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LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL HECHO DEL

LEGISLADOR

CAROLINA ARENAS URIBE

MARIANGELA JIMENEZ USCATEGUI

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO
SANTAFE DE BOGOTA, D.C
2001
 2

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL HECHO DEL

LEGISLADOR

CAROLINA ARENAS URIBE

MARIANGELA JIMENEZ USCATEGUI

Tesis de grado presentada para optar al título de

Abogado

Director
WILLIAM BARRERA MUÑOZ
Abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO
SANTAFE DE BOGOTA, D.C.
2001
 3

REPUBLICA DE COLOMBIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

Rector de la Universidad:
R.P. GERARDO REMOLINA VARGAS S.J

Decano Académico de la Facultad:

R.P LUIS FERNANDO ALVAREZ LONDOÑO S.J

Decano del Medio Universitario:

Doctora ANGELA ECHEVERRI ARCILA

Director de Tesis:
Dr. WILLIAM BARRERA MUÑOZ
 4

CONTENIDO

Pág

INTRODUCCION
I. EVOLUCION DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL 3
1.1 A NIVEL COMPARADO 3
1.1.1 Francia 3
1.1.2 España 6
1.1.3 Italia 8
1.2 COLOMBIA 10
1.2.1 Primera Etapa: Siglo XIX- 1964 11
1.2.2 Segunda Etapa: 1964- 1991 18
1.2.3 Tercera Etapa: Constitución de 1991 19
II. ACERCAMIENTO AL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD
ESTATAL 22
2.1 REGIMENES EXISTENTES 22
2.1.1 Régimen de Responsabilidad Subjetiva 22
2.1.1.1 Falla en el Servicio 23
2.1.1.1.1 Falla Probada del Servicio 26
2.1.1.1.2 Falla Presunta del Servicio 26
2.1.2 Régimen de Responsabilidad Objetiva 28
2.1.2.1 Daño Especial 28
2.1.2.2 Riesgo Excepcional 29
2.1.2.3 Expropiación y Ocupación de Inmuebles en Caso de Guerra 30
2.1.2.4 Ocupación por Trabajos Públicos 31
2.1.2.5 Bodegajes Oficiales 31
2.2 TEORIA DEL DAÑO 32
 5

2.2.1 Concepto de Daño Antijurídico 32

2.2.2 Elementos del Daño Antijurídico 34
2.2.2.1 Daño Personal 34
2.2.2.2 Daño Cierto 35
2.2.3 Clases de Daños 36
2.2.3.1 Daños Materiales 37
2.2.3.2 Daños Inmateriales 38
III. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL HECHO DEL
LEGISLADOR 42
3.1 DELIMITACION DEL TEMA 42
3.1.1 Concepto y Antecedentes 42
3.1.2 Responsabilidad del Estado por el Hecho de las Leyes y las
Convenciones Internacionales 48
3.1.2.1 Análisis de las Diversas Posibilidades en Relación con la Ley 53
3.1.3 Responsabilidad del Estado por la Omisión Legislativa 56
IV. ANTECEDENTES MAS IMPORTANTES DEL DERECHO
COMPARADO 60
4.1 FRANCIA 60
4.2 ESPAÑA 62
4.3 ARGENTINA 65
4.4 CHILE 69
4.5 URUGUAY 70
V. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL HECHO DEL
LEGISLADOR EN COLOMBIA 72
5.1 ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES Y LEGALES 72
5.1.1 Antecedentes Jurisprudenciales 72
5.1.1.1 Sentencia del 18 de Octubre de 1990, Expedida por el Consejo
de Estado – Sección Tercera 72
5.1.1.2 Sentencia del 13 de Diciembre de 1995, Expedida por el Consejo
de Estado – Sala Plena 76
5.1.1.3 Sentencia del 25 de Agosto de 1998, Expedida por el Consejo de
 6

Estado - Sala Plena 81

5.1.1.4 Sentencia No C-543 del 16 de Octubre de 1996, Expedida por la
Corte Constitucional 83
5.1.2 Antecedentes Legales 87
5.2 DELIMITACION DE LA TEORIA EN EL DERECHO COLOMBIANO 88
5.2.1 Análisis de la Teoría del Daño frente a la Responsabilidad del
Estado por el Hecho del Legislador 88
5.2.2 Categorización de la Teoría Dentro de los Regímenes de
Responsabilidad Estatal Existentes en el Derecho Colombiano a
Partir de Dos Hipótesis 101
5.2.2.1 Primera Hipótesis 102
5.2.2.2 Segunda Hipótesis . 109
5.2.3 Fundamentos y Noción 111
VI. CONCLUSIONES 113
BIBLIOGRAFIA 117
 1

INTRODUCCION

El tenor del artículo 90 de la Constitución Colombiana, según el cual “el Estado

responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,
causados por la acción u omisión de las autoridades públicas...”, constituye el primer
fundamento para afirmar que el Constituyente al no limitar el término “autoridades
públicas” dio paso para que la responsabilidad del Estado colombiano por el hecho del
legislador se constituya como verdadera fuente de responsabilidad estatal.

La teoría de la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador que en principio fue
abordada bajo la óptica de la irresponsabilidad absoluta de la administración, bajo el
entendimiento, que la ley por ser expresión de la soberanía y de la voluntad del pueblo no
podría constituirse como fuente de la obligación estatal de indemnizar los daños causados
a un particular; ha evolucionado en la medida en que sus argumentos no solo han sido
cuestionados sino que además países como Francia, desde el año de 1938, han
establecido precedentes importantes, que nos muestran como Colombia siendo un Estado
Social de Derecho, cuyo fin último es el respeto de las garantías ciudadanas, está en
mora de desarrollar un régimen que permita la indemnización de los daños antijurídicos
causados por el hecho de la ley.

En la medida en que la creación y aplicación de un régimen de responsabilidad por el

hecho del legislador sólo es posible a través del análisis de los antecedentes nacionales e
internacionales, del acercamiento a la teoría general de la responsabilidad del Estado, de
la valoración de la noción del daño antijurídico, y de la explicación de los diferentes
regímenes aplicados en nuestro país; ésta investigación abarcará todos estos aspectos y
tendrá como fin último establecer, a partir del artículo 90 de la Constitución, una teoría de
la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador que refleje las características
que el daño debe reunir para ser indemnizado bajo este concepto, así como el régimen en
el cual se debe encuadrar y el título bajo el cual deberá imputarse dicho daño.
 2

El propósito será entonces demostrar que en nuestro país no se puede seguir

sosteniendo la existencia de un Estado-Legislador “irresponsable”.
 3

I. EVOLUCION DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL

1.1 A NIVEL COMPARADO

1.1.1 FRANCIA

El dogma de la soberanía entendido por Jean Bodino como “El poder supremo
sobre los ciudadanos y súbditos, no sometido a las leyes”1 hizo que incluso
Francia creyera que dicha soberanía, al ser atributo esencial del Estado, lo hacía
irresponsable y lo constituía en fuente de derecho, esto es, no sometido a las
leyes. Por otra parte, el Estado liberal dentro del marco del laissez- faire con
limitadas funciones por su ideal de no intervención en la economía, “tenía también
pocas ocasiones para causar daños”. 2

Analizando la primera etapa del derecho Francés, se encuentra que la teoría

anterior estuvo vigente aproximadamente desde al año VII hasta mediados del
siglo XIX. Este principio no era sin embargo, absoluto. Se excluyen de esta forma
los casos en que la ley expresamente reconocía el deber de indemnizar los daños
ocasionados por la construcción de obras públicas, los daños causados por
tumultos, los producidos por el ejército y los daños de guerra.

1 En: NARANJO MESA, Vladimiro. Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. Bogotá: Temis,

1995. p. 217
2 RIVERO, Jean. Derecho Administrativo. Instituto de Derecho Público. Facultad de Ciencias
Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela. Caracas. 1984. p. 292
 4

Adicionalmente existía la posibilidad de reclamar ante los tribunales ordinarios los

daños causados por un agente público en ejercicio de sus funciones, no obstante,
según el artículo 75 de la Constitución del año VIII, ésta posibilidad sólo existía en
la medida en que el Consejo de Estado se pronunciara favorablemente, de lo
contrario no podía demandarse la responsabilidad personal del funcionario por la
vía civil.

Una vez atenuados los ideales del Estado liberal e incrementadas las
desigualdades sociales por las relaciones capitalistas, el Estado se transformó en
intervencionista y comenzó de esta forma a ampliar sus actividades y por lo mismo
a aumentar las posibilidades de causar daño a los particulares. En este momento
tomó fuerza la tesis de que el Estado debe responder por los perjuicios que cause;
la responsabilidad es, como lo afirma PAUL DUEZ, “hija del triunfo de las
doctrinas intervencionistas”.3

En esta nueva etapa de responsabilidad del Estado, el derecho Francés acudió a

las normas del Código de Napoleón para fundamentar dicha obligación. Se tomó
entonces como punto de partida el artículo 1382 del C.C y el artículo 1384, los
cuales consagraban normas relativas a la responsabilidad indirecta; sin embargo
la aplicación de las normas de derecho privado suscitó diversas controversias. Se
afirmó por ejemplo, que si el deseo de los redactores del Código Civil hubiese
consistido en hacer extensivos dichos artículos a las personas jurídicas de
derecho público, así lo habría consagrado expresamente, además las diferencias
existentes entre las relaciones de los particulares basadas en el principio de la
autonomía de la voluntad, y las relaciones existentes en el poder público, hacen
necesario diferenciar dos órdenes de normas para fundamentar los dos tipos de
responsabilidad.

3En: URUETA AYOLA, Manuel. La Responsabilidad Extracontractual del Estado. En: Revista
Universidad Externado. Bogotá. Vol. XX, Núm. 2 y 3; Junio- Diciembre 1979. p. 258.
 5

A raíz del célebre Fallo Blanco del Tribunal de conflictos Francés del 8 de
Febrero de 1873, se sentaron las bases no sólo para someter la responsabilidad
del Estado a un régimen jurídico propio, con reglas y principios diversos a los
vigentes para el derecho privado, sino que también a raíz de él se consagró el
principio de responsabilidad del Estado y se “estatuyó la jurisdicción administrativa
como la única competente para su conocimiento”4. En efecto, el Fallo Blanco
expresaba que: “La responsabilidad de la administración no puede estar regida por
los principios establecidos en el Código Civil, sino que obedece a reglas
especiales que varían según las necesidades del servicio y la necesidad de
conciliar los derechos del Estado con los derechos privados”5.

La sentencia subrayó principalmente que los daños causados habían sido

originados con ocasión de un servicio público, razón por la cual el competente
para dirimir el conflicto era el juez administrativo. A partir de entonces la
responsabilidad fundada en la falta del servicio, empezó a consolidarse pero
hacía referencia a una falla del servicio que no es necesario individualizar respecto
de determinado agente. 6

Paralelamente a este régimen la jurisprudencia francesa ha construido otros

regímenes de responsabilidad basados en distintas consideraciones. Así, se ha
reconocido el derecho a una reparación sin que el afectado deba demostrar la
falta, tesis que se fundamenta en la idea de justicia, y en el principio de igualdad
ante las cargas públicas. Esta obligación del Estado surge por la existencia de un
daño cierto imputable al Estado, bien porque se ha creado un riesgo, o porque se
ha obtenido un provecho.

4 DRAGO, Ronald. Algunas reflexiones sobre la responsabilidad de la Administración Pública en

Francia. En: Responsabilidad de la Administración Pública en Colombia, Francia e Italia.
Publicación de la Universidad Externado. Bogotá: 1986. p. 67.
5 Ibidem.
6 En este sentido ver: GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón. Curso de

Derecho Administrativo. Tomo II. Editorial Civitas. Madrid: 1986. p. 337

 6

1.1.2 ESPAÑA.

Se observa en el derecho español un particular atraso en el reconocimiento del

principio de responsabilidad del Estado, lo cual se explica por la situación histórica
imperante orientada a terminar “los últimos vestigios del imperio colonial”7. A esto
se suma la tendencia jurisprudencial de dicho país de elaborar sus fallos basados
en el estricto tenor de la ley.

Si bien a lo largo del siglo XIX existieron textos legales que reconocían la
responsabilidad del Estado, debe afirmarse que se trataba de textos totalmente
aislados y de los cuales se deducía la existencia de responsabilidad únicamente
porque así lo expresaba la ley.

Este régimen de responsabilidad se explica en virtud del Código Civil de 1889

cuyo artículo 1903 disponía que el Estado era responsable solamente cuando
obraba por mediación de un agente especial, pero no cuando el daño había sido
causado por el funcionario a quien propiamente correspondía la gestión
practicada, pues en este caso el responsable era el funcionario y no existía la
posibilidad de dirigirse contra el Estado. La anterior distinción aunada a la
imposibilidad práctica de localizar al agente especial, hizo que la irresponsabilidad
siguiera imperando.

Habría que esperar entonces a que el Régimen Local de 1950 extendiera a los
entes locales lo consagrado por la Ley Municipal Republicana de 1935 y se
estableciera que se configuraba una responsabilidad directa cuando:

“Los daños fueran producidos con ocasión del funcionamiento de los servicios
públicos o del ejercicio de las atribuciones de la entidad local, sin culpa o
negligencia graves imputables a sus autoridades, funcionarios o agentes”.

7 GARCIA ENTERRIA, Eduardo. Ob.Cit. p. 331.

 7

A contrario sensu, conforme a la Ley Municipal señalada, la responsabilidad

subsidiaria se configuraba si existían “...daños causados por culpa o negligencia
graves imputables personalmente a las autoridades, funcionarios o agentes en el
ejercicio de su cargo”.

Dentro de este contexto se promulga en 1954 la famosa Ley de Expropiación del

16 de diciembre, que significa finalmente la consagración de un régimen de
responsabilidad del Estado, en la medida en que su Artículo 121 establece una
cláusula general que dispone:

“Dará también lugar a indemnización con arreglo al mismo procedimiento toda

lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos a que ésta ley se
refiere, siempre que aquella sea consecuencia del funcionamiento normal o
anormal de los servicios públicos o la adopción de medidas de carácter
discrecional no fiscalizables en vía contenciosa, sin perjuicio de las
responsabilidades que la Administración pueda exigir de los funcionarios con
tal motivo”.

El inconveniente de dicho texto consistía en la limitación hecha a los bienes y

derechos a que esta ley se refiere, limitación que fue superada por el reglamento
de la ley que declaró que dará lugar a indemnización toda lesión que los
particulares sufran en sus bienes y derechos, siempre que sean susceptibles de
ser evaluados económicamente. Finalmente el texto de la cláusula general es del
siguiente tenor:

“Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por el Estado en toda

lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza
mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento
normal o anormal de los servicios públicos o de la adopción de medidas no
fiscalizables en vía contenciosa”.

La Constitución de 1978 elevó a rango constitucional el principio de

responsabilidad del Estado, consagrándolo de la siguiente forma:
 8

“ Los particulares, en los términos establecidos en la ley, tendrán derecho a

ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y
derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea
consecuencia del funcionamiento de los servicio públicos”.

Ahora bien, analizando los textos anteriores observamos que la responsabilidad

que consagra es directa y presenta una variante trascendental con relación a lo
establecido por el derecho francés, dado que es de tinte objetiva. Así lo expresó
claramente el auto de 10 de Febrero de 1972 que recogiendo los textos legales
afirmó: “La administración responde por toda lesión que los particulares sufran por
el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos ... al margen de cuál
sea el grado de voluntariedad o de previsión del agente”.

Por lo tanto, en el marco del derecho español deben indemnizarse no sólo los
daños causados como consecuencia de una actividad culpable, sino que también
deben resarcirse los perjuicios que se causen con prescindencia de la noción de
culpa.

Por último cabe anotar que gracias al gran aporte de García De Enterría, el
derecho español recurre en materia de responsabilidad del Estado a la noción de
lesión resarcible, según la cual el “detrimento patrimonial será antijurídico, no ya
porque la conducta del autor sea contraria a derecho, sino simplemente porque el
sujeto que los sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo”. Este concepto es de
trascendental importancia para nuestro ordenamiento jurídico vigente a partir de la
Constitución de 1991, como se verá más adelante.

1.1.3 ITALIA

La evolución de la responsabilidad extracontractual del Estado en Italia, presenta

unas características especiales por cuanto, si bien en principio sigue los
 9

lineamientos de otros países, aun no existe unanimidad sobre el tipo de

responsabilidad que incumbe al Estado por los daños producidos por un
funcionario siempre y cuando ellos sean causados dentro del “ámbito de la
relación de servicio”.8

Al igual que los países anteriormente analizados, en Italia se negó en un comienzo

la responsabilidad del Estado bajo el mismo argumento de la soberanía. Cuando
se admitió la existencia de responsabilidad, se fundamentó la obligación de
reparar el daño en normas de derecho privado. Así, se sostuvo inicialmente que la
responsabilidad del Estado era indirecta, que quien actuaba realmente era el
funcionario y no la persona pública. Se acudió también a la teoría organicista
según la cual “las personas físicas que hacen parte de la organización de la
entidad cada vez que actúan dentro de ella, son el mismo ente el que actúa y
quiere”.9

Posteriormente se ha extendido dicho fundamento en normas de derecho público,

sin que hasta hoy pueda afirmarse que exista unanimidad al respecto. En efecto,
en Italia existe un sistema híbrido dada la combinación de fundamentos de
derecho privado y principios de derecho público.

A partir del artículo 28 de la Constitución Italiana han surgido dos teorías. Esta
Constitución dispone:

“Los funcionarios y empleados del Estado y de los entes públicos serán

directamente responsables con arreglo a las leyes penales, civiles, y
administrativas, de los actos ejecutados violando sus derechos. En tales casos
la responsabilidad civil se extiende al Estado y a los entes públicos”;

Algunos sostienen que si bien la primera parte del artículo hace referencia a la
responsabilidad personal del funcionario y la segunda parte hace extensiva esa

8 CASETA, Elio. La Responsabilidad de la Administración Pública en Italia. En: Responsabilidad de

la Administración Pública en Colombia, España, Francia e Italia. Ob Cit. p. 16
9 Ibídem. p. 17
 10

responsabilidad a los entes públicos, no puede afirmarse que la responsabilidad

directa del ente público haya desaparecido. Esta tiene fundamento en dos normas:
en el artículo 2043 del Código Civil, que se aplica a todo sujeto de derecho, y en el
artículo 113 de la Constitución que dispone: “Contra los actos de la administración
pública se admitirá siempre la tutela jurisdiccional de los derechos e intereses
legítimos ante los órganos de la Jurisdicción ordinaria o administrativa”.

Paralelamente otra parte de la doctrina, planteada entre ellos por el profesor Elio
Caseta, afirma que el artículo 113 de la Constitución “no aclara para nada la
responsabilidad directa o indirecta, sino que simplemente asegura la más amplia
tutela jurisdiccional a los particulares frente a la administración pública”10. En
conclusión, para éstos la responsabilidad del ente público es en definitiva,
indirecta.

Por último, desde el punto de vista procesal, en el derecho italiano es posible

afirmar la existencia de un litisconsorcio necesario entre la administración y el
funcionario. De la misma forma se ha sostenido que la obligación es de carácter
solidaria y el perjudicado puede demandar a ambos a la vez o a uno de ellos.11

1.2 COLOMBIA12

La evolución de la responsabilidad del Estado colombiano se encuentra marcada

por diferentes etapas, las cuales cronológicamente se pueden agrupar de la
siguiente forma13:

10 Ibidem.
11 En esta óptica ver: HOYOS DUQUE, Ricardo. La Responsabilidad de la Administración Pública.
Bogotá: Temis, 1984. p. 66.
12 Además de la bibliografía citada textualemente, para la elaboración de éste capítulo se consultó

RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Duodécima edición.

Bogotá: Temis, 2000. p. 400.
 11

• Una primera aproximación al tema que abarca la mitad del siglo XIX hasta la
expedición del decreto 528 de 1964, mediante el cual la jurisdicción de lo
contencioso administrativo pasa de detentar una competencia residual en
cuanto a los temas de responsabilidad del Estado, a tener una competencia
general excluyendo las materias relacionadas únicamente con derecho
privado;

• Como segunda etapa se explica la evolución a partir del citado decreto, hasta
la expedición de la Constitución de 1991;

• Finalmente se analiza la responsabilidad del Estado Colombiano a partir del

artículo 90 de nuestra Carta Política.

1.2.1 Primera Etapa: Siglo XIX - 1964.

Como se anotó, la competencia general en materia de responsabilidad la ostentó

la Corte Suprema de Justicia con fundamento en el artículo 151 de la Constitución
de 1886, según el cual era ésta la “llamada a dirimir los negocios contenciosos en
que fuera parte la Nación”14

Entre tanto, al Consejo de Estado le correspondía una competencia de excepción;

en virtud de la Ley 130 de 1913 conocía la responsabilidad del Estado como
consecuencia de una declaratoria de nulidad, y a partir de la Ley 38 de 1918
conocía las reclamaciones intentadas contra la Nación por expropiaciones o daños
en la propiedad ajena causados por órdenes administrativas.

13Esquema similar al utilizado por HENAO, Juan Carlos. Conferencia dictada en el marco de las II
Jornadas Colombo – Venezolanas de Derecho Público. Presentación General de la Responsabilidad
Extracontractual del Estado en Colombia. 1996.
 12

Sólo a partir de 1964, con la expedición del Decreto 528 se trasladó a la

Jurisdicción Contenciosa Administrativa, el conocimiento de todos los asuntos
relativos a la responsabilidad del Estado, y solamente se exceptúan de su
conocimiento, las cuestiones relativas al derecho privado.

Hasta la primera mitad del siglo XIX se estimó que dada la soberanía del Estado
para dictar las leyes, éste no debía someterse a ellas; considerándose entonces
como el creador del ordenamiento legal, no existía fundamento para que dicho
Estado se hiciera responsable por los daños causados con ocasión de su
actividad.

Se observa cómo la evolución en el derecho Colombiano, sigue las mismas pautas

del derecho comparado, pues como lo afirma Rivero “la irresponsabilidad de la
potestad pública aparecía, en esa primera mitad de siglo como un corolario de la
soberanía”.15

Con el transcurso del tiempo, se abre paso la idea de que el Estado debe
hacerse responsable, y es así como en el año de 1864, según lo anota Juan
Carlos Henao, se produjo un fallo declarando la responsabilidad del Tesoro
Nacional por la expropiación de una casa que tuvo que ser ocupada por el ejército
federal y que finalmente resultó destruida como consecuencia de un incendio del
parque de artillería. Es interesante resaltar como en éste fallo se condena al
Tesoro Nacional al pago de una indemnización, no obstante tratarse de un hecho
fortuito.

Cabe anotar, sin embargo, que en el siglo XIX se reconoció la obligación de

indemnizar del Estado en tanto ese deber estuviera consagrado expresamente en
la ley.16 Empero, en fallo que data del 20 de octubre de 1898, se contempla un

14 HENAO, Juan Carlos. Ob Cit. p. 733

15 RIVERO, Jean. Ob Cit. p. 292.
16 En efecto, en Sentencia del 3 de enero de 1865, la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos

de Colombia, desestima las pretensiones de la demanda por no existir disposición alguna que “reconozca la
 13

principio general de responsabilidad basado en los artículos 2341 y 2347 del

Código Civil.

En este contexto se vislumbra entonces la posibilidad de obtener una

indemnización por fuera de lo dispuesto expresamente por la ley, sin embargo
éstos pronunciamientos fueron excepcionales.

Inicialmente, para fundamentar la responsabilidad del Estado por los daños que
podía causar en desarrollo de sus actividades, se recurrió a las normas que rigen
la responsabilidad de los particulares; por lo mismo la jurisdicción encargada de
dirimir tales conflictos era la jurisdicción común.

Concretamente se dio aplicación a la teoría de la responsabilidad indirecta como

fundamento para explicar la responsabilidad de las personas jurídicas tanto
privadas como públicas. Así lo afirma el Consejo de Estado en fallo del 30 de
septiembre de 1960:

“Nuestra Corte Suprema de Justicia influenciada por la doctrina francesa

acogió en múltiples fallos la concepción civilista de la responsabilidad del
poder público con base en el artículo 2349 del Código Civil... de conformidad
con ella se asimilaba al Estado o a la entidad de derecho público al amo,
patrón o empleador para deducirle una responsabilidad...”17

El Estado se hacía entonces responsable por no elegir adecuadamente a sus

agentes o por no ejercer sobre ellos una vigilancia cuidadosa, culpa in eligendo y
culpa in vigilando, respectivamente. No obstante, ésta teoría encontró severas
críticas; se afirmó por ejemplo, que no siempre los funcionarios eran escogidos
libremente por el Estado, como es el caso de los funcionarios escogidos
popularmente; se concluyó también que el Estado siempre actuaba a través de

obligación del gobierno de pagar los daños y perjuicios causados por la guerra.. corresponde entonces al
legislador reparar esa injusticia”. Ibidem. p. 683
17 Compendio de Jurisprudencia CD – Room. RODRÍGUEZ, Libardo. Ob Cit. Remisión N. 243.
 14

sus agentes y que por lo tanto “sus actuaciones comprometían directamente a la

persona jurídica ” 18

Por lo anterior y especialmente a partir de sentencia de fecha 21 de agosto de

1939, la Corte Suprema de Justicia revaluó los conceptos básicos de la
responsabilidad indirecta y se acogió la teoría de la responsabilidad directa,
fundada en el artículo 2341 del C.C.

En ella se estimó que:

“la teoría basada en la culpa in eligendo y la culpa in vigilando, ha situado ésta

tesis de responsabilidad indirecta del Estado por causa del funcionamiento de
los servicios públicos en el campo de la responsabilidad por el hecho ajeno...
Pero este tipo de responsabilidad no es la que corresponde exactamente en
tratándose de la responsabilidad civil extracontractual de personas jurídicas de
derecho público, porque en estos casos no existe la debilidad de autoridad o la
ausencia de vigilancia y cuidado que figura indefectiblemente como elemento
constitucional de responsabilidad por el hecho ajeno.”19

Dentro de ésta concepción se encuentra la teoría organicista aplicada

especialmente desde 1944, la cual considera que

“así como el hombre responde por los daños que causen sus órganos, así
también las personas jurídicas deben indemnizar los perjuicios causados por
sus órganos; ahora bien, como todos los individuos que sirven a una persona
jurídica no pueden ser sus órganos, el problema se desplaza hacia el
conocimiento de aquellos cuerpos o personas que puedan considerarse
órganos del Estado”20

De esta forma si el daño era causado por un órgano, se estaba frente a la

responsabilidad directa de la administración y si por el contrario el daño era
causado por personas que no podían considerarse como agentes la
responsabilidad era indirecta. Sin embargo, la determinación de quiénes debían
considerarse como órganos y quiénes no, resultó de difícil aplicación; motivo por el

18 RODRÍGUEZ, Libardo. Ob Cit. p.395.

19 Compendio de Jurisprudencia CD-Room Citado. C.S.J 21 de Agosto de 1939. Remisión N. 239.
20 VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo. Bogotá: Temis, 1997. p. 268.
 15

cual la Corte Suprema - explícitamente a partir del fallo “TINJACA” del 30 de junio
de 1962- dejó de aplicar esta teoría por considerarla artificiosa y carente de
verdaderas razones que sirvieran para diferenciar la existencia de una
responsabilidad directa o indirecta.

Cabe anotar sin embargo, que a pesar de que el fundamento de la responsabilidad

era la culpa, también en ésta etapa se fue abriendo paso la noción de culpa
presunta amparada en el artículo 2356 del C.C. Este régimen de responsabilidad
será explicado a cabalidad en el capítulo II.

Desde el año de 1939, la Corte Suprema acudió a la noción de falla del servicio
público para fundamentar la responsabilidad extracontractual del Estado
colombiano, paralelamente el Consejo de Estado también acudió a esta doctrina.
Esta teoría que se esbozó inicialmente en 1939, a raíz del fallo de casación
anteriormente citado, se consolidó aproximadamente en el año de 1941.

En principio, la teoría se concibió bajo la siguiente óptica:

“Es deber del estado procurar la realización del bien común, principio
consagrado en el artículo 16 de la Constitución; para ello dispone y
organiza los llamados servicios públicos, y si como consecuencia bien
de un mal funcionamiento del servicio o de su no funcionamiento, o del
tardío funcionamiento del mismo se causa una lesión o un daño, el
Estado es responsable y por consiguiente está en la obligación de
indemnizar los perjuicios ocasionados.”21

Con base en lo anterior lo indispensable para que se indemnice el daño no es ya

la culpa personal del funcionario sino la falla de la administración, “la falla
anónima”, la culpa de los agentes del Estado pasa a tener una “secundaria
consideración”, pues lo trascendente es la “existencia del deber del Estado de

21 HOYOS DUQUE, Ricardo. Ob Cit. p. 64.

 16

reparar los daños que cause a los ciudadanos por el funcionamiento inadecuado
de los servicios públicos”.22

La teoría de la falla del servicio se observa claramente en la citada sentencia del

caso “TINJACA”, en la cual la Corte Suprema opta claramente por la doctrina
mencionada y reiteró que el fundamento de la teoría se encontraba en el artículo
2341 del C.C, pero agregó además que las bases para su aplicación eran también
constitucionales. La Corte hacía referencia al artículo 16 de la Constitución
Nacional de 1886 que estatuía que “ Las autoridades de la República están
instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus
vidas, honra y bienes, y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado y de los particulares”.

Las características esenciales de éste régimen así como los presupuestos para
que proceda una indemnización a cargo de la administración, serán analizados en
el capítulo siguiente.

Antes de pasar a analizar el tratamiento de la responsabilidad del Estado a partir

de 1964, se debe tener en cuenta que la jurisprudencia acogió diversas tesis sin
que pueda afirmarse que antes de dicha fecha alguna de ellas haya predominado
notablemente sobre las demás.

Es así como el 29 de Julio de 1947 con ocasión del caso del periódico El Siglo, se
esbozó la teoría del daño especial de origen francés, según la cual

“El Estado debe responder, a pesar de la legalidad total de su

actuación, de manera excepcional y por equidad, cuando el obrar de tal
modo, en beneficio de la comunidad, por razones de las circunstancias
de hecho en que tal actividad se desarrolla; causa al administrado un
daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente
deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los
poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los

22 URETA AYOLA, Manuel. La Responsabilidad Extracontractual del Estado. Ob Cit p. 268

 17

mismos frente a las cargas públicas, o la equidad que debe reinar ante
los sacrificios que importa para los administrados la existencia del
Estado”23.

El caso en mención tuvo origen cuando en vigencia de un estado de sitio se dictó

un decreto de censura de prensa y se cercaron militarmente las instalaciones del
periódico. La conclusión a la que llegó el Consejo de Estado fue la siguiente:
“...debe rechazarse por improcedente la teoría relativa al enriquecimiento, puesto
que el Estado no derivó ningún aumento de patrimonio con la suspensión del
diario, ni mucho menos con detrimento de la empresa; y en cambio, acójase la del
daño especial, en armonía con la responsabilidad sin falta”.

Se trata entonces de una responsabilidad sin falta que ha sido aceptada en la

jurisprudencia colombiana en la cual no se menciona la existencia de una falla del
servicio.

Dentro de los casos destacados de nuestra historia jurisprudencial en el tema, se

destaca igualmente el fallo del 23 de mayo de 1973, proferido con ocasión de la
captura de Efraín González; pues en virtud de dicha orden se causó un perjuicio
económico a la Sra. Vitalia Duarte quien era ajena a los hechos, razón por la cual
el Estado debió indemnizar el perjuicio causado, basándose en las siguientes
consideraciones:

”La acción armada ejercida para capturar a Efraín González en

cumplimiento de una orden judicial expedida por funcionario
competente no constituye falla del servicio y fue, por lo mismo, legítima,
pero ella causó un perjuicio económico a un tercero ajeno a esos
hechos, consistente en la destrucción de una casa de propiedad de ese
tercero, razón por la cual al Estado corresponde indemnizar el perjuicio
causado, lo que equivale a hacer una equitativa distribución de las
cargas públicas entre todos los contribuyentes; por ello tal

23C.E. Sala de lo Contencioso Administrativa - Sección Tercera. Sentencia del 26 de Octubre de

1976. Bogotá.
 18

indemnización deberá hacerse con cargo al presupuesto de la nación”.

24

1.2.2 Segunda Etapa 1964 – 1991

Como se anotó anteriormente el Decreto 528 de 1964, atribuyó a la Jurisdicción

Contenciosa Administrativa el conocimiento de las controversias relativas a la
responsabilidad de la administración (Artículos 20,28,30 y 32) salvo los asuntos
en que se ventilaran meras cuestiones de derecho privado (Artículo 6).

Para ese entonces la jurisprudencia del Consejo de Estado ya mostraba una clara
inclinación para fundamentar la obligación de reparar del Estado en normas de
derecho público, sosteniendo de esta forma la “autonomía del derecho de la
responsabilidad del Estado”.25

Así lo demuestran dos célebres sentencias de dicha corporación, que incluso

tienen fecha anterior a la expedición del Decreto 528, pues datan del 30 de
Septiembre de 1960 y del 2 de Noviembre del mismo año. En ellas se hacen cada
vez más evidentes las diferencias entre la responsabilidad de la administración y
la concerniente a los particulares. En la primera de dichas sentencias se afirma
que

“ .... la responsabilidad del Estado no puede ser estudiada y decidida

con base en las normas civiles que regulan la responsabilidad
extracontractual, sino a la luz de los principios y doctrinas del derecho
administrativo, en vista de las diferencias sustanciales existentes entre

24 C.E. Sala de lo Contencioso Administrativa – Sección Tercera. Sentencia del 23 de Mayo 1973.
Bogotá.
25 URETA AYOLA, Manuel . Ob Cit. p. 270
 19

éste y el derecho civil, dadas las materias que regulan ambos derechos,
los fines perseguidos y el plano en que se encuentran colocados...”26

Se observa entonces, como antes de 1964, el Consejo de Estado ya venía

depurando toda referencia a las normas del Código Civil, para intentar
fundamentar la responsabilidad del Estado en el artículo 16 de la Constitución
Política de 1886 que explícitamente se refería a los deberes del Estado con
relación a la protección de los derechos de los particulares. Así la noción de falla
del servicio y la cimentación del deber del Estado de indemnizar en la
Constitución, fue ampliándose cada vez más, especialmente a partir del Decreto
528 de 1964.

Constituida entonces la falla del servicio como el régimen general de

responsabilidad del Estado, es numerosa y reiterada la jurisprudencia que acude a
esta teoría.27 Cabe destacar la sentencia que data del 28 de Octubre de 1976 que
ratifica que dicha responsabilidad encuentra su respaldo jurídico en las normas de
la Constitución Política de 1886 y en el Código Contencioso Administrativo.

1.2.3 Tercera Etapa: Constitución de 1991

La Constitución Política de 1991 en su Artículo 9028, se fundamenta en el

concepto de lesión del profesor GARCÍA DE ENTERRIA e introduce la noción de
daño antijurídico. Como se anotó anteriormente, el autor español define la lesión
resarcible como aquel detrimento patrimonial que el sujeto que lo sufre no tiene el
deber jurídico de soportarlo.

26 C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Tercera. Sentencia del 30 de Septiembre

1960. Bogotá. En: RODRÍGUEZ, Libardo. Ob Cit. p.401
27 En este sentido pueden consultarse las siguientes sentencias del Consejo de Estado – Sección

Tercera: Sent.24 de Junio 1965; Sent.28 de Abril 1967; Sent.15 de Mayo 1975; Sent.12 de Diciembre;
Sent.30 de Marzo de 1990; Sent.4 de Noviembre 1975.
 20

Si bien la Constitución, no define como tal qué debe entenderse por daño
antijurídico, la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de definirlo como “un
detrimento patrimonial que carece de título jurídico válido y que excede el conjunto
de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social”.29

El constituyente optó por una finalidad típicamente reparatoria en la cual no se

hace referencia al actuar del agente, sino que se cimienta la responsabilidad del
Estado en el concepto objetivo de antijuridicidad.

Lo trascendental de éste artículo es -como lo afirma el Dr. Alier Hernández-, el

desplazamiento de la teoría subjetiva del daño basada en el daño
antijurídicamente “causado”, hacia la teoría objetiva, donde lo esencial es la
existencia de un daño antijurídicamente “soportado”.30

En efecto, en la Asamblea Nacional Constituyente se presentaron diversos

proyectos acerca del artículo 90, destacándose el expuesto por el constituyente
Dr. Juan Carlos Esguerra Portocarrero el día 22 de abril de 1991. A continuación
se transcriben apartes de su intervención:

“ ...El régimen que se propone en materia de responsabilidad

patrimonial del Estado no se limita a su mera consagración expresa a
nivel constitucional, sino que además incorpora los más modernos
criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa
responsabilidad en el daño antijurídico y en su imputabilidad al órgano
estatal. De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la
evidente insuficiencia del criterio de la llamada “falla del servicio
público”, dentro de la cual no caben todas las actuales formas y casos
de responsabilidad patrimonial, tales como el de la “responsabilidad por
daño especial”.

28 "El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,
causados por la acción o por la omisión de las autoridades públicas.. “
29 HENAO, Juan Carlos. Ob Cit. p.771
30 HERNADEZ, Enríquez Alier. Apuntes de la cátedra “Responsabilidad del Estado”. Pontificia

Universidad Javeriana. Bogotá: 1998.

 21

En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad

administrativa, del concepto subjetivo de la antijuricidad de la acción del
Estado, al concepto objetivo de la antijuridicidad del daño producido por
ella. Esta antijuridicidad habrá de predicarse cuando cause un
detrimento patrimonial que carezca de título jurídico válido y que exceda
el conjunto de las cargas que normalmente debe soportar el individuo
de su vida social.

Tal como aparece redactado el artículo, cabe perfectamente la

posibilidad, hacia la cual claramente se está inclinando el derecho
moderno, de extender el régimen de la responsabilidad patrimonial del
Estado a aquella que se deriva de los yerros de la administración de
justicia y eventualmente en un futuro, también a la responsabilidad
que pueda derivarse de la función legislativa. La instauración
concreta de una y de otra quedaría, como corresponde, en manos de la
ley y la jurisprudencia”. 31 ( Subrayas fuera del texto).

Como se observa, la introducción de la noción del daño antijurídico trae profundas

repercusiones dentro de nuestro derecho constitucional y administrativo;
adicionalmente dentro de ese concepto se puede encontrar un fundamento claro
para derivar la responsabilidad del Estado-legislador.
 22

II. ACERCAMIENTO AL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD

ESTATAL

2.1 REGIMENES EXISTENTES

Los regímenes esenciales existentes en materia de responsabilidad son los

regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva, los cuales encuentran sus
diferencias en la imputación del daño, segundo elemento indispensable para que
la responsabilidad de la administración sea declarada.32

El régimen subjetivo se fundamenta en una falta del Estado, de ahí que el título
jurídico de imputación del daño en ésta clase de responsabilidad sea la falla del
servicio. Por el contrario en el régimen objetivo no entra en juego el concepto de
falta, de ahí que el daño sea imputable a título de daño especial, riesgo
excepcional, expropiación y ocupación de inmuebles en caso de guerra, entre
otros.

2.1.1 Régimen de Responsabilidad Subjetiva

31 Gaceta Constitucional No 56. Abril 22 de 1991. “ Mecanismos de protección del orden jurídico y
de los particulares”. Ponente: Juan Carlos Esguerra Portocarrero.
32 En este sentido ver: C.E, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera. Sentencia del

13 de julio de 1993. Consejero Ponente: Dr Juan de Dios Montes. Bogotá.

 23

Teniendo como base que la responsabilidad subjetiva se fundamenta en la falla

del servicio y que los elementos señalados por el artículo 90 de la Constitución
como esenciales para la declaración de responsabilidad -daño e imputación del
mismo al Estado-, puede decirse que para que se constituya dicha
responsabilidad, se requiere de un hecho dañoso que produzca un daño
antijurídico imputable al Estado (imputación fáctica), y “es menester, que además
de constatar la anitjurídicidad del daño, el juzgador elabore un juicio de
imputabilidad que le permita encontrar un “título jurídico” distinto de la simple
causalidad material que legitime la decisión; vale decir, debe existir la “imputación
iuris” -en éste caso falla del servicio- además de la “imputación facti”.33

2.1.1.1 Falla en el Servicio

En principio, el concepto de falla del servicio fue entendido como la omisión,

retardo, irregularidad o ineficiencia del Estado en la prestación de los servicios
públicos; bajo ésta óptica la jurisprudencia condenó al Estado en múltiples
ocasiones y durante un largo período.

Sin embargo dicho concepto fue revaluado por el Consejo de Estado y es así
como desde 1989 se entiende que la falla del servicio es “la violación de una
obligación a cargo del Estado”34.

Para poder establecer cuando el Estado ha incurrido en el incumplimiento de sus

obligaciones, es necesario tener en cuenta que éstas pueden estar consagradas
de forma específica o de forma genérica; lo primero ocurre cuando las normas

C.E, Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera. Sentencia del 13 de julio de 1993.
33

Consejero Ponente: Dr Juan de Dios Montes. Bogotá.

 24

expresan las cargas del Estado, y lo segundo cuando la obligación se presenta en

virtud de la aplicación del antiguo artículo 16 de la Constitución de 1886, actual
artículo 2º de la Constitución, el cual contiene como obligación genérica del Estado
el proteger la vida, la honra y los bienes de los ciudadanos.

A pesar de lo anotado, es necesario advertir que no toda violación al contenido

obligacional impuesto al Estado es fuente de responsabilidad. El concepto de falla
en el servicio es relativo; tiene en cuenta que no se está frente a un Estado ideal,
de lo cual se desprende que en cada caso es necesario establecer cual es el
servicio que normalmente se espera, según las circunstancias específicas que lo
rodean.35

Por otro lado cabe mencionarse que el Estado al incumplir con sus obligaciones,
incurre en una falta anónima, no predicable de un funcionario en particular sino
imputable a la actividad pública causante del perjuicio. En consecuencia cuando
se alega responsabilidad con fundamento en la falla del servicio no es necesario
demostrar la acción u omisión de un agente determinado.36

En los casos en los que es posible imputarle la falla a un agente concreto y el

daño sea consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un
agente, conforme al artículo 90 de la Constitución, el Estado deberá repetir contra
dicho agente.

A pesar de la característica mencionada no se debe olvidar que el Estado siempre

actúa a través de sus agentes, por lo tanto a pesar de no ser necesaria su
identificación, como requisito para declarar la responsabilidad por falla del servicio,
si es indispensable que la actuación que dio origen al perjuicio se encuentre

34 C. E. Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera. Sentencia del 30 de Marzo de 1990.

Consejero Ponente: Dr Antonio José Irrisarri. Bogotá
35 En esta óptica ver: C .E. Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección tercera. Sentencia del 4 de

agosto de 1988. Bogotá.

36 En este sentido ver: C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera. Sentencia del 29

de noviembre de 1977. Consejero Ponente: Dr Carlos Betancur Jaramillo. Bogotá

 25

vinculado al servicio cuestionado.37 Sin embargo este aspecto no es de fácil

determinación, de ahí que la doctrina y la jurisprudencia hayan señalado que entre
la culpa personal del funcionario y el servicio, pueden existir nexos tanto
perceptibles como imperceptibles.

Los nexos perceptibles, como su nombre lo indica, son aquellos que se pueden
percibir por los sentidos, como lo son el nexo espacial, temporal y el nexo
instrumental.

Se habla de nexo espacial cuando el hecho dañoso ha sido ejecutado por el

agente en el mismo lugar donde presta el servicio. Este criterio a pesar de ser muy
útil, no siempre es aplicable; como es evidente, muchas de las actividades
realizadas por el Estado se llevan a cabo en espacios abiertos y además no
significa que indiscutiblemente exista responsabilidad.

Si el momento en el que se produjo el daño coincide con el horario del servicio

prestado por el agente, se está frente al llamado nexo temporal, el cual al igual
que el anterior no es un criterio definitivo.

El último nexo perceptible y a su vez el más importante es el nexo instrumental, el

cual se presenta cuando el daño ha sido ocasionado con un objeto que pertenece
al Estado o que el Estado por cualquier razón lo tiene bajo su guarda. Este nexo
es el que revela de forma más clara, la relación de la culpa del agente con el
servicio.

Son llamados nexos imperceptibles aquellos que no se pueden percibir

sensorialmente, siendo producto de injerencias o de deducciones. En estos casos
se debe indagar si el agente actuó con la intención de prestar el servicio o bajo la
impulsión del servicio al cual está adscrito. “Así en éste último evento, el servicio

37En este sentido ver: C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera. Sentencia del 27
de abril de 1989. Consejero Ponente: Dr Antonio José Irrisarri. Bogotá.
 26

no está totalmente desvinculado de la falla cuando el agente, a pesar de

encontrarse verbigracia en franquicia, causa el perjuicio en virtud de una actuación
u omisión funcional del servicio que permitió al agente consumar el hecho
dañoso.”38

2.1.1.1.1. Falla Probada del Servicio

La falla probada del servicio es el régimen general y se caracteriza porque es al

demandante, que se considera perjudicado, a quien le corresponde probar la
ocurrencia de la falla del servicio, la existencia del daño y la relación de causalidad
entre la falla del servicio y el daño.

Por su parte, la administración se exonera mediante la prueba del caso fortuito,

fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o inexistencia de falla en el servicio.
De igual manera se podrá exonerar si logra demostrar que el hecho dañoso es
imputable a un tercero.

2.1.1.1.2 Falla Presunta del Servicio

La falla presunta del servicio ha sido señalada por la jurisprudencia como un

régimen intermedio entre la falla probada del servicio y el régimen objetivo. El cual
se caracteriza porque en los eventos respecto de los cuales puede aplicarse este
régimen especial, la carga probatoria se traslada del demandante al demandado,
quedando a cargo del primero únicamente el deber de acreditar que ha sufrido un
daño y la existencia de una relación causal con el hecho dañoso.

38 Ibidem.
 27

Ante la inversión de la carga probatoria, el Estado podrá exonerarse si logra

desvirtuar la premisa sobre la cual se armó la presunción. De igual manera se
podrá liberar de responsabilidad si demuestra que existió fuerza mayor, culpa de
la víctima o hecho de un tercero. Cabe anotarse que en estos casos no es
suficiente para el Estado demostrar la ausencia de culpa, en consecuencia la
simple prueba del caso fortuito no lo exonera.

La falla presunta del servicio ha sido aplicada por el Consejo de Estado de forma
casuística. En principio se aplicó para los casos en los cuales el daño había sido
causado con armas o vehículos de dotación oficial, posteriormente se extendió a
las lesiones o muertes causadas a personas retenidas en lugares de reclusión,
conscriptos durante la instrucción militar o reclutamiento y finalmente se empezó a
aplicar a los servicios médicos oficiales.

No obstante, es necesario señalar que actualmente se pueden encontrar

sentencias en las que el Consejo de Estado, frente a daños causados por
instrumentos del Estado, ha dejado de aplicar la falla presunta y ha expresado que

“ los daños provenientes de las redes eléctricas así como del uso de
armas de fuego o la conducción de automotores son conceptos que no
presentan diferencia alguna pues se trata de la creación de un riesgo
excepcional por el ejercicio de actividades peligrosas, en cuyo caso la
responsabilidad es objetiva y el Estado sólo se exonera o se libera por
medio de la prueba de una fuerza mayor, del hecho de un tercero o de
culpa exclusiva de la víctima.”39

Por otro lado la presunción de falla que existe en los servicios médicos oficiales,
surgió de la imposibilidad del demandante para obtener las pruebas. Actualmente
los médicos y los centros clínicos oficiales podrán exonerase de responsabilidad si
demuestran haber actuado con prudencia, eficacia e idoneidad, según las
circunstancias propias del caso.

39C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera. Sentencia del 10 de Septiembre de

1998. Consejero Ponente: Dr Ricardo Hoyos Duque. Bogotá.
 28

2.1.2 Régimen de Responsabilidad Objetiva

La responsabilidad objetiva, generalmente encuentra su fundamento en el

desequilibrio de las cargas públicas, el cual se produce cuando la persona
afectada asume una carga mayor, que lo coloca respecto a los demás en
condiciones inferiores, correspondiéndole a los ciudadanos restantes contribuir al
restablecimiento del equilibrio. Cabe anotar, que solo se genera responsabilidad
bajo éste fundamento, cuando el daño ha sido causado a una persona o a un
grupo determinado. Si se está frente a un daño general, éste no será indemnizable
por tratarse de una carga que todos los gobernados deben soportar.

Los principales campos de aplicación de este régimen son los siguientes:

2.1.2.1 Daño Especial

La responsabilidad del Estado por daño especial se fundamenta en la igualdad de

los ciudadanos frente a las cargas públicas, principio que se encuentra
consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.

La existencia, desarrollo y supervivencia del Estado le imponen a los ciudadanos

cargas y sacrificios que todos deben asumir por igual, no pudiendo el Estado
hacer que unas personas asuman mayores cargas que otros; si esto llega a
suceder el Estado altera el equilibrio de las cargas y comete una injusticia que
debe reparar.
 29

Conforme a lo anterior, se puede decir que se está frente a un daño especial

cuando el Estado en su actuar legítimo y en beneficio de la comunidad, causa un
daño especial, anormal y superior al que normalmente deben soportar los
gobernados en contraprestación al servicio brindado.

Lo expuesto sobre el daño especial nos lleva a concluir que sus elementos son los
siguientes:

• El Estado desarrolla legítimamente una actividad propia de sus funciones.

• Dicha actividad vulnera un derecho.
• La mencionada vulneración debe tener origen en el rompimiento del
equilibrio de las cargas.
• El desequilibrio, produce un daño especial y anormal, que perjudica a un
ciudadano o a varios ciudadanos determinados.
• Nexo causal entre la actividad legítima y el daño.

Toda pretensión que se formule invocando la responsabilidad objetiva por daño

especial, excluye toda aquella que se formule con base en la falla del servicio, ya
que cuando se alega daño especial se está aceptando de antemano la legalidad,
oportunidad y eficiencia de la actuación del Estado.40

2.1.2.2 Riesgo Excepcional

La jurisprudencia del Consejo de Estado definió éste régimen en la sentencia

expedida el 20 de febrero de 1989 de la siguiente manera:

40En esta óptica ver: LEDESMA BUSTAMANTE, Alvaro. La Responsabilidad Extracontractual del
Estado Bogotá: Leyer, 1999. p. 73.
 30

“según la teoría de la responsabilidad por riesgo excepcional, el Estado

compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción
de una obra o la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio
de la comunidad, emplea medios o utilice recursos que colocan a los
administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación
de quedar expuestos a un “riesgo de naturaleza excepcional” que, dada
su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que
normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de
los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación
del servicio.”

Esta responsabilidad por lo general se ha aplicado a actividades como la

generación y distribución de energía, pero también puede aplicarse al deposito y
transporte de explosivos.

El Estado podrá exonerase de responsabilidad si demuestra la existencia de una

fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero.

2.1.2.3 Expropiación y Ocupación de Inmuebles en Caso de Guerra

Esta responsabilidad se encuentra actualmente consagrada en el artículo 59

de la Constitución, el cual expresa:

“Artículo 59 (Constitución): “ En caso de guerra y solo para atender a

sus requerimientos, la necesidad de una expropiación podrá ser
decretada por el gobierno nacional sin previa indemnización.

En el expresado caso, la propiedad inmueble solo podrá ser

temporalmente ocupada, para atender a las necesidades de la guerra, o
para destinar a ella sus productos.

El estado será siempre responsable por las expropiaciones que el

gobierno haga por sí o por medio de sus agentes”.

Al afectado le corresponde acreditar el título con el cual reclama y la ocupación o

expropiación del inmueble.
 31

El estado solo se exonerará si demuestra la actuación de un tercero.

2.1.2.4 Ocupación por Trabajos Públicos:

Esta forma de responsabilidad objetiva se da cuando una entidad pública causa

daños a un inmueble en razón de la ocupación que realiza para poder ejecutar un
trabajo público.

Dentro de ésta fuente de responsabilidad, no se incluyen los daños causados con

la ejecución de trabajos públicos, pues éstos hacen parte del régimen subjetivo de
la falla del servicio.

La persona que invoca la acción de reparación directa bajo éste criterio, debe
acreditar la ocupación del bien raíz, la relación de la ocupación con la ejecución de
trabajos públicos y el nexo causal entre el hecho y el daño. Si la ocupación es
permanente debe además demostrar el dominio y que se encuentra en
condiciones de trasmitir la propiedad a la entidad estatal.

El Estado siempre que ocupe un bien inmueble en razón de trabajos públicos debe
indemnizar los perjuicios ocasionados, salvo que se pueda exonerar por
rompimiento del nexo causal gracias a la existencia de una fuerza mayor, caso
fortuito, hecho de un tercero o culpa exclusiva de la víctima.

2.1.2.5 Bodegajes Oficiales

 32

Esta última forma de responsabilidad objetiva, se encuentra consagrada en el

artículo 2 del Decreto 630 de 1946 el cual expresa:

Artículo 2: “Salvo perdidas o daños por fuerza mayor, evaporación,

deterioro natural, empaque defectuoso, o de suyo inadecuado, por su
poca consistencia o mala confección para la seguridad del contenido, el
Gobierno responderá a los dueños de la mercancía por toda pérdida o
entrega equivocada; o daño de la mercancía almacenada en bodegas
oficiales, desde la fecha de su recibo hasta la de su retiro en forma legal
o su abandonada por haberse cumplido el término legal del
almacenaje”.

Conforme a este artículo para hablar de responsabilidad del Estado en estos

casos, no es necesaria la falla del servicio, basta el daño que se le cause a las
mercancías depositadas en bodegas estatales, pudiendo exonerarse la
administración si se demuestra fuerza mayor o hecho de un tercero.

2.2 TEORIA DEL DAÑO

2.2.1 Concepto de Daño Antijurídico

La consagración de una cláusula general de responsabilidad del Estado, que

abarcara la responsabilidad contractual y extracontractual del mismo, se logró a
través del artículo 90 de la Constitución de 1991. Artículo que se convirtió en el
fundamento de toda la responsabilidad del Estado colombiano y a su vez señaló al
daño antijurídico y a la imputabilidad del mismo al Estado, como los dos elementos
indispensables para declaratoria de responsabilidad.

Inicialmente, amparados en el pensamiento del profesor GARCÍA DE ENTERRIA,

la jurisprudencia y la doctrina, interpretaron esta norma como la consagración de
 33

la responsabilidad objetiva del Estado. Actualmente a raíz del paulatino análisis

que la jurisprudencia ha hecho de esta norma, dicha interpretación ha sido
superada y se entiende que el avance del artículo 90, como se explicó
anteriormente, consistió en desplazar el fundamento de la responsabilidad de la
ilicitud causante del daño, al daño mismo.

Se entiende entonces, que existe daño antijurídico cuando se está frente a “un
detrimento patrimonial que carece de título jurídico válido y que excede el conjunto
de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social”41

Un daño producido por el Estado, carece de título jurídico válido cuando no

concurren causales de justificación que legitimen el perjuicio sufrido. Al no existir
dichas causales se está frente a un daño que el sujeto no tiene el deber de
soportar.

Dichas causales se encuentran en el ordenamiento jurídico, de ahí que la

jurisprudencia haya expresado: “ Según se ha visto, condición necesaria para que
se desencadene la reparación es que el daño sea antijurídico, calificación que se
obtiene de constatar que el ordenamiento no le ha impuesto a la víctima el deber
de soportarlo, es decir, que el daño carece de “causales de justificación”.”42 En el
capítulo V se profundizará sobre dichas causales.

Como puede observarse la ilicitud del daño está dentro del daño mismo, sin
referencia alguna a la ilicitud o licitud de su causa, quedando la causa ilícita como
un simple criterio de imputación de daños como el riesgo creado a terceros, el
enriquecimiento sin causa o la ilegalidad del acto. En consecuencia, se puede
afirmar que el daño antijurídico puede ser efecto de una causa licita o de una
causa ilícita.

41 HENAO, Juan Carlos. Ob. Cit .p. 771.

42 Ibídem.
 34

Por último, se resalta que

“no basta que exista un daño antijurídico sufrido por una persona; es
menester, además, que dicho daño sea imputable, vale decir atribuible
jurídicamente al Estado; la imputación según lo enseñan GARCIA DE
ENTERRIA y RAMON FERNANDEZ, es un fenómeno jurídico
consistente en atribución a un sujeto determinado del deber de reparar
el daño, con base en la relación existente entre aquel y éste”43.

2.2.2 Elementos del Daño Antijurídico.

Partiendo del concepto que se ha dado de daño a continuación se estudiarán los

elementos esenciales para su existencia:

• Daño personal
• Daño cierto.

2.2.2.1 Daño Personal

El daño es personal, cuando la persona que reclama la reparación de un interés

lesionado es el titular de dicho interés. A través de este requisito se busca
establecer que el hecho dañino causó un perjuicio en la persona que solicita la
indemnización.
Existe propiedad del daño cuando la reclamación es presentada tanto por los
llamados lesionados directos, como por los damnificados indirectos.
 35

Lesionados directos, son las personas que solicitan la reparación en su calidad de

titulares o propietarios del bien afectado o como persona que ha padecido
alteraciones emocionales a causa del hecho dañoso. También se habla de
perjuicio directo cuando el daño causado a una persona afecta a otras.

Son damnificados indirectos, los herederos del directamente perjudicado, los

cuales conforme a la cesión de derechos, entran a reemplazar a la víctima en su
titularidad. Pero dicha cesión es limitada y no comprende los daños morales y
fisiológicos sufridos estrictamente por la víctima, los cuales solo pueden ser
demandables por quien los padece.

Cabe anotar que los herederos pueden actuar también como perjudicados
directos, cuando la desaparición del causante, en virtud de las relaciones de
dependencia económica, afecto y parentesco que lo unían a éste, le generan un
daño moral o patrimonial.

2.2.2.2 Daño Cierto

Esta característica esencial se refiere al hecho de que el daño se haya ocasionado

realmente, lo cual hace que los daños simplemente hipotéticos o eventuales no
sean indemnizables.

Lo que se exige con este requisito es que no exista duda alguna sobre la
ocurrencia del perjuicio y se rechaza a los perjuicios que se apoyan en conjeturas,
así sean de posible ocurrencia, pero de imposible demostración.

En: C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera. Sentencia del 13 de julio de 1993.
43

Consejero Ponente: Juan de Dios Montes. Bogotá.

 36

La certeza del daño no tiene que ver con la cuantía, ya que un perjuicio puede ser
cierto pero no ser objetivamente cuantificable, como ocurre con los perjuicios
morales o con los futuros; estos últimos a pesar de su realidad no son fáciles de
cuantificar. De igual manera la certeza es independiente del carácter pasado,
presente o futuro del daño.

El daño es pasado si éste al agotar todas sus posibilidades no se puede proyectar

y será cierto si se demuestra que efectivamente ya se produjo.

Cuando la víctima reclama un daño que sobrevendrá, se está frente a un daño

futuro, su certeza depende de las probabilidades de ocurrencia del mismo; si es
muy probable que el daño se concrete, éste será cierto.

El daño futuro puede ser estudiado por el juez a partir de situaciones tanto
existentes como inexistentes.

Un daño no consolidado a partir de situaciones existentes será cierto cuando las

circunstancias, le permitan al juez inferir que se prolongarán en el tiempo. Por otro
lado,

“cuando se está frente a un perjuicio no consolidado a partir de

situaciones inexistentes, el juez determina la certeza del daño a partir
de los supuestos que, según el demandante, se habrían de producir de
no haberse interpuesto el hecho dañino. Un ejemplo claro de esta
situación es la “perdida de la oportunidad”, en estos casos el
demandante afirma que por no haber tenido una posibilidad u
oportunidad se le causó un perjuicio. Convirtiéndose la perdida de la
oportunidad en la causa del daño”44

El daño futuro cumplirá con el requisito de la certeza si el supuesto daño invocado

por el demandante es una hipótesis que conforme a las características específicas
del caso, normalmente se puede presentar.

44 HENAO, Juan Carlos. Ob. Cit. p 159.

 37

En conclusión, cuando los elementos de juicio disponibles no son suficientes para

sustentar la causación del perjuicio, se está frente a un daño incierto y en
consecuencia irreparable.

2.2.3 Clases de Daños

2.2.3.1 Daños materiales

Se entienden como daños materiales, aquellos perjuicios que al atentar contra

bienes o intereses medibles en dinero, tienen repercusión económica en el
patrimonio de la persona.

Esta clase de daños se divide en daño emergente y lucro cesante, los cuales se
explicarán a continuación:

• Daño Emergente

Conforme al artículo 1614 del C.C, el daño emergente es el perjuicio o pérdida que
proviene de no haberse cumplido una obligación o de haberse cumplido
imperfectamente. La doctrina y la jurisprudencia lo han precisado y lo tratan
como todo empobrecimiento directo que sufre la víctima del hecho.

Dentro de esta clase de daños se incluyen los gastos de adquisición o reparación

del bien lesionado; egresos patrimoniales y deudas contraídas cuando el hecho
 38

dañoso ha producido la muerte de una persona y los gastos médicos y

farmacéuticos para el restablecimiento de la salud del perjudicado, entre otros.

• Lucro Cesante

Conforme al artículo 1614 C.C, el lucro cesante es toda ganancia o beneficio que
deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación,
cumplirse imperfectamente o cumplirse extemporáneamente.

Hay lucro cesante cuando un bien económico que conforme al curso normal de los
acontecimientos debía ingresar y no ingreso ni ingresará a causa del hecho
dañoso.

El lucro cesante no puede asimilarse con daño futuro, ya que este a pesar de ser
siempre futuro al momento de los hechos, si podrá ser pasado, presente o futuro
según el momento en el que se dicte sentencia. Teniendo en cuenta este aspecto
la jurisprudencia habla de lucro cesante consolidado y lucro cesante futuro.
Definiéndose el primero de ellos, como perdida de ganancia que una persona
experimenta desde el suceso del hecho dañoso hasta la sentencia que impone la
obligación de indemnizar y el segundo es la pérdida que se sufre entre la fecha del
fallo y la fecha en que la obligación de indemnizar se extingue.45

2.2.3.2 Daño Inmateriales

45 En este sentido ver: BUSTAMANTE LEDESMA, Alvaro. Ob.Cit. p. 233

 39

Son daños inmateriales aquellos que no tienen una naturaleza económica. Estos
daños no son medibles en dinero, por lo tanto su indemnización es compensatoria
en la medida en que la pena sufrida se alivia a través de dinero o aceptando las
peticiones razonables hechas por la víctima o por cualquier otra decisión que
tome el juez.

Estos daños se dividen en daños morales y en daños a la vida de relación.

• Daños Morales

Los daños morales se encuentran relacionados con los sentimientos, los afectos y
con el dolor de las personas afectadas por el hecho dañoso.

El daño moral se puede dividir en daño moral subjetivo y daño moral subjetivado.
El primero de ellos se ubica en lo más intimo del ser humano, no se exterioriza al
mundo, lo cual lo hace inmedible. El daño moral subjetivado se da cuando a pesar
de recaer en aspectos íntimos de la persona, se afectan actividades ordinarias de
la misma, generando una disminución en su productividad económica.

Por regla general el daño moral se presenta frente a los sufrimientos que se
producen por lesiones físicas o por la muerte de una persona, también se puede
concebir en situaciones que afecten la dignidad humana. Sin embargo, La
aplicación del daño moral no se limita a los tres casos mencionados, su campo de
aplicación es tan amplio que basta con que el juez tenga la plena convicción de
que la víctima padeció un sufrimiento o una aflicción por el hecho dañoso, para
que se pueda hablar de daño moral.
 40

• Daño a la Vida de Relación

A raíz de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 6 de mayo de 199346,

la jurisprudencia de éste órgano empezó a reconocer la existencia de los
perjuicios fisiológicos, los cuales fueron entendidos como perjuicios
extrapatrimoniales, diferentes a los morales, referidos a los casos en los que la
víctima a causa del hecho dañoso quedaba limitada para realizar actividades
vitales que hacían su vida más placentera.

En los fallos posteriores a ésta decisión, el Consejo de Estado siguió aplicando el

concepto de daño fisiológico, muchas veces asimilándolo al daño a la vida en
relación y siempre limitado a las consecuencias traumáticas generadas por una
lesión física, como era el caso de personas que quedaban inválidas o que perdían
sus órganos.

Ante la imprecisión conceptual y la limitación anotada, el Consejo de Estado-

Sección Tercera a través de la sentencia proferida el 19 de julio de 2000
(Consejero Ponente: Dr Alier Hernández); decidió abandonar la utilización del
concepto de daño fisiológico y consideró que

“el daño extrapatrimonial denominado en los fallos anteriores como

“daño a la vida en relación”, corresponde a un concepto mucho más
comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la
expresión daño fisiológico, que en realidad, no podría ser sinónima de
aquella, ni siquiera en los casos en los que este daño extrapatrimonial,
es consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón debe la
Sala desechar definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio
aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias
que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la
sufre.”

C. E. Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera. Sentencia 6 de mayo de 1993.

46

Consejero Ponente: Dr Julio Cesar Uribe. Bogotá.

 41

Dentro de ésta misma sentencia, se precisan los siguientes puntos sobre el tema:

- “Dicha afectación no solo surge de lesiones corporales. Esta puede

ser causada por cualquier hecho con virtualidad para provocar una
alteración a la vida de relación de las personas, como una acusación
calumniosa o injuriosa, la discusión del derecho al uso del propio
nombre o la utilización de este por otra persona, un sufrimiento muy
intenso que dada su gravedad modifique el comportamiento de
quien lo padece, como podría suceder en aquellos casos en que la
muerte de un ser querido afecta la vida familiar y social de una
persona.”

- “Este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la víctima

directa del daño o por otras personas cercanas a ella.”

- “El perjuicio de vida en relación, no hace exclusivamente referencia

a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como puede
desprenderse de su nombre. No todas las actividades, que como
consecuencia del daño causado se hacen difíciles o imposibles,
tendrían que ser clasificadas como placenteras. Pueden ser
simplemente actividades rutinarias, que ya no se pueden realizar o
requieren de un gran esfuerzo.”

Con el reconocimiento de este daño no se pretende indemnizar la tristeza o dolor

de la víctima y mucho menos las consecuencias patrimoniales, a través de éste se
busca compensar la mengua de las posibilidades de realizar actividades que la
víctima bien podría haber realizado o realizar, de no haber existido el hecho
dañoso.
 42

III. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL HECHO DEL

LEGISLADOR

3.1 DELIMITACION DEL TEMA

3.1.1 Concepto y Antecedentes

Una vez aceptada la responsabilidad del Estado por los daños que éste cause en
ejercicio de sus funciones, se han presentado diversas controversias con relación
a la delimitación de las actividades por las cuales el Estado debe efectivamente
indemnizar a los perjudicados.

Centrándose en la responsabilidad extracontractual del Estado, se pueden hacer

tres grandes clasificaciones según las ramas del poder público en que se divide la
estructura del mismo (Art. 113 Constitución Política): Responsabilidad
extracontractual administrativa, legislativa y judicial.

Con respecto a la primera de ellas, se debe afirmar que la mayoría de la

legislación, la jurisprudencia y la doctrina han desarrollado éste tipo de
responsabilidad y la han asumido a través de las más diversas ópticas. La
responsabilidad del Estado por la administración de justicia ha sido también objeto
de diferentes estudios, hasta el punto de que nuestro país con la expedición de
la Ley 270 de 1996 –Ley Estatutaria de la Administración de Justicia- cuenta con
un decantado estudio acerca de los requisitos y los presupuestos bajo los cuales
el Estado-Juez puede ser condenado al pago de perjuicios como consecuencia
 43

bien de un mal funcionamiento del servicio público de la justicia o del acto

jurisdiccional.47

Por su parte, la responsabilidad del Estado-Legislador ha presentado diversas

dificultades que aun no han sido superadas totalmente. Los fundamentos para
declarar la irresponsabilidad del Estado en este campo los podemos sintetizar de
la siguiente forma: 48

• La razón fundamental de dicho retraso se debe principalmente a que el

dogma de la soberanía expresado en el precepto “ the king can do not
wrong”, a pesar de haber sido superado a finales del siglo XIX, para dar
paso a la responsabilidad del Estado en general, siguió teniendo frente al
caso de la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador una
enorme influencia, en la medida en que la ley se consideró - como afirma
VEDEL- la manifestación más alta de la soberanía del Estado.

Se estimó entonces que el legislador a diferencia del juez y del

administrador, no se encontraba sujeto a la ley49, y se llegó a afirmar que la
ley “que causara perjuicios era expresión de la voluntad general y por
consiguiente también de la voluntad de los que sufren el daño”. 50

• La ley no podía violar stricto sensu derechos preexistentes en la medida en

que tales derechos dejan de existir cuando una nueva ley así lo disponga.
Según BIELSA, el legislador puede crear nuevos derechos o desconocer
los existentes, fundándose en razones de interés general. Sin embargo, el

47 Básicamente son tres los casos contemplados para que exista responsabilidad en este campo: a)
Detención injusta. b) Error judicial. c) Indebido funcionamiento de la administración de justicia.
Ley 270/96
48 SAYAGUES LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo V. Montevideo: 1974. p.

60.
49 BIELSA, Rafael. Derecho Administrativo. Tomo V. Buenos Aires: Editorial La Ley, 1966. p. 23.
50 MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo IV. Buenos Aires: Editorial

Abeledo Perrot, 1997. p. 600.

 44

mismo autor encontraba desde entonces un obstáculo insalvable: El

legislador no puede alterar derechos garantizados por la Constitución.

En este mismo sentido, IHERING afirmó que el legislador no podía

nunca cometer arbitrariedades en sentido jurídico debido a que sustentar lo
contrario, sería afirmar que no tiene el derecho de cambiar las leyes
preexistentes.

• Debido al carácter general que ostenta la ley y en virtud del cual crea
situaciones jurídicas impersonales y abstractas, no se podía configurar la
“especialidad” del daño como requisito para su indemnización. Bajo ésta
óptica se consideró que las leyes no afectaban situaciones jurídicas
determinadas y por lo tanto, si como consecuencia de su aplicación se
producían perjuicios, estos constituían cargas públicas que los
administrados debían soportar por el hecho de vivir en comunidad.

• Si se reconociera el derecho a la indemnización por razón de la

responsabilidad del Estado-Legislador, la evolución legislativa sufriría un
colapso hasta el punto de llegar a paralizarse, en tanto las sumas que
deberían reconocerse atentarían gravemente contra el patrimonio del
Estado.

• El juez no podía ocupar el lugar del legislador e ir más allá de la ley

reconociendo indemnizaciones que ésta no contempló.

Estos argumentos sirvieron como pretexto para no abordar el tema en cuestión.

Sin embargo, en diferentes países como Francia y paralelamente en un país
latinoamericano como Uruguay se fueron sentando importantes bases
jurisprudenciales para abrir paso a la idea de un Estado –Legislador responsable.
 45

Es así como en Francia el Consejo de Estado a raíz del caso La Fleurette en 1938
y posteriormente con el asunto Cacheteux en 1944, reconoció el derecho a la
indemnización de un daño derivado de un acto legislativo, cimentando tal
responsabilidad en el principio de igualdad ante las cargas públicas; esto a pesar
de que la ley que causó el perjuicio no contemplaba una indemnización. El estudio
pormenorizado de la evolución de esta clase de responsabilidad en los dos países
mencionados se llevará a cabo en el capítulo siguiente.

La doctrina, encabezada por DUGUIT, igualmente empezó a sustentar la tesis de

la responsabilidad en este campo. “El Estado como asegurador frente a los
administrados de todos los riesgos que resulten de su actividad general, debía ser
también asegurador del riesgo resultante de la aplicación de una ley”51.

Ahora bien, con el abandono del dogma de la soberanía tomada como sinónimo
52
de infabilidad, y con el crecimiento de una conciencia colectiva hacia el respeto
de los principios que conforman el Estado de Derecho, se empieza a cuestionar
porque la conducta del legislador a diferencia de lo que ocurre con el juez y el
administrador, no es susceptible de crítica alguna.

Estamos de acuerdo con MARIENHOFF cuando afirma que no es concebible un

Estado de Derecho “irresponsable” pues implicaría un contrasentido. Así, la
responsabilidad del Estado existe independientemente del órgano integrante de
cualquiera de las ramas Legislativa, Ejecutiva o Judicial; dado que en últimas
siempre que actúan lo hacen en nombre del Estado.

Lo anterior se aplica plenamente a la normatividad jurídica colombiana, máxime

cuando el artículo primero de nuestra Carta Política estatuye a Colombia como un
Estado Social de Derecho y a su vez cuando el artículo 90 de la Constitución, que

51Citado por GARCÍA MENDOZA, Hernán. Responsabilidad Extracontractual del Estado.

Santiago de Chile: Editorial jurídica Conosur Ltda, 1997. p. 10

52 En esta óptica ver: MARIENHOFF, Miguel S. Ob Cit. p. 720.

 46

garantiza el derecho de los particulares a recibir indemnización por los daños

antijurídicos que le sean imputables, no distingue quién sea el causante de éste y
se refiere simplemente a los perjuicios causados por la acción u omisión de las
“autoridades públicas” dentro de las cuales se entienden incluidas las tres ramas
del poder.

En este punto vale recalcar que la Constitución como primer fundamento del orden
jurídico y del Estado, es norma de normas según su artículo 4, lo cual significa que
el actuar de todas las autoridades de la república y de todos los particulares debe
someterse a ella; en efecto tal y como lo afirma KELSEN53 “supuesta la existencia
de la norma fundamental, la Constitución representa el nivel más alto dentro del
derecho nacional”.

En la medida en que se considere, la Constitución colombiana como una

constitución rígida por cuanto sus “disposiciones sólo pueden ser modificadas
mediante procedimientos especiales y con la intervención de un órgano calificado
para tal efecto”54, no es posible seguir sosteniendo la irresponsabilidad del Estado
por las consecuencias de una ley, debido a que ésta última bajo ningún punto de
vista puede violar derechos constitucionales. En efecto, si ésta última vulnera
algún derecho consagrado por la Constitución debe ser declarada inconstitucional,
si se configura alguno de los presupuestos para ello; sin embargo – y bajo la
óptica que se asume en esta investigación - la responsabilidad del Estado por su
actuar como legislador no se limita a éste último caso y puede tener lugar a pesar
de la existencia de una ley válida. Lo anterior se examinará cabalmente en el
capítulo V.

Por el contrario los países que cuentan con una Constitución flexible, en la medida
en que su “modificación sigue el mismo procedimiento establecido para la reforma

53 NARANJO MEZA, Vladimiro. Ob.Cit. p. 354

54 Ibidem. Pág. 302.
 47

de las leyes ordinarias”55 resulta difícilmente aceptable la responsabilidad del

Estado por el hecho del legislador, por cuanto la ley ordinaria frente a la ley
suprema tiene un jerarquía muy distinta, y por ello si llega a vulnerar algún
precepto constitucional no se generan las consecuencias anotadas en los Estados
que cuentan con una Constitución rígida.

El principio de la supremacía material de la Constitución, que implica que todo el

orden jurídico del Estado depende plenamente de ésta, se garantiza realmente
con mecanismos como el control de constitucionalidad de las leyes. En nuestro
país la Corte Constitucional tiene dentro de sus facultades la de decidir sobre las
demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes,
tanto por su contenido material como por vicios de forma. (Artículo 241 num. 4
Constitución Política).

Dentro de este trabajo, se abordará el estudio a partir de normas válidas y de

leyes declaradas inconstitucionales por vicios de fondo, por cuanto lo significativo
es su contenido, pues si éste va en contra de la Constitución ninguna autoridad
podrá aplicarla mientras subsistan en ella las normas constitucionales en que se
fundamentó la Corte para declararla inexequible. En lo que respecta a los vicios
de procedimiento en la formación de una norma, ellos pueden ser superados
mediante la expedición de una norma válida.

Lo anterior resulta interesante en la medida en que en nuestro país - salvo los

casos específicamente contemplados por la Constitución como la expropiación
(Art. 58) y el establecimiento de monopolios como arbitrio rentístico (Art. 336), o
cuando la misma ley contempla la indemnización a otorgar, existen aun
dificultades de diversa índole para aceptar la responsabilidad del Estado en este
campo.

55 Ibidem. Pág. 303.

 48

Si se parte del hecho de que la soberanía, conforme al artículo 3 de la

Constitución, no radica ni en la rama legislativa, ni en la ejecutiva, ni en la
jurisdiccional; sino que reside exclusivamente en el pueblo del cual emana el
poder público, se tendrá abierto el camino para aceptar las reales consecuencias
de que el legislador esté sometido al imperio de la Constitución y por lo tanto sus
actos deban seguir la misma suerte.

3.1.2 Responsabilidad del Estado por el Hecho de las Leyes y las

Convenciones Internacionales

Los partidarios de la tesis que sustenta la responsabilidad del Estado por el hecho
de las leyes, formularon severas críticas a quienes propugnaban por el
mantenimiento de un régimen irresponsable56:

• La soberanía como obstáculo para derivar este tipo de responsabilidad fue

superado, máxime cuando dicho concepto no tenía las mismas
implicaciones que tuvo en el siglo XIX, a lo cual se suma como lo afirma
MARIENHOFF57, la convicción de que la soberanía implica el ejercicio del
poder pero siempre dentro del marco del derecho.

• La ley no tiene hoy en día el carácter de omnipotente que pudo imprimírsele

en otras épocas. Por encima de toda norma está la Constitución, más aun
en un Estado de Derecho donde no puede admitirse que alguno de los
actos de las ramas del poder se sustraiga del imperio de la norma
fundamental.

56 En este sentido ver: SAYAGUES, Laso Enrique. Ob Cit. p. 601 y ss, y MARIENHOFF, Miguel S.
Ob cit. p. 730 y ss.
57 MARIENHOFF, Miguel S. Ob. Cit. p 720.
 49

• A pesar del carácter general de la ley, debe tenerse presente que ello no
implica que su aplicación sea igual para todos; solo el grupo de personas
cuya situación fáctica se ajuste a la hipótesis contemplada por el legislador
se verá beneficiado o perjudicado por ella. Adicionalmente, considerar que
los daños que cause la ley deben ser tomados como una carga pública no
puede excluir por sí mismo, la responsabilidad del Estado en este campo.

• En relación con las grandes sumas que debería reconocer el Estado, cabe
aclarar que al plantear éste régimen de responsabilidad la teoría debe
decantarse de forma tal que no implique que cualquier clase de daño deba
ser indemnizado; las leyes en sí mismas pueden generar molestias a los
asociados, empero de igual manera pueden producir beneficios. Por ello
los requisitos para su indemnización deben ser claramente definidos.

• De antaño se ha superado el arquetipo de que el juez es simple ejecutor de

la ley, así el silencio de ésta con respecto a la reparación de perjuicios no
impide que el funcionario jurisdiccional falle, primordialmente por que la
Constitución como norma de normas se impone sobre todas las demás
leyes. Esto fue reconocido desde el citado fallo La Fleurette donde el
Consejo de Estado francés aceptó el derecho a la indemnización pese al
silencio del legislador.

Todos éstos factores han influido para que cada día sea de mayor aceptación la
idea de un Estado responsable por el hecho del legislador, más aun cuando no
existen verdaderos argumentos para negar la obligación de reparar los daños
causados por las leyes que se han sido expedidas.

En definitiva, como consecuencia lógica de la prevalencia de los derechos y

garantías fundamentales dentro de un Estado de Derecho, debe aceptarse que el
Estado es responsable cualquiera que sea el órgano de la rama a través del cual
actúe: legislativa, ejecutiva o judicial.
 50

En lo referente a la responsabilidad del Estado derivada de las convenciones

internacionales, debemos anotar que tradicionalmente este tipo de
responsabilidad también encontró dificultades para ser reconocida. Para efectos
de analizar lo anterior, es necesario distinguir dos clases de responsabilidad.

• Responsabilidad Internacional del Estado. Tiene lugar cuando el Estado

u otro sujeto de derecho internacional, viola alguna obligación perteneciente
al ámbito de las normas internacionales; violación que puede provenir de
una acción o de una omisión.

Los requisitos para que surja ésta clase de responsabilidad son,

según SORENSEN58, los siguientes:

1. Existencia de acto u omisión que viole una obligación consagrada

por una regla de derecho internacional vigente entre el Estado
responsable del acto u omisión y el Estado perjudicado por dicho
acto u omisión.

2. El acto ilícito debe ser imputable al Estado como persona jurídica.

3. Debe haber producido un perjuicio o un daño como consecuencia

del acto ilícito.

Dentro del esquema presentado por SORENSEN y para el tema objeto de

estudio, se considera que dentro de la noción de acto, se incluye a la ley
tomada en el sentido de acto legislativo.

De esta forma puede surgir responsabilidad internacional del Estado por el

hecho del legislador, cuando se promulga en el derecho interno una ley que
tenga como efecto el incumplimiento de una obligación internacional,

58Citado por MONROY CABRA, Marco Gerardo. Responsabilidad Internacional del Estado y
Responsabilidad Penal Individual por Hechos Internacionalmente Ilícitos”. Revista de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia. Bogotá: Mayo de 1999. p.49.
 51

cuando el Estado no derogue una ley debiendo hacerlo, o cuando no dicte

una norma que resulte necesaria para el cumplimiento de dichas
obligaciones.

Es interesante observar que debido al estado actual del derecho

internacional en lo referente a derechos humanos, se viene enfatizando en
el hecho de que los Estados pueden incurrir en omisión debido a la
suscripción de tratados sobre ese tema y el incumplimiento de los deberes
que ellos les imponen.

Lo anterior presenta dos ingredientes adicionales que ayudan a consolidar

lo mencionado. Por una parte está el carácter supra estatal de la
jurisdicción encargada de éstos asuntos, y por la otra, el hecho que se
deriva de la incorporación de dichos tratados al derecho interno y las
consecuentes responsabilidades que pueden surgir por su violación.59

En cuanto al fundamento de esta responsabilidad MONROY CABRA60

considera que a menos que la regla de derecho internacional exija la culpa,
las reglas de derecho internacional no contienen como requisito, la
negligencia culpable o la culpa como condición de responsabilidad.

• Responsabilidad del Estado por las Convenciones Internacionales en

el Ambito Nacional. El tratado que ha sido incorporado en el derecho
interno, puede ocasionar daños a los asociados.

Esto tiene antecedentes importantes en el Consejo de Estado francés, el

cual en sentencia del 26 de abril de 1963 consideró “que dado que las
pretensiones del requirente consistían en la solicitud de una reparación de

59 En este sentido ver: BIDART CAMPOR, Germán G. Omisión Inconstitucional. En: Omisión por
Inconstitucionalidad. Bogotá: Temis, 1997. p. 6
60 MONROY, Cabra Marco Gerardo. Ob. Cit. p. 50
 52

perjuicios causados directamente por una convención internacional; sus

conclusiones no podían acogerse porque “dicha convención no podía
comprometer, en ningún caso, la responsabilidad el Estado”.61

La negación de responsabilidad en este caso, se debe principalmente a que

las convenciones internacionales se consideraban “actos de gobierno”, es
decir como actos discrecionales que escapaban de todo control
jurisdiccional.

Posteriormente, el Consejo de Estado francés en sentencia del 30 de marzo

de 1966, en el caso de la “Cie. Générale d’Energie Radio- Electrique”; si
bien como afirma VEDEL62, “no acogió las pretensiones de la demanda, si
abrió paso para la posible declaración de responsabilidad por perjuicios
causados a un ciudadano en virtud de una convención internacional; pero
bajo otras circunstancias fácticas”.

En el caso, no se logró demostrar el “carácter especial” del daño, sin

embargo el fallo afirmó:

“Considerando que la responsabilidad del Estado es susceptible

de comprometerse sobre el fundamento de la igualdad de los
ciudadanos ante las cargas públicas para garantizar la reparación
de los perjuicios causados por las convenciones firmadas por
Francia con otros estados e incorporadas regularmente en el
orden jurídico interno, con la condición, por un lado, que ni la
misma convención, ni la ley que en su caso ha autorizado la
ratificación pueden ser interpretadas en el sentido de excluir toda
indemnización y, por otro lado, que el perjuicio por el que se
solicita reparación sea de una gravedad suficiente y presente un
carácter especial”.

61 VEDEL, Georges. Derecho Administrativo. Madrid: Biblioteca Jurídica Aguilar, 1980. p. 347 y ss.

62 Ibidem. p 349.
 53

A pesar de lo anterior, la sentencia aclara que la responsabilidad queda

descartada si la convención internacional niega explícita o implícitamente,
dicha responsabilidad. Esto debido a que se consideró que el Consejo de
Estado francés no tenía competencia “para pronunciarse sobre la
regularidad desde el punto de vista del derecho interno como del derecho
internacional, de disposiciones convencionales que son obra común de
altas partes contratantes”

Para dicha corporación el fundamento de este tipo de responsabilidad era el

rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas.

Los antecedentes en el derecho colombiano serán analizados en el capítulo

IV.

3.1.2.1 Análisis de las Diversas Posibilidades en Relación con la Ley.

A pesar del convencimiento que pueden otorgar los anteriores razonamientos, con
relación a que el Estado cuando actúe a través de la rama legislativa debe reparar
los daños, es necesaria una clara delimitación de éste tipo de responsabilidad.
Por ello a continuación se analizan las diferentes posibilidades que pueden
presentarse con relación a la posición asumida por el Legislador:

• El legislador niega todo derecho a indemnización, bien porque de

manera expresa así lo contempla la ley o porque ello puede deducirse de
los antecedentes parlamentarios. De presentarse este caso el particular
afectado puede tramitar primero la solicitud de declaratoria de
inconstitucionalidad argumentando que la norma vulnera algún derecho
fundamental. Esta es la posición asumida por MARINHOFF la cual se
comparte.
 54

En efecto, no debe presumirse que el legislador es infalible u omnipotente

así, si viola principios constitucionales, el Estado está en la obligación de
indemnizar el daño. Adicionalmente el juez en el estudio del caso está
supeditado a la supremacía de la Constitución (Art. 4 Constitución Política).
Sin embargo, debe reunirse otra serie de requisitos, los cuales serán
valorados posteriormente (Capítulo V), debido a que no cualquier perjuicio
causado por la ley debe ser reparado.

• El legislador guarda silencio. El juez debe verificar siempre la existencia

del daño, sus características y la relación de causalidad de aquel con la ley,
todo esto bajo los principios de equidad y de conveniencia social. Sin
embargo, se ha reconocido desde el caso de “La Fleurette”, que el silencio
del legislador no necesariamente implica el deseo de excluir todo derecho a
ser indemnizado. Al respecto, puede acudirse también al espíritu de la ley,
si éste existe y es válidamente aceptable.

• La ley es dictada por motivos de “interés general”. Estos representan

igualmente, un impedimento para conceder la indemnización. Sin embargo,
dada la amplitud que se le ha dado a ésta teoría, se ha negado en muchas
ocasiones la existencia de responsabilidad a cargo del Estado. VEDEL
afirma que si el sacrificio impuesto por el legislador lo es desde el punto de
vista del interés nacional, el derecho no existe, y cita como ejemplos las
medidas de limitación de precios, de reparto de productos, de
reglamentación de exportaciones, exigidas por la guerra o por la penuria
“siempre y cuando ellas sean legalmente adoptadas”.63

A pesar de lo anterior, el mismo autor al discurrir sobre el futuro de la

responsabilidad derivada de las leyes sostiene que en virtud de la fuerza
que ha tomado el principio de igualdad ante las cargas públicas “es posible

63 VEDEL, Georges. Ibidem. p. 343 y ss.

 55

admitir la responsabilidad así la legislación intervenga no para la protección

de intereses particulares, sino con una finalidad de interés general”.64

Incluso, en Francia en fallo de fecha 23 de enero de 1963, en el caso del

Ministerio del Interior contra Boveró, se reconoció por parte del Consejo de
Estado que por la aplicación del principio citado, procedía la indemnización
de perjuicios a pesar de que la ley hubiese sido dictada con el propósito de
proteger el interés general.65

Es pertinente señalar que en nuestro concepto, el hecho de que una ley sea
dictada por motivos de interés general, no excluye por sí mismo el derecho
a ser indemnizado. Por ello se sostiene que deben examinarse las
circunstancias específicas de cada caso y determinar si en ellos se
configuran los elementos del daño antijurídico, como se verá en el capítulo
V.

• La ley prohibe o limita actividades inmorales, ilícitas o contrarias al

interés público. En este caso se niega de plano cualquier resarcimiento.
Por ello el Consejo de Estado francés rechazó dentro del caso de la
Sociedad Premier y Henry en 1921, las pretensiones de obtener
indemnización cuando se prohibió fabricar ajenjo (bebida alcohólica
considerada como un verdadero veneno para las personas).

• La ley estatuye como monopolio estatal actividades lícitas ejercidas

por los particulares. Los daños que en éste caso se le ocasionen a los
administrados deben indemnizarse. Esto tiene como colorario la protección
del derecho de propiedad y el derecho de desarrollar industrias lícitas.

64Ibidem. p. 345.
65En este sentido ver: AMALFI ALVAREZ, Lisy Rossana y CALA MONCALEANO, Gonzalo. La
Responsabilidad del Estado Legislador. Tesis. Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario.
Bogotá: 1984. p 127.
 56

• La ley priva del derecho de propiedad al particular. Procede

indemnización en virtud de la garantía de la protección de la propiedad, que
generalmente se expresa a través de la reglamentación de la expropiación.

• La ley fija la indemnización a pagar. La reparación de los daños debe

hacerse de acuerdo a la extensión fijada por la norma. Si no se fija el
monto, el juez debe especificarlo.

3.1.3 Responsabilidad del Estado por la Omisión Legislativa

Como se anotó anteriormente la supremacía constitucional implica que la norma

fundamental del Estado ocupa el lugar más alto dentro de la jerarquía de las
normas y por ello sus disposiciones devienen como superiores dentro de todo el
ordenamiento jurídico.

Sin embargo, la Constitución no puede regular íntegramente todas las materias,

en ella se plasman principios y derechos, normas sobre la organización del
Estado, sobre la organización territorial, sobre el régimen económico, entre otros;
en lo restante la Constitución puede dar “encargos” al legislador para que él de
manera exhaustiva desarrolle ciertos asuntos.

Estos encargos específicos que el constituyente da al legislador, son el objeto de

estudio para deducir cuándo procede la omisión legislativa, pues ella no tiene
cabida en relación con la obligación genérica de legislar.

La omisión del legislador toma hoy importancia ante la efectividad real que las
normas constitucionales deben tener en un Estado Social de Derecho; lo anterior
 57

era impensable bajo la óptica de que “ el parlamento y la ley eran algo así como
los árbitros de la Constitución”66

En primera instancia, debe puntualizarse la noción de omisión. En sentido

genérico ésta consiste en “dejar de actuar o de hacer”, pero el concepto que aquí
interesa es el jurídico-constitucional que entiende la omisión como “no hacer
aquello a lo que, de forma concreta, se está constitucionalmente obligado”.67

Se requiere entonces, de una verdadera exigencia constitucional, de lo cual se

deduce - como se anotó anteriormente - que no basta el no actuar dentro de la
obligación genérica de legislar para fundamentar la omisión del legislador.

Como afirma, FERNANDEZ SAGADO68, la moderna dogmática constitucional

viene realizando enormes esfuerzos para que la actividad de los tribunales
constitucionales no sólo se ciña a los actos emanados de los órganos estatales,
sino que también se extienda a todas las ilegitimidades constitucionales que tienen
su origen en la inercia de los órganos legislativos.

La omisión legislativa puede ser absoluta o relativa. Esta distinción se debe a

WESSEL, para quien existe omisión absoluta cuando “falta cualquier norma
aplicativa del precepto constitucional”; y omisión relativa, cuando “existe una
actuación parcial que disciplina solo alguna de las relaciones y no otras análogas,
con la consiguiente lesión del principio de igualdad”69. En el primer caso no existe
actuación alguna del órgano legislativo, mientras que en el segundo existe una
actuación defectuosa.

66 CAMPOS BIDART, Germán. Algunas Reflexiones sobre las Omisiones Inconstitucionales. En:
Inconstitucionalidad por Omisión. Bogotá: Temis, 1997. p 2.
67FERNANDEZ SEGADO, Francisco. La Inconstitucionalidad por Omisión. En:

Inconstitucionalidad por Omisión. Ob. Cit. p 14.

68 Ibídem. p 18
69 Citado por FERNANDEZ, Segado Francisco. Ibídem. p 17.
 58

En este punto vale traer a colación la Sentencia C-583 de 1996, en la cual la

Corte Constitucional se declaró incompetente para conocer las demandas que
surjan en virtud de una omisión absoluta del legislador. Este antecedente será
analizado en el capítulo V.

En general, la teoría de la omisión legislativa propugna por la verdadera

efectividad de los derechos consagrados en la Constitución, pues su falta de
concreción atenta contra el carácter vinculante de ella y vulnera los derechos de
los ciudadanos; dado que ello no sucede únicamente cuando se hace lo que la
Constitución prohibe sino también, en el evento en el que no se actúa existiendo
la obligación de hacerlo, ocasionándose así daños antijurídicos.

Ahora bien, dentro de la clasificación de las normas encontramos una que

diferencia las normas operativas o de aplicación inmediata, de las programáticas.
La diferencia esencial entre ellas consiste en que mientras las primeras no
requieren de la intervención del legislador para causar efectos inmediatos, es decir
son “autoaplicables”, las segundas si la requieren. Sin embargo ésta distinción ha
sido objeto de diversas interpretaciones.

Dentro de las programáticas, SAGUES, diferencia entre reglas que facultan al

legislador para reglamentar la materia y reglas que lo obligan, concluyendo que la
omisión legislativa solo se configura para aquellas normas de cumplimiento
obligatorio, en tanto en cuanto en el primer caso no se configura la mora legislativa
porque el legislador no está obligado a dictar la ley.

Un punto de difícil determinación en este tema, es a partir de cuándo se debe

entender que el legislador ha incurrido en omisión. Obviamente si la ley estipula el
plazo para el cumplimiento de dicho deber, el Estado será responsable cuando
transcurra éste termino, sin que el legislador actúe. Para el caso en el cual no se
haya estipulado un plazo, no es posible proporcionar una respuesta única. Puede
ocurrir que para el cumplimiento del deber sea necesario por ejemplo que con
 59

anticipación se cumplan determinadas pautas; de ahí que deba valorarse también

el tiempo prudencial en que la norma debería ser redactada, si se han presentado
proyectos de ley al respecto, si la inactividad del legislador no está justificada y si
se debe a su simple desidia.

En último termino, el parámetro bajo el cual se debe analizar cada caso y que se
considera válido se refiere a la trascendencia que tenga la omisión legislativa; así,
si con ocasión de ella la norma se hace absolutamente inaplicable y a la vez esta
situación deviene en la violación de principios y derechos constitucionales,
ocasionando daños antijurídicos a los ciudadanos; debe admitirse que el legislador
sobrepasó el termino que tenía para cumplir con su obligación concreta de actuar.

Cabe analizar por último, cuáles serían las posibilidades con que cuenta el juez
frente a las omisiones del legislador. Al respecto se han esbozado diferentes
teorías. Una de ellas que ha sido realmente de difícil aceptación, patrocina la idea
de que el funcionario jurisdiccional dicte la norma objeto del encargo
constitucional, lo cual atenta gravemente contra el principio de división de poderes
y con el hecho de que el juez solo dirime situaciones particulares. Otros
consideran que el juzgador debe advertir al legislador la urgencia y conveniencia
de dictar la norma. En última instancia se encuentran quienes, respaldan la teoría
de que el juez puede solucionar el caso objeto de estudio, aplicando otras normas
constitucionales a través de la analogía.

Se considera, que a la luz de la Constitución colombiana, solo serían aplicables

las dos últimas posiciones anotadas.
 60

IV. ANTECEDENTES MAS IMPORTANTES EN EL DERECHO

COMPARADO

4.1 FRANCIA

Frente al principio tradicional de la irresponsabilidad del Estado legislador,

justificado en la teoría que expresa que los daños generados por una ley sólo
pueden ser indemnizados cuando el legislador ha previsto expresamente su
resarcimiento, el Consejo de Estado Francés, en circunstancias excepcionales no
solo se ha declarado competente para conocer de casos relacionados con ésta
clase de responsabilidad sino que además ha llegado a admitirla y en
consecuencia declararla.

El primer antecedente se encuentra en la sentencia expedida por el Consejo de

Estado, el 14 de enero de 1938, dentro del caso de la sociedad “La Fleurette”.

A raíz del artículo 1 de la ley 29 de junio de 1934, que buscaba favorecer el

mercado de productos lácteos y el cual expresaba:

“Está prohibido fabricar, promover, poner en venta o vender, importar,

exportar o traficar: 1.) Bajo la denominación de crema seguida o no de
un calificativo o bajo una denominación de fantasía cualquiera, un
producto que presente el aspecto de la crema, destinado a los mismos
usos, no provenientes en forma exclusiva de la leche, la agregación o
adición de materias grasas distintas a ésta, especialmente
prohibida...”70

70En: CALDERON DELGADO, Hugo. Sistema de Responsabilidad Extracontractual del Estado en

la Constitución política de 1980. Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1982. p 101.
 61

la Sociedad “La Fleurette”, tuvo que abandonar la fabricación de su producto

“Granadine”, el cual al no ser 100% de leche, encajaba en ésta prohibición.

Dicha sociedad argumentando un daño especial exigió por la vía contenciosa ser
indemnizada. Este resarcimiento que en principio fue negado por el Comisario de
Gobierno posteriormente fue admitido por el Consejo de Estado bajo los siguientes
fundamentos: 71

• Ni el articulado de la norma, ni las actas de las comisiones redactoras

revelan que el legislador haya querido gravar al actor con una carga
diferente a las que normalmente asume.

• La actividad afectada es una actividad licita, no reprensible ni dañina.

• La carga impuesta a la sociedad es tan importante, grave (suspensión de

actividad) y especial (parece que fue la única afectada), que vulnera el
principio de igualdad ante las cargas públicas por lo que debe ser asumida
por la colectividad

La tesis señalada, fue posteriormente aplicada en el caso de “Cacheteux et

Demont “(Sentencia del 21 de enero de 1944); en el cual la parte actora - una
fábrica de glucosa- tuvo que cerrar a causa de la ley del 9 de junio de 1934. Dicha
ley tenía como finalidad, proteger a los productores de cereales y reducía dentro
de la elaboración de la cerveza el porcentaje de productos diferentes a la malta, la
cebada y el lúpulo.

Los fallos anteriores reconocieron la responsabilidad del Estado- Legislador frente

a leyes que imponían sacrificios a los intereses particulares para la protección de

En este sentido ver: Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Administrativa Francesa. Bogotá:
71

Ediciones Librería del Profesional, 2000. p. 219.

 62

otros intereses particulares, es así como en ambos casos con el fin de proteger
ciertas fabricaciones, las normas prohibieron la producción de productos inocuos.

En 1963, dentro del caso del Ministro del Interior contra Boveró, el Consejo de
Estado reconoció de forma más amplia la responsabilidad del Estado-Legislador, y
admitió la indemnización a pesar de tratarse de una ley de interés general. En
éste caso se admitió la reparación de los daños causados a un propietario en
aplicación de un decreto extraordinario que prohibía la expulsión de los militares
radicados en Argelia y de sus familiares.

Conforme a lo que se ha señalado se puede decir que la jurisprudencia francesa

ha sentado específicamente tres condiciones para declarar la responsabilidad del
Estado - Legislador cuando la ley ha guardado silencio al respecto, éstas son: .72

• Es necesario que ni el articulado de la norma ni sus actas preparatorias

permitan pensar que el legislador buscó excluir cualquier tipo de
indemnización.

• La indemnización no procede si la actividad prohibida es fraudulenta,

inmoral ilícita o contraria al interés público

• Sólo puede concederse indemnización si el perjuicio, por su especificidad y

gravedad, sobrepasa los normales sacrificios impuestos por la legislación.

4.2 ESPAÑA

72 En este sentido ver: RIVERO, Ob Cit. Pág 343.

 63

La Constitución Española de 1978, en su artículo 9, consagra de manera general

la responsabilidad de los poderes públicos y regula específicamente la
responsabilidad de la Administración Pública, la de los jueces y tribunales; dejando
sin regulación la responsabilidad del legislador.

A pesar de la ausencia de norma al respecto, la doctrina española se ha dividido

en tres grupos. El primero, considera que ante los perjuicios causados por una ley,
el Estado es responsable en virtud del artículo 9 de la constitución. Otro sector,
encabezado por GARCIA DE ENTERRIA, opina que sólo cabe ésta
responsabilidad frente a leyes expropiatorias, donde la ausencia de indemnización
hacen inconstitucional a la ley. Por último se encuentran los que opinan que la
Constitución al no imponer la responsabilidad del legislador, facultó a este último
para que libremente determine cuando la norma debe expresar si hay o no
indemnización.

La ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común, acogió en su artículo 139.3, la última de las posiciones
mencionadas, en la medida en que pone limites a los principios generales de la
Constitución y permite que sea la ley la que determine en que casos cabe la
indemnización por actos legislativos.73 Dicho artículo expresa lo siguiente:

Artículo 139.3: “Las Administraciones Públicas, indemnizarán a los

particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no
expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de
soportar y en los términos que especifiquen dichos actos.”

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, tocó el tema en sentencia del 20 de

noviembre de 1991, donde concluyó que el artículo 9.3 de la Constitución del que
se deduce ésta responsabilidad requiere de desarrollo normativo y que no puede
ser suplido por la jurisprudencia, en consecuencia ante la ausencia de tal
desarrollo negó la responsabilidad del legislador.

En este sentido ver: PARADA, Ramón . Derecho Administrativo. Tomo I .Parte General. Madrid:
73

Marcial Pons, 1993.p.628.

 64

A pesar de que dicha solución ha sido reiterada por el Tribunal Supremo en varias
sentencias relacionadas con la anticipación de la edad de jubilación de los
empleados públicos, a nivel territorial se encuentra un antecedente que cabe
resaltarse.

La Audiencia Territorial de Valencia, en sentencia del nueve (9) de mayo de 1988,

reconoció a un servidor público el derecho a ser resarcido por los perjuicios que le
generó la jubilación anticipada a la que fue sometido a causa de la aplicación de
la ley 30 de 1984.

La demanda instaurada por éste servidor público no buscaba anular el acto

administrativo que declaraba la jubilación; su objetivo era obtener la indemnización
de los perjuicios causados por la ejecución de la ley 30.

La Sala Contenciosa Administrativa de ésta Audiencia expresó que de la ausencia

de regulación de la responsabilidad por el hecho del legislador, no se deriva que el
Estado se encuentre exento de responsabilidad; si el Estado al establecer sus
normas, incluso leyes, causa un perjuicio debe responder y dicha responsabilidad
encuentra su fundamento en los principios generales reconocidos en la
Constitución y específicamente en el artículo 9 de la misma.

Por último, la Sala expresó que si bien el daño producido por la ley es un perjuicio
justificado en la medida en que proviene de una norma, éste es antijurídico cuando
supera las cargas públicas que normalmente se deben asumir y señalo que

“La doctrina de la responsabilidad del Estado - Legislador encuentra su

fundamento en la producción de un perjuicio anormal o especial en la
esfera jurídica de alguno o algunos administrados, perjuicio que supera
entonces el nivel de tolerabilidad de las cargas comunes que implica la
convivencia social y que todos debemos soportar. Cuando el daño
 65

producido adquiere esa dimensión, el perjuicio se convierte en

antijurídico, deviniendo una lesión resarcible...”74

4.3 ARGENTINA

La Corte Suprema Argentina, ha establecido como principio general la

irresponsabilidad del Estado- Legislador, argumentando que un acto legislativo
que se ajuste a la Constitución, no puede ser fuente de responsabilidad estatal,
así éste cause daños a los particulares; y ha implementado las siguientes pautas:

• El Estado no es responsable de los perjuicios que se deriven del cobro legítimo

de impuestos. Este postulado encuentra su sustento en el caso Gratry, en el
cual la Corte expresó:

“El ejercicio de un poder legal, como es el de crear impuestos, o

modificar los anteriores, puede ciertamente producir perjuicios en el
patrimonio de los particulares, sin que tal circunstancia sea óbice contra
su legitimidad, so pena de detener la actividad gubernativa, en
consideración de una garantía, la de la propiedad privada que no puede
interpretarse con semejante extensión”75

Respecto a la propiedad privada, la Corte ha llegado a sostener que su garantía

siempre se relaciona con el desapoderamiento directo y no con los perjuicios que
se causen por el ejercicio legítimo de los poderes estatales.

• Dentro del caso relacionado con la Asociación Escuela Popular Germana

Argentina Belgrado, la irresponsabilidad se extendió a los perjuicios derivados
del ejercicio de los poderes de guerra y la Corte manifestó que dichos poderes

74 Citado por GARRIDO FALLA, Fernando. Sobre la Responsabilidad del Estado Legislador. En:
Revista de Administración Pública España: No 118, Enero- Abril 1989.
75 Fallo, 180:107. “Gratry”. Corte Suprema Argentina. 1938.
 66

no pueden dar lugar a responsabilidad del Estado cuando su ejercicio se

fundamenta en normas legales expresas.

• Por último, la jurisprudencia argentina también ha sostenido que el Estado no

es responsable frente a los perjuicios que se lleguen a generar por las leyes
que organicen o regulen los servicios públicos.

A pesar de existir el principio de irresponsabilidad señalado, en ciertos supuestos

La Corte lo ha dejado de lado y ha llegado a establecer la responsabilidad del
Estado. Estos supuestos son los siguientes:76

- Existencia de un perjuicio especial.

- Enriquecimiento sin causa.
- Lesión al derecho de propiedad.
- Sustitución del derecho afectado por una indemnización.
- Lesión que proviene de una norma declarada inconstitucional.

• Existencia de un perjuicio especial. Parte de la doctrina argentina ha

considerado que la Corte Suprema dentro del caso Gratry, aceptó la aplicación
de la teoría del “daño especial” dentro de la responsabilidad del Estado
legislador ya que a pesar de negar lo demandado, aclaró que la indemnización
por un acto legislativo procede cuando este último ha causado, en beneficio de
la comunidad, un daño excepcional a un individuo o a varios.77

Esquema similar al presentado por: DIEZ, Manuel María. Derecho Administrativo. Tomo V.
76

Argentina: Plus Ultra, 1971. p 151.

77En este sentido ver: CANASI, José. Derecho Administrativo. Volumen II. Buenos Aires: Depalma,
1977. p 555
 67

• Enriquecimiento sin causa. Dentro del caso de la “Asociación Escuela

Popular Germana Argentina Belgrano”78, la Corte sostuvo que si bien la ley no
generaba responsabilidad del Estado por el hecho de causar un daño, si existía
responsabilidad si a consecuencia de ello se producía un enriquecimiento sin
causa de la administración.

Frente a éste punto, cabe mencionarse el fallo producido en el caso de la

Compañía Swift de la Plata S.A. Fallo que es de suma importancia, en la
medida en que admite que el Estado puede llegar a realizar una percepción
ilícita de los impuestos, y permite la repetición de éstos, siempre y cuando
exista por una parte, enriquecimiento sin causa del Estado y por la otra un
empobrecimiento del contribuyente.

• Lesión al derecho de propiedad. El doctrinante argentino DIEZ.79, señala

como antecedente jurisprudencial de la responsabilidad del Estado por el acto
legislativo, el hecho de que la Corte Suprema en diferentes fallos ha admitido
la responsabilidad del Estado en casos donde las leyes han autorizado la
realización de obras públicas y éstas han causado perjuicios a los particulares.
La Corte ha condenado al Estado a pesar de que dichas leyes no contemplen
el resarcimiento de los daños

• Sustitución del Derecho por una indemnización. La Corte, en primer lugar

ha sostenido que “la tutela de un derecho por la justicia no requiere
necesariamente la preservación en especie de las situaciones existentes”
(CSJN 3/5/65, “Enrique”)80, y por otro lado ha expresado que puede admitirse
la constitucionalidad de una ley si deja a salvo la reparación indirecta del
agravio jurídico (CSJN , 22/7/64, “Borro”).

78 FALLO 245:246, 153. Corte Suprema Argentina. 1959.

79 DIEZ, Manuel María. Ob Cit. p 155
80 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Sexta Edición. Buenos Aires: Ediciones Ciudad

Argentina.p566.
 68

Conforme a lo anterior, la doctrina ha concluido que una ley que lesione los
derechos de las personas, podrá aplicarse siempre y cuando ésta haya fijado
la indemnización de los daños. Quedando entonces purgada la lesión del
derecho no con la declaración de inconstitucionalidad sino con la reparación
del agravio.

• Lesión que proviene de una norma declarada inconstitucional. A pesar de

no existir pronunciamientos jurisprudenciales relacionados con la
responsabilidad del Estado por una ley inconstitucional, la doctrina ve viable
su aplicación gracias a los diferentes fallos en los que se ha declarado la
inconstitucionalidad de decretos nacionales o provinciales en los cuales se ha
condenado al Estado a indemnizar los perjuicios derivados de la aplicación de
los mismos.

Por otro lado, frente a la responsabilidad del Estado por omisión legislativa cabe
mencionarse que a pesar de que la figura de la incostitucionalidad por omisión no
está institucionalizada en el orden federal, es importante señalar el paso que se ha
dado a través del artículo 270 inciso 2 literal “d” de la Constitución actual de la
Provincia de Río Negro, el cual expresa:

Artículo 270: “....d.) En las acciones por incumplimiento en el dictado de

una norma que impone un deber al estado provincial o a los municipios,
la demanda puede ser ejercida- exenta de cargos oficiales- por quien se
sienta afectado en su derecho individual o colectivo. El Superior
Tribunal de Justicia fija el plazo para que se subsane la omisión. En el
supuesto de incumplimiento, integra el orden normativo
resolviendo el caso en efecto limitado al mismo y de no ser
posible, determina el monto del resarcimiento a cargo del estado
conforme al perjuicio indemnizable que se acredite”. (Subrayado
fuera de texto)

Al respecto cabe citarse la sentencia pronunciada el 20 de noviembre de 1996 por

el Superior tribunal, en la cual a pesar de que no se habla de resarcimiento por
omisión, el Tribunal concluyó que desde 1988 hasta 1996 había transcurrido un
 69

plazo suficiente para emitir la reglamentación por parte de la legislatura provincial

y que por lo tanto se había configurado una hipótesis de mora legislativa.81

4.4 CHILE

En Chile, al igual que en otros países, no existe una norma general que trate el
tema de la responsabilidad por actos legislativos. A pesar de esto, la Constitución
de 1980, se refiere a ello, cuando trata el derecho de propiedad en su artículo 19,
numeral 24 inciso 3, el cual establece lo siguiente:

Artículo 19, Numeral 24, Inciso 3: “Nadie puede, en caso alguno, ser
privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los
atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley
general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad
pública o de interés general, calificada por el legislador. El expropiado
podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales
ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño
patrimonial efectivamente causado”.

El legislador consciente de que normas constitucionales pueden generar

perjuicios, como ocurre cuando el Estado pone fin a una actividad particular
sustituyéndola por un monopolio estatal, las leyes a pesar de no contemplar el
resarcimiento respectivo si han incluido paliativos que aminoran los daños. Un
ejemplo claro, es la ley No 3.705 de 1935, que puso fin a las casas de empeño,
pero puso un término de cinco años, para que éstas pudieran liquidar sus
negocios.

Pasando al campo de la jurisprudencia cabe señalarse la sentencia expedida por

la Corte Suprema de justicia el 7 de agosto de 1984, donde no solo reconoce la

En esta óptica ver: BAZAN, Victor. Hacía la Plena Exigibilidad de los Preceptos Constitucionales.
81

En: Constitucionalidad por Omisión. Bogotá: Temis, 1997. p 81.

 70

responsabilidad del Estado- Legislador sino también la responsabilidad derivada

de la actividad jurisdiccional.

Este fallo surge de la demanda instaurada por los copropietarios del predio
Galletue contra el Estado, por medio de la cual se exigía la indemnización de los
perjuicios causados por el decreto No 29 de 1976, al prohibir el corte, destrucción
y explotación de la especie “Araucaria araucana”, en la medida que ésta especie
era la única explotación económica viable dentro del predio.

Como el mencionado decreto puso en ejecución una ley sobre protección de la

fauna y la Flora, la Corte señaló en primer lugar que el alcance de la prohibición
de explotar la araucaria limitaba la propiedad y determinó además que a pesar de
que la ley autorizó ésta limitación, no es posible argumentar que dicha
autorización excluye la posibilidad de indemnización.

4.5 URUGUAY

La jurisprudencia de éste país, para dar fundamento a la responsabilidad del

Estado- Legislador ha acudido a dos conceptos diversos; como lo son el principio
de la igualdad de los particulares frente a las cargas públicas y el enriquecimiento
sin causa.

Dentro de la aplicación del principio de la igualdad de los particulares frente a las

cargas públicas, es importante mencionar la sentencia proferida por la Suprema
Corte, el día 25 de marzo de 1945, donde se declaró la responsabilidad del Estado
por un acto legislativo que monopolizó actividades privadas lícitas; y le dio base
constitucional a éste principio al señalar que la igualdad ante las cargas públicas
no es más que un aspecto de la norma constitucional que consagra la igualdad de
las personas ante la ley.
 71

En concordancia con lo expuesto, se puede concluir que en Uruguay se ha

admitido la tesis que expresa que si una ley perjudica de forma excepcional a unos
pocos y beneficia a la colectividad, los perjudicados deben ser indemnizados a fin
de restablecer el equilibrio de las cargas.

En 1931, en razón de la creación de la Administración Nacional de Combustibles,

Alcohol y Portland y la implementación de los monopolios de la refinación del
petróleo, del alcohol y de algunas bebidas alcohólicas; los derechos de muchos
empresarios fueron lesionados al tener que abandonar sus actividades
económicas. Ante ésta situación la Corte declaró la responsabilidad del Estado y
sostuvo que cuando una ley prohibe una actividad particular lícita y la reserva para
el Estado, supone un enriquecimiento injusto de éste respecto de los particulares,
que obliga a indemnizar.82

82 En éste sentido ver: SAYAGUES LASO, Enrique. Ob. Cit. p. 603.

 72

V. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL HECHO DEL

LEGISLADOR EN COLOMBIA.

5.1 ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES Y LEGALES.

5.1.1 Antecedentes Jurisprudenciales

A pesar de que la jurisprudencia colombiana ha sido muy tímida frente a este

tema, como se podrá observar a continuación, existen sentencias expedidas por el
Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en las cuales se han dado
parámetros importantes al respecto. Dichos parámetros no solo abren las puertas
a la teoría de la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador sino que
han ido más allá, y han tratado la responsabilidad por omisión legislativa y la
responsabilidad por el acto del constituyente.

5.1.1.1 Sentencia del 18 de Octubre de 1990, Expedida por el Consejo de

Estado - Sección Tercera.

Fallo por medio del cual el Consejo de Estado estimó que si bien las
circunstancias del caso en concreto no tenían la suficiente amplitud para crear
jurisprudencia sobre la responsabilidad del Estado por el hecho de la ley; en otras
situaciones distintas a las registradas en el proceso sería posible “abrir paso a un
 73

régimen de responsabilidad, que dé lugar a la indemnización de perjuicios

por la actividad del Estado – Legislador”.83 (Negrillas fuera del texto).

Dicha demanda se originó a raíz de la solicitud de indemnización que la Sociedad

“FELIPE GARRIDO SARDI & CIA LTDA”, hizo ante los perjuicios, que en su
concepto, fueron causados con ocasión de dos normas departamentales -la
Ordenanza No. 025 del 2 de diciembre de 1981 y el Decreto No. 0623 del 30 de
marzo de 1982. Normas que según el representante legal de la Sociedad, creaban
un nuevo impuesto sobre licores extranjeros disfrazado bajo la forma de “servicio
de bodegaje de licores nacionales y extranjeros”.

Ante los perjuicios sufridos, la Sociedad demandó la nulidad de las normas citadas
y solicitó la suspensión provisional de las mismas. A pesar de que la suspensión
provisional fue despachada favorablemente, el recurso de apelación instaurado
por el gobernador provocó que los impuestos se siguieran cobrando hasta la
expedición de la Ley 14 de julio de 1983.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del día 13 de junio de
1984, declaró nulos los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de la Ordenanza No. 025 del
diciembre 2 de 1981 y el Decreto 0623 de marzo 30 de 1982. Los argumentos por
los cuales el a-quo determinó la existencia de nulidad, se fundamentaron en el
hecho de que “el impuesto cobrado era de carácter nacional por lo cual, tales
actos invadían esferas de competencia del Congreso de la República”. La nulidad
de dichos textos legales fue confirmada por el Consejo de Estado.

Sin embargo, la Sociedad demandante por intermedio de su apoderado, presentó

una nueva demanda ordinaria contra el Departamento del Valle del Cauca,

83C.E. Sala de lo .Contencioso .Administrativo- Sección tercera. Sentencia del 18 de Octubre de

1990. Consejero .Ponente Dr. Julio Cesar Uribe Acosta. Bogotá.
 74

“para que se declarara a la entidad demandada administrativamente

responsable de los perjuicios económicos que se le ocasionaron
como consecuencia de la ordenanza y el decreto anteriormente
citados, en la medida en que imposibilitaron y disminuyeron las
actividades mercantiles de la citada sociedad relacionadas con la
importación, distribución y venta del licor...” (Negrillas fuera del texto).

El Tribunal Administrativo consideró en sentencia del 12 de diciembre de 1987,

que si bien los actos administrativos fueron declarados nulos por la jurisdicción
contenciosa administrativa,

“no por ello puede surgir para el Departamento del Valle del Cauca
una responsabilidad. El administrado estaba asistido del derecho de
demandar los actos administrativos que estimaba no solo contrarios a
normas superiores de derecho, sino gravosos a su patrimonio, y en
efecto lo ejerció con éxito. De allí a concluir que la conducta oficial debe
ser tomada como fuente de indemnización, cuando no se le puede
encajar dentro de las vías de hecho o la operación administrativa, está
por fuera de una exacta valoración jurídica de lo sucedido.” (Negrillas
fuera del texto).

El tribunal consideró que los actos administrativos –Ordenanzas y Decretos

Departamentales- en los cuales se hace recaer el motivo de la reclamación fueron
creadores de situaciones generales, impersonales y abstractas, y en consecuencia
no era posible acumular dos pretensiones como la anulación y la indemnización.

El recurso de apelación presentado, sostuvo que el

“a-quo no debió denegar las pretensiones de la demanda

argumentando que la expedición y aplicación de actos administrativos
de carácter general, no dan motivo a la acción intentada de
indemnización de perjuicio. La parte actora arguyó que dicho
razonamiento es inaceptable, más aun cuando el Consejo de Estado en
sentencia del 28 de octubre de 1976 “expresó que uno de los
fundamentos de la responsabilidad estatal es la inconstitucionalidad o
ilegalidad del acto administrativo causante de perjuicios materiales o
morales a los administrados, sin importar que ese acto administrativo
sea general o particular.
 75

Lo que acontece es que si se trata de un acto administrativo general, la

indemnización de perjuicios será promovida una vez ese acto haya
sido anulado, o simultáneamente con la nulidad deberá instaurarse por
separado, pues por regla general, no es admisible una acción de
restablecimiento del derecho contra un acto administrativo general.”

De igual manera, la Sociedad por intermedio de su apoderado, manifestó que la

decisión adoptada por el tribunal desconoció, la tendencia del derecho moderno
de abrir paso a la responsabilidad extracontractual del Estado por los perjuicios
ocasionados por la ley, fundada, especialmente desde el fallo “La Fleurette” del
Consejo de Estado Francés en 1938, en el principio de la igualdad de los
particulares ante las cargas públicas.

El Consejo de Estado, se centró en “el deseo de la parte actora de que se

condene al demandado por los perjuicios que afirma se le causaron con la
expedición de las normas citadas” y encontró que el fallo de primera instancia
debía ser confirmado, “ pues aunque en los tiempos que corren crece el interés en
el estudio de los daños que pueden derivarse del Estado-Legislador, es lo cierto
que el presente caso no tiene el universo necesario que permita crear
jurisprudencia sobre tan importante materia”.

La alta corporación, citando a VEDEL estimó lo siguiente:

a. El juez debe interpretar la voluntad del legislador deduciendo de su

silencio y teniendo en cuenta las circunstancias; un consentimiento a
la indemnización.

b. La responsabilidad se basa en el principio de la igualdad de todos

ante las cargas públicas, la ley impone a un pequeño número de
particulares, identificables a pesar de la generalidad de los términos
empleados; un perjuicio especial, en interés general.
 76

c. El interés general en nombre del cual el sacrificio es impuesto se

confunde con el interés colectivo de una categoría social o
económica.

El Consejo de Estado expresó que en el presente caso,

“la interpretación de la voluntad del legislador no permitía inferir

que éste, teniendo en cuenta las circunstancias, tuviera la decisión
de que se indemnizara a los posibles damnificados con los efectos
jurídicos producidos por la Ordenanza y el Decreto citados.
Adicionalmente, según el ad-quem, las normas beneficiaban a toda
la colectividad”. (Negrilla fuera del texto)

Por último se señaló que los casos en que la jurisprudencia francesa ha aceptado
excepcionalmente la responsabilidad por el hecho de las leyes, permiten concluir
que dentro de circunstancias distintas a las que se recogen dentro del proceso
objeto de estudio, bien podría abrirse paso, por la vía jurisprudencial, a este nuevo
frente de responsabilidad del Estado - Legislador.

5.1.1.2 Sentencia del 13 de Diciembre de 1995, Expedida por el Consejo de

Estado – Sala Plena.

En esta sentencia el Consejo de Estado, hace referencia a la soberanía que tiene

el Estado para proporcionarse, por medio de la Asamblea Nacional Constituyente,
una nueva Carta Fundamental.

Conforme a la sala, dicha Asamblea es un órgano “que tiene origen en el llamado

constituyente primario, de suyo soberano, y por lo tanto los actos del órgano así
constituido, no tienen ningún tipo de control jurisdiccional”.84

84C. E . Sala de lo Contencioso Administrativo- Sala Plena. Sentencia del 13 de Diciembre 13 de

1995. Consejero Ponente: Diego Younes Moreno. Bogotá.
 77

El caso estudiado en esta sentencia surgió de la acción interpuesta por el Senador

Feisal Mustafá Barbosa, por medio de la cual solicitó que se declarara al Estado
colombiano responsable por los perjuicios que le fueron ocasionados por el hecho
de haber sido suspendido el periodo legislativo, para el cual había sido elegido
como congresista.

La suspensión de los periodos de los integrantes del Congreso, se originó en el

proceso constituyente que significó el nacimiento de la Constitución de 1991. En
efecto, durante dicho proceso el Jefe de Estado junto con los presidentes de la
Asamblea Nacional Constituyente, suscribió el 7 de junio de 1991 un comunicado
en el cual se le recomendó a los delegatarios de la Asamblea Constitucional,
aprobar una disposición transitoria para la convocatoria de nuevas elecciones
generales del Congreso, como finalmente se hizo el 1 de diciembre de 1991.

En la primera instancia, las súplicas de la demanda fueron denegadas. Sin

embargo, es interesante el tenor de la aclaración de voto presentada por el
Magistrado Benjamín Herrera Barbosa, según el cual “...la sentencia planteó sin
distinciones, que una norma constitucional sobreviniente puede desconocer
cualquier derecho amparado por una Constitución anterior, inscribiéndose así una
prelación enteramente positiva del derecho y amparándose particularmente en el
teórico Hans Kelsen, cuyas teorías no deben admitirse abiertamente”. El
magistrado anota “una Constitución política de un país puede desconocer algunos
derechos adquiridos por los ciudadanos antes de su vigencia, porque se trata ante
todo de un hecho político, pero ese desconocimiento no puede ir más allá de
los límites del derecho supranacional y jamás podrá invadir las fronteras
impuestas por los derechos fundamentales, base del pacto social”. ( Negrillas
fuera del texto).

Los planteamientos en los cuales se fundamenta la Sala en la segunda instancia,

se centran en la existencia de un poder constituyente primario, que como “poder
 78

soberano que es previo e independiente del ordenamiento jurídico anterior”, puede

crear un nuevo orden constitucional.

El fallo es claro en afirmar, que debido al control jurisdiccional que se puede

ejercer sobre la actividad del Estado, es posible deducir la existencia de
responsabilidad a cargo del mismo. Sin embargo, ese control sólo es posible
ejercerlo “en la medida en que exista un órgano competente para hacerlo y un
marco jurídico anterior, que permite el cotejo de la actuación cuestionada”.

En este orden de ideas y dadas las circunstancias fácticas que motivaron las
pretensiones de la demanda, la sentencia afirma

“que en el caso no existe ni un órgano competente para ejercer dicho

control, ni un marco jurídico anterior. Por tal motivo, no es posible
deducir responsabilidad al poder constituyente y la jurisdicción
contenciosa administrativa o cualquier otra jurisdicción, no tienen
dentro de la órbita de su competencia, la facultad de juzgamiento
sobre lo que hizo la Asamblea Nacional Constituyente.” (Negrillas
fuera del texto).

Reafirmando lo anterior, se encuentra el artículo 59 transitorio de la Constitución

que expresa: “...los actos promulgados por la Asamblea Nacional Constituyente,
no están sujetos a control jurisdiccional alguno”.

Ahora bien, el concepto emitido por el Ministerio Público dentro de éste proceso
constituye uno de los antecedentes más importantes sobre el tema específico de
la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador.

El Procurador Primero delegado ante el Consejo de Estado, Doctor Juan Carlos

Henao en el concepto presentado, hace referencia a la evolución de la
responsabilidad del Estado – Legislador en Francia, España, Alemania e Italia;
enfatizando el desarrollo que al tema le dio el Consejo de Estado francés, el cual
 79

apoyó la teoría en el principio de igualdad ante las cargas públicas y atemperó el

criterio de soberanía de la ley.

El señor Delegado pone en tela de juicio la “sinonimia que surge de la sentencia

apelada según la cual la soberanía equivale a la impunidad en la indemnización de
daños, contrariando así el avance de la teoría de la responsabilidad, centrada hoy
más en la víctima que en el causante del daño”85.

Adicionalmente agrega,

“la noción de soberanía no es excluyente de la responsabilidad del

Estado y ésta prima sobre la noción de poderes omnívodos, de
forma tal que el ejercicio de la soberanía, ya sea en el ámbito del
derecho internacional, ya sea en el de la legislación interna no
excluye, sino que supone, la indemnización de perjuicios que el
ejercicio de la soberanía conlleva”. (Negrillas fuera del texto).

Aduce también que “no se puede negar la responsabilidad en principio del poder
constituyente como lo hace el a- quo, se trata de una descalificatoria simplista y
facilista de la responsabilidad basada en la hoy desechada teoría del príncipe”.

El Procurador Delegado concluye finalmente, que la situación en la que se

encuentra el actor no constituye un daño antijurídico, “dado que su posición no
constituía un derecho adquirido, porque el pueblo podía modificar la constitución
del poder político”.

De esta forma afirma que “debe observarse que el daño causado es de aquellos
que la víctima tiene el deber jurídico de soportar, por la particular relación que la
unía con el derecho que se tenía”.

85Concepto del Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado. Dr. Juan Carlos Henao.
Folios 539-565. Proceso de la referencia No. 9549.
 80

En el mismo fallo los Consejeros Daniel Suárez Hernández, Carlos Arturo Orjuela
y Amado Gutierrez, expresaron su disentimiento con la sentencia acogida por la
mayoría de la sala. El salvamento de voto realizado por el primero de los
magistrados - al cual adhirieron los otros dos-, hace referencia también a la
responsabilidad del Estado por el hecho de la ley.

Después de presentar la progresiva trayectoria de la responsabilidad estatal en

este campo, sostiene: “ En Colombia, hasta la fecha, han sido vacilantes la
legislación y la jurisprudencia contenciosa administrativa para reconocer la
responsabilidad frente a las actuaciones legislativas del Estado; en la misma forma
que vacilaron el legislador y la jurisdicción administrativa en Francia y otros
países”.

El salvamento de voto, comparte las tesis ius administrativistas contemporáneas,

que propugnan por “la disminución del ámbito de discrecionalidad del Estado con
el objeto de sujetar la totalidad de su actuación al imperio del derecho y al examen
del controlador jurisdiccional”.

Como se observa, a pesar de que la mayoría de la sala se declaró inhibida para

fallar el caso, los argumentos presentados en las sentencias de primera y de
segunda instancia, así como el concepto del Procurador Delegado y el salvamento
de voto, significan lentos pero certeros avances para el reconocimiento de este
tipo de responsabilidad; los cuales se tendrán en cuenta al momento de dar un
concepto sobre el tema.

5.1.1.3 Sentencia del 25 de Agosto de 1998, Expedida por el Consejo de

Estado – Sala Plena.
 81

Ante la muerte del señor Cesar Julio Cuervo, cuya muerte se produjo luego de
haber sido arrollado por un vehículo diplomático, propiedad de la Embajada
Norteamericana y el cual al momento de los hechos era conducido por un Coronel
del ejercito de éste país; su esposa - la señora Vitelvina Rojas- y sus hijos, en
ejercicio de la acción de reparación directa, instauraron demanda contra la
Nación, el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Congreso de la República,
representado éste último por el Ministerio del Interior; y solicitaron que se
declarara al Estado patrimonialmente responsable de las consecuencias
deducidas de la aplicación de la ley 6ª de 1972.86

Los actores fundamentaron su petición en el hecho de que la aplicación de la Ley

6ª de 1972- ley que aprobó la Convención de Viena, la cual incluye la inmunidad
de jurisdicción diplomática- les impidió tanto accionar contra la Embajada como
obtener los perjuicios sufridos como consecuencia del accidente.

El fallo de primera instancia no acogió el planteamiento de la demanda -

responsabilidad por el hecho del legislador - ya que por un lado consideró que la
ley 6ª de 1972 se limita a ratificar una Convención que regula las relacionas
diplomáticas de lo Estados que la suscribieron y por lo tanto no generó perjuicios
ni violó derechos; y expresó además que

“para que se presente la responsabilidad por el acto legislativo es

necesario que éste sea violatorio de mandatos constitucionales
que otorguen específicos derechos a las personas que se sientan
lesionadas por su expedición, todo ello dentro de la organización
jerárquica del sistema jurídico, o que aquellos que, como
resultado de su aplicación, vean disminuido su patrimonio en
forma más gravosa que la que corresponde al común de quienes
integran el conglomerado social sometido al imperio de la
norma”87 (Negrillas fuera de texto)

86 C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo- Sala Plena Sentencia del 15 de Agostode 1998.
Consejero Ponente. Jesús María Carrillo. Bogotá
87 Aparte de la sentencia de primera instancia, transcrito dentro de la sentencia estudiada.
 82

A pesar de lo anotado, en ésta sentencia se declaró responsable al Estado de

resarcir los perjuicios ocasionados, en la medida en que colocó a los ciudadanos
en la imposibilidad de acceder a la justicia.

Dicho fallo fue apelado tanto por la parte actora como por la parte demandada. Por
su lado el Ministerio Público manifestó estar de acuerdo con la decisión pero
aclaró que la responsabilidad del Estado - Legislador sólo se da ante las hipótesis
de leyes que son declaradas inconstitucionales.

El Consejo de Estado analizó ésta decisión y a pesar de acogerla, en la medida en

que acepta que existe responsabilidad del Estado, hace precisiones conceptuales
de las cuales es importante resaltar las siguientes:

- La Sala considera que no es apropiado afirmar que la responsabilidad

por los actos legislativos requiera de la violación de mandatos
superiores ya que esta se deriva de la antijuridicidad del daño y no de la
licitud o ilicitud de la conducta.

- El Estado es soberano para manejar sus relaciones internacionales,

pero esto no lo hace irresponsable de las consecuencias generadas por
sus actos, en este caso un acto complejo como es una Convención
Internacional.

- Si el cumplimiento de un tratado causa daños a los ciudadanos, la

nación colombiana debe asumir las consecuencias patrimoniales
derivadas del cumplimiento de sus obligaciones con otros Estados.

- Los actores presentaron una doble limitación en virtud de la inmunidad

jurisdiccional, de un lado quedaron privados de la posibilidad de
demandar en Colombia contra el actor de los hechos para la reparación
de los perjuicios sufridos y por otro lado se desequilibraron las cargas
que deben soportar los ciudadanos, al imponérseles la necesidad de
demandar ante la justicia del Estado acreditante, lo cual si está
permitido por la Convención de Viena.

Por último el Consejo de Estado señaló que para el caso en cuestión era
pertinente aplicar el régimen de responsabilidad por daño especial, ya que el
Estado a través de una actividad legítima, como lo es la incorporación de un
 83

tratado internacional al ordenamiento jurídico, rompió el equilibrio de las cargas

públicas.

Los Doctores Daniel Suárez, Mario A. Méndez y Manuel Ureta en sus aclaraciones
de voto, consideran que en este caso no se puede hablar de responsabilidad del
Estado – Legislador porque en primer lugar, la conducta legislativa se ajustó a la
Constitución y por otro lado se trata de la aplicación de un tratado público, el cual
es un acto complejo donde intervienen diferentes Estados y distintas ramas del
poder público, del cual no puede extraerse la ley que lo aprueba para deducir
responsabilidad por el hecho del legislador.

A pesar de las aclaraciones de voto señaladas nosotros creemos que en el caso

estudiado la jurisprudencia colombiana lo que hizo fue declarar responsable al
Estado bajo el título jurídico de “daño especial”, de los perjuicios causados por una
ley válida.

5.1.1.4 Sentencia No C-543, del 16 de Octubre de 1996, Expedida por la

Corte Constitucional.

Otro de los supuestos bajo los cuales el Estado – Legislador puede comprometer
su responsabilidad se configura cuando el órgano legislativo “no hace aquello a lo
que, de forma concreta, está constitucionalmente obligado”88, en estos casos se
configura una omisión legislativa. Pues bien, en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional encontramos un antecedente de enorme trascendencia sobre el
tema, se trata del fallo del 16 de octubre de 1996.

88 Ver infra pág. 52

 84

En dicha sentencia, a pesar de que la Corte se declaró inhibida por falta de

competencia para conocer de demandas de inconstitucionalidad por omisión
legislativa absoluta, como se podrá ver, se sentaron importantes lineamientos.89

El fallo en estudio surgió a causa de la demanda de inconstitucionalidad

presentada por la omisión del legislador en reglamentar los artículos 87 y 88 de la
Constitución (Artículos que consagran las acciones de cumplimiento y las acciones
populares respectivamente) y por medio de la cual se le solicitó a la Corte “señalar
un plazo razonable al legislador para reglamentar las normas constitucionales
cuya efectividad se solicita, o en su defecto, si al cabo de dicho término el
legislador formal no cumple con su mandato, disponer que el ejecutivo solicite
facultades legislativas extraordinarias al Congreso....”.

Dentro de la intervención ciudadana, se destaca la participación de la Asociación

Colombiana de Derecho Constitucional y Ciencia Política representada por el Dr.
Juan Manuel Charry Ureña, y la intervención del ciudadano Jorge Leyva
Valenzuela. El primero de ellos argumentó que “la acción pública de
inconstitucionalidad presupone necesariamente la existencia del acto general,
impersonal y abstracto que viole la Constitución”, y concluye que en el caso
concreto debido a que tal acto no existe, la acción es improcedente. Por el
contrario, la segunda de las intervenciones señaladas considera que la acción de
inconstitucionalidad es procedente, porque tal acción en general, “garantiza el
derecho fundamental a solicitar la supremacía de la Constitución Política, que se
concretiza en la facultad de todas las personas de acceder al órgano de control
para solicitar se imponga la fuerza normativa de la Constitución en los términos del
artículo cuarto”.

Las consideraciones de la Corte son del siguiente tenor:

Corte Constitucional. Sentencia No. C – 543 del 16 de octubre de 1996. Magistrado Ponente:.
89

Carlos Gaviria Díaz. Bogotá.

 85

“El legislador puede violar los deberes que le impone la Constitución de

las siguientes maneras: Cuando no produce ningún precepto
encaminado a ejecutar el deber concreto que le ha impuesto la
Constitución; cuando en cumplimiento del deber impuesto por el
legislador favorece ciertos grupos, perjudicando a otros; cuando en
desarrollo de ese mismo deber el legislador en forma expresa o tácita,
excluye a un grupo de ciudadanos de los beneficios que le otorga al
resto; cuando el legislador al regular o construir una institución omite
una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución,
sería exigencia esencial para armonizar con ella.”

En el primer caso, se presenta una omisión legislativa absoluta, por cuanto falta la
disposición de desarrollo legislativo de un determinado precepto constitucional;
mientras que en los restantes existe una omisión legislativa relativa.

La Corte resolvió declararse inhibida para conocer de las omisiones legislativas

absolutas, pues según ella,

“si no hay actuación, no hay acto qué comparar con las normas
superiores, si no hay actuación, en conclusión, no hay acto que pueda
ser objeto de control. En efecto, si lo que se pretende mediante la
acción de inconstitucionalidad, es evaluar si el legislador al actuar, ha
vulnerado o no los distintos cánones que conforman la Constitución
Política, las omisiones que sí pueden ser objeto de control son las
omisiones relativas, en las que el legislador actúa, pero lo hace
imperfectamente”.

Sin embargo, a la sentencia se presentaron dos interesantes aclaraciones de voto.

La primera de ellas expuesta por los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y
Alejandro Martínez Caballero; y la segunda por el Magistrado José Gregorio
Hernández Galindo.

Los primeros consideraron que a pesar de que comparten la decisión de la Corte

de declararse inhibida; no comparten los argumentos expuestos por la misma.
Para ellos las razones fundamentales para que la Corte se declare inhibida son los
siguientes: “de un lado, la Carta no fijó ningún plazo para la regulación del tema.
De otro lado, Colombia estaba viviendo un proceso complejo de transición
 86

constitucional. En tercer término, existían tentativas legislativas para regular la

figura, las cuales no habían tenido éxito”. Finalmente a su juicio esos derechos
colectivos no se encontraban totalmente desprotegidos, pues existían en el
ordenamiento legal algunas acciones populares y adicionalmente la jurisprudencia
de la Corte había señalado con anterioridad que la tutela era procedente cuando la
violación de un derecho colectivo afectaba, por conexidad, el goce de un derecho
fundamental.

El punto central de la teoría de los magistrados, consiste en que la doctrina

constitucional distingue claramente los enunciados normativos, es decir los textos
legales; de las normas o proposiciones jurídicas, los cuales se desprenden por la
vía de la interpretación de esos textos.

Por otra parte los magistrados realizaron una interpretación profunda del artículo
214 de la Carta, que lleva a concluir que salvo los vicios de formación de las
normas, “el control constitucional no recae sobre el texto legal como tal sino sobre
su contenido material, esto es sobre las normas contenidas en la ley; lo cual
demuestra que el control constitucional recae sobre las normas, es decir sobre las
reglas o contenidos normativos derivados de los textos legales, más que sobre los
textos en sí mismos considerados”.

De esta forma, la aclaración de voto es reiterativa en el sentido de que una

omisión legislativa aun absoluta, “no implica un vacío en la regulación, sino una
regulación diversa, una norma específica. Así si el legislador no expide una
normatividad sobre un tema, ello no significa que la materia deje de estar
regulada, sino que su regulación es distinta a la que existiría de haber sido
expedida la correspondiente legislación” y concluye que las “omisiones legislativas
absolutas tienen efectos normativos, y si el control constitucional recae sobre las
normas, puede haber cierto control sobre esas omisiones, el cual recaería sobre la
norma derivada de la omisión legislativa, que puede ser contraria a la
Constitución”.
 87

Por último el magistrado José Gregorio Hernández, en su aclaración de voto

afirmó que “la respuesta al interrogante acerca de que si la Corte Constitucional
tiene competencia para proferir fallo de fondo, en el cual se declare que el
legislador ha incurrido en omisión, no debe ser negativa absolutamente”.

5.1.2 Antecedentes Legales.

Cuando se habla de antecedentes legales, se está haciendo referencia a los casos

en los que la Constitución o la ley consagran expresamente la obligación de
indemnizar los perjuicios que se deriven de una norma.

En Colombia esta clase de antecedentes legales se encuentran en los artículos

58 y 336 de la Constitución, los cuales expresan:

“Artículo 58: Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos

adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser
desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la
aplicación de una ley expedida por motivo de la utilidad pública o interés
social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la
necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés
público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal,

le es inherente una función ecológica.

El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de

propiedad.

Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el

legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e
indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la
comunidad y del afectado. En los casos en los que determine el
legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa,
sujeta a posterior acción contenciosa, incluso respecto del precio.”
(Subrayado fuera de texto)
 88

“Artículo 336: Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio

rentístico, con una finalidad de interés público o social o en virtud de la
ley.

La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de

que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en
virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad
económica lícita.

La organización, la administración, control y explotación de los

monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado
por la ley de iniciativa gubernamental.

Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán

destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.

La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios

rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca
la ley.

El gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del

Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no
cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la
ley.” (Subrayado fuera de texto)

5.2. DELIMITACION DE LA TEORIA EN EL DERECHO COLOMBIANO

5.2.1 Análisis de la Teoría del Daño Frente a la Responsabilidad del Estado

por el Hecho del Legislador

La Constitución colombiana introdujo, como se anotó anteriormente, la noción

española de lesión resarcible la cual equivale al concepto de daño antijurídico; es
entonces de éste último a partir del cual se analizarán los diferentes requisitos que
se han argüido como indispensables por parte de la doctrina para que el daño
causado por el hecho del legislador sea efectivamente indemnizado.
 89

Además de las notas generales de certeza y propiedad que debe reunir el daño
antijurídico, para que éste sea resarcible con ocasión de una ley deben existir
ciertas particularidades.

Como primera medida se ha considerado que el daño debe ser excepcional y

anormalmente grave. Las leyes pueden causar molestias e incluso daños, pero
éstos inconvenientes pueden constituirse como cargas públicas normales que los
ciudadanos debemos soportar, más aun cuando también nos vemos beneficiados
de los avances de la legislación.

Así, cuando el daño revista cierta gravedad, sea excepcional y sobrepase los
sacrificios que debemos tolerar, debe indemnizarse. A contrario sensu, el daño de
poca entidad no se indemniza. Esta es la opinión de VEDEL, para quien “solo
puede concederse indemnización si el perjuicio, por su especificidad y gravedad,
sobrepasa los normales sacrificios impuestos por el legislador. 90

Este requisito de excepcionalidad y gravedad que se expuso como esencial para

el resarcimiento del daño, hoy en día y especialmente a raíz de la Constitución
Política colombiana debe valorarse más exactamente a través de la noción de
antijuridicidad.

El Dr. Juan Carlos Henao, afirma que en las diferentes ponencias presentadas a la
Asamblea Nacional Constituyente, se entendió el daño como “aquel que causa un
detrimento patrimonial que carece de título jurídico válido y que excede el conjunto
de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social”91. En
este sentido, sostiene que son dos los elementos de esta definición:

90VEDEL, Georges. Ob Cit. p. 343

91HENAO, Juan Carlos. Conferencia dictada en el marco de las II Jornadas Colombo – Venezolanas
de Derecho Público. Ob Cit. p. 771.
 90

• Carencia de título en el deber de soportar el daño

• Que exceda la carga normal que debe soportarse por vivir en comunidad.

Sin embargo, según él, se deja abierta la discusión en el sentido de determinar si

los dos requisitos son acumulativos o alternativos. Con el fin de precisar lo
anterior, se examinará en primer lugar el pensamiento de alguna parte de la
doctrina encabezada por el profesor GARCIA DE ENTERRIA y en segundo lugar
lo establecido por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

En cuanto a lo expuesto por el autor español cuando define el concepto técnico

jurídico de lesión resarcible, se destaca la construcción de la teoría de la
responsabilidad del Estado al margen de la licitud o ilicitud del comportamiento de
la administración, y se centra en el patrimonio de la persona lesionada.

El daño que debe ser resarcido, será entonces aquel en el cual no existan “causas
de justificación que legitimen el perjuicio sufrido. Esas causas deben ser expresas
y deben consistir siempre en un título jurídico que determine o imponga como
jurídicamente querido el perjuicio contemplado”.92

Dentro de las causales de justificación, enumera las diferentes obligaciones

provenientes de la ley, el pago de impuestos, el cumplimiento de un contrato o de
cualquier orden administrativa o judicial.

Por último, refiriéndose a la individualidad del daño, GARCÍA DE ENTERRÍA y

TOMAS FERNADEZ, hacen énfasis también, en que éste debe exceder las
cargas de la vida social.

En este mismo sentido, GARRIDO FALLA93 señala:

92 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón. Ob. Cit. p. 338.

93 GARRIDO FALLA, Fernando. Sobre la Responsabilidad del Estado Legislador. Ob. Cit.
 91

“La doctrina de la responsabilidad del Estado-Legislador encuentra su

fundamento en la producción de un perjuicio anormal o especial en la
esfera jurídica de alguno o algunos administrados, perjuicio que supera
entonces el nivel de tolerabilidad de las cargas comunes que implica la
convivencia social y que todos debemos soportar. Cuando el daño
producido adquiere esa dimensión, el perjuicio se convierte en
antijurídico”.

Ahora, bien dentro de la doctrina nacional se destaca lo expuesto por el Dr. Martín
Bermúdez Muñoz94; por el análisis profundo que realiza de la teoría del daño.

Para iniciar, el autor parte de la idea de que cualquier orientación que se le desee
dar a la existencia o no responsabilidad a cargo del Estado, debe examinarse en
todos los casos a partir de la noción de daño antijurídico. Así, afirma:

“El daño que resulta indemnizable no es cualquier daño, sino

precisamente un daño antijurídico; noción que se debe diferenciar a su
vez, del concepto de conducta antijurídica. En efecto, desde el punto
de vista del responsable, podría señalarse como conducta antijurídica
aquella que viola el ordenamiento jurídico y que lo hace sin que exista
una causa que justifique dicha violación. En la noción del daño
antijurídico, por el contrario no se califica el obrar del responsable. El
daño no es antijurídico por que la conducta sea antijurídica, sino
por que quien lo ha sufrido no está obligado a soportarlo y sus
consecuencias que deben revestir cierto grado de gravedad y de
anormalidad, deben trasladarse al patrimonio de quien los
causó”95. (Negrillas fuera de texto).

El mismo autor, señala algunos supuestos en los cuales la víctima está obligada a
soportar el daño y enumera entre ellos “el hecho de que exista alguna causa que
obligue a recibirlo en su patrimonio, como cuando se deben soportar las
consecuencias dañosas de un ataque injusto que se ha realizado”96. En este
sentido, MARTÍNEZ HERNÁNDEZ97 afirma que esas causales no deben estar
necesariamente previstas en la ley ya que pueden provenir de “una legítima

94 BERMÚDEZ MUÑOZ, Martín. Responsabilidad de Jueces y del Estado. La Reparación de Daños

Antijurídicos. Bogotá:Librería del Profesional, 1998.
95 Ibidem. Pág. 109.
96 Ibidem. Pág. 109.
 92

defensa, del consentimiento de la víctima, o de que el interés no constituya un

interés legítimamente protegido”.

Sin embargo, de acuerdo con la posición asumida en esta investigación, se opina

que todas las causales enumeradas por el autor, se pueden agrupar como
provenientes en definitiva de la ley, en este caso de la ley penal.

Por lo anterior, se piensa que la carencia de un título jurídico válido para soportar
el daño, se predica de la inexistencia de una obligación constitucional o legal
válida que le imponga al particular el deber de soportar el daño.

Otra de las causales en las cuales la víctima sí está obligada a soportar el daño,
consiste en los eventos en los cuales el daño “no exceda las cargas que implica
vivir en sociedad y que todos los ciudadanos deben soportar por igual.”98

De no existir alguna de las causales descritas, la víctima no debe soportar el daño

y por lo tanto tratándose de un daño antijurídico el Estado, bajo la concepción de
Estado- Legislador, está en la obligación de indemnizar el daño que cumpla con
las características descritas.

En relación con lo que ha expresado la jurisprudencia, es posible afirmar que ésta

ha declarado la responsabilidad, tanto bajo la idea de la ausencia de un título
jurídico válido, como bajo el argumento de que ese daño para que sea
indemnizado debe exceder el conjunto de cargas que el individuo debe soportar
por el hecho de vivir en sociedad.

A continuación se presentan algunos de los fallos en los que se puede verificar la

posición jurisprudencial al respecto.

97 Ibidem. Pág. 110.

98 Ibidem. Pág. 110.
 93

En sentencia de 22 de noviembre de 1991, el Consejo de Estado afirmó lo

siguiente:

“...debe recordarse que a la luz de lo preceptuado en el artículo 90 de la

Constitución Política de 1991, el Estado debe responder pa-
trimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,
causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Dentro
de este universo constitucional no hay duda de que el fundamento de la
responsabilidad administrativa no se da siempre por una conducta
dolosa o culpable, que debe ser sancionada, sino por el quebranto
patrimonial que hay que reparar. La atención del constituyente se
desplazó, pues, desde el autor a la conducta causante del daño, hacia
la víctima misma. Por ello importa más reparar el daño causado, que
castigar una acción u omisión administrativa culpable. La finalidad de la
responsabilidad patrimonial no consiste, pues, en borrar una culpa, sino
en hacer recaer sobre el patrimonio de la administración, el daño sufrido
por el particular.

La jurisprudencia, por su parte, ha acogido ampliamente los términos en que está

formulada la teoría, insistiendo especialmente en la idea de que la
responsabilidad surge cuando un particular no está obligado a soportar un
detrimento patrimonial.99

En el mismo sentido, el Consejo de Estado en sentencia de 9 de abril de 1992,

sostuvo :

“... la antijuridicidad del perjuicio se vivencia en el caso en comento,

pues ningún precepto constitucional o legal consagra que en casos de
enfrentamiento de la fuerza pública con las fuerzas de la subversión, las
víctimas tengan que soportar el perjuicio causado. Sobre este particular
el profesor Jesús Leguina Villa, enseña: La antijuricidad del perjuicio
existe, pues, siempre que las leyes no imputen a la propia víctima los
efectos lesivos de una determinada acción administrativa o, en otras
palabras, siempre que en dicha acción administrativa no concurra

99C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 22 de Noviembre de 1991. Magistrado

Ponente: Julio Cesar Uribe. Bogotá.
 94

expresamente alguna causa de justificación del perjuicio previsto por

alguna norma jurídica.”100

Así mismo, en sentencia de 26 de noviembre de 1992, se expresó:

“La Sala considera de interés ir fijando pautas jurisprudenciales en

relación con el real alcance del concepto constitucional “daños
antijurídicos que le sean imputables”. Dentro de una óptica debe
quedar en claro que el perjuicio que da origen a la responsabilidad es el
antijurídico, y esta nota hay que buscarla en el hecho en sí mismo, no
en la conducta que lo causa. Por ello no existe antijuricidad cuando
el particular está obligado a soportar el perjuicio”. 101
( Negrillas fuera del texto).

En el mismo fallo se reiteró la pauta jurisprudencial fijada en la Sentencia del 31

de octubre de 1991, actor Fabio Ruiz Ospina, en la cual se señaló:

“ Es verdad que en la ley de leyes no se define el concepto de «daños

antijurídicos», realidad que lleva a indagar el alcance actual del mismo.
Y es la doctrina española la que lo precisa en todo su universo. Para
Leguina, “... un daño será antijurídico cuando la víctima del mismo no
esté obligada por imperativo del ordenamiento a soportar la lesión de un
interés patrimonial garantizado por la norma jurídica” La
jurisprudencia, por su parte, ha acogido ampliamente los términos
en que está formulada la teoría, insistiendo especialmente en la
idea de que la responsabilidad surge cuando un particular no está
obligado a soportar un detrimento patrimonial”. (Negrillas fuera del
texto).
En el mismo fallo y citando una sentencia del Tribunal Supremo de España,
señaló:

“Por responsabilidad de la administración -central o local-, ha de

entenderse aquella obligación general que a la misma incumbe, fuera

C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera. Sentencia del 9 de abril de 1992.
100

Consejero Ponente: Julio Cesar Uribe Acosta. Bogotá

CE. Sala de los Contencioso Administrativo. Sentencia del 26 de noviembre de 1992. Magistrado
101

Ponente: Julio Cesar Uribe Acosta. Bogotá.

 95

de ámbito del ejercicio de sus potestades expropiatorias —que tienen

una regulación especial— de resarcir a los particulares de los daños y
perjuicios, que no estando obligados por imperativo legal u otro vínculo
jurídico a soportar, son consecuencia del que hacer administrativo de
aquella.

Siempre que se produzca un daño o un perjuicio en el patrimonio de un

particular, sin que este venga obligado por una disposición legal o
vínculo jurídico a soportarlo, encontrando su causa desencadenante
precisa en el mencionado funcionamiento, mediante un nexo de efecto
a causa, ha de entenderse que se origina automáticamente en la
administración la obligación de su directo y principal resarcimiento.”102

En reciente jurisprudencia, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ha

sostenido los siguientes argumentos:

“El daño, en “ su sentido natural y obvio ”, es un hecho, consistente en

“el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a
alguien”, “..en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias,
etc….” y “...supone la destrucción o disminución de ventajas o
beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo.”
Según se ha visto, condición necesaria para que desencadene la
reparación es que el daño sea antijurídico, calificación que se
obtiene de constatar que el ordenamiento jurídico no le ha
impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño
carezca de “causales de justificación.” Este punto lo explica así el
profesor García de Enterría: “la calificación de un perjuicio en justo o
injusto depende de la existencia o no de causas de justificación (civil)
en la acción personal del sujeto a quien se impute el perjuicio. La causa
de justificación ha de ser expresa y concreta y consistirá siempre en un
título que legitime el perjuicio contemplado: por ejemplo la exacción de
un impuesto, el cumplimiento de un contrato, una ejecución
administrativa o procesal. Fuera de esta hipótesis, todo perjuicio o
detrimento patrimonial imputable a un sujeto será una lesión, un
perjuicio injusto.”103 (Negrillas fuera del texto)

En otro de sus fallos, expresó:

102 En: C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera Sentencia del 22 de Noviembre
de 1991. Bogotá.
103 C.E . Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera. Sentencia del 27 de Enero de 2000.

Consejero Ponente: Alier Hernández Enriquez. Bogotá.

 96

“De acuerdo con el postulado constitucional (Art. 90) el Estado responde por el
daño antijurídico, cualificación que se deduce al comprobar que el derecho no le
impuso a la víctima el deber de soportar el daño”.104

La situación de hecho que dio lugar a lo preceptuado por la Sala, se fundamentó

en la muerte de un soldado que prestando su servicio militar obligatorio, falleció
como consecuencia de los entrenamientos a los cuales fue sometido. Por ello en
la misma sentencia afirmó :

“La Sala considera que cuando el Estado sometió a la prestación del

servicio militar obligatorio a Hever Riascos asumió una obligación de
vigilancia del conscripto en las tareas de instrucción - sin exceso -... por
ello, deben diferenciarse dos situaciones de hecho en materia de los
conscriptos: la primera que es obligatorio su ingreso, por la decisión del
Estado y, la segunda situación, que el conscripto no tiene porqué
soportar las consecuencias dañinas de la conscripción, salvo que se
demuestre, por parte del Estado, alguna de las exonerantes de
responsabilidad (culpa exclusiva de la víctima, hecho exclusivo del
tercero y/o fuerza mayor)”.

La jurisprudencia del Consejo de Estado, también ha aludido al hecho de que el

daño debe exceder el conjunto de cargas que se debe soportar por vivir en
sociedad. Ello se refleja especialmente en las siguientes sentencias:

En fallo de 25 de febrero de 1993, se conceptúa lo siguiente:

“El daño, como es obvio, debe sufrirlo alguien. Con él se rompe el

principio de no hacer daño a nadie. Y el daño tiene que ser antijurídico,
o sea causado por el comportamiento irregular de la administración
(irregularidad o falla que se puede dar por acción u omisión) o por una
conducta que, aunque regular, sea lesiva del principio constitucional

C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera. Sentencia del 2 de Marzo de 2000.
104

Consejero Ponente:.Dra. María Helena Giraldo. Bogotá.

 97

de la igualdad frente a las cargas públicas, derivación del principio

general de la igualdad ante la ley.”105 ( Negrillas fuera del texto).

Igualmente, el deseo de la justicia Contencioso Administrativa de que los daños

antijurídicos que excedan el conjunto de cargas por vivir en sociedad no los tenga
que soportar un grupo de individuos, los cuales por tal situación estarían en una
situación desfavorable con relación a los demás ciudadanos; se ve reflejado en las
siguientes sentencias:

“La filosofía jurídica que informa la anterior normatividad se alimenta de

la que es esencia y vida en el artículo 90 de la Constitución Nacional,
que dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños
antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la
omisión de las autoridades. En el caso sub-exámine el daño resulta
antijurídico, porque un grupo de personas, o una sola de estas, no tiene
por qué soportar los daños que se generan con motivo de la defensa
del orden institucional, frente a las fuerzas de la subversión. El actuar
de la administración, en estos casos, es lícito, pero ello no la libera del
deber jurídico de indemnizar los daños que cause con tal motivo”.106

“La problemática que se plantea en sub-lite asegura la aplicación del

régimen de responsabilidad por daño especial, pues el demandante, a
pesar de su inocencia, debió soportar las consecuencias que brotan de
la improductividad de sus bienes, por la sola razón del actuar
administrativo del Estado con miras a combatir el narcotráfico. Así las
cosas, el desenlace es bien perceptible: se ha roto la igualdad frente a
las cargas públicas, trayendo consigo un daño antijurídico al
demandante, pues un grupo de personas o una sola de estas, no tienen
por que soportar individualmente los daños que se generen con motivo
de la defensa del orden institucional”.107

C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera. Sentencia del 25 de febrero de 1993.
105

Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Bogotá.

106 C.E .Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera. Sentencia del 23 de septiembre de
1994. Bogotá.
107 C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 21 de junio de 1995. Consejero

Ponente: Dr Jesús María Carrillo Ballesteros. Bogotá.

 98

Con relación al interrogante planteado inicialmente sobre la acumulación o

alternatividad de los requisitos del daño antijurídico – carencia de título jurídico
válido para soportar el daño y violación al principio de la igualdad ante las cargas
públicas -, nos permitimos concluir que a pesar de que la jurisprudencia en
algunos de sus fallos se refiere a uno de los dos requisitos y en otros los trata
simultáneamente; en nuestro sentir, la carencia de un título jurídico válido genera
un daño que excede las cargas que normalmente hay que soportar y en los casos
en los que simplemente se habla de desequilibrio de las cargas, implícitamente se
está hablando de un deber que jurídicamente no se debe asumir, en la medida en
que éste al ser contrario al artículo 13 de la Constitución conlleva a la inexistencia
de causales de justificación para sufrir ese desequilibrio.

En este orden de ideas, los requisitos de la antijuridicidad del daño se entienden

aplicables a la teoría de la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador,
para que ella surja deberá, tratarse de un daño que carezca de título jurídico, es
decir que brille por su ausencia cualquier precepto constitucional o legal “válido”,
que consagre la obligación del particular de soportar el perjuicio y en
consecuencia se excedan las cargas sociales, violando de esta forma el principio
de igualdad ante las cargas públicas, en la medida en que ese daño no tiene por
qué sufrirlo una persona o un grupo de personas.

En segundo lugar, el daño debe ser directo, es decir debe derivar en forma
inmediata de la ley. De esta forma si entre la ley y el daño existen otros factores,
se rompe el nexo de causalidad indispensable para proceder a la indemnización.

La jurisprudencia ha señalado que el artículo 90 constitucional,

“desarrolla la responsabilidad estatal dentro de estos supuestos:

a) Que se cause un daño a una persona;

 99

b) Que ese daño sea imputable, por acción u omisión, a una

autoridad pública (la administración en sentido anónimo o a un
funcionario determinado), y
c) Que ese daño sea antijurídico.

Así, la norma, como se ha dicho en otras oportunidades, respeta los

extremos de toda relación de responsabilidad, como que señala los
sujetos activo y pasivo de la misma (la administración y el tercero
lesionado), el perjuicio y la relación causal.”108

Evidentemente, es la ley la que debe causar el daño antijurídico y este requisito de

causalidad, implícito en cualquiera de los casos en que el Estado está obligado a
reparar daños, debe estar igualmente presente en el supuesto de la
responsabilidad por el hecho del legislador.

Cabe anotar que la reclamación no puede prosperar si se trata de daños

causados por la prohibición o limitación de actividades ilícitas, inmorales o que
atenten contra el orden público. Igualmente no prosperará la indemnización si se
trata de perjuicios ocasionados por la potestad estatal de cobrar impuestos. En
todos estos eventos, el particular está obligado a soportar el daño.

Por último, El daño debe ser “ especial”. Siempre se ha sostenido que para
deducir la responsabilidad del Estado por el hecho de la ley, el daño debe ser
“especial o particular” y no “general o universal”.

Al igual que MARIENHOFF éste requisito lo entendemos circunscrito a que

respecto de cada damnificado el daño debe individualizarse, más no compartimos
la tesis según la cual sólo será indemnizado si es sufrido por un número reducido
de personas; en efecto, el daño puede ser soportado por un gran número de
individuos sin que por ello deje de existir responsabilidad del Estado en este

C.E Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera. Sentencia del 25 de febrero de 1993.
108

Consejero Ponente: Dr Carlos Betancur Jaramillo. Bogotá.

 100

campo. Según el mismo autor “ la generalidad del agravio no cubre ni purga la

antijuridicidad del comportamiento lesivo”.109

Siguiendo esta línea, encontramos el pronunciamiento del Consejo de Estado de

fecha 31 de Octubre de 1991110, en el cual se cita la posición asumida por el
Tribual Supremo Español el 27 de marzo de 1980. En éste último, se afirmó que
cuando el particular sufra un sacrificio que reúna las condiciones de “injusto,
efectivo, económicamente evaluable y susceptible de individualización
personal o grupal, ha de tener la garantía por parte de la administración de su
resarcimiento... “.

Sin embargo, en este punto se comparte la posición asumida por GARCIA DE

ENTERRÍA, en el sentido de que debe existir una necesaria “pauta de prudencia
del juez” debido a que existen límites para reconocer los perjuicios sufridos por un
número considerable de personas, pues lo contrario atentaría gravemente contra
el patrimonio del Estado.

Se advierte entonces que existen diferentes limitantes para la declaratoria de

responsabilidad del Estado. En si, la noción misma de daño antijurídico, sirve
obviamente, para demarcar la frontera entre lo indemnizable y lo no indemnizable,
sin que sin embargo, ese sea el criterio exclusivo, como lo ha afirmado la
jurisprudencia en el caso de las obligaciones de medio. Lo cual se analizará en
las próximas líneas.

Así como el Estado, puede ser condenado en la esfera de la administración de

justicia, donde se han impuesto ciertas condiciones, de esta misma forma debe
ser responsable por su actuar como legislador. Ahora bien, sin caer en el error de
tornar esa responsabilidad de manera más exigente para esta rama del poder, se

MARIENHOFF, Miguel S. Ob. Cit. p. 800

109

C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera. Sentencia del 31 de Octubre de

110

1991. Consejero Ponente: Dr Julio Cesar Uribe Acosta. Bogotá.

 101

han enunciado las características que debe ostentar el daño antijurídico, pero sin
desconocer que será la jurisprudencia y la ley las encargadas de delimitar
claramente el tema.

5.2.2 Categorización de La Teoría Dentro de los Regímenes de

Responsabilidad Estatal Existentes en el Derecho Colombiano a Partir
de Dos Hipótesis

Una vez analizados los motivos por los cuales en un verdadero Estado de
Derecho, éste debe responder por los daños antijurídicos que cause cualquiera
que sea el órgano de la rama a través del cual actúe; se debe profundizar sobre
cuál sería el régimen jurídico de responsabilidad estatal (Subjetivo u Objetivo), en
el cual se ubicaría la responsabilidad del Estado por el hecho del Legislador, y
dentro de ellos cuál se constituiría como el título jurídico de imputación del daño
(imputación iuris).

Así, se analizará lo anterior bajo dos hipótesis. La primera de ellas, responde al

siguiente interrogante: ¿Cuál sería el título de imputación del daño, tratándose de
una ley declarada inconstitucional?. La segunda hipótesis a su vez, trata de
clarificar el siguiente cuestionamiento ¿Cuál sería ese título, si se está frente a
leyes válidas, que sin embargo causan daños antijurídicos?

5.2.2.1 Primera Hipótesis

 102

Como primera medida, es necesario realizar una breve contextualización sobre los
rasgos más sobresalientes de la acción pública de inconstitucionalidad, para lograr
relacionarlo con el tema objeto de estudio.

Valga recordar que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

... “La Jurisdicción Constitucional contribuye de manera eficaz a

configurar la realidad constitucional, como quiera que su misión es que
la Constitución trascienda su expresión formal y se convierta en
Constitución en sentido material....Con lo anterior se quiere destacar
que la integridad y primacía de la Constitución consagrada por virtud del
querer soberano del pueblo, es un derecho fundamental de las
personas que bajo distintas formas – acción de inexequibilidad, acción
de nulidad, excepción de constitucionalidad, acción de tutela, etc – se
concede a ellas por la Constitución con miras a vigilar su cumplimiento
y obtener, cuando no sea así, que los poderes públicos ejerzan sus
competencias dentro de los límites de la Constitución, se inspiren en
sus valores y principios y respeten, en todas las circunstancias, los
derechos y garantías de las personas”.111

Como lo expresa la sentencia existe un “derecho fundamental a la integridad y

supremacía de la Constitución”, pues solo a través de los diferentes mecanismos
consagrados para la efectividad real de lo estatuido por la Carta Fundamental, los
ciudadanos pueden garantizar la garantía de sus derechos y la existencia de un
equilibrio entre las ramas del poder.

Ahora bien, hay que diferenciar el control de constitucionalidad por vía de

excepción, de la acción de inconstitucionalidad.112

La primera tiene su fundamento constitucional en el artículo 4, según el cual “en

todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica,
se aplicarán las disposiciones constitucionales”. La principal diferencia con el

Corte Constitucional. Sentencia No T – 006 del 12 de Mayo de 1992.

111

Todo lo referente al procedimiento que debe observarse ante la Corte constitucional, se

112

encuentra regulado por el Decreto 2067 de 1991.

 103

control por vía de acción, radica en que una vez decidida la excepción de
inconstitucionalidad, ella únicamente tiene efectos inter partes. Sin embargo a
partir del Auto ICC- 235, proferido por la Corte Constitucional el día 27 de febrero
de 2001, con Magistrado Ponente Manuel José Cepeda; se ha empezado a hablar
de efecto Inter pares, con el cual se dio paso a que la excepción de
incostitucionalidad no solo tenga efectos para el caso concreto, sino en todos los
casos semejantes.

Dicho pronunciamiento surgió a raíz de la orden dada a los jueces de tutela para
que apliquen la excepción de inconstitucionalidad del artículo 1 del Decreto No
1382 de 2000, regulatorio de la acción de tutela. A pesar de esto la Corte aclaró
que dicha providencia no puede tener efectos erga omnes, debido a que no puede
exceder su competencia funcional.

No obstante, existir excepción de inconstitucionalidad, no por ello la ley pierde su

eficacia jurídica, de modo tal que en el futuro se podrá aplicar, salvo que se
oponga nuevamente la excepción de inconstitucionalidad.

En cuanto a la acción de inconstitucionalidad, se pueden enumerar entre otras las

siguientes características113: Es una acción pública, la competencia para su
apreciación es privativa de la Corte Constitucional ( Art. 241 num. 4), ésta acción
no prescribe y dado su carácter de pública interviene el Procurador General de la
Nación. Por último el rasgo más importante consiste en que la sentencia que
declare la inconstitucionalidad tiene efectos erga omnes por ende, como afirma
NARANJO MESA114 “la ley quedará en consecuencia despojada de toda eficacia
jurídica”.

113 En este sentido ver: SACHICA, Luis Carlos. Nuevo Derecho Constitucional Colombiano. Bogotá:
Temis, 1994. p120 – 121.
114 NARANJO MESA, Vladimiro. Ob Cit. p. 372 –373.
 104

Debe resaltarse que la acción de inconstitucionalidad, propugna por la integridad y

supremacía de la Constitución, pero no tiene un carácter reparatorio.

Bajo la posición que se asume en este punto, se anota que lo anterior es así
debido a la naturaleza propia de la acción y no por los argumentos expuestos verbi
gracia, por el Dr. Luis Carlos Sáchica, de los cuales respetuosamente se disiente.

El autor afirma, que ésta acción pública, no se puede confundir con las que se
ejercen ante lo contencioso administrativo, de allí que “no cabe hablar de
perjuicios, pues la ley solo crea situaciones jurídicas impersonales y abstractas
cuya formulación a nadie puede lesionar directamente, como sucede en las
situaciones jurídicas concretas, particulares, propias de la actuación administrativa
encargada de aplicar la ley...”.115

Adicionalmente, en su concepto resultaría antijurídico hacer responsable al Estado

– Legislador, por que éste actúa en representación de toda la nación. Lo anterior,
según él, dejando de lado los argumentos relacionados con los recursos del
Estado, los cuales se verían seriamente afectados.

Como se anotó en el capítulo III, la generalidad de la ley no constituye por sí

misma, un obstáculo para negar la responsabilidad del Estado cuando actúa a
través de la rama legislativa, debido a que las leyes se aplican a las personas
cuya situación fáctica, equivalga a lo preceptuado en la hipótesis de la ley. Con
relación a los recursos del Estado, ya se clarificó que no cualquier clase de daño
será indemnizado, sino solo aquel daño antijurídico que además cumpla con las
características específicas planteados con respecto al daño causado por una ley.

En este orden de ideas, se afirma finalmente que los ciudadanos colombianos,

tiene la facultad de demandar ante la Corte Constitucional, las leyes que en su

115 SACHICA, Luis Carlos. Ob Cit. p. 121.

 105

concepto vulneren algún precepto constitucional. Lo anterior, debido a vicios de

procedimiento en su formación, o al contenido de la norma.

Lo primero hace referencia a todo el procedimiento que debe seguirse para la

formación de la ley, referidos a la iniciativa legislativa, al trámite en cada una de
las cámaras, a su publicación, etc; todo ello se encuentra regulado en el título VI,
capítulo 3 de la constitución.

La ausencia de cualquiera de estos requisitos, su indebido o tardío cumplimiento

da lugar, para que por medio de la acción de inconstitucionalidad se demande la
ley alegando vicios de forma. Sin embargo, estas formalidades pueden ser
corregidas, si por medio de una nueva ley ellos se cumplen a cabalidad. De esta
manera, la ley podrá tener exactamente el mismo contenido, pero deberá observar
todas las condiciones establecidas por la Carta Fundamental.

Como se advirtió anteriormente, el presente capítulo se centrará en las leyes

declaradas inconstitucionales por su “contenido”, por que él en sí mismo vulnere
alguno de los derechos y principios consagrados en la Constitución. En este
evento, cualquier ciudadano podrá demandar ante la Jurisdicción Constitucional la
respectiva ley, siguiendo los requisitos planteados en el artículo 2 y siguientes del
citado Decreto 2067 de 1991.

Ahora bien, si las razones argüidas por el demandante, son acogidas por la Corte,
lo que se logrará es el triunfo de la legalidad y el respeto de la Constitución como
norma de normas. Sin embargo, bajo el amparo de ésta acción el ciudadano no
podrá obtener indemnización alguna. De ahí, que si por la aplicación de la ley
surgen para el particular daños antijurídicos con todas las características
mencionadas en líneas precedentes, se pueda plantear la existencia de
responsabilidad del Estado por el hecho del legislador; siempre y cuando se haya
obtenido la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad de la norma.
 106

Para fundamentar la teoría, deben tomar como marco el artículo 2 y el 6 de la

Carta Política de 1991. El primero dispone como fines del Estado: servir a la
comunidad promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución...Adicionalmente
establece que las autoridades de la República están estatuidas para proteger a
todas las personas residentes en Colombia, en su vida honra y bienes, creencias y
demás derechos y libertades. Por su parte, el artículo 6 con relación al principio de
legalidad plantea que los servidores públicos son responsables por infringir la
constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones.

Sin embargo, las diferentes circunstancias vividas en el país, evidencian como lo

ha expresado la jurisprudencia que “el deber derivado para las autoridades
públicas del artículo 2 de la Constitución, se debe valorar como una obligación de
medio y no resultado”116. Sin embargo, dichos pronunciamientos jurisprudenciales,
se han referido a situaciones de orden público y se derivan de la situación de
violencia generalizada que desafortunadamente vive Colombia.

Como se anotó anteriormente, el hecho de no encontrarnos ante un Estado ideal,

hace necesario determinar y analizar en cada caso las circunstancias específicas
de los medios humanos, técnicos y reales existentes; para establecer qué es lo
que realmente se podía esperar del Estado en ese contexto.

Si bien estos criterios para restringir y condicionar los casos en que el Estado sea
declarado responsable son válidos, pues de lo contrario su patrimonio se vería
gravemente afectado; se considera que en lo relacionado con la obligación del
Estado- Legislador de emitir leyes ajustadas a la Constitución, algunos de ellos no

C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 30 de Junio de 1992. Consejero

116

Ponente: Dr Carlos Betancur Jaramillo.

 107

son aplicables; porque el legislador no solo debe intentar hacer leyes

constitucionales sino que debe efectivamente llegar a expedir normas válidas.

En tratándose de la expedición de las leyes, se entiende que ellas deben ajustarse

plenamente a la Constitución, pues ella es la norma de normas y el eje principal de
todo el ordenamiento jurídico. Sin llegar al extremo de afirmar que el legislador
deba ser infalible, lo que se pretende con la teoría de la responsabilidad del
Estado por el hecho del legislador, es evitar que se sienta irresponsable por las
leyes que emite, las cuales en ocasiones se dictan por intereses netamente
personales o con el fin de retribuir favores políticos.

Solo de esta forma, el legislador, tomará conciencia de que su actuar al emitir las
leyes, no se encuentra al margen de la ley.

Por otro lado, se quiere resaltar, que muchas veces la ley inconstitucional puede
no haber causado daño, en otras ocasiones puede causarlos; pero si ellos no
cumplen con las exigencias del daño antijurídico planteadas en el acápite anterior,
no serán indemnizables. Solo en la medida en que se trate de daños antijurídicos,
podrá solicitarse ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, su resarcimiento.

Entonces, cuando el legislador emite leyes claramente atentatorias de la Carta

fundamental y causa daños antijurídicos ¿no se está acaso frente a una violación
de un contenido obligacional a cargo del Estado?

Hoy en día, la falla del servicio como se anotó en capítulo II, se entiende como:

“La violación al contenido obligacional que se impone al Estado, y que puede ser
infringido ya sea por que así se deduce nítidamente de una norma que estatuye
con precisión aquello a lo cual está obligado el Estado frente al caso concreto, ya
 108

sea porque así se deduce de la función genérica del Estado que se encuentra
plasmada prioritariamente en el artículo 16 de la Constitución Política”117 (Art. 2
C.P de 1991).

Si bien autores como VEDEL118, excluyen la falta como posible fundamento de la

responsabilidad del Estado-Legislador, tratándose de leyes declaradas
inconstitucionales y teniendo presente el concepto de falla del servicio, dicha
responsabilidad se sitúa en nuestro concepto, en un régimen subjetivo y dentro de
éste, el título jurídico de imputación lo constituiría esa falla del servicio.

Debido a que se parte del supuesto de que la Jurisdicción Constitucional, se haya

pronunciado previa y favorablemente sobre la demanda de inconstitucionalidad, se
trataría de una falla del servicio probada.

Con respecto al principio de legalidad, según el cual los servidores públicos solo
pueden realizar aquello que la ley expresamente les autorice, se estima que a
pesar de que se cometa, en estricto sentido, una falla al expedir leyes que causen
daños antijurídicos, el responsable será el Estado–Legislador, sin hacer
responsable directamente a quienes hayan sido los autores del proyecto de ley. Al
igual que MARIENHOFF, se considera que “la eventual responsabilidad de los
legisladores queda, entonces, absorbida por la eventual responsabilidad del
Estado – Legislador”. 119

5.2.2.2 Segunda Hipótesis

117 Consejo de Estado. SCA. Consejero Ponente: Antonio José de Irisarri Restrepo. Actor: Luis
Alberto Cifuentes Lindarte. En HENAO, Juan Carlos. ....conf. venezuela. Pág. 749.
118 VEDEL, Georges. Ob cit. Pág. 341.
119 MARIENHOFF, Miguel S. Ob Cit. Pág. 784.
 109

Todo lo que se ha explicado sobre el artículo 90 de la Constitución y por ende del

daño antijurídico, revela que la responsabilidad del Estado colombiano se produce
independientemente de la licitud o ilicitud de la conducta estatal y se deriva de la
antijuridicidad del daño. De ahí que se pueda afirmar, como ya lo hizo el Consejo
de Estado120, que la declaración de responsabilidad por el hecho de la ley no se
circunscribe a normas inconstitucionales.

El caso de Vitelvina Rojas, presentado en el capítulo anterior, es un ejemplo claro

de cómo una norma constitucional puede generar beneficios para la colectividad y
a su vez causar a una persona o a varias, un daño antijurídico.

Cuando el Estado a expedido una norma válida y esta ha causado perjuicios, se

está frente a una actuación legitima del Estado, ausente de falla, lo cual lleva a
encuadrar la responsabilidad que surge bajo estas circunstancias en el régimen de
responsabilidad objetiva.

Del hecho de que el daño antijurídico sea uno de los elementos indispensables
para la declaración de la responsabilidad, y tomando como daño antijurídico “aquel
que causa un detrimento patrimonial que carece de título jurídico válido y que
excede el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su
vida social”121, se desprende que todos los regímenes de responsabilidad
aplicados por la jurisprudencia buscan salvaguardar un principio esencial como lo
es la igualdad de todos los ciudadanos frente a la ley, una de cuyas
manifestaciones es la igualdad ante las cargas públicas, objetivo al que no escapa
la responsabilidad por el hecho del legislador.

Como se determinó anteriormente, el daño que se genere por causa de una

norma, sólo es indemnizable, en la medida en que la justificación que dicho

120 C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo - Sala Plena. Sentencia del 25 de Agosto de 1998.
Consejero Ponente: Dr Jesús María Carrillo. Bogotá.
121 HENAO, Juan Carlos. Conferencia dictada en el marco de las II Jornadas Colombo- Venezolanas

de derecho Público. Ob. Cit. p.771.

 110

perjuicio encontraría en el ordenamiento jurídico, se pierde en el momento en el

que su especialidad y gravedad vulneran el principio de igualdad ante las cargas
públicas, de lo cual se desprende que dicho principio sea el fundamento de ésta
clase de responsabilidad.

Habiéndose determinado el régimen de responsabilidad y el fundamento del

mismo, es conveniente determinar el título de imputación respectivo.

A pesar de contar dentro del régimen objetivo con un título de imputación como el
“daño especial “, donde cabe perfectamente nuestra posición, en la medida en que
éste

“surge cuando el Estado en ejercicio de sus competencias y obrando

del marco de las disposiciones legales, causa con su actuación un
perjuicio que excede el sacrificio que el común de los ciudadanos debe
soportar y el cual se aplica de manera excepcional y por equidad
porque es subsidiaria, de modo que se recurre a ella cuando la
responsabilidad no se puede encuadrar en otros títulos existentes y
comporten una vulneración al principio de la equidad”122;

consideramos que el desarrollo jurisprudencial más adecuado es crear un nuevo

título, cuyo nombre refleje que la responsabilidad ha surgido por el hecho del
legislador.

El plantear la creación de un nuevo título se sustenta en el hecho de que los

regímenes que actualmente están vigentes en la jurisprudencia han surgido de la
aplicación de doctrinas que en ningún momento se encuentran consagradas
legalmente y por otro lado creemos que sólo con un título que demuestre que la
responsabilidad ha surgido del hecho de la ley se tomará conciencia de la
responsabilidad del Estado- Legislador.

C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección tercera. Sentencia del 20 de Febrero de

122

1989.Consejero Ponente: Dr Antonio José Irrisarri. Bogotá.

 111

En conclusión cuando una norma válida genere un daño antijurídico, se estará

frente a una responsabilidad objetiva, fundamentada en el principio de la igualdad
ante las cargas públicas y la cual se imputara bajo un nuevo título, cuyo nombre
puede ser “responsabilidad por el hecho de una ley válida”.

5.2.3 Fundamentos y Noción

Todo lo expuesto a lo largo de esta investigación aporta suficientes bases para

encontrar los fundamentos por los cuales, a la luz de la Constitución colombiana,
es perfectamente posible la existencia de la responsabilidad del Estado por el
hecho del legislador.

Los argumentos planteados por quienes propugnaban por la teoría de un Estado-

Legislador responsable, sirven a su vez, para que antes de intentar conceptualizar
este tipo de responsabilidad; se analicen los fundamentos por los cuales las leyes
que se expiden no pueden seguir al margen del régimen de responsabilidad del
Estado.

El primer fundamento, consiste en el concepto mismo de soberanía que según el

artículo 3 de la Carta Política, reside exclusivamente en el pueblo, y por tratarse
de una soberanía popular, que implica que “cada ciudadano es titular de una parte
de la soberanía”123; no puede sostenerse que la ley, o el órgano que la emite son
soberanos y que por ello deban estar al margen de toda crítica.

Por otra parte, la misma definición de Colombia como un Estado Social de

Derecho, fundada en el respeto de la dignidad humana, hace a nuestro juicio
impensable que la rama legislativa no deba responder por los daños antijurídicos
que cause, pero sí lo deban hacer la rama judicial y la rama ejecutiva.
 112

La misma jurisprudencia ha afirmado que la consagración ”de un catálogo de

principios y derechos fundamentales que inspiran toda la interpretación y el
funcionamiento de la organización política”124, hace realmente efectiva la
existencia de un Estado Constitucional Democrático, en donde prime el respeto de
los derechos de los ciudadanos; dada precisamente la supremacía constitucional
que tiene la Carta Política. ( Art. 4)

La Corte también ha expresado, que la nueva normativa constitucional lleva a una

nueva lectura del derecho, “cuyo concepto clave puede ser resumido de la
siguiente manera: pérdida de la importancia sacramental del texto legal entendido
como una emanación de la voluntad popular y mayor preocupación por la justicia
material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los
hechos”125.

Por otro lado, el artículo 90 de la Constitución Política que elevó a rango

constitucional el deber del Estado de responder patrimonialmente por los daños
antijurídicos que le sean imputables, se refiere indistintamente a la causación de
los mismos por acción u omisión de las “autoridades públicas” sin que por lo
mismo, sea válido excluir a una de las ramas del poder del régimen de
responsabilidad.

En concordancia con el análisis realizado, definimos la responsabilidad por el

hecho del legislador como aquella que surge cuando el Estado en cumplimiento
de su función legislativa, expide una ley bien sea constitucional o inconstitucional,
que genera directamente, a un particular o a varios particulares identificables, un
daño antijurídico, que supera las cargas que los individuos normalmente deben
soportar por causa de una norma.

123 Comentario. En: Constitución Legis Bogotá: Legis.p.12.

124 Corte Constitucional. Sentencia No T-406 del 5 de Junio de 10992. Magistrado Ponente: DR Ciro
Angarita Barón.
125 Ibidem.
 113

VI. CONCLUSIONES

- La responsabilidad del Estado que actualmente se acepta y por ende se

encuentra consagrada a nivel legal, constitucional y jurisprudencial; es el
fruto de una evolución que ha superado numerosos obstáculos, entre ellos
el dogma de la soberanía. En el mismo sentido, se encuentra que el
desarrollo de la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador, ha
encontrado diferentes inconvenientes, especialmente la creencia de que la
ley es la más alta expresión de la soberanía.

A pesar de que ésta idea ha sido abandonada, la responsabilidad del

Estado - legislador deberá para efectos de su cabal aceptación y aplicación,
delimitar las características que debe reunir el daño, para que éste sea
indemnizable.

- El artículo 90 de la Constitución, al determinar que los elementos

indispensables para la declaración de responsabilidad son el daño
antijurídico y la imputación de éste al Estado, desplaza la antijuridicidad de
la causa del daño al daño en sí mismo, aporte que ha sido entendido como
la consagración constitucional de los regímenes que ha aplicado
históricamente nuestra jurisprudencia, como lo son el régimen objetivo y el
régimen subjetivo.

Dicho artículo al consagrar que la responsabilidad tiene lugar por la acción

u omisión de las autoridades públicas, permite incluir en ésta noción a las
tres ramas del poder. Motivo por el cual la responsabilidad del Estado por
el hecho del legislador, es totalmente viable a la luz de la Constitución de
 114

1991; como así se expresó en los proyectos presentados en la Asamblea

Nacional Constituyente.

- A pesar de la ausencia de definición del daño antijurídico, los antecedentes

revelan que dicho daño se configura cuando éste carece de título jurídico
válido y excede las cargas que el individuo normalmente debe asumir por el
hecho de vivir en sociedad. La jurisprudencia en diversos fallos ha hecho
énfasis en una o en otra característica. Sin embargo el análisis de éstos
fallos, permite concluir que la ausencia de título jurídico válido para soportar
el daño, hace que el individuo tenga que asumir una mayor carga frente a la
asumida por los demás; de igual manera el desequilibrio sufrido por un
individuo o grupo de individuos, genera un daño que al ir en contra del
derecho a la igualdad deja de estar justificado en el ordenamiento jurídico.

- A nivel comparado, los antecedentes jurisprudenciales sobre la

responsabilidad del Estado - Legislador dejaron de estar limitados a
Francia. Países como Argentina, Chile, Uruguay, y España, cuentan
actualmente con providencias en las cuáles, al igual que el país vocero, han
declarado al Estado responsable por el hecho del legislador.

A pesar de que todas éstas decisiones han sido influenciadas por la

doctrina francesa, cabe mencionarse que dichos países han ido más allá
de éste aporte. Si se observa, en España no solo existen antecedentes
jurisprudenciales sino que además se ha llegado a consagrar legalmente
dicha responsabilidad, y por otro lado se puede ver como en Argentina y
Uruguay, dentro de sus sentencias han aplicado fundamentos diferentes al
principio de la igualdad ante las cargas públicas como el enriquecimiento
sin causa.

- Una de las formas como se puede ver comprometida la responsabilidad del

Estado – Legislador, tiene lugar cuando éste deja de actuar teniendo la
 115

obligación o el encargo de hacerlo en un caso específico. Si esto ocurre y a

su vez se produce un daño antijurídico con todas sus particularidades, el
Estado deberá indemnizar.

La Corte Constitucional se ha declarado inhibida para fallar los casos donde

exista una omisión legislativa absoluta. Sin embargo, declaró que la omisión
legislativa relativa, si puede ser objeto de control, por cuanto el legislador
actúa pero lo hace imperfectamente. Lo trascendental de esta teoría, es que
ella propugna por la verdadera efectividad de los derechos consagrados en
la Constitución, sancionando la desidia del legislador.

- El daño para que sea indemnizado debe, como se ha recalcado, ser

antijurídico, ello implica que la reclamación no podrá prosperar si se trata de
daños causados por la prohibición de actividades ilícitas, inmorales o que
atenten contra el orden público; pues en estos casos la víctima sí está en la
obligación de soportar el daño.

En cuanto a la especialidad del daño, ésta la encontramos circunscrita a

que los individuos que lo sufren deben estar plenamente identificados e
individualizados, solo así prosperará su pretensión indemnizatoria. Con lo
anterior, se deshecha la idea de que la especialidad del daño se refiera a
que el perjuicio deben sufrirlo un número reducido de personas.

- El temor de que cualquier daño que cause una ley deba ser indemnizado,
se minimiza con la noción misma de daño antijurídico y con las
características mencionadas. Además, en cada caso el juez deberá actuar
prudentemente para no convertir éste régimen de responsabilidad en un
atentado contra el patrimonio del Estado.

- Cuando la ley que cause el daño antijurídico sea inconstitucional, el título

jurídico de imputación del daño será la falla del servicio, por cuanto en este
 116

caso existe una violación al contenido obligacional que tiene el legislador de

dictar leyes ajustadas a la Constitución.

Por otro lado, si el Estado a través de una norma válida genera un daño
antijurídico, surge para éste una responsabilidad objetiva, fundamentada en
el equilibrio de las cargas públicas y el cual debe declararse bajo un título
que revele que ha surgido responsabilidad por el hecho del legislador.

- Ni el silencio del legislador, ni su negativa expresa a otorgar indemnización,

impiden que el juez declare la existencia de responsabilidad a cargo del
Estado, en el evento en que se cumplan con todos los requisitos del daño
antijurídico y con la imputación de éste al Estado. El juez, no es un simple
ejecutor de la ley, y en cualquier caso de incompatibilidad entre ésta y la
Constitución, el funcionario judicial deberá aplicar la Carta Política. (Art. 4)

- Dentro de los fundamentos por los cuales a la luz del ordenamiento jurídico
colombiano esta clase de responsabilidad es totalmente viable, se
encuentran además de los claros pronunciamientos jurisprudenciales al
respecto; la teoría de la soberanía popular, el establecimiento de Colombia
como un Estado Social de Derecho, la vigencia efectiva y la supremacía
que deben tener los derechos consagrados en la Constitución, y el claro
tenor del artículo 90 de la misma, que plasma el deseo de indemnizar los
daños antijurídicos que cualquiera de las tres ramas del poder cause.
 117

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