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EL DERECHO INTERNACIONAL

PÚBLICO EN LA PRÁCTICA:

CASOS

CURSO 2º, GRUPOS A y B

Ángel G. CHUECA SANCHO


Prof. Titular de Derecho Internacional Público y RRII en la
Universidad de Zaragoza

Yolanda GAMARRA CHOPO


Prof. Titular de Derecho Internacional Público y RRII en la
Universidad de Zaragoza

3ª Edición en Internet.- Octubre 2006

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SUMARIO

ABREVIATURAS MÁS UTILIZADAS.

INTRODUCCIÓN.

1) EL ATAQUE A IRAK DE LOS EEUU Y GRAN BRETAÑA, Resolución del


Consejo de Seguridad de las NNUU, de 8 de Noviembre de 2002, sobre IRAK.

2) SOBERANIA DEL ESTADO.


Sent. del Tribunal Supremo de los EEUU (15-Junio-1992) en el caso EEUU c.
Humberto ALVAREZ-MACHAIN

3) SOBERANÍA ECONÓMICA DEL ESTADO.


La Ley estadounidense HELMS-BURTON sobre la LIBERTAD DE CUBA Y LA
SOLIDARIDAD DEMOCRÁTICA

4) RECONOCIMIENTO DE ESTADOS
Examen de diversos textos sobre reconocimiento de Estados.

5) INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN DEL ESTADO EXTRANJERO.


Sent. del Tribunal Supremo español, de 1 de Diciembre de 1986, en el caso Diana
GAYLE ABBOTT.

6) INMUNIDAD DE EJECUCION DEL ESTADO EXTRANJERO.


Sent. del TC español 18/97, de 10 de Febrero, en el caso E. BLANCO MONTERO.

7) SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL DE LAS ORGANIZACIONES


INTERNACIONALES
Dictamen del TIJ de 1949 en el asunto de la REPARACIÓN DE LOS DAÑOS
SUFRIDOS AL SERVICIO DE LAS NACIONES UNIDAS.

8) EL SÁHARA OCCIDENTAL
Hechos y cuestiones suscitadas.

9) LA CONSTRUCCIÓN DE UN MURO EN PALESTINA

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Dictamen del TIJ de 9 de Julio de 2004 sobre las consecuencias jurídicas de la
edificación de un muro en el territorio palestino ocupado (extractos).

10) LA COSTUMBRE INTERNACIONAL.


Sent. del TIJ (27-Jun.-1986) en el caso de las actividades militares y paramilitares en
Nicaragua y contra ésta. (NICARAGUA/ EEUU) (extractos).

11) LOS TRATADOS INTERNACIONALES.


Sent. del TIJ (1-Julio-1994) en el asunto de la delimitación marítima y de las cuestiones
territoriales entre Qatar y Bahrein (competencia y admisibilidad).

12) LAS RESERVAS A LOS TRATADOS INTERNACIONALES.


Dictamen del TIJ (28-Mayo-1951) en el asunto de las reservas a la Convención del
Genocidio y otros textos de reservas

13) TRATADOS INTERNACIONALES Y COMUNIDADES AUTONOMAS


ESPAÑOLAS.
Sent. del TC español 165/1994, de 26 de Mayo, sobre Tratados internacionales y
competencias de las Comunidades Autónomas.

14) TRATADOS INTERNACIONALES CONTRARIOS A LA CONSTITUCION


ESPAÑOLA DE 1978.
Declaración del TC español, de 1 de Julio de 1992, sobre la compatibilidad del Tratado
de la Unión Europea con la Constitución española de 1978.

15) RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL. USO DE LOS RIOS DE


INTERÉS INTERNACIONAL.
Sent. del TIJ de 25 de Septiembre de 1997 en el caso Gabcìkovo-Nagymaros
(HUNGRIA-ESLOVAQUIA).

16) RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL INVIDIDUO. El CASO DE


AUGUSTO PINOCHET UGARTE.
Hechos y cuestiones suscitadas

17) PROCESAMIENTO DE UN ANTIGUO JEFE DE ESTADO POR UN


TRIBUNAL INTERNACIONAL: EL ‘CASO MILOSEVIC’
Hechos y cuestiones suscitadas

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18) RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR HECHOS NO PROHIBIDOS
POR EL DERECHO INTERNACIONAL.
El caso del satélite ‘Cosmos’.

19) PROTECCION DIPLOMATICA. LA MUERTE DEL PERIODISTA ESPAÑ


OL JOSÉ COUSO EN IRAK.
Hechos y cuestiones suscitadas.

20) DERECHO DIPLOMATICO. EL CASO DEL PERSONAL DIPLOMÁTICO


Y CONSULAR DE LOS EEUU EN TEHERAN.
Auto de 15 de Diciembre de 1979 y sentencia del TIJ, de 24 de Mayo de 1980, en el
caso del PERSONAL DIPLOMATICO Y CONSULAR DE LOS EEUU EN
TEHERAN.

21) RELACIONES DIPLOMÁTICAS. RESPONSABILIDAD


INTERNACIONAL.
El caso del asalto a la Embajada española en Guatemala.

22) LOS DIPLOMÁTICOS RUSOS DECLARADOS PERSONAS NON GRATAS.


Hechos y cuestiones suscitadas por los hechos.

23) ASISTENCIA CONSULAR. EL CASO DE LOS HERMANOS LAGRANGE.


Sentencia del TIJ, de 27 de Junio de 2001, en el caso LAGRAND (Alemania/EEUU).

24) EL DERECHO DEL ESPACIO AEREO.


El caso del vuelo KE 007.

25) DELIMITACION DE TERRITORIOS.


Sent. del TIJ (3-Febrero-1994) en el caso de la diferencia territorial de la Jamahiriya
Arabe LIBIA y TCHAD.

26) DELIMITACIÓN DE ESPACIOS MARINOS


Sent. del TIJ (14-Junio-1993) en el caso de la delimitación marítima en la región
situada entre GROENLANDIA y JAN MAYEN.

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27) MEDIO AMBIENTE ANTÁRTICO
Protocolo al Tratado Antártico sobre la protección del Medio Ambiente.

28) DEMOCRACIA Y DERECHOS HUMANOS


Sent. del TEDH, de 30 de Enero de 1998, en el caso de TBKP/TURQUÍA.

29) EXPULSIONES MASIVAS DE EXTRANJEROS


a) Sent. del TEDH de 5 de febrero de 2002 en el caso CONKA/BÉLGICA.

30) DERECHOS A LA VIDA, A LA INTEGRIDAD PERSONAL Y A LAS


GARANTÍAS JUDICIALES

Sent. de la Corte Interamericana de DH, de 18 de septiembre de 2003, en el caso


BULACIO v.sARGENTINA.

31) LA CLONACIÓN DE SERES HUMANOS Y EL DERECHO


INTERNACIONAL.
Protocolo adicional al Convenio Europeo sobre Biomedicina.

32) MEDIO AMBIENTE, LIBERTAD DE REUNIÓN Y LIBRE CIRCULACIÓN


DE MERCANCÍAS EN LA UE.
Sent. del TJ de la Unión Europea, de 12 de Junio de 2003, en el caso EUGEN
SCHMIDBERGER.

33) PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL


Sent. del TJ de la Unión Europea, de 6 de Noviembre de 2003, en el caso BODIL
LINDQVIST.

34) LEGALIDAD DE LA AMENAZA O DEL USO DE ARMAS NUCLEARES.


Dictamen del Tribunal Internacional de Justicia de 8 de Julio de 1996.

35) ARREGLO DE DIFERENCIAS ENTRE ESTADOS.


El caso del Rainbow Warrior.

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36) MISIÓN DE OBSERVACIÓN ELECTORAL DE LA OSCE
La misión de la OSCE en Azerbaiyán, 15 DE OCTUBRE DE 2003.

37) MISIÓN DE PAZ DE NACIONES UNIDAS, CACHEMIRA


(INDIA/PAKISTÁN)

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SIGLAS Y ABREVIATURAS MÁS UTILIZADAS

CCAA: Comunidades Autónomas.


CDI: Comisión de Derecho Internacional.
C.E.: Constitución Española.
CE: Comunidad Europea.
CCEE: Comunidades Europeas.
CEDH: Comisión Europea de Derechos Humanos.
CSNU: Consejo de Seguridad de Naciones Unidas
EEUU: Estados Unidos de Norteamérica.
FMI: Fondo Monetario Internacional.
GATT: Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio.
L.O.P.J.: Ley Orgánica del Poder Judicial.
MA: medio ambiente.
NN.UU.: Naciones Unidas.
OI: Organización Internacional.
ONU: Organización de las Naciones Unidas.
P.: párrafo de una sentencia o un dictamen de un tribunal internacional.
Sent.: Sentencia.
TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
TC: Tribunal Constitucional
TIJ: Tribunal Internacional de Justicia.
TLC: Tratado de Libre Comercio (NAFTA)
TPIY: Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia.
UE: Unión Europea.

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INTRODUCCIÓN

La elaboración de la tercera edición de un libro de prácticas en soporte


electrónico responde a la creciente demanda de los alumnos por disponer de los
distintos materiales docentes de la asignatura de Derecho Internacional Público en
cualquier lugar y en todo momento. Se presenta, así, la tercera edición en INTERNET
del e-book EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO EN LA PRÁCTICA:
CASOS.
En esta edición, como en las anteriores, se han seleccionado más de una
treintena de casos de acuerdo con la experiencia docente, y con el propósito de dar una
visión actual del Derecho Internacional Público, y de las soluciones que nos ofrece. El
carácter vivo y rico de la práctica de la disciplina del Derecho internacional público se
plasma en la diversidad de los temas tratados. Se ha realizado un esfuerzo
sustancial para que estos casos estén actualizados. Quede claro que este
esfuerzo carece de afanes de totalidad, porque pretender abordar exclusivamente
algunos de los problemas o aspectos más interesantes y relevantes desde nuestro
ordenamiento.
Conviene, a su vez, recordar que la actualidad ni es gratuita, ni busca alejarse
de las exigencias metodológicas y científicas imprescindibles para este tipo de
publicaciones. En el primer sentido, pone de manifiesto la fuerza o la debilidad del
Derecho Internacional en el momento presente; en el segundo exige que algunos casos
(aunque sean considerados antiguos) sigan incluyéndose en este trabajo.
En la redacción de estos casos se mantiene en la mayoría de los supuestos un
planteamiento alejado de numerosos manuales de prácticas. Cuando un caso ofrece
interés en más de un apartado o epígrafe del ordenamiento internacional (o sea, casi
siempre), en lugar de dividirlo en las correspondientes prácticas, se ha incluido en una
de ellas todas sus facetas o vertientes. La razón de esta elección metodológica estriba en
la idea (ya presente en los planes de estudio más recientes) de la práctica integral del
Derecho. Dicha idea parece empujar a analizar un caso en su totalidad, desde todos los
ángulos posibles, sin parcelarlo.

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Generalmente, los casos se dividen en tres apartados o elementos: los hechos en
primer lugar; la sentencia o la Resolución que responde a esos hechos, en segundo
término; finalmente las cuestiones suscitadas por esa sentencia o esa Resolución. En
ciertos supuestos (como por ejemplo en la misma práctica primera), se reenvía a una
Web de Internet. Tampoco aquí existe problema, dado el acceso generalizado a Internet,
tanto a nivel particular como en los medios que pone a disposición de los alumnos la
misma Facultad de Derecho. En estos casos, al texto remitido se añaden las preguntas
o cuestiones respectivas a estudiar después en la clase práctica.
También he de observar la cadencia existente entre los casos y los textos. En
virtud de tal cadencia, cada caso puede ser resuelto acudiendo a un texto incluido en EL
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO EN LA PRÁCTICA: TEXTOS,
publicado en mayo de 2003 por Prensas Universitarias de Zaragoza del profesor Ángel
G. Chueca Sancho. Obviamente, en diversos supuestos un texto sirve para varios casos.
Los esfuerzos se mueven por finalidades docentes, con la esperanza de que sus
destinatarios preferentes, los alumnos, aprecien la importancia de la práctica y les sirva
para entender toda la problemática del Derecho Internacional Público, sin duda un
derecho defensor de la paz y los derechos humanos de todas las personas.

Zaragoza, octubre de 2006.

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PRÁCTICA PRIMERA: EL ATAQUE A IRAK DE LOS EEUU Y GRAN
BRETAÑA. Resolución del Consejo de Seguridad de las NNUU de 8 de
Noviembre de 2002.

A) Se remite a la CONSULTA EN INTERNET de la resolución 1441 (2002)


del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, de 8 de noviembre de 2002, sobre IRAK
(disponible en http://www.un.org/spanish/docs./sc), y a las actas de las deliberaciones
que conducen a la aprobación de dicha resolución (disponible en
http://www.un.org/depts/dhl/spanish/resguids/scact2002sp.htm)
Para completar el caso, también se debe consultar la resolución 1546 (2004), de 8
de junio de 2004, sobre la misma materia, restableciendo la “soberanía” de IRAK
(disponible en http://www.un.org/spanish/docs./sc)

B) CUESTIONES SUSCITADAS POR LA RESOLUCIÓN DEL CONSEJO DE


SEGURIDAD DE NACIONES UNIDAS.

- Órganos de las Naciones Unidas.


-Composición del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas (CSNU).
-Irak y la Comunidad Internacional: La causa última de esta Resolución.
-¿Tiene el CSNU competencias para adoptar esta Resolución?
-¿Qué órgano crea el CSNU para cumplir esta Resolución?
-Además de la ONU participa otra OI
-La Resolución adopta varias decisiones; indica las más importantes.
-Si Irak la incumple, ¿qué puede hacer el CSNU?
-Otras cuestiones.

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PRACTICA SEGUNDA: SOBERANÍA DEL ESTADO

A) SENT. DEL TRIBUNAL SUPREMO DE LOS EEUU (15-JUNIO-1992)


EN EL CASO EEUU C. HUMBERTO ALVAREZ-MACHAIN.

1) Síntesis de los hechos.

El demandado, Humberto ALVAREZ-MACHAIN, es un ciudadano de México,


residente en el territorio del mismo Estado. Está acusado del secuestro y el asesinato del
agente de la United States Drug Enforcement Administration (DEA o Agencia contra la
Droga) Enrique CAMARENA SALAZAR y del piloto mejicano (que trabajaba con
CAMARENA) Alfredo ZAVALA AVELAR.
El 2 de Abril de 1990 ALVAREZ-MACHAIN es apresado por agentes de la
DEA, en territorio mexicano, y conducido en un avión privado a El Paso (Texas). Como
consecuencia de los hechos, el Gobierno de MEXICO envía una protesta oficial al
Gobierno norteamericano, por violación del Tratado de extradición de 4 de Mayo de
1978.
Presentado el caso ante los tribunales estadounidenses, ALVAREZ-MACHAIN
acusa a la DEA de su secuestro y el Tribunal de Distrito decide que no ha lugar a su
procesamiento por haber sido apresado de modo ilegal, violando el citado Tratado de
extradición. Por ello el Tribunal de Distrito ordena que sea repatriado a MEXICO. El
Tribunal de Apelación confirma esa sentencia del Tribunal de Distrito.
Al ser llevado el caso ante el Tribunal Supremo estadounidense, el Gobierno
mexicano y el Gobierno canadiense presentan sendos documentos ante dicho órgano
como amicus curiae o interesados en el caso sin estar implicados directamente como
partes. Veremos algunas argumentaciones de ambos Gobiernos
Sin embargo el Tribunal Supremo dicta el 15 de Junio de 1992 la sentencia
extractada a continuación. La sentencia fue adoptada por el voto favorable de 5
magistrados y el voto particular de 3 magistrados.

2) Documento presentado el 5 de Marzo de 1992 por el GOBIERNO


MEXICANO ante el TS estadounidense como AMICUS CURIAE.

El Gobierno mexicano presenta su documento solicitando que el TS considere


como ajustada al Derecho Internacional la sentencia del Tribunal de Apelación. Solicita
además que sea devuelto a territorio mexicano.

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Dice entre otras cosas:
"El secuestro del demandado por agentes de EEUU es incompatible con los
principios establecidos por el Derecho Internacional y con las posiciones adoptadas
expresamente por EEUU en recientes tratados bilaterales y multilaterales sobre mutua
asistencia jurídica en materias penales y cooperación para combatir el tráfico de drogas
que estaban vigentes entre MEXICO y EEUU en el momento del secuestro del
demandado. Según el Derecho Internacional general y según estos acuerdos concretos,
EEUU está obligado a respetar la soberanía y la integridad territorial de MEXICO y a
no desarrollar actos de autoridad en territorio mexicano.
I. El Tratado prohíbe al Gobierno de EEUU que autorice secuestros de
personas para ser conducidas desde territorio mexicano a ser juzgadas en EEUU.
MEXICO ha protestado reiteradamente al Gobierno de EEUU por las
violaciones de los tratados y la violación de su soberanía territorial y ha solicitado la
devolución de los demandados a MEXICO. Estas protestas diplomáticas y estas
solicitudes de repatriación de los demandados son incuestionables...
Como un Estado soberano, sólo MEXICO tiene el derecho de determinar qué
autoridad ejerce expresamente poderes gubernamentales en su territorio y ningún otro
Estado puede arrogarse por sí mismo el derecho a realizar actos soberanos más allá de
sus fronteras, sin el consentimiento de aquél. Los principios de igualdad soberana y de
integridad territorial de los Estados, fundamentos de un adecuado orden jurídico
internacional, son fundamentales. El principio fue formulado obligatoria e
inequívocamente por este Tribunal (Supremo), con palabras del Magistrado
MARSHALL, en el caso The Schooner Exchange v. McFaddon, que dice:
La jurisdicción de una nación sobre su territorio es necesariamente exclusiva y
absoluta. No es susceptible de ninguna limitación impuesta por nadie. Toda restricción
de la misma, derivada válidamente de una fuente externa, puede implicar una
disminución de su soberanía hasta donde abarque la restricción...
Hay que ver asimismo el art. 2, párrafo 4, de la Carta de las Naciones Unidas, de
26 de Junio, entre cuyos miembros se hallan MEXICO y EEUU...
Un nacional mexicano, acusado de haber cometido un crimen en suelo
mexicano, no debe ser "inmune" de enjuiciamiento por el hecho de que haya sido
conducido a un país extranjero. Como los ciudadanos y residentes, disfruta de los
derechos garantizados por la Constitución, los tratados y el derecho de MEXICO. Uno

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de esos derechos es el de ser llevado ante los tribunales de MEXICO por haber
cometido un delito en MEXICO...
II. El secuestro del demandado viola otros tres recientes acuerdos celebrados
entre MEXICO y EEUU...
En primer lugar el Tratado de 1987 de Cooperación y Asistencia Jurídica Mutua
expresa en su Preámbulo el compromiso de ambos Estados de "cooperar en el marco de
sus relaciones amistosas, y de lograr la asistencia jurídica mutua para alcanzar la mejor
administración de justicia en asuntos penales (subrayado añadido). Además el párrafo 2
del art. 1 de este Tratado añade que
Este Tratado no permite que ninguna autoridad de las Partes realice, en la
jurisdicción territorial de la otra, el ejercicio y la ejecución de las funciones o la
autoridad exclusivamente confiada a las autoridades de la otra Parte por su derecho o
sus normas nacionales (subrayado añadido).
El segundo es el Acuerdo de Cooperación para combatir el Tráfico y la
Dependencia de las Drogas, de 1989...
El tercero es la Convención multilateral de las Naciones Unidas contra el Tráfico
Ilícito de Estupefacientes, que MEXICO y EEUU han ratificado...
Estos acuerdos no establecen nuevas normas para la conducta de los Estados.
Codifican la establecida norma de Derecho Internacional que prohíbe que las
autoridades de un Estado realicen actos de policía o realicen otras funciones en el
territorio de otro Estado sin permiso expreso del último, y el principio según el cual los
tratados de extradición pretenden, inter alia, la protección de la integridad territorial y la
soberanía de los Estados Contratantes...
III. El Derecho Internacional obliga a devolver al demandado a MEXICO.
Este Tribunal ha reconocido de modo uniforme que los enjuiciamientos ante
tribunales estadounidenses efectuados mediante violación de tratados y del Derecho
Internacional, exigen el restablecimiento del status quo ante, y la devolución de las
personas detenidas o de las propiedades ejecutadas en violación de los compromisos
internacionales de EEUU..." (International Legal Materials 1992, p. 934 y ss.)

3) Documento presentado el 4 de Marzo de 1992 por el GOBIERNO


CANADIENSE ante el TS estadounidense, como AMICUS CURIAE.

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El documento canadiense intenta asimismo que se mantenga la sentencia del
Tribunal de Apelación.
Señala en primer lugar que "las consecuencias de este caso pueden tener un
profundo efecto en las relaciones de extradición entre CANADA y EEUU...
Los tratados de extradición incorporan usos de las Naciones civilizadas que
rechazan la posición del demandante...
CANADA ha defendido constantemente, mediante correspondencia diplomática
y protestas orales, el argumento de que los secuestros transfronterizos desde CANADA
a EEUU constituyen una violación del Tratado de Extradición entre CANADA y
EEUU...
CANADA continuará protestando contra estos secuestros siempre que sucedan y
solicitando la extradición y el enjuiciamiento de los responsables, sean particulares o
agentes federales, estatales o locales...
Por esas razones CANADA solicita al Tribunal que reafirme la sentencia del
Tribunal de Apelación" (International Legal Materials 1992, p. 919 y ss.).

4) Dice textualmente la sentencia del TS estadounidense:

"El Tribunal de Apelación admitió la desestimación del procedimiento y la


repatriación del demandado, de acuerdo con su decisión en el caso EEUU c.
VERDUGO-UZQUIDEZ... En el caso VERDUGO, el Tribunal de Apelación defendió
que el secuestro de un nacional mexicano con la autorización o la participación de
EEUU violaba el Tratado de extradición entre EEUU y MEXICO. Aunque el Tratado
no prohíbe de modo expreso tal secuestro, el Tribunal de Apelación afirmó que el "fin"
del tratado se violaba con una conducción forzosa y ello, unido a una protesta formal de
la nación ofendida, concedía al acusado el derecho de invocar la violación del tratado
como causa de incompetencia del Tribunal de Distrito respecto a su caso. El Tribunal de
Apelación defendió además que el remedio adecuado para esta violación había de ser la
desestimación de la acusación y la repatriación del acusado a México....
Por tanto nuestra primera pregunta debe ser si el secuestro del demandado desde
México viola el Tratado de extradición vigente entre los EEUU y MEXICO. Si
concluimos que el Tratado no prohíbe el secuestro del demandado... el Tribunal no debe
investigar cómo llegó el acusado ante él.

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Al preparar un Tratado, como al preparar una Ley, se examinan primero sus
términos para después determinar su contenido. El Tratado nada dice de las
obligaciones de los EEUU y MEXICO de impedir las conducciones forzosas desde una
localidad del territorio a la otra Nación ni de las consecuencias derivadas si tal secuestro
se produce. El acusado alega el art. 22 (1) del Tratado que afirma que "se aplicará a los
delitos especificados en el art. 2 (incluyendo el asesinato) cometidos antes y después de
la entrada en vigor del Tratado" y ello prueba el intento de aplicar el tratado a estos
delitos. Sin embargo, la conclusión más natural es que el art. 22 se incluyó para
asegurar que el Tratado se aplicase a las extradiciones solicitadas después de la entrada
en vigor del Tratado, sin tener presente cuándo se cometió el delito que origina la
extradición....
La historia de la negociación y de la ejecución del Tratado tampoco sirve para
comprobar si las conducciones ajenas al Tratado constituyen una violación del
Tratado...
Por tanto, el lenguaje del Tratado, en su contexto histórico, no confirma la idea
de que el Tratado prohíba las conducciones ajenas a él...
El demandado afirma que el Tratado debe ser interpretado teniendo presente la
costumbre internacional y como los secuestros internacionales "están claramente
prohibidos en el Derecho Internacional", no habría razón alguna para incluir una
cláusula de ese tenor en el mismo Tratado. La prohibición internacional de los
secuestros internacionales se prueba también acudiendo a la Carta de las Naciones
Unidas y a la Carta de la Organización de los Estados Americanos. El demandado no
argumenta que dichas fuentes del Derecho Internacional supongan una base
independiente para sostener las afirmaciones jurídicas del demandado según las cuales
no puede ser juzgado en los EEUU, sino que más bien sirven para la interpretación de
los términos del Tratado.
El Tribunal de Apelación consideró esencial, para admitir que el acusado tenía
derecho según el Tratado, que el Gobierno extranjero afectado hubiese efectuado una
protesta. Ello se deduce del caso VERDUGO... ("si hay secuestro, debe existir una
protesta formal presentada tras el secuestro por el Gobierno implicado"). El acusado
admite que el derecho ejercido por el individuo deriva del derecho de las Naciones de
acuerdo con el tratado, puesto que las Naciones están autorizadas, a pesar de los
términos de un tratado de extradición, a entregar voluntariamente a un individuo a otro
País en términos completamente ajenos a los previstos en el Tratado. Por tanto, la

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protesta formal asegura que la Nación "ofendida" objeta actualmente el secuestro y que
en tal caso no ha entregado voluntariamente al individuo para su procesamiento...
Este argumento, así como los restantes presentados por el acusado, nos parece
inadmisible. El Tratado de Extradición tiene valor jurídico y, si, como afirma el
demandado, es de aplicabilidad directa, de ello se deriva que un tribunal debe aplicarlo
sin tener en cuenta el carácter ofensivo de la práctica de una Nación respecto a otra
Nación...
Todavía más importante es el hecho de que ninguno de los argumentos de
Derecho Internacional aducidos por el demandado se refiere a la práctica de las
Naciones relativa a los tratados de extradición... El demandado se vale del argumento de
que el Tratado actúa como una prohibición contra la violación de un principio general
del Derecho Internacional según el cual ningún gobierno puede "ejercer su poder
gubernativo en el territorio de otro Estado". Existen muchas acciones que pueden ser
realizadas por una Nación que pueden violar este principio, pero no puede afirmarse con
seriedad que una invasión de los EEUU por MEXICO pueda violar los términos del
Tratado de Extradición entre las dos Naciones...
Los principios generales citados por el demandado no llegan a persuadirnos de
que debamos deducir del Tratado de Extradición entre EEUU y MEXICO la existencia
de una cláusula que prohíba los secuestros internacionales.
El demandado y sus amici defienden correctamente que el secuestro tuvo efectos
de "shock"...y que se realizó en violación de los principios generales del Derecho
Internacional. MEXICO protestó por la vía diplomática por el secuestro del
demandado... pero la decisión de si el demandado debe ser devuelto a MEXICO es una
cuestión ajena al Tratado, es una cuestión del Poder Ejecutivo. Por todo ello concluimos
que el secuestro del demandado no ha violado el Tratado de Extradición entre EEUU y
MEXICO... El hecho de que el demandado haya sido secuestrado no impide su
enjuiciamiento por un tribunal de los EEUU, por la violación del Derecho Penal de los
EEUU.
Por tanto se anula la sentencia del Tribunal de Apelación y se devuelve el caso
para posteriores actuaciones conformes con esta sentencia.
Así se ordena".
A la sentencia se añade el voto particular firmado por tres magistrados del
Tribunal Supremo estadounidense (International Legal Materials 1992, p. 909 y ss.).

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5) Memorando del Departamento estadounidense de Justicia sobre el caso
EEUU c. ALVAREZ-MACHAIN.
El 12 de Agosto de 1992 el Departamento estadounidense de Justicia enviaba al
Fiscal General de EEUU un Memorando sobre "Entregas extraordinarias y el caso
EEUU c. ALVAREZ MACHAIN". El Memorando dice textualmente:
"La decisión adoptada en el caso Alvarez-Machaín no constituye una "luz verde"
para cualesquiera esfuerzos para asegurar la custodia de personas en el extranjero sin
tener presentes los tratados internacionales de extradición, el derecho de los Estados
extranjeros o el Derecho Internacional o la coordinación con el Departamento de
Justicia. Es política del Departamento el realizar todos los esfuerzos para asegurar la
custodia de personas fuera de EEUU para lo cual el tipo de rendición utilizado en el
caso Alvarez-Machaín debe ser aprobado previamente por el Departamento de Justicia
de Washington..." (International Legal Materials 1993, p. 277).

6) Opinión Jurídica del COMITE JURIDICO INTERAMERICANO sobre


el caso EEUU c. ALVAREZ-MACHAIN.
El 15 de Agosto de 1992 el COMITE JURIDICO INTERAMERICANO (órgano
de la Organización de los Estados Americanos -OEA-) emitía su Resolución II-15/92,
dirigiéndola al CONSEJO PERMANENTE DE LA OEA; la Resolución u Opinión
Jurídica fue adoptada por 9 votos a favor y una abstención.
En ella el COMITE JURIDICO INTERAMERICANO "considera... que el
secuestro en cuestión es una seria violación del Derecho Internacional Público puesto
que es una transgresión de la soberanía territorial de MEXICO".
Señalaba asimismo que deben concederse las oportunas reparaciones "de
acuerdo con las normas que regulan la responsabilidad del Estado en el Derecho
Internacional"; también advertía que debía producirse la repatriación de ALVAREZ-
MACHAIN a MEXICO.

7) Solución del caso.


El 14 de Diciembre de 1992, ALVAREZ-MACHAIN fue liberado por el
TRIBUNAL DE DISTRITO DEL DISTRITO CENTRAL de CALIFORNIA; volvió a
MEXICO inmediatamente después (International Legal Materials 1993, p. 277).

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B) Cuestiones suscitadas por el caso:

- Soberanía e integridad territorial del Estado.


- Obligación de los Estados de no intervenir en los asuntos de otros.
- Competencias personales y competencias territoriales del Estado.
- Competencias del Estado fuera de su territorio.
- Competencias del Estado en su territorio.
- La territorialidad de la ley penal; la territorialidad de la ley penal
estadounidense.
- ¿Puede ser juzgado ALVAREZ-MACHAIN por tribunales mexicanos?
- ¿Puede actuar legalmente un agente de un Estado en el territorio de otro
Estado en algún o algunos supuestos?
- Relaciones entre Derecho Internacional (tratados y otras normas
internacionales) y Derecho Interno (Derecho de los EEUU).
- La interpretación de tratados realizada por la sentencia del TS
estadounidense.
- La posible responsabilidad internacional de los EEUU.

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PRÁCTICA TERCERA: SOBERANIA ECONÓMICA DEL ESTADO.

Ley estadounidense de 1996 sobre la LIBERTAD DE CUBA Y LA


SOLIDARIDAD DEMOCRATICA (HELMS-BURTON Act).

El 12 de marzo de 1996 los EEUU aprobaban la LEY SOBRE LA


LIBERTAD DE CUBA Y LA SOLIDARIDAD DEMOCRATICA o LEY HELMS-
BURTON, también denominada de modo sintético LIBERTAD. Desde el punto de vista
global, la Ley Helms-Burton supone sobre todo la modificación de la Ley
estadounidense de 1992 sobre la Democracia Cubana.
Aun tratándose de una norma interna norteamericana, su contenido y su
aplicación pueden provocar tales problemas que parece necesario examinarla (al menos,
en parte). Pueden provocar problemas en las relaciones entre EEUU y CUBA pero
también en las relaciones de otros Estados (que inviertan en la isla) con Cuba y (de
modo indudable) en las relaciones de los Estados inversores con los EEUU.
La perspectiva elegida es la de la soberanía de los Estados desde el punto de
vista económico. Se trata de analizar la soberanía de CUBA, en primer lugar, y la de
otros ESTADOS que invierten en CUBA.
La Ley afirma:
"TITULO I. REFORZAMIENTO DE LAS SANCIONES
INTERNACIONALES CONTRA EL GOBIERNO DE CASTRO.
Sec. 101...
(1) Los actos del Gobierno de Castro, incluyendo sus violaciones de
derechos humanos masivas, sistemáticas y extraordinarias, constituyen una amenaza
para la paz internacional;
(2) el Presidente debe abogar, y ordenar, al Representante Permanente de los
EEUU ante las Naciones Unidas, para que proponga y pretenda en el Consejo de
Seguridad, un embargo internacional obligatorio contra el Gobierno totalitario cubano,
según el capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas...
(3) cualquier renovación de los esfuerzos por parte de cualquier Estado
independiente de la antigua Unión Soviética para hacer operativas cualesquiera
instalaciones nucleares de Cuba y la prosecución de las actividades de información por
tal Estado desde Cuba que se dirijan a los EEUU y sus ciudadanos tendrán un impacto
negativo en la asistencia de los EEUU a ese Estado...
Sec. 102. APLICACION DEL EMBARGO ECONOMICO A CUBA.
(a) Política.
(1) RESTRICCIONES POR OTROS ESTADOS. El Congreso reafirma la
sección 1704 (a) de la Ley de 1992 para la Democracia Cubana, que afirma que el

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Presidente debe estimular a otros Estados a restringir el comercio y las relaciones
financieras con Cuba de modo conforme con el objetivo de la Ley.
(2) SANCIONES A OTROS ESTADOS. El Congreso además urge al
Presidente para que adopte medidas inmediatas para aplicar las sanciones previstas en la
sección 1704 (b) de esta Ley contra los países que ayuden a Cuba....
(d) Ley del Comercio con el Enemigo.
(1) Multas. La subsección (b) de la sección 16 de la Ley del Comercio con
el Enemigo... se modifica de la siguiente forma:
"(b) (1) El Secretario del Tesoro puede imponer una multa que no exceda de
50.000 $ a cualquier persona que viole cualquier permiso, orden, norma o regulación
impuesta en cumplimiento de esta Ley.
2. Toda propiedad, fondos, fianzas, títulos u otros artículos o documentos, o
todo buque, incluso sus avíos, aparejos, repuestos y equipo que se halle incurso en una
violación de las indicadas en el párrafo (1), será confiscado por el Gobierno de los
EEUU a través del Secretario del Tesoro...
(e) DENEGACION DE VISADOS A ALGUNOS NACIONALES
CUBANOS.
Considera el Congreso que el Presidente debe ordenar al Secretario de
Estado y al Fiscal General que apliquen completamente las normas existentes con el
objeto de denegar visados a los nacionales cubanos considerados por el Secretario de
Estado como agentes o empleados del Gobierno de Cuba o del Partido Comunista de
Cuba...
(g) SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES.
La Sección 1705 (e) de la Ley sobre la Democracia Cubana se modifica
añadiendo al final de la misma los siguientes nuevos párrafos:
"(5) PROHIBICION DE INVERSIONES EN LOS SERVICIOS
INTERNOS DE TELECOMUNICACIONES.
Nada en esta Sección puede interpretarse como autorizando a ninguna
persona de EEUU a realizar inversión alguna en las redes cubanas de
telecomunicaciones. A efectos del presente párrafo, una "inversión" en las redes
internas de telecomunicaciones de Cuba incluye la contribución (incluso por donación)
de fondos o de cualquier otro valor a tales redes o para ellas, así como la concesión de
préstamos a o para las mismas.
(6) INFORMES AL CONGRESO.
El Presidente debe someter al Congreso un informe semestral detallando los
pagos efectuados a Cuba por cualquier persona estadounidense como resultado de la
concesión de servicios de telecomunicaciones autorizados de acuerdo con estas
subsección..."

21
SEC. 103. PROHIBICION DE FINANCIACION INDIRECTA A CUBA.
(a) PROHIBICION.
A pesar de cualquier otra norma jurídica, ningún préstamo, crédito u otra
financiación puede ser concedida a sabiendas por ningún nacional estadounidense, o
extranjero permanente residente o por ningún órgano de los Estados Unidos a ninguna
persona con el objeto de financiar transacciones que afecten a propiedades confiscadas
reclamadas por un nacional estadounidense en el momento de adoptar esta Ley, excepto
para financiar por parte del nacional estadounidense titular de tal reclamación una
transacción permitida por el ordenamiento de los EEUU....
SEC. 104. OPOSICION DE EEUU A LA PARTICIPACION DE CUBA
COMO MIEMBRO DE INSTITUCIONES FINANCIERAS INTERNACIONALES.
(a) OPOSICION CONTINUADA A LA PARTICIPACION DE CUBA EN
INSTITUCIONES FINANCIERAS INTERNACIONALES.
(1) En general. Excepto lo señalado en el párrafo (2), el Secretario del
Tesoro ordenará al director ejecutivo de los EEUU de cada institución financiera
internacional que use la voz y el voto de EEUU para oponerse a la admisión de Cuba
como miembro de dicha institución hasta que el Presidente someta una resolución según
la sección 203 (c) (3) de que esté en el poder en Cuba un gobierno democráticamente
elegido...
(b) REDUCCION DE LAS CONTRIBUCIONES DE EEUU A LAS
INSTITUCIONES FINANCIERAS INTERNACIONALES.
Si una institución financiera internacional aprueba un préstamo o cualquier
otra ayuda al Gobierno de Cuba a pesar de la oposión de los EEUU, el Secretario del
Tesoro retendrá de la contribución a esta institución una suma igual a la suma del
préstamo o de otra ayuda...
(c) DEFINICION.
A efectos de esta sección, el término "institución financiera internacional"
incluye el Fondo Monetario Internacional, el Banco Internacional para la
Reconstrucción y el Desarrollo, la Asociación Internacional del Desarrollo, la
Corporación Financiera Internacional, la Agencia Multilateral para la Garantía de las
Inversiones y el Banco Interamericano de Desarrollo.
SEC. 105. OPOSICION DE EEUU A LA TERMINACION DE LA
SUSPENSION DE LA PARTICIPACION DEL GOBIERNO CUBANO EN LA
ORGANIZACION DE LOS ESTADOS AMERICANOS.
El Presidente debe ordenar al Representante Permanente de EEUU ante la
Organización de los Estados Americanos que se oponga y vote en contra de la
terminación de la suspensión de la participación del Gobierno Cubano en la
Organización...

22
SEC. 106. AYUDA AL GOBIERNO CUBANO DE ESTADOS
INDEPENDIENTES DE LA ANTIGUA UNION SOVIETICA.
(a) EXIGENCIA DE INFORMES.
En el plazo de 90 días, desde la promulgación de la presente Ley, el
Presidente someterá a los correspondientes comités del Congreso un informe detallando
el progreso en la retirada de personal de cualquier Estado independiente de la antigua
Unión Soviética... incluyendo asesores, técnicos y personal militar, de la instalación
nuclear de Cienfuegos de Cuba....
SEC. 107. EMISIONES DE TELEVISION HACIA CUBA.
(A) CONVERSION EN ULTRA ALTA FRECUENCIA (UHF).
El Director de la Agencia de Información de EEUU realizará la conversión
de la emisión de televisión hacia Cuba del Servicio Martí de Televisión a emisiones en
ultra alta frecuencia...
SEC. 108. INFORMES SOBRE EL COMERCIO CON O AYUDA A
CUBA DE OTROS PAISES EXTRANJEROS.
(a) REMISION DE INFORMES
En el plazo de 90 días desde la promulgación de la presente Ley y en
adelante el 1 de Enero de cada año... el Presidente someterá un informe a los
correspondientes comités del Congreso sobre el comercio con o la asistencia a Cuba, de
otros países extranjeros durante los doce meses anteriores...
SEC. 109. AUTORIZACION DE AYUDA PARA LOS GRUPOS
DEMOCRATICOS Y DE DERECHOS HUMANOS Y LOS OBSERVADORES
INTERNACIONALES.
(a) AUTORIZACION.
....El Presidente está autorizado para prestar asistencia y proveer de otra
ayuda a los individuos y organizaciones no gubernamentales independientes para
apoyar los esfuerzos de construcción de la democracia en Cuba incluyendo:
(1) Publicaciones y materiales informativos, como libros, vídeos, casettes...
(2) Ayuda humanitaria a las víctimas de la represión política y a sus
familias;
(3) Apoyo a los grupos democráticos y de derechos humanos en Cuba...
(b) FONDO DE EMERGENCIA DE LA OEA.
(1) Para el apoyo a los derechos humanos y las elecciones.
El Presidente adoptará todas las medidas necesarias para impulsar a la
Organización de los Estados Americanos a la creación de un fondo especial de
emergencia con el objeto preciso de desplegar observadores de derechos humanos,
apoyo a las elecciones y observación de elecciones en Cuba...

23
(3) ...El Presidente debe destinar una cantidad no menor a 5.000.000 de
dólares estadounidenses como contribución voluntaria de EEUU a la Organización de
los Estados Americanos con el único fin de nutrir el fondo especial previsto en el
párrafo(1)
(c) DENEGACION DE FONDOS AL GOBIERNO CUBANO.
En aplicación de esta sección, el Presidente adoptará todas las medidas
necesarias para asegurar que no se conceda al Gobierno Cubano fondos o cualquier otra
ayuda.
SEC. 110. SALVAGUARDIA CONTRA LA IMPORTACION DE
CIERTOS PRODUCTOS CUBANOS.
(a) PROHICION DE IMPORTACION Y DE COMERCIO CON
PRODUCTOS CUBANOS.
El Congreso subraya que la sección 515.204, del título 31, del Código de
Regulación Federal prohíbe la entrada o el comercio fuera de los EEUU con mercancías
que
(1) tengan origen cubano;
(2) hayan sido llevadas o transportadas desde o a través de Cuba; o
(3) hayan sido manufacturadas o derivadas en todo o en parte de cualquier
artículo cultivado, producido o manufacturado en Cuba.
(b) EFECTO DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO (NAFTA)
El Congreso observa que la ratificación por EEUU del Acuerdo
Norteamericano de Libre Comercio (NAFTA) no modifica ni altera las sanciones de
EEUU contra Cuba...
SEC. 111. RETENCION DE LA AYUDA EXTERIOR PROCEDENTE DE
LOS PAISES QUE APOYAN LA PLANTA NUCLEAR DE JURAGUA EN CUBA...
SEC.112. RESTABLECIMIENTO DE LOS ENVIOS Y VIAJES
FAMILIARES A CUBA...
SEC. 113. EXPULSION DE DELINCUENTES DESDE CUBA.
El Presidente ordenará a todos los agentes del Gobierno de los EEUU que
entren en contacto oficial con el Gobierno Cubano que planteen de modo regular la
extradición desde o la entrega a los EEUU de los residentes en Cuba que estén
acusados por el Departamento de Justicia de EEUU de delitos cometidos en EEUU.
SEC. 114. NUEVAS OFICINAS EN CUBA.
(a) Se autoriza al Presidente para que establezca y cree un intercambio de
nuevas oficinas entre EEUU y Cuba, siempre que el intercambio cumpla las siguientes
condiciones...
(b) SEGURIDAD CONTRA EL ESPIONAJE.

24
Al aplicar esta sección, el Presidente adoptará todas las medidas necesarias
para la seguridad de EEUU contra el espionaje de los periodistas cubanos que se
considere que trabajan para órganos de inteligencia del Gobierno Cubano...
SEC. 115. EFECTO DE LA LEY SOBRE LAS ACTIVIDADES LEGALES
DEL GOBIERNO DE EEUU.
Nada en la presente Ley prohíbe ninguna actividad de investigación,
protección o inteligencia autorizada legalmente, llevada a cabo por una agencia
ejecutiva o por una agencia de inteligencia de EEUU.
SEC. 116. CONDENA DEL ATAQUE CUBANO CONTRA LA
AVIACION ESTADOUNIDENSE...

TITULO II.- ASISTENCIA A UNA CUBA LIBRE E INDEPENDIENTE.


SEC. 201. POLITICA PARA UN GOBIERNO DE TRANSICION Y UN
GOBIERNO DEMOCRATICAMENTE ELEGIDO EN CUBA.
La política de EEUU es la siguiente:
(1) Apoyar la autodeterminación del pueblo cubano;
(2) Reconocer que la autodeterminación del pueblo cubano es un derecho
soberano y nacional de los ciudadanos de Cuba que debe ser ejercido sin interferencias
del gobierno de ningún otro país...
SEC. 202. AYUDA AL PUEBLO CUBANO
(a) AUTORIZACION
(1) En general. El Presidente desarrollará un plan para conceder ayuda
económica a Cuba en el momento en el que determine que un gobierno de transición o
un gobierno democráticamente elegido se halla en el poder en Cuba (según la sección
203 (c)...
SEC. 203. COORDINACION DEL PROGRAMA DE AYUDA;
APLICACION E INFORMES AL CONGRESO; REPROGRAMACION....
SEC. 204. TERMINACION DEL EMBARGO ECONOMICO A CUBA...
SEC. 205. REQUISITOS Y FACTORES PARA DETERMINAR UN
GOBIERNO DE TRANSICION.
(a) REQUISITOS.
A los efectos de la presente Ley, un gobierno de transición en Cuba es un
gobierno que
(1) ha legalizado toda actividad política;
(2) ha liberado a todos los presos políticos y ha permitido las investigaciones
en las prisiones de Cuba realizadas por las correspondientes organizaciones
internacionales de derechos humanos;

25
(3) ha disuelto el actual Departamento de la Seguridad del Estado, del
Ministerio Cubano de Interior, incluyendo los Comités para la defensa de la Revolución
y las Brigadas de Respuesta Rápida; y
(4) ha asumido compromisos públicos de organizar elecciones libres y
limpias para un nuevo gobierno...
(5) ha cesado las interferencias de las emisoras Radio Martí y Televisión
Martí;
(6) ha asumido compromisos públicos y ha realizado progresos demostrables
para
(A) establecer una judicatura independiente;
(B) respetar los derechos humanos y las libertades básicas reconocidos
internacionalmente tal como se deducen de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, de la que Cuba es nación signataria;
(C) permitir el establecimiento de sindicatos independientes, tal como se
deduce de los convenios 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo, y de
asociaciones independientes sociales, económicas y políticas;
(7) no incluya a Fidel Castro o a Raúl Castro y
(8) ha dado seguridades suficientes de que se permitirá una rápida y eficiente
distribución de la ayuda al pueblo cubano....
SEC. 206. REQUISITOS PARA DETERMINAR UN GOBIERNO
DEMOCRATICAMENTE ELEGIDO...
SEC. 207. ARREGLO DE LAS RECLAMACIONES PENDIENTES DE
EEUU POR LAS PROPIEDADES CONFISCADAS EN CUBA....

TITULO III.- PROTECCION DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD DE


LOS NACIONALES DE EEUU.
SEC. 301. RECOMENDACIONES
El Congreso adopta las siguientes recomendaciones:
(1) Los individuos disfrutan del derecho fundamental a poseer y disfrutar la
propiedad que se contiene en la Constitución de EEUU.
(2) La confiscación ilegal o privación de la propiedad de los nacionales de
EEUU por el Gobierno Cubano y la subsiguiente explotación de esta propiedad a
expensas del propietario legítimo socava la cortesía de las naciones, el libre flujo del
comercio y el desarrollo económico...
(4) Interesa al pueblo cubano que el gobierno cubano respete por igual los
derechos de propiedad de los nacionales cubanos y los de los nacionales de otros países.

26
(5) El gobierno cubano ofrece a inversores extranjeros la posibilidad de
adquirir una participación en la dirección o de entrar en empresas conjuntas utilizando
propiedades y bienes algunos de los cuales fueron confiscados a nacionales de EEUU.
(6) Este "tráfico" de propiedades confiscadas procura un beneficio
financiero, incluyendo efectivo, petróleo e inversiones productivas y conocimientos
técnicos, de los que el actual gobierno cubano está muy necesitado, y así socava la
política exterior de EEUU tendente a
(A) establecer instituciones democráticas en Cuba mediante la presión del
embargo económico general en un momento en que el régimen de Castro ha demostrado
ser vulnerable a la presión económica internacional;
(B) proteger las reclamaciones de nacionales de EEUU cuya propiedad ha
sido ilegalmente confiscada por el Gobierno Cubano
(7) El Departamento de Estado de EEUU ha notificado a otros gobiernos que
la transferencia a terceros de propiedades confiscadas por el Gobierno Cubano "puede
complicar cualquier intento de devolución a sus poseedores originarios"
(8) El sistema judicial internacional, tal como está estructurado en el
presente, carece de remedios totalmente efectivos contra la confiscación ilegal de
propiedades o el enriquecimiento injusto mediante el uso de propiedades confiscadas
ilegalmente por parte de gobiernos y de entidades privadas a expensas de los
propietarios legítimos.
(9) El Derecho Internacional reconoce que una nación tiene capacidad para
adoptar normas jurídicas respecto a conductas fuera de su territorio que tengan o
pretendan tener efectos sustanciales en su territorio.
(10) El Gobierno de EEUU tiene hacia sus ciudadanos una obligación de
protección contra confiscaciones ilegales por naciones extranjeras y sus ciudadanos,
incluyendo la consecución de soluciones privadas.
(11) Para disuadir el tráfico de propiedades confiscadas ilegalmente, los
nacionales de EEUU que sean víctimas de esta confiscación deben ser dotados de un
remedio judicial ante tribunales de EEUU que denegaría a los traficantes cualquier
beneficio por la explotación económica de las medidas ilegales de Castro.
SEC. 302. RESPONSABILIDAD POR TRAFICO DE PROPIEDADES
CONFISCADAS RECLAMADAS POR NACIONALES DE EEUU.
(a) RECURSOS CIVILES
(1) Responsabilidad por tráfico.
(A) Excepto lo previsto en esta sección, cualquier persona que,
transcurridos 3 meses desde la fecha efectiva de este título, trafique con propiedades
que han sido confiscadas por el Gobierno cubano a partir del 1 de Enero de 1959, será

27
responsable frente a cualquier nacional de EEUU que sea titular de una reclamación
sobre tales propiedades, por daños monetarios por un monto igual a la suma de...

TITULO IV.- EXCLUSION DE CIERTOS EXTRANJEROS.


SEC. 401. EXCLUSION DE EEUU DE EXTRANJEROS QUE TENGAN
PROPIEDADES CONFISCADAS A NACIONALES DE EEUU O QUE
COMERCIEN CON ELLAS.
(a) MOTIVOS DE EXCLUSION
El Secretario de Estado denegará el visado, y el Fiscal General expulsará de
EEUU, a cualquier extranjero que el Secretario de Estado determine que, después de la
fecha de promulgación de esta Ley
(1) haya confiscado o haya dirigido o supervisado la confiscación de
propiedades reclamadas por un nacional de EEUU, o se apropie o se haya apropiado
ilícitamente para beneficio personal propiedades confiscadas, reclamadas por un
nacional de EEUU;
(2) comercie con propiedades confiscadas, reclamadas por un nacional de
EEUU;
(3) sea agente, directivo o accionista con una participación de control de una
entidad que se haya visto implicada en la confiscación de propiedades o comercio con
propiedades confiscadas, reclamadas por un nacional de EEUU;
(4) sea cónyuge, hijo menor o agente de una persona a excluir según los
párrafos (1), (2) y (3)...

b) Reacciones de la Unión Europea a la Ley Helms-Burton..


La Delegación de la Comisión Europea en Washington enviaba al
Departamento de Estado, el 5 de Marzo de 1996, una nota contra la Ley Helms-Burton.
En ella se lee, entre otras cosas, lo siguiente:
"La Unión Europea (UE) ha expresado reiteradamente su oposición, tanto
desde el punto de vista jurídico como político, a la aplicación extraterritorial de la
jurisdicción de EEUU, que también restringiría el comercio de bienes y servicios de la
UE con Cuba... Aun cuando la UE apoya totalmente una transición pacífica en Cuba, no
puede aceptar que EEUU determine unilateralmente y restrinja las relaciones
económicas y comerciales de la UE con terceros países...."
Por otro lado el Vicepresidente de la Comisión Europea, Sir Leon BRITTAN,
enviaba el 15 de Marzo de 1996 una carta al Secretario de Estado, de los EEUU,
Warren CHRISTOPHER, con idéntico contenido (International Legal Materials 1996,
vol. 35, p. 397 y ss.).

28
El 22 de noviembre de 1996 la CE adoptaba el Reglamento del Consejo nº
2271/96, relativo a la protección contra los efectos de la aplicación extraterritorial de la
legislación adoptada por un tercer país, y contra las acciones basadas en ella o derivadas
de ella. Como indica el art. 1 de reglamento, el mismo “ofrece protección contra los
efectos de la aplicación extraterritorial de las leyes recogidas en el Anexo, incluidas las
reglamentaciones y otros instrumentos legislativos, y de las acciones basadas en ellas o
derivadas de ellas, y los contrarresta, cuando dicha aplicación afecte a los intereses de
las personas contempladas en el artículo 11 y que se dediquen al comercio internacional
o al movimiento de capitales y a actividades comerciales afines entre la Comunidad y
terceros países”.
Por el art. 4, “las resoluciones de juzgados o tribunales y las decisiones de autoridades
administrativas ubicados fuera de la Comunidad que hagan efectivos, directa o
indirectamente, los textos legislativos que se enumeran en el Anexo o las acciones
basadas en ellos o derivadas de ellos, no serán reconocidas ni podrán ser cumplidas en
modo alguno”.
El art. 5 dispone que “ninguna persona contemplada en el art. 11 respetará directamente
o a través de una filial o intermediario, de forma activa o por omisión deliberada, los
requisitos o prohibiciones, incluidos los requerimientos de juzgados extranjeros,
basados en los textos legislativos que se enumeran en el Anexo...”.
El art. 6 determina que “toda persona contemplada en el art. 11 que vaya a emprender
una de las actividades que cita el artículo 1 tendrá derecho a compensación por
cualquier daño, incluidas las costas procesales, que se le cause al amparo de la
aplicación de los textos legislativos que se enumeran en el Anexo o de acciones basadas
en ellos o derivadas de ellos”.
En la misma fecha, se adoptó por el Consejo sobre la base de los arts. J.3 y K.3 del
TUE una acción común relativa a las medidas de protección contra los efectos de la
aplicación extraterritorial de la legislación adoptada por un tercer país, y contra las
acciones basadas en ella o derivadas de ella, cuyo art. 1 disponía: “Los Estados
miembros tomarán las medidas que juzguen necesarias para proteger los intereses de las
personas a que se refiere el artículo 11 del Reglamento (CE) nº 2271/96 y a las que
afecte la aplicación extraterritorial de las leyes, incluidas las reglamentaciones y otros
instrumentos legislativos, contempladas en el Anexo del Reglamento (CE) nº 2271/96, y
de las acciones basadas en ellas o derivadas de ellas, en la medida en que estos intereses
no estén protegidos por dicho Reglamento”.

c) Cuestiones suscitadas por la Ley Helms-Burton.

- Soberanía económica de los Estados.

29
- El derecho de los Estados a disponer de sus recursos. Nacionalización de
bienes de extranjeros; la compensación.
- La prohibición de la injerencia en los asuntos internos de otros Estados.
- El derecho de los Estados a determinar libremente sus sistemas políticos,
económicos, sociales y culturales.
- Compatibilidad de la Ley Helms-Burton con el TLC y el GATT. El art. 27
del Convenio de Viena sobre el derecho de los Tratados de 1969.
- Aplicación extraterritorial del Derecho estadounidense.
-Las medidas adoptadas por la UE.
- Otras cuestiones.

30
PRÁCTICA CUARTA: RECONOCIMIENTO DE ESTADOS.

a) Examen de diversos textos de reconocimiento de Estados.

A) RECONOCIMIENTO A TRAVES DEL ESTABLECIMIENTO DE LAS


RELACIONES DIPLOMATICAS;
1) La Oficina de Información Diplomática del Ministerio de Asuntos
Exteriores hacía público el 13 de Enero de 1989 el siguiente comunicado:
"El Gobierno de España y el Gobierno de Belice, deseosos de promover el
espíritu de entendimiento mutuo y de desarrollar lazos de amistad y cooperación entre
sus países y pueblos respectivos, han decidido establecer relaciones diplomáticas a nivel
de Embajada, a partir del día de hoy..." (Actividades, Textos y Documentos de la
Política Exterior Española 1989, p. 65).

2) La Oficina de Información Diplomática del Ministerio de Asuntos Exteriores


hace público el siguiente comunicado:
"El Reino de España y el Estado de Eritrea han acordado con esta fecha establecer
relaciones diplomáticas y proceder, en el más breve plazo posible, a la acreditación de
embajadores.
El Reino de España y el Estado de Eritrea manifiestan su voluntad de desarrollar sus
relaciones en un espíritu de amistad y cooperación basado en los principios de respeto
mutuo, soberanía, integridad territorial, independencia política, igualdad y no injerencia
en los asuntos internos de ambos Estados.
El Reino de España y el Estado de Eritrea están convencidos de que existen amplias
posibilidades para su cooperación en los campos político, económico, cultural y en otros
muy diversos, con vistas al beneficio mutuo.
Ambos Estados manifiestan su voluntad de contribuir al progreso de la comunidad
internacional sobre la base del respeto a la paz y al derecho internacional y están
decididos a promover los propósitos y principios de la Carta de Naciones Unidas."
(Actividades, Textos... 1993, p. 645).

b) Reconocimiento de Estado a través de Tratado. Aplicación provisional


del Tratado de Buena Vecindad, Amistad y Cooperación entre el Reino de España, la
República Francesa y el Principado de Andorra, hecho en Madrid y París el 1 de junio
de 1993 y en Andorra la Vieja el 3 de junio de 1993.
El Reino de España, la República Francesa y el Principado de Andorra,
Teniendo en cuenta la situación geográfica particular del Principado de
Andorra y preocupados por respetar sus tradiciones históricas;

31
Deseosos de continuar las relaciones de buena vecindad y amistad que
siempre han existido entre ellos y de tener en cuenta el espíritu de igualdad que el
Principado de Andorra ha mantenido en sus relaciones tradicionales de equilibrio con
los Estados vecinos;
Animados por el deseo de desarrollar relaciones de cooperación basadas en
la confianza y el equilibrio;
Recordando su compromiso con los valores de paz, libertad, democracia y
justicia que les son comunes;
Deseosos de aportar su contribución a la construcción de una Europa
pacífica, democrática y solidaria, han convenido lo siguiente:
ARTICULO 1.
El Reino de España y la República Francesa reconocen al Principado de
Andorra como Estado soberano.
ARTICULO 2.
El Reino de España y la República Francesa establecen, respectivamente,
con el Principado de Andorra relaciones diplomáticas.
El Reino de España y la República Francesa facilitan la participación del
Principado en las conferencias y organizaciones internacionales, así como su adhesión a
los convenios internacionales.
ARTICULO 3.
El Reino de España y la República Francesa respetan la soberanía y la
independencia del Principado de Andorra, así como la integridad de su territorio.
Se comprometen, en caso de violación o de amenaza de violación de la
soberanía, de la independencia o de la integridad territorial del Principado, a proceder
entre ellos y con el Gobierno andorrano, a consultas con vistas a examinar las medidas
que pudieran resultar necesarias con el fin de garantizar su respeto.
ARTICULO 4.
El Reino de España y la República Francesa, por una parte, el Principado de
Andorra, por otra, se comprometen a velar por el respeto mutuo de sus intereses
fundamentales respectivos y a cooperar para la solución de las dificultades que pudieran
surgir en dichas materias, incluso respecto a los compromisos asumidos por el Reino de
España y la República Francesa en el marco de la Comunidad Europea. Para completar
la eventual adhesión del Principado de Andorra a convenios internacionales, en
particular europeos, en los que el Reino de España o la República Francesa son partes,
así como los acuerdos entre el Principado de Andorra y la Comunidad Europea, esta
cooperación será objeto, en caso necesario, de acuerdos específicos, bilaterales o
trilaterales entre las partes.

32
Los ámbitos prioritarios en los que resultan necesarios acuerdos se
determinarán por medio de canjes de notas, después de la entrada en vigor del presente
Tratado
ARTICULO 5.
El Principado de Andorra se compromete a no emprender nada desde su
territorio o en éste, que pueda atentar contra la seguridad interior y exterior del Reino de
España o de la República Francesa, o contra sus compromisos internacionales en dicho
ámbito.
ARTICULO 6.
En el caso de que el Principado de Andorra no se encargue por sí mismo de
la protección de sus intereses y de su representación diplomática ante terceros Estados
con los que desee mantener relaciones, o en conferencias u organizaciones
internacionales en las que desee participar, solicitará bien al Reino de España bien a la
República Francesa que se haga cargo de ello, de conformidad con las disposiciones de
la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.
Las modalidades de dicha representación y de dicha protección, que se
garantizarán en virtud de un principio de equilibrio entre el Reino de España y la
República Francesa, se determinarán en acuerdos específicos.
ARTICULO 7.
En los Estados en que el Principado de Andorra no dispone de representación
consular, y sin perjuicio las disposiciones del derecho internacional que regulen las
relaciones diplomáticas y consulares, así como del acuerdo de los citados Estados, los
nacionales andorranos podrán acudir, en caso de necesidad, bien a una oficina consular
del Reino de España, bien a una oficina consular de la República Francesa, en la medida
en que ambas coexistan" (BOE de 30 de Junio de 1993).

c) Reconocimiento colectivo de Estados que reaparecen.

1) Declaración de los Doce sobre los países bálticos. (Bruselas, 27-8-91).


La Oficina de Información Diplomática del Ministerio de Asuntos Exteriores
hace público el siguiente comunicado, suscrito por los Doce Estados miembros de la
Comunidad Europea en el marco de la Cooperación Política Europea:
Después de más de cincuenta años, ha llegado el momento de que los
Estados bálticos recuperen su lugar legítimo entre las naciones de Europa. En
consecuencia, la Comunidad y sus Estados miembros confirman su decisión de
establecer, sin demora, relaciones diplomáticas con estos países. Los Estados miembros
adoptarán individualmente las necesidades de ejecución al respecto.

33
La Comunidad y sus Estados miembros desean que los Estados bálticos se
conviertan rápidamente en miembros de todas las organizaciones internacionales
pertinentes, tales como las Naciones Unidas, la CSCE y el Consejo de Europa y que
participen en sus tareas.
La Comunidad y sus Estados miembros subrayan su compromiso de aportar
su apoyo a los Estados bálticos en su desarrollo económico y político. La Comisión
explorará todas las vías para una cooperación económica entre la Comunidad y los
Estados bálticos y, a estos efectos, hará propuestas cuanto antes.
La Comunidad y sus Estados miembros invitan cordialmente a los ministros
de Asuntos Exteriores de los Estados bálticos a participar en la próxima reunión
ministerial que tendrá lugar a primeros de septiembre". (Actividades, Textos... 1991, p.
881-882)

2) Firma de los comunicados conjuntos restableciendo relaciones


diplomáticas entre España y las Repúblicas de Lituania, Letonia y Estonia.
La Oficina de Información Diplomática del Ministerio de Asuntos
Exteriores, hace público el siguiente comunicado:
"Los pasados días 7 y 9 del corriente, se firmaron respectivamente en Vilna
(día 7), Riga (día 9) y Tallin (día 9), los comunicados conjuntos restableciendo las
relaciones diplomáticas entre España y las Repúblicas de Lituania, Letonia y Estonia.
Los textos fueron firmados, por parte española, por el Excmo. señor
subsecretario de Asuntos Exteriores, don Máximo Cajal, y por parte estonia por el
viceministro de Asuntos Exteriores, señor Rein Mullerson; por parte letona, Excmo.
señor Janis Jurkans, ministro de Asuntos Exteriores, y por parte lituana, Excmo. señor
Algirdas Saudargas, ministro de Asuntos Exteriores.
El contenido del texto se reproduce a continuación:
COMUNICADO CONJUNTO HISPANO-/ESTONIO/LETON/LITUANO/
"El Reino de España y la República de -Estonia/Letonia/Lituania- han
acordado con esta fecha restablecer las relaciones diplomáticas y proceder, en el más
breve plazo posible, a la acreditación de embajadores ante los respectivos Gobiernos.
El Reino de España y la República de -Estonia/Letonia/Lituania-manifiestan
su voluntad de desarrollar sus relaciones en un espíritu de amistad y de cooperación,
basado en los principios de respeto mutuo, soberanía, igualdad y no injerencia en los
asuntos internos de ambos Estados. Manifiestan también su propósito de contribuir al
progreso de la comunidad internacional sobre la base del respeto a la paz y al Derecho
Internacional.
Ambos Estados están convencidos de que existen amplias posibilidades para
su cooperación en los campos político, económico, cultural y en otros muy diversos,

34
con vistas al beneficio mutuo y en el marco del esfuerzo de contribuir al logro de una
Europa estable y próspera." (Actividades, Textos... 1991, p. 894-895)

d) Reconocimiento de los Estados nacidos de la disolución de la antigua


Yugoslavia.
1) Declaración de la Presidencia de los Doce sobre reconocimiento de
repúblicas yugoslavas (Lisboa, 15-1-92).
La Oficina de Información Diplomática del Ministerio de Asuntos Exteriores
hace público el siguiente comunicado, suscrito por los Doce Estados miembros de la
Comunidad Europea en el marco de la Cooperación Política Europea:
"La Presidencia desea informar que, de conformidad con la declaración de
16 de diciembre de 1991 sobre el reconocimiento de Estados y su aplicación a
Yugoslavia, y a la luz del dictamen de la Comisión de Arbitraje, la Comunidad y sus
Estados miembros han decidido, hoy, con arreglo a estas disposiciones y de acuerdo con
sus respectivos procedimientos, proceder al reconocimiento de Eslovenia y Croacia.
En lo que respecta a las otras dos repúblicas que han expresado su deseo de
independizarse, quedan aún importantes asuntos por abordar antes de que la Comunidad
y sus Estados miembros adopten una decisión similar" (Actividades, Textos... 1992, p.
1046).

2) Contestación del Gobierno a la pregunta del diputado Francesc Homs


i Ferret, del Grupo parlamentario CIU, sobre la posición del Gobierno respecto del
reconocimiento de la República de Macedonia.
PREGUNTA
1.—¿Cuál es la posición del Gobierno de España sobre el reconocimiento de
la República de Macedonia?
2.-¿Cuáles son las razones por las que el Estado español solicita visado de
entrada a los ciudadanos con pasaporte de la República de Macedonia, mientras que
otros países de la Comunidad Europea como Alemania y Francia no lo solicitan?
3.—Diversos países comunitarios como Alemania, Francia e Italia ya han
abierto oficinas consulares en la República de Macedonia. ¿Piensa el Gobierno abrir en
dicha República una oficina de representación?
Palacio del Congreso de los Diputados, 4 de febrero de 1993.—Francesc
Homs i Ferret.
CONTESTACION
"1.—El Gobierno español conoce y comprende en gran medida el análisis
macedonio sobre la cuestión de su reconocimiento. Sin embargo, la postura española se
ha visto necesariamente condicionada por los planteamientos de un país comunitario,

35
Grecia, que como es sabido, viene declarando que la cuestión macedonia es un
problema vital para sus intereses.
Por ello, el Gobierno no tiene previsto por el momento proceder al
reconocimiento de la ex República yugoslava de Macedonia, y considera que la
solución podría estar en el proyecto de Resolución que España, Francia y el Reino
Unido están elaborando en el seno del Consejo de Seguridad, que propone la admisión
inmediata de Macedonia en las Naciones Unidas bajo el nombre provisional de
"Antigua República Yugoslava de Macedonia" y la posterior mediación de Cyrus Vance
y David Owen para encontrar un mecanismo que permita resolver las diferencias en
torno al nombre y promover medidas de confianza entre las partes.
Con este fin, tanto nuestro representante permanente ante las Naciones
Unidas como altos cargos del Ministerio de Asuntos Exteriores se han entrevistado con
responsables macedonios y griegos para ir encontrando un término común que
permitiera a la ex República Yugoslava de Macedonia salir de su dramático aislamiento
y evitar que sea salpicada por las consecuencias del conflicto que se desarrolla a sus
puertas.
2.—En este momento, España es, junto a ltalia y Portugal, uno de los pocos
Estados comunitarios que no exige visado a los nacionales de ninguna de las nuevas
Repúblicas segregadas en la antigua Yugoslavia, incluidos los ciudadanos macedonios.
Por el contrario, Francia exige en la actualidad visado para todos los ciudadanos de la
ex Yugoslavia, a excepción de Eslovenia, mientras que Alemania exceptúa de la
exigencia de visado tan sólo a Croacia y Eslovenia, exigiéndolo, por tanto, en los
restantes territorios de la antigua Yugoslavia.
No obstante, está en estudio la posibilidad de introducir la exigencia de
visado por parte de España en todo el territorio de la ex Yugoslavia, a excepción de
Eslovenia y Croacia, exigencia que viene determinada por la evolución de los
acontecimientos en la zona, y especialmente por el elevado número de desplazados
temporales yugoslavos que España viene acogiendo durante los últimos meses.
3.—Por el momento, el Gobierno no tiene prevista la apertura de ninguna
oficina de representación en territorio macedonio."
Madrid, 11 de marzo de 1993.—El ministro, Virgilio Zapatero Gómez.
(Actividades, Textos... 1993, p. 516)

e) Reconocimiento de los Estados nacidos de la disolución de la unión de


Repúblicas Socialistas Soviéticas.
—Declaración de los Doce sobre el reconocimiento de las repúblicas de
la Comunidad de Estados Independientes (Lisboa Bruselas, 15-1 92).

36
La Oficina de Información Diplomática del Ministerio de Asuntos Exteriores
hace público el siguiente comunicado, suscrito por los Doce Estados miembros de la
Comunidad Europea en el marco de la Cooperación Política Europea:
"La Comunidad y sus Estados miembros se felicitan por la voluntad
expresada por Tadzjikistán y Kirghizistán de cumplir las condiciones contenidas en las
"líneas directrices sobre reconocimiento de nuevos Estados en Europa del Este y en
Unión Soviética" y están dispuestos a reconocer a estas repúblicas.
La Comunidad y sus Estados miembros han constatado con satisfacción que
todos los miembros de la Comunidad de Estados Independientes se han comprometido,
en lo sucesivo, a respetar las mencionadas líneas directrices.
En particular, acogen con satisfacción:
—La aceptación, por parte de las repúblicas interesadas, de los compromisos
contenidos en el Tratado FACE y en los demás acuerdos sobre control de armamentos.
—Su aceptación de las restantes obligaciones internacionales, así como de
los compromisos que figuran en el Acta Final de Helsinki, en la Carta de París y en
todos los otros documentos de la CSCE.
—Su aceptación de las obligaciones referidas a las cuestiones económicas en
general y a la cuestión de la deuda externa de la antigua Unión Soviética en particular.
—Su compromiso de solucionar pacíficamente y mediante el recurso a los
mecanismos y procedimientos internacionales adecuados sus controversias, de
conformidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas y de la CSCE.
La Comunidad y sus Estados miembros reiteran la importancia que conceden
a un control único de las armas nucleares. Apelan a todas las repúblicas implicadas para
que se adhieran cuanto antes al Tratado de no proliferación nuclear como Estados sin
armamento nuclear. Apelan asimismo a estas repúblicas para que aseguren un control
efectivo de las exportaciones de materias nucleares".

f) No reconocimiento de presuntos Estados:


El 16 de noviembre de 1983 el Gobierno español publica una
DECLARACION SOBRE LA PROCLAMACION DE INDEPENDENCIA DE LA
COMUNIDAD TURCA DE CHIPRE; en él se lee:
"El Gobierno español deplora la proclamación unilateral de independencia de
una llamada República Turca de Chipre del Norte. Tal acción supone un atentado contra
la integridad y unidad de Chipre y viola las Resoluciones del Consejo de Seguridad y de
la Asamblea General de las Naciones Unidas, así como los tratados internacionales.
La citada proclamación constituye, además, un serio obstáculo a los
esfuerzos que viene realizando el Secretario General de las Naciones Unidas
encaminadas a encontrar una solución negociada al problema de Chipre por parte de las

37
dos comunidades que habitan la isla y agrava aún más la situación existente en la zona
del Mediterráneo Oriental" (Actividades, Textos y Documentos... 1983, pág. 840).

g) No reconocimiento de la anexión de Kuwait:


La Oficina de Información Diplomática española hacía público el 8 de
Agosto de 1990 el siguiente Comunicado:
"El Gobierno español, de acuerdo con lo establecido en la Carta de las
Naciones Unidas, considera inadmisible la adquisición de territorios por la fuerza y, en
consecuencia, rechaza y no reconoce la anexión del Estado de Kuwait por parte de la
República de Irak, proclamada en el día de hoy en Bagdad" (Actividades... l990, pág.
972).

b) Cuestiones suscitadas por los textos.

-¿Existe obligación jurídica de reconocer a un Estado cuando haya


alcanzado los elementos de tal?
-La obligación de no reconocer.
-Los modos del reconocimiento:
a) Establecimiento de relaciones diplomáticas.
b) Mediante tratado.
c) Otros modos.
-Reconocimiento de Estados y uso de la fuerza en el Derecho Internacional
actual.
-Reconocimiento de adquisición de territorios y uso de la fuerza en Derecho
Internacional actual.
-Reconocimiento de Estados en Europa y Unión Europea.

38
PRÁCTICA QUINTA: INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN DEL ESTADO
EXTRANJERO.

a) Sentencia del Tribunal Supremo español de 1 de Diciembre de 1986


en el caso Diana GAYLE ABBOTT.

1) Síntesis de los hechos.


Diana Gayle Abbott, de nacionalidad estadounidense, trabajaba como
secretaria bilingüe en la Embajada de la República de Sudáfrica en Madrid; según su
contrato de trabajo, la Embajada debía darle de alta en la Seguridad Social española.
El 30 de Agosto de 1985 la citada persona era despedida, con efectos del 30
de Septiembre siguiente, "por estimar insatisfactoria la forma de cumplir su trabajo".
Llevado el caso ante la Magistratura de Trabajo nº 11 de Madrid, ésta admite la
alegación de inmunidad de jurisdicción presentada por Sudáfrica.
La demandante recurre en casación ante le Tribunal Supremo y éste estima
dicho recurso, casando y anulando la resolución de instancia y declarando la
competencia de la jurisdicción española para conocer de la demanda instada sobre
despido contra la República de Sudáfrica.
2) El TS dice textualmente.
"FUNDAMENTOS DE DERECHO
Segundo. El respeto de la recíproca independencia es una exigencia en la
vida de relación de los Estados soberanos; y la razón de ser de la inmunidad
jurisdiccional. Privilegio jurisdiccional que cede a favor de la jurisdicción del Estado
receptor cuando se trata de simples actos de gestión en los que el Estado actúa como un
particular o de acuerdo con las normas del derecho privado. Por esto, uno de los
problemas que la realidad plantea es el de diferenciar los "acta iure imperii" de los "acta
iure gestionis"; por lo que para obviarla se llega a establecer por la Convención europea
sobre la inmunidad de los Estados, firmada con su Protocolo Adicional en Basilea el
año 1972, la relación de casos en los que los Estados firmantes se comprometen a no
alegar la inmunidad de jurisdicción y dispone en el art. 5 que un Estado no puede
invocar la inmunidad de jurisdicción ante los tribunales de otro Estado, si el proceso se
refiere a un contrato de trabajo concluido entre el Estado y una persona física, cuando el
trabajo deba realizarse en el territorio del Estado del foro. Criterio que es mantenido en
los trabajos llevados a cabo en las Naciones Unidas, al sostenerse que los actos de
gestión son excepcionales a la regla general de la inmunidad de un Estado por sus
actividades en el territorio de otro.
Materia que, al carecer de una regulación específica en la legislación
española, nos obliga a acudir a las disposiciones dispersas en distintos textos legales,
que de una u otra forma la tratan. Prescindiendo de los arts. 51 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, que nada resuelve sobre el caso enjuiciado, y del 10-6 del Código
Civil... Por ello debemos acudir, para resolver el problema, a los siguientes preceptos:
a) Art. 24-1 de la Constitución, que representa un cambio favorable, al
romper con la presunción anteriormente imperante de "in dubio, pro inmunitate", ya que
establece el derecho de toda persona a obtener la tutela efectiva de sus derechos e
intereses legítimos, sin que pueda producirse su indefensión. Derecho equivalente a la
afirmación que el texto constitucional hace de que en ningún supuesto puede producirse
la denegación de justicia, al ser la voluntad del constituyente el reconocer con carácter
general el derecho a la jurisdicción. Precepto al que la doctrina del Tribunal
Constitucional y la de esta Sala han dado un carácter amplísimo, que dificulta, si no

39
impide, que algún órgano jurisdiccional pueda acceder a la solicitud de inmunidad de
jurisdicción invocada por un Estado extranjero en base a textos legales del
ordenamiento positivo vigente...
b) La exposición de motivos del Real Decreto 1654/1980, de 11 de Julio,
sobre Servicio de lo Contencioso del Estado en el extranjero, afirma que "la doctrina de
la inmunidad absoluta de jurisdicción puede considerarse ya en su etapa final" y que
"hoy en día la mayor parte, si no la totalidad de los Estados, aceptan la teoría restringida
de la inmunidad de jurisdicción, lo que ha producido un aumento de litigios en los que
el Estado o sus órganos son parte (SIC) de una jurisdicción extranjera". En su articulado
establece las normas de defensa y de actuación del Estado español cuando es
demandado ante Tribunales extranjeros.
c) El art. 25-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de Julio de 1985,
dispone que en el orden social los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes
en "materia de derechos y obligaciones derivados de contrato de trabajo, cuando los
servicios se hayan prestado en España o el contrato se haya celebrado en territorio
español".
Tercero. Al caso enjuiciado no le son de aplicación los arts. 31 y 43 de los
Convenios de Viena de 18 de Abril de 1961 y de 24 de Abril de 1963, a los que se
adhirió España, como equivocadamente ha entendido el Magistrado "a quo", ya que
únicamente otorgan inmunidad a los Agentes Diplomáticos y Consulares extranjeros a
título personal y no al Estado al que representan, al que sólo podrá extenderse la
inmunidad absoluta en aplicación de una doctrina consuetudinaria caída en desuso,
como afirma la sentencia de la Sala de 10 de Febrero del año corriente. Convenio de
Viena del que no procede examinar el alcance de sus preceptos invocados por
infringidos, al salirse del marco del presente recurso.
Por lo expuesto, y de acuerdo con lo que dispone el artículo primero y
concordante de la Ley de Procedimiento Laboral, procede declarar la competencia de
esta jurisdicción laboral para conocer la pretensión formulada por la actora en la
demanda, estimar el recurso, casar y anular la sentencia recurrida y devolver las
actuaciones a la Magistratura de origen para que el Magistrado "a quo" se pronuncie
sobre el fondo de libertad de criterio.
No obstante, de pronunciarse sentencia condenatoria, ante la posibilidad de
una inmunidad en la ejecución, procede que el Magistrado de instancia, antes de que
acuerde cualquier medida concreta de ejecución forzosa, deberá recabar, exponiendo las
modalidades de ejecución que la parte sugiera, informe de la Asesoría Jurídica a la que
se se refiere el art. 7 del Real Decreto 1654/1980, para que en la referida ejecución se
observen los acuerdos bilaterales y usos o prácticas internacionales vigentes sobre el
particular; y, a los efectos de la posible existencia de reciprocidad, se dirigirá al
Gobierno, a través del Ministerio de Justicia, por conducto del Consejo General del
Poder Judicial, conforme establece el art. 268-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial"
(Aranzadi, Repertorio de Jurisprudencia, 1986, nº 7231).

b) Cuestiones suscitadas por la sentencia.

- Inmunidades de los Estados, de los Jefes de Estado, de los Agentes


Diplomáticos y de los Agentes Consulares.
- Inmunidad de jurisdicción y de ejecución.
- Tesis absoluta de la inmunidad de jurisdicción. ¿Cabría que el Estado
extranjero fuese juzgado en algunos supuestos?

40
- Acta iure imperii y acta iure gestionis.
- ¿Aplica el TS español la Convención Europea sobre la inmunidad de los
Estados?
- Los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional en esta materia.
- Otras cuestiones

41
PRÁCTICA SEXTA: INMUNIDAD DE EJECUCION DEL ESTADO
EXTRANJERO.

a) Sentencia 18/97, de 10 de Febrero, del TC español en el caso E.


BLANCO MONTERO. (Ponente: D. Carles VIVER PI-SUNYER).

1) Síntesis de los hechos.


El 29 de Septiembre de 1984 E. BLANCO MONTERO demandaba a la
Embajada de Guinea Ecuatorial en Madrid por despido improcedente; hasta entonces
había desempeñado un puesto como conductor. La Magistratura nº 20 declaraba su
incompetencia de jurisdicción para conocer del caso, al ser el demandado un Estado
extranjero. El 10 de Febrero de 1986 el Tribunal Supremo casaba esa sentencia.
Dictada nueva sentencia a favor del trabajador, éste no fue readmitido; por
eso cuantificó la ejecución de la sentencia en 2.546.574 pts. Tras varias actuaciones
judiciales, "se inició así una larga sucesión de oficios dictados por el órgano judicial a
distintos organismos públicos, a fin de que le informaran sobre la existencia de
cualquier tipo de subvenciones o ayudas concedidas por el Estado español al Estado de
Guinea Ecuatorial...la respuesta negativa de tales organismos...llevó al juzgador a
requerir al Ministerio de Asuntos Exteriores el acceso a la vía de la protección
diplomática, lo que motivó, por parte del citado Ministerio, la entrega de una nota
verbal a la Embajada de la República de Guinea Ecuatorial" (FJ 2).
Ante la falta de resultado satisfactorio de esa gestión, el Juzgado dictó la
diligencia archivando el caso; ello a su vez originó el recurso de amparo, presentado
ante el TC.
2) Dice textualmente el TC español en los Fundamentos jurídicos:
"3. Este Tribunal ha afirmado, y ahora lo debemos reiterar, que la ejecución
de las sentencias forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva de los Jueces y
Tribunales, ya que en caso contrario las decisiones judiciales y los derechos que en las
mismas se reconocen o declaran no serían otra cosa que meras declaraciones de
intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna...
6...Es necesaria, para acabar de dejar perfilada la estructura del derecho
fundamental invocado, una referencia al sujeto ejecutado -la Embajada de Guinea
Ecuatorial- quien, por su especial condición subjetiva, aporta una serie de
peculiaridades al objeto del presente amparo....
Conviene reiterar las siguientes afirmaciones:
a) Corresponde a este Tribunal, en esta vía de amparo, comprobar que la
decisión de inejecución se ha basado en una causa legal, interpretada en el sentido más
favorable a la efectividad de la tutela.
b) Desde esta perspectiva el régimen de la inmunidad de ejecución de los
Estados extranjeros no es contrario, cualquiera que éste sea, al derecho a la tutela
judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE, pero, por otra parte, una indebida
extensión o ampliación por parte de los Tribunales ordinarios del ámbito que es dable
atribuir a la inmunidad de ejecución de los Estados extranjeros en el actual
ordenamiento internacional acarrea una violación del derecho a la tutela judicial
efectiva, porque supone restringir sin motivo las posibilidades del justiciable de
conseguir la efectividad del fallo...
c) El régimen concreto de la inmunidad de ejecución de los Estados
extranjeros, por remisión del art. 21.1. de la LOPJ, se contiene en normas de Derecho
internacional público que se obtienen por inducción de datos de origen muy diverso,
entre los que se encuentran las convenciones internacionales y la práctica de los

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Estados... Llegamos a la conclusión de que no existe una inmunidad absoluta, sino
relativa, de ejecución de los Estados, conclusión que se ve reforzada por la propia
exigencia de efectividad de los derechos contenidos en el art. 24 CE y por la ratio de la
inmunidad, que no es la de otorgar a los Estados una protección indiscriminada, sino la
de salvaguardar la integridad de su soberanía. Por tanto, la delimitación del alcance
concreto de la inmunidad de ejecución de los Estados debe partir de que, con carácter
general, cuando en una determinada actividad o cuando en la afectación de
determinados bienes no esté empeñada la soberanía del Estado extranjero, tanto el
ordenamiento internacional como, por remisión, el ordenamiento interno desautorizan
que se no ejecute una sentencia; en consecuencia, una decisión de inejecución supone
en tales casos una vulneración del art. 24.1 CE.
d) Además de esta delimitación genérica, es preciso tener en cuenta que
determinados bienes gozan de una particular inmunidad por la calidad de sus titulares,
como ocurre con los de las misiones diplomáticas y consulares; de modo que la
inmunidad de los Estados se asienta sobre una doble distinción: 1. Son absolutamente
inmunes a la ejecución los bienes de las misiones diplomáticas y consulares. 2. Son
inmunes a la ejecución los demás bienes de los Estados extranjeros que estén
destinados a actividades iure imperii, pero no los destinados a actividades iure
gestionis.
e) De este modo, corresponde en cada caso al Juez ejecutor determinar cuáles
de entre los bienes que sea titular un Estado extranjero en nuestro territorio, y que no
sean específicamente de las misiones diplomáticas o consulares, están inequívocamente
destinados al desenvolvimiento de actividades en las que dicho Estado, sin hacer uso
de su potestad de imperio, actúa de la misma manera que un particular.
f) No es necesario que los bienes objeto de ejecución estén destinados a la
misma actividad iure gestionis que provocó el litigio, pues otra cosa podría hacer
ilusoria la ejecución.
g) ...Aunque, en tales casos el demandado en el proceso de instancia no sea
propiamente el Estado extranjero, sino su Embajada, ésta no es sino un órgano de aquel
Estado y su representante en España (art. 3, 1º del Convenio de Viena sobre relaciones
diplomáticas), por lo que no es imprudente extender las posibilidades de ejecución de
la sentencia no a los bienes de la Embajada afectos al desenvolvimiento de las
actividades que le son propias, que gozan de absoluta inmunidad de ejecución, sino a
aquellos otros de los que sea titular el Estado en último término demandado que estén
afectos a actividades de naturaleza comercial o similar a los que, en los términos
antedichos, no alcance la inmunidad de ejecución.
A lo dicho hasta ahora cabe añadir dos datos relevantes en relación con el
caso aquí enjuiciado: Que, cuando el sujeto ejecutado es una Embajada o un Estado
extranjero, no puede presumirse su insolvencia y, sobre todo, que, en estos supuestos,
cuando surgen dificultades en la ejecución de las resoluciones judiciales cobra vital
importancia la colaboración de los poderes públicos del Estado del foro y, en especial,
de su Ministerio de Asuntos Exteriores. Por ello el órgano judicial debe recabar sin
desmayo esta colaboración cuya negativa puede producir de nacimiento las pertinentes
responsabilidades...
7... El Juzgado de lo Social ha procedido al embargo de los únicos bienes -
cuentas corrientes con cantidades dinerarias irrisorias...- que han aflorado de la
demandada...
Desde luego no puede afirmarse que, en el presente caso, el Juzgado de lo
Social haya mantenido una actitud pasiva durante la fase de ejecución...

43
8. En cuanto a la vía diplomática, dada la ya referida trascendencia que debe
atribuirse a la colaboración del Ministerio de Asuntos Exteriores, el Juzgado debía
haber reiterado su requerimiento antes de declarar el archivo, no aquietándose ante la
falta de respuesta de la Embajada a la nota verbal. El órgano judicial debía insistir en
el requerimiento al Ministerio de Asuntos Exteriores, para que adoptase las medidas
que el Derecho internacional le ofrece en el ámbito de las relaciones económicas. De
haberse reiterado la gestión iniciada, cabía esperar un resultado positivo en orden a la
pretendida ejecución de la sentencia y ello sin perjuicio de la responsabilidad de la
Administración por su inactividad, caso de no continuarlas...
FALLO:
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA
AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑ
OLA,
Ha decidido
Otorgar el amparo solicitado y, en su virtud:
1º Declarar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.
2º Restablecer al recurrente en su derecho y, en consecuencia, declarar la
nulidad de la diligencia que archiva la ejecución...para que continúe la ejecución de la
referida sentencia" (BOE de 14 de marzo de 1997).

b) Cuestiones suscitadas por la sentencia.

- El derecho a la tutela judicial efectiva. Efectividad de esa tutela y


ejecución de las sentencias.
- Inmunidad de ejecución del Estado extranjero.
- Teoría restrictiva de la inmunidad de ejecución.
- Bienes sobre los cuales no puede producirse la ejecución forzosa de
sentencia dictada contra un Estado extranjero.
- La problemática de las cuentas bancarias de las Embajadas y Consulados.
- La ejecución voluntaria.
- La posible protección diplomática en este caso.
- Otras cuestiones.

44
45
PRÁCTICA SÉPTIMA: SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL DE LAS
ORGANIZACIONES INTERNACIONALES..

a) Dictamen del Tribunal Internacional de Justicia (14-abril-1949)


sobre reparación de los daños sufridos al servicio de las NNUU.

a) Síntesis de los hechos.


El 14 de Abril de 1949 el Tribunal Internacional de Justicia (TIJ) emitía un
dictamen sobre reparación de los daños sufridos al servicio de las NNUU. El dictamen
se origina como consecuencia de los asesinatos u otros daños sufridos por agentes de las
NNUU, que desempeñaban funciones oficiales.
El 17 de Septiembre de 1948 eran asesinados en Jerusalén el mediador de la
ONU en el conflicto entre israelíes y palestinos (el conde sueco Folke BERNADOTTE)
y el observador francés (André P. SEROT); con anterioridad habían fallecido otros
cinco agentes de la Organización.
Los hechos acaecían en el territorio del naciente Estado de Israel, en zona
controlada militar y administrativamente por el Gobierno provisional israelí.
Sin duda ello suscitaba la posible responsabilidad internacional de ese
Estado. Suscitaba además otras interesantes cuestiones jurídico-internacionales.
Por todo ello la Asamblea General de la ONU adoptaba el 3 de Diciembre
de 1948 una Resolución, sometiendo el caso al dictamen del TIJ. Dicha Resolución
plantea al TIJ las siguientes cuestiones:
"I. En el caso de que un agente de las NNUU sufra, en el ejercicio de sus
funciones, un daño en circunstancias que impliquen la responsabilidad internacional de
un Estado, ¿tienen capacidad las Naciones Unidas, como Organización, para presentar
una reclamación internacional contra el Gobierno de iure o de facto responsable, con el
fin de obtener la reparación de los daños causados:
a) a las Naciones Unidas,
b) a la víctima o a sus causahabientes?
II. En el caso de respuesta afirmativa al punto I, b), ¿cómo debe conciliarse
la acción de la Organización de las NNUU con los derechos que pueda poseer el Estado
del cual la víctima es nacional?".

b) El TIJ dice textualmente.


"Las cuestiones planteadas al Tribunal se refieren a la 'capacidad para
presentar... una reclamación internacional'; por tanto conviene precisar inicialmente qué
se entiende por esta capacidad y considerar los caracteres de la Organización para

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determinar si, de un modo general, estos caracteres comportan para ella o le excluyen la
facultad de presentar una reclamación internacional.
La capacidad de presentar una reclamación internacional es, para quien la
tiene, la capacidad de recurrir a los métodos habituales reconocidos por el Derecho
Internacional para el establecimiento, la presentación y el arreglo de reclamaciones.
Entre estos métodos puede mencionarse la protesta, la solicitud de investigación, la
negociación y la solicitud de someter el asunto a un tribunal arbitral o al Tribunal, en la
medida en la que su Estatuto lo permite.
Esta capacidad pertenece indudablemente al Estado; un Estado puede
presentar una reclamación internacional contra otro Estado. Dicha reclamación aparece
como una reclamación entre dos entidades políticas, iguales en derecho, de estructura
semejante y las dos directamente dependientes del Derecho Internacional. Se tramita a
través de negociaciones internacionales y, en el estado actual del derecho relativo a la
jurisdicción internacional, solamente puede ser deferida a un Tribunal internacional con
el consentimiento de los Estados implicados.
Si la Organización dirige una reclamación a uno de sus Estados miembros,
será presentada de la misma manera y tratada con los mismos procedimientos. En su
caso, podrá apoyarse en los medios políticos de los que dispone la Organización.
De esa manera la Organización encontrará el medio de asegurar el respeto
de sus derechos frente al Estado miembro contra el cual ha presentado una reclamación.
Pero, en el orden internacional, ¿tiene la Organización una naturaleza que
comporte la capacidad para presentar una reclamación internacional? Para responder a
esta cuestión es preciso determinar previamente si la Carta ha conferido a la
Organización una condición que implique que aquélla tiene derechos exigibles a sus
miembros. En otros términos, ¿se halla la Organización revestida de la personalidad
internacional? Sin duda esta última expresión es una expresión doctrinal, impugnada en
numerosas ocasiones. Pero será utilizada aquí para expresar que, si se le reconoce tal
personalidad, la Organización es una entidad susceptible de ser beneficiaria de
obligaciones que deben cumplir sus miembros.
Para responder a esta pregunta, no solucionada por los términos literales de
la Carta, hay que analizar los caracteres que ésta ha pretendido dar a la Organización.
Los sujetos de derecho, en un sistema jurídico, no son necesariamente
idénticos en cuanto a su naturaleza o la extensión de sus derechos; y su naturaleza
depende de las necesidades de la comunidad. El desarrollo del Derecho Internacional, a
lo largo de su historia, ha estado influido por las exigencias de la vida internacional y el
incremento progresivo de las actividades colectivas de los Estados ha originado ya
ejemplos de acción ejercida en el plano internacional por ciertas entidades que no son
Estados. Este desarrollo llega, en 1945, a la creación de una organización internacional

47
cuyos propósitos y principios se enuncian en la Carta de las NNUU. Para alcanzar estos
propósitos es indispensable que la Organización tenga la personalidad internacional.
La Carta no se dedica simplemente a hacer de la Organización creada por
ella un centro en el que se armonizarían los esfuerzos de las naciones hacia los fines
comunes definidos por ella (art.1, par. 4). Le ha dado órganos; le ha asignado una
misión propia. Ha definido la posición de los miembros respecto a la Organización
obligándoles a darle plena ayuda en toda acción emprendida por ella (art. 2, par. 5), a
aceptar y aplicar las decisiones del Consejo de Seguridad, autorizando a la Asamblea
General a dirigirles recomendaciones, concediendo a la Organización una capacidad
jurídica, privilegios e inmunidades en cada uno de los Estados miembros, previendo la
celebración de acuerdos entre la Organización y los miembros...
En opinión del Tribunal, la Organización estaba destinada a ejercer
funciones y a disfrutar derechos -y lo ha hecho- que no pueden explicarse más que si la
Organización posee un alto grado de personalidad internacional y de capacidad de obrar
en el plano internacional. Es actualmente el tipo más elevado de organización
internacional y no podría responder a las intenciones de sus fundadores si estuviese
desprovista de personalidad internacional. Debe admitirse que sus miembros, al
asignarle ciertas funciones, con los deberes y las responsabilidades que les acompañan,
la han revestido de la competencia necesaria para permitirle cumplir efectivamente
estas funciones.
Por consiguiente, el Tribunal llega a la conclusión de que la Organización es
una persona internacional. Ello no equivale a decir que la Organización sea un Estado,
cosa que ciertamente no es, ni que su personalidad jurídica, sus derechos y sus deberes
sean los mismos que los de un Estado. Todavía menos equivale a decir que la
Organización sea un "super-Estado", fuere cual fuere el sentido de esta expresión. Ello
tampoco implica que todos los derechos y los deberes de la Organización deban hallarse
en el plano internacional como tampoco todos los derechos y deberes de un Estado se
hallan en dicho plano. Ello significa que la Organización es un sujeto de Derecho
Internacional, que tiene capacidad de ser titular de derechos y deberes internacionales y
que tiene capacidad de defender sus derechos mediante reclamaciones internacionales.
La cuestión a examinar ahora es la de saber si la suma de los derechos
internacionales de la Organización comprende el derecho de presentar reclamaciones
internacionales semejantes a las contempladas en la presente solicitud de dictamen. Se
trata de una reclamación contra un Estado para obtener reparación por un perjuicio
procedente de un daño causado a un agente de la Organización en el ejercicio de sus
funciones. Mientras un Estado posee, en su totalidad, los derechos y deberes
internacionales reconocidos por el Derecho Internacional, los derechos y deberes de una

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entidad como la Organización deben depender de los fines y funciones de aquélla,
enunciados o implícitos en su acto constitutivo y desarrollados en la práctica....
La (primera) cuestión afecta únicamente a la reparación del daño causado a
la Organización cuando ha existido al mismo tiempo daño causado a uno de sus
agentes. Indudablemente la Organización tiene capacidad para plantear una reclamación
internacional contra uno de sus miembros que, por incumplimiento de sus obligaciones
internacionales para con ella, le ha causado un daño. Los daños contemplados por la
cuestión I, a), son exclusivamente los daños causados a los intereses propios de la
Organización, a sus medios de funcionamiento, a su patrimonio y a los intereses cuya
custodia tiene. Es evidente que la Organización tiene capacidad para presentar una
reclamación por estos daños. Basándose la reclamación en la violación de una
obligación internacional, violación cuya responsabilidad es imputada por la
Organización a uno de sus miembros, este miembro no puede pretender que esta
obligación se rige por su derecho nacional, y la Organización está facultada para dar a
su reclamación el carácter de una reclamación internacional...
La regla tradicional según la cual la protección diplomática es ejercida por
el Estado nacional, no implica una respuesta negativa a la cuestión I, b).
En primer lugar esta regla se aplica a las reclamaciones presentadas por un
Estado. Pero se trata ahora de un caso diferente y nuevo de una reclamación que será
presentada por la Organización....
La Carta no atribuye expresamente a la Organización capacidad para incluir,
en su solicitud de reparación, los daños causados a la víctima y a sus causahabientes.
Por ello el Tribunal debe comenzar investigando si las normas de la Carta relativas a las
funciones de la Organización y a la ejecución por los agentes de dichas funciones
implican, para la Organización, el poder de asegurar a sus agentes la protección
limitada que consistiría en presentar una demanda en su beneficio, con el fin de obtener
reparación de los daños sufridos en tales circunstancias. Según el Derecho
Internacional, debe considerarse que la Organización posee los poderes que, aun no
estando expresamente previstos en la Carta, le son conferidos a la Organización de
modo necesario porque son esenciales para el ejercicio de sus funciones....
Queda por saber si la Organización tiene "capacidad para presentar una
reclamación internacional contra el gobierno de iure o de facto responsable... cuando el
Estado demandado no es miembro de la Organización...". El Tribunal dictamina que
cincuenta Estados, que representan a una muy amplia mayoría de los miembros de la
Comunidad internacional, tenían poder, según el Derecho Internacional, de crear una
entidad con una personalidad internacional objetiva -y no simplemente una
personalidad reconocida por ellos solos- así como la capacidad de presentar
reclamaciones internacionales...

49
La respuesta afirmativa, dada por el Tribunal a la cuestión I, b), le obliga a
examinar ahora la cuestión II... En tal caso no existe regla jurídica que atribuya una
prioridad a una protección o a la otra, o que obligue ya sea al Estado ya sea a la
Organización a abstenerse de presentar una reclamación internacional. El Tribunal no
concibe por qué las partes interesadas no podrían encontrar soluciones inspiradas en la
buena voluntad y en el sentido común...
La cuestión relativa a la conciliación de la acción ejercida por la
Organización con los derechos del Estado nacional puede presentarse de otra manera:
Cuando el agente posee la nacionalidad del Estado demandado... Jurídicamente no
parece que la circunstancia de que el agente posea la nacionalidad del Estado
demandado constituya un obstáculo para una reclamación presentada por la
Organización, como consecuencia de la violación de las obligaciones existentes entre
ellos, originada en el ejercicio de su misión por tal agente" (International Court of
Justice, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders 1949, p. 171 y ss.)

b) Cuestiones suscitadas por el Dictamen.

- Acceso de las OI al TIJ.


- Diferencias entre un Dictamen y una Sentencia.
- Subjetividad internacional de las OI y subjetividad internacional de los
Estados.
- Subjetividad internacional de las OI y competencias de las mismas.
- Competencias de atribución y competencias implícitas.
- Posibilidades de reclamar de las OI en el plano internacional.
- Modos de arreglo de las reclamaciones internacionales presentadas por las
OI.
- Posibilidad de que se presenten reclamaciones contra las OI.
- Naturaleza de las OI, según el Dictamen.
- Protección diplomática-protección funcional.
- Protección funcional frente al Estado del que sea nacional el agente
internacional.
- ¿Pueden actuar las OI en los ordenamientos de algunos Estados?

50
PRÁCTICA OCTAVA: EL SÁHARA OCCIDENTAL.

Hechos.-

En noviembre de 1975, tras la denominada MARCHA VERDE organizada por


el Rey de Marruecos, en plena agonía del dictador Francisco Franco, España firmaba los
acuerdos de Madrid con Marruecos y Mauritania, en por los cuales cedía a ambos
Estados la colonia española del Sáhara. Se trata de unos acuerdos no publicados
oficialmente en España, no publicados en el BOE, y que permanecieron secretos
durante mucho tiempo.
Con la firma de esos acuerdos se cedía territorio que hasta entonces se
consideraba una provincia española; pero no se seguía el procedimiento normal de
descolonización.
No se atendieron pues las legítimas aspiraciones del pueblo saharaui de lograr la
independencia y constituir un Estado.
En aquel momento gran parte de la población del territorio lo abandona y se
traslada a territorio argelino, en la zona de Tinduf; dirige la operación el FRENTE
POLISARIO; poco después se constituye la REPÚBLICA ÁRABE SAHARAUI
DEMOCRÁTICA o RASD, reconocida actualmente por un elevado número de Estados.
La RASD controla asimismo una pequeña parte del territorio saharaui.

En 1974 la Asamblea General de la ONU solicitó al TIJ un dictamen sobre esta


materia. El Tribunal emitió su dictamen el 16 de Octubre de 1975, señalando entre
otros, los siguientes aspectos:
1º En el momento de la ocupación española, ese territorio no era una terra
nullius
2º Además de los lazos provocados por la condición nómada de los habitantes
del territorio, otros lazos importantes eran los religiosos (religión musulmana), los
culturales y los económicos.
3º A pesar de dichos lazos, los habitantes de ese territorio no dependían de la
soberanía marroquí; Marruecos no tenía en ese territorio soberanía territorial. No
obstante, sus habitantes (nómadas) mantenían relaciones con Marruecos, la zona que
hoy es Mauritania, etc.

Posteriormente Mauritania llegaría a un acuerdo con la RASD, se retiraría del


territorio que había ocupado, pero entonces se produjo la ocupación del mismo por
Marruecos.

51
La guerra comenzaba al poco tiempo de ceder España el territorio; para evitar
las acciones militares saharauis, Marruecos construyó un muro, encerrando lo que se ha
dado en llamar el Sáhara útil.
La guerra se interrumpía en 1991 con un plan de paz ideado por la ONU. Esta
Organización estableció entonces la MINURSO o Misión de las NNUU para el
Referéndum en el Sáhara Occidental; la MINURSO está encargada de supervisar el alto
el fuego y preparar el referéndum en el territorio, de modo que la población decidiera su
suerte.
Porque el plan de paz se apoyaba sobre todo en un referéndum para la
autodeterminación del pueblo saharaui. El problema básico, tras las modificaciones
demográficas provocadas por Marruecos, era el de decidir quiénes podían votar en ese
referéndum.
Existe un censo español de 1974, que debería servir de base para la
autodeterminación. A ese censo se opone Marruecos, que pretende que voten asimismo
poblaciones antes no censadas.
Para las personas que hubieran perdido los documentos, hay otros
procedimientos, como la filiación a una tribu y el control correspondiente de esa
filiación.
Muchos años después de surgir el problema, al tratarse de un pueblo pequeño, se
sigue sin hallar solución. Marruecos defiende la “marroquinidad” del territorio, la
mayoría de la población saharaui sigue en los campos de Tinduf.
El nombramiento del estadounidense James Baker como mediador entre ambas
partes suscitó esperanzas; en 2004 era sustituido por el peruano Álvaro de Soto.
Obviamente el problema se ha complicado por la existencia de recursos
naturales: Los fosfatos y el banco pesquero saharaui son los principales.

CUESTIONES SUSCITADAS POR EL CASO:

-Tratados secretos y no publicados oficialmente.


-¿Existe un pueblo saharaui? Si existe, ¿tiene derecho a la autodeterminación?
-La RASD, ¿es un Estado?
- La RASD, ¿Puede ser miembro de Organizaciones Internacionales?
-Analiza la actuación española en el momento de los hechos y en la actualidad.
-¿Qué es una terra nullius?
-Analiza la posición marroquí.
-Analiza la posición Mauritania.

52
-El papel de la ONU en el tema.
-Las perspectivas actuales de celebrar el referéndum.
-Otras cuestiones.

53
PRÁCTICA NOVENA: LA CONSTRUCCIÓN DE UN MURO EN PALESTINA.
Dictamen del TIJ de 9 de Julio de 2004 sobre las consecuencias jurídicas de la
edificación de un mauro en el territorio palestino ocupado

La solicitud del Dictamen.-


El territorio palestino formó parte del Imperio Turco. Tras la I Guerra Mundial, la
Sociedad de las Naciones confió a Gran Bretaña un mandato sobre ese territorio.
En 1948 las NNUU crean el Estado de Israel en territorio palestino. Cuando los
israelíes crean su Estado había allí población palestina.
Los problemas desde entonces son bien conocidos: Continuas guerras, a veces
genocidios, torturas, ataques a civiles, asesinatos permitidos por el Estado de Israel, etc.
La población palestina subsiste abandonada a su suerte y a los ataques militares israelíes
contra civiles, incluidos mujeres, ancianos y niños.
En 1988 los palestinos declaran en Túnez el ESTADO ÁRABE PALESTINO.
Entre ambas partes en 1991 se adoptan los acuerdos de Oslo, según los cuales los
palestinos cederían territorios y los israelíes permitirían la paz. Partiendo de estos
acuerdos se crea la AUTORIDAD NACIONAL PALESTINA, presidida por YASSER
ARAFAT.
Para delimitar el territorio palestino, se habla de la Línea Verde, adoptada según los
criterios de la ONU, mediante un tratado de 1949 firmado entre Israel y Jordania. Pues
bien, el MURO se separa de la Línea Verde a veces hasta 7´5 kms, construyéndose en
todo caso en territorio palestino; esa separación supone la ocupación de unos 975
kilómetros cuadrados de territorio palestino.
Además el muro separa poblaciones palestinas, divide pueblos, obliga a dar enormes
rodeos para ir al médico o a la escuela, etc. En definitiva, la construcción del muro tiene
importantes consecuencias humanas, sociales, económicas, etc.
El 8 de Diciembre de 2003, mediante su Resolución ES-10/14, la Asamblea General de
la ONU solicita al TIJ un dictamen un opinión consultiva con la siguiente pregunta:
¿”Cuáles son en derecho las consecuencias de la edificación del muro que Israel,
potencia ocupante, está construyendo en territorio palestino ocupado, incluido el interior
y los alrededores de Jerusalén Este, según lo que ha expuesto el Informe del Secretario
General, teniendo en cuenta las reglas y principios del Derecho Internacional, sobre
todo la cuarta Convención de Ginebra de 1949, y las resoluciones consagradas a la
cuestión por el Consejo de Seguridad y la Asamblea General?”

El contenido del dictamen.-


El contenido del dictamen se centra sobre todo en los siguientes aspectos:
1º) La capacidad de la Asamblea General para someter al TIJ esta cuestión

54
2º) El Derecho aplicable
3º) Consecuencias jurídicas de la violación de las obligaciones que incumben a Israel.

1º) La capacidad de la Asamblea General para someter al TIJ esta cuestión

Aplicando el art. 65 del Estatuto del TIJ, éste decide sobre su competencia para emitir el
dictamen y sobre la capacidad de la Asamblea General de la ONU (AGNU) para
someterle la cuestión
En primer lugar revisa si la AGNU está facultada para solicitarle que emita un dictamen
sobre esa materia. El TIJ revisa entonces los arts. 10, 11 y 12 de la Carta de la ONU y
concluye que la Asamblea General no tiene competencia para adoptar medidas
concretas sobre el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (competencia
que corresponde al Consejo de Seguridad) pero sí para adoptar Resoluciones o
recomendaciones “sobre una cuestión relativa al mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales que esté inscrita en el orden del día del Consejo... De hecho el Tribunal
constata la existencia de una tendencia creciente según la cual la Asamblea General y el
Consejo examinan paralelamente una misma cuestión relativa al mantenimiento de la
paz y la seguridad internacionales... Sucede con frecuencia que cuando el Consejo de
Seguridad tiende a privilegiar los aspectos de estas cuestiones que afectan a la paz y la
seguridad internacionales, la Asamblea General las contempla desde un punto de vista
más amplio y examina igualmente sus aspectos humanitarios, sociales y económicos ”
(p. 27).
Por tanto, la Asamblea General ha respetado el art. 12 de la Carta y no se ha excedido
en el ejercicio de sus competencias.
En segundo término se ha aducido que la cuestión sometida al TIJ no era una “cuestión
jurídica”, como exige el art. 96 de la Carta y el art. 65 del Estatuto del TIJ, porque no
era una cuestión razonablemente precisa, a la cual el Tribunal pudiera responder. Pero
el Tribunal señala que la cuestión es jurídica y clara y ese órgano judicial está llamado a
determinar si las normas y principios del Derecho Internacional han sido violadas.

El tema se complica pues ISRAEL no ha aceptado la jurisdicción contenciosa del TIJ


respecto a la cuestión palestina; pero el Tribunal señala que “la ausencia de
consentimiento a la jurisdicción contenciosa del Tribunal de uno de los Estados
interesados carece de efecto sobre la competencia que puede ejercer para dar un
dictamen consultivo” (p. 47).

ISRAEL suscita otra cuestión: Un dictamen del Tribunal sobre esta materia podría
obstaculizar un arreglo político negociado del conflicto israelo-palestino, pues afectaría

55
a la llamada “HOJA DE RUTA”. Pero el TIJ decide que la incidencia del dictamen
contra la Hoja de Ruta no es evidente y “no puede considerar este factor como una
razón decisiva para rechazar su competencia” (p. 53).

2º) El Derecho aplicable


Teniendo en cuenta que Israel es miembro de la ONU, la sentencia cita el art. 2, 4º, de la
Carta que recoge la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones
internacionales; cita después la DECLARACIÓN SOBRE LOS PRINCIPIOS DE DI
RELATIVOS A LAS RELACIONES DE AMISTAD Y A LA COOPERACIÓN entre
los Estados; se refiere asimismo al principio de autodeterminación de los pueblos.
En cuanto al Derecho Humanitario bélico, el Tribunal recuerda que Israel no es parte en
la IV Convención de La Haya de 1907 sobre las leyes y costumbres de la guerra
terrestre ni en su Reglamento anejo, pero “el Tribunal estima que las normas del
Reglamento de La Haya de 1907 han adquirido un carácter consuetudinario, como por
otra parte reconocen todos los participantes en este procedimiento” (p. 89)
Israel sí es parte en la IV Convención de Ginebra de 1949 sobre derecho humanitario
sobre la protección de las personas civiles en tiempos de guerra.
Israel es parte en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos de 1966, así
como en la Convención de Derechos del Niño, de 1989. Todos estos tratados obligan a
Israel incluso cuando actúa fuera de su territorio; por tanto el Estado de Israel debe
cumplirlos también en el territorio palestino ocupado (p. 113).

3º) Consecuencias jurídicas de la violación de las obligaciones que incumben a


Israel.
En esta materia el Dictamen recuerda en primer lugar la norma consuetudinaria de la
“inadmisibilidad de la adquisición de territorio mediante la guerra” (p. 117). Recuerda
además que existe un pueblo palestino.
Se refiere después a los asentamientos israelíes en territorio palestino, asentamientos
que el dictamen califica como colonias; estas colonias violan claramente la IV
Convención de Ginebra de 1949; dichas colonias han sido consideradas por el Consejo
de Seguridad “sin ninguna validez en derecho”; por eso el TIJ “concluye que las
colonias de asentamiento instaladas por Israel en el territorio palestino ocupado
(incluido Jerusalén-Este) lo han sido desconociendo el Derecho Internacional” (p. 120).
“A pesar de tomar nota de la declaración de Israel según la cual la construcción del
muro no equivale a una anexión y que el muro es de naturaleza temporal... el Tribunal
no puede permanecer indiferente a ciertos temores expresados ante él según los cuales
el trazado del muro prejuzgaría la frontera futura entre Israel y Palestina y al temor de

56
que Israel pudiera integrar las colonias de población y las vías de circulación que les
dan servicio. El Tribunal estima que la construcción del muro y el régimen que le está
asociado crean sobre el terreno “un hecho consumado” que bien podría convertirse en
permanente, en cuyo caso, y a pesar de la descripción oficial que Israel da al muro, la
construcción de éste equivaldría a una anexión de facto” (p. 121)
Por todo ello, el TIJ señala que Israel ha incurrido en responsabilidad internacional (p.
147).

El TIJ adopta pues su dictamen decidiendo en la mayoría de las cuestiones por 14 votos
contra 1, discrepando el juez de nacionalidad estadounidense BUERGENTHAL.
Veamos los pronunciamientos más significativos:
1º) Responde a la pregunta que le había formulado la Asamblea General de la ONU
diciendo: “La edificación del muro que Israel, potencia ocupante, está construyendo en
el territorio palestino ocupado, incluido el interior y los alrededores de Jerusalén-Este, y
el régimen de dicha construcción son contrarios al Derecho Internacional”
2º) Por ello “Israel está obligado a poner fin a las violaciones del Derecho Internacional
de las que es autor; está obligado a suspender inmediatamente los trabajos de
construcción del muro... a desmantelar inmediatamente la obra situada en territorio
(palestino) y a derogar inmediatamente o a dejar inmediatamente sin efecto el conjunto
de actos legislativos y reglamentarios relativos a esta materia...”
3º) “Israel está obligado a reparar todos los daños causados por la construcción del
muro en el territorio palestino ocupado, incluido el interior y los alrededores de
Jerusalén-Este”
4º) ”Todos los Estados están obligados a no reconocer la situación ilícita derivada de la
construcción del muro y a no prestar asistencia al mantenimiento de la situación creada
por esta construcción; todos los Estados partes en la IV Convención de Ginebra relativa
a la protección de las personas civiles en tiempos de guerra, del 12 de Agosto de 1949,
tienen además la obligación, respetando la Carta de las Naciones Unidas y el Derecho
Internacional, de hacer respetar a Israel el Derecho Internacional Humanitario
incorporado en esta Convención”
5º) “La Organización de las NNUU, y especialmente la Asamblea General y el Consejo
de Seguridad, deben, teniendo debidamente en cuenta el presente dictamen consultivo,
examinar qué nuevas medidas deben adoptarse con el fin de poner término a la situación
ilícita derivada de la construcción del muro y al régimen de construcción”
(http://www.icj-cij.org).

CUESTIONES SUSCITADAS POR EL DICTAMEN:

57
1º La Asamblea General de las NNUU
2º El Tribunal Internacional de Justicia, ¿es un órgano de la ONU?
3º Diferencias entre un dictamen y una sentencia.
4º Los hechos. La solicitud del dictamen.
5º ¿Se puede hoy hablar de un Estado palestino?
6º ¿Puede Israel alegar la legítima defensa como causa para justificar la construcción
del muro?
7º Si con la construcción del muro Israel se anexiona territorio palestino, ¿esta anexión
será lícita o ilícita según el Derecho Internacional?
8º Construcción del muro y derechos humanos de los palestinos.
9º Construcción del muro y responsabilidad internacional de Israel.
10º Construcción del muro y obligaciones para Estados distintos a Israel.
11º Otras cuestiones.

58
PRÁCTICA DÉCIMA: LA COSTUMBRE INTERNACIONAL.

a) Sent. del TIJ (27-Jun.-1986) en el caso de las actividades militares y


paramilitares en Nicaragua y contra ésta (NICARAGUA/ EEUU).

1) Síntesis de los hechos.-


El 9 de Abril de 1984 el embajador de Nicaragua en Holanda presentaba ante
el TIJ una demanda contra los EEUU, solicitando que ese Tribunal declarase la
responsabilidad del citado Estado por actividades militares y paramilitares realizadas en
Nicaragua y contra ésta por la llamada FUERZA DEMOCRATICA NICARAGÜENSE
y la ALIANZA REVOLUCIONARIA DEMOCRATICA, generalmente denominados
como "la Contra".
En diversas ocasiones los miembros de esa oposición armada al gobierno
nicaragüense recibieron ayuda de los EEUU. El presupuesto norteamericano de 1983
incluía diversas partidas destinadas a apoyar "directa o indirectamente las operaciones
militares o paramilitares en Nicaragua" (cons. 20 de la sent.).
Ante esa demanda, los EEUU alegaban que el TIJ carecía de competencia.
Pero el TIJ declaraba su competencia en la sentencia dictada el 26 de Noviembre de
1984 sobre esa materia (C.I.J. Recueil 1984, p. 432, par. 91).
La declaración norteamericana admitiendo la competencia del TIJ (emitida
el 26 de Agosto de 1946) contiene una cláusula según la cual se excluyen de esa
competencia "las diferencias derivadas de un tratado multilateral, a menos que 1) todas
las partes en el tratado afectadas por la decisión sean también partes en el caso ante el
Tribunal, o que 2) los Estados Unidos de América acepten expresamente la
competencia" (cons. 42).
Interesa examinar ahora la sentencia de 1986 desde la perspectiva de las
fuentes del Derecho Internacional y, concretamente, de la costumbre. El TIJ revisa en
ese sentido el concepto de costumbre internacional, sus elementos y la relación de ésta
con los tratados internacionales.

2) El TIJ dice textualmente:


"174...El Tribunal observa que, según la argumentación de los EEUU,
debería abstenerse de aplicar las normas del Derecho Internacional consuetudinario
porque tales normas habrían sido "resumidas" y "sustituidas" por las del derecho
convencional y sobre todo por las de la Carta de las NNUU. Parece que de esta forma
los EEUU consideran que la enunciación de principios en la Carta de las NNUU impide
admitir que normas semejantes puedan tener una existencia autónoma en el Derecho
Internacional consuetudinario, bien porque hayan sido incorporadas a la Carta bien
porque las disposiciones de la Carta hayan influido en la adopción posterior de normas
consuetudinarias con un contenido similar.
175. El Tribunal no considera que, en los ámbitos jurídicos que afectan a
esta diferencia, sea posible sostener que todas las normas consuetudinarias susceptibles
de ser invocadas tienen un contenido exactamente idéntico al de las normas que figuran
en las convenciones que no pueden aplicarse en virtud de la reserva de los EEUU. En
muchos puntos, los ámbitos regulados por las dos fuentes jurídicas no se superponen y
las normas sustantivas que las expresan no tienen un contenido idéntico. Pero, aun
cuando una norma convencional y una norma consuetudinaria relevantes para el
presente caso tuvieran exactamente el mismo contenido, el Tribunal no vería en ello
una razón para que la intervención del proceso convencional hiciese perder

59
necesariamente a la norma consuetudinaria su aplicabilidad distinta. Además la reserva
relativa a los tratados multilaterales tampoco puede interpretarse en el sentido de que, si
se aplica en un caso concreto, deba excluir la aplicación de cualquier norma
consuetudinaria de un contenido idéntico o análogo al de la norma convencional que
origina la reserva...
178. Numerosas razones conducen a considerar que, incluso si dos normas
procedentes de dos fuentes de Derecho Internacional parecen idénticas por su contenido
e incluso si los Estados afectados están obligados por esas normas en los dos planos
convencional y consuetudinario, estas normas conservan una existencia distinta. Ello es
así desde el punto de vista de su aplicabilidad. En una diferencia jurídica que afecte a
dos Estados, uno de ellos puede argumentar que la aplicabilidad a su propia conducta de
una norma convencional depende de la conducta del otro Estado a propósito de la
aplicación de otras normas sobre materias diferentes pero incluidas en la misma
convención. Por ejemplo, si un Estado ejerce su derecho de suspender la ejecución de
un tratado o de terminarlo porque la otra parte ha violado (según el art. 60, par. 3, b), de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) "una norma esencial para la
realización del objeto y del fin del tratado", está exento de aplicar una norma
convencional en su relación con el otro Estado como consecuencia del incumplimiento,
de una norma convencional diferente, cometido por aquél. Pero, si las normas
impugnadas existen también en Derecho Internacional consuetudinario, el hecho de que
uno de los Estados no las aplique no justifica que el otro Estado deje de aplicarlas...
183...El Tribunal debe identificar ahora las normas de Derecho Internacional
consuetudinario aplicables al presente caso. Para ello debe examinar la práctica y la
opinio iuris de los Estados. Como ha observado recientemente:
"Es evidente que la sustancia del Derecho Internacional consuetudinario
debe buscarse en primer lugar en la práctica actual y la opinio iuris de los Estados,
incluso si los tratados multilaterales pueden jugar un papel importante al registrar y
definir las normas derivadas de la costumbre e incluso al desarrollarlas" (Plataforma
continental (Jamahiriya arabe Libia/Malta, I.C.J. Reports 1985, p. 29-30, par. 27)...
184. El Tribunal observa que las partes parecen estar de acuerdo, como se
verá después, en el contenido del Derecho Internacional consuetudinario relativo a la
prohibición del empleo de la fuerza y a la no intervención. Sin embargo este acuerdo de
las partes no dispensa al Tribunal de cualquier investigación de las normas aplicables de
Derecho Internacional consuetudinario... El Tribunal, a quien el art. 38 del Estatuto
obliga a aplicar, inter alia, la costumbre internacional "como prueba de una práctica
general aceptada como derecho", no puede ignorar el papel esencial jugado por la
práctica general. Cuando dos Estados deciden incorporar en un tratado una regla
particular, su acuerdo es suficiente para convertirla en norma entre ellos, obligatoria
para ellos; pero en el ámbito del Derecho Internacional consuetudinario no es suficiente
que las partes tengan la misma opinión sobre lo que consideran como norma. El
Tribunal debe asegurarse de que la existencia de la norma en la opinio iuris de los
Estados está confirmada por la práctica...
186. No debe esperarse que en la práctica de los Estados la aplicación de las
normas impugnadas sea perfecta, porque los Estados se abstendrían de modo completo
de recurrir a la fuerza o a la intervención en los asuntos internos de otros. El Tribunal
no piensa que, para que una norma esté bien fijada como costumbre, la correspondiente
práctica deba tener una conformidad absoluta con esa norma. Para deducir la existencia
de normas consuetudinarias le parece suficiente que la conducta de los Estados en
general sea conforme con esa norma y que ellos mismos consideren los
comportamientos contrarios a esa norma como violaciones de la misma y no como

60
indicaciones del reconocimiento de una nueva norma. Si un Estado actúa de un modo
aparentemente incompatible con una norma reconocida, pero defiende su conducta
apelando a excepciones o justificaciones contenidas en la misma norma, de ello se
deduce una confirmación más que un debilitamiento de esa norma, independientemente
de que la conducta de ese Estado pueda o no pueda justificarse sobre esa base..."
(Refiriéndose a la obligación de abstenerse de la amenaza o el uso de la
fuerza), el TIJ prosigue:
"188. El Tribunal debe asegurarse de la existencia, en Derecho Internacional
consuetudinario, de una opinio iuris relativa al carácter obligatorio de esta abstención.
Esta opinio iuris puede deducirse, con las debidas precauciones, inter alia de la actitud
de las partes y de los Estados respecto a ciertas Resoluciones de la Asamblea General,
sobre todo respecto a la Resolución 2625 (XXV) titulada "Declaración relativa a los
principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la
cooperación entre los Estados, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas".
El efecto del consentimiento a este tipo de Resoluciones no puede interpretarse como
una simple "reiteración o aclaración" del compromiso convencional presente en la
Carta. Por el contrario, debe interpretarse como una aceptación de la validez de la
norma o del conjunto de normas declaradas por la Resolución en sí mismas
consideradas...
189. Respecto a los EEUU en concreto, puede atribuirse semejante valor de
opinio iuris al apoyo dado por ellos a la Resolución de la Sexta Conferencia
Internacional de los Estados Americanos condenando la agresión (18 de Febrero de
1928) y a la ratificación de la Convención de Montevideo sobre los derechos y los
deberes de los Estados (26 de Diciembre de 1933), cuyo art. 11 impone la obligación de
no reconocer adquisiciones territoriales o ventajas especiales obtenidas mediante la
fuerza. También es muy significativa la aceptación por los EEUU del principio de
prohibición del uso de la fuerza contenido en la Declaración sobre los principios que
rigen las relaciones mutuas de los Estados participantes en la Conferencia sobre la
Seguridad y la Cooperación en Europa (Helsinki, 1 de Agosto de 1975)...
190. La validez en derecho consuetudinario del principio de la prohibición
del empleo de la fuerza expresado en el art. 2, pár. 4, de la Carta de las NNUU
encuentra otra confirmación en el hecho de que los representantes de los Estados lo
mencionan frecuentemente no sólo como un principio del Derecho Internacional
consuetudinario, sino también como un principio fundamental o esencial de este
Derecho..."
(Refiriéndose al principio de la no intervención de un Estado en los asuntos
de otro) el TIJ afirma:
"202. El principio de no intervención incluye el derecho de todo Estado
soberano de decidir sus asuntos sin ingerencia externa; aunque los ejemplos de
atentados al principio no sean extraños, el Tribunal estima que forma parte del Derecho
Internacional consuetudinario... No es difícil encontrar numerosas expresiones de una
opinio iuris sobre la existencia del principio de no intervención en el Derecho
Internacional consuetudinario... La existencia del principio de no intervención en la
opinio iuris de los Estados se basa en una práctica establecida y sustantiva. Se ha
presentado a veces este principio como un corolario del principio de igualdad soberana
de los Estados...
203. El principio ha sido reiterado en numerosas declaraciones adoptadas
por diversas Organizaciones y conferencias internacionales en las cuales participaban
los EEUU y Nicaragua, como la Resolución 2131 (XX) de la Asamblea General, que
contiene la Declaración sobre la inadmisibilidad de la intervención en los asuntos

61
internos de los Estados y la protección de su independencia y soberanía. Si bien los
EEUU han votado a favor de la Resolución 2131 (XX) de la Asamblea General,
precisaron sin embargo en el momento de su adopción por la Primera Comisión que la
consideraban "solamente como una declaración de intención política y no como una
elaboración de derecho" (Official Records of the General Assembly, Twentieth Session,
First Committee, A/C.1/SR.1423, p. 236). Sin embargo, lo esencial de la Resolución
2131 (XX) se repite en la Declaración aprobada por la Resolución 2625 (XXV), que
recoge principios declarados por la Asamblea General como "principios básicos" de
Derecho Internacional y en cuya adopción el representante de los EEUU no efectuó
declaración análoga a la que acaba de ser citada...
206...El Tribunal debe examinar si no existen indicaciones de una práctica
ilustrativa de la creencia en una especie de derecho general de los Estados a intervenir,
directa o indirectamente, con o sin fuerza armada, apoyando la oposición interna de otro
Estado cuya causa parezca particularmente digna en razón de valores políticos o
morales con los cuales aquélla se identifica. La aparición de tal derecho general
supondría una modificación fundamental del principio consuetudinario internacional de
no intervención.
207. Respecto a los comportamientos ahora descritos, el Tribunal debe
subrayar que, como ha observado en los casos de la Plataforma continental del Mar del
Norte, para que se forme una nueva norma consuetudinaria internacional los
correspondientes actos no solamente deben "representar una práctica constante" sino
que además deben ir acompañados de la opinio iuris sive necessitatis. Bien los
Estados autores de esos actos bien otros Estados que puedan reaccionar, deben
comportarse de modo que su conducta suponga
"convicción de que esta práctica se ha tornado obligatoria por la existencia
de una regla de derecho que la exige. La necesidad de esta convicción, o sea la
existencia del elemento subjetivo, se halla implícita en la misma noción de opinio iuris
sive necessitatis" (I.C.J. Reports 1969, p. 44, par. 77)...
La invocación por un Estado de un nuevo derecho o de una excepción a este
principio podría tender, si es compartida por otros Estados, a modificar el Derecho
Internacional consuetudinario...En numerosas ocasiones las autoridades de los EEUU
han expuesto claramente los argumentos para intervenir en los asuntos de un Estado
extranjero aduciendo razones como, por ejemplo, la política interna de ese país, su
ideología, su nivel de armamentos o la orientación de su política exterior. Pero en
realidad se trataba de argumentos de política exterior y no de la afirmación de normas
existentes en Derecho Internacional" (IC.J. Reports of Judgements, Advisory Opinions
and Orders 1986, p. 14 y ss.).

2) Cuestiones suscitadas por la sentencia.

-Relacione cortesía internacional, uso social internacional y costumbre


internacional.
-Elementos de la costumbre internacional.
-El elemento material y su trascendencia según esta sentencia.
-El elemento formal y su trascendencia según esta sentencia.
-Elementos material y formal en la prohibición de la amenaza o el uso de la
fuerza.
-Elementos material y formal en la no intervención.
-Creación de nuevas normas consuetudinarias de Derecho Internacional.

62
-Relaciones entre costumbre y tratados. ¿Existe primacía de los tratados
sobre la costumbre?

63
PRACTICA UNDÉCIMA: LOS TRATADOS
INTERNACIONALES.

a) Sent. del TIJ (1-Jul.1994) en el asunto de la delimitación marítima y de las


cuestiones territoriales entre QATAR y BAHREIN (competencia y admisibilidad).

1) Síntesis de los hechos.


El 8 de Julio de 1991 el Ministro de Asuntos Exteriores de QATAR
depositaba ante el TIJ una demanda contra BAHREIN. En ella le solicitaba que
decidiese sobre ciertas diferencias existentes entre los dos Estados, relativas a la
soberanía de las islas HAWAR, a la soberanía sobre ciertos fondos marinos y a la
delimitación de zonas maritimas entre ambos Estados.
QATAR fundaba la competencia del TIJ en dos acuerdos existentes entre las
partes, celebrados respectivamente en Diciembre de 1987 y Diciembre de 1990. Por su
parte BAHREIN impugnaba dicha competencia. En una reunión celebrada entre el
Presidente del TIJ y los representantes de ambos Estados se convino decidir primero
sobre las cuestiones de competencia y admisibilidad y examinar en un segundo
momento el fondo del asunto.
Al no haber en la actual composición del Tribunal Internacional de Justicia
juez de la nacionalidad de ninguno de los dos Estados citados, cada uno de ellos
procedía (en virtud del art. 31, 3º, del Estatuto) a designar un JUEZ AD HOC.
BAHREIN designaba a Nicolás VALTICOS y QATAR a José María RUDA.
En el arreglo de esta diferencia intervenía desde 1976 el Rey de Arabia
Saudí, prestando sus buenos oficios . El primer logro de estos buenos oficios fue la
aprobación en 1983 de los llamados PRINCIPIOS PARA UN MARCO DE ARREGLO.
El cuarto principio establecía una Comisión Tripartita encargándola de buscar un
acuerdo sobre el fondo de la diferencia. El quinto principio señalaba que, si no se
alcanzaba ese acuerdo, QATAR, BAHREIN y ARABIA SAUDI elegirían un modo
internacional para lograr un arreglo definitivo y obligatorio para las partes.
El 19 de Diciembre de 1987 el Rey de Arabia Saudí dirige a los Emires de
QATAR y BAHREIN sendas cartas con idéntico contenido, formulando propuestas.
Ambos Estados aceptaron esas propuestas mediante cartas de respuesta enviadas el
mismo mes de Diciembre de dicho año. Las propuestas saudíes indicaban en primer
lugar que las partes aceptaban someter la diferencia al TIJ, para que éste adoptase una
solución definitiva y obligatoria para las partes; además éstas se comprometían a
ejecutar esa decisión. Por otro lado, mientras no existiera dicha solución, debía
mantenerse el status quo. Además se creaba una Comisión Tripartita, que entraría en
contacto con el TIJ y le sometería la diferencia. Finalmente el monarca saudí
continuaría ofreciendo sus buenos oficios para que se aplicasen los términos de ese
acuerdo.
La Comisión Tripartita iniciaba sus trabajos el mismo mes de Diciembre de
1987; en su primera reunión se discutieron dos propuestas sobre el modo de someter la
diferencia al Tribunal Internacional de Justicia. Al año siguiente el príncipe heredero de
BAHREIN entregó una carta al príncipe heredero de QATAR; en ella aportaba una
fórmula (llamada la "fórmula bahreiní"), en la cual concretaba los espacios territoriales
sobre los que existían diferencias entre ambos Estados. En ese momento QATAR
rechazó dicha fórmula porque entre esos espacios incluía la zona de ZUBARAH, sobre
la cual dicho Estado advertía que no existía ninguna diferencia que afectase a la
soberanía territorial, sino únicamente diferencias sobre "derechos privados" .

64
El asunto volvió a ser abordado por las partes y la delegación saudí en la
reunión anual del Consejo de Cooperación de los Estados Arabes del Golfo, celebrada
en Doha en Diciembre de 1990; en ese momento QATAR afirmó que estaba dispuesto
a admitir la fórmula bahreiní. En dicha reunión los representantes de las partes en la
diferencia y de Arabia Saudí firmaban una Nota en la que se acordaba que continuasen
los buenos oficios del monarca saudí y prosiguieran las negociaciones hasta Mayo de
1991; transcurrido ese plazo, las partes eran libres para someter el caso al TIJ, de
acuerdo con la "fórmula bahreiní".
Por todo ello, QATAR introdujo su demanda. En sus alegaciones el
demandante considera que existen dos acuerdos internacionales, celebrados
respectivamente en Diciembre de 1987 y Diciembre de 1990. Por su parte BAHREIN
contrargumenta afirmando que el documento firmado en 1990 no es un instrumento
jurídicamente obligatorio; según el demandado, para que el TIJ fuese competente en
este caso, se precisaría que la diferencia le hubiera sido sometida por los dos Estados
partes. El Tribunal Internacional de Justicia se pregunta en primer lugar por la
naturaleza de los textos invocados por QATAR; entra después a analizar su contenido.
2) El TIJ dice textualmente:
"22. Las partes están de acuerdo en considerar el canje de cartas de
Diciembre de 1987 como constitutivo de un acuerdo internacional con fuerza
obligatoria en sus relaciones mutuas. BAHREIN sostiene por el contrario que la Nota
de 25 de Diciembre de 1990 no constituye más que una simple síntesis de la
negociación, análoga a las Notas de la Comisión Tripartita, que no tiene el valor de un
acuerdo internacional y que, por tanto, no puede servir de base para la competencia del
Tribunal.
23. El Tribunal desea observar en primer lugar que los acuerdos
internacionales pueden adoptar numerosas formas y pueden recibir diversos nombres.
El párrafo 1 a) del artículo 2 de la Convención de Viena sobre el derecho de los
tratados, de 23 de Mayo de 1969, afirma que a los efectos de esta Convención...
Además, como ya ha señalado el Tribunal en un caso relativo a un
comunicado conjunto "no existe ninguna norma de Derecho Internacional que prohíba
que un comunicado conjunto constituya un acuerdo internacional destinado a someter
una diferencia al arbitraje o al arreglo judicial"...
24 . La Nota de 1990 se refiere a las consultas realizadas entre los Ministros
de Asuntos Exteriores de BAHREIN y QATAR, en presencia del Ministro de Asuntos
Exteriores de ARABIA SAUDI, y recoge lo que ha sido "convenido" entre las partes.
El párrafo 1 reafirma los compromisos suscritos previamente (que incluye, al menos, el
acuerdo constituido por el canje de cartas de Diciembre de 1987). En el párrafo 2 la
Nota dispone que los buenos oficios del Rey de Arabia Saudí continuarán hasta Mayo
de 1991 y excluye mientras tanto la sumisión de la diferencia al Tribunal. Aborda las
condiciones en las cuales la diferencia podrá ser llevada posteriormente al Tribunal.
Después recoge la aceptación de la "fórmula bahreiní" por parte de QATAR. La Nota
señala que los buenos oficios saudíes continuarán mientras el caso se halle pendiente
ante el Tribunal y observa asimismo que, si se logra un acuerdo mientras tanto, el
asunto será retirado del Tribunal.
25. La Nota de 1990 supone pues una reafirmación de las obligaciones
previamente asumidas; confía al Rey Fahd la misión de intentar lograr una solución de
la diferencia durante un período de seis meses; aborda finalmente las circunstancias en
las cuales el caso podrá ser llevado ante el Tribunal después de Mayo de 1991.
De acuerdo con todo ello, y contrariamente a lo que sostiene BAHREIN, este
instrumento no es una simple síntesis de una reunión, similar a las realizadas en el

65
marco de la Comisión Tripartita; no se limita tan sólo a dar cuenta de las discusiones y a
resumir los puntos de acuerdo y de desacuerdo. Enumera los compromisos a los cuales
las partes han consentido. Crea derechos y obligaciones según el Derecho Internacional
para las partes. Constituye un acuerdo internacional.
26. BAHREIN mantiene sin embargo que los firmantes de la Nota nunca
tuvieron la intención de celebrar un acuerdo de este tipo. Aporta un documento del
Ministro de Asuntos Exteriores de BAHREIN, fechado el 21 de Mayo de 1992, en el
cual aquél afirma que "en ningún momento yo he considerado que, al firmar la Nota,
comprometía a BAHREIN mediante un acuerdo jurídicamente obligatorio". El Ministro
añade que, según la Constitución de BAHREIN, los "tratados "relativos al territorio
del Estado" solamente pueden entrar en vigor después de su promulgación positiva
mediante una ley". El Ministro señala que por tanto a él no le está permitido firmar un
acuerdo internacional que produzca efectos desde el momento de la firma. El era
consciente de esta situación y estaba preparado para suscribir una declaración que
recogiese un arreglo político pero no a firmar un acuerdo jurídicamente vinculante.
27. El Tribunal no considera necesario preguntarse cuáles pudieron ser las
intenciones del Ministro de Asuntos Exteriores de BAHREIN o, en su caso, las del
Ministro de Asuntos Exteriores de QATAR. Los dos Ministros firmaron un texto que
recordaba los compromisos asumidos por sus Gobiernos, algunos de los cuales debían
recibir aplicación inmediata. Habiendo firmado dicho texto, el Ministro de Asuntos
Exteriores de BAHREIN no puede afimar después que él pretendía suscribir tan sólo
una declaración que recogiese un arreglo político y no un acuerdo internacional.
28. BAHREIN rechaza que se haya celebrado acuerdo internacional alguno,
desarrollando otro argumento. Mantiene que la conducta ulterior de las partes
demostraría que aquéllas jamás han considerado la Nota de 1990 como un acuerdo de
este tipo; ésta sería la posición de BAHREIN e incluso del propio QATAR. BAHREIN
afirma que QATAR esperó hasta Junio de 1991 para pedir al Secretario General de las
Naciones Unidas que registrase la Nota de 1990, siguiendo el artículo 102 de la Carta;
además BAHREIN objetó ese registro. BAHREIN señala asimismo que, al contrario
de lo que afirma el artículo 17 del Pacto de la Liga de los Estados Arabes, QATAR no
ha depositado la Nota de 1990 en la Secretaría General de ésta; y que además tampoco
ha seguido los procedimientos exigidos por su propia Constitución para la conclusión de
tratados. Tal comportamiento demostraría que QATAR, como BAHREIN, nunca
consideraron la Nota de 1990 como un acuerdo internacional.
29. El Tribunal señalará que un tratado o acuerdo internacional no registrado
en la Secretaría de la Organización de las Naciones Unidas no puede, según el artículo
102 de la Carta, ser invocado por las partes ante un órgano de la Organización de las
Naciones Unidas. Pero la ausencia de registro o el registro tardío carece de
consecuencias sobre la actual validez del acuerdo, que no por ello obliga a las partes en
menor medida. Por tanto, el Tribunal no puede deducir del hecho de que QATAR
solamente haya solicitado el registro de la Nota de 1990 seis meses después de su firma
que ese Estado considerara, en Diciembre de 1990, que dicha Nota no constituía un
acuerdo internacional. Idéntica conclusión se impone en cuanto a la falta de registro del
instrumento en la Secretaría General de la Liga de los Estados Árabes. Por otro lado, el
Tribunal no encuentra en la documentación ningún elemento que le permita deducir un
eventual desconocimiento por QATAR de sus normas constitucionales relativas a la
conclusión de tratados, de manera que no tuviera la intención de concluir o no
considerara que había concluido un instrumento de este tipo; una intención semejante,
incluso si hubiese sido probada, no puede prevalecer sobre los términos actuales del

66
instrumento en cuestión. Por tanto no puede aceptarse la argumentación de BAHREIN
sobre estos puntos.

41. Por estas razones,


EL TRIBUNAL,
1) Por quince votos contra uno,
Decide que los canjes de cartas entre el Rey de ARABIA SAUDI y el
Emir de QATAR, fechadas el 19 y el 21 de Diciembre de 1987, y entre el Rey de
ARABIA SAUDI y el Emir de BAHREIN, fechadas el 19 y el 26 de Diciembre de
1987, así como el documento titulado "NOTA", firmado en Doha el 25 de Diciembre de
1990 por los ministros de Asuntos Exteriores de BAHREIN, de QATAR y de ARABIA
SAUDI, constituyen acuerdos internacionales que crean derechos y obligaciones para
las partes".
La Haya, 1 de Julio de 1994. (I.C.J. Reports of Judgements, Advisory
Opinions and Orders 1994, p. 112 y ss.).

B) CUESTIONES SUSCITADAS POR LA SENTENCIA:


-Concepto de tratado.
-Concepto de parte en un tratado
-Organos capacitados para manifestar el consentimiento de un Estado.
-Modos de manifestación del consentimiento. Modos elegidos en este caso.
-Obligaciones asumidas por las partes.
-Interpretación de los tratados.
-Registro de tratados.
-Otras cuestiones.

67
PRACTICA DUODÉCIMA: LAS RESERVAS A LOS
TRATADOS INTERNACIONALES.

a) Dictamen del TIJ (28-Mayo-1951) en el asunto de las


reservas a la Convención sobre el Genocidio.

1) Planteamiento del problema.


El problema de las reservas formuladas a los tratados internacionales surge
en el Derecho Internacional contemporáneo como consecuencia de dos prácticas
divergentes:
-La práctica general exigía que las reservas formuladas a un tratado fuesen
aceptadas por todas las partes en el tratado; en caso contrario, el reservante no se
convertía en parte en el tratado; así lo demuestra la práctica en la Sociedad de las
Naciones (puede consultarse el Informe del Comité de Expertos para la Codificación
Progresiva del Derecho Internacional, de 1927 (Journal Officiel 1927, p. 880-881).
-Por el contrario la Unión Panamericana defendía que una reserva no
impedía que un tratado entrase en vigor entre el reservante y uno o varios Estados ya
partes si éstos aceptaban la o las reservas. No exigía pues la unanimidad de los Estados
ya obligados por el tratado y ello facilitaba la mayor participación de otros Estados que
deseaban formular reservas.
Ante todo ello, la Asamblea General de las NNUU solicitaba en 1950 al TIJ
la emisión de un Dictamen, planteando las siguientes cuestiones:
a) Si un Estado, que ha formulado una o varias reservas, puede ser
considerado parte en un tratado cuando algunos de los que ya fueran partes objetan sus
reservas pero otro u otros las aceptan.
b) Se pregunta asimismo al TIJ cuáles deben ser los efectos producidos por
las reservas sobre las relaciones entre las partes que han aceptado la reserva y el
reservante y las partes que la han objetado y el reservante.
c) Se pregunta finalmente cuáles son los efectos de las objeciones
formuladas a una reserva si las objeciones han sido efectuadas por un firmante que
todavía no es parte en el tratado o por un Estado que tiene derecho de firmarlo o de
adherirse a él pero todavía no lo ha hecho.
2) El TIJ dice textualmente:
"23. Los principios que cimentan la Convención son principios reconocidos
por las naciones civilizadas como obligatorios para los Estados incluso en ausencia de
todo lazo convencional...La Convención ha sido evidentemente adoptada con un fin
puramente humano y civilizador. No se puede concebir una Convención que ofrezca en
más alto grado este doble carácter, porque intenta de un lado salvaguardar la misma
existencia de ciertos grupos humanos y de otro lado confirmar y sancionar los principios
más elementales de moral. En esa Convención los Estados partes no tienen intereses
propios; tienen solamente todos y cada uno un interés común, el de preservar los fines
superiores que constituyen la razón de ser de la Convención. De ello se deduce que,
respecto a una Convención de este tipo, no se puede hablar de ventajas o desventajas
individuales de los Estados ni de un equilibrio contractual a mantener entre derechos y
deberes...
24. El objeto y el fin limitan así tanto la libertad de formular reservas como
la de objetarlas. De ello se deduce que la compatibilidad de la reserva con el objeto y el
fin de la Convención debe aportar el criterio del Estado que formula una reserva al
adherirse y el del Estado que considera que debe objetarla...

68
"El Tribunal dictamina:
Sobre la cuestión I:
Por siete votos contra cinco,
que el Estado que ha formulado y mantenido una reserva a la cual objetan
una o varias partes en la Convención, no haciéndolo las otras partes, puede ser
considerado como parte en la Convención si dicha reserva es compatible con el objeto y
el fin de aquélla; no puede serlo en el caso contrario.
Sobre la cuestión II:
Por siete votos contra cinco,
a) que si una parte en la Convención objeta una reserva, que considera no es
compatible con el objeto y el fin de la Convención, de hecho puede considerar que el
Estado que ha formulado esta reserva no es parte en la Convención.
b) que si, por el contrario, una parte acepta la reserva como compatible con
el objeto y el fin de la Convención, de hecho puede considerar que el Estado que ha
formulado esta reserva es parte en la Convención.
Sobre la cuestión III:
Por siete votos contra cinco,
a) que una objeción a una reserva, formulada por un Estado signatario que
todavía no ha ratificado la Convención, no puede tener el efecto jurídico indicado en la
respuesta a la primera cuestión más que con posterioridad a la ratificación. Hasta ese
momento, solamente sirve para advertir a los otros Estados de la eventual actitud del
Estado signatario.
b) que una objeción a una reserva, formulada por un Estado que tiene el
derecho de firmar o de adherirse (al tratado), pero que no lo ha hecho todavía, no
produce ningún efecto jurídico" (C.I.J., Reserves à la Convention sur le Génocide.
Avis consultatif 1951, p. 10 y ss.).

b) Análisis de diversas reservas y objeciones a las reservas,


formuladas por distintos Estados, a algunos tratados internacionales.

1) Convención sobre el Genocidio.


Reservas.
El instrumento de adhesión de ESPAÑA a la Convención sobre el Genocidio
incluye una reserva a la totalidad del art. IX de la Convención (jurisdicción del Tribunal
Internacional de Justicia para resolver las diferencias que surjan entre los Estados sobre
la interpretación, aplicación o ejecución de la Convención) (BOE de 8 de Febrero de
1969).
BIELORRUSIA, CHECOSLOVAQUIA, UCRANIA y la UNION DE
REPUBLICAS SOCIALISTAS SOVIETICAS formulan reservas excluyendo la
aplicación del art. IX de la Convención y señalando que no están de acuerdo con el art.
XII de la Convención y que consideran que todas las disposiciones de la misma
"deberían extenderse a los territorios no autónomos, incluyendo los territorios bajo
tutela".
EEUU formula dos reservas a esta Convención; la primera excluye la
aplicación del art. IX, mientras la segunda dice: "Que nada de lo dispuesto en la
presente Convención supondrá para los EEUU la exigencia o la autorización de
promulgar leyes o medidas que estén prohibidas en su Constitución, según la
interpretación de los EEUU".
Objeciones.

69
Los Gobiernos de AUSTRALIA, BRASIL y ECUADOR (entre otros)
objetan las citadas reservas de BIELORRUSIA, CHECOSLOVAQUIA, UCRANIA y
la U.R.S.S..
"El Gobierno del Brasil considera que dichas reservas son incompatibles con
el objeto y el fin de la Convención.
La postura tomada por el Gobierno del Brasil está fundada en la opinión
consultiva del TIJ de 28 de Mayo de 1951 y en la Resolución adoptada por la Sexta
Sesión de la Asamblea General el 12 de Enero de 1952 sobre reservas a convenios
multilaterales.
El Gobierno brasileño se reserva el derecho a extraer cualesquiera
consecuencias legales que estime adecuadas de su objeción formal a las reservas arriba
mencionadas".
ESPAÑA formula el 29 de Diciembre de 1989 una objeción a la segunda
reserva de los EEUU, indicando lo siguiente: "España interpreta (esta reserva)... en el
sentido de que la legislación o las medidas adoptadas por los EEUU seguirán estando de
acuerdo con las previsiones de la Convención sobre el Genocidio".

2) Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados.


Reservas.
La REPUBLICA ARABE SIRIA formula las siguientes reservas:
"A) La aceptación del presente Convenio por la República Arabe Siria y la
ratificación del mismo por su Gobierno no significa en modo alguno el reconocimiento
de Israel y no puede tener como resultado el establecimiento con éste de contacto
alguno regido por las disposiciones del Convenio.
B) La República Arabe Siria considera que el art. 81 no es conforme con los
objetos y los fines del Convenio en cuanto no permite a todos los Estados, sin
distinción ni discriminación, llegar a ser partes en el mismo.
C) El Gobierno de la República Arabe Siria no acepta en ningún caso la no
aplicabilidad del principio de un cambio fundamental en las circunstancias respecto a
los tratados que establecen fronteras, puesto que lo considera como una violación
notoria de una norma obligatoria que forma parte del Derecho Internacional general y
que reconoce el derecho de los pueblos a la autodeterminación.
D) El Gobierno de la República Arabe Siria interpreta las disposiciones del
art. 52 de la siguiente manera: La expresión "la amenaza o el uso de la fuerza" empleada
en este artículo se extiende también al uso de la coacción económica, política, militar y
psicológica y a toda clase de coacción que fuerce a un Estado a concluir un tratado
contra sus deseos o sus intereses.
E) La adhesión de la República Arabe Siria al presente Convenio y la
ratificación por su Gobierno no se aplicará al anejo al Convenio, relativo a la
conciliación obligatoria".
La U.R.S.S., BIELORRUSIA, UCRANIA y otros Estados formulan reservas
al art. 66 de la Convención de Viena y observan que, para que un caso (derivado de la
interpretación y la aplicación de los arts. 53 y 64) se someta al TIJ debe existir el
consentimiento de todas las partes en la diferencia.
Objeciones.
CANADA "considera que no existen relaciones convencionales entre él y la
República Arabe Siria por lo que respecta a aquellas disposiciones del Convenio a las
cuales es aplicable el procedimiento obligatorio de conciliación establecido en el anejo
al Convenio".

70
La República de CHILE "formula una objeción a las reservas ya formuladas
o que sean formuladas en el futuro respecto al art. 62, párrafo 2, de la Convención."
La REPUBLICA FEDERAL DE ALEMANIA rechaza las reservas
formuladas por la U.R.S.S., BIELORRUSIA y UCRANIA al art. 66 de la Convención
por considerarlas incompatibles con el objeto y fin de la misma.

3) Convención de Viena de 1961 sobre relaciones diplomáticas.


Reservas.
BAHREIN formula la siguiente reserva: "1. Con respecto al párrafo 3 del art.
27 relativo a la "Valija Diplomática", el Gobierno del Estado de Bahrein reserva su
derecho a abrir la valija diplomática cuando existan serios motivos para presumir que
aquélla contiene artículos cuya importación o exportación está prohibida por el
Derecho.
2. La aprobación de esta Convención no constituye un reconocimiento de
Israel ni el inicio de ninguna transacción requerida por dicha Convención con él".
EGIPTO, CAMBOYA y MARRUECOS formulan una reserva al art. 37, 2,
de la Convención, en virtud de la cual no les resulta aplicable dicha norma.
Objeciones.
AUSTRALIA formula en 1968 la siguiente objeción: "El Gobierno de la
Commonwealth de Australia declara que no reconoce como válidas las reservas al art.
37, 2, de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas formuladas por Egipto y
Camboya". En 1970 reitera la misma objeción respecto a Marruecos.
BELGICA formula la siguiente objeción: "El Gobierno del Reino de Bélgica
objeta la reserva formulada por Bahrein al art. 27, par. 3, y las formuladas por Egipto,
Camboya y Marruecos al art. 37, par. 3. Sin embargo el Gobierno considera que la
Convención permanece en vigor entre él y los mencionados Estados, respectivamente,
excepto en cuanto a las previsiones respectivas sobre las cuales versan las citadas
reservas"
(UNITED NATIONS, Multilateral treaties deposited with the Secretary-
General. Status at 31 December 1991, Nueva York 1992, p. 97 y ss, 825 y ss y 55 y
ss, respectivamente).

c) Opinión jurídica de la Secretaría General de las NNUU sobre


el momento de formulación de las reservas.
"CUESTION DE SI ES POSIBLE QUE UN ESTADO PARTE EN UN
TRATADO QUE HAYA FORMULADO RESERVAS AL DEPOSITAR SU
INSTRUMENTO DE RATIFICACION FORMULE OTRAS RESERVAS CON
POSTERIORIDAD,
Carta a un funcionario del Gobierno de un Estado miembro.
Hago referencia a su carta de 18 de Abril de 1984, en la que pregunta si es
posible que un Estado parte en un tratado, que haya formulado reservas al depositar su
instrumento de ratificación, formule otras reservas con posterioridad.
A este respecto pueden presentarse dos situaciones:
a) Que el tratado contenga disposiciones expresas en cuanto al momento en
que deben formularse las reservas; o
b) Que no existan disposiciones concretas.
El caso a) es, sin duda, más claro ya que la única posibilidad es acatar las
disposiciones concretas del tratado.

71
En el caso b) el Secretario General seguirá el derecho consuetudinario
internacional codificado en el art. 19 de la Convención de Viena de 1969 sobre el
Derecho de los Tratados y el art. 20 de la Convención de Viena de 1978 sobre la
sucesión de Estados en materia de tratados, en virtud de los cuales pueden formularse
reservas en el momento de la firma, ratificación, aceptación, aprobación, adhesión o
sucesión.
No obstante, es importante señalar, tanto en el caso a) como en el b), que las
partes en un tratado siempre podrán decidir, por unanimidad y en cualquier momento,
aceptar una reserva aunque no existan disposiciones concretas en el tratado, o aunque
existan pero estén en contradicción con esas disposiciones. En Multilateral treaties
deposited with the Secretary General: Status as at 31 December 1982...pueden hallarse
ejemplos -aunque muy escasos- de cómo se sigue esta práctica con los tratados
depositados en poder del Secretario General" (NACIONES UNIDAS, ANUARIO
JURIDICO 1984, p. 195).

d)Cuestiones suscitadas por el Dictamen, las reservas, las


objeciones y la opinión jurídica de la Secretaría General de la ONU.
-Reservas y tratados bilaterales.
-Reservas y objeto y fin de los tratados.
-Reservas a tratados con reducido número de Estados partes.
-Momento de formulación de las reservas.
-Retirada y adaptación de las reservas.
-Relaciones entre el reservante y el aceptante de una reserva.
-Los tipos de objeciones a las reservas.
-Analizar las reservas recogidas.
-Analizar las objeciones recogidas.
-Reservas a tratados de derechos humanos.

72
PRÁCTICA DECIMOTERCERA: TRATADOS
INTERNACIONALES Y COMUNIDADES AUTONOMAS ESPAÑ
OLAS.

a) Sent. del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL español


165/1994, de 26 de Mayo, sobre Tratados internacionales y
competencias de las Comunidades Autónomas (Ponente: Magistrado
D. Luis LOPEZ GUERRA).

a) Síntesis de los hechos.


El acto impugnado es el Decreto 89/1988, de 19 de Abril, por el que se
establece la estructura orgánica del Departamento de Presidencia, Justicia y Desarrollo
Autonómico del País Vasco. Se impugnan en concreto los arts. 4 y 23 de dicho
Decreto, por el que se regulan la organización y los cometidos del GABINETE PARA
ASUNTOS RELACIONADOS CON LAS COMUNIDADES EUROPEAS, órgano del
Gobierno Vasco que pretende actuar como órgano de relación y coordinación del
Gobierno citado con las Instituciones comunitarias.
El Abogado del Estado formaliza el conflicto constitucional positivo de
competencias porque del Decreto se deduce que la Comunidad Autónoma Vasca
pretende mantener relaciones directas con los "Organismos Comunitarios" y el Consejo
de Europa. Con ello se violaría el art. 149.1.3, de la Constitución Española, que reserva
al Estado la competencia sobre las relaciones internacionales. Según el Abogado del
Estado, el Decreto 89/1988 integra la "Oficina en Bruselas" dentro de un Departamento
del Gobierno Vasco.
La representación del Gobierno Vasco manifiesta que la doctrina española se
muestra unánime en considerar que del art. 149.1.3 de la Constitución Española no
resulta un monopolio estatal absoluto en el tema relativo a las relaciones internacionales
y que es constitucionalmente posible que las CCAA asuman al respecto cierto
protagonismo. Según esta tesis, se ha propuesto reducir el ámbito del art. 149.1.3 a los
contenidos clásicos del ius ad tractatum, dirección de la política exterior, ius legationis y
responsabilidad internacional. Los demás aspectos (incluidas la formación de la
voluntad exterior del Estado y la ejecución interna de las obligaciones internacionales)
quedarían a la disponibilidad estatutaria.
2) En los Fundamentos Juridicos el TC dice textualmente: :
"2...Ha de tenerse en cuenta la doble dimensión que presentan los conflictos
positivos de competencia, que este Tribunal ha subrayado desde su STC 110/1983,
fundamento jurídico 1º. Por un lado los conflictos pretenden la determinación de la
legitimidad o ilegitimidad constitucional de la disposición o resolución concreta que se
impugne; por otro, persiguen la interpretación y fijación del orden competencial,
determinando qué competencias pertenecen a qué sujetos, yéndose más allá de la mera
solución del caso concreto en el origen del conflicto o controversia. Ello se manifiesta
en el doble contenido, previsto en el art. 66 de la LOTC, de la Sentencia que resuelva el
conflicto...
3. La resolución del presente conflicto de competencias exige primeramente
realizar algunas consideraciones previas sobre la posibilidad de que las CCAA lleven a
cabo actuaciones que se proyecten fuera del territorio de España, y más concretamente,

73
que supongan algún tipo de conexión o relación con las instituciones de las
Comunidades Europeas.
Para determinar si tal posibilidad existe, y cuáles son sus límites, es
necesario partir de que la estructura del Estado autonómico, o "Estado de las
Autonomías", tal como resulta de la Constitución, de los Estatutos de Autonomía y de
aquellas otras normas que regulan la distribución de competencias, implica que las
CCAA han asumido (con carácter exclusivo, o bien compartido con el Estado) un
conjunto de funciones públicas -de normación o de ejecución- que suponen la existencia
de un ámbito material propio de actuación. Se ha encomendado así constitucional y
estatutariamente a las CCAA la realización de tareas de notable amplitud y relevancia
en la vida económica y social dentro de sus respectivos límites territoriales. Y, a la
vista de ello, y en una primera aproximación a la cuestión más arriba planteada, no
puede en forma alguna excluirse que, para llevar a cabo correctamente las funciones que
tenga atribuidas, una CA haya de realizar determinadas actividades, no ya sólo fuera de
su territorio, sino incluso fuera de los límites territoriales de España.
4. Estas consideraciones generales cobran especial relevancia si se tiene en
cuenta que, desde el 1 de Enero de 1986, España participa activamente en el proceso de
integración europea, cuya última etapa ha sido la entrada en vigor del Tratado de la
Unión Europea...De este modo, basta reparar en los objetivos establecidos en los
Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas..., los amplios poderes que
aquéllos atribuyen a las instituciones comunitarias y, en particular, el hecho de que las
normas comunitarias y los actos realizados por estas instituciones puedan producir
efectos directos en el orden jurídico de los Estados miembros, para comprender que las
CCAA... se hallan directamente interesadas en la actividad que llevan a cabo las
Comunidades Europeas. Pues, en atención a la cesión del ejercicio de competencias
efectuada por España de conformidad con el art. 93 CE de un lado y, de otro, a la
estructura políticamente compleja del Estado que ha configurado nuestra Constitución,
es evidente que las normas y actos de las Comunidades Europeas pueden entrañar no
sólo límites y restricciones al ejercicio de las competencias que corresponden a las
CCAA, sino que también pueden establecer, a la inversa, incentivos y ayudas
económicas para las actividades que estos entes llevan a cabo. Sin que quepa olvidar,
por otra parte, que en cuanto titulares de competencias atribuidas por la Constitución y
los respectivos Estatutos, a las CCAA pueden corresponder, ratione materiae, la
ejecución en su territorio de las disposiciones comunitarias (SSTC 258/1988 y 79/1992,
entre otras).
Por consiguiente, cabe estimar que cuando España actúa en el ámbito de las
Comunidades Europeas lo está haciendo en una estructura jurídica que es muy distinta
de la tradicional de las relaciones internacionales. Pues el desarrollo del proceso de
integración europea ha venido a crear un orden jurídico, el comunitario, que para el
conjunto de los Estados componentes de las Comunidades Europeas puede considerarse
a ciertos efectos como "interno". En correspondencia con lo anterior, si se trata de un
Estado complejo como es el nuestro, aun cuando sea el Estado quien participa
directamente en la actividad de las Comunidades Europeas y no las CCAA, es
indudable que éstas poseen un interés en el desarrollo de esa dimensión comunitaria.
Por lo que no puede sorprender, de un lado, que varias CCAA hayan creado, dentro de
su organización administrativa, departamentos encargados del seguimiento y de la
evolución de la actividad de las instituciones comunitarias. Y de otro lado, al igual que
ocurre en el caso de otros Estados miembros de las Comunidades Europeas, que los
entes territoriales hayan procurado establecer en las sedes de las instituciones

74
comunitarias, mediante formas organizativas de muy distinta índole, oficinas o
agencias, encargadas de recabar directamente la información necesaria...
En el caso español, las CCAA han establecido esos medios de seguimiento y
comunicación mediante diversas fórmulas: bien mediante la creación de fundaciones,
bien a través de entes públicos adscritos a una consejería, bien mediante sociedades
anónimas de capital público. En el supuesto del presente conflicto, la fórmula seguida
por el Decreto 89/1988 consiste en la creación de una Oficina integrada en el
Departamento de Presidencia, Justicia y Desarrollo Autonómico del Gobierno Vasco:
vía ésta que supone una adscripción inmediata de esa Oficina a la Administración
Autonómica.
5. No obstante lo dicho, la posibilidad de que disponen las CCAA, como
parte del ejercicio de sus competencias, para llevar a cabo una actividad como
proyección externa, así como el alcance que esa actividad pueda tener, cuenta con un
límite evidente: Las reservas que la Constitución efectúa en favor del Estado y,
señaladamente, la reserva prevista en el art. 149.1.3 de la Constitución...
Ciertamente, para delimitar el alcance de esa reserva, es necesario tener en
cuenta que no cabe identificar la materia "relaciones internacionales" con todo tipo de
actividad con alcance o proyección exterior. Ello resulta tanto de la misma literalidad
de la Constitución (que ha considerado necesario reservar al Estado áreas de actuación
externa que se consideran distintas de las "relaciones internacionales": Así, "comercio
exterior" -art. 149.1.10- o "sanidad exterior" -art. 149.1.16-) como de la interpretación
ya efectuada por la jurisprudencia de este Tribunal...
No es menos cierto que esa reserva supone que quedarán fuera de las
competencias de las CCAA las que sí sean incluibles en ese título. Sobre ello ya se ha
pronunciado este Tribunal en varias ocasiones y, sin pretender una descripción
exhaustiva de la reserva en favor del Estado, sí ha identificado alguno de los elementos
esenciales que conforman su contenido...Sí cabe señalar en términos generales que,
interpretando el art. 149.1.3 con otros preceptos de la Norma fundamental, como es el
caso de los arts. 63, 93 a 96 y 97, de esta interpretación claramente se desprende, de un
lado y en sentido negativo, que las "relaciones internacionales", en cuanto materia
jurídica, no se identifican en modo alguno con el concepto más amplio que posee dicha
expresión en sentido sociológico, ni con cualquier actividad exterior. Ni tampoco,
obvio es, con la "política exterior" en cuanto acción política del Gobierno. De otro
lado, en sentido positivo, que el objeto de aquella reserva -en términos generales, como
se ha dicho- son las relaciones de España con otros Estados independientes y soberanos,
el aspecto más tradicional de estas relaciones, y con las Organizaciones internacionales
gubernamentales. Relaciones que, en todo caso, están regidas por el "Derecho
Internacional general" a que se refiere el art. 96, 1 CE, y por los tratados y convenios
en vigor para España. Son, pues, las normas del Derecho Internacional, general o
particular, aplicables a España las que permiten determinar en cada caso tanto el
contenido de las mismas como su sujeto. Por lo que este Tribunal ha podido referirse,
en relación con el art. 149.1.3 CE, a materias tan características del ordenamiento
internacional como son las relativas a la celebración de tratados (ius contrahendi) y a la
representación exterior del Estado (ius legationis), así como a la creación de
obligaciones internacionales y a la responsabilidad internacional del Estado (SSTC
137/1987, 153/1989 y 80/1993).
En suma, pues, las «relaciones internacionales» objeto de la reserva
contenida en el artículo 149.1.3 CE son relaciones entre sujetos internacionales y
regidas por el Derecho internacional. Y ello excluye, necesariamente, que los entes
territoriales dotados de autonomía política, por no ser sujetos internacionales, puedan

75
participar en las «relaciones internacionales» y, consiguientemente, concertar tratados
con Estados soberanos y Organizaciones internacionales gubernamentales. Y en lo que
aquí particularmente importa excluye igualmente que dichos entes puedan establecer
órganos permanentes de representación ante esos sujetos, dotados de un estatuto
internacional, pues ello implica un previo acuerdo con el Estado receptor o la
Organización internacional ante la que ejercen sus funciones.
En el caso de España tal posibilidad no se contiene ni explícita ni
implícitamente, en la Constitución. Y ello se corrobora, además, con las previsiones de
los Estatutos de Autonomía en materia de tratados y convenios internacionales y, en
concreto, en el del País Vasco. Pues si bien esta Comunidad está facultada para
proceder a la ejecución de dichos tratados «en todo lo que afecte a las materias
atribuidas a su competencia en este Estatuto» y el Gobierno Vasco ha de ser informado
de la elaboración de los tratados y convenios «en cuanto afecten a las materias de
específico interés para el País Vasco» (EAPV art. l 9.3 y 5), sin embargo no
corresponde a esta Comunidad Autónoma celebrar tratados y convenios sobre materias
de su interés, sino sólo instar del Gobierno español que los celebre (art.6.5 EAPV).
6. A la vista del alcance de la competencia exclusiva estatal, pues, la
posibilidad de las Comunidades Autónomas de llevar a cabo actividades que tengan una
proyección exterior debe entenderse limitada a aquellas que, siendo necesarias, o al
menos convenientes, para el ejercicio de sus competencias, no impliquen el ejercicio de
un ius contrahendi, no originen obligaciones inmediatas y actuales frente a poderes
públicos extranjeros, no incidan en la política exterior del Estado, y no generen
responsabilidad de éste frente a Estados extranjeros u organizaciones inter o
supranacionales.
Evidentemente no cabe una exposición exhaustiva de cuáles sean esas
actividades, por cuanto que lo decisivo para su inclusión en la competencia autonómica
será, junto a la efectiva existencia de la atribución competencial estatutaria, que, por una
parte, no incidan en la reserva estatal arriba expuesta, y por otra, que no la perturben o
condicionen: lo que significará que, dentro de esa competencia exclusiva estatal se sitúa
la posibilidad de establecer medidas que regulen y coordinen las actividades con
proyección externa de las Comunidades Autónomas, para evitar o remediar eventuales
perjuicios sobre la dirección y puesta en ejecución de la política exterior que, en
exclusiva, corresponde a las autoridades estatales.
De hecho, la representación del Gobierno Vasco aporta ejemplos de
supuestos en que las autoridades estatales han llevado a cabo ese tipo de actividad
coordinadora, reconociendo así implícitamente la proyección exterior de las
competencias autonómicas. Aduce en esta línea la carta de fecha 31 de octubre de 1983
de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Exteriores, a los Delegados
de Gobierno en las Comunidades Autónomas en la que se les insta a que informen a la
Secretaría General Técnica de los viajes y contactos exteriores de las autoridades
autonómicas, tanto legislativas como ejecutivas. Y aduce igualmente las disposiciones
del Real Decreto 124/1988, de 12 de febrero, que en su artículo 4.2 establece que
«cuando las Comunidades Autónomas realicen actividades de promoción del turismo de
su ámbito territorial en el exterior, la Oficina Española de Turismo cooperará con las
Comunidades Autónomas, siempre que éstas se sujeten a las normas y directrices de
promoción turística exterior que establece la Administración del Estado». En resumen y
de lo expuesto, debe deducirse que no toda «actividad de relación exterior» de una
Comunidad Autónoma supondrá, en todo caso, una infracción de la reserva estatal del
artículo 149.1.3 CE...

76
8....Debe entenderse que las relaciones cuya coordinación se encomienda al
"Gabinete para asuntos relacionados con las Comunidades Europeas" se refieren a
aquellas actividades de información y conexión respecto de las instituciones europeas
que no inciden en el ámbito de las relaciones internacionales reservadas al Estado.
Abona esta conclusión el que los tratados constitutivos de las Comunidades
Europeas, y el de la Unión Europea, no contemplan la participación en las mismas de
otros entes que los Estados miembros: Lo que viene a excluir que entes subestatales
integrados en ellos puedan relacionarse con las instituciones comunitarias concluyendo
pactos o acuerdos o comprometiendo de otro modo la responsabilidad estatal. Ello
contribuye también a inferir que no puede haber sido el objetivo de la norma vasca
regular unas relaciones que resultan imposibles dada la misma estructura de la Unión
Europea...
10. No puede tampoco apreciarse vulneración del principio de
territorialidad de las competencias. Esta eventual vulneración resultaría, como es
evidente, no del lugar de ubicación del órgano que las ejerza, sino de dónde se
produzcan sus resultados. Si la actuación de los órganos de la CCAA implica ejercicio
del poder político sobre situaciones o sujetos situados fuera de su ámbito territorial de
competencias, ciertamente ello representará una actuación ultra vires. Pero ello
dependerá de la naturaleza y lugar de los efectos producidos....

FALLO
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA
AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑ
OLA,
Ha decidido:
Declarar que corresponde a la Comunidad Autónoma del País Vasco la
competencia controvertida."
(BOLETIN DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 158 (1994, p.
197 y ss.)).

b) Cuestiones suscitadas por la sentencia.


a) ¿Tienen las CCAA subjetividad internacional?
b) Concepto de "relaciones internacionales" según el TC. Diferenciación
entre las competencias del Estado y las de las CCAA.
c) Según esta sentencia, ¿cuáles serían las competencias atribuidas al
Estado por el art. 149.1.3 de la Constitución española?
d) Celebración de tratados por España y CCAA.
e) Examen del Estatuto del País Vasco en esa materia.
f) Posición de las CCAA para el Derecho comunitario
g) La representación de las CC.AA. ante las instituciones comunitarias.
h) El Comité de las Regiones en el Tratado de la UE.
i) Ejecución de los tratados internacionales por las CCAA.
j) Ejecución del Derecho Comunitario derivado por las CCAA.

77
PRÁCTICA DECIMOCUARTA: TRATADOS CONTRARIOS A LA
CONSTITUCION ESPAÑOLA.

a) Declaración del TC español, de 1 de Julio de 1992, sobre


la compatibilidad del Tratado de la Unión Europea con la
Constitución española de 1978 (Ponente: D. Vicente GIMENO
SENDRA).

1) Síntesis de los hechos.


La reunión del Consejo de Ministros de 24 de Abril de 1992 decidía, al
amparo del art. 95. 2 de la CE y del art. 78.1 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional (LOTC) requerir al TC para que se pronunciase sobre la existencia o
inexistencia de contradicción entre el art. 13.2 de la Constitución y el art. 8, B, apartado
1, del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, tal como quedaba redactado tras
la adopción del Tratado de la Unión Europea.
Se plantea sobre todo la cuestión del sufragio pasivo de los ciudadanos de la
Unión Europea residentes en España. El Gobierno requiere al TC para que emita una
declaración vinculante sobre los siguientes extremos:
a) La constitucionalidad del recurso a la vía establecida en el art. 93 de la
Constitución y su adecuación y suficiencia para la prestación del consentimiento del
Estado al Tratado de la Unión Europea firmado en Maastricht el 7 de febreo de 1992 y
su integración en el ordenamiento jurídico español.
b) En su caso, la existencia o no de contradicción entre el art. 8 B, apartado
1, del tratado constitutivo de la Comunidad Europea y el art. 13, 2, de la Constitución.
c) En su caso, la idoneidad de la vía del art. 167 de la Constitución para
proceder a la reforma de la Constitución que para tal caso requiere el art. 95 de la
Constitución.
2) En los Fundamentos Jurídicos el TC dice textualmente:
"1. Este requerimiento que el Gobiemo plantea es el primero formulado por
el cauce que establece el art. 95, 2 de la Constitución, desarrollado, a su vez, por el art.
78 de nuestra Ley Orgánica.
Por ello y para mejor aclarar también los términos de la presente cuestión,
es preciso realizar ahora alguna consideración previa sobre el procedimiento regulado
en aquellas normas y sobre el ámbito de la cuestión que ha sido sometida al examen de
este Tribunal.
Mediante la vía prevista en su art. 95.2 la Norma fundamental atribuye al
Tribunal Constitucional la doble tarea de preservar la Constitución y de garantizar, al
tiempo, la seguridad y estabilidad de los compromisos a contraer por España en el
orden internacional. Como intérprete supremo de la Constitución, el Tribunal es
llamado a pronunciarse sobre la posible contradicción entre ella y un Tratado cuyo
texto, ya definitivamente fijado, no haya recibido aún el consentimiento del Estado (art.
78.1 de la LOTC). Si la duda de constitucionalidad se llega a confirmar, el Tratado no
podrá ser objeto de ratificación sin la previa revisión constitucional (art. 95.1 de la
Norma fundamental). De este modo, Ia Constitución ve garantizada, a través del
procedimiento previsto en su Título X, su primacía, adquiriendo también el Tratado, en
la parte del mismo que fue objeto de examen, una estabilidad jurídica plena, por el
carácter vinculante de la Declaración del Tribunal (art. 78.2 de la LOTC), como
corresponde al sentido de este examen preventivo.

78
Aunque aquella supremacía quede en todo caso asegurada por la posibilidad
de impugnar (arts. 27.2 c), 31 y 32.1 LOTC) o cuestionar (art. 35 LOTC) la
constitucionalidad de los tratados una vez que formen parte del ordenamiento interno
(art. 96.1 C.E.), es evidente la perturbación que, para la política exterior y las relaciones
internacionales del Estado, implicaría la eventual declaración de inconstitucionalidad de
una norma pactada: El riesgo de una perturbación de este género es lo que la prevision
constitucional intenta evitar. Esta doble finalidad es, en consecuencia, la que ha de
tenerse en cuenta para interpretar, tanto el art. 95 C.E., como el 78 LOTC a fin de
precisar cuál es el objeto propio de nuestra decisión, el alcance de ésta y la función que
en su adopción desempeñan este Tribunal; y los órganos legitimados para requerirlo y
ser oídos en los requerimientos deducidos por otros.
En cuanto a este último extremo ha de comenzar por precisarse que lo que
de nosotros puede solicitarse es una Declaracion, no un dictamen; una decisión, no una
mera opinión fundada en Derecho. Este Tribunal no deja de serlo para transformarse
ocasionalmente, por obra del requerimiento, en cuerpo consultivo. Lo que el
requerimiento incorpora es, al igual que acontece en las cuestiones de
inconstitucionalidad, la exposición de una duda razonable; pero lo que de nosotros se
solicita no es un razonamiento que la resuelva, sino una decisión vinculante...
Pero, en cualquier caso... dicha resolución posee los efectos materiales de la
cosa juzgada. Aunque la forma de dicha declaración no pueda merecer la calificación
legal de «Sentencia» (cfr. art. 86.2 LOTC), es una decisión jurisdiccional con carácter
vinculante (art. 78.2 id.) y, en cuanto tal, produce erga omnes (art. 164.1 in fine C.E.)
todos los efectos de la cosa juzgada, tanto los negativos o excluyentes, que impedirían
trasladar a este Tribunal la estipulación objeto de la resolución a través de los
procedimientos de declaración de inconstitucionalidad, cuanto los positivos o
prejudiciales que han de obligar a todos los poderes públicos a respetar y ajustarse a
nuestra declaración; en particular, si su contenido fuera el de que una determinada
estipulación es contraria a la Constitución, el efecto ejecutivo inmediato y directo ha de
ser la reforma de la Constitución con carácter previo a la aprobación del Tratado.
2. A partir de lo expuesto es ya posible identificar, con precisión, lo que ha de
ser objeto de nuestro examen y Declaración en el presente requerimiento. La duda de
constitucionalidad planteada por el Gobierno afecta al futuro art. 8 B, apartado 1, del
Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea (al que se adhirió España
previa autorización por Ley Organica 10/1985) conforme a su nueva redacción operada
por el art. G del Tratado de la Unión Europea. El texto de aquel precepto tendría, según
la reforma en ciernes, la siguiente redacción:
«Todo ciudadano de la Unión que resida en un Estado miembro del que no
sea nacional tendrá derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del
Estado miembro en el que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de
dicho Estado. Este derecho se ejercerá sin perjuicio de las modalidades que el Consejo
deberá adoptar antes del 31 de diciembre de 1994, por unanimidad, a propuesta de la
Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo; dichas modalidades podrán
establecer excepciones cuando así lo justifiquen problemas específicos de un Estado
miembro.»
Como en los antecedentes queda dicho, el escrito de la Abogacía del Estado
con el que se ha presentado este requerimiento plantea la consulta sobre la
constitucionalidad de tal precepto por referencia a lo prevenido en el art. 13.2 de la
Constitución, contraste éste que es, en efecto, solicitado—y desarrollado, incluso— en
el propio requerimiento formulado mediante Acuerdo adoptado en Consejo de
Ministros...

79
Pretende el órgano requirente que, en primer lugar, nos pronunciemos sobre
la constitucionalidad del recurso a la vía del art. 93 de la Constitución en orden a
determinar su adecuación y suficiencia a 1os efectos de la aprobación del Tratado de
Maastricht, para pasar a examinar, «en su caso», y en segundo lugar, la existencia o no
de contradicción entre el futuro art. 8 B, ap. 1, T.C.C.E.E. y el art. 13,2, de la
Constitución, así como la legitimidad de la interpretación del art. 11 de la
Constitución...
La anterior exposición de peticiones, sucesivas y subsidiarias, no puede ser
acogida. De conformidad con lo dispuesto en el art. 95.1 de la C.E., mandato que, por
su generalidad, es de aplicación a todo tipo de Tratados, incluidos 1os suscritos al
amparo del art. 93, «la celebración de un Tratado internacional que contenga
estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional». De
los términos en que se pronuncia dicho mandato constitucional queda suficientemente
claro que la primera cuestión, decisiva y nuclear, a tratar en esta Declaración es la de
determinar si entre el precepto objeto de nuestro examen y el art. 13, 2 u otros
preceptos de la Constitución existe o no aquella contradicción....
3. Tres son las normas constitucionales que pudieran incidir en la extensión
del derecho de sufragio pasivo a los no nacionales en las elecciones municipales: El art.
13.2 que limita dicho derecho de participación política a los españoles, el art. 23 que
reconoce el ejercicio de dicho derecho a los «ciudadanos" y el art. 1.2, en cuya virtud
«la soberanía nacional reside en el pueblo español».
A) Mediante el art. 8 B, apartado 1, que se incluirá en el Tratado Constitutivo
de la Comunidad Económica Europea, se reconocerá a «todo ciudadano de la Unión" el
derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro del
que no sea nacional, y en el que resida, «en las mismas condiciones -añade el precepto-
que los nacionales de dicho Estado". Dicha previsión, junto a todas las demás
contenidas en los distintos apartados del propio art. 8, viene a configurar una naciente
ciudadanía europea que, sin abolir las distintas nacionalidades de los ciudadanos de los
Estados signatarios del T.U.E. (tal como lo confirma la «declaración relativa a la
nacionalidad de un Estado miembro» incluida en el «Acta Final» de dicho Tratado),
supone una parcial superación del tradicional binomio nacional/extranjero por vía de la
creación de aquel tercer status común.
Es del todo claro, sin embargo, que esta limitada extensión del derecho de
sufragio, activo y pasivo, a quienes sin ser nacionales españoles son ciudadanos de la
Unión encuentra un acomodo sólo parcial en las previsiones del art. 13 de nuestra
Constitución, cuyo apartado 2 afirma que únicamente los españoles ostentan la
titularidad de los derechos reconocidos en el art. 23 de la misma Norma fundamental
"salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por Tratado o
Ley para el derecho de sufragio activo en las elecciones municipales", limitación
constitucional que ya ha sido puesta de relieve por este Tribunal en su STC 112/ 1991,
en la que literalmente se afirmó que "ese posible ejercicio del derecho se limita al
sufragio activo, no al derecho de sufragio pasivo». Por lo tanto, sin perjuicio de la citada
salvedad contenida en el art. 13.2 en orden al sufragio activo en las elecciones
municipales, y en virtud de estas reglas constitucionales no cabe, pues, ni por Tratado ni
por Ley, atribuir el derecho de sufragio pasivo a los no nacionales en cualquiera de los
procedimientos electorales para la integración de órganos de los poderes públicos
españoles.
La parcial contradicción así apreciable entre el repetido art. 13.2 de la
Constitución y el texto sometido a nuestro examen habría de llevar, por consiguiente, a
la conclusión de que dicho precepto contiene, en el extremo dicho, una estipulación que,

80
por contraria a la Constitución, no podría ser objeto de ratificación sin la previa revisión
de la Norma fundamental, según dispone su art. 95.1.
B) El segundo de los preceptos enunciados en el que podría quizá apreciarse
una colisión con el futuro art. 8 B, 1, del TCE es el art. 23 y más concretamente su
apartado segundo que, en forma de elipsis, confiere a los «ciudadanos» el derecho de
acceder a los cargos públicos, en condiciones de igualdad, con los requisitos que
señalen las leyes.
La redacción del precepto evidencia, sin embargo, en virtud de su remisión a
la Ley, que la Constitución no consagra aquí un derecho a ocupar cargos y funciones
públicas, sino simplemente la prohibición de que el Legislador pueda regular el acceso a
tales cargos y funciones en términos discriminatorios, pues, como repetidamente hemos
afirmado, el precepto en cuestión es una concreción del principio general de igualdad.
En cuanto que la interdicción de la discriminación se refiere, según la letra
del artículo, sólo a los ciudadanos, es obvio que del mismo no se deriva prohibición
alguna, ni de que el derecho otorgado a éstos por las leyes se extienda también a quienes
no lo son, ni que al prever el modo de acceso a cargos o funciones públicas
determinadas se establezcan condiciones distintas para los ciudadanos y los que no lo
son.
En relación con el sufragio pasivo, el art. 23.2 no contiene, por tanto,
ninguna norma que excluya a los extranjeros del acceso a cargos y funciones públicas.
En efecto, no es el art. 23 el precepto que en nuestra Constitución establece los límites
subjetivos determinantes de la extensión de la titularidad de los derechos fundamentales
a los no nacionales. En nuestra Constitución dicha norma, atinente a este requisito de la
capacidad, no es el art. 23, sino el art. 13, en cuyo primer párrafo se procede a extender
a los extranjeros el ejercicio de todas las libertades públicas reconocidas en el Título I
de la C.E. en los términos que establezcan los Tratados y la Ley. Esta extensión se ve
exceptuada por la cláusula del art. 13.2 que excluye de ella determinados derechos
reconocidos en el art. 23, restringidos, en consecuencia, únicamente a los españoles...
C) Tampoco la proclamación inscrita en el art. 1.2 de Constitución queda
contradicha, ni afectada siquiera, por el reconocimiento del sufragio pasivo, en las
elecciones municipales, a un determinado círculo o categoría de extranjeros. Sin entrar
en otras consideraciones, ahora ociosas, sea suficiente advertir, para fundamentar lo
dicho, que la atribución a quienes no son nacionales del derecho de sufragio en
elecciones a órganos representativos sólo podría ser controvertida, a la luz de aquel
enunciado constitucional, si tales órganos fueran de aquellos que ostentan potestades
atribuidas directamente por la Constitución y los Estatutos de Autonomía y ligadas a la
titularidad por el pueblo español de la soberanía. No tendría sentido alguno, como es
obvio, formular ahora juicios hipotéticos, de modo que basta con advertir que ese no es
el caso de los municipios, para descartar toda duda sobre la constitucionalidad, en
cuanto a este extremo, de lo prevenido en la estipulación aquí examinada...
4 ...En lo que aquí más importa, el art. 93 de la Norma fundamental dispone
que «mediante Ley Orgánica se podrá autorizar la celebración de Tratados por los que
se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias
derivadas de la Constitución», previsión que, según es harto conocida, ha permitido la
integración de España en las Comunidades Europeas (Leyes Orgánicas 10/1985 y
4/1986). No es leve, desde luego, la complejidad que entraña este precepto «orgánico-
procedimental» (STC 28/1991, fundamento jurídico 4), que aquí ha de ser considerado,
sin embargo, tan sólo en conexión con lo dispuesto en el art. 95.1 de la Constitución y a
fin de determinar, por consiguiente, si la Ley Orgánica a la que aquél remite es
instrumento idóneo para excepcionar, como lo haría el texto sometido a examen, el

81
límite que el art. 13.2 dispone en orden a la extensión a los extranjeros por Tratado o
por Ley, del derecho de sufragio.
La respuesta a tal cuestión no puede ser sino negativa.
El art. 93 permite atribuciones o cesiones para «el ejercicio de competencias derivadas
de la Constitucion» y su actualización comportará —ha comportado ya— una
determinada limitación o constricción, a ciertos efectos, de atribuciones y competencias
de los poderes públicos españoles (limitación de «derechos soberanos», en expresión
del Tribunal de Justicia de las Comunidades, caso Costa/Enel, Sentencia de 15 de julio
de 1964). Para que esa limitación se opere es indispensable, sin embargo, que exista
efectivamente una cesión del ejercicio de competencias (no de su titularidad) a
organizaciones o instituciones internacionales, lo que no ocurre con la estipulación
objeto de nuestra resolución, pues en ella no se cede o transfiere competencias, sino
que, simplemente, se extiende a quienes no son nacionales unos derechos que, según el
art. 13.2, no podría atribuírseles.
Se pone ya de relieve, con esta última advertencia, que el contenido de la
estipulación examinada no se corresponde con el supuesto previsto en el art. 93 de la
Constitución...
Por lo demás, tampoco el art. 93 de la Constitución se prestaría a ser
empleado como instrumento para contrariar o rectificar mandatos o prohibiciones
contenidos en la Norma fundamental, pues, ni tal precepto es cauce legítimo para la
«reforma implícita o tácita» constitucional, ni podría ser llamada atribución del ejercicio
de competencias, en coherencia con ello, una tal contradicción, a través del Tratado, de
los imperativos constitucionales...
En virtud del art. 93 las Cortes Generales pueden, en suma, ceder o atribuir
el ejercicio de «competencias derivadas de la Constitución», no disponer de la
Constitución misma, contrariando o permitiendo contrariar, sus determinaciones...
6. La conclusión que se impone es, pues, la de que existe una contradicción,
irreductible por vía de interpretación, entre el art. 8 B, apartado 1, del Tratado de la
Comunidad Económica Europea, según quedaría el mismo redactado por el Tratado de
la Unión Europea, de una parte, y el art. 13.2 de nuestra Constitución, de otra;
contradicción que afecta a la parte de aquel precepto que reconocería el derecho de
sufragio pasivo en las elecciones municipales a un conjunto genérico de personas (los
nacionales de otros países miembros de la Comunidad) que no tienen la condición de
españoles. La única vía existente en Derecho para superar tal antinomia, y para ratificar
o firmar aquel Tratado, es, así, la que ha previsto la Constitución en su art. 95.1: La
previa revisión de la Norma fundamental en la parte de la misma que impone hoy la
conclusión de esta Declaración. Dicha reforma constitucional habrá de remover el
obstáculo contenido en el art. 13.2, que impide extender a los no nacionales el derecho
de sufragio pasivo en las elecciones municipales.
De todo lo anteriormente expuesto se infiere la conclusión de que, al no
contrariar el precepto examinado otra norma de la Constitución distinta al art. 13.2 de la
misma, el procedimiento para la revisión constitucional, que prevé el art. 95.1, ha de ser
el de carácter general u ordinario contemplado en el art. 167 de nuestra Ley
fundamental. Con esta última declaración damos respuesta a la última de las cuestiones
suscitadas por el Gobierno.
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA
AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑ
OLA,
Declara

82
1.° Que la estipulación contenida en el futuro art. 8 B, apartado 1, del
Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, tal y como quedará
redactado por el Tratado de la Unión Europea, es contraria al art. 13.2 de la
Constitución en lo relativo a la atribución del derecho de sufragio pasivo en elecciones
municipales a los ciudadanos de la Unión Europea que no sean nacionales españoles.
2.° Que el procedimiento de reforma constitucional, que debe seguirse para
obtener la adecuación de dicha norma convencional a la Constitución, es el establecido
en su art. 167.
Publíquese esta Declaración en el "Boletín Oficial del Estado».

Dada en Madrid, a uno de julio de mil novecientos noventa y dos


(Jurisprudencia Constitucional 1992, p. 461 y ss.).

b) Cuestiones suscitadas por la Declaración del TC:


- Relaciones entre el Derecho Internacional convencional y el Derecho
interno.
- Control de constitucionalidad de los tratados: ¿Quién puede promoverlo?
- Control de constitucionalidad antes de que España haya manifestado su
voluntad para obligarse internacionalmente mediante ese tratado.
- Control de constitucionalidad después de que España se haya convertido en
parte en un tratado.
- Naturaleza y efectos de la Declaración dada por el TC.
- La nacionalidad.
- La ciudadanía de la Unión Europea. Los derechos otorgados por la
ciudadanía de la UE.
- El español que reside en Francia o en Holanda, ¿puede participar en las
elecciones locales en su lugar de residencia?
- ¿Existe contradicción entre el art. 8, B, del tratado de la Comunidad
Europea y el art. 13, 2, de la Constitución Española en su primera redacción?
- Examen del art. 93 de la Constitución Española.
- De acuerdo con la redacción actual de nuestra Constitución, ¿puede un
extranjero (nacional de Estado no miembro de la UE) participar en las elecciones
municipales españolas?
- ¿Existían otras disposiciones del TUE susceptibles de ser contrarias a la
Constitución Española?
- ¿Se habla hoy de Comunidad Económica Europea?
- Otras cuestiones.

83
PRACTICA DECIMOQUINTA: RESPONSABILIDAD

INTERNACIONAL. USO DE LOS RIOS DE INTERES

INTERNACIONAL.

a) Sent. del TIJ de 25 de Septiembre de 1997 en el caso GABCIKOVO-

NAGYMAROS (Hungría-Eslovaquia)

a) Síntesis de los hechos:

El 16 de Septiembre de 1977 la República Popular de Hungría y la República Popular


checoslovaca firmaban el Tratado "sobre la construcción y explotación del Sistema de
Esclusas Gabcikovo-Nagymaros"( en vigor desde el 30 de Junio de 1978).
Dicho Tratado prevé la construcción y explotación de un Sistema de Esclusas por las
Partes como una "inversión conjunta". El sistema de presas fue diseñado para obtener
"una amplia utilización de los recursos naturales de la sección Bratislava-Budapest del
río Danubio, para el desarrollo de los recursos de agua, energía, transporte, agricultura y
otros sectores de la economía nacional de las Partes contratantes". En el Tratado las
Partes contratantes se comprometen a asegurar que la calidad de las aguas del Danubio
no resultará perjudicada como resultado del Proyecto, así como su conformidad con que
las obligaciones de protección de la Naturaleza que surjan a propósito de la
construcción del Sistema de Esclusas serán cumplidas.
El art. 1,1 del Tratado de 1977 describe los principales trabajos a realizar en
cumplimiento del Proyecto. Prevé la construcción de dos series de esclusas, una en
Gabcikovo (en territorio checoslovaco) y otra en Nagymaros (en territorio húngaro).
Como consecuencia de las intensas críticas que el Proyecto había suscitado en Hungría,
el Gobierno húngaro decidió el 13 de Mayo de 1989 suspender las obras en Nagymaros.
El 27 de Octurbre de 1989, Hungría decidió abandonar las obras en Nagymaros.
Durante este período, las Partes mantuvieron negociaciones. Checoslovaquia, además,
comenzó a investigar soluciones alternativas. Una de ellas, posteriormente conocida
como "Variante C", suponía un desvío unilateral del Danubio sobre territorio
checoslovaco. Las obras de la Variante C comenzaron en Noviembre de 1991. El 19 de
Mayo de 1992, el Gobierno húngaro transmitió al Gobierno checoslovaco una Notar

84
Verbal dando por terminado el Tratado de 1977, con efectos a partir del 25 de Mayo de
1992.
El 1 de Enero de 1993, Eslovaquia llegó a ser Estado independiente. El 7 de Abril de
1993 se firma en Bruselas el "Acuerdo Especial para el sometimiento al Tribunal
Internacional de Justicia de las diferencias entre la República de Hungría y la República
eslovaca relativas al Proyecto Gabcikovo-Nagymaros".

b) Dice el TIJ:
"27. De acuerdo con los términos del art. 2,1,a) del Acuerdo Especial, el Tribunal es
instado para decidir primero "si la República de Hungría tenía derecho a suspender y,
posteriormente, abandonar, en 1989, las obras en el Proyecto Nagymaros y en la parte
del Proyecto Gabcikovo sobre la que el Tratado atribuía la responsabilidad a la
República de Hungría...".
39. ...Ambas Partes reconocen que el Tratado de 1977 (fue) válidamente concluido y
estaba debidamente en vigor cuando tuvieron lugar los hechos anteriormente
mencionados.
Además, no discuten el hecho de que dichos textos (el Tratado de 1977 e instrumentos
conexos) no preveían la facultad de las Partes de suspender o abandonar unilateralmente
los trabajos previstos al respecto, ni siquiera realizarlos de acuerdo con un nuevo plan
no aprobado por ambas Partes.
40...Hungría sostuvo que, a pesar de que suspendió o abandonó algunas obras, por el
contrario, jamás suspendió la aplicación del Tratado de 1977. Para justificar su
conducta, contaba esencialmente con un "estado de necesidad ecológico"...
42. Además, Hungría sostuvo desde el principio que su conducta en el presente caso no
debería ser solamente examinada en relación con el Derecho de los Tratados. También
observó que, de acuerdo con lo previsto en el art. 4, el Convenio de Viena de 23 de
Mayo de 1969 sobre Derecho de los Tratados no podría ser aplicado al Tratado de 1977,
que fue concluido antes de que el Convenio entrara en vigor para las Partes. Hungría ha
reconocido, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal, que, en muchos aspectos, el
Convenio refleja el derecho consuetudinario existente...
43. Por su parte, Eslovaquia negó que las bases para la suspensión o abandono del
cumplimiento de una obligación convencional puedan encontrarse fuera del Derecho de
los Tratados. Reconoció que el Convenio de Viena de 1969 no podría ser aplicado como
tal al Tratado de 1977 pero, al mismo tiempo, señaló que varias de sus disposiciones son

85
reflejo de normas preexistentes de derecho internacional consuetudinario y especificó
que ésto sucede, en particular, con el caso de las previsiones de la Parte V relativas a la
nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los tratados...
46. El Tribunal no necesita hacer hincapié en la cuestión de la aplicabilidad al presente
caso del Convenio de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados. Solamente necesita
tener presente-como ha sostenido en varias ocasiones- que algunas de las normas del
Convenio podrían considerarse como una codificación del derecho consuetudinario
existente. El Tribunal considera que, en cierto modo, ello es aplicable a las previsiones
del Convenio de Viena relativas a la terminación y suspensión de la aplicación de los
tratados, contenidas en los arts. 60 a 62 del Convenio.
47. El Tribunal no necesista hacer hincapié en la cuestión de la relación entre el
Derecho de los Tratados y el Derecho de la responsabilidad del Estado...como dos
ramas del Derecho Internacional cuyo alcance, obviamente, es diferente. Una resolución
acerca de si un tratado se halla o no en vigor y si ha sido o no correctamente suspendido
o denunciado, debe hacerse de acuerdo con el Derecho de los Tratados. Por tanto, un
examen del alcance de la suspensión o denuncia de un tratado, considerado como
incompatible con el Derecho de los Tratados implica la responsabilidad del Estado autor
del hecho, tiene que hacerse de acuerdo con el Derecho de la responsabilidad del
Estado...Por otra parte, resulta claro que cuando un Estado ha realizado un hecho
internacionalmente ilícito incurre en responsabilidad internacional, con independencia
de la naturaleza de la obligación violada.
48. El Tribunal no puede aceptar el argumento de Hungría al efecto de que en 1989, la
suspensión y posterior abandono de los trabajos de los que era todavía responsable en
Nagymaros...no suponía, así y todo, la suspensión de la aplicación del Tratado de 1977
o el rechazo del mismo. La conducta de Hungría en ese periodo solamente puede ser
interpretada como la expresión de su resistencia a cumplir con, al menos, algunas de las
previsiones del Tratado...
Además, el Tribunal observa que cuando se invocó el estado de necesidad en un
esfuerzo para justificar su conducta, Hungría optó por situarse desde el principio dentro
del ámbito del Derecho de la responsabilidad del Estado, dando a entender, de ese
modo, que en ausencia de tal circunstancia, su conducta habría sido ilícita.
El estado de necesidad reivindicado por Hungría-suponiendo que el mismo hubiera
tenido lugar- no permitiría llegar a la conclusión de que en 1989 se había comportado de
acuerdo con sus obligaciones contenidas en el Tratado de 1977 o que esas obligaciones

86
habían dejado de vincularle. Ello sólo permitiría la aseveración de que en tales
circunstancias, Hungría no habría incurrido en responsabilidad internacional actuando
como lo hizo. Finalmente, el Tribunal señala que Hungría expresamente reconoció que,
en todo caso, tal estado de necesidad no le eximiría de su obligación de compensar a su
socio.
49. El Tribunal ahora considerará la cuestión de si existía, en 1989, un estado de
necesidad que habría permitido a Hungría, sin incurrir en responsabilidad internacional,
suspender y abandonar los trabajos que se había comprometido a reaizar de acuerdo con
el Tratado de 1977...
50. En el presente caso, las Partes están de acuerdo en considerar que la existencia de un
estado de necesidad debe ser considerado a la luz de los criterios establecidos por la
Comisión de Derecho Internacional en el art. 33 del Proyecto de artículos sobre
responsabilidad internacional de los Estados, adoptado en primera lectura. Este artículo
dispone que "...".
51...de acuerdo con la Comisión, el estado de necesidad solamente puede ser invocado
bajo ciertas condiciones estrictamente definidas que deben ser satisfechas
cumulativamente; y el Estado interesado no es el único juez acerca de si dichas
condiciones han sido satisfechas.
52. En el presente caso, las siguientes condiciones básicas expuestas en el Proyecto de
artículo 33 resultan relevantes: debe haber sido ocasionado por un "interés esencial" del
Estado autor del hecho contrario con una de sus obligaciones internacionales; ese interés
tiene que haber sido amenazado por un "peligro grave e inminente"; el hecho... tiene
que haber sido el "único medio" de salvaguardar ese interés; el hecho no tiene que haber
"afectado gravemente un interés esencial" del Estado para con el que existía la
obligación; y el Estado autor de ese hecho no tiene que haber "contribuido a que se
produzca el estado de necesidad". Estas condiciones reflejan el derecho internacional
consuetudinario...
59. De acuerdo con las conclusiones anteriores, el Tribunal, en respuesta a la cuestión
planteada en el art. 2,1,a) del Acuerdo Especial, declara que Hungría no tenía derecho a
suspender y, con posterioridad, abandonar, en 1989, los trabajos en el Proyecto
Nagymaros y en la parte del Proyecto Gabcikovo sobre la que el Tratado de 1977...le
atribuía responsabilidad.
60. De acuerdo con los términos del art. 2,1,b) del Acuerdo Especial, el Tribunal es
instado a decidir, en segundo lugar, "(b) si la República Federal checoslovaca tenía

87
derecho a proceder, en Noviembre de 1991, a la "solución provisional" y poner en
funcionamiento desde Octubre de 1992 este sistema descrito en el Informe del Grupo de
Trabajo de Expertos Independientes de la Comisión de las Comunidades Europeas, la
República de Hungría y la República Federal checoslovaca de 23 de Noviembre de
1992 (represamiento del Danubio en el kilómetro 1851,7 en territorio checoslovaco y
las consecuencias resultantes sobre el curso de agua y navegación).
61. El Tribunal desea recordar que tan pronto como Hungría suspendió los trabajos en
Nagymaros el 13 de Mayo de 1989...Checoslovaquia informó a Hungría que se sentía
obligada a adoptar medidas unilaterales si Hungría persistía en su negativa a reanudar
los trabajos....Varias soluciones alternativas fueron contempladas por
Checoslovaquia...Todas esas soluciones implicaban un acuerdo entre las Partes, a
excepción de una, posteriormente conocida como "Variante C",...
64...Hungría consideró...que la Variante C violaba (inter alia )"el Tratado de 1977..., los
principios de soberanía, integridad territorial e inviolabilidad de las fronteras del Estado,
así como las normas de derecho consuetudinario general sobre los ríos de curso
internacional...
78...El Tribunal...considera que Checoslovaquia, al poner en funcionamiento la Variante
C, no estaba aplicando el Tratado de 1977, sino que, por el contrario, violó algunas de
sus explícitas estipulaciones y, de este modo, cometió un hecho internacionalmente
ilícito.
83. Para que resulte justificable, una contramedida debe reunir ciertas condiciones...en
primer lugar, debe haber sido adoptada en respuesta a un previo hecho
internacionalmente ilícito de otro Estado y tiene que ser dirigida contra ese
Estado,...resulta claro que la Variante C fue una respuesta a la suspensión y abandono
de los trabajos por Hungría y fue directamente contra ese Estado; y resulta igualmente
claro, desde el punto de vista del Tribunal, que las actuaciones de Hungría eran
internacionalmente ilícitas.
84. En segundo lugar, el Estado lesionado tiene que haber reclamado al Estado autor del
hecho ilícito la suspensión de su conducta ilícita o una indemnización por ella. Resulta
claro de los hechos del caso...que Checoslovaquia requirió a Hungría la reanudación del
cumplimiento de sus obligaciones convencionales en varias ocasiones.
85. Desde el punto de vista del Tribunal, una consideración importante es que los
efectos de una contramedida deben ser proporcionados al daño sufrido...el Tribunal
considera que Checoslovaquia, asumiendo unilateralmente el control de un recurso

88
compartido y, por tanto, privando a Hungría de su derecho a una participación
equitativa y razonable de los recursos naturales del Danubio...dejó de respetar la
proporcionalidad requerida por el Derecho Internacional.
87. Por lo tanto, el Tribunal considera que la desviación del Danubio llevada a cabo por
Checoslovaquia no fue una contramedida lícita porque no era proporcionada.
106....El Tribunal es de la opinión de que sólo una violación esencial del tratado por un
Estado Parte da derecho a la otra Parte a contar con ello como causa de terminación del
tratado. La violación de otras normas del tratado o de las normas del derecho
internacional general podría justificar la adopción de ciertas medidas, incluyendo
contramedidas, por el Estado lesionado, pero ello no constituye una causa de
terminación de acuerdo con el Derecho de los Tratados.
108. El principal argumento de Hungría para invocar una violación esencial del Tratado
era la construcción y puesta en funcionamiento de la Variante C. Como el Tribunal
declaró...Checoslovaquia violó el Tratado sólo cuando desvió las aguas del Danubio...en
Octubre de 1992. Construyendo los trabajos que permitirían poner en funcionamiento la
Variante C, Checoslovaquia no actuó ilícitamente. Desde el punto de vista del
Tribunal, por lo tanto, la notificación de la terminación por Hungría el 19 de Mayo de
1992 fue prematura. Ninguna violación del Tratado por Checoslovaquia había tenido
lugar todavía y, por tanto, Hungría no tenía derecho a invocar tal violación como causa
de terminación cuando lo hizo.
111. Finalmente, el Tribunal estudiará la reclamación de Hungría acerca de si tenía
derecho a terminar el Tratado de 1977 a causa de que nuevas exigencias del Derecho
Internacional para la protección del medio ambiente imposibilitaban el cumplimiento
del Tratado.
112. Ninguna de las Partes sostuvo que nuevas normas imperativas de Derecho
medioambiental habían surgido desde la conclusión del Tratado de 1977 y, por lo tanto,
el Tribunal no resultará requerido para examinar el alcance del artículo 64 del Convenio
de Viena sobre Derecho de los Tratados. Por otro lado, el Tribunal desea señalar que las
recientes normas desarrolladas de Derecho medioambiental resultan relevantes para la
ejecución del Tratado...
113. El Tribunal reconoce que ambas Partes están de acuerdo en la necesidad de tener
en cuenta seriamente los problemas medioambientales y adoptar las medidas
precautorias necesarias, pero fundamentalmente discrepan sobre las consecuencias que
ello supone para el Proyecto conjunto...

89
117. El Tribunal debe volver a la cuestión acerca de si Eslovaquia llegó a ser Parte del
Tratado de 1977 como sucesora de Checoslovaquia. Como argumento alternativo,
Hungría sostuvo que incluso si el Tratado sobrevivió a la notificación de la terminación,
en cualquier caso dejó de estar en vigor el 31 de Diciembre de 1992, como resultado de
la "desaparición de una de las Partes...".
123...el Tribunal considera que el artículo 12 del Convenio de Viena de 1978 (sobre
sucesión de Estados en materia de Tratados) refleja una norma de derecho internacional
consuetudinario; señala que ninguna de las Partes la discute.
...Teniendo en cuenta todos estos factores, el Tribunal señala que contenido del Tratado
de 1977 indica que debe ser considerado de modo que establece un régimen territorial
en el sentido del artículo 2 del Convenio de Viena de 1978...por tanto, el Tratado no
puede resultar afectado por la sucesión de Estados. El Tribunal, por tanto, concluye que
el Tratado de 1977 resulta obligatorio para Eslovaquia desde el 1 de Enero de 1993.
132...el Tribunal considera que el Tratado de 1977 se halla todavía en vigor y, por tanto,
rige la relación entre las Partes. La relación se halla también regida por otros tratados en
los que ambos Estados son Parte, por las normas del derecho internacional general y, en
este caso, por las normas de la responsabilidad del Estado; pero, sobre todo, se halla
regida por las normas aplicables del Tratado de 1977 como lex specialis ...
140. Resulta claro que el impacto y las consecuencias del Proyecto sobre el
medioambiente constituyen una cuestión clave. Los numerosos informes científicos que
han sido presentados al Tribunal por las Partes-incluso si sus conclusiones son
frecuentemente contradictorias- ofrecen pruebas suficientes de que su impacto y
consecuencias resultan considerables.
Para evaluar los riesgos medioambientales deben tenerse en cuenta criterios actuales.
Ello no sólo resulta permitido por el tenor de los artículos 15 y 19 (del Tratado de 1977)
sino también prescrito...por la obligación de las Partes de mantener la calidad del agua
del Danubio y proteger la Naturaleza.
El Tribunal es consciente de que, en el ámbito de la protección medioambiental, la
vigilancia y prevención son requeridas a causa del frecuente carácter irreversible del
daño al medioambiente y de las limitaciones inherentes en los mecanismos de
reparación de esta clase de daños.
A través de los años, la Humanidad -por razones tanto económicas como de otro tipo-
ha interferido constantemente con la Naturaleza. en el pasado, ello se hacía
frecuentemente sin tener en cuenta los efectos sobre el medio ambiente. A causa de

90
nuevos descubrimientos científicos y de la creciente conciencia de los riesgos para la
Humanidad-para las generaciones presentes y futuras- de continuar con tales
intervenciones a un ritmo irreflexivo y sin disminución, nuevas normas y criterios han
sido desarrolladas, y mostradas en un gran número de instrumentos durante las dos
últimas décadas. Dichas nuevas normas han sido tenidas en cuenta...no sólo cuando los
Estados proyectan nuevas actividades sino también cuando prosiguen con actividades
iniciadas en el pasado. Esta necesidad de reconciliar el desarrollo económico con la
protección del medioambiente está acertadamente expresada en el concepto de
desarrollo sostenible.
Para los propósitos del presente caso, ello significa que las Partes conjuntamente deben
observar de nuevo los efectos sobre el medio ambiente del funcionamiento de la planta
de Gabcikovo...
141. No es misión del Tribunal determinar cuál será el resultado final de las
negociaciones que deben ser efectuadas por las Partes...
142. Lo que resulta requerido en el presente caso por la norma pacta sunt servanda ,
como se refleja en el artículo 26 del Convenio de Viena de 1969 sobre Derecho de los
Tratados es que las Partes encuentren una solución dentro del contexto cooperativo del
Tratado.
El artículo 26 combina dos elementos que son de igual importancia. Prevé que "Todo
tratado en vigor obliga a las Partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe". Este
último elemento, desde el punto de vista del Tribunal, implica que, en este caso, es el
propósito del Tratado y la intención de las Partes al concluirlo lo que debería prevalecer
sobre su aplicación literal. El principio de buena fe obliga a las Partes a aplicarlo de una
manera razonable y de tal modo que su propósito pueda ser realizado...
144. El Tratado de 1977 no sólo contiene un programa de investigación conjunta sino
que también establece un régimen. De acuerdo con el Tratado, las principales
estructuras del sistema de esclusas son de propiedad conjunta de las Partes...los
beneficios del Proyecto también deben ser igualmente compartidos.
Desde que el Tribunal ha señalado que el Tratado se halla todavía en vigor y que, de
acuerdo con sus términos, el régimen conjunto es un elemento básico, considera que, a
menos que las Partes acuerden otra cosa, dicho régimen debe ser restablecido.
146. El Tribunal también concluye que la Variante C, que considera que funciona de
modo incompatible con el Tratado, debería conformarse al mismo...
155. Por dichas razones,

91
El Tribunal
(1) Teniendo en cuenta el artículo 2,1 del Acuerdo Especial,
A. Declara, por 14 votos a 1, que Hungría no tenía derecho a suspender y,
posteriormente, abandonar, en 1989, los trabajos en el Proyecto Nagymaros y en la parte
del Proyecto Gabcikovo a la que el Tratado de 16 de Septiembre de 1977 e instrumentos
conexos le atribuía responsabilidad.
B. Declara, por 9 votos a 6, que Checoslovaquia no tenía derecho a proceder, en
Noviembre de 1991, a la "solución provisional" de acuerdo con los términos descritos
en el Acuerdo Especial.
C. Declara, por 10 votos a 5, que Checoslovaquia no tenía derecho a poner en
funcionamiento desde Octubre de 1992 esta "solución provisional".
D. Declara, por 11 votos a 4, que la notificación de 19 de Mayo de 1992 de terminación
del Tratado de 16 de Septiembre de 1977 e instrumentos conexos de Hungría, no tuvo el
efecto jurídico de terminarlos.
(2) De acuerdo con el artículo 2,2 y 5 del Acuerdo Especial,
A. Declara, por 12 votos a 3, que Eslovaquia, como sucesora de Checoslovaquia llegó a
ser Parte del Tratado de 16 de Septiembre de 1977 desde el 1 de Enero de 1993.
B. Declara, por 13 votos a 2, que Hungría y Eslovaquia tienen que negociar de buena fe
a la luz de la situación imperante y deben adoptar todas las medidas necesarias para
asegurar el logro de los objetivos del Tratado de 16 de Septiembre de 1977, de acuerdo
con las modalidades que ellos habrían acordado.
C. Declara, por 13 votos a 2, que, a menos que las Partes acuerden otra cosa, el régimen
de explotación conjunta debe establecerse de acuerdo con el Tratado de 16 de
Septiembre de 1977.
D. Declara, por 12 votos a 3, que, a menos que las Partes acuerden otra cosa, Hungría
deberá compensar a Eslovaquia por los daños sufridos por Checoslovaquia y por
Eslovaquia a causa de la suspensión y abandono por Hungría de los trabajos de los que
era responsable; y Eslovaquia deberá compensar a Hungría por los daños sufridos a
causa de la puesta en funcionamiento de la "solución provisional" por Checoslovaquia y
su mantenimiento por Eslovaquia.
E. Declara, por 13 votos a 2, que el arreglo de las cuentas para la construcción y
ejecución de los trabajos debe ser efectuado de acuerdo con las previsiones pertinentes
del Tratado de 16 de Septiembre de 1977 e instrumentos conexos, teniendo debidamente

92
en cuenta que tales medidas habrán de ser adoptadas por las Partes en aplicación de los
puntos B y C del presente parágrafo (37 International Legal Materials 162 (1998)).

b) Cuestiones suscitadas por la sentencia:

-La sucesión de Estados en materia de tratados.


-Las causas de terminación de los tratados.
-Uso de los ríos de interés internacional.
-Trascendencia actual del medio ambiente.
-El "estado de necesidad ecológica" como circunstancia excluyente de la ilicitud de un
hecho internacional.
-Las contramedidas respecto a un hecho internacionalmente ilícito.
-La obligación de reparar como consecuencia de un hecho internacionalmente ilícito.

93
PRÁCTICA DECIMOSEXTA: RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL
INDIVIDUO. EL CASO DE AUGUSTO PINOCHET UGARTE.

Hechos.-
Augusto PINOCHET UGARTE, militar chileno, fue el principal responsable del golpe
de Estado perpetrado en Chile el 11 de Septiembre de 1973 contra el Gobierno
constitucional del Presidente SALVADOR ALLENDE. El Presidente ALLENDE
falleció en la toma por las fuerzas golpistas del Palacio presidencial de La Moneda.
Tras dicho golpe de Estado, se producen toda una serie de graves y sistemáticas
violaciones de los Derechos Humanos, en numerosos casos perpetradas por la
tristemente famosa DINA (Dirección de Inteligencia Militar).
Estas violaciones consistieron en detenciones ilegales y secuestros, desplazamientos
forzados, torturas, desapariciones forzadas de personas (más de 1200 comprobadas),
asesinatos, etc.; tales hechos se produjeron en territorio chileno, estadounidense
(asesinato de LETELIER y su secretaria), argentino (asesinato del General PRATS y
su esposa), italiano (atentados contra líderes chilenos democristianos), etc. Afectaron a
nacionales chilenos, a extranjeros y a algún funcionario internacional (caso de Carmelo
SORIA ESPINOZA, español, funcionario de las NNUU, asesinado por la DINA en
1976).
Estos delitos se coordinaron a veces bajo el nombre de ”Operación Cóndor”,
interviniendo en ellos agentes chilenos y argentinos. También habrá de recordarse la
denominada “Caravana de la Muerte”, operativo mediante el cual algunos militares
recorrieron el territorio chileno asesinando a numerosas personas; parece que los
asesinos que formaban tal “Caravana” recibían órdenes directas del general golpista.
Cuando en 1998 PINOCHET se encontraba en Gran Bretaña en visita privada, se
presenta una demanda contra él ante los tribunales españoles; el Juez español Baltasar
GARZÓN solicita entonces su detención y su extradición a España. El 16 de Octubre
de dicho año el antiguo dictador era detenido en Londres. GARZON pretende juzgarle
por genocidio, terrorismo y torturas.
Su defensa alega que se trata de un antiguo Jefe de Estado y, por ese hecho, tendría
inmunidad jurisdiccional por los actos realizados en tal condición; alega además que en
el momento de su detención era senador vitalicio en Chile y disfrutaba por ello de tal
inmunidad. Alega en tercer lugar que el general golpista se hallaba en territorio
británico en misión especial, enviado por el Estado de Chile.

94
A pesar de tales alegaciones, demandas semejantes a la admitida por el Juez GARZÓN
en España, son admitidas en Alemania, Francia, Bélgica, Italia, Suiza, Suecia y
Noruega.
El 14 de Octubre de 1999, el Gobierno chileno pide formalmente a las autoridades
británicas que liberen al antiguo dictador por razones humanitarias, dado su estado de
salud. Tras varias vicisitudes judiciales ante tribunales británicos (entre ellos la Cámara
de los Lores) y tras 503 días de arresto en Londres, en Marzo de 2000 llega a Chile.
Las demandas presentadas en el Estado de su nacionalidad son examinadas por el Juez
GUZMÁN; la Corte de Apelaciones de Santiago le retira al antiguo dictador la
inmunidad como senador vitalicio. En Marzo de 2001 la Corte de Apelaciones de
Santiago le concede libertad provisional.

Examen del caso según el Derecho Español y el Derecho Internacional Público.


Aplicando los textos pertinentes (la española Ley Orgánica del Poder Judicial, la
Convención contra el Genocidio, la Convención contra la Tortura y el Estatuto de
Roma que crea la Corte Penal Internacional) responde a las siguientes cuestiones:
1) Origen del conflicto.
2)La figura del Jefe del Estado. Sus competencias e inmunidades.
3) ¿Tiene competencia España para juzgar a Pinochet? Territorialidad de la Ley Penal
española.
4) ¿Hubiera tenido competencia España si ninguno de los que sufrieron las violaciones
masivas de derechos humanos hubieran tenido la nacionalidad española?
5) Concepto de extradición. ¿Podía Gran Bretaña haber extraditado a Pinochet a
España?
6) Se le acusa de genocidio. Según la Convención que prohíbe el genocidio, ¿lo ha
cometido en sentido estricto?
7) Examinemos las torturas. ¿En algún momento se puede aplicar la tortura según la
Convención de las NNUU que la prohíbe?
8) Aunque el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no estaba en vigor en el
momento de los hechos, aplica sus normas a este caso como si lo estuviera.
9) Otras cuestiones.

95
PRÁCTICA DECIMOSÉPTIMA:

Hechos:

S. Milosevic se convirtió en el primer antiguo Jefe de Estado encausado por genocidio.


El Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (TPIY) aceptó, el 23 de
noviembre de 2001, la inculpación de genocidio presentada por la fiscal Carla del Ponte
por las responsabilidades de S. Milosevic en la guerra de Bosnia y Herzegovina (1992-
1995). La acusación por genocidio se suma a los cargos de delitos de guerra y contra la
humanidad en Kosovo y Croacia.
Al antiguo Jefe de Estado se le imputa haber participado en una “empresa criminal
colectiva” destinada a lograr “la eliminación forzosa y permanente de la mayoría de la
población no serbia de amplias zonas de la República de Bosnia y Herzegovina”, entre
1992 y 19951. Durante el período de ocupación serbia miles de bosnios musulmanes, y
bosnios croatas fueron asesinados, y otros miles fueron encarcelados en más de
cincuenta centros de detención en condiciones inhumanas. Se le implica asimismo en
las matanzas de Srebrenica (sureste de Bosnia) ocurridas en julio de 1995, que causaron
más de siete mil muertos, y en los bombardeos contra la ciudad de Sarajevo (1993-
1995), incluido el ataque contra el mercado de la capital bosnia el 5 de febrero de 1994,
que provocó más de sesenta víctimas mortales.
S. Milosevic derrotado en las elecciones de octubre de 2000 fue detenido el 1 de abril de
2001 por cargos de corrupción y abuso de poder, y extraditado el 28 de junio de ese año
a La Haya. S. Milosevic no reconoció la legalidad del Tribunal, motivo por el que no
tuvo abogados y él mismo llevó su defensa. Para asegurar el principio de igualdad
procesal, la Cámara le asignó los llamados amicus curiae (amigos de la Cámara)2. S.
Milosevic dijo desde el comienzo del procesamiento que son amigos de la Cámara y no
sus “amigos”, de ahí que no los reconociese como sus abogados y no colaborase con
ellos en ningún momento, ni siquiera tuvo contacto con ellos fuera del juicio.
La defensa de S. Milosevic se basó en dos argumentos. En primer lugar, no
reconocimiento del Tribunal, más concretamente en la ilegalidad de dicho Tribunal, ello
implica que no colaboró en absoluto. En segundo lugar, en la ilegalidad de la campaña

1
Así reza en el Acta de acusación presentada por la fiscal C. del Ponte el 12 de
noviembre de 2001.
2
Institución propia del common law destinada a ayudar al acusado en su defensa.

96
de la OTAN en Kosovo. Culpa a la OTAN del éxodo de albano kosovares a Estados
vecinos por los bombardeos y no por la presión de las fuerzas serbias. Esto le sirvió para
llamar como testigos a B. Clinton, J. Solana, o J. Chirac, entre otros.
La política del acusado fue la de desacreditar a todos y cada uno de los testigos, algo
que consiguió en buen número de casos. No fue asistido por abogados en el juicio, no
obstante, se conoció que juristas en Belgrado le proporcionaron la mayor parte de la
información. Además, gozó del derecho a comunicarse con otros dos abogados, en
realidad fueron los que le prestaron asistencia jurídica y con ellos tuvo contacto
privilegiado (Ramsey Clark, Nueva York y John Livingston, Londres).
Asimismo, S. Milosevic tuvo causas pendientes en Belgrado y en la Corte Europea de
Derechos Humanos, en este último caso fue una demanda interpuesta por él contra
Holanda por detención ilegal3.
De otro lado, la fiscal articuló su defensa basándose en las tres acusaciones que se
presentaron y que se tramitaron por orden temporal, empezando por el más reciente:
Kosovo (IT-99-37), Bosnia (IT-01-51), y Croacia (IT-01-50).
La Cámara, el proceso en general, se rigió por las Reglas de Procedimiento y Evidencia.
La Cámara consta de tres jueces actuando uno de ellos como Presidente. Siempre hay
una representación de la Secretaría en la Cámara. Esta se encarga de la parte
administrativa del proceso, esto es, proporcionar pruebas, presentar testigos, redactar
informes, entre otras funciones.

Dictamínese acerca de la legalidad de los siguientes hechos teniendo en


cuenta los siguientes extremos:

Estudio de la base legal utilizada por el Consejo de Seguridad para crear este tribunal
internacional penal ad hoc.
¿En qué medida y cómo afecta la campaña aérea de la OTAN contra Serbia en el
procesamiento de S. Milosevic?

3
V i d . el caso en http://www.dhcour.coe.fr Demanda desestimada por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

97
¿Qué tipo de crímenes se le imputan a S. Milosevic? ¿En qué instrumentos
internacionales se contemplan?
Valoración del caso.

98
PRÁCTICA DECIMOOCTAVA: RESPONSABILIDAD
INTERNACIONAL POR HECHOS NO PROHIBIDOS POR EL
DERECHO INTERNACIONAL. EL CASO DEL SATÉLITE
COSMOS

Hechos:

Tras haber entrado en la atmósfera el 24 de enero de 1978 a las 6h35' (hora


local), un satélite militar soviético se desintegro sobre el Canadá. El artefacto, llamado
Cosmos 954, era un satélite espía encargado de seguir, gracias a su radar, los
movimientos de los submarinos lanzamisiles de la flota americana y de captar las
comunicaciones de éstos, aunque según las informaciones oficiales soviéticas
transportaba «aparatos científicos, sistemas de radio para mediciones precisas de
elementos orbitales y sistema radio telemétrico». Estaba equipado con 50 kilos de
uranio 235 destinados a servir como combustible para un reactor de un metro de
diámetro, y estaba vigilado por los Estados Unidos desde su lanzamiento, el 18 de
septiembre de 1977.
El satélite, debido a una despresurización que aparentemente tuvo su origen en
su colisión con otro objeto, comenzó su desintegración sobre la Isla de la Reina Carlota
para acabar de arder a la altura del Gran Lago de los Esclavos. El accidente se produjo a
unos mil kilómetros al norte de Edmonton, capital de Albena. ciudad de 437.000
habitantes. y ligeramente al oeste de la ciudad de Yellowknife (7.000 habitantes), centro
administrativo y comercial de los territorios del Noroeste canadiense, situado a 320 km.
al norte del paralelo 60.
Desde el mes de diciembre de 1977, las estaciones de vigilancia americanas
habían estimado que el satélite pasaba por dificultades en su misión y que su vuelta a la
atmósfera planteaba problemas. Puesto en órbita a 220 km. de altitud, había descendido
muy rápidamente a 120 km. El 12 de enero de 1978, Zbigniew BRZEZINSKI, asesor
del presidente CARTER para cuestiones de seguridad nacional, había hecho partícipe de
sus inquietudes al embajador de la URSS en Washington, Alexander DOBRININ. El
gobierno soviético respondió el 14 de enero con un mensaje «tranquilizador, pero no
satisfactorio por completo». La Casa Blanca volvió a la carga el 17 de enero y dos días
más tarde el embajador soviético transmitió informaciones complementarias que
demostraban que no había peligro de explosión nuclear, puesto que el aparato no estaba

99
equipado con armas atómicas.
Era el primer accidente de este tipo. La URSS ya había lanzado en esa fecha
unos diez satélites del mismo tipo, cuya existencia “útil” se limita a algunas semanas,
pero son necesarios entre cinco y diez siglos para que los combustibles de su reactor
terminen de consumirse. Por su parte, los Estados Unidos no habían experimentado más
que uno de estos aparatos, bautizado Snapshot y cargado también con uranio
enriquecido; fue puesto en órbita en 1965 y debería girar todavía durante 4.000 años.
Se había planteado la duda de si el satélite soviético había alcanzado el suelo o si
se había consumido por completo en la atmósfera. Algunos días más tarde, se detectaron
radiaciones anormales en el Gran Lago de los Esclavos, a 4 km. de la orilla y a 27 km.
de la localidad más próxima, Fort Reliance, a 240 km al este de Yellowknife y cuya
población no sobrepasa la veintena de habitantes. El 30 de enero se anunció que seis
naturalistas – un canadiense y cinco americanos -, que pasaban el invierno en el Gran
Norte canadiense para realizar observaciones meteorológicas y zoológicas, habían
descubierto un resto de probable origen espacial, a 400 km. al sudeste de Yellowknife y
a 14 km. al noroeste de la pista de aterrizaje de Wardens Grove; el impacto del vestigio
había formado un cráter ennegrecido de entre 2 y 3 metros de ancho.
Otros cinco restos débilmente radiactivos del Cosmos 954 fueron encontrados el
8 de febrero en dos lugares distintos: dos fragmentos del satélite en el río Hoarfrost, al
norte del extremo oriental del Gran Lago de los Esclavos, y los otros tres a 40 km. al
noreste de Fort Reliance, a unos 165 km. al este de Yellowknife. El Ministro canadiense
de Asuntos Exteriores, Donald LAMIESON. y el Ministro de Defensa, Barney
DANSON, anunciaron respectivamente el II de febrero y el 4 de abril el descubrimiento
de nuevos restos sin precisar la localización geográfica. El Departamento canadiense de
Defensa, en un informe publicado el 19 de junio siguiente, se hizo eco del
descubrimiento de nuevos restos a lo largo de la margen septentrional del lago
Athabasca, a 650 km al noreste de la ciudad de Prince Albert, en el Saskatchewan, al
sudeste del Gran Lago de los Esclavos.
En total, según una comunicación oficial dirigida por el gobierno canadiense a la
ONU el 14 de marzo de 1978, todos los objetos encontrados en esa fecha, en número de
once, eran radiactivos: tres de ellos, de forma cilíndrica, emitían radiaciones entre 50 y
100 roentgenlhora4 y otro, de forma cúbica, emitía una radiación de 500 roentgenlhora,
4
El roentgen es la unidad de cantidad de radiación, y produce una ionización de tres décimas de culombio

100
cantidad de radiación suficiente para producir la muerte a una persona que hubiera
estado en contacto con dios durante unas pocas horas.
El gobierno canadiense -que se había quejado desde el 15 de enero al Embajador
de la URSS en Canadá. A.N. YAKOVLEV, de no haber sido informado de lo que podía
producirse tras haber abandonado el satélite su órbita- comenzó negociaciones con el
gobierno soviético para tratar de obtener el reembolso de los gastos realizados en la
búsqueda – que abarcó 50.000 km2 - de los restos del satélite y en la evaluación de la
contaminación causada por los restos del reactor nuclear de que estaba equipado el
satélite. El 15 de octubre de 1978, los gastos ya realizados por el gobierno canadiense se
elevaban a 14 millones de dólares (unos 1200 millones de pesetas). La investigación se
detuvo el 18 de octubre de 1978. Las labores de búsqueda y limpieza supusieron un
coste para el gobierno canadiense de unos 14 millones de dólares canadienses. El 23 de
enero de 1979, Canadá presentó una reclamación contra la Unión Soviética por una
cantidad inferior a la mitad de los gastos realizados, es decir 6.041.174.70 dólares
canadienses. Las negociaciones entre ambos países llegaron a su final el 2 de abril de
1981, fecha en que se firmó un protocolo entre ambos países según el cual el gobierno
de la Unión Soviética se comprometía a abonar al gobierno de Canadá la suma de tres
millones de dólares, como «arreglo completo y final de todas las cuestiones
concernientes a la desintegración del satélite soviético "Cosmos 954".

Fuentes: ROUSSEAU. C., “Chronique des faits internationaux”. R.G.DI.P.,


1978. pp. 1091 y ss., y BENKO. M. y GRAAFF. W. de. «The use of nuclear sources in
outer space». en BENKÓ. M.. GRAAFF. W. de y REUNEN. G.c.M. Space Law in The
United Nations, Dordrecht. 1985. pp. 49 Y ss.

en un centrímeiro cúbico de aire.

101
Dictamínese acerca de la legalidad de los siguientes hechos

teniendo en cuenta los siguientes extremos:

1. - ¿Sería aplicable al presente caso, de ser Derecho internacional vigente, el


Proyecto de artículos aprobados por las Naciones Unidas sobre la responsabilidad
internacional de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos? ¿Qué otros
instrumentos y normas serían de aplicación?
2. - ¿Qué normas rigen el Derecho del espacio ultraterrestre?
3. - ¿Ante qué instancias podría Canadá presentar una reclamación por los daños
sufridos?
4.- Valoración del caso.

102
PRÁCTICA DECIMONOVENA: PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA. LA
MUERTE DEL PERIODISTA ESPAÑOL JOSÉ COUSO EN IRAK.

Hechos.-

El día 8 de Abril de 2003, un tanque de EEUU (de la Compañía A 4-64 mecanizada)


ataca el Hotel Palestina, en Bagdad, muriendo tres periodistas, el cámara de Telecinco
JOSÉ COUSO, el ucraniano TARAS PROTSYUK y el jordano TAREK AYUB.
La misma mañana los atacantes destruyen primero las instalaciones de la Televisión
Al-Jazyra; después atacan las de la Televisión de Abu-Dhabi. En tercer lugar atacan el
Hotel Palestina.
El cámara español, de 37 años, casado y con dos hijos, se hallaba en la habitación
1402; era bien sabido que en el Hotel Palestina se alojaban los medios de comunicación
que cubrían la guerra (unos 300 periodistas), incluida la cadena estadounidense CNN, y
que no había baterías defensivas desplegadas ni fuerzas militares en su interior.
Las explicaciones oficiales estadounidenses son vagas y contradictorias. En ellas se
afirma que el tanque disparó como respuesta a fuego enemigo.
Descartada esta vía, el informe oficial concluye que esas muertes fueron “evitables”
pero no “deliberadas”. La opinión de los periodistas presentes en el mismo Hotel es la
contraria. Por otro lado, fueron perfectamente identificados, con nombres y apellidos,
los soldados que iban en el tanque y sus mandos.
En una posterior rueda de prensa del Presidente del Gobierno español, Sr. Aznar, y la
Ministra de Asuntos Exteriores, Sra De Palacio, los periodistas presentes apagan sus
cámaras y se niegan a trabajar. En otra rueda de prensa en Washington, en la que se
hallaban presentes el Presidente Aznar y el Presidente Bush, éste declara: “Creo que la
guerra es un lugar peligroso y creo que nadie mataría a un periodista
intencionadamente”. Entonces el Sr. Aznar afirma que EEUU reconoce que ha sido un
error, reconocimiento que ninguna autoridad estadounidense había expresado.
Iniciada una investigación oficial a petición de la Ministra De Palacio en Agosto de
2003, sus conclusiones (dos páginas mecanografiadas en inglés, sin traducción al
español, sin encabezamiento ni firma) son enviadas a la familia de José COUSO.
La causa se sustancia ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional.

b) Cuestiones suscitadas por el caso.

103
1) ¿Son responsables internacionalmente de los hechos los EEUU? Si respondes
afirmativamente, indica en qué tipo de responsabilidad incurren.
2) Posibilidades judiciales de la familia de COUSO ante tribunales de EEUU.
3) Posibilidades judiciales ante los tribunales españoles.
4) ¿Cabe la protección diplomática? ¿Quién la puede ejercer? ¿La ha ejercido en
este caso?
5) Requisitos de la protección diplomática
6) Renuncia a la protección diplomática
7) Investiga en Internet en qué situación se halla ahora mismo el caso. Puedes
valerte de un buscador.
8) Otras cuestiones.

104
PRÁCTICA VIGÉSIMA: DERECHO DIPLOMÁTICO. EL CASO DEL
PERSONAL DIPLOMATICO Y CONSULAR DE LOS EEUU EN TEHERAN.

a) Sentencia del TIJ, de 24 de Mayo de 1980, en el caso del PERSONAL


DIPLOMATICO Y CONSULAR DE LOS EEUU EN TEHERAN.

a) Síntesis de los hechos.

El 14 de Febrero de 1979 un grupo armado atacaba la embajada de los EEUU en


Teherán, tomando como rehenes a las personas que allí se encontraban, incluido el
embajador. En el ataque murieron dos personas; la embajada y la residencia del
embajador sufrieron daños y actos de saqueo. Como consecuencia de ello, el primer
ministro iraní (BAZARGAN) expresaba el 1 de Marzo su pesar por tales hechos,
asegurando a las autoridades estadounidenses que no volverían a repetirse.
Ya en el exilio el anterior Jefe del Estado (el Sha de Persia), en Octubre de 1979 el
gobierno de los EEUU examinaba la posibilidad de ofrecer un visado al Sha para que
efectuase una visita a su territorio con el objeto de someterse a una revisión médica. El
21 de Octubre el gobierno estadounidense comunicaba al iraní su decisión de permitir la
entrada del Sha en territorio federal.
El 4 de Noviembre de 1979, durante una manifestación antiestadounidense, un grupo
armado irrumpía en el recinto de la embajada; las fuerzas iraníes de seguridad, que
protegían el exterior de la misma, habían desaparecido. Los invasores se declaraban
"estudiantes musulmanes partidarios de la política del Imán" (JOMEINI). Los miembros
del personal diplomático y consular, así como las restantes personas presentes en la
embajada, fueron considerados como rehenes.
Al día siguiente se producían ocupaciones similares de los consulados de EEUU en
Tabriz y en Chiraz. Ni en el caso de la embajada ni en el de los consulados el gobierno
iraní adoptó ninguna medida de protección. Trece de los rehenes apresados serían
liberados el 17 de Noviembre de 1979, como consecuencia de una decisión de
JOMEINI.
Como consecuencia de tales hechos, EEUU demandaba a IRAN ante el TIJ el 29 de
Noviembre de 1979. El gobierno iraní realizaba el 9 de Diciembre de ese año una
declaración rechazando la competencia del TIJ para conocer de este caso y reiteraba sus
ideas el 16 de Marzo de 1980, observando:

105
"El gobierno de la República Islámica de Irán estima que el Tribunal no puede y no
debe conocer del asunto que le ha sido sometido por el gobierno de los EEUU de
América, de modo demasiado revelador limitado a la llamada cuestión de los 'rehenes
de la embajada americana en Teherán'.
Efectivamente esta cuestión no representa más que un aspecto marginal y secundario
de un problema de conjunto que no puede estudiarse separadamente y que engloba, inter
alia, más de 25 años de continua interferencia de los EEUU en los asuntos internos de
Irán, de explotación vergonzosa de nuestro país y de numerosos crímenes perpetrados
contra el pueblo iraní contrario a las normas internacionales y humanitarias y en
conflicto con ellas" (pár. 10 de la sentencia).
En el caso, EEUU aduce la violación de las Convenciones de Viena de 1961 y 1963
sobre relaciones diplomáticas y consulares (respectivamente) y de un tratado bilateral
firmado en 1955 sobre amistad, relaciones económicas y derechos consulares.
El 15 de Diciembre de 1979 adoptaba el TIJ su auto sobre medidas provisionales en este
caso. El 24 de Mayo de 1980 adoptaba la sentencia sobre el fondo.

b) El TIJ dice textualmente.


b-1) En el auto de 15 de Diciembre de 1979.
"38. Considerando que, en las relaciones entre Estados, no existe exigencia más
fundamental que la de la inviolabilidad del personal diplomático y de la embajada y que
por ello a lo largo de la historia naciones de todos los credos y culturas han observado
obligaciones recíprocas en este sentido; y que las obligaciones así asumidas,
especialmente para garantizar la seguridad personal de los diplomáticos y su inmunidad
contra cualquier demanda son esenciales, no restringibles e inherentes a su carácter
representativo y a su función diplomática;
39. Considerando que la institución de la diplomacia, con sus correlativos privilegios e
inmunidades, ha resistido el transcurso de los siglos y ha probado ser un instrumento
esencial para la cooperación efectiva en la comunidad internacional y para permitir a los
Estados, a pesar de sus diferentes sistemas constitucionales y sociales, llegar a la
comprensión mutua y resolver sus diferencias por medios pacíficos;
40. Considerando que el desarrollo sin impedimentos de relaciones consulares,
establecidas entre los pueblos desde la antigüedad, no es menos importante en el
contexto del Derecho Internacional actual , para promover el desarrollo de relaciones
amistosas entre las naciones y para asegurar protección y asistencia a los extranjeros

106
residentes en el territorio de otros Estados; considerando por tanto que los privilegios e
inmunidades de los funcionarios y agentes consulares y la inviolabilidad de los locales y
archivos consulares son a su vez principios profundamente enraizados en el Derecho
Internacional;
41. Considerando que ningún Estado tiene la obligación de mantener relaciones
diplomáticas o consulares con otro Estado, pero que no puede dejar de reconocer las
obligaciones imperativas inherentes a aquéllas, ahora codificadas en las Convenciones
de Viena de 1961 y 1963, en las cuales tanto Irán como Estados Unidos son partes..."
(INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE, Case concerning United States Diplomatic
and Consular Staff in Tehran (Request for the indication of Provisional Mesures), Order
of 15 December 1979, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders 1979, p. 7
y ss.)
b-2) En la sentencia de 24 de Mayo de 1980.
"45... Las Convenciones de Viena, que codifican el derecho de las relaciones
diplomáticas y consulares, establecen los principios y normas esenciales para el
mantenimiento de relaciones pacíficas entre Estados, aceptadas en el mundo entero por
naciones de todos los credos, culturas y pertenencias políticas...
58. No se ha defendido que, en el momento del ataque a la embajada, los militantes
tuvieran un estatuto oficial como "agentes" u órganos del Estado iraní. Su
comportamiento, al organizar el ataque, invadir la embajada y tomar a sus ocupantes
como rehenes, no puede imputarse al Estado iraní sobre esta base...
61... La conclusión a la que llega el Tribunal -o sea, que el desencadenamiento del
ataque contra la embajada de los EEUU el 4 de Noviembre y de los ataques contra los
consulados de Tabriz y Chiraz al día siguiente no pueden ser considerados como
imputables en sí mismos al Estado iraní- no significa que IRAN esté, por consiguiente,
exonerado de toda responsabilidad respecto de dichos ataques; su propio
comportamiento era en efecto incompatible con sus obligaciones internacionales. Según
numerosas normas de las Convenciones de Viena de 1961 y 1963 Irán tenía, en cuanto
Estado receptor, la más categórica obligación de adoptar las medidas apropiadas para
asegurar la protección de la embajada y los consulados de los EEUU, su personal, sus
archivos, sus medios de comunicación y la libertad de movimiento de los miembros de
su personal...

107
64. La total inacción de las autoridades iraníes en esa fecha (el 5 de Noviembre de
1979), a pesar de las urgentes y reiteradas solicitudes de ayuda, contrasta vivamente
con su comportamiento en numerosas situaciones anteriores similares...
76. La decisión de las autoridades iraníes de continuar sometiendo los locales de la
embajada de los EEUU a la ocupación de los militantes y de mantener al personal como
rehén, indudablemente supone una reiterada y múltiple violación de las normas
aplicables de las Convenciones de Viena, violaciones todavía más graves que el hecho
de que esas mismas autoridades no hayan adoptado ninguna medida para prevenir los
atentados a la inviolabilidad de los locales y del personal de la embajada...
86. Las normas del derecho diplomático constituyen ciertamente un régimen
autosuficiente que, por una parte, enuncia las obligaciones de los Estados receptores
respecto a las facilidades, privilegios e inmunidades que debe concederse a las misiones
diplomáticas y, por otra parte, contempla el posible abuso de los miembros de la misión
y los medios de los que dispone el Estado receptor para cortar todo abuso de este tipo.
Estos medios tienen, por su misma naturaleza, una eficacia total puesto que si el Estado
acreditante no llama ante sí al miembro de la misión afectado, la perspectiva de la
inmediata pérdida de sus privilegios e inmunidades, puesto que el Estado receptor le
retirará el reconocimiento de su cualidad de miembro de la misión, conducirá en la
práctica a obligar a esa persona a la salida del territorio sin tardanza. El principio de la
inviolabilidad de las personas de los agentes diplomáticos y de los locales de las
misiones diplomáticas es uno de los fundamentos reales de este antiguo régimen, a cuya
evolución las tradiciones del Islam han aportado una contribución sustancial...
90. Sobre la base del detallado análisis del fondo del caso, el Tribunal concluye que Irán
, al cometer sucesivas y continuas violaciones de las obligaciones que le incumben en
virtud de las Convenciones de Viena de 1961 y 1963 sobre relaciones diplomáticas y
consulares, del Tratado de amistad, relaciones económicas y derechos consulares de
1955 y de las normas del Derecho Internacional general aplicables en la materia, ha
incurrido en responsabilidad frente a EEUU. Como consecuencia de todo ello,
claramente se deduce la obligación del Estado Iraní de reparar el perjuicio así causado a
los EEUU. Pero, como las violaciones de las obligaciones de Irán persisten, no puede
determinarse en este momento la forma y el monto de la reparación..." (International
Court of Justice, Reports of Judgments, advisory opinions and orders 1980, p. 3 y ss.).

108
b) Cuestiones suscitadas por el auto y la sentencia.
- Trascendencia de las normas del derecho diplomático y consular para las relaciones
internacionales.
- ¿Cómo califica a estas normas el TIJ? ¿Nos encontramos ante normas de ius cogens?
- Régimen jurídico de la misión diplomática según el TIJ.
- Deberes del Estado receptor.
- Medios de defensa del Estado receptor frente a los agentes diplomáticos o consulares
que violan el derecho interno o el Derecho Internacional.
- Trato que debe dispensarles el Estado receptor a las misiones y agentes diplomáticos.
- Trato que debe dispensar el Estado receptor a las oficinas consulares y a sus agentes.
- Responsabilidad internacional de Irán.
- Otras cuestiones.

109
PRÁCTICA VIGÉSIMOPRIMERA: RELACIONES DIPLOMATICAS.
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL.

El c a so del asalto a la Embajada española en


Guatemala.

a) El comunicado conjunto firmado en Bogotá por ESPAÑA y


GUATEMALA en 1984.

a) Síntesis de los hechos.


El 31 de Enero de 1980, cuando los locales de la embajada española en
GUATEMALA se hallaban ocupados pacíficamente, era asaltada por las fuerzas
guatemaltecas de seguridad provocando el incendio y la muerte de 39 personas.
En el momento del asalto el embajador, Máximo CAJAL, se encontraba
negociando con los ocupantes. A pesar de sus protestas, las fuerzas guatemaltecas
irrumpieron violentamente.
Entre los fallecidos se encontraban el primer secretario de la embajada,
Jaime RUIZ DEL ARBOL, el primer canciller, Felipe SAENZ, siete empleados de la
embajada; además murieron Adolfo MOLINA, antiguo ministro de Asuntos Exteriores
de Guatemala, y Eduardo CACERES, antiguo vicepresidente del mismo Estado. El
embajador CAJAL pudo huir, con heridas de escasa consideración; una vez huido, sería
detenido por las fuerzas de seguridad y liberado poco después para ser curado.
El gobierno español reaccionaba con toda la rapidez posible; el 1 de Febrero
decidía romper las relaciones diplomáticas, confiando a Venezuela la representación de
sus intereses en Guatemala. En esa fecha emitía un duro comunicado oficial,
condenando los hechos y solicitando (entre otras cosas) la identificación y castigo de los
responsables.
En la misma fecha el gobierno guatemalteco se limitaba a enviar a España
una nota de condolencia por los fallecidos; además aseguraba que la intervención de sus
fuerzas de seguridad se había producido por la llamada de un funcionario de la
embajada; observaba asimismo que los ocupantes eran fanáticos del terror.
El embajador CAJAL abandonaba el 2 de Febrero el hospital en el que se
reponía; inmediatamente se refugiaba en la residencia oficial del embajador de EEUU,
Frank Ortiz.
Como consecuencia de los hechos, el embajador español abandonaría
después el territorio guatemalteco. Lo mismo haría el embajador de Guatemala en
Madrid (Ch. ROUSSEAU, Chronique des Faits Internationaux 1980, Revue Générale
de Droit International Public 1980, p. 866 y ss.)

110
b) El arreglo de la diferencia a través del comunicado conjunto.
El 22 de Septiembre de 1984 España y Guatemala firmaban en Bogotá un
comunicado conjunto, a través del cual se lograba el arreglo de la diferencia. El
comunicado dice textualmente:
"Los Gobiernos de España y Guatemala, considerando que la inexistencia de
relaciones diplomáticas constituye un hecho que perjudica a las dos naciones, afecta
negativamente los sentimientos de fraternidad entre los dos pueblos, empobrece la
Comunidad Iberoamericana de Naciones y es contraria a los vínculos históricos y
culturales, que existen entre España y Guatemala, han examinado conjuntamente el
restablecimiento de las relaciones diplomáticas entre ambos países.
Con ese objeto, ambos Gobiernos, teniendo en cuenta que el respeto a los
principios del Derecho Internacional, así como la observancia de las normas contenidas
en la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, constituyen el mejor
fundamento para la existencia de dichas relaciones, han acordado lo siguiente:
1. Los Gobiernos de España y Guatemala han decidido restablecer a partir
del 22 de Septiembre de 1984 sus relaciones diplomáticas y proceder, lo antes posible,
al intercambio de los respectivos embajadores.
2. El Gobierno de Guatemala reitera que lamenta profundamente los trágicos
acontecimientos ocurridos el 31 de Enero de 1980 en la embajada de España, con
ocasión del allanamiento de que fue objeto.
3. El Gobierno de Guatemala reconoce que lo sucedido constituyó una
violación de los arts. 22 y 29 de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas
de la que ambos países son parte, y por tanto acepta, en relación con España, los efectos
y consecuencias jurídicas que de ello pudieran derivarse.
4. En relación con tales hechos, el Gobierno de Guatemala ratifica que
activará los procedimientos que llevan a deducir las responsabilidades a que hubiere
lugar, de conformidad con su legislación interna.
5. Se constituirá lo más pronto posible una Comisión Mixta Hispano
guatemalteca de carácter técnico para determinar, en un plazo de doce meses, de
acuerdo con el Derecho Internacional y dentro del espíritu de justicia y equidad, lo que
proceda en relación con el numeral tercero.
6. El Gobierno de España toma nota del contenido del citado numeral,
acepta las satisfacciones dadas por el Gobierno de Guatemala y ambos Gobiernos
expresan su complacencia por la forma en que ha sido resuelto este asunto.
7. Los Gobiernos de España y de Guatemala expresan su más profundo
agradecimiento al señor Presidente de la República de Colombia, Doctor Belisario
Betancur Cuartas, y al señor Ministro de Relaciones Exteriores, Doctor Augusto

111
Ramírez Ocampo, así como al ex Ministro Doctor Rodrigo Lloreda Caicedo, quienes,
con gran espíritu de fraternidad hacia ambos pueblos, prestaron tan decisiva como
generosa colaboración en las negociaciones que han permitido elaborar este
comunicado.
8. Asimismo ambos Gobiernos quieren dejar constancia de su
agradecimiento a las Repúblicas de Venezuela y El Salvador, por haber representado,
durante el tiempo en que estuvieron interrumpidas las relaciones diplomáticas, con tanta
eficacia como dedicación, sus respectivos intereses y por haber contribuido a la solución
de este asunto.
Suscrito en Bogotá" (Actividades, textos... 1984, p. 650).

b) Cuestiones suscitadas por el comunicado conjunto.


-La naturaleza del comunicado conjunto. ¿Estamos ante un tratado?
-Establecimiento y ruptura de relaciones diplomáticas. Restablecimiento de
las mismas.
-Inviolabilidad de los locales de la misión diplomática. Indicar, si existe,
alguna situación en la cual los agentes del Estado receptor pueden penetrar legalmente
en dichos locales.
-La responsabilidad internacional de Guatemala:
a) Su admisión.
b) ¿Se trata de una responsabilidad por hecho ilícito o por hecho no
prohibido por el Derecho Internacional.
c) Si se considera responsabilidad por hecho ilícito, indicar las normas
violadas.
-La reparación del daño en este caso concreto. Modo de determinarlo.
-La persecución de los culpables.
-Las actuaciones de Venezuela y El Salvador.
-Otras cuestiones.

112
PRÁCTICA VIGÉSIMOSEGUNDA: LOS DIPLOMÁTICOS RUSOS
DECLARADOS PERSONAS NON GRATAS POR SUECIA.

Hechos.-

El 11 de noviembre de 2002, el Ministerio sueco de Asuntos Exteriores comunicaba que


había declarado personas non gratas a dos agentes diplomáticos rusos. Según el citado
Ministerio, esas personas se habían dedicado al espionaje industrial en la compañía
sueca ERICSSON.
Esta empresa fabrica teléfonos móviles, pero también produce un sistema de radar y
guía de misiles para el avión de combate Jas 39 Gripen, que construyen conjuntamente
Suecia y Gran Bretaña.
Al descubrirse el espionaje, la empresa despidió a tres trabajadores, que presuntamente
vendían secretos industriales a los dos agentes diplomáticos rusos; parece que existía
toda una red de espionaje industrial.
Al conocer la decisión sueca, el Ministerio ruso de Asuntos Exteriores por su parte
anunció que se reservaba el derecho de “responder adecuadamente” a la acción sueca
antes citada.

CUESTIONES.-
Responde a las siguientes cuestiones, fundamentando en todo caso tus respuestas en el
derecho positivo:
1ª Enumera brevemente las funciones de un agente diplomático.
2ª ¿Puede Suecia realizar la declaración de personas non gratas, sin justificar su
decisión?
3ª ¿Qué deben hacer esas personas declaradas non gratas?
4ª ¿Cuál es la “respuesta adecuada” que puede dar Rusia?
5ª ¿Podía Suecia haber juzgado a los agentes diplomáticos rusos por esos hechos?

113
PRÁCTICA VIGÉSIMOTERCERA. ASISTENCIA CONSULAR. EL CASO DE
LOS HERMANOS LAGRANGE.

Nota.- Conviene completar este caso leyendo la sentencia dictada el 31 de Marzo de


2004 por el TIJ en el caso AVENA Y OTROS NACIONALES MEXICANOS
(MÉXICO/EEUU) en http://www.icj-cij.org.

a ) Sentencia del TIJ, de 27 de Junio de 2001, en el caso LAGRAND


(ALEMANIA/EEUU)
Karl y Walter LaGrand, hermanos de nacionalidad alemana nacidos en 1962 y 1963,
llegaron a Arizona (EEUU) en 1967, tras contraer matrimonio su madre con un
estadounidense. En 1982 planearon y realizaron el robo de un banco; Kenneth
Hartsock, directivo de la entidad bancaria, les salió al paso y los hermanos LaGrand le
causaron la muerte. Detenidos y llevados ante los tribunales, el 14 de Diciembre de
1984 son condenados a muerte por asesinato, tentativa de asesinato y tentativa de robo a
mano armada.
Karl LaGrand fue ejecutado el 24 de Febrero de 1999, a pesar de la petición de
clemencia realizada, entre otras personas, por el Presidente del Gobierno alemán,
Gerhard SCHRÖDER. Se convertía en el primer alemán ejecutado en EEUU después
de la II Guerra Mundial.
Justamente el día anterior a la fecha prevista para la ejecución de Walter, Alemania
presentaba ante el TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA una demanda contra
los EEUU, solicitando que el TIJ adoptase medidas provisionales y prohibiera a EEUU
dicha ejecución. El 3 de Marzo de 1999 el TIJ adoptaba un auto de medidas
provisionales, que exigía a los EEUU que no fuese ejecutado Walter hasta que el mismo
Tribunal Internacional de Justicia adoptase una decisión definitiva sobre el fondo de la
demanda alemana.
En su demanda sobre el fondo, ALEMANIA alegaba que los EEUU habían violado el
art. 36 de la Convención de Viena de 1963 sobre relaciones consulares, en la cual los
EEUU son parte. Señalaban las argumentaciones alemanas que, al no informar a los
hermanos LaGrand de su derecho a comunicarse con las autoridades consulares
alemanas, EEUU había violado dicha Convención; por esa razón, Alemania “ha sufrido
un perjuicio en la persona de sus dos nacionales” y había decidido ejercer su protección
diplomática.

114
Los EEUU argumentan que no ha existido violación alguna de esa norma; además
aducen que el TIJ no era competente.
Tras decidir el TIJ que era competente, analiza las cuestiones de fondo y dice:
“77. El Tribunal constata que el apartado b) del párrafo 1 del art. 36 enuncia las
obligaciones que el Estado de residencia tiene respecto a una persona detenida y al
Estado de origen. Dispone que, a solicitud de la persona detenida, el Estado de
residencia debe informar “sin retraso” a la oficina consular del Estado de origen de la
detención del individuo. Dispone además que toda comunicación dirigida por la
persona detenida a la oficina consular del Estado de origen debe serle transmitida por
las autoridades del Estado de residencia “sin retraso”. Es significativo que este apartado
termine con la disposición siguiente: dichas autoridades “deben sin retraso informar al
interesado de los derechos que se le reconocen en este apartado” (cursivas añadidas por
el Tribunal). Además, en virtud del apartado c), del párrafo 1 del art. 36, el derecho del
Estado de origen de prestar su asistencia consular a la persona detenida no puede ser
ejercido cuando ésta “se oponga expresamente a ello”. La claridad de estas
disposiciones, leídas en su contexto, está fuera de duda... Teniendo presente la
redacción de estas disposiciones, el Tribunal concluye que el párrafo 1 del art. 36 crea
derechos individuales que, en virtud del artículo primero del protocolo facultativo,
pueden ser invocados ante el Tribunal por el Estado cuya nacionalidad tiene el detenido.
En el caso, estos derechos han sido violados...
89.... El Tribunal ya ha establecido que el párrafo 1 del art. 36 crea derechos
individuales para las personas detenidas, además de los derechos concedidos al Estado
de origen, y que, por consiguiente, los “derechos” previstos en el párrafo 2 designan no
solamente derechos del Estado de origen sino también de las personas detenidas...
115.... Las diversas autoridades competentes de los EEUU no han adoptado todas las
medidas que hubieran debido adoptar para aplicar el auto del Tribunal Internacional de
Justicia adoptado el 3 de Marzo de 1999. Este (auto) no exigía a los EEUU que
ejercieran poderes que no tenían; les imponía efectivamente la obligación de “adoptar
todas las medidas de las que disponen para que el Sr. Walter LaGrand no sea ejecutado
hasta que no haya sido adoptada la decisión definitiva en la presente instancia”. El
Tribunal estima que los EEUU no han cumplido esta obligación.
En estas condiciones, el Tribunal concluye que los EEUU no han respetado el auto de 3
de Marzo de 1999...

115
123. El Tribunal comprueba que los EEUU han reconocido, en el caso de los hermanos
LaGrand, que habían violado sus obligaciones en materia de notificación consular. Los
EEUU han presentado excusas a Alemania por esta violación. El Tribunal considera sin
embargo que las excusas no son suficientes en el caso, como tampoco lo son cada vez
que algunos extranjeros no han sido avisados sin retraso de sus derechos concedidos por
el párrafo 1 del art. 36 de la Convención de Viena y que sufren una detención
prolongada o son condenados a penas severas.
A este respecto, el Tribunal toma nota de que, en todos los momentos del
procedimiento, los EEUU han recordado que aplicaban un programa extenso y detallado
para asegurar el respeto, por las autoridades competentes, tanto a nivel federal como a
nivel de los Estados federados o a nivel local, de sus obligaciones derivadas del art. 36
de la Convención de Viena....”
Por todo ello, el TIJ decide (por 14 votos contra 1) que EEUU ha violado la
Convención de Viena de 1963 y el auto de 3 de Marzo de 1999.
Además el TIJ
“6) por unanimidad levanta acta del compromiso de los EEUU de asegurar la aplicación
de medidas específicas adoptadas en ejecución de sus obligaciones derivadas del
apartado b) del párrafo 1 del art. 36 de la Convención; y decide que este compromiso
debe ser considerado como satisfactorio para la demanda de la República Federal de
Alemania tendente a obtener una seguridad general de no repetición;
7) por 14 votos contra 1
Decide que, si algunos nacionales alemanes deben sin embargo ser condenados a una
pena grave sin que se respeten los derechos derivados del apartado b) del párrafo 1 del
art. 36 de la Convención, los EEUU deberán, aplicando los medios de su elección,
permitir el reexamen o la revisión del veredicto de culpabilidad y de la pena teniendo en
cuenta la violación de los derechos previstos por la Convención”.

b) Cuestiones suscitadas por la sentencia.


1) Derechos Humanos y pena de muerte hoy.
2) Las partes en el proceso. ¿Son partes los causahabientes de los hermanos ejecutados?
3) La protección diplomática de Alemania.
4) El auto de medidas provisionales adoptado por el TIJ
5) Las relaciones consulares.
6) Analiza el art. 36 de la Convención de Viena de 1963 sobre relaciones consulares

116
7) Protección consular y asistencia consular
8) Otras cuestiones suscitadas por el caso
9) Busca en Internet el estado de la cuestión del caso Avena y otros (http://www.icj-
cij.org) ante el mismo TIJ.

117
PRÁCTICA VIGESIMOCUARTA: DERECHO DEL ESPACIO AÉREO.-
EL CASO DEL VUELO KE 0 0 7 .

1) Síntesis del caso.


El 1 de Septiembre de 1983 un Boeing 747 propiedad de la Korean Airlines, despegaba
con 269 pasajeros de Anchorage (Alaska), en vuelo regular de Nueva York a Seúl.
Hacia las 4 de la tarde, la aeronave llamó la atención del personal soviético encargado
del radar. Según informaciones estadounidenses, la aeronave había penetrado en el
espacio aéreo soviético situado sobre la península de Kamchatka, dirigiéndose hacia la
isla Sajalin.
Poco después de las seis de la tarde, un avión soviético de combate realizó un contacto
visual con el Boeing. Parece que el avión soviético disparó un misil y el Boeing
desaparecía de las pantallas de radar poco después de las seis y media de la tarde.
El caso fue llevado ante el CONSEJO DE SEGURIDAD DE LAS NACIONES
UNIDAS. Ese órgano examinó la cuestión pero no pudo adoptar ninguna decisión por
haber interpuesto la UNION DE REPUBLICAS SOCIALISTAS SOVIETICAS su veto.
El proyecto de Resolución presentado al CONSEJO DE SEGURIDAD obtuvo los
siguientes votos: 9 votos a favor, 2 en contra (U.R.R.S. y POLONIA) y cuatro
abstenciones; al haberse producido el voto negativo de la U.R.S.S. (miembro
permanente del Consejo, con derecho de veto), la Resolución no fue adoptada.
El mencionado proyecto de Resolución deploraba la destrucción de la aeronave civil
coreana; además declaraba que "el uso de la fuerza armada contra la aviación civil
internacional es incompatible con las normas que rigen la conducta internacional y con
las consideraciones elementales de humanidad", por otro lado urgía a todos los Estados
a cumplir las previsiones de la Convención de Chicago sobre la Aviación Civil
Internacional; consideraba acertada la decisión de la OACI de examinar el caso y no
condenaba ni citaba expresamente a la U.R.S.S. (International Legal Materials 1983, p.
1109 y ss.).

2) Resolución de la Sesión Extraordinaria celebrada por el Consejo de la


ORGANIZACION DE LA AVIACION CIVIL INTERNACIONAL el 16 de
Septiembre de 1983.

118
"El CONSEJO
HABIENDO CONSIDERADO el hecho de que una aeronave civil de la Korean
Airlines fue destruida el 1 de Septiembre de 1983 por una aeronave militar soviética,
EXPRESANDO su más profunda simpatía con las familias afectadas por este trágico
incidente,
URGIENDO a la Unión Soviética a que permita que las familias afectadas visiten el
lugar del incidente y a que devuelva rápidamente los cuerpos de las víctimas y sus
pertenencias,
DEPLORANDO PROFUNDAMENTE la destrucción de la aeronave de servicio
comercial internacional como resultado de la cual se ha producido la pérdida de 269
vidas inocentes,
RECONOCIENDO que tal uso de la fuerza armada contra la aviación civil internacional
es incompatible con las normas que rigen la conducta internacional y las más
elementales consideraciones de humanidad, con las normas, Estándares y Prácticas
Recomendadas derivadas de la Convención de Chicago y de sus Anejos y las
consecuencias jurídicas generalmente reconocidas,
REAFIRMANDO el principio de que los Estados, al interceptar una aeronave civil, no
pueden usar armas contra ella,
AFECTADA por cuanto la Unión Soviética no ha prestado la máxima importancia a la
seguridad y a las vidas de los pasajeros como de la tripulación que transitaba en la
aeronave civil interceptada por o cerca de su espacio territorial aéreo,
RECALCANDO que esta acción constituye un grave atentado contra la seguridad de la
aviación civil internacional que exige una urgente aclaración a través de una inmediata
y completa investigación de dicha acción y conlleva la necesidad de un posterior
análisis de los procedimientos relativos a la intercepción de aeronaves civiles, con el fin
de asegurar que este trágico incidente no vuelva a suceder,
(1) PIDE al Secretario General que establezca una investigación para determinar los
hechos y los aspectos técnicos referentes al vuelo y la destrucción de la aeronave y
envíe al Consejo en el plazo de treinta días el informe exigido por esta Resolución y
presente un informe completo durante la 110 sesión del Consejo,
(2) URGE a todas las partes a que cooperen totalmente en la investigación,
(3) NUEVAMENTE PIDE al Secretario General para que informe urgentemente al
Consejo sobre el estado de adhesión a, y de aplicación de, las normas de la Convención
de Chicago, sus anejos y otros documentos conexos referentes a este incidente,

119
(4) PIDE urgentemente a la Comisión de Navegación Aérea:
(a) que revise las normas de la Convención, sus Anejos y otros documentos
conexos y considere las posibles enmiendas para evitar que vuelva a suceder otro
trágico incidente.
(b) que examine las vías para lograr la coordinación de los sistemas de
comunicaciones entre las aeronaves militares civiles y los servicios de control del
tráfico aéreo y los modos de establecer procedimientos en los casos de identificación y
de intercepción de aeronaves civiles.
(5) ORDENA al Presidente del Consejo que comunique esta decisión a la 24 Sesión de
la Asamblea de la Organización para que la Asamblea adopte la acción adecuada".
(International Legal Materials 1993, p. 1150-1151).

3) Resolución de la Asamblea de la ORGANIZACION DE LA AVIACION CIVIL


INTERNACIONAL, de 10 de Mayo de 1984, que contiene una enmienda a la
Convención sobre la Aviación Civil Internacional (art. 3-bis).
El 16 de Septiembre de 1983 el Consejo de la OACI adoptaba una segunda Resolución
sobre la necesidad de modificar el Derecho vigente en esta materia; existía al respecto
una propuesta francesa para modificar la Convención de Chicago sobre la Aviación
Civil Internacional. Como consecuencia de todo ello, la Asamblea adoptaba al año
siguiente la Resolución parcialmente transcrita a continuación.
"La Asamblea de la OACI,
Reunida en Montreal el 10 de Mayo de 1984 en su vigésimo quinta sesión
(extraordinaria),
Habiendo tomado nota de que la aviación civil internacional puede ayudar en gran
medida a crear y preservar entre las naciones y los pueblos del mundo la amistad y la
comprensión, mientras cualquier abuso contra ella puede constituir una amenaza contra
la seguridad general...
Habiendo tomado nota de que, según las consideraciones elementales de humanidad, la
seguridad y la vida de las personas que se hallan a bordo de las aeronaves civiles debe
ser asegurada...
Habiendo tomado nota de la determinación de los Estados partes de adoptar las medidas
apropiadas para impedir la violación del espacio aéreo de otros Estados y la utilización
de la aviación civil para fines incompatibles con la Convención y de reforzar la
seguridad de la aviación civil internacional;

120
Habiendo toma nota del deseo general de los Estados partes de reafirmar el principio del
no recurso al uso de las armas contra las aeronaves civiles en vuelo;
1. Decide que en consecuencia es oportuno enmendar la Convención relativa a la
Aviación Civil Internacional, firmada en Chicago el 7 de Diciembre de 1944,
2. Aprueba, según las disposiciones del art. 94, párrafo 2, de la Convención antes
mencionada, la enmienda aneja que ha sido propuesta a dicha Convención:
Insertar, tras el art. 3, un nuevo art. 3-bis:
"Art. 3- bis
a) Los Estados partes reconocen que cada Estado debe abstenerse de recurrir al uso de
armas contra las aeronaves civiles en vuelo y que, en caso de interceptación, no debe
ponerse en peligro la vida y la seguridad de las personas que se hallan a bordo. Esta
disposición no puede interpretarse como modificatoria de los derechos y los deberes de
los Estados en virtud de la Carta de las Naciones Unidas.
b) Los Estados partes reconocen que cada Estado, en ejercicio de su soberanía, tiene
derecho a exigir el aterrizaje, en el aeropuerto que designe, de una aeronave civil que
sobrevuele sin permiso su territorio o si existen motivos razonables para deducir que ha
sido utilizada para actividades incompatibles con los fines de la presente Convención;
también puede dar a esta aeronave otras instrucciones para poner término a estas
violaciones. En este sentido los Estados partes pueden recurrir a todos los medios
apropiados compatibles con las reglas pertinentes de Derecho Internacional, incluidas
las disposiciones pertinentes de la presente Convención, en concreto el apartado a) del
presente Artículo. Cada Estado parte conviene en publicar sus reglamentos vigentes
para la interceptación de aeronaves civiles.
c) Todas las aeronaves civiles deben respetar una orden impartida según el apartado b)
del presente artículo. Para ello cada Estado parte adopta todas las medidas necesarias en
sus leyes o reglamentos nacionales para obligar a cumplir esta orden por parte de todas
las aeronaves matriculadas en dicho Estado o utilizadas por un usuario que tiene la sede
principal de su empresa o su residencia permanente en dicho Estado. Cada Estado parte
considera cualquier violación de estas leyes o reglamentos aplicables como merecedora
de sanciones severas y somete el asunto a sus autoridades competentes según su derecho
interno.
d) Cada Estado parte adoptará medidas apropiadas para prohibir el uso deliberado de
cualquier aeronave civil matriculada en dicho Estado, o utilizada por un usuario que
tiene la sede principal de su empresa o su residencia permanente en dicho Estado, para

121
actividades incompatibles con los fines de la presente Convención. Esta disposición no
afecta al apartado a) y no deroga los apartados b) y c) del presente Artículo" (Rivista
Italiana di Diritto Internazionale 1984, p. 705 y ss.).
4) Actos unilaterales de algunos Estados contra la U.R.S.S..
Como consecuencia del caso, numerosos Estados adoptaron actos unilaterales contra la
U.R.S.S.. Puede citarse a EEUU, CANADA, JAPON, THAILANDIA, etc.
Estos actos consistieron sobre todo en lo siguiente:
a) Presentación de notas diplomáticas de protesta.
b) Exigencia de reparación en favor de la empresa afectada y los causahabientes de los
fallecidos y
c) Suspensión de las relaciones aéreas con la U.R.S.S. durante diversos períodos (desde
15 hasta 60 días).
Esa acción también fue rechazada de modo total por diversas asociaciones privadas,
ligadas al tráfico aéreo civil. Sobresale la postura adoptada por la FEDERACION
INTERNACIONAL DE PILOTOS DE LINEAS AEREAS.

b) Cuestiones suscitadas por el caso.


- Soberanía sobre el espacio aéreo.
- Régimen jurídico de la aviación civil internacional. Derecho Internacional Público y
Derecho interno español.
- Nacionalidad de las aeronaves.
- Aeronaves civiles y aeronaves de Estado.
- Obligaciones del Estado de matriculación.
- Las llamadas "libertades del aire".
- La actuación del Consejo de Seguridad de la ONU en este caso.
- Uso de la fuerza y aviación civil internacional. Examen del derecho vigente en el
momento de los hechos.
Uso de la fuerza y aviación civil internacional. Examen del art. 3-b), aprobado por la
Asamblea de la OACI.
- La prueba de la responsabilidad internacional de la U.R.S.S..
- Consecuencias de esa responsabilidad internacional, si ha sido probada.
- Licitud o ilicitud de los actos unilaterales de ciertos Estados, sobre todo licitud de la
suspensión de relaciones aéreas.

122
- Otras cuestiones.

PRACTICA VIGÉSIMOQUINTA: DELIMITACION DE TERRITORIOS.

a) Sent. del TIJ, de 3 de Febrero de 1994, en el caso de la diferencia

territorial entre la Jamahiriya Arabe LIBIA y TCHAD.

1) Síntesis de los hechos.


El 31 de Agosto de 1990 el Gobierno de la GRAN JAMAHIRIYA ARABE LIBIA
POPULAR Y SOCIALISTA (en adelante LIBIA), de acuerdo con el art. 40, 1º, del
Estatuto del TIJ, notificaba a la Secretaría de dicho Tribunal un acuerdo titulado
"Acuerdo-marco sobre el arreglo pacífico de la diferencia territorial entre la Gran
Jamahiriya Arabe Libia Popular y Socialista y la República de TCHAD, firmado en
Argel el 31 de Agosto de 1989 en árabe y en francés. En el acuerdo se afirma (entre
otras cosas) que ambos Estados se comprometen a buscar un arreglo pacífico a su
diferencia territorial por todos los medios políticos, en el plazo de un año. Si no se
alcanzase un arreglo por esa vía, se comprometen a someter la diferencia territorial al
Tribunal Internacional de Justicia. Además deciden la liberación inmediata de los
prisioneros de guerra y un alto el fuego en la contienda bélica que mantenían.
El 3 de Septiembre de 1990 el Gobierno de TCHAD depositaba en la Secretaría del
Tribunal una demanda contra LIBIA. El 28 de Septiembre de 1990 el agente del
TCHAD comunica al TIJ que su demanda coincide con la contenida en la notificación
libia de 31 de Agosto. Al no ser en ese momento miembro del TIJ ningún nacional de
ninguna de las dos partes, de acuerdo con el art. 31, 3, del Estatuto, TCHAD designa a
Georges ABI-SAAB mientras LIBIA designa a José SETTE-CAMARA.
En la notificación de 31 de Agosto de 1990, LIBIA define sus pretensiones del siguiente
modo: Solicita al Tribunal que decida "sobre los límites de los respectivos territorios,
según las reglas del Derecho Internacional aplicables en la materia". Por su parte
TCHAD solicita al TIJ que determine "el trazado de la frontera entre la República de
TCHAD y la JAMAHIRIYA ARABE LIBIA, según los principios y reglas de Derecho
Internacional aplicables en la materia entre las Partes".
Las posiciones son bien distintas:
1ª LIBIA considera que no existe frontera y solicita al Tribunal que determine una.

123
2ª TCHAD considera que sí existe frontera y solicita al Tribunal que diga cuál es esta
frontera.
Para LIBIA, el asunto afecta a una diferencia relativa a la atribución de un territorio
mientras que para TCHAD afecta a una diferencia sobre el trazado de una frontera.
LIBIA pretende que se le atribuya soberanía al menos sobre parte de la zona
actualmente en litigio, a la que denomina los "confines". Basa su reivindicación sobre
un conjunto de títulos y de derechos: los de las poblaciones autóctonas, los de la Orden
Senusi (fraternidad religiosa fundada a comienzos del siglo XIX, que ejerció gran
influencia y cierta autoridad en el Norte y Noreste de Africa) y en la sucesión de
Estados, o sea el Imperio Otomano, Italia y finalmente LIBIA. TCHAD reivindica una
frontera partiendo del Tratado de amistad y buena vecindad celebrado el 10 de Agosto
de 1955 entre FRANCIA y LIBIA. TCHAD señala que "las líneas que delimitan zonas
de influencia fijadas en anteriores tratados, mencionadas en el Tratado de 1955, habían
adquirido el carácter de fronteras, gracias a las efectividades francesas".
Las partes reconocen que el Tratado de 1955 constituye el punto de partida lógico
para el examen de las cuestiones suscitadas ante el Tribunal. Ninguna de las partes
cuestiona la validez del Tratado de 1955. "Pero, aun cuando el Tratado indica que se ha
celebrado 'sobre la base de una igualdad, de una independencia y de una libertad
completas', LIBIA argumenta que en el momento de la conclusión del Tratado carecía
de experiencia para llevar a cabo negociaciones difíciles con una potencia que se
beneficiaba de una amplia experiencia internacional. LIBIA fundamenta esta alegación
dando a entender que los negociadores franceses intentaron aprovecharse de su
desconocimiento de los hechos pertinentes, que ella se hallaba en posición desventajosa
en materia de disposiciones relativas a las fronteras y que el Tribunal debería tener en
cuenta esta circunstancia para interpretar el Tratado; pero no llega a pretender que se
hallaría afectada por ello la validez del Tratado".
El Tratado de 1955 es complejo; incluye (además del propio Tratado) cuatro
convenciones adjuntas y ocho anejos. El Tribunal examina sobre todo el art. 3 del
Tratado y el correspondiente anejo. El art. 3 del Tratado dice: "Las dos Altas Partes
contratantes reconocen que las fronteras que separan los territorios de TUNEZ, de
ARGELIA, del AFRICA OCCIDENTAL FRANCESA y del AFRICA ECUATORIAL
FRANCESA, de un lado, del territorio de LIBIA, de otro, son las que resultan de los
actos internacionales vigentes en la fecha de la constitución del REINO UNIDO DE
LIBIA, tal como se hallan definidas en el canje de cartas anejas (anejo I)".

124
2) El TIJ dice textualmente:
"41. El Tribunal desea recordar que, según el Derecho Internacional consuetudinario
recogido en el art. 31 de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los
tratados, un tratado debe ser interpretado de buena fe según el sentido corriente a
atribuir a sus términos en su contexto y a la luz de su objeto y de su fin. La
interpretación debe basarse ante todo en el texto mismo del Tratado. A título
complementario puede recurrirse a medios de interpretación como los trabajos
preparatorios y las circunstancias en las cuales el Tratado se ha celebrado".
42. "En el art. 3 del Tratado de 1955 las partes 'reconocen... que las fronteras ....son las
que resultan' de ciertos actos internacionales. El verbo 'reconocer', que el Tratado
utiliza, indica que se ha contratado una obligación jurídica. Reconocer una frontera es
sobre todo 'aceptar' esta frontera, o sea deducir las consecuencias jurídicas de su
existencia, respetarla y renunciar a impugnarla en el futuro".
43. "LIBIA pretende que las partes en el Tratado de 1955 no pretendían reconocer más
que las fronteras que anteriormente habían sido fijadas mediante actos internacionales.
Allá donde ya existían fronteras (como entre Túnez y Libia), el Tratado de 1955 las
habría confirmado, pero allá donde no existían (como en el sur), el Tratado no las habría
creado. El Tribunal no puede aceptar esta tesis; no encuentra ninguna dificultad para
comprobar el sentido natural y corriente de los términos del Tratado de 1955 ni para
aplicarlos. En opinión del Tribunal, se deduce de los términos del Tratado que las partes
reconocían que del efecto conjugado de todos los actos definidos en el anexo I se
deduce el conjunto de las fronteras entre sus respectivos territorios".
45. "La fijación de una frontera depende de la voluntad de los Estados soberanos
directamente interesados. Nada impide que las partes decidan de común acuerdo
considerar una cierta línea como una frontera, cualquiera que fuera su estatuto anterior.
Si se trataba ya de una frontera, sería pura y simplemente confirmada. Si no se trataba
de una frontera, el consentimiento de las partes al 'reconocerla' como tal confiere a la
línea una fuerza jurídica de la que carecía con anterioridad. Un reconocimiento de ese
tipo puede revestir diversas formas, como lo prueban los tratados y la jurisprudencia
internacionales".
48. "El Tribunal estima que el art. 3 del Tratado de 1955 tenía como fin regular todas las
cuestiones de frontera, y no solamente algunas de ellas. La intención manifiesta de las

125
partes era que los actos mencionados en el anexo I indicaran, de manera cumulativa, la
totalidad de las fronteras entre sus territorios respectivos y que no quedase fuera de este
arreglo ninguna frontera individualmente considerada".
51. "Las partes hubieran podido indicar las fronteras precisando literalmente su trazado
o incluyendo éste en un mapa, a título ilustrativo o a cualquier otro título; hubieran
podido hacer lo uno y lo otro. Decidieron proceder de un modo diferente y fijar de
común acuerdo la lista de los actos internacionales de los cuales se deducen las
fronteras, pero el método que eligieron no ofrece ninguna dificultad de interpretación"
52. "Si se lee el Tratado de 1955 a la luz de su objeto y fin, se constata que es un tratado
de amistad y buena vecindad concluido, según su preámbulo, 'en un espíritu de
comprensión recíproca y sobre la base de una igualdad, de una independencia y de una
libertad completas'. Las partes, en este preámbulo, se manifiestan convencidas de que la
firma del Tratado facilitará 'el arreglo de todas las cuestiones que implican para los dos
países su situación geográfica y sus intereses en África y en el Mediterráneo'; también
se muestran animadas de la voluntad de "fortalecer las relaciones económicas, culturales
y de buena vecindad entre los dos países". El objeto y el fin del Tratado así recordados
confirman la interpretación del Tratado, antes efectuada, en la medida en la que este
objeto y este fin conducen naturalmente a la definición del territorio de LIBIA y, por
tanto, de sus fronteras. Además el art. 4, según el cual las partes se comprometen a
adoptar 'todas las medidas necesarias para el mantenimiento de la paz y de la seguridad
en las regiones vecinas a las fronteras', permite suponer que el Tratado ha definido bien
la frontera. Su art. 5, relativo a las consultas entre las partes 'con vistas a asegurar la
defensa de sus respectivos territorios', exige la misma conclusión. El art. 5 añade más en
concreto que, 'en lo que atañe a LIBIA, se trata del territorio libio tal como ha sido
definido en el art. 3 del presente Tratado'. 'Definir' un territorio significa definir sus
fronteras. Así, en el art. 5 del Tratado, las partes indicaron que interpretaban el art. 3
como definiendo por sí mismo el territorio de LIBIA".
53. "Las conclusiones a las cuales ha llegado el Tribunal se ven reforzadas por el
examen del contexto del Tratado y, sobre todo, de la Convención de buena vecindad
concluida entre FRANCIA y LIBIA al mismo tiempo que el Tratado. El art. 1 de la
Convención se refiere a 'las fronteras, tal como han sido definidas por el art. 3 del
Tratado de amistad y buena vecindad'... se deduce claramente de sus términos que,
según las partes en el Tratado, esta frontera separa de un lado las regiones de TIBESTI,

126
de ENNEDI y de BORKOU bajo administración francesa...y de otro lado las regiones
libias de KOUFRA, MOURZOUK, etc."
55. "El Tribunal no considera necesario recurrir a los trabajos preparatorios para aclarar
el contenido del Tratado de 1955; sin embargo, como en otros casos, al referirse a estos
trabajos, estima poder confirmar la lectura que ha efectuado del texto del Tratado, o sea
que éste constituye, entre las partes, sobre todo un acuerdo que define las fronteras".
56. "Se deduce claramente de las actas resumidas que el Primer Ministro libio ha
aceptado expresamente el acuerdo de 1919, cuya 'ejecución' debía reenviarse 'a un
próximo futuro'; en este contexto, el término 'ejecución' no puede contemplar más que
operaciones de demarcación de la frontera sobre el terreno. Además el Primer Ministro
ha hablado de un acuerdo sobre la 'demarcación', lo cual presupone la delimitación -en
otros términos, la definición- previa de la frontera. El empleo del término 'demarcación'
permite presumir que las partes consideraron que la definición de las fronteras había
sido efectuada, pero que podía continuarse mediante un amojonamiento, cuyas
modalidades se fijaban en el anexo I".
73. "Una frontera establecida por un tratado adquiere además una permanencia que el
mismo tratado necesariamente no tiene por qué conocer. Un tratado puede dejar de estar
en vigor sin que la perennidad de la frontera se vea afectada por ello. En el caso, las
partes no han ejercido su facultad de terminar el tratado. Pero, sea ejercida esta facultad
o no lo sea, la frontera permanece. Ello no significa que dos Estados no puedan, de
común acuerdo, modificar su frontera. Naturalemente ese resultado puede obtenerse
mediante el consentimiento mutuo pero, cuando el objeto de un tratado ha sido una
frontera, su persistencia no depende de la supervivencia del tratado mediante el cual
dicha frontera fue convenida".
75. "Se deduce claramente de las anteriores consideraciones que la diferencia sometida
al Tribunal, sea calificada como una diferencia territorial o como una diferencia
fronteriza, está regulada de modo concluyente por un tratado en que LIBIA es una parte
original y el TCHAD una parte que ha sucedido a FRANCIA. Habiendo llegado el
Tribunal a la conclusión de que este Tratado contiene una frontera convenida, no debe
examinar la historia de los 'confines' reivindicados por LIBIA sobre la base de un título
heredado de los pueblos autóctonos, de la Orden Senusi, del Imperio Otomano y de
Italia. Además en el presente caso es LIBIA, parte original en el Tratado, y no el Estado
sucesor, quien impugna el modo en el que dicho Tratado ha regulado la cuestión
territorial o fronteriza. Por tanto, el Tribunal no tiene que estudiar temas que han sido

127
ampliamente abordados con anterioridad ante él mismo como el principio de uti
possidetis y la aplicabilidad de la declaración adoptada por la Organización de la
Unidad Africana en El Cairo en 1964".
76. "Por otro lado, la efectividad de la ocupación de las zonas pertinentes en el pasado y
la cuestión de si esta ocupación ha sido constante, pacífica y reconocida no son puntos
que el Tribunal deba decidir en el presente caso. En cuanto a la cuestión de saber si el
Tratado de 1955 era declaratorio o constitutivo, tampoco ha a lugar a que sea
examinada. La noción de terra nullius y la naturaleza de la administración senusi,
otomana o francesa no son factores a tomar en consideración. Por el mismo motivo, la
noción de esfera de influencia y la doctrina del hinterland tampoco han entrado en el
campo de investigación del Tribunal en este caso. Además el Tribunal no se ha
preguntado sobre las normas de derecho intertemporal. Tampoco es preciso analizar en
el presente caso la historia de la diferencia tal como ha sido expuesta ante la
Organización de las Naciones Unidas o la Organización de la Unidad Africana. El
Tratado de 1955 ha determinado de manera completa la frontera entre LIBIA y
TCHAD".
77. "Por dichos motivos,
EL TRIBUNAL,
Por dieciséis votos contra uno,
1) Decide que la frontera entre la GRAN JAMAHIRIYA ARABE LIBIA
POPULAR Y SOCIALISTA y la REPUBLICA DE TCHAD está definida por el
Tratado de amistad y de buena vecindad celebrado el 10 de Agosto de 1955 entre la
REPUBLICA FRANCESA y el REINO UNIDO DE LIBIA;
2) Decide que el trazado de esta frontera es el siguiente..."
La Haya, 3 de Febrero de 1994.

b) Cuestiones suscitadas por la sentencia.

- Concepto de terra nullius.


- Principales problemas suscitados por la delimitación de territorios.
- Delimitación y demarcación de fronteras.

128
- Delimitación de fronteras mediante tratado; interpretación del tratado citado.
- El cambio fundamental en las circunstancias y los tratados que delimitan fronteras.
- Sucesión de Estados en materia de tratados.
- Delimitación de territorios y sucesión de Estados. Sucesión de Estados nacidos de la
descolonización.
- Principio del Uti possidetis iuris.
-Otras cuestiones.

129
PRACTICA VIGESIMOSEXTA: DELIMITACION DE ESPACIOS

MARINOS.

a) Sentencia del Tribunal Internacional de Justicia (14-Junio-1993) en el

caso de la delimitación marítima en la región situada entre Groenlandia y

Jan Mayen.

1) Síntesis de los hechos.


El 16 de Agosto de 1988 DINAMARCA presentaba ante el TIJ una demanda contra
NORUEGA solicitando la delimitación marítima entre el territorio danés de
GROENLANDIA y la isla noruega de JAN MAYEN. Como en aquel momento existía
en el TIJ un Magistrado de nacionalidad noruega (Jens EVENSEN) pero no había
ninguno de nacionalidad danesa, DINAMARCA designaba como JUEZ AD HOC P.
HENNING FISCHER.
La región marítima objeto del litigio se halla en el Océano Atlántico, al norte de
ISLANDIA y del Estrecho de Dinamarca, que separa a Groenlandia de Islandia. La
distancia entre Groenlandia y la isla de Jan Mayen es de 250 millas marinas. Esta zona
está totalmente situada al norte del círculo polar ártico.
La población total de Groenlandia (unos 55.000 habitantes) vive sobre todo de las
exportaciones pesqueras. La zona marítima cuestionada es rica en pesca. Jan Mayen no
tiene población establecida de modo permanente y suele ser utilizada para realizar
investigaciones meteorológicas y para comunicaciones. En la zona impugnada Noruega
realiza la caza de la ballena y de la foca, así como la pesca; estas actividades las ejercen
buques cuyo puerto de amarre se halla en Noruega continental y no en la isla citada.
En 1976 el Parlamento danés adoptaba una ley habilitando al primer ministro para que
extendiera la zona danesa de pesca hasta las 200 millas, contadas desde las líneas de
base. Sin embargo, Dinamarca no aplicó esta ley en la zona en litigio hasta 1980; ese
año un decreto extendió la zona danesa de pesca hasta las 200 millas, previendo que la
jurisdicción en materia de pesca se ejercería solamente hasta la línea media en la zona
situada frente a Jan Mayen "hasta nueva orden". Un decreto danés de 31 de Agosto de
1981 afirmaba la jurisdicción danesa hasta las 200 millas sin excepción alguna.

130
Similar política había seguido mientras tanto Noruega. Por ley de 1976 había extendido
su zona pesquera hasta las 200 millas; por decreto de 1980 había adoptado la misma
medida en la citada isla, observando que esa zona no se extendería más allá de la línea
media existente con Groenlandia.
Alega Noruega que existe ya una delimitación entre ese Estado y Dinamarca, a través de
dos tratados: la Convención de Ginebra sobre la plataforma continental, de 1958, y el
acuerdo bilateral de 8 de diciembre de 1965 sobre la delimitación de la plataforma
continental. Según el art. 1 del acuerdo bilateral, "la línea de separación entre las partes
de la plataforma continental sobre las cuales Dinamarca y Noruega ejercen,
respectivamente, derechos soberanos será la línea media, de la cual todos los puntos
están equidistantes de los puntos más próximos a las líneas de base a partir de las cuales
se mide la anchura del mar territorial de cada una de las partes contratantes".
Pero el acuerdo no contiene ninguna mención expresa a la delimitación en la zona de
Groenlandia y Jan Mayen. A ello replica Noruega que el texto de la norma citada tiene
carácter general, sin limitación ni reserva, y que debe interpretarse según su sentido
ordinario.

2) El TIJ dice textualmente:


"28. Conviene también, para la interpretación del acuerdo de 1965, tener presente la
práctica ulterior de las partes. El Tribunal observa en primer lugar los términos de un
comunicado de prensa publicado por el Ministerio noruego de Asuntos Exteriores el 8
de Diciembre de 1965, que se refiere a este acuerdo como "el segundo acuerdo
celebrado por Noruega relativo a la delimitación de la plataforma continental en el mar
del Norte" (subrayado añadido por el Tribunal) (el primero era un acuerdo de 10 de
Marzo de 1965 celebrado con el Reino Unido). Más significativo es un tratado firmado
después en el mismo ámbito: el 15 de Junio de 1979 Dinamarca y Noruega celebraron
un acuerdo "sobre la delimitación de la plataforma continental en la región situada entre
las islas Féroé y Noruega y sobre la delimitación entre la zona de pesca de las islas
Féroé y la zona económica noruega... El acuerdo de 1979 no contenía ninguna mención
de la existencia ni del contenido del acuerdo de 1965. El Tribunal estima que si las
partes hubiesen tenido la intención de comprometerse en el acuerdo de 1965 a aplicar la
línea media en todas las delimitaciones ulteriores de la plataforma, se hubiera hecho
referencia a ello en el acuerdo de 1979...

131
30. El Tribunal considera por tanto que el acuerdo de 1965 debe interpretarse en el
sentido de que adopta la línea media solamente para la delimitación de la plataforma
continental entre Dinamarca y Noruega en el Skagerrat y una parte del mar del Norte.
No se deriva de él ninguna delimitación de la plataforma continental siguiendo la línea
media entre Groenlandia y Jan Mayen...
48. Dinamarca y Noruega son ambos signatarios de la Convención de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, pero ninguno de ellos la ha ratificado y no ha
entrado en vigor. Por eso no se aplican al caso las disposiciones pertinentes de esta
convención...
52. Abordando ahora la cuestión de la delimitación de las zonas de pesca, el Tribunal
debe examinar, partiendo de la base de las fuentes enumeradas en el art. 38 del Estatuto
del Tribunal, el derecho aplicable a la zona de pesca...
54... El fin, en todo caso, debe ser el llegar a "un resultado equitativo". En esta
perspectiva, la Convención de 1958 exige el examen de todas las "circunstancias
especiales"; el derecho consuetudinario, basado en principios equitativos, exige por su
parte examinar las "circunstancias pertinentes".
55. La noción de circunstancias especiales ha sido ampliamente debatida en la primera
conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, celebrada en 1958... Está
ligada al método de la equidistancia... Así las circunstancias especiales se presentan
como circunstancias que pueden modificar el resultado producido por una aplicación
automática del principio de la equidistancia...
59. Habiendo llegado a la conclusión de que es apropiado recurrir provisionalmente a la
línea media como primera etapa del proceso de delimitación, el Tribunal vuelve ahora a
la cuestión de si las circunstancias del presente caso exigen un ajuste o un
desplazamiento de esta línea...
61. Un primer factor de naturaleza geofísica, utilizado de modo destacado por
Dinamarca, respecto a la plataforma continental y a la zona de pesca, es la disparidad o
desproporción entre la longitud de las "costas relevantes"... Las longitudes de las
fachadas marítimas de Groenlandia y Jan Mayen son... de Groenlandia,
aproximadamente 504´3 kilómetros; de Jan Mayen, aproximadamente 54´8 kilómetros...
69... De ello se deduce que, a la luz de la disparidad de las longitudes de las costas, la
línea media debería ajustarse o desplazarse de modo que se efectuase la delimitación
más cerca de Jan Mayen. Pero conviene indicar con claridad que la toma en
consideración de la longitud de las costas no significa una aplicación directa y

132
matemática de la relación entre las longitudes de las fachadas costeras de Groenlandia
oriental y de Jan Mayen...
71. En el momento actual el Tribunal estima que no ha lugar a admitir ni la línea media
ni la línea de 200 millas calculada a partir de las costas de Groenlandia oriental... Por lo
tanto el Tribunal examinará ahora qué otras circunstancias pueden influir en el
emplazamiento de la línea de delimitación...
79... Dinamarca estima pertinente, para la delimitación, el hecho de que existan
diferencias importantes entre Groenlandia y Jan Mayen desde el punto de vista de la
población y de los factores socioeconómicos. Observa que Jan Mayen no tiene
población establecida de manera permanente, pues únicamente permanecen en ella 25
personas de modo temporal por razón del servicio; en efecto, según Dinamarca, Jan
Mayen no admite habitación humana ni vida económica propia y nunca la ha tenido...
81. Aun cuando Dinamarca haya empleado la terminología del párrafo 3 del art. 121 de
la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, que dice que
"las rocas que no admiten habitación humana o vida económica propia no tienen zona
económica exclusiva ni plataforma continental", no defiende que Jan Mayen carezca de
todo título a una plataforma o a una zona de pesca, sino que se trata de establecer líneas
de delimitación marítima... El Tribunal observa que la atribución de espacios marinos a
un territorio estatal que, por naturaleza, está destinada a ser permanente, es un proceso
jurídico basado solamente en la posesión del territorio afectado por la costa... El
Tribunal concluye, pues, que en la delimitación a realizar en este caso, no ha lugar a
considerar que la escasez de población de Jan Mayen o los factores socioeconómicos
constituyan circunstancias a tener en cuenta...
87. Tras finalizar el examen de las circunstancias geofísicas y de otras que le han sido
indicadas como apropiadas para ser tenidas en cuenta a efectos de la delimitación de la
plataforma continental y de la zona de pesca, el Tribunal llega a la conclusión de que la
línea media, adoptada provisionalmente como primera etapa de la delimitación, debe ser
ajustada o desplazada con el fin de alcanzar una línea trazada de manera que atribuya a
Dinamarca mayor extensión de espacios marinos que los que le atribuiría la línea media.
Sin embargo, la línea trazada por Dinamarca a 200 millas marinas desde las líneas de
base de Groenlandia oriental, constituiría un ajuste excesivo y produciría efectos
inequitativos..."
Por 14 votos contra uno (el del Juez ad hoc designado por Dinamarca) el TIJ decidió
fijar la correspondiente delimitación. En esa delimitación se atribuye una zona a

133
Dinamarca, de modo exclusivo, otra a Noruega con la misma característica y se
establecen además tres sectores: el sector 1 (el más rico en pesca) es dividido por igual
entre ambas partes; los sectores 2 y 3 (mucho más cercanos a Jan Mayen) se subdividen
de manera que 2/3 correspondan a Noruega y el tercio restante a Dinamarca.
(International Court of Justice, Reports and Judgements 1993, p. 38 y ss.).

b) Cuestiones suscitadas por la sentencia.

- Interpretación del acuerdo de 1965.


- Aplicabilidad o inaplicabilidad de la Convención de las NNUU sobre el Derecho del
Mar de 1982.
- Concepto de plataforma continental.
- Concepto de zona de pesca.
- Concepto de zona económica exclusiva.
- Trascendencia del concepto de isla en la Convención de 1982.
- La delimitación de espacios marinos, según la sentencia y según la Convención de
1982.
- La trascendencia de la equidistancia en esta sentencia.
- La importancia de las circunstancias especiales.
- Otros problemas suscitados por la sentencia.

134
PRÁCTICA VIGESIMOSÉPTIMA:: M E D I O A M B I E N T E A N T Á R T I C O .

a) Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio


Ambiente.

1) Extractos del Protocolo Antártico sobre Protección del Medio


Ambiente (Madrid,4-Octubre-1991).
"Los Estados partes de este Protocolo al Tratado Antártico, en adelante
denominados las Partes,
Convencidos de la necesidad de incrementar la protección del Medio
Ambiente Antártico y de los ecosistemas dependientes y asociados;
Convencidos de la necesidad de reforzar el sistema del Tratado Antártico
para garantizar que la Antártida sigua utilizándose siempre exclusivamente para fines
pacíficos y no se convierta en escenario u objeto de discordia internacional;
Teniendo en cuenta la especial situación jurídica y política de la Antártida...
Deseando completar con este fin el Tratado Antártico
Acuerdan lo siguiente:
Art. 1. Definiciones. Para los fines del presente Protocolo:
(a) El "Tratado Antártico" significa el Tratado Antártico hecho en
Washington el 1 de Diciembre de 1959...
(e) "Sistema del Tratado Antártico" significa el Tratado Antártico, las
medidas en vigor según ese Tratado, sus instrumentos internacionales asociados
separados en vigor y las medidas en vigor según esos instrumentos...
Art. 2. Objetivo y designación. Las partes se comprometen a la protección
global del MA antártico y los ecosistemas dependientes y asociados y, mediante el
presente Protocolo, designan a la Antártida como reserva natural, consagrada a la paz y
a la ciencia.
Art. 3. Principios medioambientales.
1. La protección del MA antártico y los ecosistemas dependientes y
asociados, así como del valor intrínseco de la Antártida, incluyendo sus valores de vida
silvestre y estéticos y su valor como área para la realización de investigaciones
científicas, en especial esenciales para la comprensión del MA global, deberán ser
consideraciones fundamentales para la planificación y realización de todas las
actividades que se desarrollen en el área del Tratado Antártico.
2. Con este fin:

135
(a) las actividades en el área del Tratado Antártico serán planificadas y
realizadas de tal manera que se limite el impacto perjudicial sobre el MA antártico y los
ecosistemas dependientes y asociados;
(b) las actividades en el área del Tratado Antártico serán planificadas y
desarrolladas de tal manera que eviten:
(i) efectos perjudiciales sobre las características climáticas y
meteorológicas;
(ii) efectos perjudiciales significativos en la calidad del agua
y del aire;
(iii) cambios significativos en el MA atmosférico, terrestre
(incluyendo el acuático), glacial y marino;
(iv) cambios perjudiciales en la distribución, cantidad o
capacidad de reproducción de las especies o poblaciones de
especies de la fauna y la flora;
(v) peligros adicionales para las especies o poblaciones de
tales especies en peligro de extinción o amenazadas;
(vi) la degradación o el riesgo sustancial de degradación de
áreas de importancia biológica, científica, histórica, estética o
de vida silvestre;
(c) las actividades en el área del Tratado Antártico deberán ser planificadas y
realizadas sobre la base de una información suficiente, que permita evaluaciones previas
y un juicio razonado sobre su posible impacto en el MA antártico, así como sobre el
valor de la Antártida para la realización de investigaciones científicas; tales juicios
deberán tomar plenamente en cuenta
(i) el alcance de su actividad... duración e intensidad;
(ii) el impacto acumulativo de la actividad...
(iii) si la actividad afectara perjudicialmente a otra actividad
en el área del Tratado Antártico;
(iv) si se dispone de medios tecnológicos y procedimientos
adecuados...
(d) se llevará a cabo una observación regular y eficaz que permita la
evaluación del impacto de las actividades en curso...
(e) se llevará a cabo una observación regular y efectiva para facilitar una
detección precoz de los posibles efectos imprevistos...
Art. 4. Relaciones con los otros componentes del sistema del Tratado
Antártico.
1. Este Protocolo complementará el Tratado Antártico y no lo modificará ni
enmendará.

136
2. Nada en el presente Protocolo afectará a los derechos y obligaciones de las
Partes en este Protocolo, derivados de los otros instrumentos internacionales en vigor
dentro del sistema del Tratado Antártico.
Art. 5. Compatibilidad con los otros componentes del sistema del Tratado
Antártico.
Las Partes consultarán y cooperarán con las Partes contratantes de otros
instrumentos internacionales en vigor dentro del sistema del Tratado Antártico y sus
respectivas instituciones, con el fin de asegurar la realización de los objetivos y
principios de este Protocolo y de evitar cualquier impedimento para el logro de los
objetivos y principios de aquellos instrumentos o cualquier incoherencia entre la
aplicación de esos instrumentos y del presente Protocolo.
Art. 6. Cooperación.
1. Las Partes cooperarán en la planificación y realización de las actividades
en el área del Tratado Antártico. Con este fin, cada Parte se esforzará en:
(a) promover programas de cooperación de valor científico, técnico y
educativo, relativos a la protección del medio ambiente antártico y de los ecosistemas
dependientes y asociados;
(b) proporcionar una adecuada asistencia a las demás Partes en la
preparación de las evaluaciones del impacto medioambiental;
(c) proporcionar a otras Partes cuando lo requieran información relativa a
cualquier riesgo potencial para el medio ambiente y asistencia para minimizar los
efectos de accidentes que puedan perjudicar al medio ambiente antártico o a los
ecosistemas dependientes y asociados;
(d) celebrar consultas con las demás Partes respecto a la selección de los
emplazamientos de posibles estaciones y otras instalaciones, a fin de evitar el impacto
acumulativo ocasionado por su excesiva concentración en una localización determinada;
(e) cuando sea apropiado, emprender expediciones conjuntas y compartir el
uso de estaciones y demás instalaciones; y
(f) llevar a cabo aquellas medidas que puedan ser acordadas durante las
Reuniones Consultivas del Tratado Antártico.
2. Cada Parte se compromete, en la medida de lo posible, a compartir
información de utilidad para otras Partes en la planificación y la realización de sus
actividades en el área del Tratado Antártico con el fin de proteger el medio ambiente de
la Antártida y los ecosistemas dependientes y asociados.
3. Las Partes cooperarán con aquellas otras Partes que puedan ejercer
jurisdicción en zonas adyacentes al área del Tratado Antártico, con vistas a asegurar que
las actividades en el área del Tratado Antártico no tengan impactos perjudiciales para el
medio ambiente en tales zonas.

137
Art.7. Prohibición de las actividades relacionadas con los recursos mineros.
Cualquier actividad relacionada con los recursos minerales, salvo la
investigación científica, estará prohibida.
Art. 8. Evaluación del impacto sobre el medio ambiente.
1. Las actividades propuestas, citadas en el párrafo (2) de este artículo,
estarán sujetas a los procedimientos establecidos en el Anexo I sobre la evaluación
previa dcl impacto de dichas actividades sobre el medio ambiente antártico o en los
ecosistemas dependientes o asociados, según se considere que dichas actividades
tengan:
a) menos que un impacto mínimo o transitorio;
b) un impacto mínimo o transitorio; o
c) más que un impacto mínimo o transitorio.
2. Cada Parte asegurará quc los procedimientos de evaluación establecidos
en el Anexo I se apliquen a los procesos de planificación que conduzcan a tomar
decisiones sobre cualquier actividad emprendida en el área del Tratado Antártico, de
conformidad con los programas de investigación científica, con el turismo y con todas
las demás actividades gubernamentales y no gubernamentales en el área del Tratado
Antártico, para las cuales se requiere notificación previa, de acuerdo con el Artículo VII
(5) del Tratado Antártico, incluyendo las actividades asociadas de apoyo logístico.
3. Los procedimientos de evaluación previstos en el Anexo I se aplicarán a
todos los cambios de actividad, bien porque el cambio se deba a un aumento o una
disminución de la intensidad de una actividad ya existente, bien a otra actividad
añadida, al cierre de una instalación, o a otras causas.
4. Cuando las actividades sean planificadas conjuntamente por más de una
Parte, las Partes involucradas nombrarán a una de ellas para coordinar la aplicación de
los procedimientos de evaluación del impacto sobre el medio ambiente que figura en el
Anexo 1...
Art. 11. Comité para la Protección del medio ambiente.
1. Por el presente Protocolo se establece el Comité para la Protección del
Medio Ambiente.
2. Cada Parte tendrá derecho a participar como miembro del Comité y a
nombrar un representante que podrá estar acompañado por expertos y asesores.
3. El estatuto de observador en este Comité será accesible a cualquier Parte
contratante del Tratado Antártico que no sea Parte de este Protocolo.
4. El Comité invitará al presidente del Comité Científico para las
Investigaciones Antárticas y al presidente del Comité Científico para la Conservación
de los Recursos Marinos Vivos Antárticos a participar como observador en sus
sesiones. El Comité también podrá invitar, con la aprobación de la Reunión Consultiva

138
del Tratado Antártico, a participar como observadores en sus sesiones a otras
organizaciones científicas, medioambientales y técnicas pertinentes que puedan
contribuir a sus trabajos.
5. El Comité presentará un informe de cada una de sus sesiones a las
Reuniones Consultivas del Tratado Antártico. El informe abarcará todas aquellas
materias consideradas durante la sesión y reflejará las opiniones expresadas. El informe
será enviado a las Partes y a los observadores presentes en la sesión, y quedará
posteriormente a disposición del público.
6. El Comité adoptará sus reglas de procedimiento, las cuales estarán sujetas
a la aprobación de una Reunión Consultiva del Tratado Antártico.
Art. 12. Funciones del Comité.
1. Las funciones del Comité consistirán en proporcionar asesoramiento y
formular recomendaciones a las Partes en relación con la aplicación de este Protocolo,
incluyendo el funcionamiento de sus Anexos, para que sean consideradas en las
Reuniones Consultivas del Tratado Antártico, y en realizar las demás funciones que le
puedan ser asignadas por las Reuniones Consultivas del Tratado Antártico. En especial,
proporcionará asesoramiento sobre:
(a) la eficacia de las medidas adoptadas de conformidad con este Protocolo;
(b) la necesidad de actualizar, reforzar o perfeccionar de cualquier otro
modo estas medidas;
(c) la necesidad de adoptar medidas adicionales, incluyendo la necesidad de
establecer otros Anexos cuando resulte adecuado;
(d) la aplicación y ejecución de los procedimientos de evaluación del
impacto sobre el medio ambiente establecidos en el Artículo 8 y en el Anexo l;
(e) los medios para minimizar o mitigar el impacto medioambiental de las
actividades en el área del Tratado Antártico;
(f) los procedimientos aplicables a situaciones que requieren una respuesta
urgente, incluyendo las acciones de respuesta en emergencias medioambientalcs;
(g) la gestión y ulterior desarrollo del Sistema de Areas Antárticas
Protegidas;
(h) los procedimientos de inspección, incluyendo los modelos para los
informes de las inspecciones y las listas de control para la realización de las
inspecciones;
(i) el acopio, archivo, intercambio y evaluación de la información
relacionada con la protección medioambiental;
(j) el estado dcl medio ambiente antártico; y
(k) la necesidad de realizar investigaciones científicas, incluyendo la
observación medioambiental, relacionadas con la aplicación de este Protocolo;

139
2. En el cumplimiento de sus funciones, el Comité consultará, cuando
resulte apropiado, al Comité Científico para las Investigaciones Antárticas y al Comité
Científico para la Conservación dc los Recursos Vivos Marinos Antárticos y a otras
organizaciones científicas, medioambientales y técnicas pertinentes.
Art. 13. Cumplimiento de este Protocolo
1. Cada Parte tomará medidas adecuadas en el ámbito de su competencia
para asegurar el cumplimiento de este Protocolo, incluyendo la adopción de leyes y
reglamentos, actos administrativos y medidas coercitivas.
2. Cada Parte llevará a cabo los esfuerzos necesarios, compatibles con la
Carta de las Naciones Unidas, para que nadie emprenda ninguna actividad contraria a
este Protocolo.
3. Cada Parte notificará a las demás Partes las medidas que adopte de
conformidad con los párrafos 1 y 2 citados anteriormente.
4. Cada Parte llamará la atención de todas las demás Partes sobre cualquier
actividad que, en su opinión, afecte a la aplicación de los objetivos y principios de este
Protocolo.
5. Las Reuniones Consultivas del Tratado Antártico llamarán la atención de
cualquier Estado que no sea Parte de este Protocolo sobre cualquier actividad
emprendida por aquel Estado, sus agencias, organismos, personas naturales o jurídicas,
buques, aeronaves u otros medios de transporte que afecten a la aplicación de los
objetivos y principios de este Protocolo.
Art. 14. Inspección.
1. Con el fin de promover la protección del medio ambiente antártico y de
sus ecosistemas dependientes y asociados, y para asegurar el cumplimiento de este
Protocolo, las Partes Consultivas del Tratado Antártico tomarán medidas, individual o
colectivamente, para la realización de inspecciones por observadores, de conformidad
con el Artículo VII del Tratado Antártico.
2. Son observadores:
(a) los observadores designados por cualquier Parte Consultiva del Tratado
Antártico, que serán nacionales de esa Parte; y
(b) cualquier observador designado durante las Reuniones Consultivas del
Tratado Antártico para realizar inspecciones según los procedimientos que se
establezcan mediante una Reunión Consultiva del Tratado Antártico.
3. Las Partes cooperarán plenamente con los observadores que lleven a cabo
las inspecciones, y deberán asegurar que durante las mismas tengan acceso a cualquier
lugar de las estaciones, instalaciones, equipos, buques y aeronaves abiertos a inspección
bajo el Artículo VII (3) del Tratado Antártico, así como a todos los registros que ahí se
conserven y sean exigibles de conformidad con este Protocolo.

140
4. Los informes de inspección serán remitidos a las Partes cuyas estaciones,
instalaciones, equipos, buques o aeronaves estén comprendidos en los informes.
Después que aquellas Partes hayan tenido la oportunidad de comentarlos, los informes y
todos los comentarios de que hayan sido objeto serán remitidos a todas las Partes y al
Comité, estudiados en la siguiente Reunión Consultiva del Tratado Antártico y puestos
posteriormente a disposición del público.
Art. 15. Acciones de respuesta en casos de emergencia.
1. Con el fin de actuar en casos de emergencia medioambiental en el área
del Tratado Antártico cada Parte acuerda:
(a) disponer una respuesta rápida y efectiva en los casos de emergencia que
puedan surgir de la realización de programas de investigación científica, del turismo y
de todas las demás actividades gubernamentales y no gubernamentales para las cuales
se requiere notificación previa de acuerdo con el Artículo VII (5) del Tratado Antártico,
incluyendo las actividades asociadas de apoyo logístico; y
(b) establecer planes de emergencia para responder a los incidentes que
puedan tener efectos adversos para el medio ambiente antártico o sus ecosistemas
dependientes y asociados.
2. A este efecto, las Partes deberán:
(a) cooperar en la formulación y aplicación de dichos planes de emergencia;
(b) establecer un procedimiento para la notificación inmediata de
emergencias medioambientales y la acción conjunta ante las mismas.
3. Al aplicar este Artículo, las Partes deberán recurrir al asesoramiento de
los organismos internacionales pertinentes.
Art. 16. Responsabilidad.
De conformidad con los objetivos de este Protocolo para la protección
global del medio ambiente antártico y de los ecosistemas dependientes y asociados, las
Partes se comprometen a elaborar normas y procedimientos relacionados con la
responsabilidad derivada de daños provocados por actividades que se desarrollen en el
área del Tratado Antártico y cubiertas por este Protocolo. Estas normas y
procedimientos se incluirán en uno o más Anexos que se adopten de conformidad con el
Artículo 9 (2).
Art. 17. Informe anual de las Partes.
1. Cada Parte informará anualmente de las medidas adoptadas para dar
cumplimiento a este Protocolo. Dichos informes incluirán las notificaciones hechas de
conformidad con el Artículo 13 (3), los planes de emergencia establecidos de acuerdo
con el Artículo 15 y cualquier otra notificación e información reconocida por este
Protocolo y respecto de las cuales no existe otra disposición sobre la comunicación e
intercambio de información.

141
2. Los informes elaborados de conformidad con el párrafo 1 anterior serán
distribuidos a todas las Partes Contratantes y al Comité, considerados en la siguiente
Reunión Consultiva del Tratado Antártico, y puestos a disposición del público.
Art. 18. Solución de controversias.
En caso de controversia relativa a la interpretación o aplicación de este
Protocolo, las partes en la controversia deberán, a requerimiento de cualquiera de ellas,
consultarse entre sí con la mayor brevedad posible con el fin de resolver la controversia
mediante negociación, investigación, mediación, conciliación, arbitraje, arreglo judicial
u otros medios pacíficos que las partes en la controversia acuerden.
Art. 19. Elección del procedimiento para la solución de controversias.
1. Las Partes en el momento de firmar, ratificar, aceptar, aprobar o adherirse
a este Protocolo, o en cualquier momento posterior, pueden elegir, mediante declaración
escrita, uno o ambos de los siguientes medios para la solución de controversias
relacionadas con la interpretación o aplicación de los Artículos 7, 8 y 15 y, excepto en
el caso de quc un Anexo establezca lo contrario, las disposiciones de dicho Anexo y, en
la medida en que esté relacionado con los Artículos y disposiciones, el Artículo 13:
(a) la Corte Internacional de Justicia;
(b) el Tribunal Arbitral... (Actividades, textos...1991, p. 974 y ss.).

b) Cuestiones suscitadas por el Protocolo.


- Estatuto jurídico de la Antártida.
- El llamado sistema del Tratado Antártico. El área del Tratado Antártico.
- Tratados que rigen la protección del MA en la Antártida.
- El Protocolo de 1991:
a) Objetivos del Protocolo.
b) Principios ambientales.
c) Actividades permitidas y prohibidas por el Protocolo.
d) Evaluación del impacto ambiental.
e) La inspección mediante observadores.
f) Acciones en casos de emergencia.
g) La obligación de cooperar entre las partes en el Protocolo.
h) Los órganos establecidos y sus competencias.
i) La solución de controversias entre las partes.
j) Otras cuestiones

142
PRÁCTICA VIGESIMOOCTAVA: DEMOCRACIA Y DH

Sentencia del TEDH (30-Enero-1998) dictada en

e l caso del TBKP c . TURQUIA.

1) Síntesis de los hechos.


El TBKP o Partido Comunista Unificado de Turquía se creaba el 4 de Junio
de 1990. Diez días después, el Fiscal General de Turquía pedía al Tribunal
Constitucional Turco la disolución del mismo, disolución que el citado Tribunal
Constitucional decidía el 16 de Julio de 1991, transfiriendo ipso iure los bienes del
mismo al Tesoro público. La disolución se produjo antes de que el citado Partido
iniciase sus actividades.
La sentencia del Tribunal Constitucional decidía la disolución por haber
retomado el citado partido una denominación prohibida por una ley interna turca.
Además la sentencia recordaba que el citado partido distinguía dos naciones, la turca y
la kurda; afirmaba pues la sentencia que no se podía admitir la existencia de dos
naciones en el seno de la República Turca.
Los demandantes (el TBKP y sus dirigentes Nihat SARGIN y Nabi
YAGCI) alegaban la violación de diversas normas de la Convención Europea de
Derechos Humanos, especialmente sus arts. 9, 10, 11, 14 y 18. Turquía aducía que los
partidos políticos no podían valerse del art. 11 de la Convención.

2) La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).


I.-SOBRE LA VIOLACION DEL ART. 11
"24. En opinión del Tribunal, la redacción del art. 11 da un primer elemento
de respuesta a la cuestión de saber si los partidos políticos pueden valerse de esta
disposición...Si el art. 11 evoca "la libertad de asociación, incluido el derecho de fundar,
con otros, sindicatos", muestra claramente que no se trata más que de un ejemplo entre
otros, de la forma que puede tomar el ejercicio del derecho a la libertad de asociación.
No se puede pues deducir, como lo hace el Gobierno, que, al mencionar a los

143
sindicatos..., los autores de la Convención hayan pretendido excluir los partidos
políticos del ámbito de aplicación del art. 11.
25. Sin embargo, más todavía que a la redacción del art. 11, el Tribunal
concede peso al hecho de que los partidos políticos representan una forma de asociación
esencial para el buen funcionamiento de la democracia. Teniendo presente la
importancia de ésta en el sistema de la Convención (párrafo 45), no hay ninguna duda
de que dependen del art. 11.
28. Por eso el preámbulo de la Convención se refiere al "patrimonio común
de ideales y de tradiciones políticas, de respeto de la libertad y de preeminencia del
derecho"... y las Constituciones nacionales son frecuentemente una primera concreción
de aquéllos. Por su sistema de garantía colectiva de los derechos que consagra... la
Convención viene a reforzar, según el principio de subsidiariedad, la protección que se
ofrece a nivel nacional...
29. El Tribunal recuerda además... el art. 1. Con los arts. 14, 2 a 13 y 63,
esta disposición delimita el ámbito de la Convención ratione personae, materiae y
loci...
34. En conclusión, el art. 11 se aplica a los hechos del caso.
1. Sobre la existencia de una ingerencia.
35. Ante la Comisión, el Gobierno ha defendido que la disolución del
TBKP no había supuesto ingerencia en el derecho a la libertad de asociación de los
demandantes...
36....El Tribunal observa la existencia de una ingerencia...
2. Sobre la justificación de la ingerencia.
a) Prevista por la ley.
38. Las partes están de acuerdo en considerar que la ingerencia estaba
"prevista por la ley"...
b) Fin legítimo.
41. Como la Comisión, el Tribunal considera que la disolución del TBKP
perseguía al menos uno de los "fines legítimos" enumerados por el art. 11: La
protección de la "seguridad nacional".
c) Necesaria en una sociedad democrática.
42. El Tribunal recuerda que, a pesar de su papel autónomo y de la
especificidad de su esfera de aplicación, el art. 11 debe leerse a la luz del art. 10. La

144
protección de las opiniones y de la libertad de expresarlas constituye uno de los
objetivos de la libertad de reunión y de asociación consagrada por el art. 11...
43. Ello sucede en mayor medida todavía en el caso de los partidos
políticos, teniendo presente su papel esencial para el mantenimiento del pluralismo y el
buen funcionamiento de la democracia...
El Tribunal lo ha recordado con frecuencia: No hay democracia sin
pluralismo. Por eso la libertad de expresión, consagrada por el art. 10, sirve, bajo
reserva del párrafo 2, no solamente respecto a las "informaciones" o "ideas" recogidas
favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también respecto a
aquellas que molestan, chocan o inquietan...En cuanto sus actividades participan de un
ejercicio colectivo de la libertad de expresión, los partidos políticos pueden pretender
pues la protección de los arts. 10 y 11 de la Convención...
45. La democracia representa sin ninguna duda un elemento fundamental
del "orden público europeo"...
Ello se deduce del mismo preámbulo de la Convención...
El Tribunal ha reconocido cierto número de disposiciones de la Convención
como características de la sociedad democrática...
46. Por tanto las excepciones previstas en el art. 11 exigen, respecto a los
partidos políticos, una interpretación estricta y únicamente razones convincentes e
imperativas pueden justificar restricciones a la libertad de asociación. Para considerar
en tal caso la existencia de una necesidad, en el sentido del art. 11, 2º, los Estados partes
no disponen más que de un margen de apreciación reducido, el cual se desdobla en un
control europeo riguroso que afecta a la vez a la ley y a las decisiones que la aplican...
47. Cuando ejerce su control, el Tribunal no pretende sustituir a las
jurisdicciones internas competentes sino verificar, desde el ángulo del art.11, las
decisiones que han sido adoptadas...
53...(El Tribunal Constitucional turco) reprochaba al TBKP haber retomado
en su apelación el término "comunista", prohibido por el art. 36, 3º, de la ley nº 2820...
54. En opinión del Tribunal, el nombre que se dé un partido político no
puede justificar, en principio, una medida tan radical como la disolución, a falta de otras
circunstancias pertinentes y suficientes...
55. Según el segundo argumento admitido por el Tribunal Constitucional,
el TBKP pretendía favorecer el separatismo y la división de la nación turca.
Estableciendo, en sus estatutos y en su programa, una distinción entre las naciones

145
kurda y turca, habría revelado su intención de actuar en favor de la creación de
minorías...que amenazarían la integridad territorial del Estado...
56. El Tribunal recuerda que, si el programa del TBKP...habla del "pueblo",
de la "nación" o de los "ciudadanos" kurdos, no los califica de minoría y tampoco
reivindica para ellos, salvo el reconocimiento de su existencia, el beneficio de un trato o
derechos particulares...
57. En opinión del Tribunal, una de las principales características de la
democracia reside en la posibilidad que ofrece de resolver por el diálogo y sin recurso a
la violencia los problemas que tiene un país, y ello incluso cuando molestan. La
democracia se nutre de la libertad de expresión. Desde esta relación, una formación
política no puede ser molestada por el solo hecho de querer debatir públicamente la
suerte de una parte de la población de un Estado y mezclarse en la vida política de éste
con el fin de encontrar, en el respeto de las reglas democráticas, soluciones que puedan
satisfacer a todos los actores afectados. Pues bien, a juzgar por su programa, este era el
objetivo del TBKP en este ámbito...
61. Por todo ello una medida tan radical como la disolución inmediata y
definitiva del TBKP, adoptada incluso antes de sus primeras actividades y unida a la
prohibición según la cual sus dirigentes no pueden ejercer ninguna otra responsabilidad
política, parece desproporcionada al fin pretendido y, por tanto, no necesaria en una
sociedad democrática. Por consiguiente, viola el art. 11 de la Convención.
II. SOBRE LA ALEGADA VIOLACION DE LOS ARTS. 9, 10, 14 Y 18.
62...En su memoria presentada ante el Tribunal, los demandantes aceptan
las conclusiones de la Comisión, según las cuales no habría que entrar en la aplicación
de estas normas, si se constataba la violación del art.11...(Por eso) el Tribunal no ve
razones para examinarlas de oficio...
POR TODO ELLO, EL TRIBUNAL, POR UNANIMIDAD
1.Decide que ha existido violación del art. 11 de la Convención;
2. Decide que no ha lugar a investigar si ha existido violación de los arts. 9,
10, 14 y 18.
3. Rechaza la demanda de satisfacción equitativa presentada por el Partido
Comunista Unificado de Turquía;
4. Decide que la presente sentencia constituye por sí misma una
satisfacción equitativa suficiente para los demandantes Sres. SARGIN y YAGCI;
5. Decide que

146
a. el Estado demandado debe pagar, en el plazo de tres meses, a los Sres
SARGIN y YAGCI una suma global de 120.000 francos franceses por gastos y costas...
b. que dicha suma se incrementará en un 3´87% al año, a contar desde la
finalización del plazo y hasta su pago"

b) Cuestiones suscitadas por la sentencia.

-La democracia y los DH.


-La libertad de expresión y los DH.
-La libertad de asociación y los DH.
-Límites o restricciones a estas libertades.
-La suspensión de derechos en caso de guerra o de otro peligro público que
amenace la vida de la nación.
-La compensación o satisfacción equitativa.
-El Gobierno vasco anunciaba hace algunos meses que demandaría a
España ante el Tribunal Europeo de DH por la Ley de Partidos Políticos vigente en
España: Opina sobre la posible demanda.
-Otras cuestiones.

147
PRÁCTICA VIGESIMONOVENA: EXPULSIONES COLECTIVAS DE
EXTRANJEROS.

EL CASO CONKA/BELGICA (sentencia del TEDH de 5 de Febrero de 2002).

Hechos

El TEDH dictaba sentencia en el caso CONKA el 5 de Febrero de 2002. Afecta a los


arts. 5, 13 y 41 de la Convención Europea de Derechos Humanos y al Protocolo nº 4.
El texto completo (en inglés o francés) puede verse en la página del citado Tribunal
Europeo de DH (http://www.echr.coe.int).
En el examen del caso conviene aclarar los hechos; después analizaremos los distintos
pronunciamientos del TEDH respecto a cada una de las normas de la Convención
abordadas.
El texto de la Convención Europea de DH puede consultarse (en español) en este mismo
PRACTICUM, en la sección DOCUMENTACIÓN.

Resumen de los hechos


El 4 de Octubre de 1999, Ján CONKA, Mária CONKOVÁ, Nad´a CONKOVÁ y
Nikola CONKOVÁ, personas de nacionalidad eslovaca de origen gitano, formulan una
demanda contra Bélgica ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
El 12 de Noviembre de 1998 piden asilo en Bélgica. Sus peticiones eran rechazadas en
Marzo de 1999 por el Ministro belga del interior; esta medida fue recurrida por los
demandantes.
El Consejo de Ministros de Bélgica adoptaba el 1 de Octubre de1999 una “nota de
orientación general relativa a una política global en materia de Inmigración” que
contiene las palabras siguientes: “Se está examinando un proyecto de repatriación
colectiva, tanto para dar una señal a las autoridades eslovacas como para expulsar un
gran número de ilegales cuya presencia no puede ser tolerada durante mucho tiempo”
A finales de Septiembre de 1999 la policía de Gante convoca a decenas de familias
gitanas eslovacas. La convocatoria dice que se completarán los informes sobre las
peticiones de asilo.

148
Sin embargo, el 29 de Septiembre de 1999 a las personas convocadas (entre ellas las
demandantes) se les comunica una nueva orden de abandonar el territorio belga y una
decisión de privación de libertad con tal fin. El documento entregado a cada una de las
personas, con una redacción idéntica en todos los casos, indicaba que podían recurrir
contra la expulsión mediante el recurso de anulación y suspensión ante el Consejo de
Estado; ese recurso se podía presentar en los 60 días siguientes a la notificación de la
decisión de expulsión.
Los demandantes y otras personas son trasladados, acompañados de un intérprete, al
centro cerrado de tránsito de Steenokkerzeel, el llamado centro “127 bis”, cerca del
aeropuerto de Bruselas. El intérprete permaneció con ellos pocas horas.
El 5 de Octubre de 1999 los afectados son conducidos al aeropuerto militar de
Melsbroek; se les apunta en la mano el número de asiento del avión. Unas 70 personas
son expulsadas el mismo día y quedan en libertad al llegar a Eslovaquia.
El 23 de Diciembre del mismo año, respondiendo a una pregunta parlamentaria, el
Ministro de Interior de Bélgica declaraba: “Como consecuencia de la concentración de
demandantes de asilo de nacionalidad eslovaca en Gante, se ha organizado una
repatriación colectiva (...) De los informes que he recibido del Alcalde de Gante y del
Director General de la Oficina de Extranjeros, se deduce que esta operación ha sido
correctamente preparada, a pesar de que la redacción desgraciada de la carta dirigida por
la policía de Gante a cierto número de Eslovacos haya podido inducirles a error. Tanto
la Oficina de Extranjeros como los servicios de policía de la ciudad de Gante quedaron
sorprendidos por el gran número de Eslovacos que respondieron a la convocatoria que
les había sido dirigida. Este elemento de hecho tuvo como consecuencia la detención de
estas personas en el centro 127 bis para realizar su expulsión algunos días después...”
En su demanda ante el TEDH los demandantes alegan la violación de los arts. 5 y 13 de
la Convención Europea de DH y del art. 4 del Protocolo adicional nº 4 a la misma
Convención.

Respecto al art. 5 de la Convención Europea de DH, el TEDH dice y decide:


El Tribunal analiza las posibles violaciones del art. 5, 1º, párr f, del art. 5, 2º, y del
art. 5, 4º de la Convención Europea de DH. En los tres casos concluye que ha
existido violación por parte de Bélgica.
Sobre el art. 5, 1º, pár f, el Tribunal observa que la convocatoria de los demandantes “ha
sido objeto de una redacción aciaga” (párrafo 41) Por otra parte el Tribunal señala que

149
la lista de excepciones del derecho a la libertad (protegido por el art. 5, 1º) tiene un
carácter exhaustivo, añadiendo: “En opinión del Tribunal, esta exigencia debe reflejarse
igualmente en la fiabilidad de las comunicaciones tales como las enviadas a los
demandantes, se hallen en residencia legal o no. De ello deduce el Tribunal que no es
compatible con el art. 5 que, en el marco de una operación planificada de expulsión y
con el afán de facilidad o de eficacia, la administración decida conscientemente
equivocar a las personas, incluso en situación ilegal, sobre el fin de una convocatoria,
para poderles privar mejor de su libertad” (párrafo 42).
Sobre el art. 5, 2º, el Tribunal indica que esta norma “enuncia una garantía elemental:
Toda persona arrestada debe saber por qué ha sido privada de libertad. Integrada en el
sistema de protección que ofrece el art. 5, (esta norma) obliga a señalar a toda persona,
en un lenguaje simple accesible para ella, las razones jurídicas y factuales de su
privación de libertad, a fin de que pueda discutir su legalidad ante un tribunal” (párrafo
50)

Respecto al art. 13 de la Convención, el TEDH dice y decide:


“La amplitud de la obligación que el art. 13 impone a los Estados partes varía en
función de la naturaleza de la alegación del demandante. Sin embargo, el recurso
exigido por el art. 13 debe ser “efectivo” tanto en la práctica como en la norma. La
“efectividad” de un “recurso” en el sentido del art. 13 no depende de la certidumbre de
un resultado favorable al demandante. Además, la “instancia” de la que habla esta
norma no debe ser necesariamente una institución judicial” (párr. 75).
“El Tribunal considera que la efectividad de los recursos exigidos por el art. 13 supone
que puedan impedir la ejecución de medidas contrarias a la Convención y cuyas
consecuencias son potencialmente irreversibles...Por tanto el art. 13 se opone a que tales
medidas se ejecuten antes incluso de la realización del examen por las autoridades
nacionales de su compatibilidad con la Convención. Sin embargo, los Estados partes
gozan de cierto margen de apreciación en cuanto al modo de cumplir las obligaciones
del art. 13” (párr. 79).
En este caso, “el demandante no tiene ninguna garantía de que el Consejo de Estado y
la administración van a cumplir los requisitos previstos ni, a fortiori, de que el Consejo
de Estado va a decidir, ni incluso a sesionar, antes de su expulsión, ni que la
administración va a respetar un plazo mínimo razonable. Todos esos elementos hacen

150
el tratamiento del recurso demasiado aleatorio como para satisfacer las exigencias del
art. 13” (párr. 83)
“En conclusión, los demandantes no disponían de un recurso que cumpliera las
condiciones del art. 13” (párr. 85). Por eso el TEDH decide (por cuatro votos contra
tres) que ha existido violación del art. 13.

Respecto a la prohibición de las expulsiones colectivas (art. 4 del Protocolo 4), el


TEDH dice y decide:
“59....Es necesario entender por expulsión colectiva , en el sentido del art. 4 del
Protocolo nº 4, toda medida que obligue a los extranjeros, en cuanto grupo, a abandonar
un país, salvo en el caso de que tal medida haya sido adoptada al final de y sobre la base
de un examen razonable y objetivo de la situación particular de cada uno de los
extranjeros que forman el grupo”
“Las solicitudes de asilo de los demandantes han sido objeto de decisiones de rechazo
adoptadas el 3 de Marzo de 1999 y confirmadas el 18 de Junio de 1999. Motivadas y
acompañadas de una orden de abandonar el territorio...”
“ 60. El Tribunal advierte sin embargo que las medidas de detención y de salida
impugnadas han sido adoptadas en ejecución de una orden d abandonar el territorio
fechada el 29 de Septiembre de 1999, que se fundamentaba únicamente en el art. 7,
apartado 1, 2º, de la Ley sobre los Extranjeros, sin otra referencia a la situación personal
de los interesados más que el hecho de que su permanencia en Bélgica excedía de tres
meses. En particular el documento no hacía ninguna referencia a la solicitud de asilo de
los demandantes..
Ciertamente estas decisiones estaban acompañadas de una orden de abandonar el
territorio, pero por sí sola esta (orden) no autorizaba el arresto de los demandantes.
En estas condiciones y a la vista del gran número de personas del mismo origen que han
conocido igual suerte que los demandantes, el Tribunal considera que el procedimiento
seguido no puede excluir cualquier duda sobre el carácter colectivo de la expulsión.
63. En síntesis, en ningún momento del período que transcurre desde la convocatoria de
los interesados en la comisaría hasta su expulsión, el procedimiento seguido ofrecía
garantías suficientes que atestiguaran una consideración real y diferenciada de la
situación individual de cada una de las personas afectadas.
En conclusión, hubo violación del art. 4 del Protocolo nº 4”.

151
DECISIÓN.

En el caso CONKA el TEDH decide una satisfacción equitativa de 10.000 euros. No


era la mejor satisfacción posible, pues los implicados casi con total seguridad habrían
deseado otra: La revisión de su solicitud de asilo por parte de Bélgica. Pero el sistema
de la Convención Europea de DH no da más de sí; por eso prevé esta llamada
“satisfacción” y calificada nada menos que de “equitativa”, términos ambos que en este
caso no se ajustan a la realidad.
A su vez en el caso CONKA se produce una condena en costas y gastos procesales; en
él alcanza la cifra de 9.000 euros.

CUESTIONES SUSCITADAS POR LA SENTENCIA.-

-Hechos.
-Inmigración y fronteras de los Estados. ¿Sólo sirve la solución policial?
-El asilo. Clases de asilo.
-¿Los demandantes solicitaban asilo territorial o asilo diplomático?
-Los demandantes. El Estado demandado.
-Las exigencias para presentar una demanda en la Convención Europea de DH.
-En la expulsión los demandantes fueron tratados de un modo ¿humano o inhumano?.
-Primera norma cuestionada: El art. 5.
-Segunda norma cuestionada: El art. 13.
-Tercera norma cuestionada: Art. 4 del protocolo adicional nº 4.
-Expulsiones masivas: Concepto. Validez según el Derecho Internacional.
-Práctica contemporánea de expulsiones masivas. Práctica española.
-Solución dada al caso. ¿Te parece adecuada y justa? Razona tu posición.
-Otras cuestiones.

152
PRÁCTICA TRIGÉSIMA: DERECHO A LA VIDA, A LA INTEGRIDAD
PERSONAL Y A LAS GARANTÍAS PROCESALES.

Sent. de la Corte Interamericana de DH, de 18 de septiembre de 2003, en el caso


Bulacio vs. Argentina.

El 19 de abril de 1991, la Policía Federal argentina realizó una detención masiva de


más de 80 personas en Buenos Aires, en el lugar donde se iba a celebrar un concierto
de rock. Entre los detenidos se hallaba Walter David BULACIO, de 17 años de edad.
Su detención no se notificó ni al Juez Correccional de Menores de turno ni a sus
familiares.
Al día siguiente la Policía lo llevaba al Hospital Municipal Pirovano; el médico
correspondiente señalaba que el joven sufría un “traumatismo craneano”; el joven
afirmaba que había sido golpeado por la Policía. Fallece el 26 de abril.
La demanda de los padres sufrió todo tipo de incidentes procesales: Sobreseimientos
provisionales, sobreseimientos definitivos, hasta que la Sala VI de la Cámara de
Apelaciones declaraba el 21 de noviembre de 2001 que había prescrito la acción penal.
El asunto fue llevado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y ésta lo
llevó ante la Corte Interamericana de DH, que dictaba sentencia el 18 de septiembre de
2003.
Ante la Corte, las autoridades reconocieron la responsabilidad internacional de
Argentina por violación de varios Derechos Humanos: Derecho a la vida, Derecho a la
integridad personal, Derecho a las garantías judiciales, etc.
La sentencia decide que Argentina pague 3340.000 dólares estadounidenses por daño
material y moral y 40.000 dólares estadounidenses por gastos y costas procesales.

CUESTIONES SUSCITADAS POR LA SENTENCIA DICTADA EN EL CASO


BULACIO vs. ARGENTINA.

La Comisión Interamericana de DH
La Corte Interamericana de DH: Composición, sede, competencias.
Hechos que originan el caso
Tipos de daños que el o la demandante solicita que sean reparados.
Normas violadas de la Convención Interamericana de DH y derechos protegidos por
esas normas

153
¿A qué crees tú que se debe el que se indique el pago en dólares de EEUU?
Si el Argentina no paga en el plazo fijado, ¿qué sucede?
¿Por qué se condena a Argentina si los hechos los realizaron unos policías?
¿Estarán los policías autores de los hechos libres de toda responsabilidad?
====================================

154
PRÁCTICA TRIGÉSIMOPRIMERA: LA CLONACIÓN DE SERES HUMANOS.
PROTOCOLO ADICIONAL AL CONVENIO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS HUMANOS Y LA DIGNIDAD DEL SER HUMANO CON RESPECTO A
LAS APLICACIONES DE LA BIOLOGIA Y LA MEDICINA, POR EL QUE SE
PROHIBE LA CLONACIÓN DE SERES HUMANOS

“Los Estados miembros del Consejo de Europa, los demás Estados y la Comunidad Europea.
signatarios del presente Protocolo Adicional al Convenio para la protección de los derechos
humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la
medicina,
Tomando nota de los avances científicos en el campo de la clonación de los mamíferos, en
particular mediante la división de embriones y la transferencia de núcleos:
Conscientes de los progresos que ciertas técnicas de clonación pueden aportar por sí mismas al
conocimiento científico y a sus aplicaciones médicas;
Considerando que la clonación de seres humanos puede llegar a ser una posibilidad técnica
Habiendo tomado nota de que la división de embriones puede producirse naturalmente y dar
lugar a veces al nacimiento de gemelos genéticamente idénticos:
Considerando, sin embargo, que la instrumentación de los seres humanos mediante la creación
deliberada de seres humanos genéticamente idénticos es contraria a la dignidad humana y
constituye un abuso de la biología y de la medicinas;
Considerando asimismo las graves dificultades de índole médica, psicológica y social que dicha
práctica biomédica utilizada deliberadamente, podría acarrear a todas las personas interesadas;
Considerando el objeto del Convenio relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina en
particular el principio proclamado en el art. 1, encaminado a proteger la dignidad y la identidad
de todos los seres humanos,
Han convenido en lo siguiente:
Art. 1. 1. Se prohíbe toda intervención que tenga por finalidad crear un ser humano
genéticamente idéntico a otro ser humano vivo o muerto.
2. A los efectos de este artículo, por ser humano «genéticamente idéntico» a otro ser humano se
entiende un ser humano que comparta con otro la misma serie de genes nucleares.
Art. 2. No se autorizará ninguna excepción a lo dispuesto en el presente Protocolo al amparo
del apartado I del art. 26 del Convenio.
Art. 3. Las Partes consideran que los arts. 1 y 2 del presente Protocolo constituyen artículos
adicionales del Convenio y todas las disposiciones del Convenio se aplicarán en consecuencia.
Art. 4. El presente Protocolo estará abierto a la firma por los signatarios del Convenio. Estará
sujeto a ratificación. aceptación o aprobación. Un signatario no podrá ratificar, aceptar o aprobar
el presente Protocolo sin haber ratificado, aceptado o aprobado previa o simultáneamente el

155
Convenio. Los Instrumentos de ratificación, aceptación o aprobación se depositarán en poder
del Secretario General del Consejo de Europa.
Art. 5. 1. El presente Protocolo entrará en vigor el primer día del mes siguiente a la expiración
de un período de tres meses a partir de la fecha en que cinco Estados, incluidos al menos cuatro
Estados miembros del Consejo de Europa, hayan expresado su consentimiento a quedar
obligados por el Protocolo de conformidad con lo dispuesto en el art. 4.
2. Con respecto a cualquier signatario que exprese posteriormente su consentimiento a quedar
obligado por el Protocolo, éste entrará en vigor el primer día del mes siguiente a la expiración
de un período de tres meses a partir de la fecha del depósito del instrumento de ratificación,
aceptación o aprobación.
Art. 6. 1. Después de la entrada en vigor del presente Protocolo cualquier Estado que se haya
adherido al Convenio podrá adherirse también al presente Protocolo.
2. La adhesión se efectuará mediante el depósito en poder del Secretario General del Consejo de
Europa de un instrumento de adhesión que surtirá efecto el primer día del mes siguiente a la
expiración de un período de tres meses a partir de la fecha de su depósito.
Art. 7. 1. Cualquier Parte podrá, en cualquier momento, denunciar el presente Protocolo
mediante una notificación dirigida al Secretario General del Consejo de Europa.
2. Dicha denuncia surtirá efecto el primer día del mes siguiente a la expiración de un período de
tres meses a partir de la fecha de recepción de dicha notificación por el Secretario General.
Art. 8 El Secretario General del Consejo de Europa notificará a los Estados miembros del
Consejo de Europa, a la Comunidad Europea, a cualquier signatario, a cualquier Parte y a
cualquier otro Estado que haya sido invitado a adherirse al Convenio:
a. toda firma;
b. el depósito de todo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión:
c. toda fecha de entrada en vigor del presente Protocolo de conformidad con los arts. 5 y 6;
d. cualquier otro acto, notificación o comunicación relativo al presente Protocolo.
En fe de lo cual, los abajo firmantes, debidamente autorizados para ello, firman el presente
Protocolo.
Hecho en París a doce de enero de 1998, en francés e inglés, siendo ambos textos igualmente
auténticos, en un solo ejemplar que se depositará en los Archivos del Consejo de Europa. El
Secretario General del Consejo de Europa transmitirá copias certificadas a cada miembro del
Consejo de Europa, a los miembros que hayan participado en la elaboración del presente
Protocolo, a cualquier Estado invitado a adherirse al Convenio y a la Comunidad Europea”

PROBLEMAS QUE SUSCITA LA CLONACIÓN Y EL PROTOCOLO.

156
PRÁCTICA TRIGÉSIMOSEGUNDA: MEDIO AMBIENTE, LIBERTAD DE
MANIFESTACIÓN Y LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS EN LA UE.
Sent. del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 12 de Junio de 2003, en el
caso EUGEN SCHMIDBERGER.

El 15 de Mayo de 1998, la asociación TRANSITFORUM AUSTRIA TIROL, cuyo


objetivo es la “protección del espacio vital en la región de los Alpes” comunicaba a la
autoridad correspondiente que iba a realizar una concentración desde las 11 de la
mañana del Viernes 12 de Junio hasta las 15 del Sábado 13 de Junio de 1998 en la
autopista del Brenner (A 13). Al considerar legal dicha concentración, las autoridades
decidieron no prohibirla. A su vez, la asociación convocante difundió ampliamente la
noticia de su concentración, indicando la existencia de rutas alternativas.
Eugen Schmidberger es una empresa alemana de transporte, que realiza la ruta entre
Alemania e Italia mediante seis vehículos pesados, utilizando esencialmente la autopista
afectada. Realizada la concentración, la empresa solicita ante los tribunales austriacos
que se le paguen 140.000 chelines austriacos por indemnización como consecuencia de
no haber podido realizar su actividad habitual; tal cantidad se consigue si se suman los
gastos de inmovilización de sus vehículos, el pago de los conductores y el lucro cesante.
Un tribunal de Innsbruck pregunta al Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(formulando un recurso prejudicial) si el principio de la libre circulación de mercancías
(que regula el Tratado de la Comunidad Europea en diversas normas) obliga al Estado a
garantizar el libre acceso a las vías principales de tránsito y si dicha obligación
prevalece sobre los derechos fundamentales, tales como las libertades de reunión y de
expresión reguladas en los arts. 10 y 11 del Convenio Europeo para la protección de los
DH y de las Libertades Fundamentales.

La Sentencia del Tribunal de Justicia señala lo siguiente:


1º “La libre circulación de mercancías constituye uno de los principios fundamentales
de la Comunidad” (p. 51). Por tanto, todos los Estados miembros están obligados a
garantizar esta libre circulación en sus territorios, ya se trate de importación de
mercancías, ya de exportación, ya de simple tránsito.
2º Los manifestantes pretendían llamar la atención del público sobre los peligros que
para la salud pública y el medio ambiente constituye el excesivo tráfico por esa
Autopista del Brenner (p. 65-66).
3º Las autoridades se basaron en los derechos fundamentales para no prohibir la
concentración. Esos derechos se protegen en el Convenio Europeo mencionado y en la
misma Constitución de Austria.
4º “Los derechos fundamentales forman parte de los principios generales del derecho
cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia”, inspirándose para ello en las tradiciones
constitucionales comunes de los Estados miembros y en los tratados internacionales; el
Convenio europeo citado “reviste en este contexto un significado particular” (p. 71).
5º En consecuencia, Austria actuó correctamente al no prohibir la concentración y no
violó el Tratado de la Comunidad Europea.

CUESTIONES SUSCITADAS POR LA SENTENCIA EUGEN


SCHMIDBERGER

157
Resumen de los hechos.
La Unión Europea hoy
Delimita en esta sentencia el demandante y el demandado.
¿Cómo se llama el recurso que se ha utilizado ante el Tribunal de Justicia en este caso?
Analiza un poco ese tipo de recurso.
¿Sabes lo que es la libre circulación de las mercancías en la UE?
¿Atenta alguien contra la libre circulación en este caso? Si se da ese atentado, concreta
el que lo realiza y el que lo sufre.
La concentración o manifestación ecologista, ¿se realizó con todas las garantías legales
y sociales necesarias?
La protección del medio ambiente, ¿es un derecho humano? Si lo es, indica la
generación en la que se enmarca
Examina rápidamente la protección del medio ambiente en la UE.
En la sentencia se cita el Convenio Europeo DH; recoge lo que dice el Tribunal de
Justicia sobre este Convenio.
En la pugna entre libertad de manifestación y libre circulación de mercancías, ¿qué debe
prevalecer?
¿Piensas que Austria debería indemnizar al Sr. SCHMIDBERGER?
Otras cuestiones que te sugiere la sentencia.

158
PRÁCTICA TRIGESIMOTERCERA: PROTECCIÓN DE DATOS DE
CARÁCTER PERSONAL. Sent. del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de
6 de Noviembre de 2003, en el caso BODIL LINQVIST

La sentencia: Ver el texto en http://curia.eu.int

CUESTIONES SUSCITADAS POR LA SENTENCIA DEL TJ DE LA UE EN EL


CASO BODIL LINDQVIST.

Resume los hechos.


En Derecho español, ¿existe una protección de los datos personales?
¿Qué es una directiva? ¿Obliga a los Estados miembros de la UE?
La directiva que regula esta materia es... y la has consultado en....
Además existe una norma en el Tratado de la Comunidad Europea, que permite adoptar
la citada Directiva y es...
El caso surge porque la Sra LINDQVIST utiliza Internet indebidamente; ¿cómo lo
hace?
El concepto de datos personales, que da el Tribunal de Justicia, es el siguiente
(especifícalo)
El tratamiento de los datos personales se conceptúa como (especifícalo)
Las actividades de la Sra LINDQVIST, ¿eran económicas o de otro tipo?
El hecho de que una persona se haya lesionado en un pie y esté en baja temporal es un
dato personal, ¿o no lo es?
En el caso los datos personales, se transfieren o no se transfieren a un país tercero
A tu entender, ¿se limita la libertad de expresión de la Sra LINDQVIST?
Otras cuestiones que suscita el tratamiento de datos de carácter personal.

159
PRÁCTICA TRIGESIMOCUARTA: LEGALIDAD DE LA
AMENAZA O DEL USO DE ARMAS NUCLEARES.

a) Dictamen del Tribunal Internacional de Justicia de 8 de Julio de 1996


sobre la legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares.
1) Síntesis del planteamiento del dictamen.
El 8 de Julio de 1996 el TIJ emitía dos Dictámenes u Opiniones consultivas sobre la
legalidad o el uso de armas nucleares y sobre la licitud de la utilización de armas
nucleares por un Estado en un conflicto armado. El primero de ellos había sido
solicitado por la Asamblea General de las NNUU y el segundo por la Asamblea
Mundial de la Salud de la Organización Mundial de la Salud.
En el segundo caso el TIJ decide que no puede emitir el Dictamen porque, al solicitarlo,
la Organización Mundial de la Salud no actuaba "en el marco de la actividad" que su
Carta Constitutiva le atribuía (párrs. 27-31, sobre todo), o sea la OMS se había excedido
en sus competencias.
Por su parte la Asamblea General de las NNUU decidía solicitar el Dictamen al TIJ
mediante su Resolución 49/75 K, de 15 de Diciembre de 1994. En ella la Asamblea
General recuerda que "la continua existencia y el desarrollo de armas nucleares plantea
serios riesgos a la humanidad", recuerda que en el Derecho Internacional actual está
prohibida la amenaza y el uso de la fuerza contra la integridad territorial o la
independencia política de cualquier Estado y se muestra convencida de que "la completa
eliminación de las armas nucleares es la única garantía contra la amenaza de la guerra
nuclear".
Por ello la Asamblea General "decide, de acuerdo con el art. 96, párr. 1, de la Carta de
las Naciones Unidas, solicitar al Tribunal Internacional de Justicia que emita
urgentemente su Dictamen sobre la siguiente cuestión: "¿Está permitida por el Derecho
Internacional, en alguna circunstancia, la amenaza o el uso de armas nucleares?"

2) Dice el TIJ:
"10. El Tribunal debe examinar en primer lugar si tiene competencia para responder a
la solicitud de Dictamen de la Asamblea General y, en caso de responder
afirmativamente, si existe alguna razón para declinar el ejercicio de esa competencia.
El Tribunal basa su competencia respecto a los Dictámenes en el art. 65, párrafo 1, de su
Estatuto...
11. Para que el Tribunal tenga competencia para emitir un Dictamen es pues necesario
que el órgano que lo solicita esté "autorizado por o según la Carta de las NNUU para
solicitar este Dictamen"...
12. La cuestión formulada al Tribunal tiene relevancia en diversos aspectos de las
actividades y preocupaciones de la Asamblea General, incluyendo los relativos a la
amenaza o al uso de la fuerza en las relaciones internacionales, el proceso de desarme y
el desarrollo progresivo del Derecho Internacional. La Asamblea General se ha
mostrado interesada desde hace tiempo en estas materias y en su relación con las armas
nucleares...
13...La cuestión formulada al Tribunal por la Asamblea General constituye sin duda una
cuestión jurídica, desde el momento en el que se solicita al Tribunal que se pronuncie
sobre la compatibilidad de la amenaza o el uso de armas nucleares con principios y
normas pertinentes del Derecho Internacional. Al hacerlo así, el Tribunal debe
identificar los principios y normas existentes, interpretarlas y aplicarlas a la amenaza o

160
al uso de armas nucleares, ofreciendo así a la cuestión formulada una respuesta basada
en derecho...
18. Se ha alegado por algunos Estados que, respondiendo a la cuestión formulada, el
Tribunal podría exceder su papel judicial y podría asumir incluso una capacidad
legislativa. Es claro que el Tribunal no puede legislar y, en las circunstancias del
presente caso, no está llamada a hacerlo...El Tribunal no puede admitir aquel
argumento; el Tribunal determina el derecho vigente y no legisla. Ello es exacto aun
cuando, al determinar y aplicar el derecho, el Tribunal necesariamente tiene que
especificar su alcance y, en ocasiones, señalar su tendencia general.
19. A la vista de lo anteriormente expuesto, el Tribunal concluye que tiene autoridad
para emitir una opinión sobre la cuestión formulada por la Asamblea General y que no
existen "razones decisivas" que puedan llevar al Tribunal a no ejercer su poder
discrecional de emitirla...
24. Algunos de los que aducen la ilegalidad del uso de las armas nucleares, argumentan
que tal uso violaría el derecho a la vida, garantizado tanto por el art. 6 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos como por ciertos instrumentos regionales
de protección de derechos humanos...
Replicando, otros afirman que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no
hace mención a la guerra o a las armas y que no se previó que la legalidad de las armas
nucleares fuese regulada por ese instrumento...
25. El Tribunal observa que la protección del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos no cesa en tiempos de guerra, excepto por la aplicación del art. 4 del Pacto que
prevé que ciertas normas pueden ser derogadas en caso de una emergencia nacional.
Pero el respeto al derecho a la vida no está entre esas normas. En principio, el derecho a
no ser privado arbitrariamente de su vida se aplica también durante las hostilidades. Sin
embargo, la concreción de qué constituye una privación arbitraria de la vida debe
efectuarse mediante la lex specialis aplicable, o sea mediante el derecho aplicable en
conflicto armado, que determina la regulación de la conducción de las hostilidades. Por
tanto cuándo una concreta pérdida de la vida, mediante el uso de ciertas armas nucleares
en la guerra, deba considerarse una privación arbitraria de la vida, contraria al art. 6 del
Pacto, únicamente puede decidirse mediante referencia al derecho aplicable en conflicto
armado y no se deduce de los términos del Pacto.
26. Algunos Estados también defienden que la prohibición del Genocidio, contenida en
la Convención de 9 de Diciembre de 1948 para la Prevención y el Castigo del Crimen
del Genocidio, constituye una norma pertinente de la costumbre internacional que el
Tribunal debe aplicar...
El Tribunal puntualiza que esta prohibición del genocidio puede ser pertinente,
siempre que se compruebe que el recurso a las armas nucleares comporta efectivamente
el elemento de la intencionalidad, contra un grupo como tal, que requiere la disposición
citada. Según el Tribunal, únicamente sería posible llegar a esa conclusión después de
haber tenido debidamente en cuenta las circunstancias de cada caso.
27. En sus exposiciones orales y escritas, algunos Estados alegan asimismo que
cualquier uso de armas nucleares sería ilegal en virtud de normas existentes relativas a
la salvaguardia y a la protección del medio ambiente, dada su importancia esencial...
(Además de diversos tratados) citan el principio 21 de la Declaración de Estocolmo de
1972 y el principio 2 de la Declaración de Río de 1992...
Estos instrumentos y otras previsiones relativas a la protección y la salvaguardia del
medio ambiente se aplicarían en todo momento, tanto en tiempos de paz como de
guerra, y habría que entender que se violaban mediante el uso de armas nucleares por
sus extensas consecuencias y sus efectos transfronterizos...

161
29. El Tribunal reconoce que el medio ambiente está actualmente amenazado y que el
uso de armas nucleares puede constituir una catástrofe para el medio ambiente. El
Tribunal también reconoce que el medio ambiente no es una abstracción sino que
representa un espacio de vida, la calidad de vida y la verdadera salud de los seres
humanos, incluyendo las generaciones futuras. La existencia de una obligación general
de los Estados, de asegurar que las actividades que se realizan bajo su jurisdicción o
bajo su control respeten el medio ambiente de otros Estados o de espacios más allá del
control nacional, forma parte ahora del corpus de Derecho Internacional relativo al
medio ambiente.
30. Sin embargo, el Tribunal opina que la cuestión no estriba en si los tratados relativos
a la protección del medio ambiente se aplican o no se aplican durante un conflicto
armado, sino en si las obligaciones derivadas de esos tratados han sido concebidas como
obligaciones de una total restricción durante el conflicto militar.
El Tribunal no considera que los tratados en cuestión hayan sido concebidos para privar
al Estado del ejercicio de su derecho de autodefensa según el Derecho Internacional,
mediante las obligaciones de proteger el medio ambiente. Sin embargo los Estados
deben asumir consideraciones ambientales cuando deciden lo que es necesario y
proporcionado para lograr objetivos militares legítimos. El respeto del medio ambiente
es uno de los elementos que permiten juzgar si una acción está en conformidad con los
principios de necesidad y proporcionalidad.
Esta aproximación se basa, por otro lado, en los términos del principio 24 de la
Declaración de Río...
33. Por tanto, el Tribunal constata que, si las normas existentes de Derecho
Internacional relativas a la protección y salvaguardia del medio ambiente no prohíben
específicamente el uso de armas nucleares, indican importantes factores ambientales
que deben ser debidamente tenidos en cuenta en el contexto de la aplicación de los
principios y normas del derecho aplicable a los conflictos armados.
34. A la luz de lo anterior, el Tribunal concluye que el derecho aplicable pertinente más
directamente a la cuestión suscitada es el relativo al uso de la fuerza, consagrado por la
Carta de las NNUU y el derecho aplicable en los conflictos armados que regula la
conducción de las hostilidades, así como cualesquiera otros tratados que el Tribunal
considere como pertinentes.
35. Al aplicar este derecho al presente caso, el Tribunal no puede dejar de tener
presentes determinadas características propias de las armas nucleares...
El poder destructor de las armas nucleares no puede ser contenido ni en el espacio ni en
el tiempo. Aquéllas tienen potencial para destruir toda la civilización y el ecosistema
completo del planeta.
La radiación producida por una explosión nuclear puede afectar a la salud, a la
agricultura, a los recursos naturales y a la demografía en una muy amplia zona. Además
el uso de las armas nucleares puede ser un serio peligro para las futuras generaciones.
La radiación ionizante tiene poder para dañar el futuro medio ambiente, la alimentación
y el ecosistema marino y causar defectos genéticos y enfermedades en las futuras
generaciones.
36. Por tanto, para aplicar correctamente a este caso el derecho de la Carta relativo al
uso de la fuerza y el derecho aplicable a los conflictos armados, en particular el derecho
humanitario, es imperativo que el Tribunal tenga presentes las características propias de
las armas nucleares y en particular su capacidad destructiva, su capacidad para causar
sufrimiento humano incalculable y su aptitud para causar daños a las generaciones
futuras.

162
37. El Tribunal examina ahora la cuestión de la legalidad o ilegalidad del recurso a las
armas nucleares a la luz de las previsiones de la Carta referentes a la amenaza o al uso
de la fuerza.
38...La prohibición del uso de la fuerza es considerada a la luz de otras importantes
previsiones de la Carta...
39. Estas previsiones no se refieren específicamente a las armas nucleares. Se aplican a
cualquier uso de la fuerza, independientemente de las armas empleadas. La Carta
expresamente ni prohíbe ni permite el uso de un arma específica, incluyendo las armas
nucleares. Un arma que ya es ilegal per se, en virtud de un tratado o de una costumbre,
no se convierte en legal por el hecho de que sea usada para un fin legítimo según la
Carta.
40. El derecho a recurrir a la legítima defensa según el art. 51 está sometido a ciertas
restricciones. Algunas de estas restricciones son inherentes al mismo concepto de
legítima defensa. Otras exigencias se especifican en el art. 51.
41. La sumisión del ejercicio del derecho a la legítima defensa a las condiciones de
necesidad y proporcionalidad es una norma del Derecho Internacional consuetudinario...
46. Algunos Estados afirmaron que el uso de las armas nucleares en la realización de
represalias podía ser legal. El Tribunal no debe examinar, en este contexto, la cuestión
de las represalias armadas en tiempos de paz, que son consideradas como ilegales.
Tampoco debe pronunciarse sobre la cuestión de las represalias de los beligerantes,
salvo para observar que en cualquier caso el derecho a recurrir a represalias, como el
derecho de legítima defensa, debe ser regido inter alia por el principio de
proporcionalidad...
50. Los términos de la cuestión sometida al Tribunal por la Asamblea General en su
Resolución 49/75 K podrían también cubrir en principio la amenaza o el uso de las
armas nucleares por un Estado dentro de sus propias fronteras. Sin embargo, este
aspecto concreto no ha sido suscitado por ningún Estado que se ha dirigido oralmente o
por escrito al Tribunal en este procedimiento. El Tribunal considera que no está
llamado a pronunciarse sobre un uso interno de armas nucleares...
57. Hasta el momento ha existido una tendencia a declarar ilegales las armas de
destrucción masiva en instrumentos específicos. El más reciente de estos instrumentos
es la Convención de 10 de Abril de 1972 sobre la prohibición de desarrollar, producir y
almacenar armas bacteriológicas (biológicas) o toxinas y sobre su destrucción... y la
Convención de 13 de Enero de 1993 sobre la prohibición de desarrollar, producir,
almacenar y usar armas químicas y sobre su destrucción...
58. En las dos últimas décadas se han efectuado numerosas negociaciones relativas a
las armas nucleares; no han conducido a un tratado de prohibición general del mismo
tipo que el de las armas biológicas y químicas. Sin embargo se ha celebrado cierto
número de tratados relativos a limitar:
a) la adquisición, fabricación y posesión de armas nucleares...
b) el despliegue de armas nucleares...
c) los ensayos nucleares...
59. Se ha abordado directamente el uso de armas nucleares en dos de estos tratados y
también en el contexto de la prórroga indefinida del Tratado de no Proliferación de
Armas Nucleares de 1968:
a) el Tratado de Tlatelolco, de 14 de Febrero de 1967, sobre Prohibición de las Armas
Nucleares en Latinoamérica...
b) el Tratado de Rarotonga, de 6 de Agosto de 1985, establece en el Pacífico Sur una
Zona libre de armas nucleares, en la cual las partes se comprometen a no fabricar,
adquirir o poseer ningún artificio explosivo nuclear...

163
c) en lo que afecta al Tratado de No Proliferación de Armas Nucleares, de 1968,...con
ocasión de la prórroga del Tratado en 1995, los cinco Estados dotados de armas
nucleares dieron, a sus aliados no nucleares, mediante declaraciones unilaterales de 5 y
6 de Abril de 1995, garantías de seguridad positivas y negativas contra el uso de tales
armas...
63...El Tribunal destaca asimismo la firma recientemente, el 15 de Diciembre de 1995,
en Bankog, de un Tratado sobre la Desnuclearización del Sudeste Asiático, y el 11 de
Abril de 1996, en El Cairo, de un Tratado sobre la Creación de una Zona Libre de
Armas Nucleares en África. Pero no considera estos elementos como de una
prohibición convencional completa del uso, o de la amenaza de uso, de estas armas en
cuanto tales.
64. El Tribunal pasa ahora a determinar el Derecho Internacional consuetudinario para
deducir si existe en esta fuente del derecho una prohibición de la amenaza o el uso de
armas nucleares. Como ha declarado el Tribunal, la sustancia de este derecho debe "se
buscada en primer lugar en la práctica actual y la opinio iuris de los Estados"
(Plataforma continental (Jamahiriya Arabe Libia/Malta), sent., TIJ, Rep. 1985, p. 29,
pár. 27).
65. Los Estados, que defienden que el uso de armas nucleares es ilegal, han pretendido
demostrar la existencia de una norma consuetudinaria que prohibe ese uso. Se refieren
a una práctica constante de no utilización de armas nucleares por los Estados desde
1945 y desean ver en esta práctica la expresión de una opinio iuris de los que poseen
estas armas.
66. Otros Estados, que afirman la legalidad de la amenaza y el uso de las armas
nucleares en ciertas circunstancias, invocan la doctrina y la práctica de la disuasión para
defender su argumento...
67. El Tribunal no se pronunciará ahora sobre la práctica denominada "política de
disuasión". Pero observa que es un hecho que cierto número de Estados se adhirieron a
esta práctica durante gran parte de la Guerra Fría y continúan adhiriéndose hoy.
Además los miembros de la Comunidad Internacional se hallan profundamente
divididos sobre la cuestión de si el no recurso a las armas nucleares durante los últimos
50 años constituye la expresión de una opinio iuris. En estas circunstancias, el Tribunal
no puede considerar aquélla como una opinio iuris.
68. Según algunos Estados, las importantes series de Resoluciones de la Asamblea
General, relativas a las armas nucleares, posteriores a la resolución 1653 (XVI), de 24
de Noviembre de 1961, que afirman, con consistente regularidad, la ilegalidad de las
armas nucleares, significan la existencia de una norma consuetudinaria internacional
que prohíbe el recurso a estas armas. Pero según otros Estados, estas Resoluciones no
tienen carácter obligatorio por sí mismas y no son declaratorias de una norma
consuetudinaria de Derecho Internacional que prohíbe el recurso a las armas nucleares;
algunos de estos Estados también aducen que estas series de Resoluciones no solamente
no han sido aprobadas por los Estados poseedores de armas nucleares sino que tampoco
lo han sido por otros Estados...
70. El Tribunal observa que las Resoluciones de la Asamblea General, a pesar de que no
son obligatorias, pueden tener a veces valor normativo. En ciertas circunstancias
pueden aportar una prueba importante para establecer la existencia de una norma o la
emergencia de una opinio iuris. Para saber si ello es exacto en una Resolución concreta
de la Asamblea General, es necesario revisar su contenido y las condiciones de su
adopción; también es necesario investigar si existe una opinio iuris en cuanto a su
contenido normativo. Por otra parte las series de Resoluciones pueden ilustrar la

164
evolución gradual de la opinio iuris exigida para el establecimiento de una nueva
norma.
71. Examinadas en su totalidad, las Resoluciones de la Asamblea General invocadas
ante el Tribunal, declaran que el uso de armas nucleares puede ser "una violación
directa de la Carta de las NNUU"; y en ciertas formulaciones se emplea "debe ser
prohibido". El acento de estas Resoluciones se pone en ciertas materias conexas; pero
muchas de las Resoluciones examinadas en el presente caso han sido adoptadas con un
sustancial número de votos negativos y de abstenciones; por tanto, aunque estas
Resoluciones constituyen un claro signo de una profunda inquietud relativa al problema
de las armas nucleares, son insuficientes para establecer la existencia de una opinio iuris
sobre la ilegalidad del uso de tales armas...
105. Por tales motivos,

EL TRIBUNAL
Responde del siguiente modo a la cuestión formulada por la Asamblea General:
A. Por unanimidad,
Ni el Derecho Internacional consuetudinario ni el Derecho Internacional convencional
autorizan específicamente la amenaza o el uso de armas nucleares;
B. Por once votos contra tres,
Ni el Derecho Internacional consuetudinario ni el Derecho Internacional
convencional contienen una prohibición completa y universal de la amenaza o del uso
de armas nucleares...
C. Por unanimidad,
Es ilegal la amenaza o el uso de la fuerza mediante armas nucleares que sea contrario al
art. 2, párr. 4, de la Carta de las NNUU y que no satisfaga todas las prescripciones de su
art. 51,
D. Por unanimidad,
La amenaza o el uso de armas nucleares debe ser asimismo compatible con las
exigencias del Derecho Internacional aplicable en los conflictos armados, especialmente
las de los principios y normas de Derecho Internacional humanitario, así como con las
obligaciones particulares asumidas en virtud de tratados o de otros compromisos que
afecten expresamente a las armas nucleares,
E. Por siete votos contra siete, por el voto de calidad del Presidente,
Se deduce de las exigencias antes mencionadas que la amenaza o el uso de armas
nucleares sería generalmente contrario a las normas de Derecho Internacional aplicable
a los conflictos armados, y especialmente a los principios y normas de derecho
humanitario;
Visto el estado actual del Derecho Internacional y los elementos de hecho de los que
dispone, el Tribunal no puede concluir sin embargo de forma definitiva que la amenaza
o el uso de armas nucleares sería legal o ilegal en una circunstancia extrema de legítima
defensa en la cual se hallase en peligro la misma supervivencia de un Estado".

b) Cuestiones suscitadas por el Dictamen.

-Armas nucleares y Derechos Humanos.


-Medio Ambiente y armas de destrucción masiva.
-Amenaza o uso de la fuerza en la Carta de las NNUU.
-Legalidad o ilegalidad de las armas nucleares desde el punto de vista de la Carta de las
NNUU.
-Idem desde la perspectiva de la costumbre internacional.

165
-Idem desde la perspectiva de otros tratados.
-Valor de las Resoluciones de la Asamblea General de las NNUU.
-Otras cuestiones.

PRÁCTICA TRIGÉSIMOQUINTA: ARREGLO PACIFICO DE DIFERENCIAS


ENTRE ESTADOS.

El caso del Rainbow Warrior.

1) Síntesis de los hechos

La realización de pruebas nucleares por parte de FRANCIA en el Océano


Pacífico (concretamente en el atolón de MURUROA) ha provocado desde hace tiempo
protestas de Gobiernos de la zona (AUSTRALIA, NUEVA ZELANDA) y reacciones
de grupos defensores de la naturaleza. Son conocidos esos hechos a nivel internacional.
Entre las acciones de los grupos defensores de la naturaleza o ecologistas
sobresalen las llevadas a cabo por GREENPEACE. En numerosas ocasiones
GREENPEACE ha desplazado buques hasta la zona, penetrando en las aguas que las
autoridades francesas habían excluido de la navegación alrededor del atolón
mencionado.
En 1985 la mencionada organización ecologista enviaba varios buques, entre
ellos el Rainbow Warrior, que enarbolaba pabellón británico. Pero, mientras ese buque
fondeaba en el puerto de Auckland (Nueva Zelanda) a gran distancia del lugar de las
pruebas nucleares, el 10 de Julio de ese año dos bombas lo destruyeron. En dicha
operación moría el militante de GREENPEACE Fernando PEREIRA.
La policía neozelandesa detenía poco después a una pareja, con pasaportes
suizos; se hacían llamar los esposos TURENGE. La investigación en Nueva Zelanda y
Francia demostraría que se trataba en realidad no de un matrimonio (como decían los
pasaportes) sino de dos agentes franceses de la DIRECCION GENERAL DE LA
SEGURIDAD EXTERIOR, el Comandante MAFART y la capitana PRIEUR. Parece
demostrado que eran los autores del atentado que hundiría el Rainbow Warrior,
produciendo la citada muerte.
Las cuestiones suscitadas son de derecho interno y de Derecho Internacional.
Entre las primeras surge la reparación de los daños sufridos por los particulares y el

166
castigo de los culpables del violento acto. En las segundas aparece la responsabilidad
internacional de Francia hacia Nueva Zelanda.
La documentación a examinar comprende una síntesis de la sentencia dictada
contra los autores materiales del hecho y una referencia al arreglo de la reparación de
los daños; incluye además el informe preparado por el Secretario General de la ONU, el
acuerdo entre Francia y Nueva Zelanda aplicando el informe del Secretario General y la
sentencia arbitral de 1990 entre Francia y Nueva Zelanda.
2) Síntesis de la sentencia dictada el 22 de Noviembre de 1985 por la High Court
de Auckland.
La sentencia dictada el 22 de Noviembre de 1985 por la High Court de Auckland
señala, entre otras cosas, que los delitos imputados a los dos agentes franceses eran
realmente actos de terrorismo. Se trata -señala la sentencia- de actos cometidos por
dichos agentes, cumpliendo órdenes y el hecho de que se buscase el interés del Estado
francés no altera el carácter terrorista.
La sentencia observa expresamente que "aun aceptando el hecho de que el
personal militar ha actuado según los términos de las órdenes recibidas, ello no puede
considerarse como una atenuante ..."
Los defensores de los acusados solicitaban la expulsión de territorio neozelandés
del Comandante MAFART y de la Capitana PRIEUR, pero la sentencia deniega esa
posibilidad; la denegación se basa en el hecho de que la competencia para decidir la
deportación pertenece al Ministerio de Interior, según la Immigration Act neozelandesa
de 1964.
Por todo ello la sentencia condena a esas personas a 10 años de prisión
(International Law Reports vol. 74, 1987, p.241 y ss.)
3) La indemnización a las víctimas o a sus causahabientes.
El militante de GREENPEACE, Fernando PEREIRA, tenía origen portugués
pero era de nacionalidad holandesa. Por tanto NUEVA ZELANDA no podía ejercer la
protección diplomática a favor de sus causahabientes. Además no ha de olvidarse que el
Derecho Internacional exige el agotamiento de los recursos internos previamente al
ejercicio de la protección diplomática.
Ante la repercusión pública de los hechos, Francia reparaba los daños sufridos
por las víctimas. La compañera de PEREIRA recibía 650.000 Francos Franceses, a los
que habían de sumarse 1.500.000 Francos Franceses como reparación en favor de los
dos hijos menores de ambos. A ambas cantidades se añadían los 30.000 Florines

167
Holandeses pagados por las compañías de seguros y también remitidos a los familiares
del fallecido.
En el caso de GREENPEACE, jurídicamente una fundación de derecho
holandés, se pretendió un acuerdo con Francia. Ante el fracaso de las negociaciones, la
cuestión de la reparación se sometió a un tribunal arbitral; éste dictaba sentencia el 30
de Septiembre de 1987. A la hora de fijar el derecho aplicable al caso, el tribunal
arbitral debió elegir entre el derecho francés (del demandado), el holandés (de la
demandante), el neozelandés (del lugar de los hechos) o el británico (del pabellón
enarbolado por el buque). Se inclinaba por este último y el tribunal condenaba a Francia
al pago de 6. 591.000 $, abonados inmediatamente.
4) El informe del Secretario General de la ONU.
En Junio de 1986, Nueva Zelanda y Francia, de común acuerdo, decidieron
solicitar al Secretario General de la NU que preparase un informe sobre el caso.
Aceptada la petición, el Secretario General, Javier PEREZ DE CUELLAR, elaboraba su
informe, publicado el 7 de Julio de 1985. En el informe, entre otras cosas, se afirma lo
siguiente:
1) Presentación de excusas. El informe decide que Francia debe presentar
excusas a Nueva Zelanda, por el ataque al buque citado, que constituyó una violación de
la soberanía territorial neozelandesa.
2) Naturaleza y compensación de los daños sufridos por Nueva Zelanda.
Argumenta ese Estado haber sufrido daños morales y materiales (reflotamiento del
buque, instalaciones portuarias). Francia aduce que dicho Estado ha sufrido sobre todo
daños morales y que, por tanto, esos daños pueden compensarse a través de la
presentación formal de excusas.
Concretando la compensación, Nueva Zelanda solicita una compensación, que
Francia está dispuesta a pagar; pero no existe acuerdo sobre la cuantía. La primera
solicita 9.000.000 $, mientras la segunda ofrece 4.000.000 $. "Mi informe afirma que el
Gobierno Francés debe pagar la suma de 7.000.000 $ al Gobierno de Nueza Zelanda
como compensación por todos los daños que éste ha sufrido".
3) Los dos agentes franceses. Mientras Francia solicitaba la entrega inmediata de
ambos agentes, Nueva Zelanda replicaba que aquéllos habían cometido (además de una
violación de su soberanía territorial) un grave delito según el derecho interno.
Sobre esta materia PEREZ DE CUELLAR propone que los agentes sean
entregados a Francia, para que cumplan su condena en cárceles francesas; pero el

168
cumplimiento de 3 años de dicha condena habría de efectuarse en una isla alejada de
Europa.
4) Cuestiones comerciales. De acuerdo con este informe, Francia no se opondría
al mantenimiento de las exportaciones neozelandesas a Gran Bretaña, miembro de la
Comunidad Europea.
5) Arbitraje. Para solucionar las posibles dificultades de la aplicación de este
informe, Nueva Zelanda solicitaba la sumisión en su caso al arbitraje. Así lo admite el
informe, previendo que cada Gobierno nombrase a un árbitro y los dos Gobiernos
nombrasen al Presidente. Si alguno de los Gobiernos no cumplía su obligación en el
plazo marcado (30 días desde que reciba la comunicación del otro de que desea someter
una cuestión al arbitraje), el propio Secretario General de la ONU procedería al
nombramiento de ese miembro del órgano arbitral (International Law Reports, vol. 74,
1987, p. 270 y ss.).
5) Canje de notas, constitutivo de acuerdo, (de 9 de Julio de 1985) entre Nueva
Zelanda y Francia.
Como consecuencia del informe del Secretario General, ambos Estados
celebraban un acuerdo, mediante canje de notas, en el cual decidían aplicar dicho
informe. Francia presentaba excusas, decidía abonar la cantidad fijada e indicaba que
los dos agentes serían confinados en la isla de Hao.
Por otro lado, el canje de notas especificaba que se someterían al arbitraje las
diferencias que surgieran de la aplicación del informe del Secretario General
(International Law Reports vol. 74, 1987, p. 274 y ss.)
6) Finalización del confinamiento de los agentes franceses y sumisión de la
diferencia al arbitraje.
En Diciembre de 1987 el Comandante MAFART se encontraba enfermo. Por
ello, las autoridades médicas decidieron que debía ser examinado en París. Consultaron
a Nueva Zelanda pero, dada la urgencia, el traslado se realizó antes de que las
autoridades neozelandesas respondieran.
A su vez la Capitana PRIEUR permaneció en el Pacífico hasta mitad de 1988; su
padre cayó gravemente enfermo y fue trasladada a territorio metropolitano francés.
Ambos hechos provocaron la aparición de una nueva diferencia entre los dos
Estados. Según el acuerdo de 1986, la diferencia se sometería al arbitraje.

169
El Tribunal arbitral estaba formado por E. JIMENEZ DE ARECHAGA
(uruguayo, presidente), Jean-Denis BREDIN (vocal, francés) y Sir Kenneth KEITH
(vocal, neozelandés). El 30 de Abril de 1990 dictaba su sentencia.
Para realizar la sumisión al arbitraje, ambos Estados habían firmado el 14 de
Febrero de 1989 un acuerdo suplementario.
7) La sentencia arbitral de 30 de Abril de 1990.
La sentencia se plantea en primer lugar el derecho aplicable al caso. Según el
art. 2 del acuerdo suplementario, debía aplicarse el acuerdo de 1986, el propio acuerdo
suplementario y las normas y principios del Derecho Internacional. El Tribunal arbitral
entendió que ese art. 2 se refería a dos fuentes del Derecho Internacional: los citados
tratados y la costumbre internacional.
Se planteó asimismo el Tribunal si existían circunstancias que excluyesen la
ilicitud de la conducta francesa. Para ello analizó los arts. 29 y ss. del proyecto de
artículos de la Comisión de Derecho Internacional.
La sentencia, dictada por mayoría, contó con la opinión disidente del árbitro Sir
Kenneth Keith; la sentencia afirma lo siguiente:
"EL TRIBUNAL ARBITRAL
1) por mayoría declara que la República Francesa no violó sus obligaciones
respecto a Nueva Zelanda al trasladar al Comandante Mafart desde la isla de Hao el 13
de Diciembre de 1987;
2) declara que la República Francesa cometió una violación sustancial y
continuada de sus obligaciones con Nueva Zelanda al no dar la orden de vuelta del
Comandante MAFART a la isla de Hao después del 12 de Febrero de 1988;
3) declara que la República Francesa cometió una violación sustancial de sus
obligaciones con Nueva Zelanda al no procurar de buena fe la obtención el 5 de Mayo
de 1988 del consentimiento de Nueva Zelanda para que la Capitana PRIEUR
abandonase la isla de Hao;
4) declara que por consiguiente la República Francesa cometió una violación
sustancial de sus obligaciones con Nueva Zelanda al trasladar a la Capitana PRIEUR
desde la isla de Hao el 5 y 6 de Mayo de 1988;
5) declara que la República Francesa comete una violación sustancial y
continuada de sus obligaciones con Nueva Zelanda al no dar la orden de vuelta de la
Capitana PRIEUR a la isla de Hao;

170
6) por mayoría declara que las obligaciones de la República Francesa, que
exigían la permanencia del Comandante MAFART y la Capitana PRIEUR en la isla de
Hao, finalizaban el 22 de Julio de 1989;
7) por tanto declara que no puede aceptar la petición de Nueva Zelanda de una
declaración y una orden de retorno del Comandante MAFART y la Capitana PRIEUR a
la isla de Hao;
8) declara que la condena de la República Francesa por sus violaciones de las
obligaciones convencionales existentes frente a Nueva Zelanda, hecha pública por la
decisión del Tribunal, constituye en esas circunstancias satisfacción apropiada respecto
a los daños jurídicos y morales causados a Nueva Zelanda:
9) a la luz de tales decisiones, recomienda a los Gobiernos de la República
Francesa y de Nueva Zelanda la creación de un fondo para promover relaciones
estrechas y amistosas entre los ciudadanos de ambos países, y que el Gobierno de la
República Francesa realice a este fondo una contribución inicial equivalente a dos
millones de dólares.
Dictada en inglés y francés en Nueva York, el 30 de Abril de 1990.
El árbitro Sir Kenneth KEITH añade una Opinión Disidente a la Decisión del
Tribunal Arbitral" (International Law Reports, vol. 82, 1990, p. 499 y ss.).

b) Cuestiones suscitadas por el caso.

- Responsabilidad de Francia respecto a los particulares (causahabientes del fallecido y


GREENPEACE).
- Responsabilidad internacional de Francia:
a) Responsabilidad internacional por actuación de uno de sus órganos. ¿Incurriría
Francia en responsabilidad internacional aun cuando sus agentes se hubieran
extralimitado en sus funciones?.
b) ¿Qué Estado puede exigir en este caso la responsabilidad internacional? ¿Hubiera
podido exigirla algún Estado más, a través del ejercicio de la protección diplomática?
c) Daños sufridos por Nueva Zelanda.
d) Modos de reparación de los daños en este caso.
e) Otras cuestiones de responsabilidad internacional.

171
- Arreglo pacífico de diferencias:
a) ¿Hubiera podido conocer del caso el Tribunal Internacional de Justicia?
b) Modos de arreglo conjugados en el caso concreto.
c) La intervención del Secretario General de la ONU: ¿Estamos ante sus buenos oficios,
ante su mediación o ante otro u otros modos de arreglo?
d) El arbitraje en este caso.
e) Análisis de la sentencia arbitral; violaciones de normas internacionales constatadas.

172
PRÁCTICA TRIGESIMOSEXTA: MISIÓN DE OBSERVACIÓN ELECTORAL
DE LA OSCE EN AZERBAIYÁN, 15 DE OCTUBRE DE 2003*

Hechos:

La Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (en adelante


OSCE), creó en 1990, como parte de la “Carta de París para una nueva Europa”, la
Oficina para las Elecciones Libres. En 19925 se amplió su mandato y se le denominó
Oficina para las Instituciones Democráticas y los Derechos Humanos. Desde el final de
la guerra fría la OSCE, a través de esta oficina, ha enviado Misiones de Observación
Electoral (en adelante MOE) a los Estados miembros que así lo han solicitado. La ONU
y la UE también envían MOE a solicitud del Estado interesado.
Dichas MOE se activan dos meses antes de las elecciones para observar el
proceso electoral desde el principio hasta el final. La misión concluye con una
valoración sobre si las elecciones han sido acordes a los compromisos adquiridos por
dicho Estado6 con la OSCE y con los estándares internacionales en materia electoral. La
misión hace recomendaciones al Estado de acogida para que mejore las siguientes
elecciones que celebre.
Azerbaiyán celebraba sus elecciones presidenciales el 15 de octubre de 2003. El
Gobierno de Azerbaiyán solicitó a la OSCE el envío de una MOE para que confirmase
que las elecciones se habrían desarrollado conforme a los estándares internacionales. La
OSCE envió primero una misión de doce personas que prepararían todo. Un mes antes
de las elecciones llegaban veinte observadores de Larga Duración, que se encargarían
de toda la logística para los casi quinientos observadores de Larga Duración que
llegarían unos días antes de las elecciones.
La OSCE pidió a los Estados miembros que aportasen Observadores. Cada
Estado sufraga los gastos de los observadores que envía, y en cuanto al número de

*
Esta práctica ha sido preparada por Juan Solchaga Zubillaga, Observador de la OSCE en
Azerbaiyán, con experiencia previa en la UNRWA: Agencia de NNUU para los refugiados palestinos; en
la OIM: Organización Internacional para las Migraciones, en Siria; en la Misión de España ante las
NNUU en Ginebra y en el Alto Comisionado de NNUU para los Derechos Humanos.
5
Cumbre de Helsinki de la OSCE en 1992.
6
Los Estados Miembros de la OSCE adquirieron ciertos compromisos en materia electoral en el
“Documento de Copenhague” en junio de 1990.

173
observadores que secundan siguen criterios distintos. Gran Bretaña que aporta un 10%
al presupuesto general de la OSCE tiene por criterio general enviar un 10% de
observadores que la OSCE solicita. Por contra España se ajusta a su presupuesto. Envió
cuatro observadores de corta duración y uno de larga duración. Existe además un fondo,
para que los países que no pueden sufragar ningún observador envíen entre todos a un
10% de los observadores, y estén de esta forma representados en la misión. Todos los
observadores representan a la OSCE y no al país que los secunda.

Los observadores se desplazaron a Azerbaiyán y allí observaron el proceso


electoral. El informe de uno de los observadores integrantes de la Delegación española,
se adjunta en el anexo.

Dictamínese en derecho sobre las siguientes cuestiones:

1º Privilegios e inmunidades de los observadores internacionales de la OSCE en


el ejercicio de sus funciones.
2º ¿Influye o no, la cuota con la que cada país contribuye a la Organización
Internacional en la toma de decisiones de ésta? ¿Por qué? Y en cualquier caso, ¿cómo se
instrumentalizaría jurídicamente?
3º Valor y efectos jurídicos del informe final de la Misión de Observación
Electoral de la OSCE a las elecciones presidenciales de Azerbaiyán 2003.

Información complementaria en http://www.osce.org

174
PRÁCTICA TRIGESIMOSÉPTIMA: MISIÓN DE PAZ DE
NACIONES UNIDAS, CACHEMIRA (INDIA/PAKISTÁN)

Hechos:

Las disputas por el territorio de Cachemira se remontan incluso a antes de la


constitución de la India y Pakistán como Estados soberanos. El Gobierno Británico
cuando anunció en 1947 su intención de transferir el poder a la India no más allá de
1948 se encontró con el problema de si debía transferir el poder a una única
administración o dividir el territorio en dos administraciones que alcanzaran su
independencia por separado. Lord Mountbatten, tras informarse de la situación, decidió
dividir el territorio en dos administraciones diferentes a la vista no sólo de las
controversias políticas existentes sino, también y sobre todo, a las distintas
concepciones religiosas que podían provocar cruentas guerras en el interior de un
mismo territorio. Propuso que la parte hindú fuese administrada por la India y la parte
musulmana por Pakistán. Nacen así los dos Dominios británicos que luego llegarían a
ser Estados independientes (India y Pakistán).
Al resto de Principados de la India se les prometió que tendrían plena libertad
para adherirse a cualquiera de los dos Dominios, o por el contrario convertirse en
Estado independiente. De todos los Principados existentes en el territorio de la India
(quinientos sesenta y dos) sólo tres no hicieron esa opción, entre ellos Cachemira.
Cachemira es una franja de territorio estratégicamente situada entre l antigua
Unión Soviética, China, Afganistán, Tíbet, Pakistán y la India donde su gente,
mayoritariamente de creencia musulmana, habla una lengua propia, el kashur (sus
habitantes llaman al país Kashir) y tiene recursos suficientes para autoabastecerse.
Dado que el 15 de agosto de 1947 Cachemira no había hecho declaración de
adhesión a ninguno de los dos Estados, ni a la India ni a Pakistán, en principio debería
de habérsele reconocido su independencia fuera de los dos Dominios, pero no nunca
llegó. A partir de entonces se han sucedido revueltas y adoptado medidas de represión
sobre la población de Cachemira.
En enero de 1948, la India llamó la atención del CSNU porque consideraba
que la ayuda de Pakistán otorgaba a los rebeldes de Cachemira podría calificarse de un
acto de agresión dado que podría obligar a la India a adentrarse en territorio pakistaní
como medida de autodefensa. Ello supondría a la vez poner en peligro la paz y
seguridad internacionales. Quince días más tarde, Pakistán hace lo mismo y llama la
atención del Consejo dado que considera que la acción emprendida por la India en
Cachemira es una ocupación ilegal y la represión de los musulmanes un hecho que
podría calificarse de genocidio

175
Dictamínese acerca de los hechos relatados teniendo en cuenta los
siguientes extremos:

1. Análisis de los problemas que generan el conflicto y la propuesta de Naciones Unidas


para la solución del mismo. ¿Eficacia de ese mecanismo para la solución de la
controversia?
2. Repercusiones de la lucha contra el terrorismo internacional tras el 11 de septiembre
de 2001 en el conflicto.
3 Influencia de los intereses de las potencias locales y mundiales en la solución del
conflicto.
4. Propuesta de solución para el enquistado problema de Cachemira.

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