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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCION “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá, D.C., febrero veintiocho (28) de dos mil ocho


(2008).

Referencia: Expediente No. 0167-07


Radicación: 05001-23-31-000-1998-01916-01
Actor: JAIME STTIVEND ARCINIEGAS
AUTORIDADES MUNICIPALES

Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia


del 27 de junio de 2006, proferida por el Tribunal
Administrativo de Antioquia.

ANTECEDENTES

JAIME STTIVEND ARCINIEGAS por intermedio de


apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el
artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo
de Antioquia, la nulidad del Oficio No. 000864 del 12 de
marzo de 1998, proferido por el Gerente del Hospital
General de Medellín, por medio del cual le negó el
2 Exp. No. 0167-07
Actor: JAIME STTIVEND ARCINIEGAS

reconocimiento de los compensatorios por el total de


domingos y festivos laborados, el pago de horas extras por
laborar jornadas semanales superiores a 44 horas y la
indexación de dichas sumas.

Como consecuencia de lo anterior, solicita el


correspondiente restablecimiento del derecho.

Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, señala:

El actor trabajó y se vinculó al Hospital General de


Medellín, desde el 2 de diciembre de 1987, en el cargo de
Médico Especialista Anestesiólogo.

En dicha entidad, el sistema de jornada que se aplica es el


de rotación de turnos, por ser un servicio de salud que se
presta las 24 horas del día. Esta asistencia de enfermería
implica que de manera habitual y permanente el actor
trabaje dominicales, festivos, jornadas nocturnas, extras
nocturnas y diurnas.

El Hospital General de Medellín incumple y viola la Ley,


respecto al reconocimiento y pago de dominicales y
festivos, teniendo en cuenta que el pago del tiempo
laborado en tales días, debe corresponder al doble del valor
3 Exp. No. 0167-07
Actor: JAIME STTIVEND ARCINIEGAS

de un día ordinario de trabajo, sin perjuicio de la


retribución que se debe dar por tener derecho al dominical
(lo que en principio constituye un pago triple) y
adicionalmente, el reconocimiento de un día compensatorio
remunerado.

No obstante lo anterior, la entidad, liquida de modo ilegal,


con una excepción entre el espacio comprendido entre
febrero y octubre de 1997, ciclo en el cual pagó los salarios
conforme a disposiciones legales.

La tesis del Hospital es errada y consiste en afirmar que si


con el trabajo dominical se cumple la jornada semanal de
trabajo, no se genera el recargo de Ley, es decir, se liquida
doble y no triple y en forma unilateral tomó la
determinación de disminuir el pago y reconocimiento de
dominicales, festivos, compensatorios, jornadas nocturnas
y extras, mediante memorando No. 004392 del 9 de
octubre de 1997.

En relación con los compensatorios, la entidad igualmente


rechaza el argumento legal, señalando que la
compensación se paga con tiempo de descanso del
trabajador y por lo tanto, debe entenderse, que al no
4 Exp. No. 0167-07
Actor: JAIME STTIVEND ARCINIEGAS

concederse el día compensatorio, el día trabajado,


corresponde a horas extras.

La jornada de trabajo en el sector salud es de 44 horas


semanales, según lo indicado en la Ley 10 de 1990 en
concordancia con el Decreto 1042 de 1978. A pesar de la
claridad de estas disposiciones, el Hospital ha impuesto
una jornada de 48 horas a la semana y por efecto de las
normas, lo laborado por encima de las 44 señaladas,
constituye horas extras.

Como consecuencia de lo anterior, las prestaciones sociales


se ven afectadas, especialmente lo relacionado con las
vacaciones y las primas.

Normas Violadas.- Citó las siguientes:

 C.N., artículos 25, 53, 125 y 209.


 Ley 100 de 1993, artículo 195, concordante con el
artículo 30 de la Ley 10 de 1990.
 Decreto 1042 de 1978, artículos 33 y 40.
5 Exp. No. 0167-07
Actor: JAIME STTIVEND ARCINIEGAS

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la


sentencia objeto del recurso de apelación, inaplicó la Ley
57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931, en lo relativo al
pago de días dominicales y festivos, y declaró la nulidad
del acto contenido en el Oficio 000864 del 12 de marzo de
1998 expedido por el Gerente del Hospital General de
Medellín.

A título de restablecimiento del derecho condenó al


Hospital General de Medellín a reconocer y pagar a la
actora 4 horas extras por cada semana laborada, desde el
20 de febrero de 1995, hasta el 1º de marzo de 1996,
teniendo en cuenta que al descontar las primeras 44
horas, las 4 siguientes se hayan laborado en jornada
diurna o nocturna.

Igualmente se declaró inhibido en relación con la


liquidación de salarios y prestaciones con base en el
salario hora obtenido de aplicar una jornada laboral de 44
horas semanales.

Fundamentó la decisión en las razones que a


continuación se resumen:
6 Exp. No. 0167-07
Actor: JAIME STTIVEND ARCINIEGAS

Puso de presente que la discrepancia entre las partes


radica fundamentalmente en el régimen normativo
aplicable. Para la parte actora, las normas del orden
nacional y para el Hospital demandado, las disposiciones
del nivel territorial (Municipal). Advirtió que el problema
jurídico ya había sido resuelto por el Tribunal en sentencia
anterior, en la cual acogió lo expuesto por esta
Corporación en sentencia de 13 de noviembre de 2003
dictada en el proceso 4343-02 Ponente la doctora ANA
MARGARITA OLAYA FORERO.

En dicha sentencia precisó la Sala que por disposición del


artículo 3º de la Ley 27 de 1992, en las entidades del
orden territorial se aplican las disposiciones sobre
administración de personal contenidas en los decretos
2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los
modifiquen, sustituyan o adicionen, previsión reiterada en
el inciso segundo del artículo 87 de la Ley 443 de 1998.
En ese orden, a los empleados públicos del orden
territorial en materia de jornada de trabajo se rigen por
las disposiciones del Decreto 1042 de 1978.

El Hospital General de Medellín es una Empresa Social del


Estado, de conformidad con el decreto 1328 de 15 de
7 Exp. No. 0167-07
Actor: JAIME STTIVEND ARCINIEGAS

noviembre de 1994 y la parte actora fue nombrada para


ejercer un cargo asistencial, pues se desempeña como
Auxiliar de Enfermería. Si tiene asignadas funciones
asistenciales, entonces está cobijada por lo prescrito en la
Ley 269 de 1996, cuyo artículo 1º dispone:

La presente Ley se aplica a todo el personal de


salud que cumpla en forma directa funciones de
carácter asistencial en entidades prestadoras de
servicios de salud, sin perjuicio del sistema de
salud que se rija.

La jornada de trabajo del personal que cumple


funciones de carácter asistencial en las
entidades prestadoras de servicios de salud
podrá ser máximo de doce horas diarias, sin
que en la semana exceda de 66 horas,
cualquiera sea la modalidad de su vinculación.

Por lo anterior estimó el Tribunal que, a partir del 1º de


marzo de 1996, la jornada de trabajo de los empleados
que cumplen funciones asistenciales en las entidades
prestadoras de salud, cualquiera sea la modalidad de
vinculación, es de 66 horas semanales, no de 44 como se
sostiene en la demanda o de 48 como se afirma en la
contestación de la misma.

Como la Ley 269 empezó a regir el 1º de marzo de 1996


(publicada en el Diario Oficial No. 42733 de esa fecha) –
8 Exp. No. 0167-07
Actor: JAIME STTIVEND ARCINIEGAS

y por regla general la Ley rige hacia el futuro, consideró


necesario determinar la normatividad aplicable a las
situaciones relativas a la jornada laboral consolidadas
antes de la vigencia de dicha ley.

Antes del 1º de marzo de 1996, la jornada de trabajo en


el orden territorial era la consagrada en el artículo 33 del
Decreto 1042 de 1978, es decir, de 44 horas semanales.

Si el Hospital General de Medellín había adoptado una


jornada laboral ordinaria de 48 horas semanales para sus
empleados públicos, significa que los obligó a trabajar 4
horas más. Por lo mismo, se reconocieron a la actora, 4
horas semanales desde la fecha de interrupción de la
prescripción y hasta el 1º de marzo de 1996.

Dominicales y festivos. Sobre este particular advierte


que el Hospital ha venido liquidando el trabajo en
dominical o festivo de conformidad con el artículo 39 del
Decreto 1042 de 1978, y en consecuencia no hay lugar a
acceder a dicha petición.

RAZONES DE LA APELACIÓN
9 Exp. No. 0167-07
Actor: JAIME STTIVEND ARCINIEGAS

A folio 136 y ss., aparece la impugnación que de la


sentencia de primera instancia hiciera el Hospital General
de Medellín, con fundamento en lo siguiente:

Expresa que el Hospital tiene derecho al debido proceso y


a la defensa que no se verían garantizados si se admite
que pueda ser condenado, no obstante que del análisis de
las pruebas allegadas se desprende que la actora no
cumplió con la obligación que le imponen los artículos 174
y 177 del C. P. C., puesto que no acreditó cuál fue la
jornada de trabajo semanal que cumplió.

Que la orientación expuesta en las sentencias del Consejo


de Estado que sirvieron de fundamento al Tribunal para
adoptar la decisión, constituye una trasgresión al Estado de
derecho vigente, pues el artículo 2º de la Ley 27 de 1992
que hizo extensivo el régimen de administración de
personal al sector territorial, con remisión expresa a los
Decretos 2400 y 3074 de 1968 y a la Ley 13 de 1983, no
regula en parte alguna lo referente a la jornada de trabajo
como tampoco lo hace la Ley 443 de 1998; que es
diferente la jornada de trabajo que la carrera
administrativa. Solo hasta la expedición de la Ley 909 de
2004, que sí reguló expresamente la jornada de trabajo y
remitió para el efecto al Decreto 1042 de 1978.
10 Exp. No. 0167-07
Actor: JAIME STTIVEND ARCINIEGAS

El Decreto 1042 de 1978 no es aplicable para el orden


Departamental y Municipal, porque dicho estatuto fue
expedido para los empleados públicos del orden nacional y
no existe ningún vacío normativo, pues para el orden
municipal y departamental en materia de jornada de
trabajo está el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945.

La jornada de trabajo de los empleados públicos del


Hospital General de Medellín, que cumplen funciones de
carácter asistencial, fue, hasta la entrada en vigencia de la
Ley 269 de 1996, de 48 horas y a partir de la vigencia de
dicha ley, de 66 horas semanales.

Lo anterior sirve de fundamento al recurrente para pedir


que la sentencia de primera instancia sea revocada en
cuanto condenó al Hospital demandado al pago de 4 horas
extra semanales, desde la fecha de la aplicación de la
prescripción y hasta el 1º de marzo de 1996, que por
demás la actora no cumplió con la carga probatoria de
demostrar las semanas que había laborado más de 44
horas semanales.

Que en el evento de que no se acepten los anteriores


planteamientos, debe tenerse en cuenta que el trabajo en
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Actor: JAIME STTIVEND ARCINIEGAS

horas extras diurnas y nocturnas, sólo cobija al personal


del nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel
administrativo y hasta el grado 09 del nivel técnico, en
ningún caso los niveles profesional, ejecutivo y directivo.

Tratándose de la remuneración del trabajo en domingos y


festivos – teniendo en cuenta lo expresado por el Consejo
de Estado en sentencia de 2 de octubre de 2003, dictada
en el proceso 2183-02, debe demostrarse la existencia de
órdenes de trabajo, si se hace de manera ocasional, o
autorización genérica cuando se labora habitualmente en
esos días, circunstancias que no fueron acreditadas por la
parte demandante.

Para resolver, se

CONSIDERA

Previo a tomar la decisión a que haya lugar, se imponen las


siguientes precisiones:

La Sala al resolver asuntos en los cuales se ha presentado


problema jurídico de naturaleza al similar al presente,
viene haciendo claridad en el sentido de que la jornada de
12 Exp. No. 0167-07
Actor: JAIME STTIVEND ARCINIEGAS

trabajo hace parte del régimen de administración de


personal. Concretamente se viene afirmando que desde la
expedición de la Ley 27 de 1992 en el artículo 2º dispuso
que las disposiciones que regulan el régimen de
administración de personal contenidas en los Decretos
2400 y 3074 de 1968, Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, sus
decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o
adicionen, son aplicables a los servidores del Estado en los
órdenes nacional y territorial, previsión reiterada en el
inciso segundo del artículo 87 de la Ley 443 de 1998.

Partiendo de la base de que el régimen de administración


de personal contenido en el Decreto 2400 de 1968 se
refiere a la clasificación de empleos, condiciones para el
ejercicio de los mismos, deberes (incluido el de dedicar la
totalidad del tiempo reglamentario del trabajo, art. 6º)
derechos y prohibiciones (tales como la de realizar
actividades ajenas al ejercicio de las funciones durante la
jornada de trabajo, art. 8º), el régimen disciplinario,
clasificación de servicios, situaciones administrativas,
causales y condiciones de retiro, capacitación, carrera
administrativa y organismos encargados de la
administración de personal, es posible afirmar que la
jornada de trabajo es parte de la materia de
administración de personal.
13 Exp. No. 0167-07
Actor: JAIME STTIVEND ARCINIEGAS

En las anteriores condiciones, el Decreto 1042 de 1978,


en cuanto en sus artículos 33 y siguientes se ocupa de
la jornada de trabajo, constituye una adición a las
previsiones de los Decretos 2400 y 3074 de 1968. En ese
orden se viene afirmando que, en lo relacionado con la
jornada de trabajo, no ha existido vacío normativo que
lleve a la aplicación por analogía de los preceptos
consagrados en el Decreto 1042 de 1978, por ende era
innecesaria la inaplicación de la Ley 57 de 1926 y el
Decreto 1278 de 1932, pues se repite, la jornada de
trabajo a la que debían someterse las partes, es la
establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de
1978, es decir, 44 horas semanales por haberlo dispuesto
así expresamente las leyes 27 de 1992 y 443 de 1998 en
los términos indicados.

Es cierto que mediante la Ley 269 de 1996 “se regula


parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en
relación con quienes prestan servicios de salud en las
entidades de derecho público”. Así, en el artículo 2º
dispuso:

ARTÍCULO 2º. GARANTÍA DE PRESTACIÓN


DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD.
Corresponde al Estado garantizar la atención en
salud como un servicio público esencial, y en tal
14 Exp. No. 0167-07
Actor: JAIME STTIVEND ARCINIEGAS

carácter el acceso permanente de todas las


personas a dicho servicio, razón por la cual el
personal asistencial que preste directamente
servicios de salud podrá desempeñar más de un
empleo en entidades de derecho público.

La jornada de trabajo del personal que


cumple funciones de carácter asistencial en
las entidades prestadoras de servicios de
salud podrá ser máximo de doce horas
diarias, sin que exceda de 66 horas,
cualquiera sea la modalidad de su
vinculación.
…”

La parte destacada de la norma trascrita fue acusada ante


la Corte Constitucional por considerar que constituye una
discriminación frente a otros servidores públicos e incluso
empleados del sector privado que desempeñan funciones
iguales o similares y tienen jornadas considerablemente
inferiores.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-206 de 2003


se declaró inhibida para emitir un pronunciamiento de
mérito en consideración a que el cargo se formuló “..contra
una hipótesis inexistente que surge de la errónea
interpretación del texto legal”. En uno de sus apartes
expresó la citada sentencia:

“Y esos cuestionamientos podrían eventualmente


generar una cierta discusión constitucional. Sin
embargo lo cierto es que esos cargos de igualdad
y afectación del derecho al descanso fueron
15 Exp. No. 0167-07
Actor: JAIME STTIVEND ARCINIEGAS

dirigidos contra otro contenido normativo, pues el


actor supuso equivocadamente que la disposición
acusada regulaba genéricamente la jornada
laboral de l personal asistencial en salud. Pero ello
no es así, pues ese aparte se refiere
exclusivamente a aquellos trabajadores que
desempeñan un doble empleo, con lo cual la
situación procesal varía profundamente.

En efecto, la Corte no puede trasladar los ataques


dirigidos contra un contenido normativo (la
regulación genérica de la jornada laboral de los
trabajadores de la salud) al examen de otro
contenido normativo, si este último no fue
demandado (la jornada de aquellos trabajadores
de la salud que desempeñan más de un empleo),
puesto que, se repite, con excepción de los casos
de revisión automática, el control constitucional
en Colombia no es oficioso.”

Según lo anterior, la jornada laboral prevista en la citada


ley 269 de 1996, se aplica a aquellos servidores que
desempeñan más de un empleo asistencial en salud,
situación que no corresponde a la actora. En consecuencia
le asiste el derecho al pago de las cuatro (4) horas
semanales que ha venido laborando en exceso en la
entidad demandada, pues como ya se explicó, en dicha
entidad debe aplicarse la jornada laboral de 44 horas
semanales prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de
1978 y en autos está comprobado que se está cumpliendo
una jornada de 48 horas semanales.

En efecto, el Hospital General de Medellín afirma en el


oficio acusado:
16 Exp. No. 0167-07
Actor: JAIME STTIVEND ARCINIEGAS

“3o Su jornada de trabajo es de cuarenta y ocho


(48) horas a la semana razón por la cual no
existe ninguna obligación de reconocerle horas
extras a partir de una jornada ordinaria semanal
de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.”

Siendo ello así, al ser inaplicable la Ley 269 de 1996 al


presente caso, la jornada de trabajo sigue siendo la
establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es
decir, 44 horas semanales, lo que conduciría a la
confirmación de la decisión del Tribunal que anuló el acto
acusado, pero modificando lo concerniente a la limitación
que hizo de la condena al 1º de marzo de 2006, fecha en
que entró en vigencia la Ley 269 de 1996.

No obstante, en virtud del principio de la “reformatio in


pejus”, el juez de segunda instancia no puede hacer más
gravosa la situación del apelante cuando este ha sido el
único que impugna la decisión, caso en el cual la decisión
del superior se debe limitar al punto sobre el cual se le
perjudicó.

En consecuencia se confirmará la decisión de primera


instancia en cuanto condenó a la demandada al pago de 4
horas extras por cada semana laborada desde el 20 de
febrero de 1995 y hasta el 1º de marzo de 1996.
17 Exp. No. 0167-07
Actor: JAIME STTIVEND ARCINIEGAS

De otro lado y en consideración a la declaratoria de


inexequibilidad que mediante sentencia C-188 de 1999,
hiciera la Corte Constitucional de apartes del artículo 177
del C. C. A. que establecía la diferencia en el interés, en
consideración a que los intereses comerciales se causan
dentro del término del mes de que dispone el Hospital
demandado para pagar lo debido, como lo prevé el artículo
176 del C. C. A. y los moratorios a partir del día siguiente,
se modificará por este aspecto la sentencia apelada.

Igualmente, se modificará el numeral cuarto de fallo


apelado que ordenó la corrección monetaria de las
condenas, con aplicación del índice de precios certificado
por el DANE en la fecha en que se presentó la demanda y
no el de la fecha en que se causó el derecho, pues es este
último el que actualiza el valor desde el momento en que el
derecho debió ser reconocido al servidor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo


Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección
“B”, administrando justicia, en nombre de la República y
por autoridad de la Ley,
18 Exp. No. 0167-07
Actor: JAIME STTIVEND ARCINIEGAS

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de 27 de junio de 2006


proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por
medio de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la
demanda, dentro del proceso promovido por JAIME
STTIVEND ARCINIEGAS.

MODIFÍCASE el inciso tercero del numeral 4º, en el


sentido de indicar que el índice de precios certificado por el
DANE a aplicar, es aquel que se encontraba vigente a la
fecha en que se causó el derecho y no en la de
presentación de la demanda.

MODIFÍCASE el numeral 7º de la sentencia apelada, y en


su lugar, conforme al inciso cuarto del artículo 177 del
C.C.A., las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia
devengarán intereses comerciales y moratorios desde la
fecha de su ejecutoria.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia


DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
CÚMPLASE.

Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.


19 Exp. No. 0167-07
Actor: JAIME STTIVEND ARCINIEGAS

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN

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