UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA

Introducción al Derecho – Primer Semestre 1

UNIDAD TEMÁTICA Nro. 1

DERECHO Y SOCIEDAD: Importancia del derecho en la sociedad; concepto de
Derecho; acepciones del vocablo.

1. EL DERECHO RESULTA SER UN ELEMENTO BÁSICO DE LA VIDA SOCIAL.

Variadas son las razones que llevan al hombre a interactuar con sus semejantes. Bien
decía Aristóteles1 que, por naturaleza, era un ser social. Esta sociabilidad humana
justifica en gran medida la necesidad de someter al individuo a una serie de normas
de conducta que posibiliten el surgimiento de un ambiente propicio encaminado al
logro de determinados fines y a la satisfacción de ciertas necesidades; en suma, se
requiere un entramado de circunstancias que abran paso triunfal a la realización del
bien común, orientadas todas ellas por la justicia. Así pues, “…el Estado como forma
de organización soberana y autárquica, inevitablemente – ubi societas ibi ius – necesita
de unas normas jurídicas, es decir, de un Derecho.”2

Como elemento necesario de la sociedad, se insiste, el fenómeno jurídico se presenta

como omnipresente, o dicho en palabras de Carlos Santiago Nino, “…el Derecho, como
el aire, está en todas partes…”3. ¿Por qué? Detengámonos un momento en lo que al
respecto comenta el jurista argentino:

“…puede ser que hoy usted se haya contenido de ejercitar su agradable voz bajo la
ducha, recordando que vecinos con poca sensibilidad artística podrían hacer valer ciertas
ordenanzas contra los ruidos molestos; seguramente usted se habrá vestido al salir de
su casa, porque entre otras razones, usted sabe bien que hay regulaciones jurídicas que
desalientan una excesiva ligereza en el vestir; probablemente usted haya celebrado un
contrato tácito de transporte al ascender a un ómnibus público o, si ha conducido su
automóvil, habrá seguido, o simulado seguir, algunas reglamentaciones y habrá hecho
uso de la facultad jurídica de transitar por la vía pública; es casi seguro que usted debe
haber celebrado hoy varios contratos verbales de compraventa (al adquirir, por ejemplo,
el periódico o cigarrillos) y de locación de obra (al llevar, por ejemplo, sus zapatos a
arreglar); aunque usted no tenga un físico imponente, usted tiene alguna confianza en
que probablemente no será golpeado, insultado, vejado o robado gracias a la “coraza”
normativa que le proporciona el derecho; la organización donde usted trabaja o estudia
(es de esperar que usted no sea un miembro de una asociación ilícita) está seguramente
estructurada según una serie de disposiciones legales; si usted tiene que hacer un
trámite quizá no advierta que cada uno de sus intrincados pasos está prescrito por
normas jurídicas. Todos estos contactos con el derecho le ocurrirán a usted en un día
normal; piense en cuánto más envuelto en el derecho estará usted cuando participe en
algún suceso trascendente, como casarse, ser demandado judicialmente.” 4

Sumados a otros ejemplos, los que vienen de ser referidos claramente nos permiten
inferir que el derecho regula casi que en su totalidad los actos humanos, cada una de
las etapas de la vida de una persona: su nacimiento, la imposición del nombre, la
mayoría de edad, el matrimonio, el divorcio, inclusive la muerte, son abordados
minuciosamente por el derecho y en razón de ello comportan la asignación de unas
consecuencias jurídicas.

1 La Política. “…El hombre es por naturaleza un ser social y el que vive fuera de la sociedad por
naturaleza y no por efecto del azar es, ciertamente, o un ser degradado, o un ser superior a la especie
humana…".
2 MARTÍNEZ ROLDÁN, Luis y FERNÁNDEZ SUÁREZ, Jesús. Curso de Teoría del Derecho. Ariel.

España, 2012. Pág. 1.

3 NINO, Carlos Santiago. Introducción al Análisis del Derecho. Ariel. España, 2013. Pág. 1.
4 Ídem.

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Así por ejemplo, en lo que al nacimiento se refiere, dispone nuestro Código Civil:

ART. 90. EXISTENCIA LEGAL DE LAS PERSONAS. La existencia legal de toda persona
principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.

La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente
separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera,
se reputará no haber existido jamás.

Con el nacimiento surge el estado civil de las personas, y en los términos del artículo
1º del Decreto 1260 de 1970, aquél se define como “…su situación jurídica en la familia
y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas
obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignación corresponde
a la ley.”, y en ese mismo cuerpo normativo encontramos ampliamente desarrollado
todo lo que se refiere al registro civil, en el que deben ser inscritos todos los “…hechos
y los actos relativos al estado civil… especialmente los nacimientos, reconocimientos de
hijos naturales, legitimaciones, adopciones, alteraciones de la patria potestad,
emancipaciones, habilitaciones de edad, matrimonio, capitulaciones matrimoniales,
interdicciones judiciales, discernimientos de guarda, rehabilitaciones, nulidades de
matrimonio, divorcios, separaciones de cuerpos y de bienes, cambios de nombre,
declaraciones de seudónimos, manifestaciones de avecindamiento, declaraciones de
ausencia, defunciones y declaraciones de presunción de muerte, así como los hijos
inscritos, con indicación del folio y el lugar del respectivo registro.”, así como también
“…las providencias judiciales y administrativas que afecten el estado civil o la
capacidad de las personas…”.

La nacionalidad también compete al derecho. Así pues, la Constitución Política de

1991 en su art. 96, dispone:

“Son nacionales colombianos:

1. Por nacimiento:
a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre o la madre
hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno
de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento y;
b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y
fuego se domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la
República.

2. Por adopción:
a) Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalizaci6n, de acuerdo con la
ley, la cual establecerá los casos en los cuales se pierde la nacionalidad colombiana por
adopción;
b) Los Latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en Colombia, que con
autorización del Gobierno y de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan
ser inscritos como colombianos ante la municipalidad donde se establecieren, y;
c) Los miembros de los pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con
aplicación del principio de reciprocidad según tratados públicos. Ningún colombiano por
nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad. La calidad de nacional colombiano no
se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad. Los nacionales por adopción no
estarán obligados a renunciar a su nacionalidad de origen o adopción. Quienes hayan
renunciado a la nacionalidad colombiana podrán recobrarla con arreglo a la ley.”

Los anteriores, solo por citar algunos ejemplos, pues de detenernos en todos no
agotaríamos la finalidad de este curso, no hacen sino reafirmarnos, como ya se anotó
supra, la omnipresencia del derecho, puesto de relieve a través de normas que vienen
a ser su vehículo de expresión, al amparo de las cuales “…podemos exigir de otros una

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conducta determinada u otros nos la pueden exigir a nosotros…”5, ciñéndonos siempre

a unos procedimientos y garantías, fijadas también por la ley, a través de “…unos
órganos – tribunales – jurídicamente institucionalizados que garantizan nuestras
legítimas pretensiones, y todo ello gracias a la existencia de un conjunto de normas
establecidas, por virtud de las cuales, dados unos hechos, surgen esas posibilidades
de reclamar o de quedar sujetos a reclamación.”6, lo que, en suma, hace posible la vida
en sociedad.

Y es que desde el punto de vista biológico, el hombre se encuentra determinado a vivir

en comunidad con sus semejantes como ya anotábamos precedentemente. De esa
convivencia surgen una serie de relaciones de muy variada índole: sociales, sexuales,
afectivas, sicológicas, económicas, morales, religiosas, entre otras, que deben ser
reguladas a partir de normas coercitivas que faciliten el surgimiento de una conducta
común que sea de obligatorio cumplimiento.

La ausencia de tales normas devendría en anarquía y, consecuentemente, en la

aniquilación del grupo social. Al no existir normas, el hombre acudiría a la utilización
de la ley del más fuerte para resolver los innumerables conflictos que surgirían a causa
de las desigualdades psicofísicas del ser humano y de sus tendencias egocéntricas.
Ausente el derecho, la humanidad sólo podría sobrevivir el tiempo necesario para su
propia destrucción.

Siendo así, nuestra existencia como miembros de una sociedad superior nos indica
que el derecho, como fuerza normativa de las actividades sociales, está implícito en la
idea de sociedad y es, por lo tanto, tan viejo como ésta. Derecho y sociedad son
realidades individuales pero inseparables.

En ese orden de ideas, el grupo social se vale del derecho para conseguir sus fines y
evitar caer en la anarquía o el despotismo. Para lograr estos objetivos el derecho limita
la voluntad de los individuos y frena el poder del estado, a través de un sistema de
reglas de conducta de obligatoria y general observancia, las cuales buscan imponer el
orden en la sociedad, solucionar conflictos, propiciar la convivencia pacífica, el libre
ejercicio de sus derechos y, en general, armonizar todas las actividades de la
colectividad.

No se concibe, pues, un instrumento más eficaz que éste para la consecución de la

supervivencia del grupo social humano. Sin ese punto de vista general y abstracto
frente al cual examinar y enjuiciar todo litigio concreto de carácter jurídico, nadie
podría considerarse lesionado en su derecho, ni habría motivo para una intervención
judicial a través de los mecanismos que el Estado ha previsto para ello, luego una de
las funciones esenciales de este viene a ser, precisamente, la de administrar justicia7.

5 LATORRE. A. Introducción al Derecho. Ariel. Barcelona, 1987. Pág. 13.

6 MARTÍNEZ ROLDAN, Luis y otro. Op. Cit. Pág. 3.
7 Al respecto nuestra Constitución Política consagra:

Art. 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar
la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa
y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar
la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Art. 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las
actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas

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Con todo, ello no siempre ha sido así. A pesar de la existencia de regulaciones, la

injerencia del estado ha variado a lo largo de los años. El modelo de Estado existente
hasta el siglo XIX se distinguía por ser liberal, esto es, un estado que se caracterizaba
por abstenerse de intervenir en grado sumo en la vida social, limitando la mayor parte
de sus funciones a garantizar el orden público interno y la seguridad y estabilidad de
las fronteras.

Con posterioridad a la referida centuria, y gracias al cambio de mentalidad que

comportó los horrores dejados a su paso por la segunda guerra mundial, el estado
adquiere un carácter social, benefactor, intervencionista, garante de los derechos
fundamentales, es decir, sufre una gran transformación que trajo consigo una mayor
interacción del derecho con la vida social y, por ende, resurgiendo así el derecho como
instrumento de control y organización social, con funciones preventivas y
promocionales, todo ello ligado íntimamente a los valores de justicia, equidad,
seguridad jurídica y bien común.

En ese orden de ideas, y siguiendo a los profesores Luis Martínez y Jesús Fernández,
en su obra Curso de Teoría del Derecho, podemos señalar que entre las múltiples
funciones que cumple hoy en día el derecho, se destacan:

 Función integradora. Que se asocia con la idea de orden, de control social y en

definitiva con la idea de una sociedad pacífica y sin conflictos, al entender que el
Derecho tiene como función mitigar los elementos potenciales de conflicto.

 Función de resolución de conflictos. Cuando se da un conflicto, es decir, cuando los

sujetos que intervienen en una relación experimentan la imposibilidad de establecer un
punto de encuentro entre sus intereses, y cada uno permanece en sus diferentes
pretensiones, entonces es el Derecho el que resuelve el conflicto y restituye la situación
anterior al conflicto.

 Función de orientación social. Toda norma jurídica, bien sea de tipo permisivo o
imperativo, tiene siempre… un carácter persuasivo, en cuanto que al estar dirigidas a
personas libres, éstas pueden orientar sus conductas y expectativas de acuerdo a un
cuadro normativo que les puede reportar certeza y seguridad y evitar ciertos perjuicios.

 Función de legitimación del poder. Siempre se ha dicho que la coactividad y la

imperatividad de las normas jurídicas no es la que deriva de un poder cualquiera, sino
de un poder institucionalizado jurídicamente. Existe una interrelación tan esencial entre
Derecho y Poder o Estado que es imposible concebir el uno sin el otro y es también
absurdo… el pretender establecer una prelación de alguno de los dos en el tiempo.
Derecho y Poder se interrelacionan y complementan de forma sustancial: el Poder desde
su soberanía proporciona al Derecho el aparato coactivo necesario, además de
programar toda una serie de finalidades y directivas que pretende alcanzar mediante
ese Derecho. Por su parte el Derecho proporciona al Poder una organización y sobre todo
una legitimación, en cuanto que es el Derecho el que determina esas instancias y
organismos de poder que deben decidir en cada caso, atribuyéndole competencias y
fijando el procedimiento a seguir.

 Función distributiva. Hace referencia al reparto de ventajas y cargas entre los

ciudadanos, o si se prefiere, en un sentido amplio, a la distribución de derechos y

prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su

incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.

Art. 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley
indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado.

Art. 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

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deberes. De forma más restringida se concreta en el reparto de bienes y oportunidades

sociales. El Derecho a lo largo de los siglos siempre ha realizado esta función, lo cual
supone dar una respuesta a dos interrogantes de amplio calado: el de qué es lo que se
puede repartir y el de determinar qué criterio vamos a utilizar para el reparto.

 Función educativa. Podríamos decir que todas las normas sociales aunque no sean
jurídicas cumplen siempre una función educadora, sin embargo el Derecho – sin duda
por su vinculación consustancial con la ética – ha cumplido y cumple esa función de
forma especial. Tengamos en cuenta que ya en Grecia y en Roma el Derecho iba dirigido
principalmente a formar buenos ciudadanos, es decir, ciudadanos virtuosos. Esto
explica que la finalidad principal del Derecho se concretase en esos tres clásicos
principios: vivir honestamente (honeste vivere); no dañar a nadie (neminem laedere), y
dar a cada uno lo suyo (suum cuique tribuere). Bien es cierto que en las sociedades
occidentales desarrolladas, en las que las concepción político-liberal se asienta sobre el
reconocimiento de la autonomía racional y volitiva del individuo, esta función educativa
se difumina o se diluye necesariamente, máxime cuando ya se ha hecho mención a la
función orientadora social.

 Función represiva y función promocional. Lo que caracteriza al Derecho es su

carácter punitivo y sancionador, es decir, el Derecho no premia las actividades que se
adecuan a las normas jurídicas, sino que sanciona o castiga las acciones
antinormativas. Y esto es lo que especifica – entre otras cosas – a las normas jurídicas.
Sin embargo, recientemente están apareciendo con cierta frecuencia normas jurídicas
que más que sancionar las conductas desviadas, premian las conductas adecuadas o
conformes a esas normas: normas que premian a aquellos empresarios que coloquen
trabajadores en paro8 - mediante una reducción en las cuotas de la Seguridad Social,
etc. -; normas que premian – mediante la reducción de impuestos o incluso con
subvenciones – a industriales que decidan instalarse en determinadas zonas o polígonos
de desarrollo, etc. Todo esto, sin poner en tela de juicio el carácter punitivo y sancionador
del Derecho, sin embargo resalta y pone de manifiesto de manera más específica esa
otra función promocional que el Derecho también está llamado a desempeñar.

2. EL CONCEPTO DE DERECHO.

2.1. El problema de la definición del derecho.

Definir el derecho sigue siendo, aún hoy, una dificultad no superada. Tal situación
obedece a varios factores, entre los que se cuentan:

 Su estrecha relación con cuestiones morales, lo cual determina una carga

emotiva que dificulta una concepción objetiva del derecho.

 La ambigüedad del término derecho, el cual es usado en nuestro idioma para

designar cosas distintas.

 La vaguedad de dicho término, pues no es posible predicar del concepto de

derecho un rasgo distintivo común a todo lo jurídico o exclusivo de este campo.

 El diverso significado de los conceptos derecho positivo, derecho vigente y

derecho natural.

 Los diferentes miradores desde los cuales puede estructurarse una definición
de derecho.

8 Debe entenderse aquí que no se trata de trabajadores declarados en huelga sino de personas
desempleadas.

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Giorgio Del Vecchio, sostuvo que el carácter de intuición simple e inmediata con el
derecho se manifiesta en la conciencia, es la razón de que, de ordinario, no se sienta
la necesidad de definir metódicamente su significado. La idea del derecho es de las
que aparecen inteligibles por sí mismas, pero el caso es que, como apuntaba
Rousseau, no se puede dar definiciones sin palabras.

La pregunta que muchos se plantean es: ¿qué ventaja puede obtenerse de un riguroso
examen del derecho, si la ciencia del derecho ha podido desenvolverse a partir de ese
conocimiento intuitivo y genérico del derecho?

Como respuesta a esta pregunta podría afirmarse que los grandes problemas del
derecho no pueden resolverse a partir del conocimiento vulgar, sino a partir de su
ubicación en el orden de los conocimientos, de sus fundamentos y de su relación con
otros objetos análogos según su esencial naturaleza.

Las dificultades para la definición del derecho han llevado a afirmar, en sentir de
algunos juristas, la imposibilidad de definir el derecho. Eduardo García Maynez,
jurista mexicano, sostiene que el problema está en pretender encerrar en una sola
definición de derecho, objetos diferentes entre sí como son:

 El derecho formalmente válido (derecho vigente).

 El derecho intrínsecamente válido (derecho natural; y

 El derecho positivo.

Cada uno de estos objetos corresponde a un punto de vista sui generis del fenómeno
jurídico y sólo puede ser conocido a través de un método específico.

2.2. Acepciones del vocablo.

2.2.1. Origen semántico del término derecho.

Dos eran los términos que usaban antiguamente para designar al derecho.

En primer lugar, el término IUS, el cual data del siglo IV a.C., era usado por los
romanos y aparece en la Ley de las Doce Tablas. Según las teorías antiguas, el término
IUS derivaría de Iustitia – Iustum. Otros, por el contrario, consideran que proviene de
Iubeo (mandar), o de Iuvo (ayudar) o de Iugo (uncir, untar, juntar). Ius significó entre
los romanos lo justo o lo que es justo. Y atendiendo a que lo justo lo define la ley, paso
a representar el conjunto de normas y enseguida las facultades o poderes que ellas
confieren a sus destinatarios para actuar o proceder rectamente.

En segundo lugar, encontramos el término DIRECTUM, participio pasivo de

DIRIGERE que significa dirigir, conducir, guiar. Directum se utilizó en principio para
designar el conjunto de normas religiosas que guiaban la conducta humana por el
camino recto. Más tarde este sentido se extendió para aludir también a las normas
que imponían una conducta justa, como son las normas jurídicas.

Esos principales significados que tuvo el derecho en sus inicios se mantienen aún en
la actualidad:

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1. Como sinónimo de lo que es justo: nos valemos de la palabra derecho para

aludir a lo que es justo: no hay derecho = no es justo; tengo derecho a… =
como algo justo me corresponde tal cosa.

2. Como sinónimo de derecho objetivo: con el significamos a la ley o al conjunto

de leyes o normas: derecho comercial, derecho penal, derecho administrativo,
etc.

3. Como sinónimo de derecho subjetivo: es decir, como sinónimo de facultad

jurídica para obrar en determinado sentido: derecho a la vida, derecho a una
calificación justa, etc.

Otros significados son:

 Como sinónimo de ciencia del derecho: tal sucede cuando se dice doctor en
derecho, facultad de derecho o estudiante de derecho. Debería decirse: doctor,
facultad o estudiante de ciencia del derecho.

 Como derecho-valor: cuando la palabra derecho se emplea para designar

algunos impuestos: derechos aduaneros, derechos de importación, etc.

Nótese como en los diferentes empleos del término derecho, el sentido no es unívoco
ni equívoco, sino analógico. Ello se debe a que en ninguno de los casos referidos se le
emplea ni en el mismo sentido ni con sentidos totalmente diversos, sino en sentidos
similares. Dicho en otras palabras, no se expresa en el mismo sentido, pero tampoco
en sentidos del todo diferentes.

De esos sentidos el analogado principal es el sentido objetivo, es decir, el derecho visto

como un conjunto de leyes y demás normas o reglas de conducta que rigen la
convivencia humana. Ello se debe a que es este sentido el que corresponde a lo que
comúnmente se entiende por Derecho y con el cual se relacionan los demás sentidos.
Así, cuando empleamos el término derecho en sentido subjetivo (es decir, como
facultad), nos estamos refiriendo a una norma que nos confiere precisamente esa
facultad. Más aún, cuando lo utilizamos para hacer alusión a la ciencia que lo estudia
o al establecimiento en que se enseña, tenemos siempre presente que tal ciencia es el
conjunto de normas y que tal centro corresponde al lugar en el que esas normas se
enseñan.

2.2. Derecho objetivo y derecho subjetivo.

El derecho objetivo es el conjunto de normas jurídicas que regulan la conducta de los

hombres con el objeto de establecer un ordenamiento jurídico justo de la convivencia
humana. Se habla en este caso de derecho objetivo porque es considerado en si
mismo, es decir, como objeto independiente de los sujetos sobre los cuales recae. Así,
tenemos el derecho civil, el romano, el constitucional, etc.

El derecho subjetivo es la facultad jurídica que tiene una persona, bajo la protección
legal, de realizar determinados actos libremente y con exclusión de los demás. Ej. El
derecho de testar, el de transitar, el de votar, etc. Utilizamos, pues, expresiones tales
como “mi derecho” o “los derechos del hombre”. En esta acepción la palabra derecho
no da generalmente lugar a equívocos bien sea porque:

 Se aclara el derecho subjetivo de que se trata. Ej. El derecho a testar.

 Se le refiere a su titular. Ej. “mi derecho”
 Se lo emplea en plural. Ej. “los derechos del hombre”.

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Entre estas dos acepciones del término derecho existe una correlación perfecta,
debido a que tanto el derecho objetivo es la norma que permite o prohíbe y el derecho
subjetivo es el permiso o la facultad derivada de la norma.

El derecho subjetivo, entendido como la posibilidad de hacer u omitir lícitamente algo,

supone lógicamente la existencia de la norma que imprime a la conducta facultada el
sello positivo de licitud.

2.3. Derecho vigente y derecho positivo (positividad).

Estas dos expresiones suelen ser utilizadas como sinónimas, sin embargo no lo son
en realidad puesto que ni todo el derecho vigente es positivo ni todo el derecho positivo
es vigente. Veamos las definiciones de cada uno.

El derecho vigente es el conjunto de normas imperativo-atributivas que, en una cierta

época y país determinado, la autoridad política declara obligatorias. La vigencia es un
atributo puramente formal pues surge del cumplimiento de unos supuestos o
requisitos. Es el sello que el estado imprime a las reglas jurídicas consuetudinarias,
jurisprudenciales o legislativas sancionadas por él.

Está integrado por:

 El derecho legislado: el cual está sujeto a los siguientes requisitos que la misma
ley enumera: aprobación por ambas cámaras (Senado y Cámara de
Representantes), sanción por el ejecutivo (Presidente de la República) y
publicación en el Diario Oficial.

 Las reglas de origen consuetudinario: las cuales se encuentran sometidas a los

siguientes requisitos: a) provenir de una práctica social más o menos constante;
b) que exista la convicción de que esa práctica es obligatoria; c) que haya sido
reconocida por el estado mediante su aceptación expresa (aparece en los textos
legales) o tácita (cuando los jueces aplican la regla consuetudinaria a la solución
de controversias que conocen).

 Los preceptos de carácter genérico que integran la jurisprudencia obligatoria:

están contenidos en las resoluciones judiciales y administrativas. Su validez
depende de un conjunto de requisitos extrínsecos establecidos por otras normas
del mismo sistema, tales como: competencia, formalidades y concordancia con
las normas superiores.

 Las normas individualizadas: contenidas en los contratos, testamentos,

donaciones, etc. Estas dependen, igualmente, de requisitos previamente
establecidos por otras normas.

El derecho positivo, por su parte, se refiere aquí a la positividad, la cual es entendida

como un hecho que estriba en la observancia de cualquier precepto vigente o no
vigente, es decir, en la aplicabilidad que los ciudadanos dan a la norma.

En ese orden de ideas, la costumbre no aceptada por el estado es derecho positivo

porque los ciudadanos la utilizan, pero carece de validez formal. En sentido contrario,
las disposiciones que el legislador crea tienen una vigencia en todo caso, más no
siempre son acatadas. Desde el punto de vista formal el precepto que no se cumple
sigue en vigor mientras otra ley no lo derogue.

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2.4. Derecho positivo y derecho natural.

Tradicionalmente se ha predicado la existencia de dos sistemas normativos diversos,

los cuales, por su misma diversidad, pueden entrar en conflicto. Ellos son:

 El derecho positivo: que es el conjunto de normas (legisladas o espontáneas)

que efectivamente rigen en una determinada sociedad en una cierta época.

 El derecho natural: que es un orden intrínsecamente justo, que existe al lado o

por encima del derecho positivo.

La diferencia entre estos dos sistemas estriba en el distinto fundamento de su validez:

El derecho natural vale por sí mismo, en cuanto intrínsecamente justo. Afirma lo que
debe ser, aunque de hecho no sea. Existe en cuanto tiene vigencia ideal e idealmente
está en vigor aunque de hecho haya sido violado, incluso por el legislador.

El derecho positivo depende de la concurrencia de ciertos requisitos, determinantes

de su vigencia. Cicerón se preguntaba si el homicidio o el hurto llegarían a ser cosas
justas desde el momento que cualquier legislador o tirano, o también una asamblea,
las declarasen como tales.

El criterio absoluto de lo justo se denomina derecho natural y ha acompañado siempre

a la humanidad. Así, en el derecho romano se distinguían el ius naturale, el ius
gentium y el ius civile.

 Derecho natural (ius naturale): estaba constituido por aquellos principios

ínsitos en la naturaleza del hombre y superiores, por lo tanto, al arbitrio
humano. Para Cicerón el verdadero derecho, la verdadera ley, proviene de la
recta razón y nos ha sido dada por la naturaleza y nos une a Dios. Ella nos
ordena lo que debemos hacer y nos prohíbe lo que debemos evitar. Es también
anterior a toda ley escrita y común a todos los pueblos. Es lo que él llamaba lo
justo natural: inmutable y necesario, del que da testimonio la conciencia
misma del hombre.

 Derecho de gentes (ius gentium): considerado en relación inmediata con el ius

naturale, estaba formado por el conjunto de instituciones jurídicas comunes a
todos los pueblos. Servía de base a las relaciones reciprocas entre ellos porque
estaba fundado sobre sus necesidades comunes.

 Derecho civil (ius civile): era el derecho vigente, en el caso concreto de Roma,
era privativo de los ciudadanos romanos.

Para los defensores del positivismo jurídico sólo existe el derecho que efectivamente
se cumple en una determinada sociedad y en una cierta época. Para ellos es un
derecho cuya validez solo depende de la validez formal, sin entrar a indagar por la
justicia o injusticia de su contenido.

Lecturas complementarias:

 HERVADA, Javier. ¿Qué es el Derecho? Temis, 2ed. Bogotá, 2009. Pág. 1-12.
o Cap. 1: Toda la verdad sobre la carrera de derecho.
o Cap. 2: ¿Por qué existe el arte del derecho?

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