sido dictada por juez competente en la esfera internacional
(art. 5º, inc. a, del mismo Tratado).
Ahora bien: los jueces uruguayos, a fin de establecer la jurisdicción internacional de
los jueces argentinos, deberían interpretar las normas de conflicto convencionales
sobre contratos. Si tal interpretación condujese a los jueces uruguayos a considerar
aplicable al contrato el derecho material uruguayo, la sentencia argentina habría sido
dictada por jueces incompetentes en la esfera internacional. Hay que resaltar que el
domicilio del banco demandado radicaba en Montevideo, y que el banco no consintió
voluntariamente la jurisdicción argentina (art. 56 del Tratado de Derecho Civil
Internacional).
He aquí la dependencia de la jurisdicción internacional respecto del derecho
aplicable. Tal dependencia traslada las divergencias interpretativas de las normas de
conflicto a las normas de jurisdicción internacional. ¿Es razonable someter una
cuestión procesal, que debería ser decidida con reglas evidentes, a las
dudas interpretativas propias del derecho aplicable? Ello depende de un tema cada
día más atrayente: el de saber si las normas de conflicto convencionales han de ser
flexibles o precisas. Si han de ser flexibles, no cabe abandonar la
jurisdicción internacional a las variantes determinaciones de las normas flexibles; si
han de ser precisas y evidentes, es razonable aquella dependencia o paralelismo de
competencias. Las normas de conflicto de los tratados de Montevideo sobre contratos
son altamente precisas. Sin embargo, como quedó expuesto, no están exentas de
toda necesidad de precisión, tal como se advierte con la determinación del lugar
especial al que la prestación de los servicios se vincula. Vemos la importancia que
tiene la norma para resolver contratos de trabajo internacional.
En este orden de ideas, es interesante observar que la valiosísima Convención de
Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales y no
contractuales de los Estados miembros de la Comunidad Económica Europea (cfr.
proyecto y relato de los profesores Mario Giuliano y Paul Lagarde y del director del
Ministerio de Justicia de los Países Bajos, Th. van Sasse van Isselt, en Rivista di
Diritto Internazionale Privato e Processuale, nº 1, 1973, págs. 189 a 260), que
contiene ciertas normas de conflicto flexibles, no reglaban la jurisdicción internacional.
Es claro que esas normas flexibles mucho dependerían de las normas de
jurisdicción internacional de los diversos países de la Comunidad. No en vano el
profesor Batiffol ha tratado las teorías del profesor Cavers sobre normas de conflicto
flexibles a continuación de sus críticas a las ideas foristas de Ehrenzweig, en el primer
capítulo, "Conflits de lois et conflits de jurisdictions", de su curso en la Academia de
Derecho Internacional sobre "Le pluralisme des méthodes en droit international privé"
(R.D.C.A., 1973-II, vol. 139, págs. 100 y sigs.). Hay que destacar que desde el
1/II/1973 estuvo en vigor la Convención de Bruselas de 1968 sobre competencia
judicial y ejecución de sentencias en materia civil y comercial en la Comunidad
Económica Europea. Por ello, la precitada Convención de Roma podría descansar,
digamos, sobre las soluciones de esta Convención de Bruselas (cfr. Droz,
"Compétence judiciare et effets des jugements dans le Marché Commun", Étude de la
Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, Dalloz, Paris, 1972). Actualmente
rige en el derecho europeo el Reglamento Bruselas I bis

5. Pluralidad de derechos aplicables y forum causae


Cabe considerar aquí diversas cuestiones que se suscitan con motivo de la
deducción de jurisdicción internacional de los tribunales del país cuyo derecho resulta
aplicable al fondo de la controversia. A un caso concreto pueden resultar aplicables
varios derechos nacionales, aunque por cierto a distintos aspectos del caso (v.gr.,
capacidad de las partes, validez formal y sustancial del acto). En esta hipótesis,
¿habrá que considerar con jurisdicción internacional a cuantos países resulten
competentes para regir los diversos aspectos del caso mediante sus derechos
nacionales?

6. Incerteza sobre el derecho aplicable


Además, al entablar las pretensiones y defensas no siempre es posible afirmar con
certeza el derecho aplicable al caso, que puede variar según la investigación de los
hechos en el curso del proceso de conocimiento. ¿Cómo se podrá, entonces, afirmar
la jurisdicción internacional de un tribunal por la razón de ser aplicable su lex fori al
fondo del asunto?
Estas objeciones tornan sin duda discutible la enunciada deducción de la
jurisdicción internacional de las normas de D.I.Pr.
Y así como puede resultar embarazoso desprender la jurisdicción internacional del
derecho aplicable, también puede llevar a graves dificultades la interpretación y
aplicación de normas de jurisdicción internacional que indiquen el tribunal competente
por medio de referencias que implican conceptos de derecho de fondo. Es lo que
ocurría con el art. 3285, Código Civil. Para determinar si corresponde dirigir las
acciones al juez del domicilio del único heredero del causante, es necesario saber si
sustancialmente un solo heredero tiene derecho a la herencia, lo cual no se conoce
hasta la decisión del mérito de las pretensiones de herencia.
7. Interpretación de las normas de jurisdicción internacional
según el principio de certeza
Una dificultad análoga presentaba la interpretación del art. 1215, código civil, una
de las normas de jurisdicción internacional en materia contractual multinacional. Dicha
norma abra la jurisdicción argentina a los litigios relativos a contratos que debían ser
cumplidos en la República, aunque el deudor no estuviera domiciliado en ella ni
residiere aquí.
¿Qué se entendía por "lugar de cumplimiento" a los fines de la
jurisdicción internacional de los jueces argentinos para entender en litigios
contractuales vinculados a múltiples sistemas jurídicos nacionales? No cabía entender
lo mismo que a los fines de conectar el derecho aplicable al contrato (arts. 1209,
1210, 1212 a 1214, Cód. Civ.). Goldschmidt juzga obvia la razón del distingo: "En
materia de derecho aplicable se evita, dentro de lo posible, el fraccionamiento
subjetivo del contrato (la petite coupure); al contrario, de la órbita de la
jurisdicción internacional, cuantas más jurisdicciones se ponen a disposición de
los interesados, tanto más cómoda se hace la realización de la justicia. Por ello, a los
efectos de los arts. 1215 y 1216, Código Civil, 'lugar de cumplimiento' era cualquier
lugar de cumplimiento del contrato. Por consiguiente, el vendedor podía deducir la
demanda ante los jueces del país en donde el comprador está obligado a pagar. Pero
el actor no podía entablar la demanda en el país en el cual debió cumplir (y cumplió),
sino que debe demandar, o en el domicilio del demandado, o en el lugar en donde el
demandado debió cumplir" (cfr. Derecho internacional privado, 4ª ed., 1982, nº 315).
En otro lugar de la citada obra de Goldschmidt se expresa que "el actor no debe ir a
los tribunales del país en donde se ejecutará (o se habrá ejecutado ya) la prestación
característica por ser la característica, sino que debe ir a los jueces del país en donde
el demandado debe llevar a cabo la prestación con miras a la cual la demanda
fue incoada, y que puede, por cierto, coincidir con la prestación característica; ello es
así por la sencilla razón de que sólo en este supuesto la localización del tribunal
brinda la ventaja de la fácil realización de una eventual condena" (cfr. nº 321; la
bastardilla es nuestra).
Como se advierte, Goldschmidt suministra en verdad dos fundamentos de la
distinción de conceptos de "lugar de cumplimiento". El primeramente enunciado,
relativo a la comodidad de las partes a fin de realizar la justicia, y el segundo,
concerniente a la efectividad de una condena eventual. Sin perjuicio de las razones en
que Goldschmidt apoya el distingo, cabe agregar otra, a mi juicio de jerarquía superior
a aquéllas. Es perentorio formular el distingo para asignar al art. 1215, Código Civil,
un sentido acorde con su función procesal de hacer evidente, a las partes y a los
jueces, los lugares en que se puede entablar las pretensiones, y esto, antes de
entablarlas. Éste es el primer valor que interesa al orden jurídico en esta cuestión: la
seguridad de hallar un juez con jurisdicción internacional en sitios preestablecidos con
claridad y evidencia. En segundo lugar, interesa brindar comodidad a las partes.
Éstas, por lo demás, sabrán prever, según las circunstancias, el foro más efectivo, o
podrán organizar, con prudente previsión, las garantías que tornen efectivo
determinado foro. Por ende, la primordial finalidad del distingo radica en la necesidad
de no embarazar el concepto procesal "lugar de cumplimiento" que
requiere evidencia con el mismo concepto sustancial "lugar de cumplimiento" que
requiere proceso de conocimiento.
En tales condiciones, no halló razón para negarle al actor la posibilidad de entablar
la demanda en el país en que él debió cumplir y cumplió, aunque su prestación
hubiese sido la más característica, pues a los efectos del art. 1215, Código Civil,
"lugar de cumplimiento" significa cualquier lugar de cumplimiento del contrato, sea o
no el que incumbe a la prestación típica sustancialmente relevante para seleccionar el
derecho aplicable.
Supongamos que el actor ha obtenido una garantía o cautela en el lugar de la
prestación característica que él ya cumplió a fin de asegurar el cumplimiento de una
obligación atípica del demandado; v.gr., el vendedor obtuvo garantías suficientes por
el pago de mercaderías vendidas. El vendedor-actor podría reclamar el pago del
precio de las mercaderías en el lugar de cumplimiento de la obligación típica que él ya
ejecutó (transferencia del dominio de las mercaderías al comprador-demandado).
Imaginemos que el vendedor entrega mercaderías en Buenos Aires y un comprador
de Londres debe pagar el precio en Zurich, habiendo otorgado el comprador garantías
suficientes en Buenos Aires. No hay, a mi juicio, impedimento para que el actor pueda
demandar en Buenos Aires el pago que no se cumplió como era debido en Zurich, sin
necesidad de demandar en el domicilio del comprador en Londres.
En conclusión, es suficiente determinar cualquier lugar de ejecución del contrato
para que se considere a los jueces de tal sitio revestidos de jurisdicción internacional.
Generalmente, el eventual actor tomará a tiempo garantías en algún lugar de
ejecución, a fin de robustecer su efectividad convirtiendo un foro de cumplimiento en
foro de patrimonio. Esta solución ha sido admitida por la jurisprudencia.
Esta doctrina ha sido recogida por la Corte en su sentencia el 20/10/1998 en
"Exportadora Buenos Aires S.A. c. Holiday Inns Worldwide Inc." L.L.,2000-A-404.
También ha sido receptada en el art. 2650 inc. b) del CPCCN.

8. Derecho aplicable dependiente de la jurisdicción (forum


shopping)
Es hora ya de tratar el segundo de los problemas planteados. ¿Es razonable la
regla según la cual, cuando los jueces de un país se consideran dotados de
jurisdicción internacional para decidir un caso jusprivatista multinacional, pueden
aplicar, sin más, su lex fori? Es difícil desvincular esta cuestión del nombre de
Ehrenzweig, quien ha difundido, como principio general, la posibilidad aquí señalada
con el interrogante de la duda (cfr. Ehrenzweig, "Specific principles of private
transnational law", en Recueil des Cours, t. 124, (1968-II), págs. 167/379).
La aplicación de la lex fori fue difundida por Ehrenzweig como un standardjurídico,
como una tendencia general, mas no —la lucidez y conocimiento del autor le
impidieron comulgar con un radicalismo tan aberrante— como una
regla inflexible, excluyente de la posibilidad de aplicación del derecho extranjero en
forma sistemática. Hemos caracterizado su tendencia con el vocablo alemán Heim-
wätsstreben, que Goldschmidt traduce como "afán hacia los pagos" (La doble
nacionalidad en derecho internacional privado, Bs. As., 1973, nº 150). No
sería inmoderado calificar la tendencia a la lex foricomo chauvinista.
Hay que reconocer, empero, que la tendencia a la aplicación de la lex forivive aún
vigorosamente en la conciencia jurídica de los jueces. Desde luego, la aplicación del
derecho extranjero exige tareas arduas, costosas, de resultados a veces inciertos y
otras veces injustos e inadmisibles en el foro. Las causas de aquella inclinación
general a la lex fori son graves. Pero no menos graves son las dificultades e injusticias
a las que conduce la tendencia a la lex fori. El profesor Batiffol ha puntualizado sobria
y magistralmente las críticas a dicha tendencia (Le pluralisme des méthodes en
droit international privé, lug. cit., págs. 88 y sigs.).

9. Jurisdicciones exorbitantes
La primera dificultad grave en la aplicación práctica de aquella concepción radica
en la diversidad de normas nacionales de jurisdicción internacional, en la falta de un
sistema uniforme de distribución de la jurisdicción de los jueces nacionales. Ello
conduce a una creciente multiplicación de jurisdicciones exorbitantes. En materia
contractual, por ejemplo, puede haber jurisdicción concurrente en los lugares de
ejecución del contrato, de celebración, del domicilio del demandado, de situación de
bienes del deudor. Ahora bien: esa concurrencia de jurisdicciones engendra, de
admitir la aplicación cuasisistemática de la lex fori, incerteza sobre el derecho
aplicable al contrato y, además, la posibilidad de que el actor elija unilateralmente, al
momento de demandar, el juez competente y, por esa vía, nada menos que el
derecho aplicable al fondo de su pretensión (forum shopping). La primera
consecuencia destruye la seguridad jurídica; la segunda, sumada a la primera, arruina
la justicia.
Bien es verdad que el actor podría prevalerse de la jurisdicción más favorable a su
demanda en razón de la diversidad de normas de conflicto vigentes en los distintos
foros y, por ende, el forum shopping no quedaría exclusivamente posibilitado por la
aplicación de la lex fori. Empero, no deja de facilitar ese forum shopping la tendencia
de la lex fori. Mientras que por la diversidad de normas de conflicto la elección
unilateral del derecho aplicable es una posibilidad dudosa, tal elección por la
aplicación de la lex fori es una posibilidad cierta para el actor.
Sobre jurisdicción exorbitante ver el caso "Zapata c. Stehlin" (E.D., 133-589).
10. El forum shopping y la indefensión sustancial
Las consecuencias del forum shopping son tan injustas que los partidarios de la lex
fori renunciarían razonablemente a defender esa tendencia hasta dichas
consecuencias. Tendrían que aceptar una excepción al standardforista. Es que en
tales supuestos la aplicación de la lex fori le causaría indefensión sustancial al
demandado, si éste no pudo prever que sería agredido ante un tribunal
completamente ajeno a las previsiones razonables de las partes al momento de
celebrar el negocio. No estaría aquí en cuestión tan sólo la garantía de defensa en
juicio procesal del demandado, sino precisamente su garantía de defensa sustancial,
esto es, la posibilidad de que le fuesen eficazmente tutelados sus derechos subjetivos
materiales jusprivatistas. Tal garantía sustantiva se volatilizaría, pues una de las
partes (el actor) podría, por su sola voluntad procesal, dejar al demandado sin normas
materiales (lex causae) que resguardaran sus intereses, pues regirían las inesperadas
(para el demandado) normas materiales de la lex fori para decidir una cuestión que
jamás se vinculó a esas normas impuestas por el actor. Si el demandado fuera
vulnerable en el país del juez, por tener bienes allí, aquél sufriría un menoscabo
directo y concreto de su defensa material.
¿Es tolerable ese menoscabo? Lo juzgo contrario al orden público argentino, por
violatorio de la garantía de defensa consagrada en el art. 18, Constitución Nacional
(cfr. nuestro estudio "Nulidad incierta del matrimonio extranjero por impedimento de
ligamen. Carga de la prueba y defensa en juicio", en J.A., Doctr., 1974-759).
En definitiva, la lex fori de los jueces argentinos no será aplicable si con ello se
lesiona la garantía de defensa en sentido sustancial que la Constitución Nacional
confiere al demandado, argentino o extranjero. Me inclino a pensar que la citada
garantía es reconocida en el moderno derecho constitucional de los Estados
nacionales. He aquí un interesante tema de investigación comparativa, obviamente
tangencial al objeto de las presentes consideraciones. Tal vez como resultado de
dicha comparación quepa afirmar aquella garantía como un "principio general de las
naciones civilizadas", con el consiguiente alcance vinculado al ius cogens del
derecho internacional público.
Hay que admitir, además (como se expondrá más detalladamente al considerar el
funcionamiento de la norma de conflicto), que las calificaciones procesales de ciertas
cuestiones dudosas, el reenvío generalmente admitido al derecho propio y el
despliegue chauvinista del orden público (cfr. Martin Wolff, Derecho internacional
privado, pág. 17) contribuyen en buena medida a la preponderancia de la lex fori.

11. La lex fori como socorro


En fin, no cabe omitir que motivos de urgencia y eficacia inmediata tornen
razonable la elección de la lex fori para decidir ciertos casos. Así, v.gr., si los
tribunales argentinos tenían jurisdicción para discernir la tutela o la curatela, el
cuidado de la persona protegida se regía por la lex fori (art. 409, Cód. Civ.). Parece
una solución digna de encomio, máxime si se compara la fecha de su adopción (1869)
con la fecha de la Convención de La Haya (1961) sobre la "competencia
de autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores, actualmente
en vigor en Alemania, Francia, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal y Suiza, que
somete las medidas de protección de los menores a la ley interna de las autoridades
competentes para adoptarlas. Empero, si bien esas soluciones satisfacen la
necesidad de medidas seguras e inminentes, no escapan a preocupaciones desde el
punto de vista de la justicia de la elección del derecho aplicable" (cfr. Batiffol, Recueil
des Cours, cit., págs. 87/88; Batiffol-Lagarde, vol. II, nº 501; Mosconi; Von Steiger;
Kropholler, cit. Batiffol). En el Cód. Civ. y Com. se puede ver un ejemplo en tal sentido
en el art. 2641.

D) Normas de jurisdicción internacional y normas de policía

1. Jurisdicción argentina dependiente de la lex fori


Mediante las normas de policía, el legislador nacional elige su derecho interno (lex
fori) como aplicable a un caso multinacional. He aquí la autoelección del derecho
propio del legislador de normas de policía, inspiradas en el fin de proteger
ciertos intereses generales y públicos del país comprometidos inmediatamente en los
actos multinacionales. Se trata de la incidencia de los intereses nacionales en los
casos multinacionales jusprivatistas, incidencia que adquiere mayor importancia
cuando los Estados se proponen organizar, controlar y dirigir las estructuras
jusprivatistas que repercuten, en conjunto, en la planificación económica de aquellos
Estados. Ciertamente, no sólo intereses públicos económicos dominan la finalidad de
las normas de policía, sino también intereses públicos familiares, asistenciales,
sociales. Nuestra problemática se ciñe ahora a las relaciones que presentan esas
normas con las que regulan la jurisdicción internacional.
En primer lugar, se puede establecer que en la materia en que el legislador
argentino dicte una norma de policía de D.I.Pr., allí también se debe afirmar la
jurisdicción internacional de los jueces argentinos. He aquí el paralelismo de
competencias que permite deducir la jurisdicción internacional argentina de las
normas de policía argentinas.
Resulta interesante dedicar, en este contexto, algunas consideraciones al art. 7º,
Ley de Matrimonio argentina 2393 derogada por la ley 23.515. Se
trataba, indudablemente, de una norma de policía destinada a la defensa de
la indisolubilidad del vínculo de los matrimonios celebrados en la Argentina, que el
legislador había querido proteger sometiendo la disolubilidad de tales vínculos al
derecho de familia argentino exclusivamente. Es incuestionable que los jueces
argentinos tenían jurisdicción para entender en las acciones de divorcio y nulidad de
los matrimonios celebrados en la Argentina si el marido ha tenido algún domicilio en
ella (art. 104). Empero, si sólo la celebración del matrimonio vinculare a los cónyuges
con la jurisdicción argentina, el art. 7º era base de jurisdicción bastante. Esta
jurisdicción no era exclusiva, como lo entreveía claramente el mismo art. 7º al
comienzo. El juez extranjero del lugar del domicilio conyugal del matrimonio (art. 104),
celebrado en la Argentina, debía aplicar estrictamente el derecho argentino (art. 7º)
para juzgar su disolución con efectos en la Argentina.
Era notable también el art. 82, Ley de Matrimonio. Esta norma de policía enfocaba
el matrimonio extranjero disoluble, según las leyes del país de su celebración, por
causas no reconocidas en el derecho argentino, y que sólo se disolverá en la
Argentina según el derecho argentino. Así se deberá entender, sin duda,
la autoelección del derecho propio mediante la referencia al art. 81 que hacía el art.
82.
Ello significa que los jueces y autoridades argentinas sólo
reconocerían disoluciones en la Argentina de matrimonios foráneos según la lex fori.
Un juez argentino no podía aplicar un derecho divorcista extranjero para divorciar, en
el país, un matrimonio disoluble por divorcio, v.gr., en el país de su celebración. La
jurisdicción internacional argentina quedaba aquí vinculada a la necesidad de aplicar
la lex fori. En suma: en materia de disolución de matrimonios, los jueces argentinos
aplicarían siempre su lex fori.
Sin embargo, no deja de ser una curiosa paradoja la aplicación, en la Argentina, de
la lex fori a la resolución de matrimonios extranjeros y, por otro lado, el
reconocimiento de sentencias de disolución de matrimonios extranjeros dictadas por
jueces extranjeros a los que se consideraba en la Argentina dotados de
jurisdicción internacional. La paradoja parece radicar en que los jueces argentinos
no aplicaban un derecho extranjero de disolución matrimonial en sus sentencias, pero
sí, en cambio, reconocían eficacia en la Argentina a sentencias foráneas que disolvían
matrimonios extranjeros según un derecho familiar extranjero. Para reconocer esas
sentencias, los jueces y autoridades argentinas no necesitaban aplicar o imitar
directamente un derecho extranjero, aunque sí debían juzgarlo inofensivo del orden
público argentino (arts. 517 y 519, C.P.N.). Pero, ¿qué clase de norma de policía
resultaba el art. 82, Ley de Matrimonio, si se muestra tan flexible y tolerante con
sentencias extranjeras de divorcio, aunque no lo hacía directamente con las
leyes extranjeras en que tales sentencias se fundaban? No cabe soslayar
la autocontradicción axiológica del orden público argentino.
En este orden de ideas, cuadra plantear las relaciones que existen entre las
normas de policía de D.I.Pr. matrimonial argentino y las normas argentinas de
jurisdicción internacional en litigios matrimoniales. El estudio de dichas relaciones
esclarece algunas dificultades en esta materia y resulta importante a fin de
comprender la señalada autocontradicción.
Siempre que los jueces argentinos tenían jurisdicción internacional conforme al art.
104, Ley de Matrimonio, aplicarían al fondo del asunto su lex fori (arts. 7º y 82, L.
Matr.). He aquí una norma de policía que se aplicaba tanto a matrimonios argentinos
como a matrimonios extranjeros.
En cuanto a sentencias extranjeras de disolución matrimonial, si ellas disolvían
matrimonios argentinos se enfrentaban con el art. 7º, Ley de Matrimonio; si disolvían
matrimonios celebrados en el extranjero se enfrentaban con el art. 104, Ley de
Matrimonio, y los recaudos del art. 517, Código Procesal. Con relación a ellas no se
oponían las normas de policía de los arts. 7º y 82. Actualmente, rige el art. 262 en
conexión con el art. 2602 del nuevo Código. Cabe propiciar en situaciones análogas
del caso "Vlasov" una orden de interdicción de iniciar una demanda en el extranjero,
en violación de la jurisdicción argentina exclusiva.

2. Lex fori dependiente de la jurisdicción argentina


La cuestión quedaba, entonces, reducida a la disolución de
matrimonios extranjeros. En estos casos, la lex fori argentina estaba condicionada por
la jurisdicción internacional argentina (art. 104, L. Matr.); actualmente art. 2626 del
nuevo Código Si esta jurisdicción argentina no era exclusiva, los jueces extranjeros
dotados de jurisdicción internacional podían dictar sentencias de divorcio vincular
aplicando el derecho que sus normas de conflicto les indiquen con plena eficacia en la
Argentina.

3. Jurisdicción de los jueces extranjeros


Pero, ¿cuándo los jueces extranjeros están dotados de jurisdicción internacional
según el derecho argentino? Ésta es la pregunta clave, de cuya respuesta depende el
reconocimiento de divorcios sentenciados en el extranjero de matrimonios celebrados
en el extranjero.
Hay que tener en cuenta la trascendental sentencia recaída en la causa "Jobke,
Alfredo J. c. Neidig, Carlos A.", fallada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
el 9/V/1975 (ver J.A., 29-1975-99, y E.D., 62-288, con nota de Werner Goldschmidt).
Esa sentencia brinda la respuesta a la cuestión planteada, interpretando la Ley de
Matrimonio, art. 104, actualmente art. 262 del nuevo Código.
Tienen jurisdicción internacional concurrente los jueces extranjeros de los
siguientes lugares: a) último lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los
cónyuges en el extranjero; b) domicilio del demandado; c) domicilio de los dos
cónyuges separados; d) a falta de certeza sobre el domicilio del demandado o de los
cónyuges separados, cabe considerarlos radicados en el lugar de su residencia.
Hay que advertir una condición esencial para que funcionen tales jurisdicciones
foráneas concurrentes: que el matrimonio celebrado en el extranjero no haya tenido
último domicilio conyugal en la Argentina. En cambio, si la última e indiscutida
convivencia de los cónyuges tuvo lugar en la Argentina, la jurisdicción de nuestros
tribunales es exclusiva y excluyente de toda otra extranjera (cfr. consid. 8º de la
sentencia de la Corte en la causa recordada).
He aquí cómo una cuestión que normalmente debería ser resuelta por la ley
argentina indicando el derecho aplicable a la disolución de los
matrimonios extranjeros, sea por normas de conflicto, sea bilateralizando la norma de
policía del art. 7º (derecho del lugar de celebración), se resuelve indicando los
foros extranjeros que considera con jurisdicción internacional. Los jueces de esos
lugares decidirán según su derecho de colisión y material.

4. Aplicación indirecta del derecho extranjero por vía de


reconocimiento de una sentencia extranjera
¿Se trata de que el art. 104 contenía una verdadera norma de colisión, y no
meramente de jurisdicción internacional en esos casos? En efecto: consideramos
aplicable a la disolución y nulidad de matrimonios celebrados en el extranjero el
derecho del domicilio conyugal o el derecho del último domicilio de la demandada o el
derecho de los domicilios de los cónyuges separados (ver "Jobke"). Pero ese derecho
aplicable lo sería sólo indirectamente por vía de reconocimiento de una
sentencia extranjera.

5. La inaplicabilidad de la lex fori conduce a la ausencia de


jurisdicción argentina
En esta materia es exacto afirmar que cuando la lex fori argentina no era aplicable
(arts. 7º, 104 y 82), los jueces argentinos carecían de jurisdicción internacional, y
recíprocamente, cuando aquéllos la tenían sólo aplicaban su lex fori. He aquí el
unilateralismo más absoluto de las normas de policía (arts. 7º y 82), que
condicionadas a su vez por las normas de jurisdicción internacional (art. 104),
delimitaban el ámbito de aplicación espacial del derecho matrimonial argentino,
desinteresándose de la cuestión por falta de jurisdicción internacional siempre que
ese derecho matrimonial no resulte apriorísticamente aplicable. Cualquier aplicación
de un derecho matrimonial extranjero quedaba abandonada a los jueces extranjeros
(cfr. Loussouarn, "Cours général de droit international privé", en Recueil des Cours, t.
139, (1973-II), pág. 376).
En suma: mientras la jurisdicción internacional de los jueces extranjeros (art. 104)
no permitía eludir la aplicación del art. 7º a la disolución de matrimonios celebrados en
la Argentina (derecho matrimonial argentino), aquella jurisdicción foránea permitía
claramente eludir la aplicación del art. 82 a la disolución de matrimonios celebrados
en el extranjero (derecho matrimonial argentino). Cuando el matrimonio era extranjero,
la carencia de jurisdicción internacional argentina posibilitaba el reconocimiento en el
país de una sentencia extranjera e, indirectamente, del derecho que aplicase el
juez extranjero competente (uso jurídico extranjero).
En cambio, un matrimonio extranjero no se disolvía por los jueces argentinos (art.
82), ya que la lex fori no preveía disolución judicial (art. 82, y art. 31, ley 14.394).
Siempre regirá la lex fori para el juez argentino.
¿Era justo que un matrimonio extranjero no pudiera ser disuelto en la Argentina
según su derecho propio por jueces argentinos? Los jueces argentinos no
disuelven aunque reconozcan la disolución. ¿Por qué? Este unilateralismo
está inspirado por una concepción relativista del orden público argentino. Este
considera contrario a dicho orden público el divorcio con relación a los jueces
argentinos, pero no con relación a las sentencias de jueces extranjeros. Ahora, una
concepción relativista del orden público, apenas si podrá subsistir como concepción
de orden público.
En definitiva, se advierte que tanto las normas de jurisdicción internacional del art.
104 como las normas de policía de los arts. 7º y 82 se hallaban inspiradas por un
criterio de valoración material (jusprivatista): el orden público matrimonial relativo a la
defensa de los vínculos argentinos (art. 7º) y de los vínculos extranjeros, sólo cuando
ellos se relacionasen con la jurisdicción argentina (arts. 104 y 82). He aquí la fórmula
de transacción.
Se advierte en la transacción una relación de limitación espacial de las normas
materiales argentinas por las normas de jurisdicción internacional, con lo
cual ingresamos ya en el tema de las relaciones existentes entre aquellas clases de
normas.
Cuando el derecho material argentino no se halla delimitado en su aplicación
espacial por normas de policía que tienen esa función delimitadora, entonces, las
normas de jurisdicción internacional producen esa limitación del derecho material
argentino.
Empero, cuando una norma de policía argentina no indica como aplicable el
derecho material argentino, ¿se debe considerar carente de jurisdicción internacional
la justicia argentina?
La situación había ya cambiado radicalmente con la ley 23.515 y el nuevo art. 161
del Código Civil argentino. Ver ahora el art. 2621 en conexión con el art. 2602 del
nuevo Código.

E) Normas de jurisdicción internacional y normas materiales


Es innegable la gran afinidad que existe entre las soluciones que brindan las
normas de policía y las que proporcionan las normas materiales de fuente nacional.
Ambas normas solucionan el problema del caso multinacional según criterios de
justicia material de la lex fori. Con la diferencia, no obstante, de que las normas de
policía pueden remitir la solución a normas de la lex foriaplicables a casos internos
como a casos multinacionales, mientras que las normas materiales brindan
directamente soluciones especiales para casos multinacionales, inaplicables, en
cambio, a controversias puramente internas.
Las normas materiales de D.I.Pr. argentino de fuente interna sólo son aplicables a
casos multinacionales en los que la jurisdicción internacional incumbe a los jueces
argentinos por aplicación de normas de jurisdicción internacional
argentinas tanto internas como de fuente internacional, siempre que no resulten
aplicables normas materiales de fuente internacional (tratados de unificación de
derecho privado o costumbres internacionales).
Las normas materiales, o algunas cláusulas materiales insertas en el Tratado de
Montevideo, unificadoras de derecho privado, dependen también de las normas de
jurisdicción internacional del mismo Tratado, pues los jueces nacionales podrían
asignar a dichas normas o cláusulas una significación relativamente forista. Así, v.gr.,
la cláusula de orden público común del art. 1º del Tratado de Derecho Civil
Internacional dependerá significativamente de la lex fori en sus precisiones necesarias
para ser aplicada. ¿Quién calificará si una incapacidad tiene carácter penal, religioso,
racista, nacionalista o ideológico? A pesar de la concreción de tales pautas, no
siempre se las aplicará sin previas precisiones seguramente influidas por la lex fori.
Los impedimentos del art. 13 no se eximen de la misma dependencia de la lex fori del
Estado que puede desconocer el matrimonio celebrado con los impedimentos de
los incs. b, c, d y e.
Las normas materiales uniformes de fuente internacional se relacionan también con
las normas de jurisdicción internacional que se suelen hallar en la misma fuente
convencional. Es un hecho que las normas materiales unificadoras de soluciones
creadas especialmente para casos multinacionales típicos (contratos de transporte
aéreo, marítimo, venta) dependen considerablemente del derecho vigente en el
tribunal al que se ha asignado jurisdicción internacional. La lex fori puede llegar a
desfigurar las normas materiales (cfr. Lagarde, "Les interprétations divergentes d'une
loi uniforme donnent elles lieu à un conflit de lois?", en Revue Critique de Droit
International Privé, 1964, págs. 235 y sigs.), hasta el punto de que se ha hablado de
una jurisdicción supranacional (cfr. Riese, "Une jurisdiction supranationale pour
l'interprétation du droit unifié", en Revue Internationale de Droit Comparé, 1961, págs.
717 y sigs.) y a fin de evitar la desunificación material.
Por otra parte, algunos tratados de unificación remiten la solución de determinados
aspectos de los casos a la ley interna del tribunal dotado de jurisdicción (arts. 21, 22 y
25 de la Convención de Varsovia de 1929 sobre Contratos de Transporte Aéreo).
Ahora bien: la lex fori determina el convenio que ha dejado indefinidas ciertas
cuestiones que sometió a las normas materiales del tribunal convencionalmente
elegido. No se puede negar que las normas de jurisdicción internacional
convencionales desempeñan el papel de normas de conflicto, al elegir, mediante la
selección del tribunal, las normas materiales nacionales del juez. De nuevo aparece
en el horizonte la posibilidad del forum shopping (véase nuestro estudio "Uniform Law
in Practice. The Latin American Experience", Unidroit Congress 1987, Oceana 1989).
En cuanto a las normas materiales de fuente consuetudinaria internacional, sus
relaciones con la jurisdicción internacional son también considerables. Es evidente
que las cláusulas de ventas marítimas, de pagos bancarios internacionales, de
referencia a los usos profesionales, aparecen muchas veces ante jurisdicciones
nacionales. Cuál no será, pues, la importancia de saber qué normas de
jurisdicción internacional pueden conducir el litigio ante los jueces de uno u otro país,
a fin, precisamente, de plantearlo ante los jueces que reciban, interpreten, limiten o
nieguen tales normas materiales consuetudinarias conforme a sus leyes internas
nacionales del modo que más interese a las partes. Estas normas materiales pueden
verse, a su vez, influidas por las normas de conflicto del juez, por sus normas de
policía y por sus normas materiales nacionales relativas a casos multinacionales. Las
partes harán bien en no descuidar el problema de la
jurisdicción internacional aun aquí y, por si acaso, más allá del arbitraje que pudiera
merecer la controversia.

§ III. Autonomía de las partes en la elección de jueces


argentinos o extranjeros (acuerdos de prórroga de
jurisdicción internacional)

A) Reformas al artículo 1º del Código Procesal Civil y


Comercial de la Nación
La Comisión integrada por los doctores Carlos J. Colombo, Néstor D. Cichero y
Jaime L. Anaya, a los efectos de elaborar un proyecto de reformas al Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, y creada por resolución 34, del 23 de noviembre de
1978, tomada por el ministro de justicia de la Nación, proyectó reformas trascendentes
al art. 1º del Código, que ya había sufrido una modificación sustancial en virtud de
la ley 21.305 (E.D.L.A., 66-891). Una de las reformas restringió el ámbito de la
prorrogabilidad de la jurisdicción en jueces extranjeros o árbitros que actúen fuera de
la República a los asuntos exclusivamente patrimoniales de índole internacional; se
requiere la internacionalidad de la controversia. La otra suprimió la limitación al
ejercicio del derecho de prórroga por razón del momento en que pueda acordársela.
De modo que la prórroga no sólo puede ser acordada antes de los hechos que den
origen a la controversia, tal como lo dispuso la modificación introducida por la ley
21.305, sino en cualquier tiempo. Quedan a salvo las normas especiales de los
tratados internacionales, las prohibiciones legales y la jurisdicción argentina exclusiva.
El art. 1º del Código Procesal está alineado ahora en la tendencia a autorizar la
prórroga. Así, la ley 20.461 (B.O., 14/VI/1973) autorizó al Banco de la Nación a
prorrogar la jurisdicción en tribunales extranjeros, autorización que mantienen el art.
29, segundo párrafo, de la ley 21.351 y el art. 27, segundo párrafo, de la ley 21.799.
La ley 20.548 (B.O., 9/XI/1973) autoriza al Poder Ejecutivo nacional a prorrogar la
jurisdicción en tribunales extranjeros y en tribunales arbitrales con dirimente imparcial.

B) Fundamentos de la prorrogabilidad
Al estudiar la reforma introducida por la ley 21.305, habíamos destacado
la insuficiencia de los fundamentos que se expresó para sustentarla, considerando las
siguientes razones que justifican la prórroga de jurisdicción internacional: la elección
equitativa del tribunal competente, la certeza sobre jurisdicción internacional, la
prevención del forum shopping, la prevención de cuestiones de litispendencia y de
sentencias contradictorias, la identificación de la lex fori con la lex causae, la elección
de un tribunal neutral, la efectividad de jurisdicción internacional mediante un foro de
patrimonio acordado, la unidad concreta de la solución para la
controversia internacional, que en definitiva tienden a la proporción del
comercio internacional. Estos fundamentos, invocados por la Comisión con respecto
al nuevo art. 1º, han de ser analizados ahora con particular interés, por su carácter de
criterios interpretativos.
"El art. 1º del proyecto mantiene la solución de la ley 21.305 admitiendo la
prorrogabilidad de la competencia territorial en asuntos exclusivamente
patrimoniales, dejando a salvo los casos en que los tribunales argentinos tienen
jurisdicción exclusiva, a lo que agrega los supuestos en que la ley argentina
prohíbe tal prórroga. Además, ciñe el ámbito de la prorrogabilidad a los asuntos
patrimoniales de índole internacional. Esta restricción se funda en que, si bien
la prórroga a favor de jueces extranjeros o árbitros que actúen fuera del país
puede ser instrumento adecuado para facilitar y promover el
comercio internacional, especialmente a través de la armonía y uniformidad en
las decisiones que por su medio se alcancen, tal justificación sólo concierne a
las controversias de carácter internacional. Ha de tenerse en cuenta que
la exigencia de que el caso sea de carácter internacional encuentra respaldo en
el derecho comparado y en los fundamentos científicos de la prorrogabilidad.
Cabe destacar, en tal sentido que, mediando conformidad de las partes, esta
prórroga puede actuar para prevenir la elección unilateral de jurisdicción que
favorezca la pretensión sustancial del actor, esto es, lo que la doctrina conoce
como prevención del forum shopping: Agrégase a ello también la eliminación
de intrincadas cuestiones de litispendencia internacional y de sentencias
contradictorias, la posibilidad de elegir un nuevo tribunal neutral o con
jurisdicción efectiva para la ejecución del fallo, la identificación de la ley del
tribunal competente con la ley de fondo aplicable a la controversia y,
especialmente, la obtención de la unidad concreta en la solución del caso.
Estos principios sólo alcanzan sus proyecciones más relevantes en las
controversias de carácter internacional.
"En cambio, el proyecto se aparta de la solución vigente en cuanto supone toda
limitación al ejercicio del derecho de prórroga por razón del momento en que
pueda acordarse. La prohibición de la prórroga durante o después del momento
en que se producen los hechos que motivan la intervención de
jueces extranjeros o árbitros que actúen fuera de la República, es susceptible
de suscitar graves incertidumbres, toda vez que suele ser difícil determinar y
más aún probar cuándo se produjeron los hechos que dan lugar al litigio.
Adviértase que, para establecer el momento en que se desencadenan los
aludidos hechos, tendrán que apreciarse circunstancias de difícil valoración y
hacer mérito de elementos, frecuentemente subjetivos, sobre las diferencias de
las partes en la interpretación de los negocios o acerca de conductas, no
siempre precisas, para fijar los hechos, con los que se inicia la controversia.
"La conformidad de partes requerida por la norma y por el art. 2º es esencial
tanto para la prórroga interna como para la internacional. Es obvio que, no
mediando libre acuerdo de voluntades, carecerá de eficacia, siendo suficiente a
tales efectos la aplicación de las reglas genéricas sobre el consentimiento; es,
por tanto, innecesario que el artículo se refiera especialmente a esa
circunstancia. Por lo demás, no ha de perderse de vista que la regulación
propuesta en el art. 1º tiene su complementación eventual cuando el laudo o
sentencia deban ejecutarse en la República en los requisitos cuyo
cumplimiento exigen los arts. 517 y 519 bis".
Ver: "Fundamentos de las reformas en particular", en E.D.L.A., 1980-816, han de
ser analizados ahora con particular interés, por su carácter de criterios interpretativos.

1. Equidad de la elección
Las partes pueden acordar la elección del tribunal competente, con miras a la
sustancia y circunstancias de la concreta controversia, actual o eventual, que las
normas legales sólo pueden contemplar con criterios de tipicidad ordinaria. Pero los
casos atípicos, y aun los típicos en que puedan resultar competentes tribunales
alejados de los intereses de las partes, requieren que ellas puedan convenir la
competencia de los jueces que más las satisfagan. No siempre el legislador está en
condiciones de determinar los tribunales ante los cuales más les conviene litigar a las
partes. Y tratándose de controversias exclusivamente patrimoniales, debe prevalecer
generalmente la tutela de los intereses privados.

2. Certeza sobre la jurisdicción internacional


Los Estados nacionales a los que se vincula la controversia internacional legislan,
por lo general, unilateralmente sobre jurisdicción internacional (v.gr., arts. 1215 y
1216, Cód. Civ.). De ahí la posibilidad de conflictos positivos o negativos de
jurisdicción internacional, imposibles de dirimir supranacionalmente, pues
son excepcionales los resueltos mediante tratados y aun a éstos
puede interpretárselos discordantemente.
Es ilustrativa de esta situación la divergencia de votos en el fallo de la Corte
recaído en la causa "Emilio L. Lamas c. Banco Mercantil del Río de la Plata de la
ciudad de Montevideo", del 15 de marzo de 1968 (Fallos, 270:151), cuyo estudio es
aleccionador para la prevención de incertidumbre sobre la jurisdicción internacional
reglada por el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. El
acuerdo de prórroga previene a las partes contra esta costosa e inicua incertidumbre,
tornando evidente e indiscutible el tribunal ante el cual aquéllas deberán discutir la
controversia. De ahí que el art. 1215 de nuestro Código Civil también deba ser
entendido persiguiendo esta finalidad de certeza. También ha sido invocado en el
célebre caso fallado por la Corte Suprema de los Estados Unidos el 12 de junio de
1972, "The Bremen et al v. Zapata off Shore Co.", 407 US 1 (1972), el cual posee gran
valor comparativo en el derecho argentino.

3. Prevención del forum shopping


Tal como lo caracterizó la Comisión reformadora del CPCCN, el forum
shopping consiste en la elección unilateral del tribunal que más favorezca la
pretensión sustancial del actor. El acuerdo de prorrogatio fori suprime radicalmente
tan írrita especulación.

4. Prevención de cuestiones de litispendencia y de sentencias


contradictorias
La prórroga elimina los problemas y conflictos procesales originados por la
multiplicidad de procesos en países distintos, evitando que las partes recurran al
doble proceso para neutralizar las sentencias respectivas. Esta múltiple actividad
procesal internacional puede conducir a resultados reñidos con la defensa en juicio
formal y sustancial. Ello es así por la posibilidad de que una jurisdicción extraña a la
causa se haga efectiva sobre bienes del condenado en un forum non conveniens. He
aquí el peligro que la prórroga suprime, evitando una eventual violación al principio de
defensa integrante de nuestro orden público.
5. Identificación de la lex fori y la lex causae
Si bien la elección del derecho aplicable no implica necesariamente la elección de
los jueces del país cuyo derecho se ha elegido, es usual que ambas elecciones sean
convergentes a fin de identificar la ley del tribunal competente con la ley de fondo
aplicable a la controversia. De tal identificación se siguen varias ventajas
prácticas innegables. En primer lugar, evita al tribunal competente la investigación y
aplicación del derecho extranjero, pues la lex causae es, por elección de las partes, la
propia lex fori. En segundo lugar, suprime las dificultades embarazosas a que
conduce la distinción entre cuestiones procesales y sustanciales, como la
prescripción, la carga de la prueba, las presunciones legales. Finalmente, es claro que
esta identificación simplifica y, por ende, acelera el proceso. La elección del tribunal
además, implica la elección del D.I.Pr. del país al que pertenece el tribunal, pues éste
aplicará como punto de partida su propio sistema de D.I.Pr.

6. Elección de un tribunal neutral


La posibilidad de elegir un tribunal de un país neutral respecto de los intereses de
las partes favorece la garantía de imparcialidad. Tal fue uno de los considerandos de
la famosa sentencia de la Corte Suprema estadounidense en el caso "Zapata".
Razones de prestigio pueden influir también, sobre todo tratándose de partes
pertenecientes a países en vías de desarrollo. No pudiendo retener la controversia
ante los jueces del país, pero no queriendo someterse por prestigio interno
e internacional a los tribunales de la otra parte, acuerdan una jurisdicción neutral. He
aquí la fórmula de transacción. Pero cabe advertir que el argumento de neutralidad es
válido también para el supuesto de controversias entre partes de equilibrado poder
económico, tal como ocurrió en el caso "Zapata".
Es también comprensible esta elección de los tribunales de un tercer Estado, por la
resistencia de las partes a que sólo una de ellas se obligue a litigar en
jurisdicción extranjera por dificultades del desconocimiento de las normas
procesales extrañas, del idioma, de la representación y asesoramiento que tornan
más costoso el proceso en el extranjero. De ahí que se pueda distribuir estas cargas
mediante la elección de un tribunal perteneciente a un tercer Estado. Empero, si
aquellas dificultades conducen en el caso concreto a una manifiesta indefensión de
cualquiera de las partes, habría que evitar siempre una denegación de justicia.

7. Efectividad de la jurisdicción internacional mediante un foro


de patrimonio acordado
Las partes pueden acordar la jurisdicción internacional de un foro de patrimonio
bilateral. Ello se logra afianzando ambas partes el cumplimiento de las obligaciones
emergentes del fallo. Esas garantías pueden ser muy diversas, pero lo importante es
que pueda hacérselas efectivas por la misma jurisdicción elegida.
Tales garantías tornan autosuficiente la jurisdicción elegida y su efectividad es
plena para solucionar íntegramente la controversia, generalmente en pretensiones
condenatorias, ya que en dichos casos será innecesario hacer reconocer el fallo ante
los tribunales del domicilio del demandado o de los lugares en que el condenado
posea bienes. En estos casos, la elección puede ser bien deliberada por las partes,
especialmente con relación a la onerosidad del negocio. Pero es claro que en algunos
tipos de contratos no es posible, económicamente, acudir a la constitución de
garantías de cumplimiento del fallo eventual.

8. Unidad concreta de la solución para la controversia


internacional
La solución concreta asignada por un tribunal o árbitro efectivo conduce a la
uniformidad concreta de la decisión, transformando una controversia multinacional
total, esto es, un caso que requiere una solución hacedera mediante el cumplimiento
de conductas a cumplir multinacionalmente, en un caso multinacional parcial, cuya
solución es practicable íntegramente en un solo país, aun cuando los hechos
problemáticos se vinculen a una pluralidad de sistemas jurídicos estatales. Con esa
solución, todo el caso se resuelve de modo único y concreto en el país donde las
partes lo localizaron.

9. Promoción del comercio internacional


"No basta, desgraciadamente, tener razón en la serena región de los principios,
mientras los deseos más legítimos permanezcan prácticamente irrealizables porque
motivos puramente políticos persisten en obstaculizar la circulación y las
comunicaciones de las personas y las mercaderías. Hasta hay países en que es
erigida en sistema la entrega más o menos absoluta de todo comercio en manos de
la autoridad pública. Digámoslo claramente: en ello hay una tendencia en oposición
con el concepto cristiano de la economía social. La libertad de actuación de que el
comerciante tiene necesidad vale lo mismo más allá que más acá de las fronteras de
su país" (alocución de Pío XII, 28 de abril de 1950).
Todos los criterios expuestos son factores que promueven el
comercio internacional, necesitado de certeza y uniformidad concreta en las
soluciones de los negocios, sean éstas espontáneas o litigiosas. Se hace para ello
imperioso prevenir conflictos de jurisdicción internacional. Y es claro que las
concepciones conducentes a investir a cada Estado nacional vinculado a un
caso internacional de una jurisdicción exclusiva y exorbitante, como principio general,
resultan reñidas con la facilitación del comercio exterior. De modo que en un
contrato internacional es más valioso un acuerdo razonable sobre la jurisdicción que
cualquier imposición coactiva, porque puede ser harto difícil solucionar
adecuadamente las luchas y conflictos entre jurisdicciones y autoridades nacionales.
Todos los Estados tienen igual soberanía para arrogarse jurisdicción internacional,
pero no todos pueden ejercer efectivamente dichas competencias jurisdiccionales con
la misma intensidad ante el caso. Las partes pueden acordar, con equitativa libertad,
los tribunales competentes. Y los Estados nacionales siempre pueden subsidiarlas
para garantizar condiciones equitativas del acuerdo, porque de éste depende el
debido proceso. He aquí el principio que se debe preservar en toda prórroga de
jurisdicción internacional. Preservado el debido proceso, la seguridad que puede
realizar la prórroga de jurisdicción internacional es indudable instrumento promotor del
comercio internacional, en el cual ha de prevalecer aquella certeza frente a
restricciones locales que no reposan en estrictas exigencias del interés particular de
los Estados nacionales. Por lo demás, la celeridad y seguridad jurídica es un principio
fundamental que orientó la reforma (Fundamentos de las reformas en general, I).

C) Internacionalidad de los asuntos exclusivamente


patrimoniales
Con criterio encomiable, la reforma condiciona la prorrogabilidad de la jurisdicción
en jueces extranjeros o árbitros que actúen fuera de la República a
la internacionalidad de la controversia eventual o actual. La Comisión reformadora del
CPCCN afirma, con indudable acierto, que los enunciados fundamentos científicos de
la prorrogabilidad conciernen en los casos internacionales. El precedente desarrollo
de tales fundamentos demuestra su estricta atinencia a las controversias de
índole internacional. Sólo en éstas se justifica aquella prorrogabilidad. He aquí una
restricción trascendente de la reforma, que lleva a sus justos límites el ejercicio de la
prórroga en tribunales extranjeros y, por consiguiente, lo dota de una razonabilidad
tanto menos discutible cuanto más se despliegan las relaciones
comerciales internacionales y se comprende los mutuos beneficios de tal creciente y
saludable expansión, cualesquiera que sean las coyunturales incidencias que las
normas de policía del comercio exterior reflejen sobre aquellas relaciones
jusprivatistas.
En el derecho comparado se extiende la exigencia de la internacionalidad del
asunto por la aparición de elementos de extranjería relevantes. Un asunto
es internacional cuando aparece de tal modo conectado a múltiples sistemas jurídicos
nacionales que puede suscitar un conflicto de jurisdicción internacional. La posición
doctrinal, que tan meritoriamente ha sido defendida en contra del requisito de
la internacionalidad, no parece haber prevalecido, pues el profesor Henri Batiffol, en
un comentario donde hace referencia a la autonomía conflictual de las partes,
estrechamente vinculada a la prorrogabilidad que hemos reservado a los contratos de
índole internacional, afirma: Félicitons-nous de ce que cette vue, qui paraît
bien indispensable, gagne décidément de terrain.
El art. 1º introducido por la ley 21.305autorizó la prórroga de
jurisdicción internacional y de competencia territorial interna "en los
asuntos exclusivamente patrimoniales". En cuanto a la prórroga de competencia
territorial interna, cabe suponer que resulta autorizada en asuntos exclusivamente
patrimoniales absolutamente internos, esto es, sin elementos de extranjería que
tornen internacional la controversia. Veáse ahora el art. 2650 del nuevo Código.
Ahora bien: en el régimen de la ley 21.305, la prórroga de jurisdicción internacional
"a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República" parece
igualmente procedente en controversias internas, pues en el texto del antiguo artículo
no se requiere que el asunto sea internacional para que pueda funcionar la prórroga
en favor de jueces o árbitros extranjeros. De modo que aun en controversias
derivadas de un contrato celebrado en la Argentina para cumplir en el país sin
elementos objetivos de extranjería, se podría ejercer la prórroga de
jurisdicción internacional.
La Convención de La Haya del 15 de abril de 1958, sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías, permite la prórroga en compraventas de
carácter internacional (art. 1º, primer y segundo párrafo).
La Convención de La Haya del 25 de noviembre de 1965 prevé la elección del
tribunal en relaciones internacionales (art. 2º).
Del examen comparativo surge, como regla general, que la prórroga en favor de
tribunales extranjeros es admitida en controversias internacionales. La prórroga de
jurisdicción en jueces extranjeros tiene fundamento en la necesidad de facilitar
el intercambio y comercio internacionales. No parece justificada en casos
absolutamente internos, sin conexiones de extranjería que permitan caracterizar
la internacionalidad del litigio.

D) Tiempo del acuerdo

1. Prórroga ante litem natam


Aunque la prórroga puede ser acordada separadamente del contrato principal, lo
usual es pactarla como cláusula incorporada al mismo contrato, para dirimir las
eventuales controversias que el negocio pudiese suscitar. Tales cláusulas
son incorporadas tanto en contratos negociados cuanto en contratos de adhesión a
condiciones generales predispuestas típicamente. Sobre su inclusión en éstos
volveremos más adelante. La prórroga ante litem natam cumple paradigmáticamente
la función preventiva de conflictos de jurisdicción internacional. Este tipo de prórroga
ya había sido admitido por la ley 21.305.

2. Prórroga post litem natam


Ante la mayor peligrosidad de la cláusula compromisoria admitida por el art. 1º de
la ley 21.305, respecto del compromiso prohibido por este mismo, se ha
sugerido interpretar el nuevo artículo mediante un argumento a fortiori: si la ley admite
la cláusula compromisoria, con mayor razón ha admitido el compromiso (ver
Goldschmidt, "Modificación del art. 1º del decreto-ley 17.454 y su
enjuiciamiento", E.D., 66-669, esp. pág. 672).
Empero, el art. 1º establecía que el acuerdo será válido, "únicamente, cuando haya
sido celebrado con anterioridad a los hechos que motivan la intervención de éstos"
(jueces extranjeros o árbitros que actúen fuera de la República).
Frente a la prohibición legal expresa de acordar la prórroga durante o después de
ocurridos los hechos litigiosos, la interpretación a fortioriexpuesta resulta una
derogación interpretativa de la prohibición legal y, consiguientemente,
una interpretación que conduce a la prescindencia de la prohibición y que excede el
marco de posibilidades interpretativas que el sentido inequívoco de la
norma expresaba con la palabra "únicamente".
Es lo cierto, sin embargo, que la prohibición de la prórroga durante o después de
suscitarse los hechos que motivan la intervención de los árbitros o jueces parece
irrazonable y, además, proclive a suscitar incertidumbre. Irrazonable, porque no se
advierte fundamento que la sustente, pues las partes de una controversia ya suscitada
pueden acordar con mejor conocimiento de causa una prórroga de jurisdicción que los
contratantes enfrentados a una controversia sólo eventual; proclive a
generar incerteza, porque en la realidad será harto difícil probar cuándo se produjeron
"los hechos que motivan" la litis. Sería entrar en pruebas y calificaciones de elementos
generalmente subjetivos, pues los hechos generadores de la controversia pueden
consistir en diferencias interpretativas de un negocio, de conductas sin precisión
objetiva y temporalmente continuadas. Sería ingresar en un campo peligrosamente
conjetural, erizado de presunciones, indicios y sospechas sobre el momento exacto en
que nació la litis en los hechos. Pues se alude a los hechos, y no a la introducción de
la demanda o a la traba de la litis ante un tribunal cuya jurisdicción fuera a ser
consentida tácitamente mediante acuerdo implícito de partes. Por estos fundamentos
que dio la Comisión se introdujo una reforma en el art. 1º, que faculta el acuerdo de
prórroga en cualquier momento. Cabe así la prorrogatio tacita post litem natam,
generalmente mediante consentimiento de la competencia del tribunal por actos
procesales concluyentes. La reforma ha introducido una regla consagrada en el
derecho comparado: se la admite en Francia, Inglaterra, Alemania, Holanda, Suiza,
entre otros.
Empero, se ha de advertir que algunos sistemas extranjeros sólo admiten la
prórroga post litem natam en forma escrita.

E) Derecho aplicable al acuerdo de prórroga


En el caso de cláusulas de prórroga de jurisdicción incorporadas a un
contrato internacional (prorrogatio ante litem natam), el derecho aplicable al contrato
rige la validez de la prórroga. Es muy delicado establecer si la misma lex
contractus rige la cuestión atinente a la disparidad de poder negociador (disparity of
bargaining power) y sus efectos. En cuanto dichas cláusulas sean consideradas
parte integrante del contrato, sin autonomía propia, es lógico sujetar su validez, y
todas las cuestiones a ella concernientes, a la lex contractus. Así lo hacen doctrinas y
jurisprudencias muy atendibles.
Pero es dudoso si debe regírselas por dicha lex contractus, porque suele resultar
una compleja cuestión de D.I.Pr. determinar la ley aplicable al contrato internacional,
especialmente cuando las mismas partes no han elegido el derecho aplicable. Ahora
bien: la prórroga ha de regirse por un derecho indiscutible, inmediatamente evidente
para las partes, a fin de no dificultar gravemente el acceso a la jurisdicción. De ahí
que se haya propiciado la aplicabilidad del derecho del país al que pertenece el
tribunal elegido. En cambio, parece excesivo acumular la aplicación del derecho del
tribunal prorrogado y la del o de los tribunales derogados; sin embargo, se ha
propuesto esta acumulación. La ley del tribunal designado parece de insoslayable
efectividad, porque de él mismo depende considerarse competente. Sin embargo, el
derecho del tribunal ante el cual se intenta el reconocimiento o ejecución de un
fallo extranjero, si esto es necesario, puede apreciar afectado su orden público ante
una prórroga inválida según su lex foripor violación del principio de defensa. Es un
problema que debe ser estudiado en el contexto de los casos concretos, y en el que
no cabe afirmar una regla rígida en el derecho argentino.
Pero el tema es de gran importancia, pues el derecho aplicable a la prórroga rige
también su interpretación, especialmente si la prorrogatio foridebe
considerarse exclusiva o no, si la elección de domicilio o la designación del lugar de
cumplimiento deben considerarse acuerdos tácitos de prórroga. Me inclino a pensar
que se debe buscar cuál es el derecho aplicable a la prórroga siguiendo el principio de
mayor efectividad. También sería deseable no subordinar la compétence à l'examen
du fond, por lo que sería aconsejable independizar lógicamente la lex contractus de
la lex prorrogatio fori aunque puedan resultar concurrentes. He aquí la
relativa autonomía del acuerdo de prórroga respecto del contrato. Con respecto a
la exclusividad del foro elegido ver art. 2606 del Cód. Civ. y Com.
Tratándose de una prórroga post litem natam separada del contrato, debería
regírsela por la lex fori del tribunal prorrogado.
F) Exclusividad de la jurisdicción internacional argentina
La prórroga sería inválida si estableciera la jurisdicción de un tribunal extranjero
cuando la jurisdicción argentina es exclusiva. Así ocurre, v.gr., con el art. 614, último
párrafo, de la ley 20.094 (E.D.L.A., 50-687). Ahora bien: tal exclusividad y la invalidez
de la prórroga en tribunales extranjeros sólo podrá hacérselas autónomamente
efectivas en jurisdicción argentina. Pero se podría juzgar válida la prórroga en una
jurisdicción extranjera efectiva. He aquí la relatividad de la jurisdicción
argentina exclusiva, pues la prórroga podría ser juzgada nula en nuestro país pero
válida ante el tribunal extranjero prorrogado. Al parecer, tales reglas de exclusividad
rigen también en el extranjero; así, en los Estados Unidos de América, la sección 3ª
(8) de la Carriage of Goods by See Act (46 U.S.C.A. § 1303 [8]) invalida cláusulas de
prórroga en conocimientos relativos al comercio con los Estados Unidos.

G) Normas legales argentinas prohibitivas de la prórroga


Generalmente, estas prohibiciones establecerán la exclusividad de la jurisdicción
argentina. Pero cabe la prohibición de toda prórroga aun en tribunales argentinos. De
ahí que la improrrogabilidad se funde en el posible carácter imperativo de normas
argentinas de jurisdicción internacional. Cabría entender que en
contratos internacionales de seguros resulta nula tanto la prórroga en
tribunales extranjeros cuanto la prórroga en tribunales argentinos (art. 16, primer
párrafo, ley 17.418 [E.D.L.A., 20-920]); de modo que sólo la competencia
territorial interna sería prorrogable. Empero, la norma en cuestión no
prohíbe expresamente la prórroga internacional, pues si bien dice que "es admisible la
prórroga de jurisdicción dentro del país", no dice que sólo y exclusivamente dentro del
país se admite la prórroga. Sería tal vez excesivo interpretar extensivamente la
norma, asignándole alcances prohibitivos de la prórroga internacional. Sin embargo,
la interpretación restrictiva de la norma parece tornarla superflua. Pero si el contrato
es internacional no se viola el art. 12 de la ley 12.988.

H) Cláusulas de prórroga en contratos de adhesión a


condiciones generales predispuestas
La sola circunstancia de tratarse de una cláusula de prórroga incorporada a un
contrato celebrado por la adhesión de una de las partes a condiciones generales
predispuestas, entre las que se inserta aquella cláusula, no basta para desvirtuar la
eficacia de la prórroga. De modo que se habrá de enjuiciar especialmente si una
irrazonable disparidad de poder negociador permitiera invalidar el consentimiento,
pues la conformidad de partes requerida en el art. 1º del CPCCN y art. 2607 CCN
supone un libre acuerdo de voluntades, regido por las reglas generales del
consentimiento aplicadas a la naturaleza particular de los pactos de prórroga. Tal
disparidad de poder negociador es indiciario. No deja de resultar interesante destacar
que en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos la prórroga debe
ser acordada libre de fraude, violencia o abuso de poder dominante; de modo que
respete el derecho de defensa. También ha subordinado la validez y eficacia de
las cognovit clauses a la inexistencia de unfair disparity of bargaining power(ver arts.
2654 y 2655 del nuevo Código).
Además del criterio de validez del consentimiento, es claro que se puede acudir al
principio federal del debido proceso para apreciar si la prórroga coloca al adherente
en tal situación procesal que le impide o dificulta gravemente acudir a la jurisdicción
con razonable posibilidad de defensa (art. 18, Const. Nac.).
Tratándose de contratos internacionales, será infrecuente que la prórroga, por la
menor cuantía del asunto, conduzca a una indefensión tal del adherente que importe,
en los hechos, una cláusula de exoneración. De todos modos, las cláusulas de
prórroga no podrán ser incorporadas subrepticiamente, excluyendo la posibilidad
razonable de su ponderada deliberación por las partes.
No deja de ser interesante que la jurisprudencia francesa haya considerado la
prórroga como "cláusula anormal, tratándose de relaciones comerciales cumplidas
localmente y celebradas por su sucursal local con un cliente local", cuando impone la
jurisdicción del tribunal de la sede social de la sociedad. Este criterio puede resultar
aplicable a algunos contratos nacionales en que se excluye la prórroga internacional
en virtud de la reforma introducida por la ley 22.434.
También se ha exigido que la prórroga resulte claramente de la voluntad de las
partes y tel n'est pas le cas dans un contrat d'adhésion. Concordantemente, en los
Estados Unidos se ha juzgado inoponible una cláusula arbitral porque "se ha utilizado
un contrato-formulario y la disparidad de poder económico torna ilusoria la elección".
Desde una perspectiva doctrinal, se ha llegado a preconizar "la facultad del juez de
rechazar la validez de la cláusula de arbitraje cuando los poderes de negociación
desiguales o la utilización de formularios suscitan dudas sobre la existencia de un
consentimiento libre". He aquí un criterio extremo, que abre camino a toda clase de
suspicacias y que permitiría, en cualquier caso de duda, o de pretexto de dudas,
ampararse en una conciencia judicial escrupulosa o directamente discriminatoria.
La conformidad de las partes ha de ser juzgada según las normas generales
ilustradas por una doctrina acorde con las realidades de la moderna contratación. De
ahí que se podría juzgar con criterios concretos, atendiendo a la persona del
adherente, la excusabilidad de su error. En este sentido, el art. 929 del Código Civil
argentino, v.gr., establecía una directiva suficientemente flexible, especialmente
cuando el error de una de las partes dependía de un hecho de la otra, como cabría
considerar la predisposición unilateral de las condiciones generales. Ahora ver arts.
984 a 989 del nuevo Código y nuestras observaciones en "El Código Civil y Comercial
y el derecho internacional público y privado", en L.L. del 8/05/2015.
La naturaleza de las personas también es muy considerable. Recordemos que la
Corte Suprema de los Estados Unidos desestimó la argumentación del propio
gobierno norteamericano, quejoso de haber sido obligado a adherirse a las
condiciones impuestas por la Bethleem Steel Corporation, en razón de necesidades
de guerra, sobre la construcción de transportes de tropa. La Corte juzgó que el
gobierno tenía armas de negociación, incluyendo la requisición, y no podía cuestionar
la fuerza obligatoria del contrato.
Finalmente, cabe destacar que siempre se puede ejercer el control jurídico sobre el
contenido de las condiciones generales, además del que concierne específicamente al
acto de adhesión a ellas.

§ IV. Conflictos de jurisdicción internacional ante la Corte


Suprema de Justicia de la Nación. Cuestiones federales de
jurisdicción internacional

A) Jurisprudencia de la Corte sobre interpretación de tratados


internacionales

1. Interpretación de tratados, sin distingos


En la causa "Constantino Lavalleja en autos con Agustín Guerrero, sobre
nombramiento de tutor a la menor María Cristina Guerrero" (Fallos, 111:121), se
dirimió un conflicto entre las jurisdicciones uruguaya y argentina para el discernimiento
de la tutela de una menor en virtud de las normas pertinentes del Tratado de Derecho
Civil Internacional de Montevideo de 1889 (art. 19 en relación con el art. 7º). La Corte
consideró procedente el recurso extraordinario en virtud del art. 14, inc. 3º, de la ley
48, por estar comprometida la interpretación de un tratado y ser contraria la sentencia
recurrida al título que se fundó en dicha interpretación. Fijó la recta inteligencia del
Tratado, decidiendo que sus arts. 9º, 24 y 64 resultaban inaplicables al caso.
Es interesante señalar que el tribunal no juzgó, en cambio, las cuestiones de derecho
civil argentino aplicable por remisión de las normas de conflicto del Tratado.
En el caso "Emilio Luis Lamas c. Banco Mercantil del Río de la Plata de
Montevideo" (Fallos, 270:151), la Corte resolvió un conflicto de
jurisdicción internacional planteado ante los tribunales comerciales de Buenos Aires
por la demandada, quien pretendía que se declarase incompetente el juez argentino
por corresponder a los tribunales de Montevideo el conocimiento de la causa. Se
pretendía el cobro de ciertas comisiones en cumplimiento de un contrato internacional.
Por las circunstancias espaciales del contrato, la Corte decidió el conflicto por
aplicación del art. 50 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940. Más que el contenido principal de dicha sentencia, nos interesa analizar una
cuestión previa a ella: la jurisdicción de la Corte para dictarla. En el primer
considerando del pronunciamiento de Fallos, 270:151, la Corte dice haber concedido
el recurso extraordinario a fojas 297 del expediente. En efecto: el
recurso extraordinario interpuesto ante la Cámara de Apelaciones en lo Comercial que
declaró la incompetencia de los tribunales de Buenos Aires, no fue concedido. El actor
ocurrió, entonces, directamente a la Corte mediante recurso de hecho. El Procurador
General de la Nación produjo el siguiente dictamen: "El recurso extraordinario es
procedente por hallarse en juego la interpretación y alcance de disposiciones de un
tratado internacional (art. 14, inc. 3º, ley 48). Corresponde, por tanto, hacer lugar a la
queja" (f. 296 del expediente, inédito). Seguidamente, la Corte consideró "que en
los autos principales se ha cuestionado la interpretación de disposiciones de un
tratado internacional, y la inteligencia a ellas atribuida por el tribunal a quo, de la que
resultaría la incompetencia de los tribunales de nuestro país, es contraria a las
pretensiones que el recurrente funda en tales normas; que en tales condiciones,
media cuestión federal bastante" (f. 297 del expediente, resolución inédita).
Poco después, en el caso "Tomás Sastre c. Filiberto Narciso Bibiloni y otro" (Fallos,
274:455), la Corte decidió un nuevo conflicto de jurisdicción internacional confirmando
un pronunciamiento de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, que declaró
la competencia de un juez argentino para entender en una causa por cobro de daños
y perjuicios ocasionados en un accidente de tránsito producido en la localidad de
Punta del Este, República Oriental del Uruguay, en razón de domiciliarse los
demandados en la República Argentina. La Corte fundó tal decisión en el art. 56 del
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. En análogas razones
a las que motivaron la concesión del recurso extraordinario en la causa "Lamas" antes
relatada, basó la Corte la procedencia de dicho recurso en el caso "Sastre".
No obstante la reiteración de tan cercanos precedentes, se ha de tener presente
cierta jurisprudencia de la Corte que introduce una distinción en torno de supuestos
que no constituían cuestión federal, a pesar de versar la solución de tales hipótesis
sobre la interpretación de tratados internacionales. No vacilamos en calificar de harto
discutible aquella distinción. En general, ha sido formulada, o al menos citada, en
casos de muy diversa índole fáctica y jurídica. Así, en Fallos, 266:151 y 267:37, se
cita los precedentes de Fallos, 100:25, 113:351 y 150:84 para sostener que cuando
las normas de un tratado internacional funcionan como preceptos de derecho común,
no constituye cuestión federal la interpretación de aquellas normas.
En el caso de Fallos, 100:25, la referencia al Tratado de Derecho Procesal
Internacional de Montevideo de 1889, hecha por los demandantes, se limitó a
sostener que dicho Tratado ratificaba la doctrina del art. 12 del Código Civil, sin
demostrar que hubiese decisión en contra de una interpretación del Tratado.
En Fallos, 113:351, el caso resultaba totalmente ajeno a los Tratados de Montevideo
de 1889. Se trataba de un matrimonio celebrado en Turín (Italia) y divorciado en
Suiza. Se pretendió la aplicación del Tratado de Derecho Penal Internacional de
Montevideo de 1889 para hacer derivar de éste efectos penales de bigamia en la
Argentina. En Fallos, 150:84, se consideró que habiendo sido incorporadas al Código
de Comercio las normas de la Convención de Bruselas aprobada por la ley 11.132,
su interpretación no daba lugar al recurso extraordinario.

2. Tratados-leyes y tratados-contratos. Crítica


En el último pronunciamiento se insinúa la distinción formulada expresamente
en Fallos, 189:375. En éste, aunque se trataba de un caso brasileño enteramente
ajeno a los tratados de Montevideo invocados, la Corte consideró que se argüía la
modificación del derecho local por vía de los tratados alegados y, consiguientemente,
distinguió entre la discusión del Tratado de Montevideo, "como acuerdo entre
naciones independientes" que pone en cuestión "las obligaciones contraídas por la
República Argentina con los países signatarios", y otro tema distinto: "su inteligencia
en el carácter de ley del país que se le atribuye, modificatoria de ciertas disposiciones
de derecho común y procesal, aplicadas en el juicio", que no da lugar al
recurso extraordinario.
Además, hay que separar esta distinción de otras, perfectamente atinadas, según
las cuales no constituye cuestión federal la interpretación de las leyes comunes o
locales que se dicta en virtud de la aplicación de las normas de un tratado o se aplica
a un caso en virtud de una remisión de las normas del tratado a aquéllas. Así, por
ejemplo, la Corte decidió que con arreglo al art. 7º del Tratado de Derecho Procesal
Internacional de Montevideo de 1889, "el procedimiento que debe seguirse en los
juicios sobre cumplimiento de sentencias y fallos arbitrales, será el que establezca la
ley respectiva del país en que se pida la ejecución, y la interpretación y aplicación de
esa ley y la del art. 559 del Código invocado por el apelante es ajena al
recurso extraordinario por él interpuesto" (Fallos, 118:127).
Otro tanto ocurriría si se pretendiese someter a la Corte, como cuestión federal,
la interpretación de normas materiales de derecho común, argentinas o extranjeras,
aplicables por remisión de una norma de conflicto de un tratado internacional (v.gr.,
los de Montevideo). Empero, la interpretación de la norma de conflicto misma,
perteneciente al tratado, configura, de por sí, cuestión federal bastante. La
complejidad del problema expuesto quizás exija suministrar un ejemplo esclarecedor.
Supongamos que se discute los arts. 36, 37 y 38 del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940, y las dudas recaen sobre si el derecho aplicable
es el derecho civil argentino o el uruguayo, esto es, el alcance de las normas de
conflicto que tienen por función indicar el derecho aplicable. En tal caso,
la interpretación de las citadas normas de conflicto del Tratado configura cuestión
federal. En cambio, si no se discute ya qué derecho civil será aplicable, sino el
contenido y alcance o interpretación del derecho civil que indiscutidamente se debe
aplicar, entonces, no hay interpretación sino de una norma que nuestro derecho
constitucional califica como de derecho común (civil) y, por ende, tal problema
hermenéutico no constituye cuestión federal (Ver la interesante y antes citada
sentencia de Fallos, 111:121).
Queda todavía en pie el distingo de Fallos, 189:375, al que hemos calificado de
harto discutible. Abramos, pues, esta discusión. Cuando nuestro país ratifica un
tratado que firmó con otro, se obliga internacionalmente a que sus órganos
administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el tratado contemple.
Claro está que esto sólo puede ocurrir si el tratado es operativo, o sea, si contiene
descripciones suficientemente concretas de supuestos de hecho a los cuales pueda
aplicárselo inmediatamente. Si no lo es, nada pueden aplicar los órganos aludidos, y
nuestro problema de cuestión federal no surge en absoluto. Si el órgano legislativo
debe reglamentar el tratado para tornarlo operativo, ya hemos visto que
la interpretación de esas leyes no será cuestión federal si no tienen sustancia federal
propia. Al contrario, si el tratado es operativo, la prescindencia de las disposiciones
por nuestros órganos jurisdiccionales o administrativos puede originar
responsabilidad internacional del Estado argentino. La mera posibilidad de que esta
atribución de responsabilidad internacional argentina se vea comprometida por
la interpretación y aplicación de un tratado con una potencia extranjera configura, de
por sí, cuestión federal bastante. Y ello aunque dicha responsabilidad no llegue a ser
imputada en concreto por el Estado extranjero en razón de otras circunstancias. Esta
última consecuencia —por lo demás, no siempre predecible— deja intacto el planteo
de cuestión federal formulado.
En otro orden de críticas, la distinción que discutimos, de Fallos, 189:375, se funda
en una vieja idea divisoria de los tratados internacionales en tratados-leyes y tratados-
contratos. Estos últimos, "como acuerdos entre naciones independientes", son los que
darían lugar a cuestiones federales si se controvirtiese su interpretación. Los
primeros, "como leyes del país" que crean un orden normativo general, no plantean
cuestiones federales en su interpretación. Bien se advierte que en el fallo citado se
distingue ambos aspectos de un mismo tratado. Pero, aun así, el distingo es
irrelevante para los fines aquí estudiados. En rigor, el orden normativo general
creado internacionalmente por el tratado e incorporado como "ley del país" es,
precisamente, contenido del "acuerdo entre las naciones independientes" y es
el objeto de la fusión de las voluntades diferentes de los Estados con un mismo
contenido. Con ello, interpretar el alcance del contenido del orden normativo general
creado implica interpretar el objeto mismo del acuerdo como tratado-contrato (Ver un
estudio general de esta distinción por otros autores).

3. El tratado como "ley de la Nación" es orgánicamente federal


Por último, el tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su
ratificación internacional, es inmediatamente ley de la Nación (art. 31, Const. Nac.).
Pero esta "ley de la Nación" es orgánicamente federal, pues el Poder Ejecutivo
nacional concluye y firma tratados (art. 99, inc. 11, Const. Nac.), el Congreso nacional
los desecha o aprueba mediante leyes federales (art. 75, inc. 22, Const. Nac.; Fallos,
186:258) y el Poder Ejecutivo nacional ratifica los tratados aprobados por ley,
emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La naturaleza federal del tratado
alcanza también a su contenido. Es irrelevante que la materia que el tratado norma
sea de las calificadas como de derecho común, aun cuando se incorpore las normas
del tratado a una ley nacional común, o cuando ciertas normas de una ley nacional
común resulten sustituidas por las contenidas en el tratado. Todo ello no puede
enervar la sustancia federal de dichas normas en virtud de su fuente internacional. Por
consiguiente, el pronunciamiento de Fallos, 150:84, en el que se negó que hubiese
cuestión federal porque la ley 11.132, que aprobó la Convención de Bruselas sobre
abordaje, asistencia y salvamento en el mar, se incorporaba al Código de Comercio,
queda expuesto a esta crítica.
La ley 11.132, en cuanto aprobatoria de un tratado, es ley federal. Esta ley es la
misma que deben aplicar los órganos internos argentinos, ya que no se ha dictado —
hacerlo sería, tal vez, inconstitucional— una nueva ley nacional común que incorpore
el tratado al Código de Comercio, y aquella ley, cuya naturaleza federal no cambia
porque la apliquen los órganos internos, resulta operativa o de inmediata aplicabilidad.
Las razones que fundamentarían la inconstitucionalidad de una nueva ley
que incorporase el tratado al orden jurídico interno exorbitan el tema —ya
demasiado extendido— objeto de este estudio. Pero digamos, sintéticamente, que si
una ley del Congreso incorporase las normas del tratado al orden jurídico
común interno, otra ley del Congreso podría derogar aquella incorporación. Con lo
cual una ley del Congreso posterior podría derogar un tratado internacional. Esta
consecuencia es admitida por una conocida jurisprudencia de la Corte.

4. Las leyes no derogan tratados internacionales


Sin embargo, parece claro que la derogación de un tratado internacional por una
ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma
Constitución Nacional, porque mediante una ley nacional común o local se podría
derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado. He aquí un
avance inconstitucional del Poder Legislativo nacional sobre atribuciones del Poder
Ejecutivo nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente las
relaciones exteriores de la Nación (art. 99, inc. 11, Const. Nac.). Ahora bien: tal poder
de dirección implica tomar las iniciativas de vinculación con las potencias extranjeras
mediante tratados, y también las tendientes a la desvinculación del país de dichos
compromisos internacionales. Resulta manifiesta, entonces, la incompetencia
constitucional del Poder Legislativo para interferir las atribuciones exclusivas del
presidente de la República, derogando tratados por medio de leyes.
Y más allá de tales consideraciones de derecho constitucional positivo, es oportuno
recordar los argumentos de derecho natural, conducentes al mismo
resultado interpretativo, que se da en la encíclica Summi Pontificatus, del 20 de
octubre de 1939. Helos acá: "Cierto que en el decurso del tiempo, por un cambio
sustancial de las circunstancias que al firmar el pacto no se preveían y quizá ni podían
preverse, puede un acto íntegro o algunas de sus cláusulas resultar o parecer injusto
para una de las partes estipulantes o, por lo menos, serle demasiado gravoso o no
poderse, en fin, llevar a la práctica. Si esto sucede, no hay duda que debe
oportunamente acudirse a una leal y honrada discusión para modificar oportunamente
el pacto o sustituirlo por otro. Mas tenerlos por cosas transitorias y caducas y
atribuirse tácitamente el poder de rescindirlos siempre que así parezca exigirlo el
propio interés, por propia cuenta, sin consultar y hasta despreciando al otro pactante,
es procedimiento que destruye infaliblemente la debida fe mutua entre los Estados y,
por tanto, se trastorna fundamentalmente el orden de la naturaleza, y pueblos y
naciones se separan entre sí por abismos enormes, imposibles de llenar"
(conf. Denzinger, El magisterio de la Iglesia, 2282, Herder, Barcelona, 1963, pág.
580).
En nuestro país, le incumbe al Poder Ejecutivo acudir a dicha discusión, tendiente a
modificar o suprimir los tratados internacionales que el Estado argentino se obligó a
cumplir frente a otro, tanto en las relaciones interestatales cuanto en las relaciones
con las personas radicadas en el ámbito de su jurisdicción territorial. Nuevamente se
advierte, entonces, la imposibilidad de separar el carácter convencional interestatal de
los tratados, del conjunto de normas que los tratados incorporan al ordenamiento
jurídico nacional interno. Los Estados se obligan, cuando los tratados son de por sí
operativos, a cumplirlos en la realidad fáctica que sus normas contemplen, y si ésta
es interna, a ella deben ser aplicados por cada parte contratante. Por ende,
igualmente le compete al Poder Ejecutivo conducir las relaciones exteriores,
discutiendo los aspectos interestatales e "internos" del tratado, pues unos y otros se
vinculan con la vigencia del tratado y se plantean sólo en virtud de su vigor.

5. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados


En la primera edición de esta obra manifesté: "No quisiera dejar pasar la
oportunidad, sin perjuicio de volver a profundizar el tema, para llamar la atención
sobre la ley 19.865, que ratifica la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados. En esta convención, nuestro país acuerda supremacía a los
tratados internacionales sobre las leyes internas.
"Art. 46: 1) El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse haya
sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por
dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que sea manifiesta y
afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.
"2) Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier
Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y la buena fe".
Para el momento de entrada en vigencia de la Convención, ¿podrá decirse que
haya quedado desvirtuada la jurisprudencia contraria de la Corte
recién expuesta?
La Argentina firmó la Convención el 23 de mayo de 1969 y la ratificó el 5 de
diciembre de 1972; entró en vigor el 27 de marzo de 1980 —todo ello,
según información oficial del Departamento de Tratados del Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto—. A nuestro juicio, la jurisprudencia de la Corte ha perdido
virtualidad, pues la República se ha obligado internacionalmente a mantener la
supremacía de los tratados frente a las leyes. Ver la sentencia de la Corte en el caso
"Ekmekdjian, Miguel Ángel c. Sofovich, Gerardo y otros", del 7/VII/92 (Ver Illia
Oyhanarte, "La Visión Universalista de Nuestra Corte Suprema", L.L., 1995-D-606).

6. Rechazo de la presentación efectuada por el Procurador


del Tesoro respecto del cumplimiento de sentencia dictado
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Ver jurisprudencia: "Cantos", del 21/8/2003.

B) Hacia el control de la jurisdicción internacional argentina


por la Corte Suprema
Como conclusión del análisis jurisprudencial expuesto, cabe afirmar el control de la
jurisdicción internacional argentina por la Corte cuando tal jurisdicción depende de
la interpretación de un tratado internacional, o cuando la interpretación de
normas internas relativas a dicha jurisdicción puede conducir a una privación concreta
de justicia en el orden internacional, cuestionando directamente, entonces, nuestra
garantía constitucional de defensa en juicio.
Las normas de jurisdicción internacional argentinas revisten naturaleza federal, sea
que su fuente se halle en un tratado (así, v.gr., Tratados de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, arts. 56 y sigs.), sea que se encuentre
en leyes nacionales comunes (así, v.gr., arts. 1215 y 1216, Cód. Civ., o art. 104, L.
Matr. Civil, art. 227, Cód. Civ. entre otros). Ahora ver arts. 2601 a 2612 del nuevo
Código.

§ V. Reglas de integración
En las consideraciones que preceden se sustentan, a mi juicio, las siguientes
reglas:
1) ante carencias de normas sobre jurisdicción internacional en las
fuentes de derecho interno (leyes nacionales), se debe aplicar por
mayor proximidad analógica las normas de jurisdicción internacional
de la materia en cuestión vigentes en los tratados internacionales
(v.gr., Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889
y 1940);
2) ante carencias de normas específicas de
jurisdicción internacional (lagunas), se debe recurrir a las normas
nacionales de competencia territorial (art. 5º, C.P.N.) y a la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
elaborada para la resolución de cuestiones de competencia;
3) los jueces argentinos aplicarán estas normas tanto para apreciar la
jurisdicción internacional propia como para juzgar la
jurisdicción internacional de los jueces extranjeros cuyas sentencias
se somete a reconocimiento o se intenta ejecutar en la Argentina.

§ VI. Forum non conveniens. interpretación restrictiva de las


normas de jurisdicción internacional y forum non
conveniens
Podría ocurrir que pese a existir un fundamento normativo para asumir
jurisdicción internacional no exclusiva, los jueces argentinos consideren que existe un
foro extranjero indudablemente más apropiado para hacer justicia a las partes en el
caso particular y por consiguiente que el foro argentino es un forum non conveniens.
Esta doctrina nació en Escocia en el siglo XIX (Anton, Private International Law, A
treatise from the standpoint of Scots law, 1967, págs. 148 a 154). Fue seguida en los
Estados Unidos, "Gulf Oil Corporation c. Gilbert" 330 U.S. 501 (1947) (Scoles-
Hay, Conflict of Laws, 1982, págs. 363 a 370). Y más recientemente en Inglaterra
(Dicey-Morris, Conflicts of Laws, 11 ed., vol. I, págs. 392 y sigs.).
La House of Lords al decidir el caso The Spiliada [1986] 3 All England Law Reports,
843, estableció per Lord Goff of Chieveley el principio fundamental. Es de mucha
importancia ilustrar el pasaje central sobre el fundamento del forum non
conveniens según esa caracterizada fuente. Helo aquí:
"(5) The fundamental principle
"In cases where jurisdiction has been founded as of right, i.e. where in this
country the defendant has been served with proceedings within the jurisdiction,
the defendant may now apply to the court to exercise its discretion to stay the
proceedings on the gound which is usually called forum non conveniens. That
principle has for long been recognised in Scots law; but it has only been
recognised comparatively recently in this country. In The Abidin Daver [1984] 1
All ER 470 at 476, [1984] AC 398 at 411 Lord Diplock stated that, on this point,
English law and Scots law may now be regarded as indistinguishable. It is
proper therefore to regard the classic statement of Lord Kinnear in Sim v
Robinow (1982) 19 R (ct of Sess) 665 at 668 as expressing the principle now
applicable in both jurisdictions. He said:
'... the plea can never be sustained unless the Court is satisfied that there is
some other tribunal, having competent jurisdiction, in which the case may be
tried more suitably for the interests of all the parties and for the ends of justice'.
"For earlier statements of the principle, in similar terms, see Longworth v
Hope (1865) 3 Macph (Ct of Sess) 1049 at 1053 per the Lord President
(McNeill) and Clements v Cacaulay (1866) 4 Macph (Ct of Sess) 583 at 592 per
the Lord Justice-Clerk (Inglis), and for a later statement, also in similar terms,
see Société du Gaz de Paris v SA de Navigation 'Les Armateurs Français' 1926
SC (HL) 13 at 22 per Lord Summer. I feel bound to say that I doubt whether the
Latin tag forum non conveniens is apt to describe this principle. For the question
is not one of convenience, but of the suitability or appropriateness of the
relevant jurisdiction. However, the Latin tag (sometimes expressed as forum
non conveniens and sometimes as forum conveniens) is so widely used to
describe the principle, not only in England and Scotland, but in other
Commonwealth jurisdictions and in the United States, that it is probably
sensible to retain it. But it is almost important not to allow it to mislead us into
thinking that the question at issue is one of 'mere practical convenience'. Such a
suggestion was emphatically rejected by Lord Kinnear in Sim v Robinow (1982)
19 R (Ct of Sess) 665 at 668 and by Lord Dunedin, Lord Shaw and Lord
Summer in the Société du Gaz case 1926 SC (HL) 13 at 18, 19, and 22
respectively. Lord Dunedin said, with reference to the expressions forum non
competens and forum non conveniens:
"In my view, 'competent' is just as bad a traslation for 'competens' as
'convenient' is for 'conveniens'. The proper traslation for these Latin words, as
far as this plea is concerned, is 'appropriate'.
"Lord Summer referred to a phrase used by Lord Cowan in Clements v.
Macaulay (1866) 4 Macph (Ct of Sess) 583 at 594, viz 'more convenient and
preferable for securing the ends of justice', and said:
'... one cannot think of convenience apart from the convenience of the pursuer
or the defender or the Court, and the convenience off all these three, as the
cases show, is of little, if any, importance. If you read it as 'more convenient,
that is to say, preferable, for securing the ends of justice', I think the true
meaning of the doctrine is arrived at. The object, under the words forum non
conveniens is to find that forum which is the more suitable for the ends of
justice, and is preferable because pursuit of the litigation in that forum is more
likely to secure those ends'.
"In the light of these authoritative statements of the Scottish doctrine, I cannot
help thinking that it is wiser to avoid use of the word 'convenience' and to refer
rather, as Lord Dunedin did, to the 'appropriate' forum".
No olvidemos que la doctrina nació en Escocia, un país de derecho civil.
¿Podrá servir en otros países? Pienso que sí. Los jueces, al interpretar las normas
de jurisdicción internacional, no ignoran cuestiones relativas a un foro extranjero más
apropiado para decidir el caso. Parece oportuno recordar que nuestra Corte Suprema
llegó incluso a usar la palabra foro conveniente en el caso "Eberth Clemens c. Buque
Paulo", considerandos 5 y 6.
En primer lugar incumbe al demandado probar que el foro argentino, fundado en
una norma de jurisdicción, es manifiestamente inapropiado frente a un foro extranjero
natural o apropiado para proceder con el caso.
Habrá que estudiar ante todo las circunstancias procesales del caso, la proximidad
de las partes, de las pruebas, los gastos, las dificultades de comunicación, la
probabilidad de auxilio procesal internacional, entre otras.
También habrá que ponderar las legítimas expectativas del actor en obtener una
ventaja jurídica ante el foro argentino. El actor deberá justificar esta expectativa, que
no puede reducirse a un mero forum shopping. Estas ventajas y desventajas deben
ser consideradas tanto procesal como substancialmente.
Así, por ejemplo, habrá que ponderar los distintos criterios para determinar el valor
de los daños, de las costas, para ordenar investigaciones más o menos amplias.
No cabe caer en odiosas comparaciones acerca de la bondad de los distintos
sistemas de administración de justicia. Pero a veces podrá haber excepciones de
sistemas notoriamente arbitrarios en los cuales el fin de una solución justa de la
controversia no pueda perseguirse en absoluto. La duración de los procedimientos
puede jugar un rol decisivo. También puede definir si un foro es o no apropiado
la existencia de determinadas acciones o remedios u otras efectivamente análogas.
En este juicio sobre el foro más apropiado se espera que las partes muestren
lealmente su juego, sus estrategias procesales y substanciales. Es un riesgo. Pero de
asumirlo o no puede depender que se reconozca como más apropiado un
foro extranjero. Ver especialmente el caso "Harrods (Buenos Aires) Ltd. Cit." y véase
especialmente art. 2602 del nuevo Código cuando se atienda a la conveniencia de
lograr una sentencia eficaz. El foro de necesidad se convierte en un forum
conveniens. Véase ahora el art. 2604 del nuevo Código.
En casos de litispendencia el nuevo Código dirime el conflicto a favor del foro de
reconocimiento. La jurisdicción argentina continúa si se paraliza la
jurisdicción extranjera, o en caso de que la sentencia extranjera no pueda
reconocerse en el país. El foro de reconocimiento guía al proceso de lis alibi pendens.
Es el principio de efectividad internacional, aunque se dirime el conflicto de doble
reconocimiento a favor del foro propio.

§ VII. Lis alibi pendens


Si una acción está pendiente simultáneamente ante un foro argentino y
otro extranjero, podría plantearse al tribunal argentino que decline su jurisdicción o
que solicite al tribunal extranjero que se inhiba de seguir entendiendo en la litis
pendiente (lis alibi pendens).
Los principios y criterios que sirven para definir el forum non conveniensargentino y
el foro extranjero más natural o apropiado pueden aplicarse para dirimir la lis alibi
pendens.

§ VIII. Procesos interjurisdiccionales


A) Acuerdos interjurisdiccionales

1. Acuerdos sobre jurisdicción internacional


En los casos multinacionales totales, las soluciones efectivas y acabadas
son inasequibles en el ámbito de una sola jurisdicción estatal. La
armonía internacional de la decisión del caso, como principio fundamental, requiere,
pues, una cooperación procesal en las diversas jurisdicciones implicadas en la
controversia.
Cabe propiciar una coordinación preventiva de las distintas jurisdicciones estatales,
a fin de hacer posible una decisión susceptible de reconocimiento en tales
jurisdicciones y, además, susceptible de ejecución en aquellos contextos
jurisdiccionales decisivos. Ello requiere de los jueces de la causa multinacional la
disposición de los procedimientos con miras a ese fin.
Especialmente en los casos de jurisdicciones concurrentes, los jueces podrían
comunicarse durante el curso de los respectivos procedimientos para armonizar las
medidas de auxilio jurisdiccional. Pero, además —y esto es lo más importante—, es
dable pensar en un procedimiento según el cual los jueces nacionales celebraran
reuniones para acordar una solución uniforme del caso con eficacia en cada
jurisdicción. Y aun en casos de conflicto de jurisdicción internacional, tales acuerdos
serían deseables para dirimir las contiendas de esa índole.
¿Pueden los jueces nacionales participar en aquellos
"acuerdos interjurisdiccionales" en el marco de las competencias que sus soberanías
nacionales les confieren? Pienso que sí. Pueden hacerlo en virtud de competencias
implícitas en sus respectivas jurisdicciones internacionales para conocer y decidir
aquellos casos. Parece razonable entender que si el ordenamiento les confiere poder
para decidir esas causas, también los autoriza a ejercer dichas facultades del modo
más efectivo y útil posible, ya que la efectividad es uno de los fundamentos esenciales
de la jurisdicción internacional.
Sobre esta base, los jueces nacionales podrían reunirse con otros
jueces extranjeros con jurisdicción concurrente o pretendidamente exclusiva sobre el
caso, a fin de establecer un pronunciamiento que hiciera efectiva la
armonía internacional de las decisiones.
2. Acuerdos sobre la solución de fondo
Llegado el momento de resolver sobre el fondo del asunto, los jueces determinarían
el derecho aplicable. Podrían examinar directamente la solución sustancial que sus
respectivos derechos nacionales asignen al caso, o bien afinar estas soluciones
armonizando las estructuras de cada sistema con criterio comparativo funcional. Una
estructura normativa nacional podría ser armonizada con otra para alcanzar un mismo
resultado (ver nuestro curso "International standard contracts. A comparative study",
en Recueil des Cours, vol. 170 (1981-I), págs. 9/113, esp. págs. 82 y sigs.). Este
modo de armonización material podría evitar la dilucidación de un conflicto de leyes.
Se trataría de una decisión basada en un derecho material común a los sistemas
jurídicos implicados en el caso.
Sería, además, un medio eficaz de progresiva aproximación de los diversos
sistemas jurídicos. La comparación funcional podría conducir a una mayor efectividad
del principio de armonía internacional de las decisiones (Recueil des Cours, cit., pág.
94).
Si no se pudiera lograr la decisión por esta vía de armonización material, cabría
apelar a la armonización conflictual, esto es, a que los jueces acordasen cuál sería el
derecho nacional que elegirían para resolver el caso. Al acuerdo sobre la elección del
derecho aplicable se lo haría siempre considerando las normas de conflicto
nacionales en vigor, que se trataría de armonizar hasta donde fuese posible.
Empero, aun este derecho nacional elegido debería ser interpretado y aplicado con el
mayor grado de aproximación a otras reglas nacionales equivalentes. La finalidad
sería reducir al mínimo los conflictos entre los sistemas conexos al caso.
Cualquiera que fuese el método de determinación del derecho aplicable y de la
solución de fondo, surgiría el problema del reconocimiento de esa
solución interjurisdiccionalmente.
Desde un punto de vista práctico, es razonable prever que los jueces intervinientes
en el acuerdo de decisión reconocerían la solución comúnmente acordada sobre la
base de sus propios actos. En los considerandos de los pronunciamientos de cada
tribunal se debería hacer referencia a los fundamentos del acuerdo interjurisdiccional.
En tales condiciones, la decisión sería eficaz en los lugares en que tal
efectividad interesara, y probablemente otros jueces de los mismos o de terceros
países reconocerían una decisión adoptada en tales procedimientos.
Cuadra destacar que cada juez nacional participaría en ese acuerdo aplicando
los instrumentos de sus respectivos derechos nacionales como puntos de partida de
la armonización. Cada juez tendría presentes sus principios fundamentales de orden
público, y a la luz de estos límites se examinaría si una solución uniforme sería
posible o no.
La deliberación directa de los jueces nacionales podría hacer vislumbrar caminos
más seguros para una solución uniforme, interjurisdiccionalmente aceptable.
B) Poderes implícitos de actuación interjurisdiccional
Se ha de insistir en que los fundamentos de estos poderes judiciales para
actuar interjurisdiccionalmente se asientan en los respectivos derechos internos, en
tanto les confieren jurisdicción para decidir casos jusprivatistas multinacionales y,
también, para auxiliar a tribunales extranjeros hasta el punto de reconocer la eficacia
o hacer ejecutar una sentencia extranjera. Éstas son las facultades expresas
que autorizan, implícitamente, una actividad judicial interjurisdiccional.
Bien es verdad que a estos procedimientos podría convenírselos en
tratados internacionales, y ello sería digno de encomio: pero aun careciendo de
esos instrumentos, los jueces podrían sustentarse en sus derechos internos para la
consecución de tan alta finalidad.
Ver doctrina: María Susana Najurieta, "Prórroga abusiva de competencia en un
contrato de adhesión", E.D., 19-II-1999; María Susana Najurieta, "Conflicto de
jurisdicciones en los casos que involucran consumidores. Trabajo presentado en las
XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (4/7 septiembre 1991)", publicado en el
libro de ponencias y en R.D.C.O., nº 139/141, enero/junio de 1991; Germán J. Bidart
Campos, "Un notable avance en la jurisprudencia de la Corte sobre inmunidad de los
estados extranjeros", E.D., 162-83/89; María de Luján Claro, "Introducción a la
jurisdicción iusprivatista internacional para-estatal", E.D., 171-815/829; Miguel Á.
Ciuro Caldani, "Jurisdicción internacional en materia matrimonial", Investigación y
Docencia, nº 16, 1990, pág. 49; Miguel Á. Ciuro Caldani, "Bases iusfilosóficas para la
comprensión de la jurisdicción internacional en materia contractual", Investigación y
Docencia, nº 20, 1992, pág. 15; Noemí L. Nicolau, "Aspectos para la regulación
jurídica de la competencia comercial en el Mercosur", Investigación y Docencia, nº 22,
1994, pág. 203; Alicia Perugini, "Jurisdicción internacional en materia contractual en el
Mercosur", Investigación y Docencia, nº 22, 1994, pág. 207; Eduardo Tellechea
Bergman, "El Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil,
Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados parte del
Mercosur", Investigación y Docencia, nº 22, 1994, pág. 217; Jorge Stahli, "La
Jurisdicción Internacional en materia de responsabilidad civil en el proyecto de
reformas al Código Civil de la Comisión designada por decreto 468/93 del Poder
Ejecutivo nacional", Investigación y Docencia, nº 23, 1994, pág. 67; Miguel Á. Ciuro
Caldani, "Comprensión básica de las tendencias del Derecho Internacional privado de
nuestro tiempo y de la jurisdicción internacional", Investigación y Docencia, nº 24,
1994, pág. 9; sobre inmunidad de jurisdicción, "Manauta, Juan José" (Fallos,
317:1880), ver también la ley 24.488 (B.O., promulgación parcial 22/VI/1995;
publicación 28/VI/1995; Raúl Alberto Ramayo, "Inmunidad de jurisdicción", E.D., 182-
553/564. Ver también Fentiman, International Commercial Litigation, 2010.

Apéndice
Art. 2601.— Fuentes de jurisdicción. La jurisdicción internacional de los jueces argentinos,
no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias
disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del presente
Código y a las leyes especiales que sean de aplicación.
Art. 2602.— Foro de necesidad. Aunque las reglas del presente Código no atribuyan
jurisdicción internacional a los jueces argentinos, éstos pueden intervenir, excepcionalmente,
con la finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir
la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto
suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la
conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
Art. 2603.— Medidas provisionales y cautelares. Los jueces argentinos son competentes
para disponer medidas provisionales y cautelares:
a) cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los bienes o las personas
no se encuentren en la República;
b) a pedido de un juez extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los bienes o
las personas se encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque carezcan de
competencia internacional para entender en el proceso principal;
c) cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o ejecutada en la
Argentina.
El cumplimiento de una medida cautelar por el juez argentino no implica el compromiso de
reconocimiento o ejecución de la sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el juicio
principal.
Art. 2604.— Litispendencia. Cuando una acción que tiene el mismo objeto y la misma causa
se ha iniciado previamente y está pendiente entre las mismas partes en el extranjero, los
jueces argentinos deben suspender el juicio en trámite en el país, si es previsible que la
decisión extranjera puede ser objeto de reconocimiento.
El proceso suspendido puede continuar en la República si el juez extranjero declina su
propia competencia o si el proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el
fondo del asunto o, en el supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta
no es susceptible de reconocimiento en nuestro país.
Art. 2605.— Acuerdo de elección de foro. En materia patrimonial e internacional, las partes
están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto
que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida
por ley.
Art. 2606.— Carácter exclusivo de la elección de foro. El juez elegido por las partes tiene
competencia exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo contrario.
Art. 2607.— Prórroga expresa o tácita. La prórroga de jurisdicción es operativa si surge de
convenio escrito mediante el cual los interesados manifiestan su decisión de someterse a la
competencia del juez o árbitro ante quien acuden. Se admite también todo medio de
comunicación que permita establecer la prueba por un texto. Asimismo opera la prórroga, para
el actor, por el hecho de entablar la demanda y, con respecto al demandado, cuando la
conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la declinatoria.
Art. 2608.— Domicilio o residencia habitual del demandado. Excepto disposición particular,
las acciones personales deben interponerse ante el juez del domicilio o residencia habitual del
demandado.
Art. 2609.— Jurisdicción exclusiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los
jueces argentinos son exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas:
a) en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República;
b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público
argentino;
c) en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y
modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el
depósito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en Argentina.
Art. 2610.— Igualdad de trato. Los ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero
gozan del libre acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, en las
mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes en la Argentina.
Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, puede ser impuesto en razón
de la calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado.
La igualdad de trato se aplica a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o registradas
de acuerdo a las leyes de un Estado extranjero.
Art. 2611.— Cooperación jurisdiccional. Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por
convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperación
jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral.
Art. 2612.— Asistencia procesal internacional. Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por
convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras deben
hacerse mediante exhorto. Cuando la situación lo requiera, los jueces argentinos están
facultados para establecer comunicaciones directas con jueces extranjeros que acepten la
práctica, en tanto se respeten las garantías del debido proceso.
Se debe dar cumplimiento a las medidas de mero trámite y probatorias solicitadas
por autoridades jurisdiccionales extranjeras siempre que la resolución que las ordena no
afecte principios de orden público del derecho argentino. Los exhortos deben tramitarse de
oficio y sin demora, de acuerdo a las leyes argentinas, sin perjuicio de disponer lo pertinente
con relación a los gastos que demande la asistencia requerida.
Capítulo III - Procedimiento internacional

§ I. Introducción
Habiendo afirmado su jurisdicción internacional para entender en un caso el tribunal
argentino tiene que proceder para decidirlo. Ha de ordenar la litispara su decisión (Ad
litis ordenationem et ad litis decisionem, cap. I, parágrafo IV).
El procedimiento se rige por la lex fori.
La labor de la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. es de gran importancia
particularmente en esta materia. La Argentina ha adherido a la Convención sobre
Procedimiento Civil de 1954 por ley 23.502. Además la Conferencia adoptó la
Convención sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en materia civil y
comercial el 18/III/1970 a la que adhirió la Argentina por ley 23.480. También adoptó
la Convención sobre Notificaciones en el extranjero de documentos judiciales
y extrajudiciales en materia civil y comercial y la Convención sobre Acceso
Internacional a la Justicia de 1980. La Argentina no adhirió a estas dos últimas. En
cambio sí adhirió a una Convención que suprime la exigencia de legalización de
documentos públicos extranjeros de 1961.
En el ámbito regional rigen los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 y las
Convenciones de las Conferencias Interamericanas Especializadas de D.I.Pr. (un
título muy largo) de Panamá, 1975; Montevideo, 1979; La Paz, 1984 y Montevideo,
1989.
En rigor, aun antes de establecer su propia jurisdicción el juez deberá calificar una
acción, calificación que hará según la lex fori. La calificación de la acción será
condicionante respecto de la aplicación de una u otra norma de
jurisdicción internacional.
También deberá examinar si una persona puede ser considerada como parte con
legitimación para demandar o ser demandada.
Los problemas de procedimiento internacional son muy variados. Trataremos
seguidamente los que pueden considerarse con alguna tipicidad. Los principios
generales determinarán la solución de las cuestiones más atípicas. Reiteramos que
la lex fori ejerce un dominio indiscutible sobre las cuestiones procesales. Pero nunca
estará demás advertir sobre el peligro de calificar como procesal una cuestión con el
fin de secuestrarla para la lex fori.
Así por ejemplo una sociedad disuelta y liquidada puede no ser considerada como
parte en virtud de la lex fori. Pero si fue bien disuelta y liquidada se examina según
la lex societatis (v.gr. art. 118, primera parte de la Ley de Sociedades).
§ II. Las partes
Se presenta una primera cuestión importante: ¿qué personas pueden estar en
juicio en la Argentina? ¿Quiénes pueden ser parte? En general con relación a las
personas humanas su capacidad para acceder a la jurisdicción argentina se funda en
principios generales sobre derechos humanitarios. Pero con relación a los extranjeros
su tratamiento en el proceso argentino ha tenido ciertas particularidades históricas,
ciertamente con el fin de favorecerlos y de reforzar sus garantías de defensa.
Consideraremos, en particular, el tratamiento privilegiado de los extranjeros en el
proceso argentino a quienes se confiere el fuero federal.
Pero aquí corresponde examinar si algunas personas como las sociedades
comerciales constituidas en el extranjero pueden estar en juicio en la República sin
cumplir requisito alguno. El problema se suscitó en el célebre caso "Potosí c.
Cóccaro" (Fallos, 256:263) en el cual la Corte reconoció a una sociedad venezolana el
derecho a estar en juicio sin condiciones en virtud de la garantía constitucional de
defensa.
Tal solución jurisprudencial fue recogida por el art. 118, segundo párrafo, de la Ley
de Sociedades Comerciales.
La solución ha de extenderse, según el fundamento o ratio decisionis en "Potosí c.
Cóccaro" a toda persona jurídica.
Cuestión distinta es la de resolver si una persona es la que tiene acción en la
causa, si tiene legitimación activa. Esta cuestión parece vinculada a la substancia de
la pretensión y debe juzgarse según la lex causae.
Si una persona puede entablar una acción como representante de otra es un
aspecto que también debe regirse por la lex causae aplicable a la acción entablada.
La lex fori sólo podría interferir en materias relativas al apoderamiento procesal. En
ciertos casos ésta podría ser una cuestión de intrincada interpretación. No es posible
ilustrar aquí todos los detalles de este punto, por cierto relativamente infrecuente en la
práctica. Baste considerar que la representación en la titularidad de la acción es un
aspecto substancial que debe sujetarse a la lex causae. Lo relativo al poder para
actuar en juicio es otra cuestión sujeta a la lex fori.
También habrá que considerar el problema de la legitimación pasiva, esto es, si la
persona contra quien se dirige la acción es la que debe ser demandada. Rige la lex
causae aplicable al fondo de la pretensión.
Consideraremos un capítulo aparte el delicado asunto relativo a la inmunidad de
jurisdicción de ciertas personas, v.gr. Estados extranjeros y otros sujetos del
derecho internacional público que no pueden ser demandados y sometidos a la
jurisdicción sin su oportuna aquiescencia.
§ III. Los extranjeros en el proceso

A) Causas concernientes a ciudadanos extranjeros


En las causas en que son partes un argentino y un extranjero existe competencia
de los tribunales federales (art. 116, Const. Nac.; art. 2º, inc. 2º, ley 48). Naturalmente
ello supone la existencia de jurisdicción internacional de los tribunales "argentinos",
como tales.
El privilegio federal para los extranjeros, si bien se ha inspirado en garantizar la
mayor confianza en la imparcialidad del juicio, ante las dudas de localismo de los
tribunales provinciales (Fallos, 190:517; 307:1822), siempre careció de fundamento
suficiente en el país. Más aún actualmente pues no es susceptible de comprometerse
la responsabilidad internacional de la Nación por sus jueces locales ya que compete a
la Corte el control definitivo de las garantías constitucionales en el país a fin de evitar
cualquier denegación internacional de justicia y prevenir reclamaciones extranjeras,
tanto más si se considera que el tribunal juzga la arbitrariedad de las sentencias
definitivas de los tribunales ordinarios en resguardo de la garantía de defensa (Fallos,
304:1877; 305:70). En asuntos de escasa importancia civil o penal o por cualquier
motivo que excluya el propósito del fuero federal, éste no se otorga (Fallos, 306:368).
No se da entre extranjeros. Las sociedades constituidas en el extranjero gozan, en
principio, del fuero. Pero si una sociedad está integrada por socios extranjeros de la
misma nacionalidad que la contraparte, no se da el fuero (E.D., t. 25, pág. 258). Es
muy razonable sostener que el privilegio sólo se extiende a sociedades colectivas. No
hay distinta nacionalidad ni vecindad en sociedades de capital, según el voto del juez
de la Corte Risolía en "Avallone c. Sendra" (E.D., t. 25, pág. 258).
De gran importancia es la carga de la prueba de la nacionalidad extranjera. La
Corte ha juzgado que el estado de incertidumbre en que ha quedado la nacionalidad
del demandado debe ser soportada por él, pues a él incumbía la carga de la prueba
de la extranjería, dado que la índole renunciable del fuero por razón de la persona
obliga a pronunciarse a favor del ordinario siempre que subsistan dudas en torno a los
recaudos condicionantes del excepcional, cuya prueba ha de examinarse
estrictamente, en congruencia con el principio de interpretación restrictiva de
toda excepción legal (Fallos, 295:24).
Ver jurisprudencia: "Compagnie Nationale Air France c. DNM", 614/2001
37 C REX, del 15/7/2003.
B) Asuntos concernientes a embajadores, ministros y
cónsules extranjeros
El art. 107 de la Constitución Nacional somete estos asuntos a la competencia
originaria y exclusiva de la Corte Suprema. El art. 24, inc. 1º, del decreto-ley
1285/1958 (texto según ley 21.708,art. 2º) dispone que la Corte conocerá "de las
causas concernientes a embajadores u otros ministros diplomáticos extranjeros, a las
personas que compongan la legación y a los individuos de su familia, de modo que
una Corte de Justicia puede proceder con arreglo al derecho de gentes; y de las
causas que versen sobre privilegios y exenciones de los cónsules extranjeros en su
carácter público".
Tal competencia se funda en las altas funciones diplomáticas que tiende a asegurar
(Fallos, 220:1402; 280:89; 284:28). Se requiere que la persona
revista status diplomático (Fallos, 241:43). No se extiende a los familiares o personal
de la embajada que no tenga tal carácter (Fallos, 244:124). Se extiende a los agentes
diplomáticos en tránsito (Fallos, 304:1946), pues la garantía de cumplimiento de la
función subsiste (Fallos, 305:2200). Cesante la función diplomática, cesa la
competencia (Fallos, 306:104 entre muchos otros); lo que ocurre en caso de ausencia
definitiva del diplomático del país (Fallos, 295:59). El estado diplomático se establece
requiriendo informe al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto (Fallos, 259:25).
La competencia de la Corte debe ser aceptada expresamente por los gobiernos
respectivos según el art. 24, inc. 1º, del decreto-ley 1285/1958 y reiterada
jurisprudencia de la Corte (Fallos, 294:282 y muchos otros anteriores y posteriores).
La competencia de la Corte es renunciable por los diplomáticos con autorización de
su gobierno (Fallos, 146:25; 209:365; 273:401; 294:282).
Es declinable la conformidad para someterse a jurisdicción de la Corte (Fallos,
226:516; 244:328).
La disconformidad con el sometimiento puede ser tácita (Fallos, 215:418; 247:51;
257:328; 296:624; "Contreras", 22/XII/1987, sumario 2421/87).
Según la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, art. 31, inc. c, el
agente no goza del privilegio cuando ejerza actividad profesional o comercial fuera de
sus funciones oficiales. Corresponde correrle traslado de la demanda sin la
conformidad de su gobierno (Fallos, 284:28).
Puede ser renunciada expresamente a favor de los jueces de la Nación con la
conformidad de la embajada respectiva (Fallos, 194:415; 218:765; 246:160).
No obsta a la competencia de la Corte la prórroga en los tribunales ordinarios en
una demanda presentada por la Nunciatura Apostólica ante la Corte (Fallos, 203:160;
246:160).
Curiosamente, los Estados extranjeros no gozan de la calidad de aforados (Fallos,
305:72; 1872; 304:1495), ni los gobiernos extranjeros (Fallos, 303:634) ni las
embajadas extranjeras (Fallos, 284:161). Pero el embajador puede intervenir en su
calidad de representante del Estado extranjero (Fallos, 299:283).
No es competente la Corte cuando se demanda a una persona aforada y a otra que
no lo es (Fallos, 276:310) ni siquiera cuando los no aforados son citados como
terceros (Fallos, 284:20).
En general la competencia originaria de la Corte por razón de estas personas
aforadas es de interpretación estricta. Véase Lino Enrique Palacio, "La competencia
originaria de la Corte Suprema frente a la citación a juicio de terceros no
aforados", L.L., t. 151, pág. 214; v. también I. Eisner, L.L., t. 152, pág. 383.
En cuanto a los cónsules extranjeros hay que distinguir, a los fines de la
competencia originaria de la Corte, si la causa se relaciona con privilegios
o exenciones en su carácter público o con sus negocios particulares (Fallos, 210:380;
217:693).
En todo caso, antes de ejercer la competencia originaria de la Corte o de los
tribunales inferiores hay que establecer si existe "jurisdicción internacional de los
tribunales argentinos" para entender en la causa. Son dos cuestiones diferentes.
Ver jurisprudencia: "Cruz Pacheco, Francisco s/denuncia por robo en
consulado chileno", C.3314.XXXVIII, del 10/IV/2003; "Binotti, Francisco
Julio César c. Loblein, Karlheinz s/ejecución de alquileres",
B.1771.XXXVIII, del 20/III/2003; "Blasco, Juan Roberto", 527/99/35/B,
Sec. nº. 3, del 15/VIII/2002.

C) Organismos y funcionarios internacionales


Los funcionarios de un organismo internacional, en virtud de sus privilegios
diplomáticos (art. V, sección 18, inc. a, de la Convención sobre Prerrogativas e
Inmunidades de las Naciones Unidas) no gozan de la competencia originaria de la
Corte. No son aforados en el sentido estricto del art. 107 de la Constitución
("Bombau", 12/VI/1984).
No gozan de la calidad de aforados los organismos internacionales creados por los
Estados ya que éstos tampoco la tienen (Fallos, 306:586). Un caso interesante en que
se negó tanto la competencia originaria de la Corte cuanto la inmunidad de
jurisdicción del Centro de Informaciones de las Naciones Unidas fue resuelto
en Fallos, 221:703. Cabe remitir la consideración de este caso al capítulo anterior
sobre inmunidad de jurisdicción.

D) Jurisdicción internacional y competencia interna


No parece ocioso insistir en que las cuestiones de competencia internas en las que
un extranjero sea parte son posteriores a la cuestión preliminar acerca de la existencia
o no de jurisdicción internacional de los tribunales argentinos para entender en la
causa.

E) Jurisdicción internacional y competencia federal. Asuntos


de interés federal
Como se advertirá, para que surja la cuestión de competencia federal u ordinaria,
es previo que se haya dilucidado la jurisdicción internacional de los jueces argentinos.
De otro modo aquella cuestión no surge en absoluto pues los tribunales nacionales,
esto es, argentinos, carecerán de poder para embarcarse en el caso.
Ahora bien, la jurisdicción internacional puede quedar absorbida como cuestión
previa en una contienda acerca de la competencia federal. Aquella cuestión también
debería ser considerada federal.
Según la Corte los propósitos que informan la competencia federal (Fallos,
306:368) no se presentan "por la escasa importancia civil o penal de los asuntos o por
otros motivos". He aquí una fórmula flexible.
Ello significa que la relevante importancia civil o penal de los asuntos puede ser
significativa y aun decisiva para la competencia federal en las causas en que
un extranjero sea parte. Si una sociedad extranjera, constituida en el extranjero o
controlada por extranjeros, aunque sea una sociedad de capital, está en juicio con un
argentino o sociedad argentina en un asunto de no "escasa importancia" la
competencia federal funcionaría.
Son los tribunales federales los que deben ponderar con juiciosa discreción "la
importancia civil o comercial de los asuntos".
Si los intereses en juego son importantes parece abrirse el fuero federal.
El interés federal puede estar configurado porque se afectan
los intereses internacionales argentinos en determinados aspectos.
Ello depende de diversas circunstancias históricas. Si en un contrato con una
sociedad extranjera se encuentra comprometido el interés en las
privatizaciones internacionales cabe considerar que el asunto afecta un interés federal
(art. 75, inc. 13, Const. Nac.). Esta cláusula no debe interpretarse literalmente. "La
jurisdicción marítima tiene un alcance más amplio que la mencionada facultad del
Congreso. Si bien entra dentro de sus propósitos el proteger el comercio internacional
e interprovincial que se realiza por los mares y los ríos, no es ésta la única finalidad ni
la más importante. Su finalidad principal es más vasta, desde que tiene por objeto
poner bajo control nacional al tráfico de cualquier clase y objeto que se realice en
aguas que se hallen abiertas a todas las banderas, lo que puede dar lugar a presas y
capturas, suscitar cuestiones que afecten a nuestras relaciones con
países extranjeros y comprometer principios de derecho internacional"
(Gondra, Jurisdicción federal, Buenos Aires, 1944, pág. 150).
Esta interpretación dinámica y flexible del artículo 75, inc. 13, de la Constitución
Nacional debe prevalecer para comprender cuestiones de interés federal de
jurisdicción internacional y la solución de asuntos civiles internacionales de relevancia
(Fallos, 306:368).
Ver jurisprudencia: "Embajada de Estados Unidos", 367/2002 38 E ORI, del
3/XII/2002; "Zeballos, Fernando", 412/2002 38 Z ORI, del 6/II/2003;
"Consulado de España", 2666/2002 38 C ORI, del 2/VI/2003; "Gruntzig,
Oto Alfredo", del 4/VII/2003.

F) Inmunidad de jurisdicción de estados extranjeros.


Tradicionalmente la inmunidad era absoluta desde el fallo "Manauta" (v. infra) sólo
se la admite en los actos iure imperii (La bibliografía es considerable, ver Fox, Darv of
state immunities, 2ª ed., 2008; Schrever, State Immunities, 1998, Hafner, Kohen y
Bren [eds.], State Practice Regarding State Immunities, 2006). En su caso en que la
República Argentina emitió bonos regidos por el derecho de Nueva York puede ser
ejecutada en cualquier otra jurisdicción por la misma sentencia de Nueva York y que
también renuncia a su inmunidad en ese otro Estado. Se demandó en Inglaterra por
esos bonos. Los jueces ingleses consideraron que la Argentina no gozaba
de inmunidad en ese caso porque los jueces de Nueva York hubiesen tenido
jurisdicción si hubiesen aplicado las normas inglesas (ss2 a 11 de la State Immunity
Act, 1978) esp. la regla 2 según la cual un Estado no es inmune si se sometió a la
jurisdicción (2011) UKSC 31, (2011) 2 A.C. 495 (54) en "NML Capital Ltd. v.
Argentina". En cuanto a la ejecución de la sentencia de Nueva York en Inglaterra el
asunto no era un procedimiento relativo a una transacción comercial "pero era una
renuncia amplia equivalente a una sumisión a los tribunales ingleses".

§ IV. Cautio judicatum solvi. Arraigo


La Argentina, como se predijo, adhirió a la Convención sobre Procedimiento Civil
adoptada el 1º de marzo de 1954 en la Conferencia de La Haya (ley 23.502) por la
que se vincula con la República Federal de Alemania, Bélgica, España, Francia, Italia,
Luxemburgo, Suecia, Austria, Dinamarca, Finlandia, Japón, Portugal y Suiza.
El art. 17 de la Convención exime de toda cautio judicatum solvi, incluso para
garantizar las costas judiciales a las personas allí contempladas. El art. 17 debe
considerarse en el contexto de los arts. 18 y 19.
Así se excluye la necesidad de arraigar que imponen las normas procesales
argentinas en los términos de la Convención.
La Corte aplicó la Convención en el caso "Ruiz Frías de Mozarouski, María Rosario
y otros c. Asociación Civil Mater Dei", en su fallo del 7/III/1989.
Llama la atención que la Corte considere vigente la Convención con sólo invocar
la ley 23.502 por la que el Congreso autoriza al Poder Ejecutivo a adherir a la misma,
sin citar el instrumento de adhesión, ni la fecha de depósito ni si España es un Estado
Miembro ni la fecha en que entró en vigor para los dos Estados implicados en el caso
ni si se hallaban reunidos los extremos del art. 31 o era aplicable el art. 32 de la
Convención. Es de entender que a pesar de no hacerse expresa mención de estas
cuestiones en el fallo, la Corte las consideró sin expresarlo. Cabe pensar que ha
hecho todas estas investigaciones de oficio ante nuestro Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto, competente para aquellas informaciones.
Otro fallo importante al respecto fue dictado pocos días antes por la Cám. Nac.
Com. Capital Federal, Sala A en el caso "Miserocchi c. Icer S.A.".
La mayoría consideró que el art. 17 es aplicable tanto a las personas físicas como
jurídicas. Para la mayoría el art. 17 de la Convención no hace ese distingo.
La disidencia del juez Jarazo Veiras hace el distingo.
Si alguna duda pudiese quedar, debería ser resuelta considerando que la
Convención de La Haya tendiente a facilitar el acceso internacional a la justicia
adoptada el 25/X/1980 expresamente extiende a los personas morales la exención de
la cautio judicatum solvi (art. 14). Ello significa que la tendencia actual es hacia
la exención de las personas morales y sería irrazonable interpretar la Convención del
54 en modo que entre sobre este aspecto su conflicto con la Convención del 80. La
posible, aunque dudosa, ambigüedad del art. 17 de la Convención del '54 debe
resolverse por la vía de una armonización de interpretaciones convencionales que no
imponga un extrañísimo doble régimen cuya razón de ser, actualmente, no
podría explicarse satisfactoriamente por criterio substancial ninguno. El distingo sólo
se apoyaría en una posible interpretación literal excluyente de las
posibilidades interpretativas más acordes con la finalidad del art. 17. Hoy son
muchísimas las partes que pueden calificarse como personas jurídicas. Reducir la
aplicación a las personas físicas es frustrar el fin esencial de la Convención.
Esta interpretación amplia fue seguida en "Dr. Maag A. G. c.
Bagley S.A. s/oposición de marca 'Dorado'", Juzg. Nac. Fed., 6/XI/1989.
Tal interpretación fue reiterada en la resolución del Juzgado Federal a cargo del
juez Edmundo J. Carbone del 16/XI/1989, en "General Europea c. General
Assistance".
Empero, antes de entrar al examen de la excepción de arraigo, conviene tener
presente las modernas tendencias hacia la superación de tales obstáculos. Si en el
país extranjero del actor hay procedimientos que garanticen una rápida ejecución de
las costas, habría que interpretar restrictivamente el arraigo. Reparemos que no
procede en el juicio ejecutivo en la Argentina (art. 544, C.P.N. y su antecedente en
Cám. Com., Sala B, 9/VIII/1963, en "André et Compagnie S.A. c. Electrónica Industrial
Eximarsg S.A.", E.D., t. 8, pág. 63).
A nuestro juicio debería conferirse o reconocerse más discreción a los tribunales
argentinos para imponer o no la caución según las circunstancias del caso. En el
fondo es una medida cautelar que no debe seguir sujeta a un rígido formalismo
abstracto.
Así por ejemplo si el actor demuestra que tiene propiedad suficiente en la
Argentina, aunque no sea inmobiliaria, no debería funcionar el arraigo (art.
348, C.P.N.).
Tampoco parece adecuado imponerle el trámite de excepción al arraigo. Podría
ocurrir que después de un tiempo el actor abandone el país para vivir en el extranjero.
La cautela podría imponerse después de esta circunstancia.
Tampoco debería imponerse la caución cuando el actor se vio precisado a
demandar ante nuestros tribunales, sea por una prórroga de jurisdicción previamente
acordada sea porque el único foro competente es el argentino. Esto último ocurriría en
materia societaria si una sociedad constituida en la Argentina tiene un socio
domiciliado en el extranjero; las acciones del socio por razón de la sociedad no
deberían ser susceptibles de excepción de arraigo.
La jurisprudencia argentina ha admitido este principio en casos de prórroga. En
este sentido la Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., Sala II, resolvió el 11/VIII/1978 en la
causa "Assucom N.V. y otra c. Capitán y/o propietarios y/o Armadores del
buque F.N. VII".
La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó una sentencia de la Cám. Fed.
Cont. Adm., Sala I, en el caso "Héctor J. Cámpora" según la cual tiene domicilio en la
Argentina el asilado en una embajada extranjera en la Capital Federal.
El litigante domiciliado en el extranjero podría solicitar el beneficio de litigar sin
gastos, probando en el extranjero la imposibilidad de obtener recursos (art.
369, C.P.N.).
No procede en el exequatur (Cám. Civ. 2ª Cap., sentencia del 15/V/1922, en J.A., t.
8, pág. 470). Tampoco en las tercerías (Cám. Nac. Trab., 15/V/1962, L.L., t. 107, pág.
208).
El reconviniente no debe arraigar pues ha sido obligado por el actor a estar en
juicio y la reconvención debe tener conexidad con la demanda (Cám. Fed. Capital,
Sala Civil y Comercial, en "Química La Estrella S.A. c. CIBA," en J.A.,1967-VI, pág.
110).
Si el arraigo fue opuesto al contestar la demanda, debe ser decidida en la sentencia
definitiva y no se dará curso a la apelación hasta que no se otorgue fianza, "The
Garret Corporation c. Garef S.R.L.", sentencia de la Cám. Fed. Civ. y Com., del
5/VIII/1960.
El extranjero domiciliado en el extranjero puede obtener el beneficio de litigar sin
gastos, "Spinelli c. Maraim de Spinelli", Cám. Nac. Civ., 4/X/1954, J.A., 1955-I-
243, Revue critique dipr., t. 44, pág. 302, nota Goldschmidt.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, AUTOS:
"PLENKOVICH, LILIANA ESTHER C. SALVIA, MERCEDES Y OTROS", DEL 3
DE ABRIL DE 2001
La obligación impuesta de constituir arraigo violenta la garantía de acceso a la
jurisdicción, si se trata de una demanda por mala praxis médica que la actora
estuvo obligada a promover en jurisdicción extraña a su domicilio, y no existe
ningún contacto que funde una jurisdicción concurrente que pudiera
obstaculizar una eventual ejecución en el país extranjero de una condena en
costas.
La garantía de los derechos no puede ser efectiva si no se asegura un acceso
real a la justicia.
Toda la evolución del derecho convencional se orienta a suprimir los obstáculos
que, como la cautio iudicatum solvi, dificultan el acceso internacional a la
justicia.
Fuera del ámbito convencional sigue siendo exigible la caución en concepto de
arraigo conforme a lo regulado en el art. 348 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación.
El arraigo regulado en el art. 348 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación no debe sujetarse a un rígido formalismo, tal como corresponde a su
naturaleza de medida cautelar y a la finalidad que persigue en nuestro tiempo.
Si bien el arraigo regulado por el art. 348 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación pretende proteger al demandado de los riesgos y dificultades que
puede hallar al pretender cobrar en el extranjero las eventuales costas
judiciales que pudieran ser impuestas a su favor a cargo de la contraparte, su
aplicación debe respetar un prudente equilibrio entre su fundamento racional y
su carácter discriminatorio.
Ver jurisprudencia: "Banco del Sol S.A. c. Misiones, Provincia de s/cobro
de pesos", B/390/XXXVI, del 31/X/2002.
Ver doctrina: Gabriela Verónica Caballero, "Un fallo sobre la excepción de
arraigo para no olvidar ni imitar", Revista del Derecho Comercial y de las
Obligaciones, Depalma, nº 189 a 192, 2000; "Excepción de arraigo. Art.
348, CPCCN", Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones,
Depalma, nº 199, 2002, pág. 585.

§ V. Notificación de documentos
La Convención de La Haya sobre Procedimiento Civil de 1954 establece una
regulación particular para la transmisión de documentos judiciales y extrajudiciales
(cap. I de la Convención).
En la esfera regional cabe tener presente el Tratado de Derecho Procesal
Internacional de Montevideo de 1889 en materia de exhortos y ciertas rogatorias que
tengan por objeto hacer notificaciones (art. 9º). Este tratado vincula a la Argentina con
Bolivia, Colombia y Perú. El Tratado de Derecho Procesal Internacional de
Montevideo de 1940 contiene una regla análoga (art. 11). Este tratado vincula a la
Argentina con Paraguay y Uruguay.
La Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias firmada en
Panamá el 30/I/1975 en la Conferencia Especializada Interamericana sobre D.I.Pr.
(CIDIP-I) regula las notificaciones, citaciones y emplazamientos por vía de exhorto
(art. 2º). Rige para la Argentina con Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.
La Convención de La Haya prevé que la notificación se hará por la vía consular en
los términos del art. 1º. Podrá requerirse la transmisión por vía diplomática. Los
Estados contratantes podrán acordar la comunicación directa entre sus
respectivas autoridades. Cabe pensar en un acuerdo tácito por una práctica
suficientemente establecida entre las autoridades. La Convención no especifica una
forma expresa de acuerdo.

§ VI. La convención de La Haya sobre notificación en el


extranjero de actos judiciales y extrajudiciales en materia
civil y comercial
Esta Convención, que tiene trámite parlamentario adelantado para su aprobación
legislativa, establece un moderno método de notificación mediante la intervención de
una autoridad central o de autoridades judiciales o por vía consular.
Recientemente una Comisión Especial de la Conferencia de La Haya analizó el
funcionamiento de esta Convención (octubre de 1989).
Las conclusiones han sido las siguientes:
La eficacia de la notificación debe examinarse desde diversas perspectivas que
puedan ser de interés. Así, por ejemplo, en algunas jurisdicciones, si las partes han
acordado contractualmente la forma de notificación y el modo de practicarla, v.gr.
notificación postal, en la jurisdicción del proceso la notificación será válida. En la
Argentina la sentencia que se dicte será insusceptible de reconocimiento si no puede
probarse que el demandado fue personalmente citado (art. 517, inc. 2º, C.P.N.). En la
Argentina, la sentencia extranjera podrá desconocerse, pero si al
demandado le interesa ver la eficacia de la notificación desde la perspectiva del país
del juicio o de cualquier tercer país porque allí tiene o probablemente tendrá bienes,
no le basta adoptar el punto de vista del derecho argentino.
Puede discutirse si la notificación puede hacerse en forma distinta de la impuesta
por el domicilio o residencia habitual del demandado. Podría sostenerse que este país
tiene jurisdicción para establecer los requisitos de la notificación. Cualquiera sea la
virtualidad de este argumento basado en la doctrina de la jurisdicción internacional,
sería imprudente desconsiderar la eficacia de la notificación en las
jurisdicciones extranjeras interesantes, sea la del lugar del proceso o las de otros
países en los cuales se busque hacer reconocer la sentencia dictada en el lugar del
proceso.
La ley 25.222 (B.O., nº 29.307 del 4/I/2000) aprobó el Acuerdo Complementario al
Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial,
Laboral y Administrativa suscripto con las Repúblicas Federativa del Brasil, del
Paraguay y Oriental del Uruguay.

§ VII. Medidas cautelares


Aun antes de la notificación podría decretarse una medida cautelar. La Convención
de La Haya sobre Procedimiento Civil de 1954 no contempla específicamente
el exhorto por medidas cautelares pero no está excluido por los términos amplios del
art. 8º.
En cambio la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas
Cautelares de 1979 aprobada en la CIDIP-II establece que la ley aplicable a
la procedencia de la medida se rige por la ley del lugar del proceso. Pero la ejecución
de la misma, así como la contracautela o garantía, serán resueltos por los jueces del
lugar donde se pida su cumplimiento según la ley de este lugar. La Convención
establece una regulación detallada (arts. 3º y sigs.).
El juez que dictó la medida cautelar ha de ser "competente en la
esfera internacional" (art. 2º). Esta competencia se juzgará según "la ley del Estado
donde deba surtir efecto" la medida cautelar (Convención Interamericana sobre
Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, art. 2º, inc.
d).
Sin embargo, el cumplimiento de la cautelar por el tribunal requerido "no implicará
compromiso de reconocer y ejecutar la sentencia extranjera en que se hubiere
dictado" (art. 6º).
Pero la jurisdicción quedaría reconocida, según lo antes considerado.

§ VIII. Pruebas
En el procedimiento internacional es posible la necesidad de obtener pruebas en
el extranjero. Hay que coordinar aquí distintas jurisdicciones. El juez del proceso tiene
jurisdicción para pedirlas pero los jueces del lugar donde debe obtenerse la prueba
tienen jurisdicción para que la obtención de la prueba sea pertinente a la
jurisdicción extranjera que se ejerce y no vaya más allá.
No ha de olvidarse que si bien la prueba se rige por la lex fori, los hechos
controvertidos se determinan según la lex causae. Aun así la lex foridetermina el
procedimiento probatorio de los hechos controvertidos.
La admisibilidad y apreciación de la prueba, según los Tratados de Derecho
Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 se rige por "la ley a que está
sujeto el acto materia de proceso", salvo las que no están autorizadas por la ley del
lugar donde se sigue el juicio (art. 2º). La admisibilidad y apreciación se rigen por
la lex causae, siempre que la lex forino autorice una prueba por su naturaleza, al
parecer por razones de orden público.
La apreciación de un documento puede quedar regida por la ley que rige el contrato
en discusión (lex causae). La imposición de una forma de prueba (v.gr. escrita) queda
sujeta a la lex causae.
En cuanto a la prueba testimonial, el incumplimiento de la diligencia probatoria
debe regirse por la ley del juez requerido (art. 3º, Convención Interamericana sobre
Recepción de Pruebas en el Extranjero de 1975, CIDIP-I).
También ha de extenderse al diligenciamiento de las demás pruebas.
La carga de la prueba, en cuanto afecta directamente la solución de fondopara
quien triunfa o sucumbe en la prueba debe regirse por la lex causae(véase
Goldschmidt, "Jurisdicción y carga de la prueba en matrimonios internacionales", E.D.,
62-287 y sigs.).
Las reglas de la carga de la prueba afectan el resultado del caso; deben pues
quedar sujetas a la lex causae. Si para la lex causae las reglas sobre la carga de la
prueba son procesales hay que aplicar éstas pues determinarán el resultado de la
decisión. La lex causae se aplica con sus normas procesales decisivas del fondo del
asunto.
Las presunciones también afectan el derecho material controvertido. Deben ser
regidas por la lex causae.

§ IX. Obtención de pruebas en el extranjero


La Argentina ratificó la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en
el Extranjero de 1975.
El art. 9º de esta Convención faculta a los Estados requeridos a rehusar el
cumplimiento de las rogatorias cuando tenga por objeto la recepción u obtención de
pruebas previas al procedimiento judicial o cuando se trate de procedimiento conocido
en los países del common law bajo el nombre de pretrial discovery of documents.
La Argentina también adhirió a la Convención sobre Obtención de Pruebas en el
Extranjero en Materia Civil y Comercial adoptada en La Haya el 18/III/1970 por la
Conferencia de La Haya de D.I.Pr. La ley 23.480, al aprobar la Convención dispuso
que en el momento de depositarse el instrumento de adhesión deberá formularse la
siguiente declaración: "La República Argentina no cumplirá los exhortos que tengan
por objeto un procedimiento conocido en los Estados del common law por el nombre
de Pretrial discovery of documents (exhibición de documentos antes del juicio)".
Hay que comprender un dato importante. Mientras que en países del common
law la preparación de un caso para el juicio es un asunto privado de las partes, en
países de derecho civil la producción de la prueba suele ser una función judicial.
La Autoridad Central Argentina es el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de
la Nación (art. 2º).
La reserva del art. 23 que la Argentina formuló puede ser interpretada
adecuadamente y no en un sentido literal y categóricamente excluyente.
Debería interpretarse que sólo se dará curso a rogatorias sobre
"apropiada exhibición de documentos antes del juicio" cuando tal exhibición tenga una
atinencia y relación estricta con la materia que será objeto de la litis, que deberá
precisarse para que el tribunal requerido pueda apreciar la admisibilidad de la prueba.
Sugiero una revisión de nuestra reserva para contemplar su verdadero sentido (Actes
et Documents de la Quatrozième Session, 420-1).
Además, una parte puede pedir en un país de common law una exhibición
anticipada tan amplia como el tribunal requerido la conceda, aun para presentarla ante
un tribunal argentino.
Lo que ha de evitarse siempre es la llamada "exhibición a la pesca"
(fishing expedition) en la que no se persigue prueba precisa como tal sino información
general a la pesca de poder hacer alegaciones de hecho. Debe haber una estricta
particularización de documentos que ciertamente están en poder del demandado.
Podría limitarse el pedido, pero no reformularse.
También es importante advertir que el procedimiento de exhibición documental
anticipada debe provenir de un tribunal cuya jurisdicción se reconozca. Pese al art. 12,
segundo párrafo, el ejercicio de una jurisdicción internacional exorbitante puede
afectar la soberanía del Estado requerido según la interpretación de sus tribunales
(art. 12, b).
La Conferencia de La Haya de D.I.Pr. dedicó en abril de 1989 una Comisión
Especial para estudiar el funcionamiento de esta Convención. Su importancia para la
Argentina es esencial.

§ X. Legalización
La necesidad de legalizar los documentos extranjeros es frecuente causa
de inconvenientes, demoras y gastos en los procedimientos internacionales; se
requiere la legalización por el cónsul argentino acreditado en el lugar de expedición
del documento.
Sin embargo, la Argentina adhirió a la Convención que suprime la Exigencia de
Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros y Anexo, adoptada en La Haya
el 5/X/1961 por la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. que fue aprobada por ley
23.458 (B.O., 21/IV/1987).
Esta Convención abolió la legalización de los documentos contemplados en el art.
1º. En cambio, sustitutivamente, un certificado que se llama apostilleen un
formulario standard prescripto es expedido por una autoridad del Estado de donde
proviene el documento; en la Argentina, el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.
Tal apostille basta para reemplazar la legalización.
Ver doctrina:Gualberto Lucas Sosa, "El derecho procesal internacional y el
Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica (Un hito hacia
la integración)", L.L., 1993-B-1105/1131. Alejandro P. Radymisnki, "El régimen de las
notificaciones provenientes del extranjero en el derecho procesal civil internacional
argentino", E.D., 141-549/561; María Elsa Uzal, "Obtención de pruebas en
el extranjero en materia civil o comercial. Convención de La Haya del 18/III/1970.
Convención de Panamá del 30/I/1975 [CIDIP-I]", E.D., 155-817/840; Sara L. Feldstein
de Cárdenas y Hebe Leonardi de Herbón, "Demanda contra el
Estado extranjero", E.D., 165-853/856.
Capítulo IV - La norma de conflicto

§ I. Estructura de la norma de conflicto


La norma de conflicto, como toda norma jurídica, presenta una estructura
bimembre. El supuesto de hecho o tipo legal describe un aspecto de un caso
jusprivatista multinacional, y la consecuencia jurídica dispone la reglamentación del
tipo mediante la elección del derecho aplicable. Tal elección se halla indicada en el
"punto de conexión" de la consecuencia jurídica (v.gr., domicilio). El derecho
conectado o elegido requiere, a fin de su aplicación en jurisdicción argentina, el
cumplimiento de dos condiciones negativas: que la elección no haya sido
fraudulentamente perseguida mediante negociación de las partes (inexistencia de
fraude a la ley), por un lado, y que el derecho elegido no infrinja los principios de
orden público argentinos (reserva de orden público), por otro.
Ahora bien: la vinculación que el legislador establece entre el tipo legal y la
consecuencia jurídica supone fundamentos de justicia suficientes. El principio de
razón suficiente debe inspirar aquella vinculación. Tales fundamentos de justicia que
sustentan la consecuencia jurídica de la norma de conflicto subyacen tácitamente bajo
su estructura lógica. En rigor, dichos sustentos son diversos. Uno atañe a la
justificación de la elección del derecho aplicable; he aquí la justicia de la elección.
Otro concierne, en cambio, a la justificación sustancial de la solución que al caso
asigne el derecho elegido comparada con los principios de orden público del derecho
elector; he aquí la justicia de la solución material del caso. Este distingo en la
fundamentación axiológica de las normas de conflicto esclarece su función,
obligatoriedad y funcionamiento.

§ II. Función de la norma de conflicto


El fin del D.I.Pr. es realizar las soluciones sustancialmente justas de los casos
jusprivatistas multinacionales. La norma de conflicto ha de funcionar con miras a tal
fin, de modo que en definitiva se persigue realizar la solución jusprivatista, material y
de fondo, del caso —bien que atendiendo especialmente a la multinacionalidad del
supuesto de hecho—. Por tanto, la función de las normas del D.I.Pr.
"queda indisolublemente vinculada a la del derecho privado"
(Goldschmidt, Derecho internacional privado, 4ª ed., 1982, nº 88, pág. 81).
Empero, la característica de la norma de conflicto estriba en que la solución del
caso no viene directamente ordenada en su consecuencia jurídica. Esta proyecta una
solución indirecta mediante la elección de un derecho elegido para dar la solución de
fondo, sustancial. Hemos de reconocer como propiedad intelectual de Werner
Goldschmidt la introducción de la voz y el concepto de "norma indirecta", en 1935 (La
norma de colisión como base de la sistemática del derecho internacional privado,
Madrid, 1935, pág. 14).
La problemática de los tipos legales de las normas de conflicto estriba en que la
solución del caso no viene directamente ordenada en su consecuencia jurídica de las
normas del derecho privado interno. Surge la duda, v.gr., sobre la validez de un
contrato, de un matrimonio o de un testamento. Sus soluciones son indirectas en
cuanto asignadas por normas de conflicto;indirectas pero materiales, sustanciales,
jusprivatistas. En última instancia, todas las normas de D.I.Pr. —incluso las de
conflicto— son materiales. La distinción radica en la eventual aplicación de soluciones
basadas en un derecho extranjero, eventualidad que caracteriza a la norma de
conflicto, mientras que las otras normas de D.I.Pr. no pueden contener referencia a
derechos extranjeros.
Ahora bien: la norma de conflicto persigue la solución materialmente justa del caso
mediante la elección justa de un sistema jurídico competente,
eventualmente extranjero. La justicia de estas elecciones tiene por fin respetar la
localización del caso en el país a que pertenece.
Por tanto, la norma de conflicto no se limita a una función delimitadora de
competencias legislativas. No se limita su consecuencia jurídica a elegir el derecho
competente desentendiéndose del funcionamiento del derecho elegido en el caso y de
su comparación con los principios de orden público argentinos.

§ III. Obligatoriedad de las normas de conflicto


En su famosa sentencia "Bisbal", la Corte de Casación francesa juzgó que les
règles françaises de conflit des lois, en tant du moins qu'elles prescrivent l'application
de la loi étrangère, n'ont pas un caractère d'ordre public, en ce sens qu'il
appartient aux parties d'en réclamer l'application, et qu'on ne peut pas
reprocher aux juges du fond de ne pas appliquer d'office la loi étrangère et de faire, en
ce cas, appel à la loi interne française laquelle a vocation à régir tous les rapportes de
droit privé (sentencia "Bisbal", del 12 de mayo de 1959, Revue Critique de Droit
International Privé, 49, 1960, págs. 62/66, con nota del profesor H. Batiffol). Se trataba
de un recurso contra una decisión que convirtió en divorcio, según la ley francesa, una
separación de cuerpos entre esposos españoles. La mujer se agravió porque el juez
decidió el caso sin aplicar de oficio la ley extranjera, española, aplicable según la
norma de conflicto francesa entonces vigente. La ley española prohibía el divorcio, y
la mujer sostenía que los jueces franceses debían aplicarla obligatoriamente, en virtud
de la norma de conflicto francesa.
Se ha llegado a presentar una tesis general sobre el carácter facultativo de las
normas de colisión (A. Flessner, "Fakultatives Kollisionsrecht", RabelsZ., 34, 1970,
págs. 547/584; al parecer influenciado, K. Zweigert, "Zur Armut des internationales
Privatrechts an sozialen Werten", RabelsZ., 37, 1973, págs. 434/452).
¿Está fundada la tesis del derecho de colisión facultativo (fakultatives
Kollisionsrecht)? Esta tesis se apoya en algunas premisas: la calidad inferior de la
justicia por aplicación de oficio de un derecho extranjero conectado por la norma de
conflicto del juez; la calidad superior de la justicia por aplicación de la lex fori;
el interés común de las partes en esta "superioridad". Las partes pretenden obtener
esta mejor justicia por la lex fori, no invocando la norma de conflicto que conecta el
caso a un derecho extranjero. El profesor Pierre Lalive se ha ocupado magistralmente
de dirigir serias críticas a esta nueva tesis (ob. cit., págs. 169/180).
A mi juicio, conviene precisar las siguientes observaciones. En primer lugar,
le incumbe al legislador, y no a las partes, determinar el carácter coactivo o facultativo
de las normas de conflicto. Es un problema sustancial, no meramente procesal,
de D.I.Pr. Hay que investigar el carácter derogable o inderogable por las partes de
cada norma de conflicto. Establecido esto, es irrelevante el argumento de la mejor
justicia mediante la lex fori cuando el propio legislador considera que la mejor justicia
se alcanza mediante la lex causae extranjera. Siguiendo esta tesis, también se podría
considerar facultativas todas las normas de jurisdicción internacional (!), porque quien
puede lo más puede lo menos. Si las partes pueden preferir la lex fori, también
pueden justificar por su común voluntad el forum conveniens y el forum non
conveniens.
Habrá que examinar, pues, en particular, la naturaleza coactiva o dispositiva de
cada norma de conflicto. Así, v.gr., se puede concebir la famosa regla locus regit
actum como facultativa, y no obligatoria. Además, el D.I.Pr. argentino contiene, en
materia de contratos, normas de conflicto facultativas (arts. 1205 a 1214, Cód. Civ.
arg. y arts. 2650 a 2655 del nuevo Código) que las partes pueden desplazar mediante
una elección del derecho aplicable al contrato internacional fundada en la autonomía
que el legislador les concede.
En cambio, es impensable que las partes puedan hacer que un tribunal argentino
aplique su lex fori para determinar la validez de un matrimonio celebrado en
el extranjero, naturalmente si no resultan aplicables normas de policía del juez
argentino.
Las partes pueden elegir el derecho aplicable a un contrato internacional; por
consiguiente, cabe pensar en una elección tácita de la lex fori en el proceso. La
jurisprudencia suiza, habituada a enfrentarse con problemas de
contratos internacionales, ha elaborado muy refinados criterios para apreciar esta
cuestión, tan importante por sus implicancias prácticas y conceptuales.
El tribunal federal suizo ha juzgado que "no es suficiente que las partes invoquen el
mismo derecho en el curso del proceso. La elección de la ley a la cual se someten
supone, como la conclusión de todo contrato, que las dos partes tengan la conciencia
y la voluntad de ligarse por sus declaraciones, o, al menos, que cada parte haya
podido admitir de buena fe que la otra ha hecho sus declaraciones con esta
conciencia y esta voluntad. Es necesario una elección consciente" ("Thorwart c. X", 5
de octubre de 1965, Clunet, 97, 1970, pág. 423, nota de P. Lalive). Sin embargo, el
tribunal federal ha matizado el principio, "en sí exacto, pero que no significa que el
comportamiento común de las partes no debe ser tomado en consideración. Según
las circunstancias, puede ser la expresión o la consecuencia de una elección
consciente tácita del derecho aplicable, o al menos un indicio..." ("Vötgli c. Müller", 2
de mayo de 1973, Clunet, 103, 1976, pág. 715, con nota de P. Lalive; la bastardilla es
nuestra).
A nuestro juicio, éste es el aspecto que adquiere relevancia: la manifestación
real, expresa o tácita, de un acuerdo procesal sobre la elección del derecho aplicable
al contrato. Si ambas partes han fundado sus pretensiones y defensas en normas del
mismo derecho, cabe juzgar que admiten de común acuerdo la aplicación de este
derecho, aunque sea la lex fori. Todavía puede resultar que ese derecho, aunque no
quepa considerarlo elegido mediante una voluntad real, pueda considerárselo elegido
por una voluntad hipotética de las partes, si no aparecen circunstancias que
desvirtúen esta voluntad. Es el derecho que hubieran elegido las partes si se hubiesen
planteado conscientemente la cuestión.

§ IV. Funcionamiento de la norma de conflicto


El funcionamiento de la norma de conflicto requiere, ante todo, interpretación de la
norma, esto es, descubrimiento de la voluntad real del legislador sobre el exacto
alcance del tipo legal y la consecuencia jurídica de la norma. Empero, a veces el
legislador sólo le proporciona al juez una orientación general, porque no quiere
ordenar una consecuencia general precisa y rígida. Esta voluntad indeterminada del
legislador requerirá una investigación fáctica y valorativa para concretar aquella
orientación general y precisarla en su ajuste a las circunstancias de los casos. He
aquí la determinación de la norma de conflicto.
La ley, además, puede callar absolutamente sobre el caso. Tal silencio del
legislador se puede deber a su imprevisión del caso o a la inactualidad de éste al
tiempo de ser dictada la ley (cfr. Goldschmidt, Introducción filosófica al derecho, 5ª
ed., nº 294). Otras veces, el legislador omite intencionalmente regular cuestiones
aún insuficientemente profundizadas por la ciencia jurídica y, por tanto,
deliberadamente abiertas a la investigación jurisprudencial y doctrinal. Es lo que
acontecía, precisamente, con la regulación de las obligaciones contractuales en
el D.I.Pr. alemán (cfr. Enneccerus-Nipperdey, Derecho civil. Parte general, trad. de la
39ª edición alemana, por Pérez González y Alguer, vol. 1, § 53, 2a). Bien es verdad
que en estos casos existe voluntad del legislador; pero su voluntad negativa (de no
regular) conduce igualmente a una situación de insuficiencia del derecho positivo
legal, que requerirá integración o complementación jurídicas. He aquí las lagunas
voluntarias (cfr. Engisch, Introducción al pensamiento jurídico, trad. Garzón Valdés,
Madrid, 1967, pág. 175).
En cambio, cuando el legislador regula mediante conceptos
normativos indeterminados o cláusulas generales, ya no existen lagunas, sino un
"relajamiento" planificado de la vinculación a la ley (Engisch, ob. cit., pág. 175).
Así, cuando se requiere una ponderación discrecional de "lazos" muy estrechos
(art. 2597 del nuevo Código "vínculos estrechos manifiestamente preponderantes (art.
2599 del nuevo Código) entre otras.
La complementación jurídica se puede operar tanto mediante precisión,
determinación y concreción de conceptos normativos indeterminados y cláusulas
generales incluidos en las proposiciones jurídicas de la ley, como mediante la
elaboración de la norma que la ley no contiene en absoluto. Observo, sin embargo,
que la distinción entre determinación y elaboración puede resultar borrosa (cfr.
Heck, Gesetzauslegung und Interessenjurisprudenz, 1914, págs. 161 y
sigs., págs. 173 y sigs., quien califica como lagunas las indeterminaciones
legislativas).
Finalmente, el funcionamiento de la norma de conflicto culmina en su aplicación al
caso. La aplicación de la norma realiza la solución del caso mediante el cumplimiento
de las conductas exigidas en la consecuencia jurídica de la norma completa. Esta
norma es el conjunto de normas fragmentarias, incompletas, que se requiere tener en
cuenta para solucionar acabadamente el caso (cfr. Goldschmidt, Introducción, nº 308).
También Larenz afirma que la premisa mayor del silogismo de la determinación
pormenorizada de la consecuencia jurídica está constituida por una proposición
jurídica "completa" (Metodología de la ciencia del derecho, trad. Gimbernat Ordeig,
Barcelona, 1966, pág. 211 y nota 6).
Advertir que la norma completa resuelve el caso tiene importancia decisiva para el
sistema normativo expuesto en la presente obra. Una norma completa de D.I.Pr.
puede integrarse mediante varias normas fragmentarias (incompletas) de D.I.Pr. Así,
puede resultar necesario hacer concurrir con la norma de conflicto otras
normas incompletas materiales y de policía, a fin de completar la premisa mayor del
silogismo de subsunción.
De ahí que nuestras tesis se orienten decididamente hacia los métodos de
un D.I.Pr. del caso. Por ejemplo, en un contrato de préstamo celebrado entre una
empresa local de capital extranjero y la empresa que directa o indirectamente la
controla u otra filial de esta última, las partes quedan sujetas inmediatamente a
las normas de policía de la legislación vigente sobre inversiones extranjeras —que
puede variar según las políticas económicas—, a las normas materiales fundadas en
la autonomía material de las partes y a la norma de conflicto que indicará el derecho
subsidiariamente aplicable, por elección de las partes o por elección del legislador.
Hay que tomar en cuenta las normas fragmentarias para determinar la norma
completa. Consiguientemente, expondremos la problemática de la norma de conflicto
desde la perspectiva del "D.I.Pr. del caso".

A) Calificaciones
1. El conflicto latente o el problema de las calificaciones
Para comprender el problema de las calificaciones parece apropiado recordar que
uno de sus descubridores, el jurista alemán Franz Kahn, 30 Jhering's Jahrbücher 1
(1891), lo planteó como un problema de conflicto entre normas de conflicto. Un
conflicto patente puede aparecer cuando las normas de conflicto difieren
manifiestamente. Así por ejemplo una norma de conflicto puede indicar como derecho
aplicable a una sucesión mortis causaeel derecho del domicilio último del causante.
Otra, en cambio, el derecho de la última nacionalidad. Este conflicto conduce al
problema del reenvío. Además, las normas de conflicto pueden adoptar el mismo
punto de conexión, v.gr., el domicilio. Pero domicilio puede significar cosas distintas
en dos sistemas jurídicos. Se discute si éste es un problema de reenvío, de
calificaciones o es un problema sui generis. En tercer lugar, otro conflicto latente u
oculto puede presentarse cuando dos normas de conflicto de sistemas
diversos, aunque coinciden en la definición del punto de conexión, difieren en la
definición de la cuestión que debe resolverse. Así una norma de conflicto puede ver
una cuestión como sucesoria y la otra como una cuestión de régimen patrimonial del
matrimonio. Una como cuestión de forma, la otra como cuestión de substancia. Éste
es estrictamente el problema de las calificaciones.

2. Calificación según la lex fori


Los descubridores del problema (Kahn, en Alemania y Bartin, en Francia) han
sugerido resolverlo mediante las definiciones de la ley del foro. Las cuestiones
contempladas en las normas de conflicto deben definirse según la ley del foro y no
otra. Bartin, sin embargo, ya presentaba una excepción para calificar los muebles
o inmuebles según la lex situs y no según la lex fori(Clunet, 1897, págs. 250/253).
Puede considerarse que Vélez Sarsfield fue precursor en este punto al establecer
criterios de calificación en los arts. 10 y 11 del Código Civil de 1869.

3. Calificación según la lex causae


Otros juristas (Despagnet, Clunet, 1898, pág. 253; M. Wolff, Internationales
Privatrecht) han sugerido que las definiciones o calificaciones debían tomarse del
derecho indicado por la norma de conflicto: lex causae. Martin Wolff decía que "toda
norma legal toma sus clasificaciones del sistema jurídico al que pertenece".
Pero las dificultades de la calificación según la lex causae, son serias. ¿Cómo es
posible sacar definiciones de la lex causae si antes no se puede saber cuál es la lex
causae? Ante posibles derechos aplicables diferentes, ¿de cuál se tomará la
calificación apropiada?

4. Calificación basada en el método comparado


Rabel (RabelsZ., 1931, 5, pág. 241 y Revue de Droit International Privé, 1933, 28,
pág. 1), Beckett (British Yearbook of International Law, 1934, 15, pág. 46) y la primera
edición de Cheshire (ps. 12/14) siguieron un método nuevo. Las definiciones debían
buscarse en la ciencia general del derecho, basadas en los resultados del estudio
comparativo de los derechos y en los principios generales de universal aplicación.
Pero es muy difícil la práctica concreta de este método y su aplicación para resolver el
problema de calificaciones encuentra límites en el hallazgo de los principios generales
suficientemente apropiados para unificar conceptos precisos. Los jueces, por lo
demás, no pueden realizar esta investigación. La ciencia tampoco la ha llevado a
cabo. El saldo positivo que deja esta teoría es su fuerte inspiración internacionalista y
la prevención de todo parroquialismo conceptual.

5. Vía media
Otra teoría ha sido expuesta por Falconbridge (Selected Essays in the Conflict of
Laws, 1954, pág. 5862) llamada "vía media". Según él, habría que adoptar
calificaciones provisionales según la lex fori y considerar las posibles leyes aplicables
en su contexto. La validez de un matrimonio celebrado en un país por personas
domiciliadas en otro debería analizarse viendo si la lex loci celebrationis contempla la
forma. Ver luego si la ley de domicilio de las partes regula la capacidad para casarse.
Sólo si el matrimonio es válido según la lex loci celebrationis en cuanto a la forma y
según la ley del domicilio en cuanto a la capacidad el matrimonio sería válido. Se
trataría de respetar las respectivas esferas de competencia sobre las cuestiones
calificadas según las respectivas leyes aplicables.

6. Calificaciones y funcionamiento de la norma de conflicto


En nuestra siguiente exposición no tratamos de hallar una teoría aplicable a todas
las cuestiones de calificaciones. En cambio es importante advertir que presentamos el
asunto bajo el enfoque general del funcionamiento de la norma de conflicto.
Primordialmente el problema de las calificaciones es un problema de interpretación de
la norma de conflicto. Pero, en rigor, una visión más realista demuestra que muchas
veces el autor de la norma, al menos en algunos sistemas, no previó siquiera el
problema. Es difícil entonces distinguir si estamos ante un problema
de interpretación o integración de la norma. A veces la norma aparece indeterminada.
Se requiere más bien precisar su sentido. Pero el autor de la norma no siempre brinda
una guía para la interpretación o precisión del sentido.
Así, cuando el art. 159 del Código Civil se refería al matrimonio, sin duda se refería
al matrimonio en el sentido del D.I.Pr. actual porque el legislador de la ley 23.515 que
reformó el Código Civil ha estado apropiadamente informado de las problemáticas de
la norma de conflicto. Entonces, ¿qué se entiende o qué entendió el legislador de
1987 presumiblemente por matrimonio? A estar a los antecedentes no hay rastros de
su consideración del problema de la calificación del matrimonio en las normas de
conflicto que la ley 23.515introdujo en el Código Civil de 1869. Se puede suponer que
el legislador conocía el problema. Pero no hay manifestaciones o evidencias de tal
conocimiento.
¿Qué deberá entenderse por matrimonio en el art. 159 nuevo del Código Civil?
¿Sólo lo que el Código Civil entendía por matrimonio? Me parece que no. Porque el
art. 159, como toda norma de conflicto, está destinado a la armonía internacional de
las decisiones de los diversos sistemas jurídicos del mundo. Los Tratados de
Montevideo de 1889 y 1940 tampoco auxilian sobre el punto. Empero, a nuestro juicio
es posible establecer un punto de partida, nada más. No es muy definitorio, pero al
menos excluye una solución inflexible. El punto de partida es que las cuestiones de
calificaciones no deben necesaria e inflexiblemente ser definidas de acuerdo a la lex
fori. Bien entendido que ello no significa tampoco excluir la aplicación de la lex fori.
Sólo significa excluir su aplicación exclusiva y apriorística.
Tampoco puede ser razonable aplicar sistemáticamente la lex causae. El art. 10 del
Código Civil calificaba el inmueble según la lex situs esto es la lex causae, porque no
puede haber ordinariamente dudas sobre cuál es la lex situs, pues
el situs del inmueble es un concepto fácilmente materializable. Más problemática era
la calificación especial o autónoma del art. 11 del Código Civil sobre muebles con
situación permanente o sin tal situación permanente. El art. 11 del Código Civil
requería una profundizada consideración de los muebles del tráfico
moderno, incluyendo títulos y acciones que pueden considerarse muebles.
Las ideas de Falconbridge son muy aprovechables. Sobre todo la idea de
calificaciones provisionales o tentativas. Pero tampoco hay que seguir esta teoría
rígidamente. No hay por qué calificar provisionalmente según la lex fori.
Hay que aprovechar también el enfoque de la teoría comparatista de Rabel.
Pero expurgándola de su aparente "manía de grandeza". No hay por qué comparar
los derechos del mundo entero. A nuestro modo de ver basta comparar los derechos
que concretamente están en tela de juicio en cada caso. Se trata de un método
comparado relativo al caso, a los derechos conectados al caso. Suelen ser dos o tres.
Excepcionalmente más. Nunca todos los derechos del mundo.
Supongamos que un católico domiciliado en Malta se casa con una inglesa
domiciliada en Inglaterra ante un oficial del registro en Londres. Según el derecho
maltés el matrimonio es nulo porque no se celebró ante un presbítero católico, como
requisito de capacidad. Según el derecho inglés la presencia del sacerdote católico es
un requisito de forma. Siendo de forma, la lex loci celebrationis rige y el matrimonio
fue válidamente celebrado en Londres. El caso se ha presentado en la
jurisprudencia inglesa, "Gray c. Formosa" [1963] pág. 259 (C.A.).
¿Cómo calificaríamos las cuestiones en el D.I.Pr. argentino? Supongamos que en
la Argentina se discute la validez de este matrimonio celebrado en Londres. La lex loci
celebrationis califica la presencia del presbítero católico como cuestión de forma. La
ley del domicilio de uno de los contrayentes califica la cuestión como de capacidad
regida por la ley del domicilio del contrayente.
El alcance y la extensión de las cuestiones de forma deben quedar sujetos al
derecho del lugar de celebración. Este derecho debe considerarse competente para
definir cuáles son las cuestiones de forma, precisamente para favorecer la regla lex
loci celebrationis, pues si un funcionario del país de celebración debiese investigar
qué se entiende por requisitos de forma según otro derecho, la celebración del
matrimonio se vería subordinada a dificultades de investigación de
derechos extranjeros probablemente desconocidos y así la celebración se vería
postergada o quizás impedida porque los contrayentes no pueden aguardar la
dilucidación de tan complejas cuestiones. Podría colocarse así a los que quieren
celebrar un matrimonio ante una dificultad grave equivalente a la imposibilidad de
casarse. Tal resultado sería reñido con la justicia. Se privaría a los que quieren
casarse del derecho humano fundamental de poder celebrar un matrimonio
válidamente. El derecho natural de casarse válidamente estaría en peligro con una
calificación de la forma que no estuviese de acuerdo con la concepción de las formas
vigentes allí donde el matrimonio proyecta ser celebrado o quizá ya se haya
celebrado.
En ambas hipótesis sería muy gravoso hacer depender la validez de ese
matrimonio de conceptos de forma ajenos a la lex loci celebrationis. Pero si esta ley
entiende como concepto de forma algo tan extenso que cae bajo normas del foro de
aplicación necesaria y exclusiva como por ejemplo los impedimentos del art. 160 del
Código Civil argentino, estas normas argentinas desplazaban a la lex loci
celebrationis.
Como se advierte, la cuestión de las calificaciones no está exenta de influencias
valorativas materiales. No es una pura cuestión de lógica jurídica. No cabe
desentenderse de los resultados materiales a los que puede conducir una u otra
calificación.
Así en el matrimonio del domiciliado maltés celebrado en Londres la aplicación de
la calificación inglesa de la forma encuentra un primer respaldo en el art. 159 del
Código Civil argentino ya que las condiciones extrínsecas eintrínsecas del matrimonio
se regían por la lex loci celebrationis. La referencia a la lex loci es muy amplia. Pero,
luego hay que ver cómo extiende conceptualmente su campo de aplicación la lex
loci referida. Si la lex locisólo aplica su propia normativa a las cuestiones que ella
califica como de forma y en cambio la ley domiciliaria a otras cuestiones substanciales
o intrínsecas, sería artificioso que en la Argentina se aplique la lex loci a cuestiones
que ella misma excluye de su ámbito de aplicación. Aquí vale la idea de Martin Wolff:
la ley referida sólo puede ser aplicable en la medida y con el alcance que ella misma
se considera aplicable. No podemos aplicar la lex loci a una cuestión de fondo cuando
ella aplica a esta cuestión otra ley. Si el juez inglés aplica a la cuestión de fondo la ley
del domicilio, deberíamos hacer lo que haría el juez inglés. Aquí la cuestión de las
calificaciones se relaciona con el reenvío. Por lo tanto la calificación lex fori argentina
debería ser comparada con la calificación lex causae de la propia lex loci
celebrationis del matrimonio. En todo caso seguir la decisión que tomaría el juez del
país del lugar de celebración aplicando eventualmente el derecho de otro país a una
cuestión que él calificaría como sujeta al derecho de ese tercer país.
Si el matrimonio se hubiese celebrado en Malta el juez inglés probablemente
aplicaría la ley maltesa. Otra cosa es si luego excluiría la ley maltesa por otras
razones (v.gr. orden público: ver "Gray c. Formosa" precitado).
Ello significa que no es posible independizar el problema de las calificaciones,
como problema de funcionamiento de la norma de conflicto, de los resultados a que
pueda conducir una solución u otra. El resultado material es insoslayable y en el caso
analizado se trasluce una preocupación por alcanzar la validez del matrimonio. No es
fácil ver en qué razones puede basarse una solución conducente a la nulidad del
matrimonio celebrado en Londres entre un domiciliado en Malta y una domiciliada en
Inglaterra.
Supóngase otro caso. Una obligación está sujeta al derecho inglés y se litiga a su
respecto en la Argentina. El deudor opone la prescripción. Para el derecho inglés,
supongamos, la prescripción se califica como procesal y por ende sujeta a la lex fori,
esto es, la ley argentina.
El derecho argentino en cambio califica la prescripción como sustancial y sujeta a la
ley inglesa. Sería aberrante declarar que la obligación es imprescriptible, como ocurrió
en el desventurado caso de las letras de Tennessee.
Ello conculcaría los principios de ambos derechos. Supongamos que el plazo inglés
es más largo y favorece la exigibilidad del crédito. El juez argentino podría inclinarse
por aplicar el plazo de prescripción inglés como si fuera substancial, no procesal. Pero
podría restringir el ámbito de aplicación del derecho inglés y admitir el reenvío al
derecho argentino aplicando el plazo liberatorio más breve como si fuera procesal.
Lo más apropiado parecería respetar siempre el plazo de prescripción del derecho
aplicable aunque éste lo califique como procesal. Pero no puede perderse de vista
que el juez podría acudir a uno u otro método de calificaciones guiado por una
finalidad material. Esta finalidad inspiraría elegir el derecho más favorable a la
conservación del crédito o el derecho más favorable a la liberación del deudor.
Las influencias materiales, es decir, las influencias sobre la solución de fondo del
caso pueden ejercer una incidencia considerable en el proceso de las calificaciones
de los términos o conceptos utilizados en las normas de conflicto. También podría
hablarse de una calificación-equidad o de una calificación equitativa, considerando la
atipicidad de los casos problemáticos.
7. Como interpretación de los conceptos del tipo legal
El análisis de los hechos, situaciones y conductas que los casos presentan requiere
del legislador la elaboración de representaciones generales y conceptos en el tipo
legal de la norma de conflicto. Tal analítica de los supuestos de hecho mediante
conceptos plantea el problema de su interpretación, esto es, de la averiguación del
sentido que el autor de la norma ha querido asignar a tales conceptos. Puede ocurrir
que el legislador de la norma de conflicto proporcione definiciones especiales de los
conceptos que toma la norma; entonces
encontramos calificaciones autónomas del D.I.Pr. Así, el art. 11, Cód. Civ., calificaba
especialmente, a los fines de la norma de conflicto que contiene, los muebles de
situación permanente distinguiéndolos de los muebles in transitu. Goldschmidt habla
de "muebles inmóviles" y de "muebles móviles" en el citado artículo, interpretando la
movilidad con criterio subjetivo específico, que atiende a la intención del dueño de
transportarlos (Derecho internacional privado, nº 239). He aquí calificaciones
especiales para definir conceptos de la norma de conflicto. Los tratados de
Montevideo brindan algunas calificaciones autárquicas de puntos de conexión —
calificaciones del domicilio común (arts. 6º a 9º, Tratado de Der. Civ. Int. de 1889; art.
38, Trat. de Der. Civ. de 1940)—. Los arts. 1212 y 1213 del Código Civil brindaban
calificaciones especiales del lugar de cumplimiento de los contratos.
En tales condiciones, la tarea consiste en indagar el sentido de dichas
calificaciones autónomas según la interpretación subjetiva basada en la
reconstrucción de la voluntad del autor de la norma de conflicto.

8. Como determinación de los conceptos normativos


indeterminados
La calificación especial brindada por la norma de conflicto es rara. Estas normas
usan unos pocos conceptos normativos generales (capacidad, forma, matrimonio,
filiación, legislación, tutela, adopción, contratos, sucesión por muerte, delitos). Dado
que el legislador no puede definir precisamente qué instituciones y reglas
jurídicas extranjeras quedan comprendidas en los conceptos normativos del tipo, "está
obligado a dejar un área vaga" (Martin Wolff, Derecho internacional privado,
Barcelona, 1958, 141, pág. 145). Tales conceptos tienen un "núcleo firme y estable" y
una "periferia indistinta" (Wolff). Pero no se trata de completar lagunas estrictamente
en estos casos, como parece ser la opinión de Wolff. En rigor, la norma de conflicto
proporciona conceptos normativos indeterminados. Tales conceptos dependientes de
normas jurídicas (cfr. Engisch, Introducción, págs. 141 y sigs.) pueden ser más o
menos indeterminados según el grado de relajación o vinculación a la ley (ius aequum
- ius strictum).
A nuestro modo de ver, se debe considerar siempre la amplitud e indeterminación
de tales conceptos con miras al fin de la norma de conflicto, que persigue la solución
justa del caso mediante el respeto de sus elementos extranjeros relevantes. Hay que
mirar la finalidad multinacional de la norma y ensanchar sus conceptos de modo que
puedan comprender —tanto en sentido lógico cuanto axiológico— las más
variadas instituciones y reglas foráneas. Hay que interpretar dichos conceptos como
lo exige el fin de las normas en que se hallan incursos. De ahí que
resulten indeterminados, amplios, flexibles. Esto es lo que ha querido (¿o debido
querer?) el legislador, cuya voluntad indeterminada ha querido contar con la
ulterior determinación de los jueces, quienes pueden apreciar las particulares
conexiones del caso y, por tanto, los diversos derechos nacionales que a él se
vinculan.
Ahora bien: tal amplitud de conceptos contenidos en el tipo legal de la norma de
conflicto conduce a subsumir bajo aquéllos, instituciones "similares" extranjeras,
comparables con las nacionales. De ahí que los diversos regímenes extranjeros de
bienes en el matrimonio puedan ser comprendidos y subsumidos bajo el concepto
general de efectos patrimoniales del matrimonio. No se trataría aquí de la
determinación según la lex civilis causae, estrictamente, sino de una aplicación del
concepto normativo indeterminado comprensivo de análogos conceptos comparados
en los derechos extranjeros.
En cambio, cuando de la calificación depende lógicamente la subsunción en una u
otra norma de conflicto con puntos de conexión distintos, hay que precisar y
determinar con mayor especificidad los conceptos de los distintos tipos legales. Así,
v.gr., si la aceptación en la donación es un concepto relativo a la forma del negocio,
puede considerársela sujeta a la norma de conflicto sobre formas, y, por tanto, a la ley
del lugar de celebración. Si es un aspecto atinente a la validez sustancial del
consentimiento, debe regírsela por la autonomía de las partes y el derecho
domiciliario del donante. Para decidir esta concurrencia de dos normas de conflicto del
juez, se ha dicho que no cabe determinar el concepto de validez formal o sustancial
aplicando el derecho indicado en el punto de conexión (ius civilis causae), pues no se
podría determinar el derecho aplicable sin precisar, como cuestión previa y
condicionante de la aplicabilidad de la norma de conflicto, la calificación de forma o
sustancia. Se ha dicho que no cabe sino recurrir a la ley civil del juez (lex civilis fori).
Sin embargo, ¿no le sería lícito al juez comparar el concepto formal o sustancial de la
aceptación tanto en el derecho del lugar de celebración como en el de cumplimiento?
Supongamos que tanto para el derecho del lugar de otorgamiento de la donación
como para el derecho del lugar de ejecución, de no haber elegido otro, las
partes concuerdan en calificar la aceptación como cuestión de forma. ¿No sería más
justificado apelar, entonces, a la ley del lugar de celebración? Aunque tales
calificaciones no concuerden con la proporcionada por el ius civilis fori, serían de más
justificada aplicación. Sólo como remedio extremo se debería acudir a definiciones
basadas exclusivamente en la lex fori.

9. Como elaboración de la norma


A veces, el juez no halla regulado el problema en sus propias normas de conflicto.
En el caso "Grimaldi", la Cámara Civil no contó con normas de conflicto aplicables
específicamente a la adopción; hubiese sido adecuada la analogía con la filiación.
Tratándose de la ultra vires agere del derecho angloamericano, habría que calificarla
análogamente con la capacidad de ejercicio de los derechos. Si hubiese que calificar
un trust inglés en el D.I.Pr. argentino, debería considerárselo como negocio fiduciario.

10. Como definición de los puntos de conexión


Se puede hallar, como ya hemos señalado, calificaciones especiales de los puntos
de conexión; la tarea consiste, entonces, en interpretarlos y, eventualmente,
determinarlos judicialmente o convencionalmente. Pero no habiendo definiciones
especiales, cabe recurrir, en principio, a las calificaciones de la lex fori de los
conceptos empleados en los puntos de conexión.
Empero, la cuestión decisiva radica en saber si se ha de tomar en consideración la
calificación que del punto de conexión, según la lex fori, hace el derecho extranjero
conectado. Tomar en cuenta esta calificación extranjera de nuestro punto de conexión
puede conducir al reenvío o a la transmisión a otro derecho. Se trata, en verdad, de
una cuestión atinente a la definición o calificación del derecho extranjero de sus
propios puntos de conexión.

11. Como definición del derecho extranjero


El problema de las calificaciones se puede plantear tanto con relación al tipo legal
cuanto a la consecuencia jurídica, salvo el orden público, que siempre se define según
la lex fori (Goldschmidt, Derecho internacional privado, nº 98, pág. 87). El método de
análisis no concierne exclusivamente, en nuestro orden metodológico, al tipo legal.
También es aplicable en la analítica conceptual de los puntos de conexión y del
derecho extranjero conectado.
Una vez elegido un derecho extranjero aplicable, urge calificarlo precisamente. Hay
que decidir el caso tal como lo solucionaría el juez del país cuyo derecho sería
aplicable si tuviese jurisdicción (foreign court theory). Hay que imitar la probable
sentencia del juez extranjero —teoría del uso jurídico, debida a Goldschmidt— (ver
más detalladamente este punto al tratar sobre el derecho extranjero). Ahora bien: la
probable sentencia extranjera captará su derecho como un todo sistemático,
actualizado concretamente en la decisión y, por tanto, "sin muletas".
Ello conduce a pensar que el juez extranjero, muy probablemente tomará en cuenta
y aplicará todas las reglas de su sistema, incluso aquellas proposiciones jurídicas
definitorias que desarrollan conceptos de los tipos legales o las consecuencias
jurídicas (v.gr., art. 90, Cód. Civ. alemán, y art. 2311, Cód. Civ. arg.). También, las
proposiciones que remiten la cuestión a una rama o a una materia dentro del
derecho extranjero (v.gr., art. 515, Cód. Civ. alemán; análogamente, art. 1325, Cód.
Civ. arg.). Todas las clasificaciones normativamente relevantes del derecho extranjero
han de ser tenidas en cuenta, como seguramente lo haría el juez del sistema foráneo.
En este orden de ideas, el autor ha defendido la tesis según la cual el juez nacional
no sólo debe tomar en cuenta las calificaciones del derecho privado extranjero, o sea,
las calificaciones según la lex civilis causae (Despagnet), sino también las
calificaciones provenientes del D.I.Pr. extranjero que el tribunal foráneo deba aplicar,
o sea, calificaciones según la lex indirecta causae.
Werner Goldschmidt ha considerado, al respecto, que "es aleccionador enfrentar
calificaciones de derecho privado con calificaciones del D.I.Pr., pudiendo ser ambas
tomadas o de la lex fori o de la lex causae. Bartin y Despagnet acuden,
respectivamente, a calificaciones jusprivatistas de la lex fori y de la lex causae. Rabel
y Boggiano ("Nuevas perspectivas en el derecho sucesorio internacional", en J.A. del
15/VII/1975, diario 4791) recurren, respectivamente, a calificaciones
jusprivatistas internacionales de la lex fori y de la lex causae (Derecho internacional
privado, 4ª ed., 1982, nº 110, pág. 98).
Sin duda, Goldschmidt hace un generoso y excesivo honor a estas ideas con sólo
ubicarlas sistemáticamente en comparación con las de tan egregios autores; empero,
el autor de la tesis está persuadido de que las calificaciones propuestas son
solamente un despliegue —original, si se quiere— de la foreign court theory, de la
teoría del uso jurídico extranjero.
En verdad, luego de exponer la tesis en 1975, revisando las siempre nutritivas
ideas de Martin Wolff, el autor de la presente obra se sorprendió al leer: "Por
consiguiente, un juez que aplica derecho interno extranjero está obligado a
aplicar todas aquellas reglas extranjeras que resultan de la calificación comprendida
en aquel derecho extranjero, y a abstenerse de aplicar determinadas reglas
jurídicas extranjeras que serían aplicables si la calificación fuera diferente"
(Wolff, Derecho internacional privado, cit., 139, pág. 143). Bien se advierte que Wolff
se refería a la calificación según la lex civilis causae. Pero el párrafo sugiere, a mi
parecer, la aplicación de todas las reglas extranjeras que resultan de la calificación del
derecho extranjero "en su totalidad", dans son ensemble, en
una Gesamtverweisung (remisión al todo sistemático del derecho extranjero), y
también, por tanto, de las calificaciones autónomas del D.I.Pr. extranjero.
En el famoso caso de las letras de Tennessee, éstas fueron libradas en Estados
Unidos y controvertidas ante los tribunales alemanes, que debían aplicar derecho de
Tennessee como derecho cambiario material, y derecho alemán (lex fori) como
derecho aplicable al procedimiento. Según la calificación alemana, la prescripción
pertenece al derecho material cambiario; según la anglosajona, al derecho procesal.
Calificando el derecho cambiario según el derecho de Tennessee, las reglas de
prescripción son inaplicables porque resultan procesales, y las cuestiones procesales
están regidas por la lex fori alemana. Calificando el derecho procesal según el
derecho alemán, tampoco se puede aplicar las normas de prescripción alemanas,
porque éstas son de derecho cambiario. Así, pese a que tanto para el derecho alemán
como para el de Tennessee las letras eran prescriptibles, el Tribunal Supremo alemán
llegó a la conclusión de que eran imprescriptibles (Colección Oficial de Fallos, 7:21, y
24:383).
Siguiendo el método expuesto, dicho caso debería haber sido resuelto por
aplicación del derecho de Tennessee como un todo sistemático, considerando que el
juez de Tennessee habría aplicado sin hesitación la calificación de la prescripción
como cuestión procesal, según su calificación de D.I.Pr. (calificación internacional
basada en la lex causae), concluyendo en la aplicación del plazo de prescripción
proporcionado por las reglas procesales del hipotético juez. El juez alemán debía,
entonces, aplicar la prescripción que hubiese aplicado el juez de Tennessee, tomando
el derecho de Tennessee como el todo sistemático de este derecho actualizado en la
probable sentencia del juez extranjero (teoría del uso jurídico).

12. ¿Cómo creación autónoma de las partes?


¿Pueden las partes elaborar calificaciones libremente? El art. 1326, Código Civil
argentino, decían que el contrato no será juzgado como de compraventa, aunque las
partes así lo estipulen, si para ser tal le faltase algún requisito esencial. En un
contrato internacional, las partes pueden elaborar la calificación del negocio, pues
pudiendo derogar las normas coactivas de los sistemas de derecho privado internos,
pueden también acordar la calificación con fines regulatorios del acto, para que sea
juzgado en subsidio a las estipulaciones de las partes por las reglas del tipo acordado
del derecho competente (lex causae).

13. Ausencia de norma general en el nuevo Código de 2015


Es un tanto misteriosa esta ausencia, en apariencia, pero ha sido librada a la
jurisprudencia. Aunque hay algunas calificaciones especiales de derecho internacional
privado (v.gr. art. 2613, 14, 15 del nuevo Código).

B) Cuestión previa

1. ¿De qué se trata?


Hay que reconocer de entrada que éste es un problema sutil que los académicos
han sutilizado más y más. Sin evadir las dificultades, pretendemos presentarlas lo
más clara y sencillamente posible. El problema surge, por ejemplo, cuando un tribunal
argentino, para decidir un caso, debe resolver dos cuestiones: una principal y
otra previa, incidental o preliminar.
Supóngase que hay que resolver quién tiene derecho a una herencia, pero para
decidirlo antes hay que establecer si un matrimonio es válido o si una adopción es
válida o una relación de familia se debe reconocer, pues de la decisión de alguna de
estas cuestiones previa o previas depende la decisión de la principal del caso que es
definir quién hereda. Supóngase que un brasileño muere domiciliado en Brasil y su
esposa sobrevive. Supóngase que el matrimonio se celebró en la Argentina. Según la
norma de conflicto argentina la sucesión se rige por el derecho brasileño del último
domicilio del causante. ¿Qué norma del conflicto debe aplicarse para decidir la validez
del matrimonio? Debe aplicarse la norma de conflicto argentina y el derecho argentino
del lugar de celebración del matrimonio o la norma de conflicto del derecho brasileño,
es decir, del derecho brasileño que rige la cuestión principal, o sea, la herencia. Si
según el sistema jurídico brasileño el matrimonio celebrado en la Argentina es nulo y
según el derecho argentino es válido, ¿qué derecho rige el matrimonio?
Como vemos, para que el problema surja se requiere que la cuestión principal
dependa de otra cuestión previa que también implique elementos extranjeros y que
pueda decidirse por una norma de conflicto argentina distinta de la aplicable a la
principal que conduzca a la aplicación de un derecho diverso del que resulte aplicable
a la cuestión principal.
La discusión doctrinaria persiguió durante mucho tiempo una solución. En nuestro
ejemplo, una solución excluía de la herencia a la pretendiente porque según el
derecho brasileño ella no era la esposa, y si no se aplicaba el derecho brasileño, no
se respetaba el derecho que debía regir la herencia según la norma de conflicto
argentina. Otra solución daba la herencia a la esposa pues de lo contrario no se
respetaba la norma de conflicto argentina aplicable a la validez del matrimonio. La
primera solución pone énfasis en la armonía internacional siguiendo la solución que
probablemente daría el tribunal brasileño. Véase a este respecto lo que luego
tratamos acerca del reenvío y la analogía con esta solución. La segunda, da más
importancia a la armonía interna pues la peticionante puede ser considerada esposa
en el derecho argentino para algunos efectos y no para otros, por ejemplo, sucesorios.
Actualmente el problema no se mira con criterios tan generales y rígidos, sino
considerando la vía que conduzca a la mejor solución en cada caso. No hay un
problema de cuestión previa, sino tantos como puedan suscitarse en el contexto de
los diferentes casos. La orientación material es innegable. Aquí presentamos los
siguientes enfoques metodológicos, considerando las preferencias materiales como
por ejemplo el favor filiationis y el favor matrimonii. Sobre la orientación material de la
norma de conflicto ver infra § VI, pág. 254.
2. Como interpretación de las normas de conflicto
El caso jusprivatista multinacional puede presentar cuestiones diversas pero
lógicamente vinculadas, de modo que una resulte condicionante de otra,
condicionada. Así, la validez de una adopción puede ser cuestión condicionante de
una pretensión hereditaria. Pueden presentarse varias cuestiones condicionantes. Así,
v.gr., una pretensión sucesoria puede depender de la validez de un matrimonio que
se invoca como título para fundar tal pretensión. A su vez, la validez de dicho
matrimonio puede depender de la validez de la disolución de un matrimonio anterior
de uno de los contrayentes del ulterior, que se invoca como título base de la
pretensión hereditaria (ver el caso "Jobke v. Neidig").
Se plantea, entonces, el problema de si el derecho elegido por la norma de conflicto
del juez para resolver la cuestión relativa al objeto de la pretensión en la demanda
(cuestión principal en virtud del criterio real) es también competente para resolver las
cuestiones previas o incidentales. ¿El legislador ha querido que el derecho elegido
para solucionar la cuestión principal absorba la solución de las
cuestiones incidentales?
Ante todo, hay que dar la palabra al autor de las normas de conflicto. Así, por
ejemplo, un contrato accesorio (v.gr., fianza) puede estar sometido al mismo derecho
que rige el principal (v.gr., préstamo); tales las reglas de los tratados de Derecho Civil
Internacional de Montevideo (1889, art. 36; 1940, art. 41). La norma de conflicto
puede elegir el derecho aplicable a la cuestión incidental. Cabría juzgar que "las
normas que imponen en el problema de la cuestión previa la doctrina de la
equivalencia o de la jerarquización son normas indirectas que indican las
normas indirectas pertinentes. Se trata de una norma indirecta de segundo grado"
(Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, nº 119). Empero, quizá resulte
más sencillo entender que la misma norma de conflicto elige el mismo derecho como
rector de todas las cuestiones.
Si las normas de conflicto callan respecto de las cuestiones incidentales, no se
debe aún dar por agotada la tarea interpretativa y pasar a integrarlagunas. Antes hay
que estudiar la interconexión sistemática de las normas de conflicto comprendidas, a
fin de descubrir la voluntad de su autor. Al parecer, cuando nuestro legislador manda
aplicar el derecho elegido en la norma de conflicto a una cuestión descripta en el tipo
legal, no quiere que ese derecho elegido sea aplicado también a otra cuestión
(incidental) descrita en el tipo legal de otra norma de conflicto, que elige otro derecho
aplicable. Consiguientemente, cabe afirmar que a falta de regulación especial de las
cuestiones conectadas, el legislador ha querido
resolverlas independientemente sometiéndolas a sus respectivos derechos elegidos
(lex causae) en los diversos tipos legales que ha construido. Bien se advierte que el
derecho elegido debe ser respetado tal cual es (uso jurídico extranjero) sólo en la
materia para la cual es elegido. Así, v.gr., el derecho del último domicilio del causante
es elegido para regir su herencia, pero no para regir la validez de una adopción en
que se funda una pretensión de herencia, regida por el derecho domiciliario del
adoptado (art. 32, ley 19.134). En realidad, se pregunta: ¿cómo resolvería el juez del
último domicilio del causante las cuestiones sucesorias tomando en cuenta la
probable sentencia del juez del domicilio del adoptado sobre la validez de la
adopción?
3. Como elaboración de la norma carente
Un delicado problema se plantea, en cambio, cuando sólo la cuestión principal
resulta regulada en un tipo legal, y no la previa sobre la cual calla el legislador (laguna
de norma de conflicto).
Veamos qué interesante es, en este orden de ideas, el famoso caso "Grimaldi,
Miguel A., suc.", sentenciado por la Cámara Civil 2ª de la Capital Federal el 22 de
diciembre de 1948 (v. L.L., 54-413 y sigs.). En 1943 falleció el causante, de
nacionalidad italiana, con último domicilio en Italia, habiendo adoptado en 1937 a
Concepción Di Paola Grimaldi, también domiciliada en Italia y nacional italiana, y
dejando en la Argentina un inmueble y una cuenta corriente. La controversia se
planteó entre la hija adoptiva y el Consejo Nacional de Educación. Prescindamos por
un instante de la metodología con que la Cámara y el juez resolvieron el caso.
Examinemos el asunto así. La cuestión principal relativa a la pretensión hereditaria de
la hija adoptiva debía ser regida por el derecho italiano del último domicilio del
causante (art. 3283, Cód. Civ. arg.). El juez italiano, muy probablemente, aplicaría el
derecho italiano a la herencia de un nacional italiano. En cuanto a la validez de la
adopción, la Cámara carecía por entonces de una norma de conflicto directamente
aplicable. Se presentaba, pues, el problema de colmar la laguna con el mismo art.
3283 o una norma análoga del D.I.Pr. argentino. En esta hipótesis, parece razonable
delegar en el derecho elegido para la cuestión principal la resolución de la previa, no
regulada en la norma de conflicto del juez. Ahora bien: la norma de conflicto sobre
adopción del juez cuya probable sentencia decidirá la cuestión principal debe regir la
previa. En este caso, al derecho civil italiano debería habérselo aplicado a la validez
de la adopción como elegido por el D.I.Pr. del derecho conectado para regir la
cuestión hereditaria. Por este camino se hubiese llegado al derecho civil italiano para
solucionar ambas cuestiones, lográndose así armonía internacional y
consistencia interna (ver, sobre posibles contradicciones entre estos dos criterios, M.
Wolff, ob. cit., págs. 198 y 199).
El art. 2595, inc. c del nuevo Código podría aplicarse al problema, aunque parece
haber sido redactado con la finalidad de rigor la adaptación y no la cuestión previa.
Aquel inc. c se refiere a adaptaciones. En el problema de la cuestión previa se
requiere, en principio, elegir y no adaptar un derecho aplicable. El nuevo Código debió
haber previsto y solucionado el problema de la cuestión previa.
Propongo aplicar independientemente a la previa y a la principal su derecho. Se da
la aplicación acumulativa de dos o más derechos. Surge una grave e inequitativa
solución final, debería acudirse a posteriori a una preferencia electiva o a una
adaptación material.
C) Puntos de conexión

1. Definición de los puntos de conexión


El "punto de conexión" es el concepto que en la consecuencia jurídica de la norma
de conflicto, elige y determina el derecho aplicable al supuesto contemplado en su tipo
legal. La expresión fue originariamente acuñada en lengua germana con la
palabra Anknüpfungspunkt. En Francia se habla de points de rattachement; en Italia,
de criteri di collegamento; en el mundo jurídico anglosajón, de point of contact, test
factor, localizer. El autor de la norma de conflicto ha de efectuar una elección justa del
derecho aplicable. No se trata, pues, de la elección del derecho más justo, sino de la
elección justa del derecho más próximo. La justicia atañe aquí a la elección, no a lo
elegido. Un derecho puede ser elegido justamente para resolver el caso, y resolverlo,
empero, injustamente. Esta decisiva cuestión ya viene planteada —según
Neumeyer, Die gemeinrechtliche Entwicklung des internationalen Privatund
Strafrechts bis Bartolus, II, págs. 66 y sigs.— por el magister Aldricus, al parecer, el
primero en discutir el asunto, al final del siglo XII. Aldrico preguntaba: Quaesitur si
homines de versarum provinciarum quae diversas habent consuetudines sub uno
lodenque indice litigan, utram earum (...) iudex sequi debiat. El juez debería aplicar el
mejor derecho. Debet enim iudicare secundum quod melius ei visum fuerit. Es difícil
determinar si Aldrico aludía al derecho de contenido más justo o al derecho que
tuviese la conexión más estrecha con el caso (cfr. Gutzwiller, "Le développement
historique du droit international privé", en Recueil des Cours, t. 29, 1929-IV, págs. 14 y
sigs.). Aquí está la cuestión medular de la teoría del punto de conexión: con qué
criterios se debe elegir el derecho aplicable.
En rigor, no se puede adoptar criterios absolutos. No cabe apelar puramente al
"derecho más justo". Ni cabe tampoco elegir el "derecho más próximo" sin
hesitaciones sobre la justicia del derecho elegido. La cláusula de orden público lo
demuestra. La moderna doctrina que propone aplicar the better law tiene ya su
antecedente en Aldrico (cfr. Juenger, "Choice of law in interstate torts", 118,
en University of Pennsylvania Law Rev., 202, 220-235 (1969); íd., "Zum Wandel
des internationalen Privatrechts", en Schriften der Juristischen Studiengesellschaft.
Karlsruhe, nº 113 (1974), con crítica de Kegel (ps. 35/44).
En cambio, el proceso de selección del derecho aplicable, en la doctrina
más influyente, se encauza por elecciones flexibles mediante catálogos de
"preferencias" u otros connecting factors no basados en razones territoriales. Así,
Cavers (The choice of law process, 1965) puede ser considerado el adalid de las
preferencias flexibles. La referencia a la most significant relationship del
nuevo Restatemet norteamericano es prueba evidente de tales conexiones flexibles.
Ahora bien: la indeterminación de los puntos de contacto conduce a plantear el más
importante interrogante de nuestra materia: el que Willes Reese ha caracterizado
como la cuestión principal del D.I.Pr. contemporáneo, que es la de saber si debemos
(y podemos) tener reglas (cfr. "Choice of law: 'Rules or approach'", 57, Corn. L. Rev.,
315, 1972).
Se echa de ver, entonces, una disputada cuestión, que trasciende el marco de la
ciencia del D.I.Pr. y atañe a la filosofía del derecho: la flexibilidad de los criterios
generales rectores de las situaciones típicas, a fin de rectificarlos en los casos
atípicos. Bien es verdad que los antiguos ya rectamente sabían que "los deberes
propios de la virtud de la justicia son en máximo grado independientes del cambio de
situaciones" (Santo Tomás, S. Th., II-II, 58, 10; II-II, 61, 2 ad. 1) y, por tanto, "la
realización de esta virtud es más susceptible que ninguna otra de ser determinada de
una vez para siempre" (S. Th., I-II, 64, 2). Pero ello debe ser entendido en el contexto
de un mundo en el cual los casos jusprivatistas multinacionales nos enfrentan con
relativa frecuencia a lo atípico, a situaciones inéditas en el comercio internacional, que
requieren soluciones "típicamente atípicas". Se ha de buscar, pues, una armonía
razonable entre el rigor de la medida, sin la cual no hay derecho, y su "relajamiento
necesario para que impere la equidad, sin la cual el 'derecho' es sólo apariencia,
porque ha perdido su fundamento de justicia". También los antiguos sabían que en
ciertos casos es malo seguir la ley constituida. Mas es bueno, dejando a un lado las
palabras de la ley, seguir lo que piden la razón de justicia y la utilidad común. Y a esto
se ordena la equidad (Santo Tomás, Comentario a la Ética a Nicómaco, 1085). Sobre
el antagonismo entre seguridad jurídica y justicia en el D.I.Pr. de contratos, cfr. Frank
Vischer, Recueil des Cours, t. 142 (1974-II), págs. 3 y sigs.
No es adecuado renunciar al hallazgo y establecimiento de puntos de conexión
razonablemente precisos. Lo contrario exigiría siempre la precisión judicial. Pero el
derecho aspira a regular las controversias con criterios preventivos, orientadores para
las partes, de modo que éstas puedan lograr la autocomposición de sus intereses
adecuada al derecho preestablecido. No formular con algún rigor criterios de conexión
sería sumir a las partes en el riesgo de la incertidumbre sobre sus derechos
subjetivos, con grave peligro para la defensa de tales facultades, que vendrían a
quedar indeterminadas hasta que la cosa juzgada las definiera, no ya
declarativamente, sino más bien constitutivamente. No creo que el
comercio internacional pueda soportar esta imprevisibilidad sistemática.
En otro orden de ideas, cabe preguntar ahora qué derecho definirá los puntos de
conexión de la norma de conflicto. Hay que oír primero al autor de la norma. Si él
mismo ha definido el concepto jurídico del punto de conexión con miras,
especialmente, a la interpretación de la norma de conflicto, tal calificación autónoma
prevalece indudablemente (arts. 6º a 9º, Tratado de Der. Civ. de 1889, sobre
calificación de domicilio comercial; art. 34, Trat. Der. Civ. 1889; art. 38, Trat. Der. Civ.
1940, y arts. 1212 y 1213, Cód. Civ., sobre lugar de cumplimiento de los contratos y
art. 2652, segunda parte del nuevo Código que en algunas normas establece
calificaciones específicas de los puntos de conexión que entonces no se difieren por
la lex fori general).
A falta de calificación especial de los puntos de conexión, se debe acudir a los
conceptos que proporciona la lex fori.
2. Determinación temporal de los puntos de conexión
(conflicto móvil)
Las situaciones vitales, por su misma historicidad, son dinámicas, mudables. Y esta
variabilidad de las situaciones acaece tanto en sus mutaciones temporales como en
sus movimientos espaciales. Esto es lo que explica los movimientos migratorios, que
en las situaciones jurídicas se producen por su trascurso de unos sistemas jurídicos a
otros.
Una situación jurídica constituida ciertamente bajo un sistema jurídico Aemigra al
sistema B. Es el caso de la internacionalización de una situación jurídica
originariamente nacional.
Otra situación jurídicamente problemática, originariamente constituida en conexidad
con los sistemas A, B y C, puede mudar la conexión de B a X, o de B y C hacia X y Z,
o de A, B y C hacia X, Y y Z. Las variaciones pueden ser múltiples. Son supuestos de
situaciones jurídicas internacionales nómades.
Aquí está, según nuestro enfoque, el lugar sistemático en que se ha de ubicar el
tratamiento de los conflictos móviles en D.I.Pr., o el llamado, igualmente, problema del
"cambio de estatuto". Pero observamos que en la situación jurídica ha de acontecer
un mudamiento tal que sea capaz de variar su conexidad con un sistema jurídico. Se
trata, precisamente, de la mutación del elemento de la situación fáctica problemática
subyacente al punto de conexión de la norma de conflicto.
Esta necesidad de que se trate del elemento subyacente al punto de contacto de la
norma de colisión pone de relieve otro requisito de aquel elemento: debe ser
constituido y determinado. Un hecho ilícito puede cometérselo continuadamente en
lugares sometidos a diferentes sistemas jurídicos. Pero el punto de conexión no se
referirá a ese "estado de comisión continuado", sino al lugar de comisión o
perpetración. Habrá que precisar, pues, cuál es este lugar. Y sólo entonces tendremos
fijado el elemento de la situación requerido en el punto de conexión.
Otras veces, el propio concepto jurídico localizador hace referencia a un estado de
la situación fáctica, eligiéndolo como elemento de conexión. Sean ejemplos la
nacionalidad o el domicilio. El concepto jurídico localizador (punto de conexión) de la
norma de conflicto capta de modo lógico-neutral el elemento escogido de la situación
fáctica. Que este elemento, a su vez, tenga cualidad normativa o fáctica es otra
cuestión. Pero la elección de dicho elemento en el punto de conexión pertenece
al autor de la norma. Este autor suele dejar librada la precisión del punto de contacto
a otra voluntad integradora.
Ahora bien: aquel elemento constituido de la situación fáctica puede ser, en el
orden temporal, instantáneo o continuado. Son instantáneos los que se agotan en el
tiempo con su acontecer mismo, como el "lugar de celebración", el "lugar de
cumplimiento", el "lugar de perpetración". Éstos no originan conflictos móviles en
el D.I.Pr.
Entre los elementos constituidos continuados se puede distinguir elementos
permanentes y variables. Son permanentes los que se mantienen constantes, como la
"situación de un inmueble" o la "situación de muebles inmóviles", o sea, muebles de
situación permanente. Sólo un cambio de soberanía podría afectar esta permanencia.
Son variables los elementos de la situación fáctica que habiéndose constituido bajo
un sistema jurídico (A), pueden abandonar aquella localización espacial y constituirla
bajo otro sistema (B), y de éste mudar a otros nuevos (C y... X), o retornar a los
anteriores (C, B) hasta el primitivo (A). He aquí la nacionalidad, el domicilio, la
residencia, la situación de "muebles móviles", sean estos muebles de exportación o
de uso personal. Estos elementos continuados variables son proclives a suscitar los
llamados "conflictos móviles".
Lo característico de estos conflictos espaciales radica en su pertinaz resistencia a
resolverse con una primera localización. De modo que al intentar la solución del
conflicto, conectándolo al elemento de la situación fáctica ya variado en el espacio, el
conflicto se muestra rebelde porque aún persiste la indeterminación espacial. En rigor,
no es móvil el conflicto, sino el elemento de la situación fáctica captado en el punto de
conexión. El conflicto es subsistente o ulterior.
El desplazamiento del elemento de conexión por lugares sometidos a diferentes
sistemas jurídicos origina una nueva indeterminación en el espacio de la situación
fáctica que así queda desprovista de una consecuencia jurídica precisa. Se trata,
entonces, de volver a localizar la situación. Pero, y he aquí otro rasgo típico del
conflicto subsistente, se buscará una nueva localización mediante el mismo elemento
desplazado, sin recurrir a otro elemento de la situación.
La nueva localización espacial es alcanzada determinando un momento preciso en
el curso del desplazamiento. Esta precisión temporal no modifica para nada la
naturaleza del conflicto subsistente en el espacio, que no se transforma en un
conflicto en el tiempo.
Observamos, además, otra distinción. Hay que discernir el problema del cambio o
desplazamiento del elemento localizador de la cuestión de su aniquilamiento
o extinción. El primer problema puede ser resuelto por determinación temporal o por
una conexión no acumulativa condicional subsidiaria. Al segundo sólo puede
dirimírselo por esta última. Si se califica el "domicilio conyugal" como el lugar donde
los cónyuges "viven de consuno" (Tratado de Der. Civ. Intern. de Montevideo de 1940,
art. 8º), acaece su extinción al liquidarse la efectiva "convivencia". En este caso rige la
conexión subsidiaria "domicilio del marido" (art. 8º). Pero, en ciertos supuestos
(abandono de la mujer por el marido, v.gr.), la determinación temporal se hace en el
mismo momento en que se extingue el domicilio conyugal, o sea, manteniendo
ultraactivamente dicho domicilio la mujer abandonada aunque falte convivencia. Las
normas de jurisdicción internacional de Montevideo en materia de efectos personales
del matrimonio, ante la extinción del domicilio conyugal como convivencia, eligen
como conexión el mismo domicilio en el momento de su propia extinción: "último
domicilio conyugal" (art. 59). En el D.I.Pr. interno argentino, la Corte Suprema de la
Nación, previa calificación integrada del concepto normativo de domicilio conyugal, lo
determinó al efecto de hallar el contacto jurisdiccional internacional en el lugar de
la últimaefectiva convivencia de los cónyuges, en el famoso caso "Vlasov" (sentencia
del 25/III/1960, en L.L., 98-287, comentario de Goldschmidt).
Se debe deslindar de los supuestos anteriores la aplicación de una conexión
subsidiaria por una "referencia media" (cfr., sobre la construcción de las
normas indirectas con puntos de conexión subsidiarios según la "teoría del
desistimiento", Werner Goldschmidt, Sistema y filosofía, cit., t. I, pág. 353). En todas
estas hipótesis resulta el fracaso de la conexión originaria. Pero mientras en aquellos
casos la causa del fracaso finca en un desplazamiento o extinción del elemento
localizador, en éste la razón del malogro estriba en el "desistimiento", que
un D.I.Pr. extranjero hace de la aplicación de su derecho material, frustrando así,
según la teoría de la referencia media, la conexión original.
Queda configurado, de tal manera, el problema del conflicto ulterior o meta-
conflicto originado en la movilidad del elemento localizador de la situación fáctica
captado en el punto de conexión de la norma de conflicto. El hallazgo de los criterios
de solución del meta-conflicto debe remitirse a una investigación axiológica.
El interrogante es: ¿en qué momento sería justo contemplar el elemento localizador
móvil? En otras palabras: ¿cuál es el "tiempo crítico" de la conexión en la norma de
conflicto?
Así planteado el problema, queda eliminada como criterio de solución "la
metodología de los derechos adquiridos" (cfr. François Rigaux, "Le conflit mobile en
droit international privé", Recueil des Cours, t. 117, (1966-I), 329-444, nº 42, y la
doctrina citada en notas 21 a 23; sobre la relación entre la doctrina de los vested
rights y las teorías italianas de la "recepción" del derecho extranjero, cfr. Henri
Batiffol, Droit international privé, cit., t. 1. números 326 y 327).
Se trata, nuevamente, de hacer gravitar la situación fáctica, cuyo primer elemento
localizador se ha desplazado, a través de varios sistemas jurídicos, hacia el sistema
más razonablemente conexo a ella.
La situación fáctica problemática captada por el tipo legal suele presentar un hecho
jurídico determinante, esencial. Ese hecho tiene una suerte de fuerza rectora de la
situación fáctica. Es el hecho jurídico que causa la constitución, modificación
o extinción de la situación descripta en el tipo.
Ahora bien: aquel hecho goza de una doble localización, en el espacio y en el
tiempo.
Precisamente su localización temporal determinará el momento crítico en que se
habrá de apreciar el elemento móvil subyacente al punto de conexión.
El criterio de localización propuesto no constituye una norma de reparto —no es
éste el lugar para intentar delimitar la norma de reparto del principio de reparto o de
las llamadas "cláusulas generales" (cfr. Werner Goldschmidt, Introducción, cit., nº 289;
sobre la difícil separación conceptual, cfr. también Josef Esser, Principio y norma en la
elaboración jurisprudencial del derecho privado, Bosch, Barcelona, 1961, págs. 63 y
sigs., y 93 y sigs.; para un intento de esclarecimiento, cfr. nuestro estudio "Teoría de
la justicia", en D.J., periódico del 17 de marzo de 1972, nº 64, págs. 27 a 30)—. En
cambio, sólo funciona como criterio de valor orientando la precisión normativa en cada
caso.
En consecuencia, aquel criterio quedará excluido frente a una valoracióndel caso
concreto que suscite un deber ser ideal aplicado personal (en el juez) de separarse
del criterio de orientación.
Esta valoración decide la elección del sistema jurídico que en justicia debe dar la
solución del caso. De ahí que la valoración persiga
una justiciaindirecta (Internationalprivatrechtliche Gerechtigkeit, Kegel).
Ahora bien: todo el problema finca en saber si la norma general de conflicto ha de
contener en su consecuencia jurídica la referencia al momento localizador en caso
afirmativo, si habrá que formular una norma general para todos los supuestos de
conflictos ulteriores, o si cada norma de conflicto especial (sobre cada género de
casos) localizará su tiempo crítico.
Ambas cuestiones deben ser negadas. Sólo le es dable al legislador orientar al juez
mediante un criterio de valoración que pueda ser excepcionado por valorizaciones
concretas. El D.I.Pr. positivo suele ofrecer, no obstante, normas de conflicto
especiales con puntos de conexión temporalmente localizados.
Tomemos ahora, como punto de partida, una norma de conflicto cuyo punto de
conexión carezca de localización temporal.
El problema consiste en: si se trata de fijar el sentido de la norma (interpretación), si
se requiere colmar una laguna de la ley (integración) o si hay que precisar la voluntad
deliberadamente incompleta del autor de la norma (determinación). La respuesta es:
urge determinar con precisión el momento decisivo del elemento localizador en el
punto de conexión de la norma de conflicto incompleta.
La solución del "conflicto móvil" por interpretación de la norma de conflicto (Frederic
C. Savigny, Traité de droit romain, trad. Ch. Guénoux, Fermin Didot Frères, Paris,
1851, t. VIII, § 383, pág. 364; E. Bartin, ob. cit., t. I, § 78, pág. 195, nota 1; P.
Arminjon, ob. cit., I, nº 155; H. Lewald, ob. cit., págs. 94 y 95; W. Wengler, "Skizzen
zur Lehre vom Statutenswechsel", en Rabels Zeitschrift für ausländisches
und internationales Privatrecht (1958), 538, 541, 561, 569; íd., "The general principles
of private international law", en A.D.I. Recueil des Cours, (1961-III), t. 104, págs. 419 y
sigs.; F.A. Mann, "The time element in the conflict of laws", en British Yearbook of
International Law, t. 31, 1954, págs. 222 a 224 y 246; J.K. Grodecki, "Conflict of laws
in time", en B.Y.I.L., 1959, t. 35, pág. 59; J.H.C. Morris, "The time factor in the conflict
of laws", en International and Comparative Law Quarterly, 1966, pág. 426; J.G. Castel,
"Comments: Conflicts of laws in space and in time, conflict mobile...", en Canadian Bar
Review (Toronto), págs. 608 y 609; A. Tommasi di Vignano, Lex fori e diritto
straniero (Padua, 1964), pág. 161, nota 361; A.C.J. Mulder, "International Privatrech
en over gangsrecht", en Weekblad voor Privatrecht, Notaris ambt en Registratie,
1929, págs. 1 a 3; M.K. Fahmy, "Le conflit mobile de lois en droit international privé
français", tesis de doctorado presentada y sostenida en la Facultad de Derecho de
París, el 11 de julio de 1951, bajo la presidencia del profesor Niboyet (dactilografiada),
esp. números 169 y sigs.; P. Graulich, Principes de droit international privé, conflits de
lois, conflits de juridictions, Dalloz, Paris, 1961, nº 176; C. Gavalda, Les conflits dans
le temps en droit international privé, Sirey, 1955; F. Rigaux, Le conflit mobile, ob. cit.,
nº 46), la solución, reiteramos, supone que se ha de investigar la auténtica voluntad
del autor de la norma. Pero esa tarea, en nuestro caso, sería insuficiente, ya que la
voluntad del autor de la norma ha sido dejar deliberadamente la determinación del
momento crítico al juez.
Es claro que cabrá objetar, contra esta posición, que supone ya resuelto lo
que intenta demostrar: la auténtica voluntad del autor de la norma. Pero en el fondo
no es así, pues la interpretación, siempre imprescindible, es la que nos revela que
el autor, o bien no pensó el problema (laguna), o quiso remitirnos a la determinación
del juez.
La carencia o ausencia de norma alguna en el ordenamiento
jusprivatista internacional configura estrictamente una laguna de la ley.
En nuestro caso contamos con una norma; sólo que se trata de una
norma incompleta. En estos supuestos de normas incompletas se ha visto el problema
de "lagunas en sentido propio", o se ha hablado de "laguna de la norma". Pero
generalmente se entiende por laguna la que fue llamada "laguna impropia", o también
"laguna de la ley" y, más modernamente, "laguna de regulación".
Es posible que a veces, a pesar de contar con una norma determinada, nos
hallemos frente a una laguna axiológica por oposición a la laguna histórica (carencia
de norma). Se abre una laguna axiológica si la norma conculca la justicia. En este
caso, una norma es "esperada" para corregir un "defecto", de la ley. Será posible que
el juez se halle frente a este tipo de laguna cuando la regulación del conflicto "móvil"
venga predeterminada en normas generales.
Observo que las distinciones categoriales expuestas no sólo cumplen una función
gnoseológica en este estudio. Tienen, además, un fin de coordinación de las
funciones legislativa (normación general) y judicial (normación individual).
La precisión judicial determina el vacío querido por el legislador, lo completa y
colma. En esto tiene ligamen estrecho con las "lagunas de la norma", en cuanto que
en ellas también el juez debe colmar el vacío. Pero aquí se trata de una carencia no
querida por el legislador.
En el supuesto de determinación por precisión judicial no es dable esperar una
reacción normativa general del legislador. En cambio, siempre cabe aguardar una
norma general legislativa cuando nos enfrentamos con "lagunas de la norma" no
queridas.
A falta de una precisión temporal del punto de conexión de la norma de conflicto, se
sigue una facultad de determinación del juez atribuida a él por la propia abstención
legal.
El legislador puede darle al juez, sin embargo, ciertos criterios de precisión. Así, se
podrá preceptuar: "El tiempo de la conexión se determinará observando el momento
de aparición del hecho jurídico que causare la constitución, modificación o extinción
de la situación captada en el tipo. El juez podrá apartarse de este criterio cuando
conduzca a un resultado irrazonable".
Frente a una norma indirecta cuyo punto de conexión se hallare predeterminado
legislativamente y que ante un caso concreto condujese a una injusticia, sería dable
esperar dos soluciones. La primera, de sujeción estricta a la norma general; otra,
de integración axiológica judicial, por elaboración de una norma individual justa.
Si las valoraciones concretas descriptas en normas individuales se generalizaran
por ejemplaridad, cabría esperar la sanción de una nueva norma legislativa ajustada a
la ejemplarización judicial. También sería de esperar una derogación de la norma
general y la sanción de una norma de delegación de precisión.
D) Derecho extranjero

1. Definición del derecho extranjero


El derecho de un país extranjero es lo que probablemente sus jueces dirían que es.
Tomando como precedente el caso "Collier c. Rivaz" (1841), 2 Curt. 855, los
tribunales ingleses desarrollaron, desde 1926, una construcción que adecuadamente
fue llamada por Cheshire la foreign court theory. Herbert Jenner decía, en tal caso: the
court sitting here decides from the persons skilled in that (Belgian) law, and decides as
it would if sitting in Belgium (cfr. crítica en "Cheshire-North", Private international law,
9ª ed., 1974, págs. 62 y sigs.).
De modo que el juez nacional debe fallar "como lo haría" el juez del país cuyo
derecho resulta aplicable. En 1935, Werner Goldschmidt formuló su célebre teoría del
uso jurídico en su fundamental tesis "La consecuencia jurídica de la norma del
derecho internacional privado". Últimamente, decía Goldschmidt: "Si se declara
aplicable a una controversia un derecho extranjero, hay que darle el mismo
tratamiento de fondo que con el máximo grado de probabilidad le daría el juez del país
cuyo derecho ha sido declarado aplicable; como punto de referencia, es preciso tomar
al juez ante quien la controversia podría haberse radicado si realmente se hubiese
planteado en aquel país" (Derecho internacional privado, 4ª ed., 1982, nº 142). Esta
concepción, proyectada sobre el funcionamiento integral de la norma de conflicto,
conduce a decisivas consecuencias.
Actualmente, el profesor Wilhelm Wengler considera que aplicar un derecho X es,
con relación a una situación particular, dictar la disposición judicial que hubiese
adoptado el juez del país X si éste hubiese sido competente para entender en el caso
("Das Burgerliche Gesetzbuch mit Besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung
des Reichgerichts und des Bundesgerechtshofes Kommentar hrsg. von Mitgliedern
des Bundesgerichtshofes" 12.VI: Internationales Privatrecht, bearb. von Wilhelm
Wengler (auch als Sonderausgabe), 1 und 2 Teilbd., Berlin und New York, 1981,
I, págs. 40, 100, 183). Es de destacar la sugerente idea de Wengler al presentar la
aplicación de reglas de conducta extranjeras en un proceso civil como forma de
asistencia judicial internacional prestada al Estado extranjero —
Anwedung ausländischer Verhaltensnormen im Zivilprozess als Gewährung von
"Rechtshilfe" aus fremde Staaten... (p. 40)— por el Estado del foro.
Cabe tener presente que el art. 2º de la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de D.I.Pr. dispone que "los jueces y autoridades de los Estados partes
estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del
Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar
y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada" (ver la Convención de
Montevideo de 1979). En cuanto a la prueba del derecho extranjero, ver el capítulo IX
de esta obra.

2. La probable y completa sentencia extranjera


En el aspecto del caso enfocado en el tipo legal de la norma de conflicto, la
remisión al derecho extranjero importa una referencia a la eventual decisión que
concreta y efectivamente tomaría el juez extranjero. La imitación de su probable
sentencia requiere tomar en cuenta todas las disposiciones que él tomaría. Así, el juez
argentino deberá considerar la constitucionalidad de una norma extranjera según lo
haría el juez foráneo. Debe seguir sus reglas interpretativas e integradoras. En suma:
debe concretar la proyección del sistema jurídico extranjero sobre el objeto de la
remisión, esto es, sobre el tipo legal sujeto al derecho extranjero.

3. Las normas de policía del D.I.Pr. extranjero


Consiguientemente, se habrá de tomar en cuenta, también, las normas de policía
que el juez extranjero aplicaría inmediatamente. Tales normas, en cuanto se refieren
al derecho interno del juez extranjero, excluyen toda posibilidad de "transmisión" a
otro derecho extranjero o de reenvío al nuestro. Funcionan análogamente a la "teoría
del desistimiento" (Von Bar, Westlake, Lerebours-Pigeonnière), según la cual, si
el D.I.Pr. extranjero conectado considera aplicable su propio derecho privado interno,
éste se aplica. He aquí la teoría de la referencia media según Goldschmidt (ob. cit., nº
137 y 144). Empero, aun no existiendo normas de policía del D.I.Pr. extranjero
conectado, cabe la referencia media si este derecho acepta la remisión.

4. Las normas materiales del D.I.Pr. extranjero


Si el juez foráneo dispone en su D.I.Pr. de una norma material que directamente
decide el aspecto del caso, hemos de tomar en consideración su probable
pronunciamiento basado en tal norma sustancial.
5. Las normas de conflicto del D.I.Pr. extranjero
A fin de imitar la probable decisión del juez extranjero, hemos de seguirlo a través
de todas las transmisiones o remisiones que haga en virtud de sus normas de
conflicto y de las normas de conflicto extranjeras que posiblemente tome en cuenta.
He aquí la referencia máxima o total. Pero siempre imitaremos los pasos del
juez extranjero para llegar con él a su resultado. No imitaremos a jueces de terceros
países, sino sólo al juez del país cuyo derecho indica como aplicable nuestra norma
de conflicto. Si éste sigue transmisiones o reenvíos, sólo a éste imitaremos.
Si las normas de conflicto del juez extranjero transmiten el caso a un tercer derecho
y ese juez sigue la transmisión, el juez argentino también lo hará. Así también con
transmisiones ulteriores que eventualmente siguiese el juez extranjero. Bien se
advierte que el juez extranjero aludido es el juez del país cuyo derecho declara
aplicable nuestra norma de conflicto. Si las normas de conflicto del
juez extranjero reenviaran el caso a la competencia del derecho argentino y aquél
juzgara el caso según el derecho privado argentino, el juez argentino aplicaría su
derecho privado como lo haría el extranjero. Si éste, mediante un doble reenvío,
probablemente concluyese aplicando su propio derecho privado, el juez argentino
aplicaría este derecho imitando siempre al juez extranjero. Cuando mediante el
reenvío se puede alcanzar la armonía de decisiones, su justificación se funda
directamente en el fin del D.I.Pr. La teoría del uso jurídico posibilita que el juez
argentino imite al juez extranjero y logre este fin. ¿Qué ocurre si el juez extranjero
(v.gr., el juez inglés) tiene iguales propósitos? El asunto no puede ser planteado en
abstracto. Siempre hay que partir de la controversia planteada en un país. Los jueces
del país donde efectivamente se suscita el caso son quienes tienen la última palabra
para imitar al extranjero. De modo que si el juez inglés, aplicando el D.I.Pr. argentino,
culminara aplicando el derecho privado inglés, el juez argentino debería aplicar el
derecho privado inglés. Cuando los dos jueces siguen igual método, el juez que
efectivamente debe resolver el caso debería hacerlo suponiendo que el
juez extranjero fallaría, en definitiva, según su derecho privado interno. Esta
suposición resulta bastante confirmada por la tendencia general de los jueces a
aplicar su propia lex civilis fori.
Por tanto, frente al problema del reenvío no cuadran posiciones lógicas inflexibles.
El juez de la efectiva decisión intentará hacer funcionar las normas de conflicto con
miras a la armonía de decisiones. Si tal armonía no resulta hacedera, la razón para
que el juez argentino tome en consideración las normas de conflicto extranjeras
estriba en la fidelidad a la probable decisión foránea. Empero, se ha de perseguir tal
armonización mediante el reenvío (cfr. Martin Wolff, Derecho internacional privado,
Barcelona, 1958, pág. 194).
El nuevo Código regula el reenvío en su art. 2596. Admite el reenvío de derecho
material argentino. En la elección del derecho aplicable se entiende la elección del
derecho material salvo disposición en contrario. No deja de ser una solución efectiva
pero chauvinista.
6. Las normas de derecho público extranjero
El juez extranjero seguramente aplicará sus normas de derecho público relativas al
caso. La inaplicabilidad del derecho público foráneo no es dogma ya (cfr. Pierre
Lalive, Sur l'application du droit public étranger, 1971, págs. 103 y sigs.; Johannes
Schulze, Das öffentliche Recht im Privatrecht, Frankfurt am Main, 1972, págs. 46-57;
Annie Toubiana, Le domaine de la loi du contrat en droit international privé
(contrats internationaux et dirigisme étatique), Paris, 1972, págs. 171-173). "El juez
debe aplicar la legislación económica del derecho propio del contrato" (Ole Lando,
"The EC Draft convention on the law applicable to contractual and non contractual
obligations", RabelsZ., 38 [1974], págs. 6 y sigs.). En cuanto tales normas de derecho
público del juez extranjero configurarán probablemente su decisión efectiva, debe
imitárselas en jurisdicción argentina.

7. Las normas sobre calificaciones del derecho extranjero


En tanto el juez extranjero muy probablemente aplicará las categorías, conceptos y
clasificaciones imperantes en su propio ordenamiento, la imitación de su sentencia
deberá estar fundada incluso en tales calificaciones, sean del D.I.Pr., del derecho
privado o de otra rama de su sistema, que resulten inmediatamente relacionadas con
el caso sujeto al derecho del juez extranjero.

E) Fraude a la ley

1. Como interpretación de los puntos de conexión


El legislador de la norma de conflicto ordinariamente describe en el punto de
conexión una situación objetiva y real, no artificialmente aparentada por las partes al
solo fin de conseguir la aplicación del derecho querido por ellas, escapando a la
imposición del derecho querido por el legislador. Cuando el legislador somete la
capacidad de una persona al derecho de su domicilio, no quiere ordenar la aplicación
del derecho del país en el cual dicha persona aparentemente constituye domicilio,
porque no quiere que su capacidad se gobierne por el derecho que él elige,
contrariando la elección del legislador y evadiendo con ello el derecho que el
legislador quiso aplicar. El fraude consiste en que se aparenta sometimiento a la
elección del legislador, cuando en realidad se hace elección por las partes del
derecho aplicable. Es claro que este fraude no cabe cuando el legislador permite
libremente a las partes elegir el derecho aplicable (cfr. sobre autonomía de la voluntad
en los contratos internacionales). Pero cuando el legislador elige, las partes no
pueden adulterar dicha elección mediante la creación artificial de los puntos de
conexión. Esto es tanto como desviarse realmente de la auténtica voluntad del
legislador so color de una aparente adecuación a las palabras de la norma de
conflicto. Si un argentino de dieciocho años constituye su domicilio en Italia y allí
adquiere la mayoría de edad, luego no puede volver a la República con diecinueve
años y alegar su mayoría en virtud del art. 139, Código Civil, si aquella "ida y vuelta"
aparece sólo motivada por la intención de obtener la mayoría antes de los veintiún
años, evadiendo así la ley argentina normalmente aplicable de no sobrevenir aquella
radicación fraudulenta en el extranjero.
Los puntos de conexión que el legislador no estableció como negocios jurídicos de
las partes no pueden ser manejados por ellas con el propósito de convertirlos en
elecciones del derecho aplicable realmente conseguidas. Muy agudamente,
Goldschmidt dice que el fraude a la ley aplicable consiste en que los fraudulentos
manejan la relación de causa y efecto que opera sobre el legislador como una relación
de fin y medio (ob. cit., nº 120). En realidad, se quiere sustituir el fin del legislador por
el fin de las partes, pero guardando la apariencia de seguir el fin del legislador.
Se trata de una infidelidad voluntaria de las partes a la voluntad real del legislador.
Aquéllas, que deberían ajustar sus conductas a lo que realmente ha querido ordenar
el legislador, deliberadamente quieren aparecer obedeciendo al legislador siguiendo
un mandato que éste nunca les ha dado en realidad. Se pone de manifiesto la
maniobra apenas se compara lo que el legislador entendió por punto de conexión
(interpretación subjetiva) y lo que las partes aparentaron hacer pasar por tal
(infidelidad al legislador). Éste es el punto más arduo de la teoría del fraude a la ley: la
prueba de la intención fraudulenta de las partes.

2. Como interpretación de las conductas de las partes


Desde luego, la evidencia de la intención fraudulenta tiene que ser extraída de la
conducta exterior de las partes. Goldschmidt caracteriza muy afortunadamente
dos indicios típicos de la intención fraudulenta (ob. cit., nº 120). Uno es la expansión
espacial de las conductas: las partes aparecen en un país extranjero —a veces tan
sólo representadas— donde no pueden justificar su actuación; otro es la contracción
temporal: las partes obran muy aceleradamente. El criterio general puede ser
establecido, a nuestro juicio, con la siguiente directiva: hay que destruir las
presunciones típicas de fraude suministrando razones objetivas que justifiquen las
conductas aparentemente extraordinarias. Pero observamos que la presunción legal
de buena fe de las partes (art. 16, Cód. Civ.), aun siendo una presunción relativa, se
mantiene firme mientras no advienen presunciones precisas, graves y concordantes
que lleven al juez a la certeza moral del fraude a la ley. La carga de la prueba del
fraude le incumbe a quien lo invoca. Sin aquella certidumbre sobre el fraude, no cabe
a los jueces fundarse en meras conjeturas o indicios escrupulosos, so pena de caer
en arbitrariedad. Ahora bien: como en toda decisión jurídica, hay que tener presente
que "la certeza que acompaña a la prudencia no puede ser tanta que exima de todo
cuidado" (cfr. Santo Tomás, S. Th., II-II, 47, 9 ad. 2). No cabe sino una probabilis
certitudo (S. Th., II-II, q. 70 ad. 2) sobre la conducta fraudulenta. Pero los jueces
tampoco deben dejarse influir por estados de "conciencia escrupulosa", convirtiéndose
en "cazadores de brujas". Ello sofocaría la protección del comercio internacional, pues
las partes se verían arbitrariamente sujetas a un derecho ajeno al previsto para regir
sus negocios internacionales. Lo expuesto vale especialmente en materias libradas al
derecho elegido y creado por las partes.
La intención de las partes persigue la evasión de las normas coactivas del derecho
normalmente competente, mediante la creación artificial de elementos extranjeros que
conducirían al juez a la aplicación de un derecho extranjero. He aquí el elemento
normativo que torna razonablemente probable el fraude si no concurren circunstancias
que al menos hagan incierta la finalidad fraudulenta.

3. El fraude a la ley en la elección del derecho aplicable y del


juez competente
Las partes pueden elegir el derecho aplicable a un contrato si éste reviste
carácter objetivamente internacional. No pueden crear artificialmente elementos
de extranjería para evadir las normas coactivas del derecho propio de un caso
absolutamente interno (reiner Inlandsfall). Otro tanto cabe afirmar respecto de las
prórrogas de jurisdicción internacional en casos absolutamente internos (cfr., sobre
elecciones abusivas de jurisdicción, H. Gaudemet-Tallon, La prorogation volontaire de
juridiction en droitinternational privé, nº 359 y sigs.).

4. Normas de policía y fraude a la ley


Al considerar las normas de policía se examinará su naturaleza excluyente de toda
eventual aplicación de derecho extranjero y de normas diversas creadas por la
voluntad de las partes. La finalidad de aquellas normas suele ser también la
prevención del fraude a la ley nacional. Veamos que el art. 7º de la ley 2393, de
matrimonio civil, declaraba aplicable a la disolubilidad de matrimonios celebrados en
la República exclusivamente la ley argentina. Las partes sólo podían intentar el fraude
a esta norma celebrando artificialmente el matrimonio en el extranjero, para evadir la
aplicación de la ley argentina a la futura y eventual disolución del vínculo. He aquí el
fraude a la expectativa contra el art. 7º (cfr. Goldschmidt, ob. cit., nº 126, 253, 254,
316). En cambio, no podía haber fraude retrospectivo al art. 7º. Aunque la autoridad
de Goldschmidt avala esta tesis (ob. cit., nº 126), los cónyuges que han celebrado
matrimonio en la Argentina ya no podían cometer fraude al art. 7º, que se
aplicaba inexorablemente, sin que resultara para nada relevante que ocurriesen a
domiciliarse o a crear apariencia de domicilio en el extranjero.
Sencillamente, porque en el art. 7º el domicilio no es punto de conexión decisivo del
derecho aplicable a la disolución de dicho matrimonio. Las partes no podían
siquiera intentar útilmente la creación artificial de un punto de conexión que el
legislador del art. 7º no contemplaba. Véase ahora el art. 160 del Código Civil.
Análogas reflexiones merece la norma de policía del art. 124 de la ley 19.550.
Si existe sede o exclusiva explotación en la Argentina, de nada les valdrá a las partes
constituir la sociedad comercial en el extranjero, pues en aquellas circunstancias de
conexión se aplica exclusivamente la ley argentina. Para evadirla deberían crear
ficticiamente la sede y una explotación en el extranjero.

5. Fraude a la ley extranjera


Hay que recordar la norma del art. 1208, Código Civil argentino, inspirada en la
doctrina de Story, según se puede apreciar en la nota de Vélez Sarsfield al artículo
citado. Empero, es de justicia reconocer a Pothier, Traité du contrat
d'assurances (1847), § 58, como primer censor de la práctica reinante que asignaba
eficacia a contratos contrarios a las leyes de otros países. Luego lo siguieron
muchos autores (cfr. muy detalladamente en Rabel., ob. cit., II, págs. 585 y sigs.).
Nuestra norma declaraba la ineficacia en la Argentina de los contratos celebrados en
la República para violar los derechos y las leyes de una nación extranjera. He aquí
una norma argentina fundada en un principio de validez universal. En rigor, su raíz
más profunda se halla en el mandatum novum de Jesucristo.
Observamos que nuestra norma es incondicional en un sentido. No
consideramos ineficaces los contratos contrarios al derecho extranjero a condición de
que en dicho país hagan lo propio con los contratos contrarios a nuestro derecho
(reciprocidad). Empero, juzgamos ineficaces en la Argentina los contratos contrarios a
un derecho extranjero con tal de que este derecho no conculque, a su vez, los
principios del orden público argentino.

6. Sanción del fraude a la ley


La inexistencia del fraude a la ley es condición de aplicabilidad del
derecho extranjero conectado por la norma de conflicto. De ahí que Goldschmidt
considere el fraude a la ley como la característica negativa del tipo legal de la norma
de conflicto. Si ella no se configura, la consecuencia de la norma de conflicto se opera
normalmente; si se presenta, paraliza la consecuencia jurídica.
El fraude a la ley provoca la ineficacia de las consecuencias fraudulentas
perseguidas por las partes. Sólo a ellas alcanza. En definitiva, acreditado el fraude a
la ley, se sanciona la evasión mediante la sumisión del acto a su derecho propio. Las
partes quisieron sujetar el acto, normalmente regido por el derecho X, a otro derecho
Y. El legislador reacciona sancionando con la ineficacia la pretendida sumisión
fraudulenta de las partes. El acto o hecho instrumental del fraude debe caer también.
Así, la nacionalidad obtenida con fines fraudulentos carece de validez. Igualmente
acaece con otros puntos de contacto artificiales. Son irreales; luego, debe juzgárselos
no ocurridos.
El art. 2598 del nuevo Código regula el fraude a la ley. Lo que se desconoce son
los actos o conductas fraudulentas. Los hechos no pueden desconocerse ni dejar de
ser tenidos en cuenta como dice el texto del art. 2598. Los hechos son "testarudos"
(Durkheim). Si se prueban pueden demostrar fraude. Antes que igualarlos habrá que
tenerlos en cuenta, precisamente al revés del texto que lo dice.

F) Orden público

1. Como cláusula de reserva en la norma de conflicto

a) El "espíritu de la legislación"
La imitación del uso jurídico extranjero conectado por la norma de conflicto
argentina no es incondicional. Los jueces argentinos lo imitan a condición de que
respete el "espíritu de la legislación" de nuestro país (art. 14, inc. 2º, Cód. Civ. y ahora
art. 2600 del nuevo Código). Los principios del derecho argentino actúan como
"cláusula de reserva" frente a las soluciones del derecho extranjero. Tal cláusula de
reserva (Zitelmann) hace excepción a la aplicación del derecho extranjero,
funcionando como característica negativa de la consecuencia jurídica de la norma de
conflicto (Goldschmidt). Ello significa que si se ofende tal cláusula, que sintetiza los
principios del derecho argentino, la proyectada imitación del uso jurídico foráneo no se
actualiza.

b) Elasticidad de los principios generales


La incompatibilidad con el "espíritu de la legislación" a que alude el art. 14, inc. 2º y
ahora el 2600 del nuevo Código, debe resultar de la lesión a principios
generales inferidos de normas positivas de la legislación. No basta la contradicción
con una norma o disposición particulares si no se contradice un principio. En algunos
casos es clara la distinción, pero en otros las dificultades son graves. La primera
dificultad proviene de la vaguedad de los principios generales, la cual produce
hesitaciones en los límites del principio. Así, v.gr., una prescripción
liberatoria algo más breve o más larga que la vigente en una norma argentina no
ataca el principio de prescriptibilidad. Pero la dificultad se presenta en la
determinación del quantum más breve o más largo conciliable con el principio. Una
sensible diferencia del plazo de la prescripción puede significar una finalidad distinta
de la prescripción, que atañe ya a su "esencia espiritual". Otro tanto acaece con el
principio sucesorio de la legítima respecto del quantum de sus porciones, aunque el
derecho comparado exhibe porciones razonables que no destruyen el principio
mismo.
Se decidió que un plazo de prescripción foráneo más largo que el legislado en la
Argentina no afecta nuestro principio (Cám. Civ., 5/XII/1903, Fallos, 161:361; Cám.
Civ. 1ª, 31/VII/1929, J.A., 30-415, y G.F., 82-197, y dictamen del fiscal de Cámara, Dr.
Mackinlay Zapiola; juez Dr. Arriola, 30/IX/1925, y fiscal de Cámara, Dr. Mackinlay
Zapiola, en J.A., 27-734, y G.F., 74-147; Cám. Com., 11/V/1940, J.A., 70-512, con
nota favorable de Hugo Repetto Salazar, "El conflicto de leyes en la prescripción
liberatoria de las obligaciones contractuales").

c) Obligaciones naturales
El testamento verbal del derecho foral catalán en que se han dispuesto varios
legados de cosas ciertas, y que habiendo sido otorgado en la Argentina, es adverado
sacramentalmente en Cataluña y protocolizado en forma pública, ¿contraría el orden
público argentino? Hay que desprender las respuestas del art. 515, inc. 3º del Código
Civil argentino. El derecho civil argentino, que repudia la forma testamentaria verbal,
califica, no obstante, como obligación natural la de pagar dichos legados. Ahora bien:
una obligación que el derecho civil argentino califica de natural no puede contrariar el
orden público argentino. Parece que podríamos afirmar genéricamente que
las cuestiones formales no ofenden nuestro orden público.
d) Incerteza sobre los principios
La ley inglesa que mantiene la patria potestad de la madre que contrae segundas
nupcias sobre los hijos del primer matrimonio, no obstante que entre nosotros, antes
de la sanción de la ley 11.357, se producía la pérdida de aquélla, conforme al art. 308,
Cód. Civ. arg., no fue juzgada contraria a nuestros principios de orden público (Cám.
Civ. 1ª La Plata, 17/IV/1918, J.A., 1-551, y nota de E.S. Zeballos).
En algunas materias el principio mismo no es claro. Así, se discute si la acción de
simulación de los actos jurídicos es o no prescriptible (cfr. Llambías, Tratado de
derecho civil. Parte general, t. II, nº 1816 y sigs., pág. 530).
A veces cabe dudar de si una norma positiva configura la expresión de un principio
relativo al "nuevo espíritu de la legislación". Así ocurría con nuestro art. 1277, Código
Civil.

e) Principios constitucionales
En cuanto a los principios declarados en la Constitución Nacional, pueden
resultar excluyentes de soluciones foráneas que los desvirtúen. Vemos así,
la influencia del principio de defensa en juicio sobre la distribución irrazonable de la
carga de la prueba (cfr. W. Goldschmidt, "Jurisdicción y carga de la prueba en
matrimonios internacionales", en E.D., 62-287 y 291). Sobre la jurisprudencia alemana
que somete el D.I.Pr. alemán y los derechos privados extranjeros en su aplicación
concreta a los derechos fundamentales de la Bundesverfassung, cfr. Erik
Jayme, Staatsverträge Zum I. Pr., 1975, págs. 7 y sigs. Además, ver, Titto
Ballarino, Costituzione e diritto internazionale privato, 1974; Alicia M. Perugini de Paz
y Geuse y Raúl A. Ramayo, "Constitución nacional, derecho extranjero y orden
público", L.L., 1978-D-925, Rui M.G. Moura Ramos, Direito internacional privado e
constituiçao, Coimbra, 1979. Si una aplicación de un derecho extranjero afectase un
principio constitucional argentino, infringiría la cláusula de reserva del D.I.Pr. argentino
(ver, sin embargo, las distinciones que hace Goldschmidt, "Derecho internacional
privado y Constitución nacional", en Estudios jusprivatistasinternacionales,
1969, págs. 271 y sigs.).
Cabe afirmar el principio del valor patrimonial de la cosa juzgada frente a una
ley extranjera que desconoce la cosa juzgada extranjera recreando un impedimento
dirimente para contraer matrimonio. Así lo resolvió la Dirección del Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas (v. E.D., 20/VIII/1970, res. director Bidart
Campos, nota Goldschmidt). Cfr. también, sobre el punto, nuestro trabajo "La doble
nacionalidad en derecho internacional privado", cit., nº 203.
f) Principios de derecho internacional público
¿Se puede afirmar que los principios de D.I. Público integran el orden público de los
Estados nacionales? He aquí la interesante y actualísima cuestión: una ley extranjera
que dispone la expropiación de bienes de particulares de un tercer país
sin indemnización, ¿puede ser rechazada como contraria al orden público de un país
distinto del país expropiado? El principio de enriquecimiento injusto se vería
lesionado. Este principio de D.I. Público integra el orden público de los Estados
nacionales. Vuelve a ser decisiva cuestión la graduabilidad del injusto
enriquecimiento. Sin embargo, aquí me refiero a principios generales comunes
al D.I. Público y al derecho interno.
En cuanto a principios específicos de D.I. Público, como la independencia de los
Estados o la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas,
es interesante saber si una violación de ellos contrariaría el orden público en el D.I.Pr.
de los Estados nacionales.

g) La "cláusula general"
Aquí entendemos por "cláusula general" lo opuesto a una configuración "casuística"
del supuesto de hecho. Se caracteriza por el alto grado de generalidad con que se
refiere a la realidad de los casos. Pero no es dable fijar una "media altura" de
generalidad.
Por "cláusula general" de orden público, aquí se entiende la "cláusula de reserva".
Esta cláusula radica en el inc. 2º del art. 14, Código Civil argentino: se ha de juzgar la
compatibilidad con "el espíritu de la legislación de este Código". Sin embargo, esta
cláusula podría ser todavía ampliada por referencia al inc. 1º del art. 14. Así: en el
espíritu de la legislación se incluyen también los principios de derecho público
argentino. La cláusula queda extendida al espíritu de la legislación argentina. De ser
así, la averiguación se extiende al espíritu de "toda legislación", incluso "la nueva
legislación". Sería interesante contar con una investigación jusfilosófica sobre lo
espiritual de la legislación. El primer problema radica en dar un sentido preciso al
concepto de "lo espiritual". Sería muy nutritivo poder aprovecharnos de las
concepciones sobre el espíritu de Hegel o Hartmann. Aunque sería también difícil
lograr validez general para esas pautas de interpretación.
Las transformaciones sociales, las modificaciones de las concepciones políticas,
morales y sociales que se van depositando lentamente en los puntos de la legislación,
rodean las normas y principios antiguos de tal modo que no cesan de incidir sobre
ellos hasta su absorción. Cfr. sobre estos tópicos los penetrantes estudios de
Guastavino, "Estado actual de la codificación del derecho civil, en homenaje a Vélez
Sarsfield", en L.L., 29/IX/1969; también Borda, "Vélez Sarsfield, legislador
político", ob. cit., y León, "Ideologías atribuidas al codificador", ob. cit.

h) Los conceptos indeterminados


El orden público puede estar directamente indicado en conceptos indeterminados
que requieren una determinación en virtud de valoraciones concretas para su
operatividad. Así, los conceptos jurídico-valorativos de "moral", "buenas costumbres",
"tolerancia de cultos", "mero privilegio"; los "contratos inmorales",
"reconocimiento injurioso para los derechos, intereses o conveniencias del Estado o
de sus habitantes" a que se refería el art. 1206, Código Civil argentino.
Todos estos conceptos graduables tienden a la flexibilidad en la valoración del uso
jurídico extranjero. Permiten una justa tendencia a la equidad, que aunque Kant tildó
de "divinidad muda", habla elocuentemente en lo concreto del caso. Así el art. 2600
del nuevo Código.

i) Las aplicaciones concretas del derecho extranjero al caso


Corresponde destacar especialmente que la crítica por los principios del derecho
argentino versa sólo sobre las aplicaciones concretas del derechoextranjero al caso
en cuestión. Por tanto, si bien las leyes extranjeras que toleran la poligamia, v.gr., no
pueden ser aplicadas en la Argentina para permitirle al marido ejercer en nuestro país
el derecho de corrección que aquellas leyes le confieren, los hijos nacidos de ese
matrimonio gozarían en la Argentina de la calidad de hijos legítimos, y la madre sería
amparada en su derecho de alimentos. Estas consecuencias no van contra nuestros
principios, aunque sí lo conculcarían actos que no fueran cumplidos en el país.

2. Como adaptación del derecho extranjero a los principios del


derecho argentino
Si una solución concreta del derecho extranjero competente lesionara algún
principio argentino, no cabría la inmediata sustitución del derecho extranjero por el
derecho privado argentino. Se ha de intentar una adaptación o conciliación del
derecho extranjero a nuestros principios. Tal adaptación resulta más valiosa que la
directa exclusión del derecho extranjero. Si, v.gr., un derecho extranjero considerase
imprescriptible un crédito, antes que acudir a las reglas argentinas de prescripción de
dicho crédito, sería atendible aplicar las normas de prescripción extranjeras del crédito
que mayor analogía presentaran con el que viene a decisión. En definitiva, habrá que
hallar una solución basada en el derecho extranjero competente que armonice con los
principios generales del derecho (ver Esser, Principio y norma en la elaboración
jurisprudencial del derecho privado, trad. Eduardo Valentí Fiol, Barcelona, 1961, esp.
sobre los principios universales como base de comparación funcional de
las instituciones del derecho privado, págs. 438 y sigs.).
Al menos, el orden público debe ser contemplado como un factor de coexistencia
de los sistemas jurídicos y, preservando sus elementos esenciales, deben
"investigarse las adaptaciones necesarias para hacerlos 'vivir juntos'" (Paul
Lagarde, Recherches sur l'ordre public en droitinternational privé, Paris,
1959, págs. 174 y 175, y 201 y sigs.; Batiffol-Lagarde, Droit international privé, t. 1,
1981, nº 364 y nota 364, 6).
Hoy hay que tener muy presentes las normas sobre derechos humanos (ver
"Ekmekjian c. Sotonch" precitado) y nuestro Derecho Penal Internacional, 3ª ed., 2
tomos, La Ley, 2013. Y las finalidades, ver Bucher, "H'ordre public it les but social dir
law de droit internacional privé", Recuell des tours, 239 (1993) 9-116.

G) Adaptación
El problema que se ha llamado por la doctrina de adaptación, se suscita a raíz del
funcionamiento de varias normas de conflicto concurrentemente aplicables. En esto se
parece al problema de la cuestión previa. Por ejemplo, si una norma de
conflicto indica como aplicable el derecho civil de un país al régimen de bienes del
matrimonio, esto es, a los efectos del matrimonio sobre la propiedad y otra norma de
conflicto señala como aplicable el derecho civil de otro país a la herencia; puede
ocurrir que un cónyuge supérstite sea beneficiado excesivamente por ambos
derechos que le atribuyen parte importante en el régimen matrimonial y en la herencia
del cónyuge causante. O puede ocurrir que ambos derechos lo
perjudiquen excluyéndolo totalmente del régimen matrimonial y de la herencia. Esto
puede sobrevenir porque ambos derechos civiles han armonizado interna y
materialmente el problema dando al cónyuge una posición equilibrada. Pero cuando
los derechos civiles se desintegran por la diversa aplicación de uno y otro a que
conducen las normas de conflicto, entonces se producen los resultados no previstos
por ninguno de los derechos civiles en cuestión. No es posible dejar funcionar así las
normas de conflicto. Una solución es hacer prevalecer una de las normas de
conflicto y someter todo el caso al derecho civil que ella indique. Otra solución
es adaptar materialmente la solución de derecho civil o material, por ejemplo, dando al
cónyuge el tratamiento hereditario que le correspondería si no recibiese nada en el
régimen matrimonial o viceversa. Éste sería un procedimiento de búsqueda de
solución material ad hoc. No contemplada en ninguno de los derechos civiles
originariamente, sino creada por una norma especial para el caso que haga equidad al
cónyuge supérstite.
La misma dificultad puede presentarse en otros asuntos por aplicación concurrente
de diversas normas de conflicto a distintos aspectos de un mismo caso. También aquí
la doctrina ha hecho gala de un refinamiento jurídico encomiable que habrá de tenerse
en cuenta llegado el caso (ver. G. Kegel, Internationales Privatrecht, 7ª ed., 1995,
München, págs. 259-269 y la bibliografía citada).
Para nosotros se trata de un problema de corrección equitativa de la aplicación de
normas de conflicto que concurren en someter un caso a diversos derechos
materiales discordantes.
Es encomiable el art. 2595, inc. c del nuevo Código.

§ V. El materialismo en el funcionamiento de la norma de


conflicto
Así como la función de la norma de conflicto se relaciona directamente a su fin o
propósito, el funcionamiento de la norma se relaciona con el procedimiento necesario
para alcanzar el fin. Ahora bien, el fin de la norma de conflicto es material. No se limita
a indicar el derecho aplicable. La aplicación de la norma de conflicto debe conducir a
la solución definitiva de la controversia. Y esta solución definitiva sólo puede ser, y en
realidad es, material, esto es, de derecho material o substancial, de derecho privado.
Es imprescindible comprender esta función para que el funcionamiento de la norma se
oriente hacia su función, su fin.
Así pues la primera tarea que consiste en la individualización de la norma de
conflicto aplicable dentro del sistema requiere definir el supuesto o tipo legal de la
norma. Hay que ver si un caso presenta una cuestión de capacidad, de forma,
matrimonial, sucesoria o atinente al régimen de bienes del matrimonio y así de
seguido. La calificación del caso puede influir decisivamente en su resultado material.
No puede hacerse, en realidad no se hace, cerrando los ojos al resultado. Explícita o
implícitamente se toma en cuenta. Cada vez con más explicitación. Una calificación
según la lex foridesvinculada de la preocupación por el resultado no es más
aconsejable que cualquier otro método de calificaciones.
Además, la calificación que define y delimita el caso no es ajena al problema de
la cuestión previa. Si una pretensión hereditaria depende de la validez de un
matrimonio, como cuestión previa se plantea si ambas cuestiones deben
tratarse independientemente para subsumirlas en las normas de conflicto del foro o si
ambas deben quedar comprendidas en el ámbito conceptual de alguna de las normas
en juego. Y así ver los resultados que las alternativas producirían. También se podría
dejar al derecho competente para regir alguna de ellas, sea la sucesoria sea la
matrimonial, determinar si las regulará conjuntamente o si las separará aplicando a
cada cuestión su norma de conflicto específica. Estamos ya en un campo relativo
al ámbito de referencia del ordenamiento competente. Supóngase que el derecho del
último domicilio del causante quiere regular la herencia pero regulando también sus
cuestiones previas condicionantes; v.gr. la validez del o de los matrimonios
que influirán en la pretensión hereditaria. Sería imprudente desconsiderar ciegamente
los resultados a que podrían conducir procedimientos técnicos tan variados. Los
tecnicismos lógicos no pueden independizarse de un discreto mirar a las
consecuencias materiales: quién hereda y cuánto. Las partes y sus consejeros
están interesados en estas cuestiones substanciales, aunque estos últimos también
han de interesarse en desarrollar maestría en aquellos tecnicismos conducentes.
El célebre problema del reenvío, tan plagado de cuestiones de intrincada
hermenéutica, no es puro asunto de lógica. La devolución al foro o la transmisión a un
tercer derecho u ordenamiento competente está muy estrechamente vinculada al
resultado material. Aquí la armonía internacional de las decisiones puede resultar un
valor más apetecible que el fraccionamiento. Pero mucho dependerá de la cuantía de
bienes relictos en cada jurisdicción. Una fortuna inmensa en un país puede ser
determinante para que la parte que está mejor situada frente a esos bienes pretenda
hacer valer su punto de vista. No es fácil predecir en abstracto si prevalecerán
consideraciones de armonía internacional de decisiones o un fraccionamiento o
ruptura de la unidad en favor del interés particular más fuerte. El expediente del
reenvío puede conducir a la aplicación de uno u otro derecho que podría en definitiva
elegirse por razones de equidad. No olvidemos que se habla de reenvío-equidad.
La adaptación de un derecho aplicable también está guiada frecuentemente por
consideraciones materiales (ver. art. 2595, inc. c del nuevo Código).
En cuanto al problema de la exclusión de un derecho extranjero, sea por fraude,
sea por razones de orden público, las consideraciones materiales son también
decisivas. Si se pretende hacer aplicar un derecho para evadir otro, esta evasión tiene
por finalidad lograr la aplicación de unas consecuencias materiales que normalmente,
es decir, sin el expediente fraudulento, no serían alcanzables.
La exclusión de un derecho extranjero por contrario al orden público también
presenta una problemática de conflicto axiológico material entre concepciones de
justicia material inconciliables. Si no es posible cierta conciliación o suavización de las
consecuencias prácticas que el derecho extranjero produciría en el foro, la solución
foránea tendrá que ceder. Los principios fundamentales de justicia de la lex fori son
los puntos finales de la técnica conflictualista. Son las cruces de la solución de los
casos multinacionales en el foro. Sea directamente cuando los jueces del foro tienen
jurisdicción en el caso, sea indirectamente cuando los jueces del foro son requeridos
para reconocer o ejecutar un decisión extranjera.
Ahora, si a esta altura se interpretara lo antes expuesto como una tendencia
puramente substancialista en el funcionamiento integral de la norma de conflicto se
equivocaría. Digo en cambio que tal tendencia hacia la consecución de resultados
materiales no puede desconsiderarse ni minimizarse.
Además, lo expuesto nada tiene que ver con otro fenómeno distinto, cual es la
problemática de la norma de conflicto materialmente orientada. Éste es otro asunto.
Lo aquí considerado es la problemática del substancialismo o materialismo en el
funcionamiento de la norma de conflicto, digamos neutra, no materialmente orientada
en su estructuración inicial.
Éste es simplemente un capítulo del consecuencialismo jurídico conocido en la
teoría general del derecho y practicado por los jueces en todo el mundo.
El art. 1º del nuevo Código viene precedido por una invariable jurisprudencia de la
Corte según la cual toda norma debe ser considerada según las normas y principios
constitucionales. Los tratados de derechos humanos son la Constitución misma.
Según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las leyes, y
las normas legales de D.I.Pr. han de considerarse comprendidas, deben
ser interpretadas considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico
y los principios y garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado
adecuado, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta
compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos,
302:1284). De modo que el funcionamiento de las normas de conflicto, que culmina
con su aplicación a los casos, no puede conducir a soluciones notoriamente injustas,
pues en el ejercicio de la función judicial no cabe prescindir de la preocupación por la
justicia (Fallos, 259:27).
La Corte también considera muy reiteradamente, que los jueces como "servidores
del derecho para la realización de la justicia" no pueden arribar a "consecuencias
concretas notoriamente disvaliosas" (Fallos, 302:1284).
Ver doctrina: María Susana Najurieta, "Fraude en el Derecho Internacional
Privado", R.D.C.O., nro. 4, pág. 305/321, noviembre de 1993; María Susana Najurieta,
"Orden público internacional y derechos fundamentales del niño", L.L., 1997-B-1436;
Raúl Alberto Ramayo, "La interpretación de los tratados internacionales y la
CSJN", E.D., 177-930/933; Raúl Alberto Ramayo, "Las normas directas e indirectas
del derecho internacional privado", E.D., 180-1315/1330.

Apéndice
Art. 2595.— Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta
aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces
del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y
probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser
establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se
suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en
vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el
sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de
que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica
o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser
armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos.
Art. 2596.— Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica
también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero
aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho interno
argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se
entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.
Art. 2597.— Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el derecho designado por una norma
de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de
hecho del caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese
derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya
aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente.
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.
Art. 2598.— Fraude a ley. Para la determinación del derecho aplicable en materias
que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o
actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas
de conflicto.
Art. 2599.— Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente
imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio
de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las
normas de conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus
disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden
reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados
que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.
Art. 2600.— Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben
ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales
de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino.
Capítulo V - La norma material

§ I. Estructura de la norma material


El tipo legal o supuesto de hecho de la norma material de D.I.Pr. enfoca un caso jusprivatista
multinacional —o un aspecto de él— y la consecuencia jurídica de dicha norma lo resuelve
mediante una disposición directa y substancial que establece las conductas de solución definitiva
de la controversia. No indica un derecho competente del cual, a su vez, tendría que desprenderse
la solución de fondo, tal como lo hace la norma de conflicto. Crea directamente dicha solución con
especial consideración de la multinacionalidad del supuesto.
Es el tipo legal de la norma material el que configura la multinacionalidad del caso con miras a
los elementos de extranjería estimados relevantes para aquella caracterización. No es dable
asignar criterios generales y absolutos para definir la multinacionalidad de los supuestos de
hechos. Se requiere una configuración convencional, legal o judicial de los casos jusprivatistas
multinacionales que serán sometidos a soluciones materiales.
A diferencia de lo que acontece con la norma de conflicto, que selecciona el elemento
de extranjería relevante en el punto de conexión de su consecuencia jurídica, para someter el caso
al derecho indicado por dicho elemento, en la norma material la selección de los elementos
de extranjería queda configurada en su tipo legal. Así, por ejemplo, la prescripción bienal del art.
855, inc. 2º, Código de Comercio argentino, sólo se aplicaba al supuesto especial de contratos de
transporte con expediciones destinadas a cualquier lugar "fuera de la República".
También eran materiales las normas de los arts. 138 y 139 del Código Civil argentino, por las
consecuencias sustanciales de mayoridad o emancipación que disponían. Vemos
que aun asignando a dichas normas la apariencia de normas de conflicto que eligen como
aplicable el derecho "más favorable" a la capacidad, tales normas en realidad deben ser
caracterizadas como materiales, porque el "criterio de elección" es material. El derecho aplicable
es elegido por su cualidad sustancial que favorece la capacidad. No se trata de una elección
neutral.
Viene muy a propósito la siguiente consideración de Batiffol: "Enfin, on trouve aussi, dans ces
conventions, des règles de conflits de lois particulières qui ont parfois, sur la durée de la protection
du droit d'auteur par exemple, donné application à la loi instituant la protection la plus longue, ce
qui, pour de bons interprètes, revient à poser une règle matérielle sous la forme d'une règle de
conflit; or le résultat se rencontre avec celui des instruments législatifs ou conventionnelles qui,
posant des règles de conflits de lois, donnent à certains d'entre elles une forme alternative qui
revient à une règle matérielle" (cfr. "L'état du droit international privé en France et dans l'Europe
continentale de l'Ouest" en Journal du Droit International, numéro du centenaire, pág. 30).
Entre las normas de conflicto con puntos de conexión alternativos a que alude Batiffol, se puede
citar el art. 3638 del Código Civil argentino y los arts. 2645 y 2646 del nuevo Código. He aquí
el favor testamenti.
Además, los puntos de conexión acumulativos de las normas de conflicto conducen a criterios
materiales prevalecientes; v.gr., la adopción sujeta acumulativamente los derechos domiciliarios de
adoptante y adoptado (art. 23, Trat. de D.C.I. Montevideo de 1940). La acumulación puede
juzgársela establecida con miras al favor minoris. Se impone la adaptación de los derechos,
cuando no "sean concordantes" (art. 23, cit.), a fin de posibilitar la adopción convencionalmente
válida.
Las consecuencias jurídicas de las normas materiales proyectan unas soluciones especialmente
adaptadas a la naturaleza multinacional de los casos enfocados en sus tipos legales. Esta
adecuación ajustada a los casos, de que gozan las soluciones materiales, las justifica como
fundadas en la naturaleza de las cosas.

§ II. Función de las normas materiales en el sistema del Derecho Internacional Privado

A) Función suplementaria
El autor propicia la construcción de un sistema de D.I.Pr. en el cual la normología conflictualista,
si bien goza de rango privilegiado, no ejerce el monopolio metodológico. Se ha de admitir,
en función suplementaria, las normas materiales. Dicha función suplementaria de tales normas ha
sido aprobada por muy prestigiosos catedráticos, a quienes se adhiere el autor en esta cuestión.
Aquéllos son Alfred E. von Overbeck, "Les règles de droit international privé matérial", Nederlands
Tijdschrift voor International Recht. Mélange offerts à R. D. Kollewijn et O. Offerhaus, 1962, nº 9,
págs. 362-379; Adolfo Miaja de la Muela, "Las normas materiales de derecho internacional
privado", en Revista Española de Derecho Internacional, 1963, vol. XVI, nº 3, págs. 425 y sigs.; W.
Wengler, Recueil des Cours, t. 104, 1961, págs. 451-459; G. Kegel, Recueil des Cours, t. 112,
1964-II, págs. 237-263, esp. pág. 251. La doctrina actual es amplísima, aunque no modifica la
antes citada.
Desde esta perspectiva, las normas materiales funcionan como normas
especiales, excepcionales, en el sistema de D.I.Pr.
En cambio, el autor no concibe esta metodología sustantivista como exclusiva y excluyente, en
modo absoluto, de las normas de conflicto. No sería razonable la exclusión del derecho
privado extranjero común, en materias en que el comercio internacional no ha generado aún
normas materiales uniformes (cfr. Kegel, Recueil des Cours, t. 112, (1964), págs. 237-263).

B) Función complementaria. La adaptación


Además del carácter suplementario ya señalado, se advierte también una función
complementaria de la norma material con relación a las normas de conflicto cuando los derechos
privados elegidos por éstas resultan inadaptados y se requiere armonizarlos materialmente, a fin
de asignar una solución equitativa al caso. He aquí el problema de la adaptación. Las normas
materiales creadas para corregir el funcionamiento riguroso de varias normas de conflicto
demuestran el carácter integrador que la norma material de adaptación
presenta, complementando las conflictuales.
Imaginemos el siguiente ejemplo. Supongamos que se debe aplicar el art. 1214 del Código Civil
argentino, y las obligaciones de las partes en un contrato internacional tienen que estar regidas,
"respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio". Ahora bien: al tratarse de un
contrato bilateral, con obligaciones conectadas recíprocamente de modo sinalagmático, la
consideración aislada de cada obligación resultaría irrazonable. Si una empresa alemana debe
entregar las partes accesorias de una máquina a un comprador argentino —dando por sentado
siempre la aplicabilidad del art. 1214, Código Civil argentino—, cabría someter la responsabilidad
del vendedor por vicios al Código Civil alemán, y, en cambio, al derecho argentino el problema de
la medida en que el comprador ha de responder por mora accipiendi (cfr., sobre soluciones
conflictuales o materiales al problema de la adaptación, Kegel, "Kommentar Zum
EGBGB", Kohlhammer, 1970, págs. 36-37, Vorbem, 74 a 78, al art. 7º).
Desde otra perspectiva, también se elabora una norma material de D.I.Pr. cuando al
ser excluida la aplicación de una norma extranjera por efecto de los principios de orden público del
juez argentino, éste, antes de aplicar irresistiblemente su lex fori, aplica una norma extranjera del
derecho conectado que resuelve, sin ofender nuestro orden público, un caso análogo al que hay
que decidir. Aquí, nuevamente, una norma material complementa el funcionamiento de la norma de
conflicto. Sin tal adaptación, el derecho extranjero competente debería ser sustituido por la lex fori.
Las normas materiales siguen el método de creación. El tipo legal de la norma material capta
lógicamente el caso jusprivatista multinacional. La consecuencia jurídica directamente proyecta la
solución material del caso, sin recurrir a la elección de un sistema jurídico justificado del cual
quepa, por vía indirecta, extraer la solución material. El fundamento axiológico de tal consecuencia
jurídica directa se base en las consideraciones de justicia que justifican el método de creación.
Desde luego, tanto el análisis como la comparación materiales constituyen tareas previas a la
creación de soluciones comunes. Cuando hay normas materiales reguladoras de un caso, no cabe
ya el recurso al método de elección. Empero, si en un conjunto de normas materiales un
problema carece de regulación por una norma material (laguna), se ha de retomar la vía de
elección de las normas de conflicto. Si una norma material brinda una solución incompleta del
caso, hay que volver a las normas de conflicto. Ver ahora el art. 2595, inc. c del nuevo Código.

C) Sustancialismo moderado
A pesar de que la coexistencia de normas materiales con normas de conflicto resulta
aceptada aun por los "sustantivistas moderados", como califica Kegel (en su curso "The crisis of
conflict of law", Recueil des Cours, t. 112, (1964), págs. 91-268) a Wengler, Von Overbeck, Miaja
de la Muela y a él mismo, Werner Goldschmidt (ya en la tercera edición de su Derechointernacional
privado, de 1977, que lleva el sugestivo subtítulo "Derecho de la tolerancia") excluye las normas
materiales del D.I.Pr. y las envía al derecho privado de extranjería, al derecho privado internacional
y al derecho público de extranjería. Mientras el D.I.Pr. se basa, según Goldschmidt, en el valor del
respeto positivo al derecho privado extranjero y en el método indirecto, el derecho privado y público
de extranjería persiguen, según Goldschmidt, "beneficiar el elemento patrio de manera directa".
¿Es verdad que las normas materiales persiguen "beneficiar el elemento patrio"? Parece, más
bien, que dichas normas crean una solución directa del caso jusprivatista multinacional, tratando de
respetar su particular naturalezainternacional de modo más adecuado y justo que mediante la
aplicación de cualquier derecho privado nacional relacionado con el caso. Así ocurría con los arts.
138 y 139 del código civil argentino, pues aunque se construía estos preceptos en la estructura de
norma de conflicto cuya consecuencia remita a la ley más favorable, esta elección estaba orientada
por un criterio de valoración sustancial: la favorabilidad. La solución directa de aquellas normas no
buscaban beneficiar meramente el elemento patrio, pues a quien ingresaba en la Argentina siendo
mayor o emancipado, se le respetaba la capacidad adquirida, y a quien reside habitualmente en el
país se lo beneficiacon la mayoría o emancipación del derecho argentino aunque siga
juzgándoselo menor en el domicilio de sus padres o defensores. La solución justa de difíciles
conflictos de leyes se logra mediante tales normas materiales.
Materiales son también las cláusulas FOB y CIF, entre otras, y no benefician al elemento patrio
sino, antes bien, persiguen soluciones especiales en compraventas internacionales. Lo mismo vale
para otras normas materiales del comercio internacional (v.gr., reglas de York-Amberes, entre otras
muchas) incorporadas a la jurisprudencia argentina.
El art. 855, inc. 2º, del Código de Comercio, en cuanto establecía un plazo de prescripción más
largo para las acciones derivadas del transporte internacional, favorecía el ejercicio de las
pretensiones de un negocio de mayores complejidades que los internos. Puede beneficiar
perfectamente a cualquiera de las partes radicadas en la Argentina o en el extranjero. No se ve
qué elemento patrio iría a beneficiar, si puede hacérselo valer contra una empresa de transporte
argentina por un cargador con sede en un país extranjero cuyo derecho contuviese plazo de
prescripción más breve. Mediante tal norma material, el legislador argentino persigue asignar al
problema una solución directa adecuada a la naturaleza internacional del contrato. Es cierto que no
distingue la procedencia política del caso, pero precisamente acontece que en algunos casos
totalmente multinacionales es más intensa la plurinacionalidad concurrente que la
pertenencia exclusiva a un país. En tales condiciones, las normas materiales proyectan
soluciones como si fueran uniformes a los derechos concurrentes. Bien es verdad que tales
soluciones no son realmente uniformes, pues no han sido acordadas por los países en cuestión.
Cabe afirmar, entonces, que las normas materiales de fuente nacional persiguen respetar más
la internacionalidad que la nacionalidad del caso. Sus soluciones pueden ser más justas que las
reinantes en los derechos privados aplicables a casos típicamente internos. Las normas de
conflicto solucionan materialmente los casos multinacionales como si fueran casos
absolutamente internos —alemanes, españoles, suizos, etcétera—. No respetan
la internacionalidad del caso, salvo cuando proceden a la adaptación de los derechos nacionales
para ajustarlos al caso internacional.
Ahora bien: las normas materiales aplicables a casos jusprivatistas multinacionales, en cuanto
sean unificadas por vía convencional o consuetudinaria y "superen la diversidad de lo nacional y
lo extranjero mediante la uniformidad", inspirándose en el "ansia de integrar los países de una
región o inclusive de toda la tierra" (Goldschmidt, prólogo a la edición citada de 1977), no merecen
tacha axiológica por "intolerancia con lo extranjero".
Comparemos el funcionamiento de las normas de conflicto con la elaboración de normas
materiales uniformes. El derecho extranjero conectado por las normas de conflicto es aplicado por
el juez nacional a condición de que sus soluciones respeten los principios generales del derecho
del juez.
Ahora bien: las normas materiales son unificadas sobre la base de principios comunes,
creándose soluciones detalladas uniformes expresivas de tales principios. No se advierte qué
disvalor puede atribuírsele a la aplicación de un derecho uniforme, respetuoso de los principios
nacionales comunes, cuando se juzga válida la aplicación de un derecho nacional extranjero
igualmente tolerable.
Las normas materiales uniformes garantizan valores esenciales del D.I.Pr.: las necesidades del
comercio internacional, la armonía internacional de decisiones, los fines de los derechos
nacionales y las expectativas de las partes. No cabe reducir la axiología del D.I.Pr. al "respeto
positivo del derecho privado extranjero" (Goldschmidt). Mediante aquellos objetivos también se
alcanza primordialmente la solución sustancialmente justa del caso, porque se hace posible la
adopción multilateral de criterios de justicia sustancial más elevados, impracticables en los confines
del conflictualismo.
Estoy persuadido de que las normas materiales uniformes de D.I.Pr. son instrumentos
adecuados para realizar soluciones más justas de los casos multinacionales que las asequibles por
la metodología indirecta, conflictualista. Esta última no puede hacer progresar el descubrimiento de
soluciones materialmente más justas en la casuística internacional.
§ III. Normas materiales y normas de conflicto

A) Multinacionalidad convencionalmente típica


Las normas materiales uniformes creadas para casos multinacionales definen más o menos
precisamente los casos que reglamentan; así, v.gr., el "transporte internacional" o la
"venta internacional" convencionalmente típicos (ver transporte aéreo internacional, definido por la
Convención, de Varsovia-La Haya o la venta internacional de mercaderías, definida por la
Convención de Viena de 1980). Los tipos legales definen la multinacionalidad convencionalmente
relevante de los casos.

B) Normas materiales dependientes e independientes


Existen normas materiales o substanciales (nacionales) de D.I.Pr. llamadas dependientes de las
normas de conflicto, es decir que se las aplica cuando resulta aplicable el derecho indicado por las
normas de conflicto. Según el ejemplo del profesor Lalive, el parágrafo 1944, I, del BGB (Cód. Civil
alemán) le concede al heredero un plazo de seis semanas para repudiar la herencia desde la
apertura de la sucesión, y la parte II del mismo parágrafo 1944 extiende el plazo a seis meses si el
causante alemán tenía su último domicilio en el extranjero. Esta regla de D.I.Pr. material se aplica
porque la ley sucesoria alemana es aplicable en virtud del art. 24, EGBGB. La regla de D.I.Pr.
material es, pues, "dependiente" de la norma de conflicto (Pierre Lalive, Tendances et méthodes en
droit international privé —Cours général—, Académie de Droit International, pág. 91). Pero
siguiendo al profesor Lalive, "dejemos pues de lado estas reglas 'dependientes' de D.I.Pr. material,
que no son, además, ni tan numerosas ni de un interés práctico considerable" (lug. cit.). Como a
Lalive, "lo que nos interesa, desde el punto de vista de los métodos, son las reglas materiales
de D.I.Pr. llamadas 'independientes' y, sobre todo, la cuestión de saber si este procedimiento
'directo' de solución —a primera vista, más adecuado y más 'internacional'— es susceptible de
suplantar el procedimiento clásico de la regla de conflicto" (idem).

C) Normas materiales independientes


El tipo legal de la norma material de D.I.Pr., generalmente, capta y describe un caso o un
aspecto de un caso multinacional mediante una caracterización que define los elementos
nacionales y extranjeros relevantes para la situación típica. Así, por ejemplo, el art. 123 de la Ley
de Sociedades Comerciales 19.550 contempla la hipótesis problemática de la constitución de
sociedad en la República por una sociedad constituida en el extranjero. Se trata de un supuesto o
caso multinacional específicamente caracterizado en el tipo legal o antecedente de la norma
material. Esa misma caracterización requiere una adecuada interpretación (ver constitución de
sociedad en la República). Pero lo específico radica en la especial consecuencia jurídica de la
norma material que reglamenta el caso conforme a su problemática peculiar y a
los intereses internacionales comprometidos. El art. 123 citado impone unas exigencias materiales
tan sólo comprensibles en atención a la hipótesis contemplada en su tipo legal. Lo importante es
que esta hipótesis recibe una regulación material especial acorde con su naturaleza, y no queda
sujeta al derecho material común de la lex fori. Vuelve a ser interesante recoger un párrafo del
profesor Lalive: "Una prioridad se impone con bastante facilidad: por definición, la regla sustancial
de D.I.Pr. ha sido elaborada habida cuenta de las particularidades y las necesidades específicas
de reglamentación de una situación internacional. De ahí que se deba presumir mejor tal
reglamentación, más adecuada que aquella (emanada del legislador del foro o de un
legislador extranjero) que es a la vez material y 'puramente interna' en el sentido de que no ha sido
elaborada con miras a situaciones internacionales" (ob. cit., pág. 97). "Esta presunción de calidad
superior —continúa Lalive— podría ser vinculada al 'carácter especial' de la regla sustancial
de D.I.Pr. y al adagio lex specialis derogat generali. El principio de no contradicción impide admitir
la hipótesis de dos reglas simultáneamente en vigor en el Estado del foro: una, prescribiendo una
reglamentación sustancial, y la otra, la conexión (de una misma situación internacional, venta
arbitraje, etc.) con una de las leyes internas en presencia" (idem).
En el ejemplo antes presentado, sería absurdo que el legislador dispusiera la solución especial
del art. 123 de la ley 19.550 y subordinase la aplicación de este artículo a la circunstancia de
resultar aplicable la ley argentina en virtud de la norma de conflicto del art. 118, primera parte, de
aquella ley. Sería absurdo por imposible, porque la sociedad constituida en el extranjero continúa
regida por la ley del país de su constitución (art. 118, primera parte, cit.), aunque constituya o
participe en una sociedad regida por el derecho argentino. En pocas palabras, la aplicabilidad del
art. 123 es especial y desplaza la aplicación del art. 118, primera parte; por cierto, en lo regulado
específicamente por el art. 123. El art. 123 se aplica independientemente del art. 118, primera
parte. El art. 123 desplaza la aplicación del art. 118, primera parte, en cuanto regula el art. 123.
Además, por su naturaleza societaria, el art. 123 es una norma material de D.I.Pr. inderogable.
Pero esto no la convierte en una norma de policía.
Análogamente, el art. 855, inc. 2º, del Código de Comercio argentino captaba el problema del
plazo de prescripción de las acciones nacidas de un contrato de transporte terrestre internacional
y, por su especialidad, la solución material que establecía era aplicada independientemente de la
aplicabilidad del derecho argentino al contrato en virtud de las normas de conflicto argentinas. La
razón es simple: la situación contemplada en el art. 855, inc. 2º, Código de Comercio argentino, era
especial respecto de las normas de conflicto, y su solución también lo era. En nuestro sistema, las
normas materiales de D.I.Pr. son especiales y, por ello, desplazan a las normas de conflicto
generales en las situaciones que contemplan aquéllas. Pero, por su naturaleza especial, las
normas materiales son sólo complementarias de las normas de conflicto generales.

D) Disponibilidad de las normas materiales


Hay que poner de realce que no todas las normas materiales de D.I.Pr. son inderogables y, por
tanto, rígidas. Pese a que algunos incurren en esta desafortunada confusión, ciertas normas
materiales de D.I.Pr. son precisamente derogables por las partes; así ocurría con el art. 855, inc.
2º, Código de Comercio argentino. Pero destacamos muy especialmente que las normas
materiales sobre venta internacional de mercaderías, regida por la Convención de Viena de 1980,
son, en general, derogables por las partes (art. 6º).
Pensamos, además, que cuando una norma material de D.I.Pr. del foro fuese derogable por las
partes, y otra norma material de D.I.Pr. de un Estado extranjero vinculado con el caso fuese
presentada con la intención de que se la aplique, creando un eventual conflicto entre normas
materiales de D.I.Pr., habría que solucionar el caso aplicando la norma material de D.I.Pr. del
país indicado por las normas de conflicto del foro. Lo mismo cabría hacer ante jurisprudencias
contradictorias que aplicaran una misma convención que unificara normas materiales. Tal conflicto
de jurisprudencias debería ser resuelto mediante las normas de conflicto del foro, admitiendo
ulteriores armonizaciones mediante el reenvío. Así, por ejemplo, si en un transporte terrestre
argentino-brasileño hubiese una norma material de D.I.Pr. brasileño sobre prescripción, había que
dirimir el eventual conflicto con el art. 855, inc. 2º, Código de Comercio argentino, por aplicación de
las normas de conflicto del tribunal competente (lex indirecta fori). Pero si el juez brasileño aplicase
el derecho argentino (reenvío), el juez argentino debería haber aplicado el art. 855, inc. 2º, Código
de Comercio. En cambio, las partes siempre podrían crear una norma material de D.I.Pr. fundada
en la autonomía material y establecer un plazo de prescripción especialmente adecuado al caso.
He aquí normas materiales de D.I.Pr. creadas por las partes. Los consejeros jurídicos deben
advertir a éstas para que establezcan tales normas.

§ IV. Las normas materiales y la autonomía de las partes

A) Normas materiales creadas por la autonomía de las partes


Tal como se considerará al tratar sobre los contratos internacionales, las partes son quienes
gozan de mayores facultades para la creación de normas materiales especialmente adaptadas a
sus negocios multinacionales, en los cuales no cabe apegarse a esquemas normativos de los
derechos privados nacionales, muchas veces inadaptados a dichas relaciones. En algunos casos,
"la utilidad y la moralidad del comercio internacional imponen una derogación del orden
público interno" (Lerebours-Pigeonnière, Droitinternational privé, 8ª ed., Yvon Loussouarn, 1962,
pág. 603), como ocurrió en Francia con las cláusulas oro, sólo admitidas en los
pagos internacionales mediante normas materiales. En los contratos internacionales, las partes
pueden crear las normas que los regirán derogando todas las normas de los derechos
privados internos a los cuales el negocio esté objetivamente conectado, en los límites impuestos
por el D.I.Pr.
Las condiciones generales y los contratos-tipo facilitan, sin duda, el comercio internacional
(sobre esto, ver el informe de C.M. Schmitthoff en The International and Comparative Law
Quarterly, 1968, vol. 17, tercera parte, págs. 551 y sigs.). Sin embargo, no cabe
imaginar ingenuamente la eliminación de toda incertidumbre por el método de las condiciones
generales y los contratos-tipo. Así, puede sobrevenir lo que podríamos llamar "conflictos de
formularios" cuando vendedores y compradores ofertan y aceptan tomando en cuenta su propio
contrato-tipo, que contiene normas materiales (condiciones generales) incompatibles (ver, sobre
esto, M. Meek e I. Feetham, "Foreign sales, distribution, licensing and joint venture agreements",
en De Paul Law Review, vol. XVII (1967), pág. 50). Aun los más conspicuos representantes del
sustantivismo radical reconocen que "si bien los esfuerzos por dar formulación jurídica a las
prácticas del comercio internacional obedecen al deseo de eliminar la incertidumbre y
la inseguridad, no puede negarse que han dado lugar a la creación de numerosos y diversos
contratos-tipo, que por la falta de principios comunes, a menudo conducen a las partes
contratantes a situaciones inesperadas" (ver A. Goldstajn, "International conventions and standard
contracts as means of escaping from the application of municipal law", en The sources of the
law international trade, editado por C.M. Schmitthoff, Londres, 1964, pág. 116).
Es muy sugerente la opinión de Schmitthoff en el sentido de que se extraiga de los contratos-
tipo un núcleo común (cfr. Unification of the law governing international sale of goods, editado por
J. Honnold, Paris, 1966, pág. 398). Ese núcleo común debe ser delimitado, fundamentado, y hacer
derivar de él mayor uniformidad de condiciones generales.
B) Normas materiales derogables por la autonomía de las partes
Algunas normas materiales de D.I.Pr. son derogables por la autonomía de las partes —v.gr., los
usos y reglas uniformes relativos a los créditos documentados de la Cámara de Comercio
Internacional—, y no lo son, por ejemplo, los arts. 118, tercera parte, y 123 de la Ley de
Sociedades Comerciales 19.550. Las propias normas materiales suelen establecer pautas con
respecto a su derogabilidad. La materia en la cual se las establece suele ser criterio de distinción.
Así, v.gr., en materia societaria no son derogables, y sí lo son, en cambio, en materia contractual.
De ahí que al art. 855, inc. 2º del Código de Comercio argentino, podía juzgárselo derogable.

§ V. Funcionamiento de las normas materiales

A) Interpretación
El intérprete, como siempre, ha de atenerse al fin perseguido por la voluntad del autor de la
norma, sea ésta contractual, legal, convencional o judicial. La interpretación requiere fidelidad
del intérprete a la voluntad real del autor de la norma.
Si se trata de la interpretación de una norma material incorporada a un convenio internacional,
el intérprete ha de entender la norma en el sentido que más garantice la finalidad de unificación
sustancial perseguida, cuidando de no desvirtuarla con inteligencias apoyadas en el derecho
común interno o en el derecho de otras convenciones. Sólo si la interpretación que conduzca a la
uniformidad conculcase principios generales del derecho interno, sería lícito hacer prevalecer
una interpretación adaptada a dichos principios. De lo contrario se debe fidelidad al espíritu
uniformista de las normas materiales.
En cuanto a las condiciones generales y contratos-tipo, se debe respetar, primordialmente la
voluntad concordante de las partes. Si ésta no pudiera ser restablecida, será necesaria la
complementación de las normas materiales indeterminadas.

B) Determinación
Si el autor de la norma material ha manifestado una voluntad incompleta, será menester
determinarla. Así, v.gr., en la Convención de Varsovia-La Haya, cuando el transportador pruebe
que la persona lesionada produjo el daño o contribuyó a él, el tribunal podrá, conforme a su lex fori,
descartar o atenuar la responsabilidad del transportador (art. 21). La propia convención delega
dicha cuestión en las facultades direccionales del juez competente según su lex fori. Otro tanto
acontece con la posibilidad de fijar indemnizaciones en forma de renta, delegada en la lex fori (art.
22). Se deja librada a la determinación de las partes un límite de indemnización más elevado (art.
22, 1). La falta equivalente al dolo queda a determinación del tribunal competente (art. 25, 1).
Por lex fori se debe entender el derecho material del tribunal. En rigor, se puede conceptuar estas
delegaciones del convenio en la lex fori como normas de conflicto convencionales,
pues eligen como derecho aplicable al aspecto no regulado en el convenio el derecho del
tribunal competente. Destaco nuevamente el paralelismo entre normas de jurisdicción internacional
y normas de conflicto.

C) Lagunas
Debemos distinguir entre la voluntad negativa de no reglar, la voluntad incompleta de delegar
la determinación de las normas reglamentadas y la omisión involuntaria de reglar normas. En las
convenciones internacionales sobre unificación de normas materiales suelen aparecer reglados
algunos aspectos, v.gr., del contrato internacional de transporte. Se evidencia así una voluntad de
limitar la unificación a ciertos aspectos. He aquí una voluntad negativa de no reglar los aspectos no
contemplados en los convenios. Como antes se expuso, otros aspectos quedan delegados a la
determinación de las normas materiales uniformes por la lex fori (supra, B).
Sólo cuando media omisión involuntaria de reglar cabe hablar estrictamente de lagunas.
Empero, trataremos aquí también de las omisiones de regulación voluntarias. No se trata,
entonces, de la integración o complementación de los convenios, sino de deslindar los ámbitos de
aplicación convencionales de los ámbitos de aplicación de las normas de conflicto de
fuente internacional (v.gr., Trat. de Navegación Comercial Internacional de 1940) o de
fuente interna (v.gr., arts. 597 y sigs. de la ley 20.094, de la navegación).
Los aspectos no regidos por normas materiales convencionales quedan sometidos a la
aplicación de las normas de conflicto. Éstas, en cuanto son generales, resultan aplicables al no
haber norma material especial que las desplace. He aquí la coordinación sistemática de las normas
materiales con las normas de conflicto.
A nuestro criterio, en los convenios no se da la omisión involuntaria de regulación (ver,
admitiendo lagunas, el estudio precursor de Antonio Malintoppi, "Les rapports entre droit uniforme
et droit international privé", en Recueil des Cours (1965-III), págs. 66-79).

D) Aplicación
Las normas materiales convencionalmente unificadas son aplicadas por tribunales nacionales.
Por interpretaciones divergentes de las mismas normas materiales, los tribunales nacionales al
aplicarlas, pueden generar jurisprudencias diversas. Tales conflictos de jurisprudencias deben ser
dirimidos mediante el recurso a las normas de conflicto del juez. No sería lícito aplicar directamente
el criterio imperante en la jurisprudencia propia. Habría que respetar la jurisprudencia del
país indicado por las normas de conflicto del juez competente. Desunificado jurisprudencialmente
al derecho material uniforme, vuelven a regir las normas de conflicto generales.
En cuanto a las normas materiales consuetudinarias y creadas por la autonomía de las partes,
su aplicación espontánea derivada de la observancia de los mismos interesados torna realidad el
fin de "igualdad y equidad", que persiguen. Si no hay tal, si se presentan divergencias o conflictos
de formularios, la adaptación material mediante la conciliación o el arbitraje de las diferencias
resulta el método unificador más oportuno. No queda excluida, empero, la metodología
conflictualista en el arbitraje.
Hay que tener en cuenta, también, que las normas materiales consuetudinarias o creadas por la
voluntad de las partes pueden recibir interpretaciones o correcciones por los jueces nacionales (ver
Vischer, Recueil des Cours, t. 142 (1974-II), pág. 35).
Las disposiciones sobre el derecho internacional privado del nuevo Código están muy influidas
por la materialización. Tienen una finalidad de protección del hijo, del niño, del incapaz, del
consumidor, de la parte débil, pese a que no existe una norma general de protección de cualquier
parte débil. Téngase presente que en toda relación puede haber siempre una parte más débil que
otra. Aun en contratos entre empresas puede haber muchos matices.
Aquí interesa que este concepto de materialización sea tenido en cuenta al considerar las
disposiciones especiales (E. Loquin, "Les reglis materielles internacionales", Recueil des Cours,
322 (2006) 9-242).

Apéndice
Art. 2595.— Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
a) ...
b) ...
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a
diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados,
procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno
de ellos.
Normas internacionalmente imperativas
1. Del ordenamiento del juez.
Según el art. 2599, párr. 1º del nuevo Código se aplica esta clase de normas por el juez a cuyo
ordenamiento pertenecen y por cualquier autoridad del derecho argentino. También deben
aplicarlas las partes.
2. También se aplican las normas de esa clase de un derecho extranjero cuando éste es elegido
por una norma de conflicto argentina (lex causae).
3. También se aplican las que pertenecen a un derecho extranjero si lo exigen: a) intereses
legítimos, b) con vínculos estrictos, y c) manifiestamente preponderantes con el caso.
Capítulo VI - La norma internacionalmente imperativa

§ I. Lois d'application immédiate, Norme con apposita


delimitazione della sfera di efficacia, Spacially Conditioned
Rules, Peremptory Norms, Normas rígidas, Exklusivsätze,
Lois de police
Se han propuesto diversas terminologías para denominar a una categoría de
normas que, inspiradas en rigurosas consideraciones de orden público, excluyen el
funcionamiento de las normas de conflicto y de toda otra norma.
Se las ha llamado lois d'application immédiate (cfr. Francescakis, "Quelques
précisions sur les lois d'application immédiate et leurs rapports avec les règles de
conflits de lois", en Revue Critique de Droit International Privé, 1966, págs. 1 y
sigs.), norme con apposita delimitazione della sfera di efficacia (ver De Nova, "I
conflitti di legge e le norme con apposita delimitazione della sfera di efficacia",
en Diritto Internazionale, 1959, págs. 13 y sigs.), spacially conditioned internal
rules (ver Nussbaum, Principles of private international law, Oxford University Press,
1943, pág. 71), peremptory norms (ver Hilding Eek, "Peremptory norms and
private international law", en Recueil des Cours, t. 139 [1973-II], págs. 1-74), "normas
rígidas" (ver Goldschmidt, Sistema y filosofía del derechointernacional privado, t. I,
Buenos Aires, 1952, págs. 445 y sigs., y Derechointernacional privado, 1982, nº 154
a), "Exklusivsätze" (ver Kegel, Internationales Privatrecht, 1977, pág. 87), "lois de
police" (Batiffol, "Le pluralisme de méthodes", ob. cit., Recueil des Cours, t. 139 [1973-
II], pág. 74; Loussouarn, "Cours général", ob. cit., Recueil des Cours, t. 139 [1973-II],
pág. 376; y otros).
Esta exuberante terminología, con su variación entre diversos autores, indica ya las
dificultades para la precisa conceptualización de esta clase de normas de D.I.Pr.
Adoptamos aquí la expresión "normas internacionalmente imperativas" por ser este
el nombre que les da el nuevo Código, pero aclarando que antes las llamábamos
"normas de policía", con ciertas dudas, quizá disipables al atribuirle el contenido
conceptual que precise su alcance con algún rigor y la preserve de la vaguedad
y excesiva latitud de que parece adolecer.
En tal orden de ideas, la norma de policía capta en su tipo legal un caso
jusprivatista multinacional y lo somete al derecho material propio
delimitando expresamente su ámbito de aplicación espacial. Así, v.gr., el art. 604 de
la ley 20.094, de la navegación, somete a dicha ley la responsabilidad del
transportador con respecto al pasajero y a su equipaje, en todo contrato de transporte
de personas por agua celebrado en la República o cuyo cumplimiento se inicie o
termine en puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean
competentes para entender en la causa los tribunales de la República. He aquí las
conexiones alternativas argentinas que llevan a la aplicación de la ley 20.094.
El art. 7º de la antigua Ley de Matrimonio sometía la disolubilidad de los
matrimonios celebrados en la Argentina a la ley argentina.
La norma de policía presenta la estructura de una norma de conflicto
unilateral inderogable, que remite al derecho propio exclusiva e inflexiblemente. No
hay lugar para el derecho extranjero ni para la autonomía de las partes (véase el art.
161, Cód. Civ., derogado por el nuevo Código).
Ahora bien: hemos señalado ya que las normas de policía son especialesen el
sistema normativo del D.I.Pr. Desplazan por ello a las normas de conflicto generales
y, por tanto, excluyen absolutamente la posibilidad, incluso, de la aplicación del
derecho extranjero en el aspecto que rigen. Son normas excluyentes de toda otra
regulación.
¿Cuál es la razón que inspira tal exclusivismo?: la defensa de la organización
política, social, familiar o económica del país (Francescakis, "Quelques précisions...",
ob. cit., nº 137). La medida y alcance de este proteccionismo es cuestión muy
delicada de política legislativa. Las normas de policía, obviamente, deberán estar
adecuadas a los principios, garantías y normas constitucionales —sobre esto, ver la
crítica constitucional del art. 124 de la ley 19.550— Dichas finalidades de las normas
de policía deben concretarse en estructuras normativas de la mayor precisión posible.
Véase el caso "Harrods (Buenos Aires) Ltd." en el cap. XVIII.
El art. 150 del nuevo Código somete a "las personas jurídicas privadas que se
constituyen en el extranjero" a "lo dispuesto por la Ley General de Sociedades" (ver
art. 124) que, en principio, no se justifica aplicar a las personas jurídicas. Es nuevo
también el nombre de "general" para las sociedades, pues esa ley contiene también
especiales.

§ II. Esferas en que aparecen normas de policía

A) Protección de un sistema de libre concurrencia


Las normas de policía suelen aparecer en materias jurídicas en las cuales se
requiere hacer cumplir determinados objetivos aun en casos multinacionales. Así,
pueden perseguir la protección de un sistema económico de libre concurrencia. Se
suele tipificar conductas punibles. Y de esta tipificación es razonable desprender
consecuencias que afectan la validez de cláusulas incorporadas a un contrato con el
fin de restringir la competencia. En este orden de ideas, la ley 22.262, de Defensa de
la Competencia, sanciona conductas restrictivas de la libertad de concurrencia.
Cabe tener presente que en los fundamentos del mensaje que acompañó al
proyecto de ley 22.426, de Transferencia de Tecnología, se consideró: "En lo que
respecta a las cláusulas restrictivas que puedan incluirse en los contratos respectivos,
no corresponde la sanción de un régimen especial para regularlas, toda vez que ellas
caen dentro del ámbito de aplicación de la ley 22.262, de Defensa de la Competencia"
(B.O., 23/III/1981).

B) Protección de la parte típicamente débil del contrato


El consumidor es considerado la parte típicamente más débil del contrato. De ahí
que se considere como normas de policía las normas imperativas del domicilio del
consumidor que aseguran un nivel mínimo de protección. Así ocurre con el Proyecto
de Convención sobre la venta internacional al consumidor de la Conferencia de La
Haya (acta final de la decimocuarta sesión de la Conferencia de La Haya, 1980).
En el art. 604 de la ley 20.094, de la Navegación, se tiende a proteger al pasajero
típicamente débil.
Sobre el tema, ver nuestro curso sobre "Contratos internacionales standards",
dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, Recueil des Cours, t.
170 (1981-I), págs. 9-113.
También ver nuestro "Derecho Aplicable a los contratos de consumo y entre
empresas. A propósito del contratante débil y el derecho internacional
privado", L.L., 18/X/2010 (ver contratos y arts. 2654, 2655 del nuevo Código y el cap.
sobre contratos).

C) Organización de las profesiones liberales


Los Estados nacionales suelen interferir dictando normas de policía exclusivamente
aplicables para la habilitación del ejercicio de una profesión liberal en el ámbito de sus
territorios.

D) Organización de la propiedad inmueble


Es interesante destacar que la regla lex rei situs parece gozar de cierto
reconocimiento universal. De modo que se puede ver en ella una norma de conflicto
perfectamente bilateral. Pero el origen de esta norma reside, sin duda, en una norma
que autolimita exclusivamente el ámbito de aplicación del derecho propio
imponiéndolo a los inmuebles que están situados en territorio nacional. El art. 10, Cód.
Civ. argentino, es prueba de este primitivo unilateralismo. Ahora bien: aun cuando
cada Estado se limitara a aplicar unilateralmente esta regla, se coordinaría
perfectamente la armonía de decisiones, pues en cada Estado sólo se juzgaría
sobre inmuebles locales.
Además, la forma de transmitir derechos reales sobre inmuebles argentinos está
sujeta a la norma de policía de los arts. 2649 y 2667 del nuevo Código.

§ III. Normas de policía económica


Por otro lado, los Estados nacionales suelen interferir en el comercio internacional
mediante normas de policía económica destinadas a satisfacer intereses locales.
Algunas de estas normas son indirectas, puesto que no afectan directamente las
conductas de los agentes económicos; así, los aranceles, gravámenes, tasas a
la exportación e importación, no impiden la contratación ni la afectan directamente. En
cambio, ciertas normas de policía económica directas repercuten directamente sobre
las conductas de los agentes económicos en sus negociaciones; es lo que ocurre con
las prohibiciones para importar o exportar, o con la prohibición genérica derivada del
establecimiento del control de cambios, que hace necesario un permiso de cambio
como excepción a la regla general prohibitiva. Estas normas, cuando están en vigor,
no pueden dejar de ser cumplidas en el comercio internacional; de ahí que resulten de
aplicación exclusiva frente a toda otra regulación.
La Organización Mundial del Comercio (OMC) ha dictado un fallo que afecta las
vigentes restricciones a la importación en una demanda de Estados Unidos, Japón y
la Unión Europea contra la Argentina, que deberá adecuar las declaraciones juradas
anticipadas de importación (DJAI) de 2012. Por resolución de la AFIP el gobierno
argentino intentará reglas técnicas recíprocas de barrera proteccionista. Pero se verá
qué ocurre al final de 2015 (v. La Nación, 14/VII/2015, pág. 12).
La Organización Mundial del Comercio tiene importancia en nuestra materia; ver P.
Mengozzi, "Private Internacional Law and the WTD", Recueil des tours, t. 292, 2001,
págs. 249-386.

§ IV. Normas de policía de D.I.Pr. y normas coactivas de


derecho privado
Es urgente distinguir las normas de policía propias del D.I.Pr. de las normas
coactivas del derecho privado que las partes, en controversias puramente internas, no
pueden derogar. Las normas de policía contemplan casos multinacionales típicos,
específicos. Las normas coactivas se refieren a casos internos.
Existe un peligro grave: el de considerar a las normas coactivas del derecho
privado como normas de policía de D.I.Pr., multiplicando así el número de éstas y
sofocando el funcionamiento pleno de las normas de conflicto generales. Éste es el
peligro de la doctrina que concibe a las normas de policía sin determinación precisa
de su propio ámbito de aplicación (cfr. Toubiana, "Le domaine de la loi du contrat en
droit international privé", ob. cit., nº 255, pág. 225).
No cabe, a nuestro criterio, dejar librada a la interpretación judicial la determinación
de cuáles son las normas de policía examinando los fines de las normas coactivas del
derecho privado. No es dable, sin referencias o conexiones
nacionales expresas, extender el ámbito de aplicación de las normas coactivas a la
casuística internacional con vagas alusiones a tout élément d'organization juridique
qui intéresse directement la société étatique (Francescakis, "Conflicts des lois", Rep.
Dalloz Droit Int., V, nº 126), a tipos de organización de "importancia vital para el
Estado" (Francescakis, ob. cit., nº 127), a la estructura de organización material
(Francescakis, "Quelques précisions...", ob. cit., págs. 17 y sigs.).
Observamos que es una cuestión distinta la de considerar que una norma coactiva
de derecho privado interno encarna un principio general de este derecho. Entonces, el
principio general será límite a la aplicación del derecho extranjero y a la autonomía de
las partes como "cláusula de reserva" (ver supra, pág. 353). Pero no se lo puede
tomar como norma de policía de D.I.Pr. Así, por ejemplo, el art. 1380, Cód. Civ., que
prohibía la venta de cosas muebles con pacto de retroventa, se inspiraba en el
principio de protección del tráfico y la buena fe de los terceros. Si ahora concebimos al
art. 1380 como una prohibición fundada directamente en el principio general expuesto,
deberíamos rechazar como contrarias a él las soluciones contrarias que imperan en
algunos derechos extranjeros (art. 1659, Código Civil francés; arts.
1881 y 1882, Código Civil chileno; arts. 1500 y 1501, Código Civil italiano de 1942,
entre otros derechos). Entonces, lo que ocurre es que se aplicaba el principio, y no la
norma coactiva del art. 1380, como si fuera norma de policía del D.I.Pr. argentino.
En cambio, el límite temporal del art. 1381 (tres años como máximo para la
retroventa de inmuebles) no encarnaba un principio general ni configura una norma de
policía. Si se trata de un pacto de retroventa por más de tres años de un inmueble sito
en el extranjero, se aplicarán dichos plazos, aunque sean mayores, si no afectan el
principio tenido en mira por el legislador de nuestro art. 1831 en su nota:
la incertidumbre de la propiedad. Sólo un plazo tan largo que conculcase al principio
sería rechazado por nuestra "cláusula de reserva".

§ V. Normas materiales y normas de policía


Hay normas materiales de D.I.Pr. que las partes no pueden derogar; otras, en
cambio, son derogables. Pero la inderogabilidad de las normas materiales no las torna
normas de policía. La diferencia estructural es neta. Mientras la norma material crea
una solución directa y sustancial especialmente aplicable al caso multinacional (v.gr.,
arts. 118, segundo y tercer párrafo, 120 y 123 de la ley 19.550), la norma de policía
remite el caso multinacional típico a la solución del derecho material propio, pero
común. Esto es, no crea nuevas y especiales soluciones para el caso multinacional.
Lo trata como si fuera absolutamente interno (v.gr., art. 604, ley 20.094; arts. 121 y
124, ley 19.550).
Las normas materiales inderogables son también rígidas, inflexibles y excluyentes
del derecho extranjero y de la autonomía de las partes. También podría
caracterizárselas como normas "exclusivas" (Exklusiwätze). Cabría llamarlas normas
materiales inderogables, simplemente (v.gr., art. 123 de la ley 19.550).
Las normas materiales de D.I.Pr. contemplan, en sus tipos legales, descripciones
de casos multinacionales sin atender exclusivamente a conexiones del caso con el
derecho propio. Así, por ejemplo, el art. 855, inc. 2º, del Cód. Com. argentino,
contemplaba un contrato de transporte con expediciones destinadas a cualquier lugar
fuera de la República. Esta descripción no privilegia en absoluto ninguna conexión
vinculada a la lex foriargentina. Es perfectamente posible aplicarla analógicamente a
un transporte con expediciones del extranjero destinadas a la República y, en general,
a transportes con expediciones de un país destinadas a otro. Así acontecía con la
aplicación analógica de los arts. 138 y 139, Cód. Civ. argentino. En las normas
materiales de D.I.Pr., las conexiones con la lex fori no se hallan privilegiadas ni
preferidas respecto de contactos con otros derechos extranjeros. En la norma de
policía, en cambio, la conexión especial adquiere relevancia por su relación exclusiva
con la lex fori. En las normas materiales de D.I.Pr. convencional se suelen construir
caracterizaciones típicas de los casos mediante conexiones que pueden ser
relacionadas con la lex fori o con un derecho extranjero (v.gr. definiciones de
venta internacional, transporte aéreo internacional, entre muchas otras).
Consiguientemente, las normas materiales de D.I.Pr. no comulgan con el forismo. Las
normas de policía construyen sus tipos legales contemplando exclusivamente las
conexiones del caso multinacional con la lex fori. Las normas de policía hacen
del forismo, preciso o no, su técnica y su credo. Las normas materiales, no.

§ VI. Normas de policía y normas de conflicto


Las normas de policía autolimitan el ámbito de aplicación del derecho material del
juez (lex fori). Esta autolimitación se consigue técnicamente mediante la indicación de
conexiones del caso multinacional con el territorio nacional. Así, la indicación de las
conexiones es concreta y referida al territorio de la lex fori; por ejemplo, las normas
materiales comunes de la ley 20.094 son aplicadas a la responsabilidad del
transportador, con respecto al pasajero y su equipaje, en todo contrato de transporte
de personas por agua celebrado en la República, o cuyo cumplimiento se inicie o
termine en puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean
competentes los tribunales de la República. En cambio, la norma de conflicto, en
sentido estricto —esto es, bilateral—, elige conexiones variables indeterminadas y
abstractas que no hacen referencia a ningún derecho en particular. Así, v.gr., si la
herencia es regida por el derecho del último domicilio del causante, este domicilio
podrá radicar en la Argentina o en el extranjero, y dependerá de los hechos del caso
la determinación y concreción del derecho elegido por la norma de conflicto. Ésta
permite, generalmente, una referencia a un derecho extranjero que se halla, respecto
de la lex fori, en pie de igualdad. No se privilegia ninguna conexión por la
circunstancia de vincular el caso a la lex fori.
La finalidad de la norma de policía exclusiva es proteger determinados intereses
mediante la aplicación de la lex fori común. La finalidad de la norma de conflicto es
dar una justa solución uniforme al caso multinacional. Aquí no consideramos la
justificación de ambas.

§ VII. Funcionamiento de las normas de policía

A) Interpretación
Las normas de policía son normas excepcionales en el D.I.Pr. argentino. Por tanto,
debe interpretárselas restrictivamente. Éste es el principio de interpretación rector de
las normas de policía. Las calificaciones de los conceptos empleados en estas
normas deben ser juzgadas según la lex loci.Si existen calificaciones especiales para
los conceptos de las normas de policía, ha de aplicárselas previamente.
En cuanto a la interpretación restrictiva del art. 124 de la ley 19.550, ver capítulo XI,
II, A, 1, q y sigs. Las conexiones utilizadas por la norma de policía son definidas,
obviamente, por la lex fori.

B) Determinación
No se debe legislar normas de policía indeterminadas. Si a pesar de ello se las
legislara voluntariamente para delegar en los jueces su ulterior precisión, se ha de
tener presente que la precisión judicial debe guiarse siempre por el criterio de
adecuación a las circunstancias del caso. La equidad es el criterio de precisión.
Supongamos que se adoptase un criterio de conexión con la lex foriindeterminado:
el "interés nacional", los "intereses o conveniencias del Estado o de sus habitantes"
(art. 1206, Cód. Civ. arg., aunque no estaba formulado como norma de policía) o
criterios de gran latitud. En tales casos, de la precisión de dichos criterios dependería
la sumisión exclusiva a la lex fori,con exclusión directa del funcionamiento de las
normas de conflicto. Son criterios muy peligrosos, que siembran de incerteza el D.I.Pr.
y que amenazan con una localización excesivamente chauvinista del caso, por el
impulso casi irresistible a la lex fori.
Bien es verdad que tales normas pueden ser consideradas peligrosas
(Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, nº 154a, compartiendo el criterio
de Vitta). El peligro consiste en una chauvinista interpretación extensiva de las normas
de policía, que contrariaría el fin del D.I.Pr., según aquí se lo define. Tal posibilidad
puede ocurrir si se concibe una interpretación de las normas coactivas del derecho
privado como normas de policía de D.I.Pr.
Ésta es la posible peligrosidad de las normas de policía pero no la mezcla de
elementos heterogéneos de derecho público y derecho privado que denuncia
Goldschmidt. No son convincentes los tres ejemplos que suministra en su última
edición citada, en las págs. 161 y 162. No se advierte la aplicabilidad de normas de
policía de D.I.Pr. en derecho penal. No se trata de casos jusprivatistas multinacionales
en el derecho penal. Tampoco parece que se pueda aplicar las normas propias sobre
legítima forzosa si éstas no contienen una indicación que las torne normas de conflicto
unilaterales aplicables a casos multinacionales con excepcional extensión del derecho
propio (exklusivnormen). Por último, el ejemplo del inquilino que trae Goldschmidt da
lugar a interesantes precisiones. Se trataría de un "inquilino domiciliado en nuestro
país de un inmueble situado en otro, habiéndose estipulado el pago del alquiler en
dólares, lo que en nuestro país, a diferencia del de la situación del inmueble, estaba
prohibido. Nuestro juez aplica de entrada, considerándola como una ley de
aplicación inmediata, nuestra prohibición del pago en dólares". Este caso es muy
aleccionador. Pero vuelve a resultar desconocida la índole de la norma de policía,
confundiéndosela con las normas coactivas del derecho privado propio. Una norma de
policía requiere un tipo legal que capte un caso jusprivatista multinacional o un
aspecto de él. Por tanto, se requiere que mediante alguna referencia concreta capte
un caso internacional. No basta una norma coactiva del derecho privado propio
aplicable a casos internos. Por ello, la norma de policía deberá estar referida a una
circunstancia o conexión que justifique la extensión del derecho privado propio. En el
ejemplo, tal conexión será, normalmente, la situación del inmueble alquilado en el
propio país, porque parece extravagante pensar que una norma de policía extendería
la aplicación del ius fori si el inmueble sobre el cual versa la locación radicase en
el extranjero, por la sola circunstancia, en verdad "turística", de que el inquilino se
domicilie en el país, lugar distinto de aquel de la situación del inmueble. En todo caso,
se requeriría que el domicilio del inquilino en el país que dictase la norma de
aplicación inmediata fuese incluido en ésta como la conexión de la norma de conflicto
unilateral que es toda norma de policía. Es atípica la hipótesis, pues el domicilio
del inquilino no resultará indicado en tal conexión. Por lo demás, la lex situsparece
decisiva, apenas se piense que el inquilino, de ordinario, tendrá bienes en el inmueble
que alquila o habrá constituido garantías en la jurisdicción de tal sitio. Desde luego,
una norma de policía como la imaginada sería exorbitante, y quizás inefectiva,
abstracta. No es dable esperar que el legislador, y tampoco los jueces, lleguen a
tales extremos.
Es verdad que si fuera necesario demandar al inquilino ante los tribunales de su
domicilio y éstos concibiesen una norma de policía tan exorbitante,
sería indudablemente de aplicación. Pero el foro del domicilio del inquilino, situado en
país distinto del de la radicación del inmueble, será siempre subsidiario, porque se
predeterminará seguramente un foro efectivo en el país del inmueble o del domicilio
del locador. Pensar otra cosa es apartarse un tanto del desenvolvimiento ordinario de
los negocios.
El profesor Frank Vischer, en su curso "The antagonism between legal security and
the search for justice in the field of contracts", Recueil des Cours, t. 142, (1974-II),
págs. 61 y sigs., consideró que el Estado de la situación del inmueble es competente
para proteger al inquilino, proponiendo el profesor de Basilea una regla subsidiaria
para el caso en que el locador y el locatario se domiciliaran en un mismo país y el
contrato, por su objeto, no estuviese sujeto a las normas coactivas de la lex situs. El
derecho del país en que se hallan aquellos domicilios debería ser aplicado, entonces,
como por ejemplo dice Vischer, en casos de locación de un departamento de
vacaciones.
Lo importante es, pues, hallar la conexión que justifique racionalmente
la extensión excepcional del derecho propio: By choosing the close-enough
connection as the normal connection factor the unilateral conflict rule is bilateralised;
by this the justified rational behind the doctrine of the "lois d'application inmédiate" is
taken up and generalised her (ob. cit., pág. 62). Sin considerar la bilateralización
mencionada, insistimos en que no se han de identificar las normas coactivas del
derecho privado interno sin virtualidad internacional con las normas de
policía inmediatamente aplicables a casos jusprivatistas multinacionales, o a alguno
de sus aspectos, en virtud de conexiones razonables. Ver, concretamente, la
diferencia que existe entre la norma de policía de D.I.Pr. del art. 604 de la ley 20.094 y
la norma coactivade derecho interno del art. 339 de la misma ley. La nulidad de las
cláusulas contractuales dispuesta por el art. 339 sólo rige en el ámbito de aplicación
especial que le determina el art. 604. Así, a un contrato de transporte de personas no
celebrado en la República y cuyo cumplimiento no se inicie ni termine en puerto
argentino (inexistencia de las conexiones del art. 604) no se aplica la nulidad del art.
339.

C) Elaboración
No cabe la elaboración analógica de normas de policía por los jueces. A falta de
normas de policía, de naturaleza especial, se debe aplicar las normas generales de
conflicto.

D) Aplicación
La efectiva aplicación al caso de la norma de policía, como de las normas de
conflicto y las materiales, requiere la existencia, en el ámbito de la jurisdicción
argentina, de las personas o cosas afectadas por la actualización de dichas normas.
No deja de ser interesante observar que la aplicación efectiva de las soluciones a los
casos jusprivatistas multinacionales requiere, al menos, que una parte de la realidad
operable de dichos casos esté localizada en la jurisdicción del juez que falló la
controversia. De otro modo se requerirá el reconocimiento o ejecución del
pronunciamiento en el lugar efectivo. En la aplicación de las normas de D.I.Pr., la
efectividad de la jurisdicción internacional vuelve a ser la piedra de toque.

§ VIII. Normas de policía extranjeras


Hasta aquí hemos considerado las normas de policía del D.I.Pr. argentino. Pero
cabe interrogarse por la extraterritorialidad de normas de policía extranjeras en
jurisdicción argentina. Señalamos las siguientes posibilidades: 1) si la norma de
policía pertenece al derecho del país que una norma de conflicto argentina indica
como aplicable a un caso, tal norma de policía foránea será tenida en cuenta en la
República Argentina pues sería aplicada por el juez extranjero; 2) si la norma de
policía extranjera pertenece a un país cuyo derecho se ha querido evadir
fraudulentamente en un contrato, éste no tendrá eficacia en la República (art. 1208,
Cód. Civ.).
Ahora bien: para que sea aplicable una norma de policía extranjera, no debe existir
norma de policía argentina que enfoque el mismo aspecto del caso, pues las normas
de policía argentinas son exclusivas y excluyentes de toda otra. Además, se requiere
que la norma de policía extranjera no lesione principios de orden público argentinos.
Por último, se justifica el respeto de normas de policía extranjeras a fin de establecer
un espíritu de cooperación internacional entre países dispuestos a recíproca
solidaridad (ver Zweigert, "Droit international privé et droit public", en Revue Critique
de Droit International Privé, 1965, pág. 654; Toubiana, ob. cit., nº 195 a 238, quien
trata ampliamente el tema). El art. 2599 del nuevo Código que contempla esta clase
de normas.

Apéndice
Art. 2599.— Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente
imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio
de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las
normas de conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus
disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden
reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados
que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.
Capítulo VII - Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras

§ I. El tema en el sistema
Las normas de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras son federales.
No comunes ni locales. Las provincias que hubiesen regulado esta materia en sus
Códigos Procesales deben adaptar, por ahora, su interpretación a las normas
federales. Idealmente deben ser declaradas inconstitucionales y, en el futuro,
derogadas. Esto no menoscaba los poderes provinciales. Antes bien, garantiza el
equilibrio constitucional de poderes. Pues las cuestiones tratadas en esta materia
pueden comprometer la responsabilidad internacional de la Nación que nuestra Corte
debe prevenir según su reiterada recientemente jurisprudencia (ver la página de
jurisprudencia de la Corte).
Recordemos que el art. 7º de la Constitución Nacional. Los actos públicos de una
Provincia hacen fe en las demás. El Congreso puede determinar su forma probatoria y
sus efectos legales. Sugiero una reconsideración de esta facultad del Congreso
respecto de aquellos actos públicos locales.
Es indudable que la Constitución ha dado atribuciones federales al Congreso para
regular aquellas formas probatorias y efectos y establecer así un régimen federal y
uniforme en la materia.
Nuestro art. 7º tiene su fuente en la Sección I del art. IV de la Constitución de los
Estados Unidos en virtud de la cual: "En cada estado se otorgará fe y créditos locales
a todas las leyes públicas, los registros públicos y los procedimientos judiciales de
todos los estrados restantes. Y mediante leyes generales el Congreso puede
prescribir el modo en que esas leyes y dichos registros y procedimientos serán
demostrados y los efectos consiguientes".
Las Provincias argentinas han adherido a la ley 22.172 (B.O. 29/2/1980).
Nuestra Corte ha juzgado que "el art. 7º de la Constitución, después de prescribir
que los actos públicos y procedimientos judiciales de una Provincia, gozan de entera
fe en los demás, faculta al Congreso para determinar por leyes generales cuál será la
forma probatoria de aquellos actos y procedimientos y se hallen revestidos de esa
forma" (Fallos, 17:286, 1876 en "Doña Florencia Pinto de Araoz, reclamando
resoluciones de los Tribunales de Buenos Aires").
Además ha juzgado que los tribunales de una Provincia no pueden declarar la
nulidad de los procedimientos judiciales llevados a cabo en otra "porque ello implicaría
la facultad de cada Provincia de variar los actos y resoluciones judiciales de las
demás"; "la nulidad solo puede ser declarada por los mismos tribunales de la
Provincia en que los procedimientos hubiesen tenido lugar... y mientras esto no se
verifique, deben ser tenidos por válidos y surtir los mismos efectos en toda la
República (Fallos, 17: 286 consids. 6 y 7).
Nada obsta al reconocimiento de los procedimientos de una Provincia la exigencia
de un impuesto de justicia establecido en otra Provincia para tramitar un exhorto
venido de aquella a ésta (Fallos, 179:36)
Tratándose de sentencias extranjeras, así como el Congreso puede regular el
reconocimiento de efectos de un acto provincial en otra Provincia, debe tener, con
mayor razón, a nidiore adminis, la misma facultad para establecer el reconocimiento
de eficacia y la ejecución uniforme en toda la República porque se halla en juego el
reconocimiento de la jurisdicción de jueces extranjeros, que podría entrar en conflicto
con la jurisdicción de los jueces argentinos. Consiguientemente, están en cuestión los
mismos fundamentos que tornan federal la delimitación de la soberanía jurisdiccional
de la Nación y no de las Provincias.
El carácter federal del reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras no
implica, necesariamente que deban intervenir en su trámite los tribunales federales.
Bien pueden ser internamente competentes jueces provinciales o de la Ciudad de
Buenos Aires pero deben aplicar las normas federales sobre aquella materia que,
pudiendo comprometer la responsabilidad internacional de la Nación deben
ser interpretadas y aplicadas en última instancia si fuere menester por la Corte
Suprema
De modo que el nuevo Código bien pudo y, en rigor, debió establecer un régimen
de reconocimiento y ejecución federal. Por ahora la normativa federal que existe es la
que está en el Código Procesal de la Nación (arts. 517 a 519).
Además, tratándose de sentencias extranjeras no es razonable dejar subsistentes
dos sentencias de exequatur o reconocimiento contradictorias. Supóngase que se
dictan una sentencia extranjera de divorcio y que la misma es reconocida en una
Provincia y desconocida en otra. Ambas sentencias argentinas confiriendo
una, exequátur, y denegándola, otra no podrían ser sometidas a revisión federal si las
sentencias provinciales contradictorias no resolviesen una cuestión federal, cual es el
reconocimiento de una sentencia extranjera. Sería contrario a las relaciones exteriores
esta anomalía argentina respecto de la misma sentencia extranjera. Es necesario
que exista revisión federal de una cuestión federal.
Ello significaría, ni más ni menos, que un extranjero pueda casarse en una
provincia y no en otra según el reconocimiento o no de su sentencia de divorcio, lo
cual tampoco pueden sufrir los ciudadanos (art. 7º de la Constitución). Pero, además,
las Provincias deben establecer y garantizar su sistema de administración de justicia
conforme al derecho constitucional de los derechos humanos, entre los que está el
derecho a casarse. La solución material prevalecerá a favor de la libertad matrimonial
o convivencial.
De modo que la federalización del derecho internacional privado es un principio que
debe permear toda la materia, pues el principio de afianzar la justicia del Preámbulo
Constitucional ("Pérez de Smith", Fallos, 300:1282; "Seguir y Dib, Llandia G.",
302:1284) se verá mancilladlo de admitirse el reconocimiento de una
sentencia extranjera en una Provincia y su desconocimiento en otra.
Podrá objetarse que las Provincias se han reservado la interpretación y aplicación
de las leyes nacionales comunes por sus tribunales provinciales. Si esto fuera así en
el derecho privado, cosa que discutimos, no puede ser así un "derecho" internacional
privado que define los contornos de la soberanía jurisdiccional de la Nación, no de las
Provincias, tanto en su jurisdicción internacional para legislar cuanto para juzgar,
como para ejecutar en controversias internacionales o trans.
Destaco, con extremo y razonable énfasis que en la Nación no habrá más aduanas
que las naciones en las cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso (art. 9º de
la Constitución).
Pienso, sin histeria, que el principio de unidad nacional de aduanas no debe
juzgarse más importante que el principio de unidad nacional de reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras.
Además, según lo expuesto, si una sentencia extranjera es reconocida en el país
por una sentencia nacional, que le otorga el placet o exequatur, esta sentencia debe
reconocerse en todo el país. El art. 7º de la Constitución debe prevalecer sobre las
normas procesales provinciales de reconocimiento y ejecución de sentencia.
Sugiero, pues, sin apología unitaria, que se deroguen las normas locales en la
materia y se apliquen en todo el país los arts. 517 a 519 del Código Procesal de la
Nación, al menos por ahora. Es claro que una futura reforma de estos artículos
debería hacerse armonizándolos con las disposiciones del nuevo
Código, incorporándolas a éste, como ya debió haberse hecho, derogando los arts.
517 a 519 citados.
Tal vez lo ideal sería proyectar una nueva ley sobre las relaciones entre los
ordenamientos jurídicos incluyendo la jurisdicción, el proceso internacional con todas
sus problemáticas, incluidos los extranjeros y las intimidades de jurisdicción y
ejecución hasta la sentencia. El derecho aplicable, el reconocimiento y ejecución de
sentencias extranjeras, la cooperación internacional jurisdiccional y material son
asuntos que exceden el Código Civil y Comercial.
Más que en todos los capítulos cabe advertir especialmente en el presente que un
tratamiento detallado de todos los matices y pormenores del reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras requiere un amplio estudio especial. Muchos se
han hecho con excelencia. Serán tomados en cuenta, pero con cierta economía de
citas doctrinarias y jurisprudenciales. Especialmente conviene citar a Bartin, Études
sur les effects internationaux de jugements, 1907; Piggeot, Foreign Judgments, 1908;
Read, Recognition and Enforcement of Foreign Judgments, 1938; Condorelli, La
Funzione del Reconoscimento de Sentenze Straniere, 1967; Geimer, Zur Prüfung der
Gerichtsbarkeit und der internationalen Zuständigkeit bei der
Anerkennungausländischen Urteile, 1966; Holleaux, Competence du juge étranger et
reconnaisance des jugements, 1970; Droz, Competence judiciaire et effets de
jugements dans le Marché Commun, 1972, von Mehren, "Recognition and
Enforcement of Foreign Judgments - General Theory and the Role of Jurisdictional
Requirements", Recueil des Cours, t. 167 (1980-II); Patchet, Recognition of
Commercial Judgements and Awards in the Commonwealth, 1984; Basedow, Die
Anerkennung von Auslandsscheidungen, 1980; Calvo Caravaca, La
sentencia extranjera en España y la competencia del juez de origen, 1986 pref.
González Campos y la literatura citada en esta excelente obra. La literatura posterior
es enorme, en cierta medida es considerada en el siguiente texto.
Es destacable el nuevo lugar que asignamos a este capítulo en la presente edición.
Responde a la idea de un sistema perspectivista del D.I.Pr. que contemple las
correlaciones e implicancias de la jurisdicción internacional, el derecho aplicable y el
reconocimiento o ejecución de sentencias extranjeras. Las interrelaciones se indican
en cada contexto de esta obra. Esta visión estructural de la materia proviene de la
preocupación por prever las soluciones de los casos. Estas ponen en contacto la
aplicación de las normas con el reconocimiento y ejecución de sentencias argentinas
en el extranjero y extranjeras en el país y en otros lugares extranjeros.
Mientras que las sentencias declarativas y constitutivas tan sólo son susceptibles
de reconocimiento, las sentencias de condena pueden recibir reconocimiento y,
además, ejecución. Solamente para preparar la vía ejecutiva de una
sentencia extranjera se exige el trámite incidental del exequatur. En cambio, se puede
reconocer la eficacia de una sentencia extranjera examinando si se han reunido los
requisitos exigidos a este efecto, sin necesidad de promover el incidente
de exequatur. Consideraremos enseguida los recaudos para el reconocimiento en
general, ya que la ejecución supone este reconocimiento previo de la
sentencia extranjera.
El reconocimiento y la eventual ejecución de las sentencias extranjeras son
necesarios para realizar la armonía internacional de las decisiones, principio
fundamental del D.I.Pr. comparado. Ahora bien: el valor de una justa solución
uniforme exige cierto control de la decisión extranjera, porque es razonable que los
Estados no reconozcan cualquier solución foránea dispuesta aun por sentencia
judicial. Por consiguiente, el control de las sentencias extranjeras es universalmente
admitido en el derecho comparado (Batiffol-Lagarde, Derechointernacional privado, t.
II, 6ª ed., 1976, nº 711, pág. 466).

§ II. Teorías sobre la jurisdicción internacional del juez


extranjero

A) Criterios de control
Se presenta la delicada cuestión acerca de los criterios que debe seguir el juez
requerido de reconocimiento o ejecución de una sentencia extranjera respecto de la
jurisdicción internacional del juez extranjero. Ante todo: ¿debe controlar la
jurisdicción internacional del juez originario? Si la respuesta es afirmativa, ¿con qué
criterios?
1. Teoría de la unilateralidad simple
Una primera concepción, llamada de la unilateralidad simple, considera que el juez
requerido debe aplicar las normas de jurisdicción internacional del Estado del juez
sentenciante (ver una exposición en D. Holleaux, Compétence du juge étranger et
reconnaissance des jugements, Paris 1970, pág. 915). Como se advierte y en realidad
se ha advertido (Von Mehren, "Recognition and Enforcement of Foreign Judgments.
General Theory of Jurisdictional Requirements", Recueil des Cours, pág. 56) esta
teoría, con cierta apariencia de lógica, conduce al abandono total del control de la
jurisdicción del juez extranjero. Aun los más fervientes unilateralistas, admiten cierto
control de orden público acerca de los criterios de jurisdicción extranjera
(Holleaux, ob. cit., pág. 125).

2. Teoría de la unilateralidad doble


Otra concepción, conocida como la de unilateralidad doble, sólo desconoce la
jurisdicción del juez extranjero cuando éste hubiese invadido la
jurisdicción internacional exclusiva del juez requerido.

3. Teoría de la bilateralidad
Otra teoría, la de la bilateralidad, controla la jurisdicción internacional del
juez extranjero según las normas de jurisdicción internacional que el juez requerido
aplicaría para asumir jurisdicción (Holleaux, ob. cit., págs. 121 y sigs.). Ésta es la
llamada Spiegelbildgrundsatz en D. Martiny, Handbuch des Internationalen
Zivilverfahrensrcchts, Bd. III-1, nº 600).
En esta concepción se encuentra alineado el derecho argentino (art. 517, inc.
1º, C.P.N.) al establecer un control sobre la base de las "normas argentinas de
jurisdicción internacional".
Modernamente esta concepción, aparentemente rígida, ha sido matizada por vía
de interpretaciones más flexibles. Se ha sostenido que las normas de
jurisdicción internacional deben ser entendidas de modo especial a los fines del
reconocimiento de sentencias extranjeras. No siempre los criterios que sirven
para asumir jurisdicción internacional han de servir para tolerar la
jurisdicción internacional ya asumida por otro juez extranjero.
Las normas propias para asumir jurisdicción pueden ser interpretadas con más
amplitud o flexibilidad con miras a su fin y no estrictamente a su técnica normativa.
El problema más delicado que presenta la concepción bilateralista es que puede
conducir al desconocimiento de una sentencia extranjera fundada en una conexión
jurisdiccional razonable, pero no admitida o regulada por las normas de
jurisdicción internacional del juez requerido.
Así, por ejemplo, supóngase que se dicta sentencia por el juez del lugar donde se
negoció y celebró un contrato internacional. No estaría basada esa jurisdicción en las
normas argentinas de los arts. 2605, 2650 y concs. del Cód. Civ. y Com. Habría, que
desconocerla. Pero esto podría resultar gravoso. La parte que ha cuestionado aquella
jurisdicción y fue sometida a la misma debería demostrar que el foro extranjero
fue inapropiado para hacer justicia en el caso y que el debido proceso no fue
razonablemente garantizado. Si hubiere consentido la jurisdicción nada podría
argumentar (art. 1º, C.P.N.).
El problema se vio en el caso "Indyka c. Indyka" fallado por la House of
Lords [1969] 1 A.C. 33 (H.L. 1967). Una sentencia checoeslovaca de divorcio fue
llevada ante los tribunales ingleses. Checoeslovacos se habían casado en su país
donde vivieron durante unos años. Después de comenzada la Segunda Guerra
Mundial, el marido estableció su domicilio en Inglaterra. Casi diez años después, la
esposa, que había vuelto a casarse en Checoeslovaquia, obtuvo allí una sentencia de
divorcio. Al tiempo en que se requirió el reconocimiento en Inglaterra, una ley había
conferido jurisdicción a los tribunales ingleses en virtud del abandono a la esposa con
tres años de residencia. El principio de equivalencia o bilateralidad se satisfacía en
virtud de esta disposición. Pero la Cámara de los Lores fundó el reconocimiento del
divorcio declarado en la residencia de las esposas cuando "exista una conexión real y
substancial" entre el actor y el Estado que decretó el divorcio.
Después de este caso (1967) los tribunales fueron dejados a su juicio para andar el
camino de las incertezas acerca de qué constituía una conexión real y substancial.
Pronto se hizo obvio que tal criterio no era suficientemente específico para basar un
reconocimiento sin la necesidad de un recurso constante a los jueces (Dicey-
Morris, The Conflict of Laws, 11 ed., 1987, Gen. Ed. L. Collins; editors T.
Haltley, J.D. McClean, C.G.J. Morse, vol. II, pág. 693).
Es muy importante advertir a lectores desprevenidos con relación a "Indyka c.
Indyka". Me remito a las págs. 693 a 695 del volumen II de Dicey-Morris antes citado.
Allí puede verse la historia posterior. La regla "Indyca c. Indyca" fue derogada: The
effect of this important provision is retrospectively to abolish the rules in 'Travers c.
Molley' and 'Indyka c. Indyka' and also to preclude the courts from developing further
judge-made rules of recognition" (p. 695, el énfasis es nuestro).
La etapa de la flexibilidad fue superada en virtud del establecimiento de reglas
bastante precisas en materia de reconocimiento de divorcios y separaciones en el
derecho inglés.
En la Argentina la jurisdicción internacional del tribunal extranjero es decidida, en
definitiva, por las reglas del Estado ante el cual se pide el reconocimiento. Este
principio general es admitido universalmente (Batiffol-Lagarde, ob. cit., t. II, nº 718,
nota 19-1); ha sido incorporado en el art. 2º, d, de la Convención Interamericana sobre
Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, aprobada
por la Argentina mediante ley 22.921 (B.O., 27/IX/1983), según el cual la
jurisdicción internacional del tribunal extranjero es juzgada por la ley del Estado donde
deban surtir efectos las decisiones de aquel tribunal (Apéndice). Y es comprensible,
entonces, que se lo haya incorporado al art. 517, inc. 1º, del Código Procesal
Nacional, en virtud de la reforma introducida por la ley 22.434, al requerir que la
sentencia extranjera emane de un tribunal competente según las normas argentinas
de jurisdicción internacional. Se ha sostenido que este criterio es
defendido exclusivamente por el autor de la presente obra (así, Belluscio, Derecho de
familia, t. III, pág. 740). Considero haber demostrado no ser el autor de tan general y
reconocido principio.
La regla del art. 517, inc. 1º del Código Procesal no puede eludirse. No cabe
prescindir de ella sin caer en arbitrariedad. Sin dudas, el legislador ha querido
referirse a las normas de jurisdicción internacional que permiten a los tribunales
argentinos asumir tal jurisdicción. No se trata de "normas argentinas de
jurisdicción internacional" al solo efecto de apreciar la jurisdicción de los
jueces extranjeros. Si así se entendiese el art. 517, inc. 1º se referiría a un enorme
vacío normativo pues no hay tales normas indirectas de jurisdicción internacional en el
derecho argentino. No existen normas específicas sobre control de la jurisdicción de
jueces extranjeros.
La Corte en "Jobke c. Neidig" buscó fundamento a la jurisdicción del juez mejicano
en normas argentinas de jurisdicción internacional.
Así es el derecho actual.
No excluyo la posibilidad de establecer normas relativamente precisas sobre
jurisdicción internacional del juez extranjero. Pero parece imprudente dejar al arbitrio
del juez del reconocimiento valorar en cada caso si el foro extranjero guardaba con el
caso una "vinculación substancial, real o suficientemente próxima". Admitir este
temperamento sería, al menos, seguir una línea irreconciliable con el art. 517, inc. 1º,
Código Procesal.
Empero, no cabe adoptar una interpretación absolutamente mecanicista del art.
517, despreocupada de sus consecuencias. Hay que partir de las normas argentinas
para asumir jurisdicción. Éstas controlan la jurisdicción del juez extranjero. La
posible interpretación finalista de estas normas ha de respetar las siguientes
condiciones.
Primero, que el juez extranjero no invada la jurisdicción exclusiva argentina.
Segundo, que el juez extranjero no haya asumido una jurisdicción exorbitante,
arbitraria, abusiva, artificial o fraudulenta (ver el caso "Zapata c. Stehlin", E.D., 133-
589 y sigs.).
Tercero, que en foro extranjero se relacione con el caso por el contacto que más se
aproxime a la norma argentina.
Cuarto, que la sentencia extranjera sea reconocida en el país cuyo derecho sería
aplicable a la controversia según las normas argentinas.
Estas condiciones son acumulativas.
Naturalmente ésta es una posición doctrinaria. Habrá que aguardar la reacción de
la jurisprudencia. Al parecer no hay dudas con respecto a la jurisdicción
argentina exclusiva (v.gr. si las partes en un contrato internacional han elegido la
jurisdicción exclusiva de los tribunales argentinos).
Además, hay que poner énfasis en el desconocimiento de
jurisdicciones exorbitantes. En la Argentina, al parecer, no existen normas que
confieran jurisdicciones exorbitantes sólo basadas, por ejemplo, en la presencia física
del demandado, en la nacionalidad del actor, en el foro de patrimonio, en el foro de
secuestro. Como valor comparativo puede verse la lista de
foros exorbitantes excluidos por el art. 3º de la Convención de Lugano paralela a la
Convención de Bruselas sobre competencia judicial y ejecución de decisiones en
materia civil y comercial firmada el 16 de septiembre de 1988 en Lugano (ver texto en
la Revue critique dipr., 1989, pág. 149 y estudio de George A. L. Droz, "La Convention
de Lugano parallèle à la Convention de Bruxelles concernant la competence judiciaire
et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale [relations entre
Communauté économique européenne et Association européenne de libre échange]"
en Revue critique dipr., 1989, págs. 1 y sigs.). Toda jurisdicción exorbitante debe ser
desconocida, aun cuando la decisión del foro exorbitante sea reconocida en el
lugar indicado por las normas de conflicto argentinas. No se trata de defender este
derecho. Se trata de desconocer el ejercicio de una jurisdicción exorbitante en
defensa de los intereses del tráfico internacional. El foro exorbitante debe
ser sancionado con el desconocimiento.
Además, si hay un conflicto entre dos jurisdicciones extranjeras o una asume
jurisdicción debe preferirse la que más se aproxime a la regla Argentina de
jurisdicción internacional.
También hay que controlar la eficacia de la decisión del
foro extranjero desconocido por nuestras normas de jurisdicción en el lugar
donde interese desplegar efectos de decisión. Ello generalmente ocurre en el
lugar indicado por nuestra norma de conflicto. Pero este análisis puede
ser insuficiente. La cuestión debe ser en cada caso: ¿dónde interesará el
reconocimiento de la decisión? Podría haber varios lugares de interés en el
reconocimiento. Este interés se vinculará ordinariamente con el o los lugares en
donde a las partes les interese obtener el reconocimiento. El principio
de efectividad juega aquí un rol importante.

4. Hacia un multilateralismo crítico


Así podríamos preconizar un bilateralismo relativamente abierto, esto es,
un multilateralismo crítico. En todo caso el foro extranjero debe posibilitar la efectiva
defensa de los derechos controvertidos. La jurisdicción internacional extranjera debe
haber sido asumida de tal modo que no signifique colocar a una parte en una grave
dificultad para la defensa. Si en el foro extranjero no es posible un justo juicio por
razones jurisdiccionales, el juez extranjero carece de jurisdicción. No cabe el apego a
un fetichismo jurisdiccional.
El foro ha de ser apropiado para realizar los fines de la justicia.
Esto lleva a una cuestión importante. El bilateralismo abierto en materia de
jurisdicción extranjera lleva a una correlación con la flexibilidad o apertura que pueda
afirmarse respecto de la jurisdicción internacional directa o propia. Porque si nuestras
normas de jurisdicción internacional para decidir deben estar abiertas a posibles
correcciones, el bilateralismo se mantiene coherente.
Así, por ejemplo, podría ocurrir que a pesar de existir un contacto normativo
suficiente para asumir jurisdicción resultara indudable que un foro extranjero sería el
más apropiado para decidir el caso y el nuestro sería un foro legítimo
pero inapropiado (forum non conveniens).
Una situación tal podría conducir a dar preferencia al foro más apropiado.
Inversamente, podría ocurrir que nuestro foro no estuviese justificado por contacto
normativo alguno con el caso, pero si se cerrase el caso podría producirse una
probable denegación de justicia. El nuestro sería entonces un foro de necesidad que
debería abrirse. Medítese las analogías de esta hipótesis con el caso "Vlasov c.
Vlasov" (Fallos, 246:87). Allí la Corte amplióel concepto de domicilio conyugal para
poder considerar con jurisdicción al foro argentino. Bien es verdad que lo hizo
mediante la técnica de una interpretación extensiva y finalista de nuestra norma de
jurisdicción internacional. Pero lo cierto es que abrió un foro de necesidad.
Ahora bien, visto el asunto desde la perspectiva de la
jurisdicción internacional indirecta, si el foro extranjero es apropiado debería
reconocérsele jurisdicción aunque ésta no surja estrictamente de una norma argentina
de jurisdicción internacional. Aquél ha de ser bien apropiado.
En suma, todas "las normas argentinas de jurisdicción internacional" (art. 517, inc.
1º, C.P.N.) deben interpretarse con una prudente consideración de los resultados o
consecuencias a que pueda conducir su aplicación a las particulares circunstancias
del caso. El consecuencialismo es doctrina bien conocida en la interpretación y
aplicación de las normas. Nuestra Corte lo ha reconocido reiteradamente. Tal doctrina
se despliega, en este contexto, en la jurisprudencia que admite la intervención de la
Corte para prevenir una "efectiva denegación de justicia" (Fallos, 178:304; 188:71;
201:483; 204:653 y otros). Y más ampliamente aún en la jurisprudencia de la Corte,
que cabe aplicar tanto tratándose de tribunales argentinos como de
tribunales extranjeros, según la cual debe preservarse la garantía de los jueces
naturales (Fallos, 234:482; 238:141 y muchos otros).
La garantía del juez natural ha de concederse tanto respecto de los tribunales
argentinos cuanto de los extranjeros. Con miras a esta jurisprudencia de la Corte es
razonable interpretar y aplicar una norma argentina de jurisdicción internacional
observando que la atribución del caso a un tribunal argentino no conculque aquella
garantía de los jueces naturales. Ciertamente tampoco puede interpretarse una norma
argentina de jurisdicción internacional para atribuir el caso a un tribunal extranjero
cuando de ese modo se produciría una "efectiva privación de justicia"
("Vlasov", Fallos, 246:87).
Correlativamente, si una norma argentina de jurisdicción internacional conduciría a
desconocer la jurisdicción de un juez natural extranjero debería interpretarse de forma
tal que su aplicación no conduzca a un resultado reñido con la garantía
federal argentina del juez natural.
La garantía del juez natural, como el juez más apropiado para hacer justicia en el
caso, ha de hacerse valer tanto respecto de la jurisdicción internacional de un juez
argentino como de un juez extranjero.
De aquí se sigue que lo que da contenido federal a un pronunciamiento no sólo es
que la garantía de los jueces naturales se atribuya a un juez o
tribunalextranjero (Fallos, 234:146; 238:141; 239:436). A mi juicio, no puede
considerarse correcto el criterio jurisprudencial según el cual para que la garantía de
los jueces naturales resulte ajena a las decisiones sobre competencia es requisito que
ésta se atribuya a tribunales del país (fallos de la Corte precitados). Esta
jurisprudencia unilateralista, digamos, no es convincente, pues la garantía de los
jueces naturales se halla en juego tanto cuando se atribuye jurisdicción a un "tribunal
del país" como a un extranjero. Así pienso que debería interpretarse el contenido
federal del conflicto jurisdiccional. Según expuse anteriormente las normas no sólo
han de estudiarse como hoy son aplicadas sino también como se razona que
deberían ser interpretadas y aplicadas. Porque no sería prudente desconsiderar una
posible interpretación doctrinaria que podría tener algún eco en la jurisprudencia. Los
abogados y los jueces hemos de considerarnos copartícipes en la común tarea de
desarrollar el derecho.
También considero unilateral la reciente jurisprudencia de la Corte que considera
sentencia definitiva al pronunciamiento que priva de la jurisdicción de los tribunales
argentinos ("Narbaitz c. Citibank N.A." fallo de la Corte del 17/IX/1987, E.D.,
16/III/1988). Asimismo, es irrazonable el unilateralismo de considerar cuestión federal
al pronunciamiento que importa discutir la privación de jurisdicción de un Tribunal
argentino ("Zapata c. Stehlin"). Si se discute la jurisdicción de un tribunal extranjero
también puede estar en tela de juicio la garantía de los jueces naturales y configurarse
una cuestión federal.
Es conveniente distinguir entre la jurisdicción internacional exclusiva de los
tribunales argentinos y otras hipótesis de jurisdicción argentina sólo concurrente.

B) Jurisdicción argentina exclusiva


Si una norma de jurisdicción internacional argentina les confiere a los jueces
nacionales la jurisdicción exclusiva para extender en un caso, no cabe reconocer
ninguna sentencia extranjera que invada la jurisdicción argentina, ni aun en el
supuesto del llamado "reconocimiento involucrado", como sería, para Goldschmidt, el
de la sentencia de divorcio de un matrimonio celebrado en Alemania con domicilio en
la Argentina, y con posterior matrimonio celebrado en Alemania. La invasión a la
jurisdicción argentina exclusiva, establecida en el art. 104 de la ley matrimonial, no
puede ser soslayada por haber sido celebrado un segundo matrimonio en
el extranjero. Si esta tesis fuese admitida, quedaría implícitamente derogada la regla
sentada en el caso "Vlasov". Ver el art. 164 del Código Civil.

C) Jurisdicción extranjera exclusiva


Si las partes han pactado la jurisdicción exclusiva de los jueces de determinado
tribunal extranjero sobre la base de nuestro art. 1º del Código Procesal,
será insusceptible de reconocimiento la sentencia dictada en otro tribunal extranjero
sin el consentimiento del demandado.

D) Jurisdicción extranjera concurrente


Puede haber jurisdicción extranjera concurrente con la jurisdicción argentina. Ello
ocurre si un contrato internacional tiene lugar de cumplimiento en el extranjero y el
demandado se domicilia en la Argentina. Según el art. 2650, incs. a y b del nuevo
Código, concurre la jurisdicción de los diferentes lugares de ejecución y la del
domicilio del demandado. De ahí que les reconozcamos jurisdicción a los
jueces extranjeros de algún lugar de cumplimiento o del domicilio del demandado si
éste radica en el extranjero.
La concurrencia se podría producir entre diversos tribunales extranjeros —por
ejemplo, de distintos lugares de cumplimiento del contrato—. En cambio, si el
juez extranjero entiende en el litigio contractual sobre la base de una conexión
jurisdiccional diferente —v.gr., de los bienes que el demandado posee en el país de
aquel juez—, su sentencia no será pronunciada según las reglas argentinas de
jurisdicción internacional. Empero, si en los lugares en que existe jurisdicción según
las reglas argentinas se admite la jurisdicción del juez del lugar de los bienes,
deberemos también admitir el reenvío a esa jurisdicción. En cambio, si los jueces que
consideramos con jurisdicción no admiten reconocer el foro de patrimonio, tampoco
habremos de reconocer la jurisdicción de un tribunal por la sola circunstancia de la
radicación de bienes del demandado.
En el caso "Jobke c. Neidig", la Corte determinó las diversas jurisdicciones
concurrentes para entender en el divorcio de un matrimonio celebrado en el extranjero
con último domicilio conyugal también en el extranjero. Puesto que no se probó que el
último domicilio conyugal había radicado en la Argentina, y como parecía verosímil
que hubiese estado en Alemania, la Corte admitió concurrentemente la jurisdicción de
los tribunales alemanes y los de la residencia del demandado, considerando que no
era cierto el domicilio de este último al momento de ser entablada la demanda.
E) Conflictos de jurisdicciones extranjeras
Puede ocurrir que dos o más jurisdicciones extranjeras entren en conflicto para
entender en un caso. Si las reglas argentinas las consideran concurrentes, se
reconocerá la sentencia pronunciada antes. Es decir, la concurrencia de jurisdicciones
derivada de reglas argentinas prevalece sobre la exclusividad de jurisdicción derivada
de reglas extranjeras. Es lo que acontecía en el caso "Jobke c. Neidig", en el cual la
jurisdicción alemana era considerada exclusiva y excluyente de la mejicana, mientras
que según la Corte, ambas eran concurrentes. Es claro que cuando dos o más
jurisdicciones extranjeras entran en conflicto se debe aplicar, para dirimirlo, las reglas
argentinas de jurisdicción internacional.
Ante un eventual conflicto negativo de jurisdicciones extranjeras —esto es, un caso
en el cual ninguna asuma jurisdicción—, es probable que los jueces argentinos deban
asumirla sobre la base de contactos locales suficientes, a fin de evitar una
denegación internacional de justicia (ver la situación del caso "Vlasov").

F) Autoridad de cosa juzgada de la sentencia extranjera


La sentencia extranjera ha de ser definitiva, e insusceptible de impugnación por vía
de recursos ordinarios según la ley del lugar de su pronunciamiento. Si la sentencia es
definitiva, aunque se la pueda impugnar por vía del recurso extraordinario, como
ocurre en nuestro país, puede reconocérsela. Sin embargo, si en virtud del
recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia extranjera, el tribunal que
entiende en la instancia adopta alguna medida de suspensión de la ejecución, se
puede seguir en la Argentina el procedimiento incidental del exequatur, pero
suspendiendo el pronunciamiento de la sentencia argentina que lo ordene hasta tanto
no medie decisión del recurso extraordinario sustanciado en jurisdicción extranjera. En
cambio, la mera concesión de un recurso extraordinario en el extranjero no priva a la
sentencia de su carácter definitivo.

G) Garantía de defensa
La citación personal requerida es una exigencia particular del principio general de
defensa (art. 517, inc. 2º, C.P.N.). De este principio general se desprende, también,
la exigencia de una representación regular del demandado, y que éste haya podido
ejercer razonablemente sus medios de defensa. El demandado gozará de un tiempo
razonable para contestar la demanda; se ha de respetar el audi alteram partem; los
procedimientos han de ser conducidos de modo que no se frustre su finalidad
esencial; ha de haber tanta libertad en los medios y remedios como sea necesario
para que las partes puedan hacer valer sus defensas. Así, se juzgó insusceptible de
reconocimiento una sentencia extranjera que mandaba anular una inscripción
matrimonial en jurisdicción del tribunal extranjero, porque la esposa, domiciliada en la
Argentina, fue citada por edictos, aunque sólo como tercero interviniente (Cám. Civ.,
Sala B, L.L., 84-494).
En rigor, este principio debe apreciare y aplicarse según la garantía del derecho
constitucional internacional argentino de derechos humanos (art. 18, C.N. y art. 1º del
nuevo Código). Cabe aquí una remisión a los estudiosos del derecho constitucional y
de los derechos humanos.

H) Legalización, autenticación y traducción


La sentencia extranjera tiene que estar legalizada por el cónsul argentino
acreditado en la jurisdicción del tribunal extranjero (A.D.L.A., 1889-1919, pág. 1193).
Ahora bien: es indispensable tener presente que al cónsul argentino se le prohíbe
legalizar documentos si éstos se refieren a un acto contrario a la legalización de su
país (art. 225 del dec. 8714, 3/X/1963, o Reglamento consular). El cónsul argentino en
el extranjero debe examinar en su esfera administrativa, si está o no prohibida la
legalización de la sentencia extranjera, como de cualquier otro documento, en virtud
de aquella norma del Reglamento Consular que tiene la obligación de aplicar. Por ello,
se puede advertir un primer control administrativo de legalidad en sede consular.
Contra el rechazo de legalización por el cónsul cabe un recurso jerárquico y judicial.
Sin embargo, nos preguntamos si es admisible iniciar el exequaturo solicitar el
reconocimiento con la constancia de haber sido negada la legalización por decisión
consular. A mi juicio, sería admisible. El juez del reconocimiento o del exequatur es el
competente para revisar inmediatamente la decisión consular negativa, esto es, que
deniegue la legalización.
Los documentos en que conste la legalización de la sentencia extranjera por los
cónsules argentinos acreditados en la jurisdicción del tribunal que dictó el fallo han de
ser autenticados por nuestra Cancillería, con certificación de las firmas de nuestros
cónsules que hayan legalizado la sentencia.
Si el fallo fue pronunciado en lengua extranjera, debe presentárselo traducido por
traductor público autorizado según las normas argentinas. No se requiere la
nacionalidad argentina del traductor (Cám. Civ. en pleno, 2/VIII/1977, E.D., 74-247).
I) Orden público
La sentencia extranjera no debe afectar los principios de orden público del derecho
argentino, según el art. 517, inc. 4º, Código Procesal. Se trata de los principios de
orden público que controlan la aplicación del derecho extranjero en la norma de
conflicto. No cabe, pues, una revisión sobre el fondo del pronunciamiento extranjero.
Ni siquiera cuando el juez extranjero ha aplicado el derecho material argentino su
decisión es revisable por vía de reconocimiento o exequatur; tampoco procede revisar
las normas de conflicto aplicadas por el tribunal extranjero. Así, no es condición de
reconocimiento que se haya aplicado las normas de conflicto argentinas; ni siquiera se
requiere la aplicación de normas de conflicto equivalentes. El respeto a la
decisión extranjera comprende también el de las normas de conflicto aplicadas por el
juez que la dictó. Tampoco son revisables los métodos de calificar la controversia, el
tratamiento de las cuestiones previas, ni, en general, la interpretación, integración y
aplicación de las normas de conflicto aplicadas por el tribunal extranjero. No se exige,
asimismo, reciprocidad para el reconocimiento.
El control concierne a la solución material de la controversia en cuanto a su eficacia
o ejecución en el país estrictamente. De ahí que se requiera una comparación
sustancial entre aquella solución y el espíritu del derecho argentino. Desde este punto
de vista material, no cabría reconocer una solución extranjera contraria a la que
impondría una norma de policía de aplicación exclusiva argentina. No se cuestiona
que la sentencia extranjera haya aplicado las normas de conflicto, materiales o de
policía que se consideró competentes; se revisa la solución de fondo. Y si ésta es
contraria a la que impone una norma de policía de D.I.Pr. argentino, entonces hay que
hacer respetar esta norma en jurisdicción argentina. Si se intentase, por ejemplo, el
reconocimiento de una sentencia extranjera que impusiese una solución contraria a la
ley argentina exclusivamente aplicable en las hipótesis del art. 604 de la ley
20.094, de la navegación, habría que sustituir la solución foránea por la solución
argentina de aplicación exclusiva.
En este mismo orden de ideas, si un matrimonio celebrado en la Argentina fuese
divorciado por sentencia de un tribunal extranjero, esta decisión, en tanto violaba la
norma de policía del art. 7º de la Ley de Matrimonio, no podía ser reconocida en el
país. En realidad, estas normas expresan principios fundamentales. En tal sentido, se
había juzgado que el principio de indisolubilidad del vínculo matrimonial contraído en
nuestro país —sobre el cual estaba vertebrado entre nosotros el matrimonio— era de
orden público y afectaba al fundamento mismo de la organización de la familia (Cám.
Civ. en pleno, J.A., 1961-II-584).
También hubiese obstado al reconocimiento o ejecución de una
sentencia extranjera el hecho de que ésta dispusiese una solución contraria al
principio sentado en el art. 1208, Código Civil argentino. La nota al art. 1208,
siguiendo a Story, considera la solución del artículo "como un principio de moral que
debían reconocer todas las naciones" y, además, "sería una resolución extraña de un
tribunal de justicia la que hiciese cumplir tales contratos". Es claro, pues, que el
principio en que se funda el art. 1208 del Código Civil, concierne al espíritu de nuestro
derecho y, por ende, a los principios de orden público del derecho argentino (art.
517, inc. 4º, C.P.N.). El art. 2600 del nuevo Código dirime el punto. El orden público
del art. 2600 debe ser apreciado según los principios fundamentales de la
Constitución y los tratados de derechos humanos (art. 1º del nuevo Código). Además
por los principios fundamentales del nuevo derecho privado. En ciertos aspectos se
discutirá si una norma o un conjunto de normas nuevas expresarán un principio de
orden público nuevo. Sólo cabe esperar la jurisprudencia. A veces puede ser difícil
distinguir normas imperativas sobre deuda externa y principios de orden público (ver
Corte Suprema, caso "Claridien").
Plantearé ahora una cuestión que no ha sido considerada, a mi saber, por la
jurisprudencia ni por la doctrina. La sentencia extranjera no debe afectar nuestros
principios de orden público. El principio del debido proceso integra nuestro orden
público (art. 14, incs. 1º y 2º, Cód. Civ.), pero la garantía de defensa es un requisito
que el art. 517, inc. 2º, Código Procesal, le impone al procedimiento extranjero en el
cual se haya dictado la sentencia que viene a reconocimiento.
Puede ocurrir que la violación del debido proceso y de la garantía de defensa en
sentido federal sustantivo provenga, no ya del procedimiento seguido, sino de
la arbitrariedad en que podría incurrir la misma sentencia definitiva. Me pregunto si es
posible desconocer una sentencia extranjera por arbitraria y, por ello, violatoria del
principio de orden público del debido proceso. Si la sentencia extranjera fuese
susceptible de ser calificada de arbitraria en el sentido que ha elaborado la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, le causaría indefensión a
la parte afectada por la arbitrariedad. En este sentido, me inclino a pensar que no
puede ser reconocida una sentencia extranjera arbitraria.
Ciertamente, la arbitrariedad de la sentencia extranjera debería surgir del mismo
pronunciamiento, pero sería admisible requerir la remisión de la causa para examinar
si se ha incurrido en ese vicio. Se ha de atender el planteo, como tradicionalmente lo
tiene sentado la Corte, con criterio restrictivo; y en cuanto a la remisión de la
causa extranjera, habrá que apreciar con igual criterio estricto la verosimilitud de la
arbitrariedad alegada para requerirla, previniendo toda conducta procesal maliciosa, o
sancionándola a posteriori si se hace evidente la finalidad de obstruir o dilatar el
reconocimiento o la ejecución de la sentencia.
La revisión por arbitrariedad no debe ser confundida con la revisión sobre el fondo.
Así, no cabe revisar la interpretación de la norma aplicada en la sentencia, pero sí la
arbitraria prescindencia de la norma aplicable al caso sin dar razón alguna de la
omisión de aplicarla. Si existió la posibilidad de plantear un recurso por
arbitrariedad —aun siendo tal recurso de carácter extraordinario— y no se hizo
ejercicio de él, no se debería admitir el planteo en el exequatur o el reconocimiento
argentinos. En cambio, si se ha interpuesto el recurso en el país del fallo, aunque éste
siga siendo definitivo, se puede suspender precautoriamente el reconocimiento
o exequatur, siendo verosímil la impugnación por la vía extraordinaria. Y aun habiendo
sido desestimado el recurso en el extranjero, es dable revisar la arbitrariedad de la
sentencia foránea según los criterios de la jurisprudencia de nuestra Corte, a fin de
salvar el principio del debido proceso.

J) Arbitrariedad de la sentencia extranjera


Si una sentencia extranjera afirma que una persona está domiciliada en su
jurisdicción y tal conclusión es arbitraria: ¿puede revocarse este aspecto de la
sentencia? O si afirma la prueba de un documento que no existe, ¿debe admitirse tal
conclusión?
Si una sentencia extranjera prescinde de una norma aplicable que hubiera
conducido a una solución diametralmente opuesta del caso: ¿cabe silenciar tal
prescindencia?
Si la sentencia extranjera incurre en una doble arbitrariedad fáctica y normativa:
¿es insusceptible de desconocimiento?

1. Arbitrariedad fáctica
Una conclusión del fallo extranjero sobre el domicilio de una parte puede entrañar
una cuestión de jurisdicción. Si se demuestra que tal conclusión es arbitraria, el
asunto podría convertirse en una cuestión acerca de la jurisdicción del tribunal
sentenciante.
No cabe una revisión ordinaria de las conclusiones fácticas del fallo. Pero si la
sentencia incurre en una afirmación o negación arbitraria sobre el punto de hecho
decisivo para la causa, la sentencia quebranta el debido proceso en sentido
substancial. De qué serviría a las partes poder ofrecer y producir pruebas si éstas
luego serán manipuladas arbitrariamente en el fallo. No puede caber una completa
revisión del fondo del fallo. Pero sí una revisión de su razonabilidad.

2. Arbitrariedad normativa
Como arbitrariedad normativa puede enfocarse el caso en que la
sentencia extranjera incurriese en una arbitraria elección del derecho aplicable.
Recordemos por ejemplo el caso "Gray c. Formosa" (1963), pág. 259 (C.A. 1962)
en el cual la Corte de Apelaciones de Inglaterra desconoció una sentencia maltesa
que declaró nulo un matrimonio entre un católico maltés casado en Inglaterra con
una inglesa domiciliada en Inglaterra. El tribunal de Malta a instancias del marido
declaró nulo el matrimonio porque según el derecho de Malta el marido sólo pudo
casarse ante un presbítero católico.
La Corte de Apelaciones inglesa desconoció la sentencia maltesa. Lord Denning,
Master of the Rolls, se contentó con "decidir este caso sobre la simple base de que
los tribunales de este país no están obligados a reconocer el decreto de una sentencia
de otro país cuando ésta ofende nuestras ideas de justicia" (cit. pág. 269; accord id.,
pág. 270, Donovan L.J.; id. pág. 271, Pearson L.J.).
Estamos de acuerdo con Von Mehren cuando sostiene que la arbitrariedad no
estaba aquí en el derecho material de Malta sino en la arbitraria eleccióndel derecho
de Malta para juzgar su validez de un matrimonio celebrado en Inglaterra con
una inglesa domiciliada allí que razonablemente sólo pudo pensar que el matrimonio
sería juzgado por la ley inglesa como lex loci celebrationis, aplicable a la forma del
matrimonio (Von Mehren, Recognition, cit., pág. 42).
La elección arbitraria de un derecho aplicado en la sentencia puede
causar indefensión a quien jamás, en su sano juicio, pudo pensar que sería juzgado
por el derecho aplicado. Esta arbitrariedad produce indefensión. Debe ser
desconocida. Es verdad que afecta la idea de justicia. Véanse nuestros desarrollos
sobre nulidad incierta de un matrimonio celebrado en el extranjero.

3. Arbitrariedad general
En ocasiones, todo un sistema de administración de justicia puede fallar. Así, en
"Banco Minero c. Ross", los tribunales de Texas concluyeron en 1915 que el sistema
de justicia administrado en el Estado Mexicano de Chihuahua no proveía a full and fair
trial. La Corte dijo: the entire proceeding appears to have been arbitrary in its nature
and summary in its execution... (106 Tex. 537, 172 S.W. 715).
En este contexto cabe mencionar el caso "Zapata c. Stehlin" fallado por la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y sobre el cual la Corte Suprema desestimó una
queja por denegación de un recurso extraordinario el 3/XI/1988 con valioso estudio de
Radzyminsky, efectuado con las "valiosas apreciaciones críticas y sugerencias" del
Dr. Dieter Martiny del Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales
Privatrecht de Hamburgo.

4. Ausencia manifiesta de estado de derecho (rule of law)


Puede ocurrir y cada estado debe vigilar para que no ocurra una falta de estado de
derecho (ver "Un país sin justicia", La Nación, editorial del 18/08/2009 entre muchos
otros y Presentación a la presente edición).

K) Incidente de exequatur
La ejecución de una sentencia extranjera debe ser solicitada ante el juez de
primera instancia que corresponda, según las normas de competencia por razón del
lugar y la materia (arts. 518 y 5º, C.P.N., y dec.-ley 1285/1958; Palacio, Derecho
procesal civil, t. VII, pág. 327). La demanda de exequaturpuede ser requerida por la
parte interesada o por exhorto. Es importante destacar que no habiendo un tratado
que autorice al juez del exequatur a designar de oficio un procurador,
la incomparecencia del interesado a impulsar el trámite paraliza la rogatoria (ver
Palacio, lug. cit.). Reviste interés el decisivo impulso de parte. Cabe advertir que la
regla general no determina el trámite de oficio de los exhortos; de ahí que suele
haber, por esta razón, paralizaciones en la práctica judicial. Bien vale, pues, la
advertencia.
Es menester agregar las piezas que acrediten los requisitos del art. 517, si éstos no
surgen de la sentencia misma. El juez deberá examinar si se han acompañado dichas
actuaciones antes de correr el traslado del art. 180, Código Procesal. Sin embargo, si
fuere manifiesto el incumplimiento de alguno de los recaudos del art. 517, el juez
deberá rechazar el pedido in limine (art. 179).
Para la posible producción de pruebas, el magistrado puede disponer plazos
acordes con la naturaleza del asunto, sobre la base de sus facultades ordenatorias
e instructorias, aun excediendo el límite de diez días que impone el art. 181. Ha de
disponer lo judicialmente prudente, atendiendo a las circunstancias del exequatur, y
no del incidente. Se trata de un proceso de conocimiento que el juez
del exequatur debe conducir garantizando la defensa.
La resolución que concede o deniega el exequatur es apelable en relación y en
ambos efectos (art. 243, C.P.N.). La resolución definitiva es impugnable por la vía del
recurso extraordinario si se dan los recaudos para su procedencia formal, ya que
puede considerársela como sentencia definitiva a los efectos del recurso federal. Si se
debaten cuestiones federales de jurisdicción internacional, se abre el
recurso extraordinario sobre la base de esas cuestiones.
Ver jurisprudencia: "Holiday Inns Inc. c. Exportadora Buenos Aires S.A.",
94/00/36/H, Sec. nº 1, del 30/4/2002.

L) Reconocimiento de eficacia
Cuando se invoca en un proceso la autoridad de una sentencia extranjera, su
eficacia depende del examen que se haga de los requisitos del art. 517.
Dicho examen puede ser efectuado sin necesidad de ocurrir al trámite del exequatur.
Al pronunciarse sobre alguna cuestión ventilada en el proceso, el juez debe
considerar si se ha reunido aquellos recaudos, de modo que puede dictaminar sobre
la eficacia de la sentencia extranjera, sin más trámite si el estudio de las exigencias
del art. 517 lo consiente. Empero, puede ocurrir que para pronunciarse sobre la
eficacia de la sentencia en el proceso principal se torne necesario tramitar
un incidente de la cuestión relacionada con el objeto principal del pleito. En tales
condiciones, se promovería un incidente de reconocimiento de eficacia de la
sentencia extranjera, que tramitaría en pieza separada, según los arts. 175 y sigs. del
Código Procesal.
Puede ser necesario el reconocimiento de eficacia incidental a fin de garantizar el
debido proceso con relación, específicamente, a la eficacia de la sentencia extranjera
sobre las pretensiones del proceso principal. En general, será menester oír a la parte
que puede resultar afectada por aquella sentencia. Ello implica la eventualidad de
promover un incidente sobre las cuestiones que se controvierte respecto de los
requisitos exigidos por el art. 517 para el reconocimiento de eficacia. Esta vía
garantiza la defensa, y el magistrado debe ordenar el incidente con tanta amplitud de
debate y prueba como las particulares cuestiones discutidas lo requieran. Es aplicable
aquí lo antes considerado sobre el incidente de exequatur.
El reconocimiento de eficacia incidental es planteado, generalmente, con miras a
sentencias extranjeras declarativas o constitutivas, pero nada obsta a que una
sentencia de condena sea sometida a un mero reconocimiento de eficacia. Entiendo
que si al reconocimiento se lo pronuncia previo trámite incidental, ese reconocimiento
equivale a la sentencia de exequatur. Consiguientemente, se podrá iniciar la ejecución
de la sentencia extranjera reconocida en la forma prevista para las sentencias
pronunciadas por jueces argentinos (art. 518, tercera parte, C.P.N.).

M) Tratados internacionales
Los Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 (arts. 5º a
8º) y de 1940 (arts. 5º a 10) regulan el reconocimiento y la ejecución de
sentencias extranjeras de modo análogo al establecido en las normas antes
consideradas.
El convenio entre Italia y la Argentina sobre auxilio judicial internacional y ejecución
de sentencias, del 1º de agosto de 1887, aprobado por ley 3983, del 5 de noviembre
de 1901, establece un exequatur por la vía del proceso sumario.
La convención de Viena sobre responsabilidad por daño nuclear, aprobada por ley
17.048, regula el reconocimiento y la ejecución de sentencias en el ámbito de la
convención, en su art. XII.

1. Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial


de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de
Montevideo, del 6 de mayo de 1979
Esta convención establece como principios destacables, en materia de requisitos
para el reconocimiento, que la jurisdicción del juez sentenciante será apreciada según
la ley del Estado en donde la sentencia deba surtir efecto (art. 2º, inc. d), y que la
sentencia no tiene que afectar los principios y las leyes de orden público del Estado
de reconocimiento (art. 2º, inc. h). Se trata de leyes de orden público en
casos internacionales.
Son las normas de policía de aplicación exclusiva del Estado de reconocimiento las
que no pueden ser contrariadas por las sentencias extranjeras. Es importante
restringir a este alcance el sentido de la convención. Las "leyes" aludidas no son las
normas coactivas de derecho privado interno del país de reconocimiento. Se exige
una notificación o emplazamiento sustancialmente equivalente al aceptado por la ley
del Estado en que habrá de surtir efectos (art. 2º, inc. d). Se admite la eficacia parcial
de la sentencia o laudo extranjero (art. 4º; ver el texto de la convención —aprobada
por ley 22.921; B.O., 27/IX/1983— en el t. III de esta obra).

2. Convención de La Haya sobre Reconocimiento y Ejecución


de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial, del
1º de febrero de 1971
El ámbito de aplicación de esta convención está circunscrito adecuadamente en
sus tres primeros artículos. En cuanto a los decisivos aspectos concernientes a los
requisitos exigidos para el reconocimiento, la convención exige, en primer lugar, que
la sentencia haya sido pronunciada por un tribunal competente según las propias
normas de la convención (art. 4.1 y arts. 10 y 11). Los criterios adoptados a tal efecto
son admisibles en el respectivo marco convencional específico, sin perjuicio de las
normas argentinas de jurisdicción internacional aplicables al reconocimiento y la
eventual ejecución de sentencias dictadas por tribunales de países no partes de la
convención (art. 517, inc. 1º, C.P.N.). En lo que atañe a las acciones relativas a
un inmueble, se reconoce la jurisdicción de los tribunales de su situación, de modo
que puede considerársela congruente con el art. 10 del Código Civil argentino.
También se requiere que la sentencia extranjera haya pasado en autoridad de cosa
juzgada material (art. 4.2), en armonía con el inc. 1º del art. 517, antes citado.
Además, para declarar ejecutoria a la sentencia extranjera se exige que ésta sea
ejecutable en el país de origen (art. 4º, último párrafo, de la convención).
Nada obsta a admitir el posible rechazo del reconocimiento por fraude cometido en
el procedimiento (art. 5.2), pues entonces no se respeta el debido proceso como
garantía constitucional argentina (art. 517, inc. 2º). Los demás recaudos de los arts. 5º
y 6º de la convención son compatibles y armonizan con los requeridos por el art. 517
ya citado.
En cuanto al art. 7º, la revisión sobre el fondo, que él no autoriza, para rechazar el
reconocimiento, tampoco es exigida por nuestro art. 517. Empero, puede rechazárselo
por la aplicación del derecho aplicable a la cuestión previa de la capacidad o a otras
materias excluidas por la convención. Así, v.gr., la Argentina podría rechazar el
reconocimiento de una sentencia extranjera que aplica el derecho de la nacionalidad
para regir una cuestión de capacidad, si según las normas de D.I.Pr. argentino se
debe regir dicha cuestión por el derecho domiciliario (arts. 6º, 7º y 948, Cód. Civ.);
también podría ocurrir a la inversa. Esto queda al arbitrio del país de reconocimiento.
Aquí se podría aplicar el principio de reciprocidad. La revisión sobre la solución
material tampoco resulta factible, en congruencia con nuestro sistema (art. 8º).
La jurisdicción internacional exclusiva del país de reconocimiento está a salvo en el
art. 12. También se respeta la jurisdicción exclusiva de un tercer país, y se reconoce
la jurisdicción exclusiva reconocida a los árbitros. En estos casos se puede denegar el
reconocimiento. El sistema es compatible con el art. 517, inc. 1º, que también
defiende la jurisdicción de los tribunales de un tercer país, y el art. 1º del mismo
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que faculta la prórroga de
jurisdicción exclusiva en jueces o árbitros extranjeros.

3. Grupo de Trabajo Informal sobre el Proyecto relativo a


sentencias
En virtud de una decisión tomada por la Conferencia de La Haya de Derecho
Internacional Privado el 24 de abril de 2002 se conformó el Grupo de Trabajo Informal
sobre una Convención sobre Jurisdicción y Reconocimiento y ejecución de
sentencias extranjeras en materia civil y comercial según el siguiente documento:

HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL


LAW

PERMANENT BUREAU - 6, SCHEVENINGSEWEG - 2517


KT THE HAGUE - NETHERLANDS - +31 (70) 363 3303 -
TELEFAX +31 (70) 360 4867 e-mail: secretariat@hcch.net -
web: http://www.hcch.net
A. NOTE TO THE PARTICIPANTS OF THE INFORMAL WORKING GROUP ON A
CONVENTION ON JURISDICTION AND RECOGNITION AND ENFORCEMENT
OF FOREIGN JUDGMENTS IN CIVIL AND COMMERCIAL MATTERS

Following the decisions taken on 24 April 2002 by Commission I on General


Affairs and Policy of the Hague Conference, the Permanent Bureau has the
pleasure to inform you of the names of those members of the informal working
group who have already confirmed their participation, and to transmit to you
herewith Preliminary Document No 19:
REFLECTION PAPER TO ASSIST IN THE PREPARATION OF A CONVENTION
ON JURISDICTION AND RECOGNITION AND ENFORCEMENT OF FOREIGN
JUDGMENTS IN CIVIL AND COMMERCIAL MATTERS
For the attention of the informal group which Professor Allan Philip from
Denmark has kindly accepted to chair.
A number of further nominations to the group are still pending. You will
be informed about further participants in due course.
The first meeting of the group, which will be held in both English and French,
without interpretation, will take place at the Permanent Bureau, 6
Scheveningseweg, The Hague on:

Tuesday, 22 October 2002, 1.30 p.m. — Friday, 25 October 2002,


4.00 p.m.
Tentatively, a second meeting could be envisaged to take place either from 6-8
or 15-17 January 2003. Participants are invited to inform the Permanent Bureau
of their preferences as soon as possible.
The Permanent Bureau avails itself of this opportunity to renew to the members
of the informal working group assurances of its highest consideration and
esteem.
Paul Beaumont
Antonio Boggiano
Alegría Borrás
Andreas Bucher
Masato Dogauchi
Antonio Gidi
David Goddard
Jeff Kovar
Tatyana Neshatayeva
Allan Philip
Fausto Pocar
Kathryn Sabo
Jin Sun
Peter Trooboff
THE HAGUE, 23 September 2002.
./. Enclosure mentioned.
Asuntos Generales
Documento preliminar nro. 8 (corregido)
Marzo de 2003
RESULTADO PRELIMINAR DE LOS TRABAJOS DEL GRUPO DE TRABAJO
INFORMAL SOBRE EL PROYECTO RELATIVO A LAS SENTENCIAS
Documento preliminar nro. 8 de marzo de 2003 (corregido) a la intención de la
Comisión especial de abril de 2003 sobre asuntos generales y política de la
Conferencia
B. RESULTADO PRELIMINAR DE LOS TRABAJOS DEL GRUPO DE TRABAJO
INFORMAL SOBRE EL PROYECTO RELATIVO A LAS SENTENCIAS

NOTA DE LA OFICINA PERMANENTE


De conformidad con la Decisión adoptada por la Comisión I de la
Decimonovena Sesión de la Conferencia el 24 de abril de 2002, la Oficina
Permanente constituyó un Grupo informal de trabajo con el objeto de preparar
un texto relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de
sentencias extranjeras en materia civil y comercial, que se sometería a una
Comisión Especial. Dentro de las áreas identificadas como las más
significativas por la Comisión I(1), el Grupo informal tomó la opción de empezar
a trabajar sobre los acuerdos de elección de foro para las transacciones
comerciales. El Grupo ha celebrado tres reuniones, de tres días de duración
cada una. El grupo redactó un texto centrado en la elección de foro y el
reconocimiento y la ejecución de sentencias en materia civil y comercial que
considera, como tal, suficientemente avanzado para someterse ya a una
Comisión Especial o, al menos, después de una nueva reunión del Grupo.
El Grupo discutió otras de las áreas identificadas por la Comisión I, como el
foro del demandado, la demanda reconvencional y la sumisión a la
competencia del tribunal. El Grupo no pudo tratar en suficiente profundidad
estas materias en el tiempo disponible para permitir algunas conclusiones
finales respecto a la posibilidad de redactar textos convencionales sobre estas
materias.
Finalmente, debe señalarse que la Cámara de Comercio Internacional ha
realizado recientemente investigaciones en material de "prácticas mercantiles
en cuestiones jurisdiccionales", cuyos resultados preliminares estarán
disponibles en la reunión de la Comisión Especial de 1 de abril de 2003.

GRUPO DE TRABAJO BORRADOR DE TEXTO SOBRE LOS ACUERDOS DE


ELECCIÓN DE FORO

Los Estados signatarios de la presente Convención,


Deseosos de promover el comercio y las inversiones internacionales mediante
una cooperación procesal más efectiva,
Convencidos que dicha cooperación procesal requiere de un régimen
jurídico internacional que asegure la eficacia de los acuerdos de elección de
foro convenidos entre las partes en sus operaciones comerciales y que a su
vez regule el reconocimiento y ejecución de las sentencias que se dicten
siguiendo los procedimientos convenidos en dichos acuerdos,
Han resuelto concluir la siguiente Convención relativa a los acuerdos de
elección de foro y han acordado las disposiciones siguientes:

Capítulo I
Disposiciones preliminares
Artículo 1
Ámbito de aplicación
1. La presente Convención se aplicará a los acuerdos de elección de foro que
se celebren en materia civil y mercantil.
2. La Convención no se aplicará a:
a) los acuerdos celebrados entre una persona física actuando primordialmente
por razones personales, familiares o domésticas (el consumidor) y otra parte
actuando de acuerdo con los objetivos de su actividad profesional o comercial,
o entre consumidores;
b) los contratos de trabajo, individuales o colectivos.
3. La Convención no se aplicará a los procedimientos relativos a:
a) estado y capacidad de las personas;
b) obligaciones alimenticias;
c) regímenes matrimoniales y otros derechos y obligaciones resultantes del
matrimonio o de relaciones similares;
d) testamentos y las sucesiones;
e) insolvencia, concordatos y materias análogas;
f) [materias marítimas] [contratos para el transporte de mercancías por mar];
g) [reclamaciones en materia de competencia o de anti trust];
h) responsabilidad nuclear;
i) derechos reales inmobiliarios;
j) validez, nulidad o disolución de personas jurídicas y resoluciones relativas a
las mismas;
k) validez de patentes, marcas y [otros derechos de propiedad intelectual - por
definir].
[4. Si a una de las materias incluidas en el párrafo 3 surgiera en un
procedimiento como cuestión incidental, dicho procedimiento no
quedará excluido del ámbito de aplicación de esta Convención. Sin embargo,
de acuerdo con la Convención, la sentencia resultante de dicho procedimiento
sólo tendrá efectos entre las partes].
5. Esta Convención no se aplicará al arbitraje ni a los procedimientos
relacionados con el mismo, ni obligará a un Estado Contratante a reconocer y
ejecutar una sentencia judicial, si el tribunal de origen al ejercer su jurisdicción
actuó en contradicción a lo pactado en el acuerdo de arbitraje.
6. Un procedimiento no quedará excluido del ámbito de la Convención por el
solo hecho de que un Gobierno, una agencia gubernamental, u otra persona
actuando en representación de un Gobierno, hayan sido parte en el mismo.
7. La Convención no afectará los privilegios e inmunidades de los Estados
soberanos, de los órganos de Estados soberanos o de
organizaciones internacionales.

Artículo 2
Definiciones
1. A los efectos de esta Convención:
a) "acuerdo de elección de foro" significa un acuerdo por el que dos o más
partes designan, con el objeto de resolver controversias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellos, respecto a una relación jurídica concreta, a los
tribunales de uno o más Estados o a una o más autoridades judiciales en forma
específica;
b) "acuerdo exclusivo de elección de foro" significa un acuerdo en que las
partes designan a los tribunales de un Estado, o a una autoridad judicial
determinada con exclusión de la competencia de cualquier otro órgano judicial.
Un acuerdo de elección de foro que designe los tribunales de un Estado o a
una autoridad judicial específica, se considerará que es exclusivo, salvo que las
partes hayan dispuesto lo contrario;
c) "sentencia" significa una resolución en cuanto al fondo emitida por el
tribunal, independientemente de su denominación, incluyendo autos u órdenes,
así como la determinación de costas o gastos por el tribunal o por funcionarios
del mismo, siempre que tal resolución se refiera a una sentencia que sea
susceptible de ser reconocida o ejecutada de conformidad con esta
Convención.
2. Para los fines de esta Convención, una entidad o persona que no sea
persona física, se considerará que es "residente habitual" en aquel Estado:
a) donde tenga su sede estatutaria;
b) bajo cuya ley se haya constituido;
c) donde tenga su administración central; o
d) donde tenga su establecimiento principal.

Artículo 3
Validez formal
Un acuerdo de elección de foro será válido en cuanto a su forma
[solamente](2)si ha sido concluido:
a) por escrito o por cualquier otro medio de comunicación que
proporcione información accesible para su uso ulterior;
b) oralmente y confirmado por escrito o por cualquier otro medio de
comunicación que proporcione información accesible para su uso ulterior;
c) conforme a un uso que es regularmente observado por las partes que
celebraron el acuerdo de elección de foro; o
d) de conformidad con un uso que las partes en el acuerdo de elección de foro
conocían o debieran haber conocido y que es regularmente observado por las
partes en contratos de la misma naturaleza y en la rama comercial involucrada.

Capítulo II
Competencia judicial
Artículo 4
Competencia del tribunal designado
1. Si las partes hubieren celebrado un acuerdo de elección de foro exclusivo
señalando que el tribunal o los tribunales de uno de los Estados Contratantes
serán competentes para resolver cualquier controversia surgida o que pueda
surgir en relación con una relación jurídica concreta, dicho tribunal o los
tribunales de ese Estado Contratante serán competentes, salvo que el tribunal
designado estime que el acuerdo es nulo, inoperante o que no es susceptible
de ser cumplido.
2. El párrafo 1 no aplicará en los tribunales de un Estado Contratante si todas
las partes son residentes habituales en tal Estado y hubiesen convenido que el
tribunal o tribunales de ese mismo Estado Contratante serían competentes
para decidir la controversia.
3. Ninguna disposición de esta Convención afectará la competencia material [o
la distribución interna de competencias establecida entre los tribunales de un
Estado Contratante].

Artículo 5
Prioridad del tribunal designado
Si las partes hubieren concluido un acuerdo exclusivo de elección de foro, un
tribunal de un Estado Contratante, diferentes al Estado donde se encuentra el
tribunal elegido, declinará su competencia o suspenderá el procedimiento, a
menos que:
a) dicho tribunal estime que el acuerdo es nulo, inoperante o no susceptible de
ser cumplido;
b) las partes sean residentes habituales de ese Estado Contratante y todos los
otros elementos relevantes para el litigio y la relación entre las partes, aparte
del acuerdo de elección de foro, estén vinculados con ese Estado Contratante;
o
c) el tribunal designado haya declinado su competencia.

Artículo 6
Medidas provisionales o cautelares
La presente Convención no impedirá a cualquiera de las partes solicitar de
cualquier tribunal medidas provisionales y de protección o para impedir que un
tribunal adopte dichas medidas.

Capítulo III
Reconocimiento y ejecución
Artículo 7
Reconocimiento y ejecución
1. Una sentencia dictada por un tribunal de un Estado Contratante que haya
sido designado en un acuerdo de elección de foro, será reconocida o
ejecutada, según sea el caso, en los demás Estados Contratantes conforme a
lo dispuesto en este Capítulo. El reconocimiento o la ejecución sólo podrá
denegarse si:
a) el tribunal requerido estime que el acuerdo de elección de foro era nulo;
b) el documento con el que se inició el procedimiento u otro documento
equivalente, incluyendo los elementos esenciales de la reclamación, no fue
notificado al demandado con tiempo suficiente y de forma tal que le permita
preparar su defensa;
c) la sentencia se obtuvo con fraude en cuestiones procesales;
- [d) la sentencia es el resultado de procedimientos incompatibles con los
principios fundamentales de procedimiento existentes en el Estado requerido;]
o
d) el reconocimiento o la ejecución sería manifiestamente incompatible con el
orden público del Estado requerido.
2. Además, el reconocimiento o la ejecución de una sentencia dictada por un
tribunal de un Estado Contratante que hubiere sido designado en un acuerdo
de elección de foro, que no fuese un acuerdo de carácter exclusivo, podrá
denegarse, si:
a) estuvieren pendientes de resolución procedimientos entre las mismas partes
y sobre la misma materia en un tribunal que había conocido de la acción con
anterioridad al tribunal sentenciador, ya sea en el Estado requerido o en algún
otro Estado, siempre que la sentencia a dictarse en este último fuera
susceptible de ser reconocida o ejecutada en el Estado requerido;
b) la sentencia es incompatible con otra sentencia dictada, sea en el Estado
requerido o en otro Estado, siempre que la sentencia dictada en este último sea
susceptible de ser reconocida o ejecutada en el Estado requerido.
3. Sin perjuicio de la revisión procedimental necesaria para aplicación de las
disposiciones de este Capítulo, no procederá ninguna revisión sobre el fondo
de la sentencia dictada por el tribunal de origen.
4. El tribunal requerido no podrá otorgar a la sentencia mayores efectos que
aquellos que produce en el Estado de origen.
5. El procedimiento para el reconocimiento o la ejecución podrá ser suspendido
o rechazado si la sentencia está aún sujeta a revisión en el Estado de origen o
cuando los plazos para interponer los recursos ordinarios en su contra no
han expirado todavía.

Artículo 8
Documentos a presentar
1. La parte que solicite el reconocimiento o la ejecución deberá presentar:
a) una copia completa y certificada de la sentencia;
b) si la sentencia fue pronunciada en rebeldía, el original o una copia certificada
del documento que acredite que el documento por el que se inició el
procedimiento o un documento equivalente fue debidamente notificado a la
parte rebelde;
c) toda la documentación que se requiera para establecer que la sentencia es
ejecutoria en el Estado de origen;
d) si el tribunal requerido así lo pidiera, una traducción de los documentos a
que se acaba de hacer referencia realizada por persona cualificada para
hacerlo.
2. La solicitud de reconocimiento o de ejecución podrá acompañarse del
formulario modelo anexo a esta Convención y, si el tribunal requerido así lo
solicitara, una traducción de dicho formulario hecha por una persona cualificada
para hacerlo.
3. No se requerirá legalización u otras formalidades.
4. Si el contenido de la sentencia no permitiera al tribunal requerido constatar si
se han cumplido las condiciones previstas en este Capítulo, dicho tribunal
podrá solicitar de pruebas adicionales para comprobar la existencia del acuerdo
de elección de foro y cualquier otra documentación necesaria.

Artículo 9
Procedimiento
El procedimiento para el reconocimiento, la declaración del exequátur o el
registro para ejecución, así como la ejecución misma de la sentencia, se
regirán por el Derecho del Estado requerido, a menos que esta Convención
disponga otra cosa. El tribunal requerido actuará rápidamente.

Artículo 10
Costas del procedimiento
Cuando una parte solicite el reconocimiento o la ejecución de una sentencia en
un Estado Contratante en los términos de esta Convención y la solicitud fuese
rechazada, la condena al pago de costas y gastos que ordene el tribunal
requerido será ejecutable según esta Convención en todos los otros Estados
Contratantes a petición del beneficiario de dicha orden.

Artículo 11
Daños
1. Una sentencia que condene al pago de daños que no sean
compensatorios, incluyendo daños de carácter ejemplar o punitivo, será
reconocida y ejecutada en la medida en que un tribunal del Estado requerido
pudiera haber condenado al pago de daños semejantes o comparables. Nada
en este apartado impide al tribunal requerido reconocer y ejecutar la sentencia
conforme a su Derecho y exigir el monto total de los daños acordados por el
tribunal de origen.
2. El tribunal requerido tomará en consideración si y hasta qué punto los daños
acordados por el tribunal de origen fueron para cubrir las costas y gastos
originados por el procedimiento.

Artículo 12
Separabilidad
El reconocimiento o la ejecución de una parte separable de la sentencia podrá
concederse si se solicita el reconocimiento o la ejecución de dicha parte o si
solamente parte de la sentencia es susceptible de ser reconocida o ejecutada
según la Convención.

Artículo 13
Transacciones
Las transacciones homologadas por un tribunal designado en un acuerdo de
elección de foro serán reconocidas o ejecutadas, según sea el caso, conforme
a esta Convención y de igual manera que las sentencias.

Capítulo IV
Cláusulas generales
Artículo 14
Prohibición de discriminación en materia procesal
En la aplicación de esta Convención las reglas procesales de un Estado
Contratante no deben aplicarse de forma discriminatoria en contra de partes
que son nacionales o residentes habituales de otros Estados Contratantes.

Artículo 15
Limitación de la competencia
Al ratificar la presente Convención, un Estado podrá declarar que sus tribunales
podrán rechazar decidir sobre un litigio cubierto por el acuerdo de elección de
foro, si, con excepción de dicho acuerdo, no existe vínculo alguno entre ese
Estado y las partes litigantes.

Artículo 16
Limitación al reconocimiento y ejecución
En el momento de ratificar la presente Convención un Estado podrá declarar
que sus tribunales podrán rechazar reconocer o ejecutar, según sea el caso, la
sentencia dictada por un tribunal de otro Estado Contratante, si todas las partes
son residentes habituales en el Estado requerido y todos los demás elementos
relevantes en el litigio, así como la relación entre las partes, exceptuando el
acuerdo de elección de foro, están vinculados con el Estado requerido.

Artículo 17
Interpretación uniforme
Al interpretar esta Convención deberá tomarse en cuenta su
carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su
aplicación.

Artículo 18
Sistemas jurídicos no unificados
Con relación a un Estado en el que dos o más sistemas jurídicos rigen las
cuestiones reguladas por esta Convención y que son aplicables a distintas unidades
territoriales, cualquier referencia al derecho o a los procedimientos de un Estado
deberá interpretarse como referida al derecho o procedimiento vigente en la unidad
territorial correspondiente.

Artículo 19
Relación con otros instrumentos internacionales
Esta materia no ha sido aún discutida.

Capítulo V
Cláusulas finales
Artículo 20
Firma, ratificación, aceptación, aprobación o adhesión
Artículo 21
Sistemas jurídicos no unificados
1. Si un Estado tiene dos o más unidades territoriales en los que rigen
diferentes sistemas jurídicos regulando materias comprendidas en esta
Convención, tal Estado podrá, en el momento de firmar, ratificar, aceptar,
aprobar o acceder a la misma, declarar que la Convención se aplicará a todas
sus unidades territoriales o sólo a una o más de ellas, pudiendo modificar esa
declaración mediante una nueva declaración en cualquier momento.
2. Dichas declaraciones deberán ser notificadas al Depositario e indicar en
forma expresa cuales son las unidades territoriales en donde aplicará la
Convención.
3. Si un Estado no hiciera declaración alguna conforme a este artículo, la
Convención se aplicará a todas las unidades territoriales de ese Estado.

Artículo 22
Organizaciones regionales de integración económica
Artículo 23
Entrada en vigor
Artículo 24
Reservas
Artículo 25
Declaraciones
Artículo 26
Denuncia
Artículo 27
Notificaciones por el Depositario

Anexo a la Convención
FORMULARIO A CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA
(Formulario modelo confirmando la existencia de una sentencia pronunciada
por el tribunal de origen con el objeto de su reconocimiento y ejecución de
acuerdo a la Convención sobre acuerdos de elección de foro ("la Convención").
(EL TRIBUNAL DE ORIGEN)
(DIRECCIÓN DEL TRIBUNAL DE ORIGEN)
(PERSONA DE CONTACTO EN EL TRIBUNAL DE ORIGEN)
(TEL./FAX/CORREO ELECTRÓNICO DEL TRIBUNAL DE ORIGEN)
................(Demandante)
Caso/Número de expediente:
c.
................(Demandado)
(EL TRIBUNAL DE ORIGEN) confirma por la presente que ha dictado una
sentencia en el asunto arriba citado en (FECHA) en (CIUDAD, ESTADO) que
es uno de los Estados Contratantes a esta Convención. Anexa a este
formulario se encuentra una copia íntegra y certificada de la sentencia dictada
por (EL TRIBUNAL DE ORIGEN).
1. Este Tribunal fundó su competencia sobre las partes en el acuerdo de
elección de foro que se encuentre en o se confirme por la siguiente
documentación o indicios de acuerdo:
2. El Tribunal acordó el siguiente pago dinerario (por favor, indicar aquí los
distintos tipos de daños incluidos):
3. Este Tribunal acordó además el pago de intereses en la siguiente forma (por
favor, especificar el tipo de interés, la(s) porción(es) de la sentencia a que
aplica interés y la fecha a partir de la cual deben computarse):
4. Este Tribunal incluyó en su sentencia las siguientes costas judiciales y
gastos (incluyendo honorarios de abogado) relacionados con el procedimiento
(por favor, especificar los montos que corresponden a dichas costas y gastos).
5. Este Tribunal concedió, en forma total o parcial, la siguiente reparación no
pecuniaria (por favor, describir la naturaleza de la reparación).
6. Esta sentencia se dictó en rebeldía:
SÍ................ NO................
(En caso de que la sentencia se hubiera dictado en rebeldía, adjuntar el original
o una copia certificada del documento por el que se compruebe que se notificó
al demandado el procedimiento).
7. Esta sentencia (o una parte de la misma) es actualmente objeto de un
recurso en (ESTADO DEL TRIBUNAL DE ORIGEN):
SÍ................ NO ................
8. Esta sentencia (o una parte de la misma) es ejecutoria en (ESTADO DEL
TRIBUNAL DE ORIGEN):
SÍ................ NO................
Lista de documentos anexos:
Fecha ....................... de ............................. de 20......
Firma y/o sello del funcionario del Tribunal
Ver el importante curso en la Academia de La Haya de A. Von Mehren, "Theory
and Practice of Adjudicatory Authority in Private Internacional Law: A
Comparative Study of the Doctrine, Policies and Practices of Common and Civil
Law Systems", General Course of Private International Law (1966), t. 295
(2002) 9-432; Véase allí su análisis del caso "Harrods (Buenos Aires)
Ltd.", Recueil des Cours.

Apéndice

TÍTULO IV

Disposiciones de derecho internacional privado


CAPÍTULO 1

Disposiciones generales
Art. 2594.— Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con
varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las
convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de
fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de
fuente interna.
Art. 2595.— Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta
aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces
del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y
probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser
establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se
suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en
vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el
sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de
que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica
o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser
armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos.
Art. 2596.— Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica
también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero
aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho interno
argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se
entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.
Art. 2597.— Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el derecho designado por una norma
de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de
hecho del caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese
derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya
aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente.
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.
Art. 2598.— Fraude a ley. Para la determinación del derecho aplicable en materias
que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o
actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas
de conflicto.
Art. 2599.— Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente
imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio
de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las
normas de conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus
disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden
reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados
que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.
Art. 2600.— Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben
ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales
de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino.
Capítulo VIII - Aplicación del derecho extranjero

§ I. Aplicación de oficio de las normas de conflicto


En el capítulo IV, al tratar sobre la norma de conflicto, se distinguió ya entre normas
de conflicto imperativas y dispositivas. Respecto de éstas, las partes pueden elegir un
derecho aplicable distinto del que resultaría competente en virtud de la norma de
conflicto, incluso la lex fori. No así respecto de las imperativas. Sería absurdo que el
juez argentino prescindiese, por ejemplo, de la norma de conflicto del art. 2622 del
Código Civil, que somete la validez del matrimonio al derecho del lugar de
celebración, para declarar inexistente un matrimonio según la lex fori argentina,
sencillamente, porque las partes no han invocado ni probado la lex loci celebrationis,
según la cual el matrimonio es válido. La inexistencia del matrimonio por no haber
sido celebrado ante el oficial público, en virtud de la ley argentina, constituiría un
resultado aberrante y una arbitraria prescindencia de la norma de conflicto aplicable al
caso. Ahora bien: según reiterada jurisprudencia de la Corte, no cabe prescindir de la
norma aplicable al caso sin previo debate y declaración de inconstitucionalidad. Tal
prescindencia tornaría arbitraria la sentencia que incurriese en la omisión.
La tendencia de leyes y proyectos más modernos demuestra la aplicación de oficio
de las normas de conflicto (ver A. E. von Overbeck, "Les questions générales du
droit international privé à la lumière des codifications et projets récents. Cours général
de droit international privé", en Recueil des Cours, t. 176 [1982-III], págs. 53 y sigs.).
La aplicación de oficio de la norma de conflicto conduce necesariamente a la
aplicación de oficio del derecho extranjero, cuando éste sea competente por imperio
de aquella norma. Y, a la vez, la inaplicabilidad del derecho extranjero indicado por la
norma de conflicto significa, prácticamente, la inaplicabilidad de la norma de conflicto.
Resulta decisivo, pues, determinar si el derecho extranjero —por cierto, en tanto esté
conectado por la norma de conflicto del juez— es aplicable de oficio.

§ II. Aplicación de oficio del derecho extranjero


Si bien un antiguo precedente de la Corte Suprema consideró que la
parte interesada no había probado, según lo imponía el art. 13 del Código Civil, la ley
italiana que admitía pruebas supletorias del nacimiento de las personas (Fallos,
56:419, sentencia del 24/VII/1894), la evolución más reciente de la jurisprudencia
argentina evidencia la aplicación de oficio del derecho extranjero en determinadas
circunstancias.
Así en "Testai c. Papa", el juez en lo comercial de la Capital hizo valer en su fallo
del 11/VII/1933 sus conocimientos personales de derecho italiano acerca de
la ausencia de la cláusula "a la orden" en una letra librada en Italia, concluyendo que
no se afectaba la calificación italiana de título a la orden. Es un interesante caso, tal
vez el primero en la jurisprudencia argentina, en el que la calificación de un título a la
orden se desprende de la lex causae, aplicable a la cambiale italiana (J.A., 42-1172).
Cabe destacar aquí el descollante voto del juez argentino G. Barraquero en "R. de
A. B. V. A. F." (Cám. C. de la Cap., 27/VI/1941, L.L., 26-39) propiciando la aplicación
oficiosa del derecho francés. Célebre sentencia, cada día más ejemplar.
En "P. L. de G. R. R. F." la Cámara Civil, Sala B en su fallo del 8/V/1953 (L.L., 70-
597) aplicó la teoría del derecho extranjero como hecho notorio con relación al Código
Civil del Paraguay que, por ser el mismo que rige en nuestro país, aplicó de oficio.
Esta sentencia es acertada en su fundamento pero débil al suponer que un
derecho extranjero equivale a un Código Civilextranjero, sin cerciorarse de la
aplicación jurisprudencial extranjera del código.
Es loable la preocupación de algunos magistrados por establecer el
derecho extranjero. Así el juez Argibay Molina en "Atro" (Cám. C. y Corr.,
4/X/1960, L.L., 101-371) ordenó una medida para mejor proveer para probar el
derecho extranjero.
En la misma dirección de valiosos precedentes cabe citar el caso "Patrioli c.
Mezzardi" en el que la Cám. Nac. Com., Sala B, en sentencia del 22/XII/1965
(J.A., 1966-IV-525) ante la alegación del demandado que se oponía a la ejecución de
una letra librada en Italia porque la omisión de la cláusula "a la orden"
la descalificaba como letra de cambio, se requirió informe del Consulado General
italiano, de oficio por el juez de primera instancia. Según el informe no era necesaria
la cláusula para que el título se considerara una letra en el derecho italiano. Un nuevo
caso de calificaciones según la lex causae.
La Cám. Nac. Civ., Sala F, aplicó de oficio derecho canónico vigente en España en
el caso "Paleo de Rochi, Mariana, snc.", el 4/VIII/1988. La Sala realizó la investigación
de oficio.
Compare el lector esta sentencia con la llamada "desnaturalización" del
derecho extranjero en el caso "Zapata c. Stehlin" (ver E.D., t. 133, pág. 589, sobre el
fallo de la Corte con nota valiosa de Radzyminski, "El reconocimiento de
sentencia extranjera en la Argentina. Reconstrucción sistemática de la doctrina de la
jurisdicción internacional indirecta a partir del in re 'Z. c. S.'").
En el caso "Estudios Espíndola c. Bollati", el juez aplicó de oficio derecho chileno,
aplicación que "no debe verse frustrada por la actividad de los interesados" (E.D., 33-
26 nota Goldschmidt; J.A., 8-1970-101, nota de Boggiano).
En "Ocerin c. TAIM", inédito, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Comercial nº 13 consideró el 12/IV/1976 que: "No se trata ya de que las partes
discrecionalmente descartarían, consciente o inconscientemente, la aplicación del
derecho extranjero. Se trata de que ellas derogarían con su inadvertencia o
negligencia las mismas normas de conflicto". El autor de esta obra señaló esta
consideración pues en casos de normas de conflicto disponibles las partes pueden, a
sabiendas, referirse a la lex fori (véase el fallo, inédito en las colecciones).
En el caso "Kogan c. Quintana", la Cám. Nac. Civ., Sala A, 14/III/1977, aplicó de
oficio derecho extranjero considerándose "con las más amplias facultades", "aunque
las partes no hubiesen arrimado el texto..." (E.D., 76-455).
La Cám. Nac. Com., Sala E, en "Deutsches Reisburo c. Speter", el 17/II/1984,
(L.L,. 1984-D-563, nota Perugini de Paz y Geuse) distinguió la aplicación de
derecho extranjero cuando debe aplicarse una norma de conflicto imperativa o
facultativa. En el primer caso los jueces deben aplicar de oficio el derecho extranjero.
En el caso "Gómez" se consideró aplicable de oficio el derecho del Estado de
Florida (Juzg. Nac. Civ., 1/IV/1986, L.L., 1987-A-339, nota Gustavo Pardo).
También la Cám. Com., Sala E, en el caso "Rhodia Argentina S.A.", el 11/X/1988
juzgó que corresponde la aplicación de oficio del derecho extranjero del domicilio del
banco girado, al cual remite la norma de conflicto argentina, aun no mediando
alegación y prueba del derecho extranjero. El énfasis es nuestro. Se trataba de una
norma de conflicto inderogable (ver E.D., 7/III/1989, nota de Radzyminsky).
El 3/XII/1958, la Cám. Nac. Fed. Cap., Sala en lo Civil y Comercial, en el caso
"Etablissement de Constructions Mécaniques de Vendeuvre c. Artimsa S.A." (L.L., 97-
25), aplicó de oficio derecho francés. Se había opuesto la excepción de falta de
personería, mediante la cual se impugnaba un poder firmado en Francia sin respetar
las formas impuestas por el derecho argentino, y el tribunal consideró innecesaria la
prueba de un derecho extranjero de fácil conocimiento, como el francés, en lo que
atañe al mandato y sus formas. Sin requerir escritura pública, juzgó suficientes las
certificaciones acreditadas en la causa.
La Cám. Nac. Paz, Sala III, sentenció el 22/XII/1959 el caso "R. G. de C., M. M., y
otras c. B. y otros". Según las constancias, en 1919 se había celebrado
canónicamente en España un matrimonio entre J. C. R. y M. R. G., el cual
fue inscripto en el Registro Civil en 1952. J. C. R. se casó en Buenos Aires con D. B.
U. Del primer matrimonio nacieron hijos; de la segunda unión, una hija. J. C. R. murió
en 1953. En 1954, M. R. G. pidió la nulidad del segundo matrimonio de J. C. R. Se
juzgó que el matrimonio canónico celebrado en España producía efectos retroactivos
al día en que se lo celebró, desde su inscripción en el Registro, según
la interpretación de la jurisprudencia española de los arts. 76 y 77 del Código Civil
español, que siguió la Cámara (ver L.L., 99-70, con nota de Goldschmidt).
El 7/VII/1979, en el caso "Menéndez, Enrique J. c. Drago, Alejandro R. A.", la Cám.
Nac. Civ. juzgó un contrato de mutuo celebrado en el distrito federal de Columbia (EE.
UU.), en que se opuso la prescripción a la pretensión de cobro. Se aplicó una
jurisprudencia del distrito de Columbia —cuyo derecho era aplicable— según la cual el
plazo para reclamar es un tiempo razonable. Se consideró que nueve años excedían
el "tiempo razonable" (E.D., 84-460).
En los casos "Oreiro Miñones" y "Ocerín c. T. A. I. M." se aplicó de oficio derecho
español. En el caso "Espínola c. Bollati", el juez aplicó de oficio derecho chileno. Cabe
una remisión al estudio crítico de aquel caso, especialmente en lo que atañe a la
aplicación oficiosa del derecho extranjero, cuyas consideraciones generales
corresponden a este contexto.
Según el art. 377 del Código Procesal de la Nación, reformado por la ley 22.434, "si
la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiera sido probada, el juez
podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio". Bien
es verdad que la norma enfoca el caso en que la ley extranjera hubiera sido invocada,
pero en modo alguno cabe entender que se excluya inflexiblemente la posibilidad de
aplicar esa ley extranjera de oficio en la hipótesis de falta de alegación. No se impone
una carga subjetiva de alegación. Esta interpretación amplia del art. 377 parece más
adecuada a una armonización de este texto con las normas de conflicto de carácter
imperativo. Insistimos en que sería irrazonable tolerar que las partes oculten o
impidan al juez la posibilidad de aplicar el derecho extranjero con su falta
de invocación de éste en materias no disponibles para aquéllas. Ello podría afectar
principios fundamentales argentinos. Si una filiación es legítima según el
derecho extranjero que consideramos aplicable, pero ilegítima según la lex
fori argentina, sería gravemente injusto omitir la aplicación de aquél porque no
fue invocado por la parte interesada, hipótesis que no cabe descartar absolutamente.
La facultad de investigar y aplicar de oficio el derecho extranjero no es discrecional
para el juez; constituye un poder que debe ejercer razonablemente. Aquél puede
requerir la colaboración probatoria de las partes; la norma parece haber dejado un
grado de flexibilidad en la investigación oficial. El juez deberá agotar los esfuerzos
para investigar el derecho extranjero, pero tendrá en cuenta los gastos que puedan
requerir y las demoras que puedan producirse en relación con la trascendencia del
asunto. Será importantísimo advertir si la prescindencia de la aplicación del
derecho extranjero conduce a una injusticia manifiesta.
La norma no exige imprescindiblemente la invocación del derecho extranjero, pero
tampoco impone inexorablemente la investigación judicial del derecho foráneo, a
cualquier costa. No sería plausible que el juez demore irrazonablemente el proceso
con la averiguación del derecho extranjero, denegando justicia. El poder de investigar
la ley foránea no puede desviarse de su fin razonable. El deber correspondiente a ese
poder también está subordinado a aquel fin. La norma ha querido dejar espacio para
una ponderada y razonable atención de las circunstancias del caso. La aplicación de
oficio es la regla, y la dosis de flexibilidad ha de ser mínimamente excepcional.
La Convención Interamericana sobre Normas Generales de D.I.Pr., aprobada
por ley 22.921 (B.O., 27/IX/1983), dispone que "los jueces y autoridades de los
Estados partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los
jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes
puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada".

§ III. Medios de prueba


No es suficiente la agregación de textos, citas jurisprudenciales y libros de doctrina.
Mucho menos la referencia bibliográfica de "dos medios renglones" que sirvieron para
decidir el caso "Zapata c. Stehlin".
El experto no necesariamente ha de ser un abogado en ejercicio profesional en el
país cuyo derecho se investiga. Puede ser un académico con relevantes títulos.
Si un abogado no experto o un testigo cita un pasaje de un libro, ello no significa
conferir a ese pasaje el valor de una prueba. Aun cuando un experto cite una
fuente extranjera el tribunal no está obligado a seguirlo cuando sea
obviamente incompleta, falsa o absurda.
Si distintos expertos están en conflicto el tribunal debe decidir el "conflicto
de expertos".
Cuando los precedentes judiciales extranjeros están en conflicto, el tribunal decidirá
siguiendo la decisión extranjera más probablemente aplicada.
Si bien es cierto que en algún caso se ha tomado declaraciones a juristas
argentinos sobre un derecho extranjero (Cám. Civ. 2ª, 13/III/1925, in re"O'Brien
Williams y otros", en G.F., 55-138), se ha reaccionado contra este
precedente, exigiendo que los expertos tengan título académico del país sobre cuyo
derecho dictaminan (Cám. Civ. 2ª, 15/III/1926, in re "Obermeyer", en J.A., 23-866). He
aquí lo que Goldschmidt califica, invocando la doctrina de los sociólogos, como
"observación por medio de un informante" (Derechointernacional privado, 4ª ed.,
1982, pág. 508).
Hay que adoptar un criterio amplio en la admisibilidad de los medios de
prueba, aunque las pruebas de peritos e informes tienen una importancia especial. Lo
importante radica en determinar precisamente el objeto de la prueba. No se ha de
entender que hasta obtener el texto de una norma o algunas normas vigentes para
considerar probado el derecho extranjero. Aquí, el problema de los medios se vincula
con el del objeto y, en particular, con el de la apreciación de la prueba. Es insuficiente
tomar conocimiento de los textos legales; resulta decisivo averiguar el funcionamiento
efectivo de esas normas generales. Si a un juez extranjero se le presentase el Código
Civil argentino, probablemente consideraría que no son reajustables las deudas de
dar sumas de dinero; pero la jurisprudencia argentina lo ilustraría sobre todo el
proceso de creación judicial de la indexación de esas deudas. Así, pues, lo decisivo
radica en conocer con el mayor grado de certeza asequible cuál sería la probable
sentencia que pronunciaría el juez extranjero si hubiese de fallar el caso
(Goldschmidt). El estudio del derecho extranjero y, por ende, la comparación de
derechos, es insuficiente si se lo limita al estudio exegético de textos legales. Así se
conocerá "leyes" comparadas, no "derechos" comparados.
En este orden de ideas, el Convenio de Brasilia sobre información en materia
jurídica respecto del derecho vigente y su aplicación, aprobado por ley 21.447 (B.O.,
4/XI/1976), y que rige entre España y la Argentina por haber sido ratificado en Madrid
el 25/I/1977 obliga a informar sobre la legislación, jurisprudencia y doctrina
pertinentes. La información no tiene carácter vinculante y puede negársela por
razones de seguridad o soberanía del país requerido (ver Alicia Perugini de Paz y
Geuse, "Algunas novedades sobre la aplicación del derecho extranjero", L.L., 1976-C-
556).
Raúl Alberto Ramayo, "Aplicación del derecho extranjero en el ámbito de los
Tratados de Montevideo de Derecho Internacional Privado", E.D., 167-152/171.
Entre la Argentina y Uruguay se celebró un convenio sobre información y aplicación
del derecho extranjero, aprobado por ley 22.411 (B.O., 6/III/1981) y ratificado el
12/V/1981.
§ IV. Graves dificultades en la producción de la prueba
Cuando las dificultades en la producción de la prueba del derecho extranjero son
graves, no es razonable exigir del juez o las partes la prosecución de
una investigación sin fin que puede arruinar la garantía de defensa. Hay que hallar
soluciones de substitución.
No es posible en esta substitución establecer un criterio absolutamente rígido.
Según las circunstancias de ciertos casos el recurso a la lex fori como remedio más
seguro, rápido y económico será razonable. Por su aplicación podría evitarse una
denegación de justicia.
En otros casos, en cambio, será posible atender al derecho más próximo, esto es,
al derecho que guarde la relación más estrecha con el caso, aunque no sea la lex fori,
en aras de conseguir, en cierta medida, la armonía internacional de las soluciones.
Quienes hemos tenido cierta experiencia judicial y profesional podemos testimoniar
que aún hoy, y sobre todo en países de escasa información y recursos, un gran
obstáculo al magno principio de la armonía internacional de soluciones es la dificultad,
muchas veces grave, de producir razonablemente prueba del derecho extranjero
("Zapata c. Stehlin"). Pensons aux lenteurs etaux aléas de la justice (Batiffol).
Sobre las graves dificultades ver O. Lando, "The eternal crisis", en Festscrift
Drobing, Tubinga, 1998, pág. 363; ver también, Maarit Jänterä-Jareborg, Svenk
donstol och utländsk rätt, Uppsala, 1997 con análisis de la jurisprudencia
escandinava, alemana, francesa e inglesa; Fentiman, Foreign Law in English
Courts, Oxford, 1998. El art. 2595 del nuevo Código rige el asunto y su curso en la
Academia de La Haya Foreign Law in Nacional Courts: A Comparative Perspectiva,
304 (2003) 181-386.

Apéndice
Art. 2595.— Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta
aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces
del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y
probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser
establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se
suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en
vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el
sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de
que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica
o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser
armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos.
Capítulo IX - Personas

§ I. Personas humanas

A) Existencia y capacidad de derecho


Según el derecho natural, el derecho internacional público y el derecho comparado,
la persona humana, como sujeto de derecho, ostenta genéricamente capacidad de
derecho. Pero los sistemas jurídicos ya entran en conflicto a la hora de precisar el
comienzo y el fin de la personalidad humana como sujeto jurídicamente capaz de
adquirir derechos y contraer obligaciones. De aquí nace la necesidad de establecer el
derecho competente para regular determinadamente la personalidad.

B) Capacidad e incapacidad de hecho


No hay dudas en torno del derecho aplicable a la capacidad e incapacidad de
hecho: es el derecho del domicilio de la persona (arts. 6º, 7º y 948, Cód. Civ. y art.
2616 del nuevo Código).

C) El artículo 949 del Código Civil de Vélez


En cambio, ha resultado cuestión de intrincada hermenéutica la armonización de
los textos legales citados con el art. 949. Me inclino a pensar —siguiendo la tesis de
Vico, que Goldschmidt acepta— que el art. 949 es aplicable exclusivamente a ciertas
prohibiciones, consistentes, por lo general, en casos particulares de las mal llamadas
"incapacidades de derecho". Es oportuno recordar, como interpretación oficial de esta
norma, que el criterio expuesto, según el cual tanto la capacidad como la incapacidad
de hecho y de derecho están regidas por la ley domiciliaria, fue sostenido por la
delegación argentina al Congreso de Montevideo de 1939/40, el cual lo adoptó, y que
también fue propiciado por la delegación argentina ante la segunda Conferencia
Especializada de D.I.Pr. convocada por la Organización de los Estados Americanos
en Montevideo, en 1979. El autor, como miembro informante de la delegación,
sostuvo la tesis tradicional argentina.

D) El artículo 949 del Código Civil de Vélez como norma de


policía
El art. 949 en examen era una típica norma de aplicación exclusiva, fundada en la
protección de concepciones estimadas de orden público internacional, pero con la
característica especial de desplazar el funcionamiento normal de las reglas de
conflicto. A su respecto, se impone una interpretación estrictamente restrictiva, a fin
de no desvirtuar la eficacia normativa, precisamente, de las normas de conflicto. Se
desvirtuaba este régimen si todos los aspectos expresamente incluidos en el art. 949
hubiesen de ser regidos exclusivamente por la lex fori argentina. Así pues, el objeto y
los vicios de los actos no podían quedar sometidos a la ley material argentina, como
literalmente expresaba la norma criticada, sin introducir una extravagante excepción
en las normas de conflicto sobre contratos, testamentos, matrimonio y convenciones
matrimoniales, entre otros, regidos por sus respectivos derechos propios conectados
por las normas de colisión de los arts. 1205 a 1214, 3612 y 1220 del Código Civil y por
los arts. 160 y 166 de aquel Código. Era imperativo hallar la inteligencia más
restrictiva de la norma en cuestión, que amenazaba con sofocar el fin mismo
del D.I.Pr., esto es, la armonía internacional de las decisiones, primordialmente
perseguido mediante el respeto al derecho conectado por las normas de conflicto.
Fuera ya de esta restricción impuesta por una interpretación sistemática de las
normas en examen, estas prohibiciones no afectaban el estatuto personal
concerniente al conjunto de los actos, y se las imponía, más bien, en razón de
determinado carácter de la persona, como, por ejemplo, la profesión médica. De ahí
que en doctrina se defendía la sumisión de tales prohibiciones especiales al derecho
de la materia en la cual aparece impuesta la prohibición, como el derecho sucesorio
en el caso de la prohibición a los médicos.
Sin embargo, en el sistema del Código de Vélez era inauténtico calificar dichas
prohibiciones como concernientes a la materia de donde surge la regla prohibitiva,
pues el art. 949 las calificaba como inherentes al estatuto personal. Y no cabía
entender la referencia a "las leyes de este Código" como reenvío interno a las
restantes normas de conflicto sobre cada materia de prohibición, pues la nota al texto
del art. 949 decía en su última parte: "El artículo se refiere a aquellas personas que
están declaradas incapaces de ejercer ciertos actos jurídicos, las cuales se hallan
designadas en varios títulos del primer libro". A mi juicio, la voluntad del legislador
había sido someter esas llamadas "incapacidades" a la lex
fori argentina exclusivamente. Es una típica norma de aplicación exclusiva, necesaria
e inmediata. En la literatura francesa también se las llama "normas de policía" (règles
de police), pero quizás el nombre más significativo es el de "normas exclusivas", pues
su efecto es excluir la aplicación de las reglas de conflicto generales sobre estatuto
personal (arts. 6º, 7º y 948, Cód. Civ.) y, por consiguiente, la aplicación de cualquier
eventual derecho extranjero posiblemente conectado por dichas normas de conflicto.
El derecho material argentino se imponía así excluyentemente. Se había pensado que
al respecto serían intolerables soluciones extranjeras distintas de las oriundas de
la lex fori.
Estas consideraciones sirven como antecedentes del nuevo Código.

E) Calificación y cambio de domicilio

1. Calificación según la lex fori


La definición del domicilio está regida, por la ley argentina, conforme al principio
general según el cual la calificación de los puntos de conexión de las normas de
conflicto se rige por la lex fori. El nuevo Código regula estas definiciones (arts. 2613 a
2615).

2. Calificación indirecta según la ley del lugar de residencia


Ello es así siempre que no existan calificaciones específicas. El Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 somete la definición del domicilio
en general al derecho del lugar de residencia (art. 5º).

3. Calificación material directa


En cambio, el Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 califica específica y
materialmente el domicilio de una persona física como el lugar de su residencia
habitual. A falta de tal elemento, el Tratado proporciona definiciones subsidiarias (art.
5º) siguiendo los principios de necesidad y unidad de domicilio (art. 6º).
4. Abandono de domicilio extranjero
En el Código de Vélez si una persona domiciliada en el extranjero abandonaba su
domicilio sin anuncio de volver a él, tenía el domicilio de origen (art. 96). Se había
sugerido una plausible distinción: si la persona que abandonaba su
domicilio extranjero se proponía tener una situación ambulante, debía considerársela
domiciliada en su residencia (art. 90, inc. 5º); pero si se hallaba en viaje con ánimo de
constituir un nuevo domicilio en otro lugar, debía prevalecer el último domicilio. Era
convincente esta distinción, fundada en el principio según el cual no se pierde el
domicilio mientras no se constituye otro nuevo. Además, el carácter excepcional de
esta norma justificaba su interpretación restrictiva y congruente con el principio
sentado para el caso de abandono de un domicilio argentino (art. 98). Si ni siquiera el
último domicilio era conocido, había que acudir a la residencia. Sólo si no se pudiese
aplicar el art. 90, inc. 5º, había que recurrir al domicilio de origen, es decir, el domicilio
legal de los hijos en el día de su nacimiento. Si el padre no fuese conocido, el
domicilio de origen debía ser fijado en el domicilio de la madre natural que hubiese
reconocido al hijo, o en el lugar de nacimiento o en el hospicio o lugar en que fueron
recogidos los hijos. Seguíamos, pues, la tesis de Busso y sus coautores fundada en la
doctrina de Freitas.
El principio general estaba en el art. 98: el último domicilio conocido prevalecía ante
el desconocimiento del nuevo. Era otra manifestación del principio de necesidad de un
domicilio. El último domicilio conocido era la regla general, que cedía tan sólo en el
supuesto excepcional del art. 96, según la interpretación antes expuesta. Si no
hubiera habido último domicilio conocido y no se hubiera podido fijar la residencia,
habría que recurrir al domicilio de origen. De esta armonización de los arts. 96 y 98
resultaba que el primero establece el principio general, y el segundo, criterios
de excepción que sólo funcionaban como último remedio para sostener la necesidad
de un domicilio en aras de la protección del tráfico. La idea de favorecer un domicilio
de origen argentino, en la hipótesis del art. 96, tropezaba con la dificultad de asignar
una solución poco acorde con el principio de efectividad, que conducía a preferir el
último domicilio conocido frente al domicilio de origen. Sutilizando la cuestión, cabía
afirmar que si un país anglosajón acude al domicilio de origen, también hubiésemos
acudido a él para armonizar internacionalmente las decisiones. Así, v.gr., si una
persona que abandonara su último domicilio en Francia fuese juzgada por un
tribunal inglés con domicilio de origen alemán, hubiésemos aceptado esta solución
con miras a no contradecir intencionalmente la decisión inglesa. Pero, en rigor, el país
del último domicilio (Francia) hubiera debido admitir también esta solución. Era
irrazonable asignarle al art. 96 un amplio alcance derogatorio del art. 98. Sólo cabía
admitir el mínimo efecto de excepción antes precisado.
En el art. 11 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940, el cambio de
domicilio no contiene recurso alguno al domicilio de origen. Atiende a las
declaraciones del residente ante las autoridades del lugar adonde llega y, en su
defecto, a las circunstancias del cambio.
F) Cambio de domicilio y mayoridad o emancipación

1. La norma material del artículo 138 del Código Civil de Vélez


El supuesto del art. 138, Código Civil de Vélez, se refería al cambio de domicilio, de
un país extranjero a la República, de un menor o no emancipado según el derecho de
su domicilio anterior, que sería considerado mayor o menor emancipado si lo fuese
según la ley argentina. Esta disposición podía ser considerada como una norma que
resolvía el caso de cambio de estatuto o conflicto móvil determinando el momento
decisivo del punto de conexión en el domicilio actual de la persona. En dicho precepto
se podía ver, también, una norma material que directamente disponía, en las
circunstancias contempladas en su tipo legal, la consecuencia jurídica de la
mayoridad o emancipación.

2. Capacidad de mudar el domicilio


El punto crítico radicaba en determinar si el menor según el derecho de su domicilio
anterior era capaz de mudar por actos propios su domicilio al territorio argentino. No
tenía esta capacidad según su anterior derecho domiciliario. Pero para apreciar dicha
capacidad no era aplicable el derecho del domicilio anterior, sino las normas
materiales del derecho argentino. Es interesante destacar que dichas disposiciones
argentinas funcionaban, a los efectos del art. 138, como normas materiales de D.I.Pr.
argentino, pues se apreciaba el cambio de domicilio con un criterio especial y
prescindiendo de la incapacidad derivada del derecho domiciliario anterior. Basta que
la persona menor según el derecho de su antiguo domicilio trasladara su residencia a
la Argentina con ánimo de permanecer en ella (art. 97, Cód. Civ.). Si estos
presupuestos fácticos concurrían y, además, según el derecho argentino la persona
era mayor o menor emancipada, entonces se la consideraba domiciliada en la
Argentina y mayor o menor emancipada.

3. Orientación material hacia el derecho más favorable a la


capacidad
La norma era razonable, pues contemplaba un caso de vaguedad temporal y
transición de capacidad. Si la ley argentina consideraba mayor a la persona cuando
siempre había residido en el país, la consideraba capaz entonces, de radicar su
domicilio real por actos propios, desestimando la incapacidad del derecho domiciliario
anterior. Bien se advertía el espíritu que animaba a la norma. Se trataba de aplicar el
derecho que más favoreciera, en casos de transición, la adquisición de la capacidad.
Si fuese lícita la expresión, se trataba de una norma "futurista". Aun considerando esta
disposición como una norma de conflicto, lo cierto era que bajo su apariencia lógica
conflictualista latía la idea material tendiente a favorecer la capacidad. Su criterio de
elección del derecho aplicable era material.

4. La norma material del artículo 139 del Código Civil


Esta idea también animaba el art. 139. Un mayor o menor emancipado según el
derecho de su domicilio anterior seguía siéndolo aunque las leyes argentinas no lo
juzgaren así. La norma, pese a aludir al domicilio anterior, no exigía el cambio de
domicilio del extranjero a la República. Y esto era lógico, pues según las normas
generales (arts. 6º, 7º y 948), si una persona era mayor o menor emancipada por su
derecho domiciliario, no dejaba de serlo al transitar o residir actualmente en la
República. Empero, la misma consecuencia jurídica se seguiría para el caso de
cambio de domicilio del extranjero a la Argentina. Si un mayor de dieciocho años
según, v.gr., el derecho alemán de su domicilio actual o anterior, transitaba, residía
actualmente o tenía nuevo domicilio en la Argentina, era mayor de edad, a pesar de
que conforme al derecho civil argentino solamente hubiere alcanzado la mayoridad al
cumplir los veintiún años.
No era acertado acudir a la doctrina del reconocimiento internacional de los
derechos adquiridos para fundar la solución del art. 139. Para establecer
precisamente si se había adquirido la mayoría de edad o emancipación, era
lógicamente previo establecer el derecho aplicable a dicha cuestión, pues lo esencial
radicaba en deslindar la concurrencia de dos derechos eventualmente aplicables. No
se podía dar por adquirida la mayoría de edad sin determinar cuál de los
derechos involucrados era competente para juzgar sobre dicha adquisición. La
doctrina de los derechos adquiridos quedaba expuesta a esta consabida crítica, pues
procedía prejuzgando el derecho competente. Era más fundado sistemática y
axiológicamente recurrir a la tesis de la preferencia por el derecho más favorable a la
capacidad. Se trataba del mismo principio fundante del art. 138. La norma elegía el
derecho cuyo contenido material, esto es, la mayoridad o emancipación, satisfacía en
justicia la continuidad de la personalidad jurídica y las exigencias del
tráfico internacional.
5. El caso "María Beatriz Valle Inclán"
En el famoso caso "María Beatriz Valle Inclán", la Cámara juzgó mayor a la hija del
célebre escritor que había llegado a la Argentina y cumplido veintidós años en el país.
La madre requería la repatriación de su hija a España, pero ésta tenía ánimo de
permanecer en la República, y la Cámara la consideró domiciliada por sus actos
propios en el país y mayor de edad. A los efectos del art. 138, la Cámara consideró
que la capacidad para establecer domicilio en la Argentina se rige por la lex fori. Pero
se debe advertir que las normas materiales argentinas fueron aplicadas como
presupuesto del domicilio requerido por el art. 138. Ciertamente, la constitución del
domicilio de un menor en la Argentina, fuera de la hipótesis del art. 138, se rige por el
derecho domiciliario de quien ejerce la patria potestad. De ahí que el art. 138 también
asigne preferencia material a la constitución del domicilio en la Argentina con miras a
favorecer la mayoridad o emancipación.

6. El caso "Evelina Geraldina Faustina Berman"


En cambio, en el caso "Evelina Geraldina Faustina Berman", la señorita Berman
llegó a Tel Aviv siendo mayor de dieciocho años. A fin de requerir la venia judicial para
contraer matrimonio por disenso del padre, la hija requería judicialmente la expedición
de un pasaporte para viajar a la Argentina. La Cámara la juzgó mayor. La capacidad
para constituir domicilio en Tel Aviv fue juzgada implícitamente según el derecho más
favorable a dicha capacidad. En realidad, la Cámara no resolvió esta cuestión previa.
Parece, sin embargo, que dio preferencia a la cuestión principal. Si según el derecho
israelí era capaz, hay que suponer que el derecho israelí la consideraba capaz para
constituir domicilio. El derecho más favorable a la capacidad absorbió materialmente
la cuestión previa.

7. Extensión multilateral de los artículos 138 y 139


Los arts. 138 y 139 podían ser aplicados analógicamente con un alcance
multilateral. Así, se podía establecer la regla según la cual se daba, ante un cambio
de domicilio, la mayoría de edad o emancipación. Este era el principio fundamental,
sea que el cambio se operase del extranjero a la República, viceversa o en
el extranjero.
8. El caso de "ida y vuelta"
Era interesante plantear otra hipótesis típica. Si un menor de dieciocho años
viajaba, v.gr., a Alemania, establecía allí su domicilio durante dos años, ganaba la
mayoría de edad y luego volvía a la Argentina, sin fraude, con veinte años, en nuestro
país debía juzgárselo mayor de edad. Regía el derecho más favorable a la capacidad.
El cambio de domicilio está ahora en el art. 2616 del nuevo Código que recoge
estos principios que también explica el art. 2617. La apariencia y seguridad del tráfico
justifican la regla, que encuentra excepción en el art. 2617, 2do. párr.

G) Ámbito de la ley personal

1. Comienzo de la personalidad. El concebido en ventre de sa


mère
El derecho domiciliario rige la personalidad en general. Así, ese derecho determina
el momento exacto en que comienza la personalidad y la situación del concebido en
ventre de sa mère.
Ver jurisprudencia: "Portal de Belén Asociación Civil sin Fines de Lucro c.
Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/amparo",
709/00/36/P, del 5/III/2002.

2. El nombre
También rige el nombre de la persona, aunque la lex fori argentina puede
imponer exclusivamente ciertas normas de control. Así, los nombres de extranjeros no
podían ser inscriptos en el Registro del Estado Civil, salvo los castellanizados por el
uso o cuando se tratare de los nombres de los padres del inscripto, si fueren de fácil
pronunciación y no tuvieren traducción en el idioma nacional. Esta prohibición no se
aplicaba al nombre de los hijos de los funcionarios o empleados extranjeros de las
representaciones diplomáticas o consulares acreditados ante nuestro país, ni a los de
los miembros de las misiones públicas o privadas que tenían residencia transitoria en
el territorio argentino (art. 3º, inc. 2º, de la ley 18.248).
El art. 2618 del nuevo Código somete el nombre al derecho del domicilio al tiempo
de su imposición y su cambio al derecho del domicilio al tiempo de su requerimiento,
solucionando razonablemente ambos conflictos móviles.

3. La conmoriencia
La conmoriencia también debe estar sujeta al derecho personal
domiciliario, aunque la jurisprudencia sucesoria puede imponer un fraccionamiento a
su respecto. La ausencia merece consideraciones especiales.

4. Valor de los antecedentes


Los antecedentes recordados son valiosos para resolver eventuales
problemas interpretativos de las normas del nuevo Código.

H) Presunción de fallecimiento

1. Ausencia y declaración de muerte


La ausencia está vinculada a todos los aspectos de la personalidad, y es razonable
juzgarla unitariamente según el derecho del último domicilio del ausente. La
declaración de muerte presunta a que da lugar justifica un tratamiento unitario
respecto de los presupuestos de tal declaración. Sería contrario al fin mismo
del D.I.Pr. que una persona pudiera ser juzgada presuntivamente fallecida y viva
según diversas leyes aplicables. Si diversos aspectos del estatuto personal están
regidos por la ley domiciliaria (arts. 6º, 7º y 948, Cód. Civ. y arts. 2619 y 2620 del
nuevo Código), es admisible inferir el principio general domiciliario en el sistema
argentino, para luego aplicar este principio a otros aspectos no específicamente
reglados. Así, la muerte, tanto comprobada como presunta, debe estar regida por el
derecho domiciliario de la persona.
2. Juez del último domicilio argentino
El juez del último domicilio argentino del presunto fallecido tiene
jurisdicción internacional exclusiva para declarar la presunción de