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Análisis del Reconocimiento Constitucional de los Pueblos Indígenas en la

propuesta de Nueva Constitución de Bachelet

Salvador Millaleo H., Profesor Facultad de Derecho U. de Chile
Ex Miembro del Consejo Ciudadano de Observadores del Proceso Constituyente

1. Más allá de la oportunidad imposible en que se presentó la propuesta de
Nueva Constitución, sus contenidos podrían tener un valor simbólico que
inspiren mejores oportunidades en el futuro. Además, había que cumplir,
aunque sea in extremis, con reflejar en una propuesta las conclusiones del
debate que sucedió en el proceso participativo que ocurrió en 2016 y que
terminó en la presentación de las bases ciudadanas en enero de 2017 y del
informe del proceso constituyente indígena en marzo de 2017.
2. Sin embargo, los contenidos de la propuesta de Nueva Constitución en lo
relativo al reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas son
insatisfactorios y decepcionantes. Repiten la tradición de subordinación y de
comprensión mono-nacional de las relaciones entre pueblos indígenas y el
Estado.
A diferencia de otros, creo que esto no era una consecuencia necesaria del
proceso participativo, pues éste genuinamente recibió la opinión libre de los
participantes, incluyendo el proceso participativo constituyente indígena.
Pero es consecuencia de la falta de voluntad por darle a este proceso una
culminación donde se recogieran sus expectativas reveladas en la
participación, las que fueron fundamentalmente desechadas y defraudadas.
La transparencia de la primera parte el proceso contrasta con la falta de
transparencia de la segunda parte, en la cual se elaboró la propuesta dada a
conocer el 6 de marzo de 2018. Esto fue lo que permitió la falta de deliberación
política, incluso en la misma alianza de gobierno, y propició que se rompiera

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la promesa de reflejar en la propuesta presidencial los contenidos expresados
en el proceso participativo en cuanto a pueblos indígenas.
Esto sólo puede reafirmar que la manera óptima de la discusión constituyente
es la más abierta y transparente, a través de una asamblea constituyente, la
cual debe tener instancias de discusión diferenciadas propias y adecuadas
para los pueblos indígenas del país.
3. El artículo 4 parece promisorio al señalar en su frase inicial que “La soberanía
reside en la Nación y en sus diversos pueblos indígenas.” Esto significa
distinguir entre la nación y los pueblos indígenas y señalar que son
igualmente titulares de la soberanía que comparten, en conjunto y no por
separado. La consecuencia lógica de esta afirmación era una formulación de
que Chile es o se considera y una república plurinacional. Recordemos que
esto era una de las conclusiones del proceso participativo constituyente
indígena conducido por el gobierno el 2016, como lo registra el respectivo
informe de sistematización (p. 69).
También fue una de los compromisos programáticos del candidato oficialista
en la última elección presidencial, Alejandro Guillier. Además, era una
propuesta tanto de la Asociación de Alcaldes y Concejales Mapuche como de
los Consejeros Indígenas de CONADI. Todo ello fue descartado en el texto
propuesto por Bachelet.
4. El artículo 5 propuesto termina con cualquier duda de la intención del
reconocimiento al reconocer a los pueblos indígenas “como parte de la nación
chilena”, de manera que se hace incoherente y absurda la primera oración del
artículo 4 propuesto. Se determina a Chile como una república mono-
nacional y se le niega cualquier estatus que no sea el de subordinación a los
pueblos indígenas en tanto partes de un todo superior.
No se indica ningún fundamento especial de este reconocimiento, ni la
preexistencia de sus instituciones al Estado ni su contribución a la diversidad
o la relación con la naturaleza de dichos pueblos, de modo que hay que

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entender que forman parte, en esta propuesta, de la nación chilena, tal y como
lo hacen las otras partes, como individuos y no como comunidades históricas.

5. La propuesta descartó el reconocimiento del derecho a la libre determinación
de los pueblos indígenas. Esta fue una las principales conclusiones del
proceso participativo constituyente indígena: “Las actas mencionan que la
autodeterminación es un derecho que debe estar garantizado por el Estado
chileno y, que refiere a los ámbitos como el territorio, sistema político y de
representación, derecho consuetudinario y sistema jurídico, modelo de
desarrollo, y representación política y la gobernanza.” (p. 71).

La libre determinación es el fundamento de todos los derechos indígenas y
cosiste en una de las principales exigencias el movimiento indígena en chile,
correspondiendo a la demanda del movimiento de los pueblos indígenas
globalmente.

La Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU, reconoce el
derecho en el art. 3: “Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre
determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su
condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y
cultural. ”

El programa del candidato oficialista también se comprometía con este
derecho. Pero lo más contradictorio de la propuesta es que el Acta de
Resultados del Diálogo Nacional del Proceso de Consulta para el
Reconocimiento Constitucional de los Derechos de los Pueblos Indígenas
de21 de octubre de 2017, contemplaba un reconocimiento del derecho de los
pueblos a la libre determinación dentro del marco constitucional. Esta acta
fue suscrita como una cuerdo entre gobierno y algunos representantes de los

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pueblos indígenas, pero dicho acuerdo fue incumplido en la propuesta
Bachelet.

Así también, la consecuencia principal de la libre pdetermianicón, que es la
autonomía, tampoco está prevista en el reocnimiento constitucional de
Bachelet.

6. La propuesta no hace ninguna referencia a los derechos de los pueblos a sus
territorios tradicionales.

Según el artículo 13 del Convneio 169, los gobiernos deberán respetar la
importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los
pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con
ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en
particular los aspectos colectivos de esa relación.

Sabemos qe uno de las prinicpales focos de la conflictividad en el pais ha sido
el despojo y pérdida de las tierras y territorios por los pueblos indígenas, y
las formas en que eso se puede reparar o restaurar.

7. Tampoco hay ninguna referencia al pluralismo jurídico, es decir al
reconocimiento de los sistemas normativos propios de los pueblos indígenas.
8. En la propuesta, el Estado asume la obligación respecto a los pueblos
indígenas de “promover y respetar su integridad de tales, así como sus
derechos y su cultura”. Se introduce el concepto de “integridad”, que quiere
decir, según la RAE, que no sea privado o llegue a carecer de ninguna de sus
partes. Desde luego, sin que sea reconocido el carácter colectivo de los
pueblos indígenas, la preexistencia de sus instituciones o la particularidad de
sus cosmovisiones, la noción de integridad no tiene ningún significado aquí.
El Convenio 169 señala en su artículo 1 que la conservación de todas sus
propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de

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ellas” es un rasgo definitorio de los pueblos inígenas”. El artículo 5 de la
declaración de ONU de los derechos de los pueblos indígenas indica que los
pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias
instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales. Esta
derecho fundamental no es ni siquiera mencioando como fundmaneto de lso
otros derechos.
El respeto por los derechos es redundante respecto a señalar que Chile es un
Estado de Derecho, a menos que se señalen derechos especiales, lo que sólo
se refiere en artículos posteriores respecto a derechos culturales.
9. La parte final del artículo 5 señala “Los pueblos indígenas participarán como
tales en el Congreso Nacional, mediante una representación parlamentaria,
cuyo número y forma de elección serán determinados por una Ley Orgánica
Constitucional.” Establece que los pueblos tendrán representación
parlamentaria, pero no queda claro que tipo de representación, es decir, si es
una representación especial diferente a aquella que procede de las elecciones
normales a través del sistema electoral, con un sistema distrito, si es un
sistema de cuotas o si habrá un sistema e escaños reservados o apenas alguna
forma de estímulos para que haya más parlamentarios de origen indígena, o
bien nada, porque se puede entender que la representación parlamentaria
operará con el sistema normal sin ningún cambio y sin asegurada por ningún
mecanismo diferenciado. Todas estas consideraciones quedan para el
legislador, que tiene que regular esto por una LOC.
10. En el catálogo de derechos del artículo 19, en su numeral 14 se establece que
“El Estado reconoce las distintas formas de educación de los pueblos
indígenas en el marco del sistema general de educación dispuesto en este
artículo.”. Se reconocen las “formas de educación” y no de los sistemas
educativos. No indica si son los mismos indígenas quienes controlan o
determinan sus contenidos, metodologías o prácticas educativas o el Estado
o algún otro oferente de servicios educativos. El artículo 14 de la declaración

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de la ONU, por su parte, indica que “Los pueblos indígenas tienen derecho a
establecer y controlar sus sistemas e instituciones docentes que impartan
educación en sus propios idiomas, en consonancia con sus métodos
culturales de enseńanza y aprendizaje.”
No hay sistematicidad en esta propuesta en este tema, puesto que no se ve
por qué no habría una regla similar tratándose de los sistemas de salud y
medicina indígena.
11. En el mismo catálogo, se señala en el numeral 32°, la protección de “Los
derechos culturales y lingüísticos de los pueblos indígenas y el derecho a su
patrimonio cultural, material e inmaterial de conformidad a la ley. Es deber
del Estado fomentar tales derechos. La preservación y difusión de los idiomas
de los pueblos indígenas será establecida en la ley”.
Se establece una protección para los derechos culturales y lingüísticos de los
pueblos indígenas, pero no se determina cuales (por ejemplo, derecho a la
identidad, a la espiritualidad indígena, a hablar la propia lengua), con la
salvedad del derecho al patrimonio cultural. El derecho del patrimonio
cultural no es acompañado por el derecho a los conocimientos tradicionales,
de manera que se protegen las manifestaciones culturales patrimoniales y no
las creaciones nuevas y actuales de los pueblos indígenas frente a las distintas
formas de biopiratería y apropiación no consentida.
Se establece un mandato al legislador para la preservación y difusión de las
lenguas indígenas, pero sin ningún piso o marco obligatorio. Por ejemplo, no
se declara la oficialidad de las lenguas indígenas en las actuaciones del
Estado.
12. En el catálogo de deberes, se establecen los siguientes deberes que favorecen
a los pueblos indígenas:
“Artículo 22.- Todo habitante de la República debe respeto a Chile, a sus
emblemas nacionales y a los emblemas de sus pueblos indígenas.”

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Se establece un deber de los ciudadanos de respeto a los emblemas indígenas,
pero no se le da ninguna orden al legislador para proteger los emblemas
indígenas. Esto es crucial toda vez que ahora los emblemas indígenas son
registrados y usados como marcas y locos de empresas privadas lucrativas
no indígenas. Por otro lado, sólo se protege emblemas y no los símbolos de
los pueblos, El Kultrun o la cruz andina no tendría protección y podría ser
usado con fines de lucro o denigrado – y así se hace – por terceros.
13. Por otro lado, se establece en este mismo artículo el deber de los ciudadanos
de “honrar a la patria, de defender su soberanía y de contribuir a preservar
la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradición chilena y de sus
pueblos indígenas.”
Aquí se establecen deberes genéricos, sin formas de exigibilidad directa, pero
que pueden ser desarrollados legislativamente y a través de políticas
públicas.

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