ENSAYO CRÍTICO

EL DERECHO MERCANTIL Y LA BÚSQUEDA

MODERNA DE SUS ORÍGENES

RAFAEL ERNESTO BEDOYA RIVAS

UNIVERSIDAD DE LA SABANA
INSTITUTO DE POSTGRADOS
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO COMERCIAL
Chía, Septiembre de 2009
 ENSAYO CRÍTICO
EL DERECHO MERCANTIL Y LA BÚSQUEDA
MODERNA DE SUS ORÍGENES

RAFAEL ERNESTO BEDOYA RIVAS

DOCTOR JUAN PABLO GIRALDO PUERTA

Asesor

Proyecto de Grado Elaborado para acceder al título de Especialista en

Derecho Comercial

UNIVERSIDAD DE LA SABANA
INSTITUTO DE POSTGRADOS
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO COMERCIAL
Chía, Septiembre de 2009
 CONTENIDO

1. INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 4
2. DESARROLLO HISTÓRICO DEL DERECHO COMERCIAL............................... 6
2.1. ORÍGENES. ...................................................................................................... 6
2.2. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO COMERCIAL. ...................................... 11
2.3. LAS TENDENCIAS ACTUALES. EL RESURGIMIENTO DE LA LEX
MERCATORIA. ...................................................................................................... 14
3. CONCLUSIONES .............................................................................................. 17
4. BIBLIOGRAFIA .................................................................................................. 18
 EL DERECHO MERCANTIL Y LA BÚSQUEDA MODERNA DE SUS ORÍGENES

1. INTRODUCCIÓN

Al tratar de definir al derecho comercial, muchos doctrinantes se encuentran con

un gran obstáculo y es que cualquier definición que trate de hacerse, resulta a la
larga inexacta por los cambios históricos que influyen directamente en el derecho
comercial y hacen que éste cambie frente a éstos. Varios autores, entre ellos el
italiano Francesco Galgano, muy acertadamente han podido pasar éste obstáculo
al denominar al derecho comercial como una “categoría histórica”1. Una categoría
histórica surgida, no por la existencia misma de un tráfico comercial, sino por la
realidad económica política y social de la historia que influyó e influye en él y
comenzó a moldear su contenido hasta hoy, como lo ha escrito M. Broseta Pont:

“…constituye una categoría histórica. Lo cual se comprende por varias razones. En

primer lugar, porque el Derecho mercantil como disciplina autónoma no ha existido
siempre, sino que, por el contrario, su aparición se produce en un momento histórico
determinado. En segundo lugar, porque nace como rama del Derecho privado al lado
del Derecho civil, por circunstancias y exigencias históricas. Y, finalmente, porque su
transformación hasta alcanzar su contenido actual es el resultado de una serie de
factores (económicos y político-sociales) de gran relevancia.”2.

Es a partir del derecho comercial, entendido como una categoría histórica, con
elementos y características directamente relacionados con su etapa en la historia,
que podemos entrar a estudiar los cambios que ha tenido a lo largo del tiempo
desde sus propios orígenes y hasta nuestros días.

Nos encontramos entonces con un primer momento histórico, en el que el derecho

comercial tuvo un desarrollo, se podría decir que ideal, en el que el surgimiento de
una nueva clase mercantil hace que éstos nuevos comerciantes, con un papel

1 GALGANO, Francesco. Historia del Derecho Mercantil, Barcelona, Editorial LAIA, 1981.
2 BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil, Madrid, Editorial Tecnos, 2002. Vol. 1 p. 40.

Rafael E. Bedoya R. Página 4

 EL DERECHO MERCANTIL Y LA BÚSQUEDA MODERNA DE SUS ORÍGENES

político importante, fueran protagonistas directos de la creación del derecho

comercial que se desarrollaba sin trabas, con libertad y autonomía, con una base
sólida en la costumbre. Luego de éste avance ideal del derecho comercial,
llegamos a una segunda etapa que supone una crisis en el desarrollo y libertad
que hasta el momento había caracterizado al derecho comercial. Es esta la etapa
de las codificaciones que comenzó en el siglo XVII, cambiando radicalmente las
características propias del derecho comercial de la edad media. Luego de este
proceso, vemos hoy nuevamente, cómo el derecho comercial moderno responde a
su característica de categoría histórica y se amolda a los cambios económicos,
sociales, políticos y a las novedades de nuestro tiempo. Llama la atención cómo la
nueva tendencia del derecho comercial, en su afán por adaptarse a las
necesidades del comercio y los comerciantes modernos, a la realidad económica,
política y social, apunta a retomar las características propias del derecho mercantil
en sus orígenes. Es aquí entonces en donde debemos cuestionarnos si realmente
la legislación comercial en el mundo está respondiendo adecuadamente a los
cambios del comercio global y si la solución es retomar algunos de los aspectos y
características propios del derecho comercial de la edad media en beneficio del
comercio y los comerciantes.

Rafael E. Bedoya R. Página 5

 EL DERECHO MERCANTIL Y LA BÚSQUEDA MODERNA DE SUS ORÍGENES

2. DESARROLLO HISTÓRICO DEL DERECHO COMERCIAL

2.1. ORÍGENES.
Antes de comenzar con los orígenes históricos del Derecho comercial, vale la
pena hacer algunas precisiones conceptuales con el fin de determinarlo con
claridad.

Por un lado está la actividad mercantil, la cual siempre ha estado presente de una
forma u otra en la historia del ser humano, y por otro lado está el Derecho
comercial, considerado como un conjunto de normas y de hechos con cierto
contenido normativo, que regulan las actividades comerciales y que son
independientes del resto del derecho privado. Esta distinción es la generalmente
aceptada por los diferentes doctrinantes.

Esta visión histórica del derecho comercial no debe confundirse, desde luego,
con la historia del comercio, como se hace con relativa frecuencia. Por eso
son solamente los hechos de contenido normativo en la vida del comercio los
3
que deben destacarse…”
Así mismo lo señala Manuel Broseta Pont, “…para que aparezca el Derecho
mercantil como Derecho especial, no basta la existencia de una intensa
actividad económica…”.4
“La materia mercantil existió siempre, desde los remotos orígenes humanos;
tan pronto como se realiza un intercambio de cosas con un interés lucrativo,
podemos decir que el hombre realiza comercio. (…) Pero la materia comercial
como disciplina autónoma y diferenciada del resto del derecho privado, no se
manifiesta hasta la época medieval…”5

Es por ésta razón, por ser el Derecho comercial no la actividad en sí sino un

sistema integrado, una disciplina autónoma, que tomamos como el inicio del

3 GABINO PINZÓN, José. Derecho Comercial, Bogotá, Editorial Temis, 1957, Vol. I p.7.
4 BROSETA, Op.cit., p. 41.
5 ETCHEVERRY, Raúl Aníbal. Derecho Comercial y Económico, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2005 p. 9.

Rafael E. Bedoya R. Página 6

 EL DERECHO MERCANTIL Y LA BÚSQUEDA MODERNA DE SUS ORÍGENES

derecho comercial, la época medieval, más exactamente la transición entre el siglo

XI y el siglo XII. En ésta primera etapa del derecho comercial, encontramos que el
mismo surge como consecuencia de diversas causas estrechamente ligadas con
lo que en el momento sucedía en Europa.

El Derecho comercial surge como reacción a diversos factores. Antes de la caída

del imperio romano, el territorio Europeo conquistado se regía por el derecho
romano, todas las relaciones se regían por el “ius commune” que se aplicaba a
todos los ciudadanos romanos y a las relaciones privadas de éstos. El derecho
romano nunca tuvo la necesidad de establecer un derecho especial para regular el
comercio, pues su derecho era suficiente y la labor de los pretores, como lo
afirman BROSETA PONT, ETCHEVERRI y GABINO PINZÓN, hacía que la
aplicación del derecho romano fuera suficiente para abarcar las cuestiones
mercantiles.

“… las características del Derecho romano hicieron innecesaria la aparición de

un Derecho especial para el comercio. Estas características fueron
fundamentalmente: su naturaleza esencialmente dinámica; sus extraordinarias
condiciones de acomodación y de flexibilidad ante las nuevas exigencias
6
sociales; y su peculiar sistema de aplicación por el pretor.”
“Dentro del sistema romano es el pretor el que vitaliza y flexibiliza el derecho
civil, aplicando además reglas adecuadas al caso, la buena fé, el
reconocimiento de las costumbres”.7
”…porque el derecho civil romanno tenía una maravillosa adaptabilidad a
todas las exigencias de la vida privada, gracias especialmente a la labor de los
pretores…”.8

La caída del imperio romano, que dura varios siglos, supone la invasión de los
pueblos llamados “bárbaros”, que traen consigo costumbres, hábitos y condiciones
de vida muy diferentes a las romanas, este periodo de la historia hace que las
grandes ciudades romanas vayan disminuyendo sus poblaciones, las cuales se
dispersan al campo y así mismo las principales actividades económicas. Del

6 BROSETA, Op.cit., p. 41.

7 ETCHEVERRY, Op.cit., p. 12.
8 GABINO, Op.cit., p. 9.

Rafael E. Bedoya R. Página 7

 EL DERECHO MERCANTIL Y LA BÚSQUEDA MODERNA DE SUS ORÍGENES

mismo modo y como consecuencia de la inseguridad generada por las invasiones

bárbaras los habitantes en general buscan protección, dando pie al surgimiento
del sistema feudal, en palabras de Etcheverry:

“La inseguridad del habitante en general, lo impulsa a buscar su protección en

caudillos fuertes, a quienes llama señores, que edifican castillos y fortalezas y
tiñen el don de la organización y el mando. Así, se organizan regiones, de
dimensiones variables, en las que existe el poder total del amo y la obediencia
absoluta del vasallo. La economía es en esta etapa eminentemente agrícola y
su control y verdadera propiedad están en manos del señor feudal.”9

En estas condiciones el intercambio mercantil era mínimo y las rutas comerciales

eran casi inexistentes y como consecuencia también los comerciantes. Pero una
vez finalizadas las invasiones y estabilizada la situación se produce un gran
cambio en Europa. Con la creciente producción agrícola, consecuencia de la
estabilidad presente, hay un aumento de la población, de las ciudades.

Este crecimiento incentiva el desarrollo de diferentes actividades comerciales que

además de desarrollo económico, buscan la satisfacción de las necesidades de
los pobladores de las nuevas grandes ciudades. Surge una nueva figura, la del
comerciante, dedicado a las transacciones cada vez mayores de productos tanto
en el campo como en las ciudades, se abren nuevas rutas de comercio para
satisfacer las necesidades de los pobladores.

Son las condiciones propicias para que éstos nuevos mercaderes surjan, ya no
existe la unidad política del imperio romano que los limite y las poblaciones
necesitan de sus servicios.

La aparición del derecho comercial se presenta por la necesidad de regular

eficientemente las actividades de los nuevos comerciantes y al respecto, ni el
sistema feudal, ni el Derecho Romano (“Ius Commune”) son suficientes y no

9 ETCHEVERRY, Op.cit., p. 15.

Rafael E. Bedoya R. Página 8

 EL DERECHO MERCANTIL Y LA BÚSQUEDA MODERNA DE SUS ORÍGENES

suplen las necesidades de la nueva clase para regular sus nuevas formas de
hacer negocios.

Desde sus inicios el Derecho comercial se caracteriza por ser consuetudinario,

que nace de las prácticas comerciales y de su repetición a lo largo del tiempo, de
actos de naturaleza jurídica llevados a cabo por comerciantes, que le otorgan un
consentimiento tácito y general que le confiere fuerza de ley.

Comienzan además a organizarse ferias de comerciantes en las ciudades para

intercambiar bienes y productos, para llevar a cabo los diferentes negocios entre
los comerciantes. Estas actividades crecen cada día más y se hace necesario,
para su mayor eficiencia, que sean coordinadas y reguladas de alguna forma más
efectiva que por medio de la costumbre generalmente aceptada, con el fin de ser
dada a conocer a toda la clase comerciante en las principales ferias que se
organizaban. Así, para la aceptación general de las costumbres mercantiles de la
época, se hizo necesario consignarlas por escrito con el fin de ser conocidas por
todos los mercaderes, se destacan las “Consuetudines” de Genoa de 1056, el
“Constitutum Usus” de Pisa de 1161 y el “Liber Consuetudinum” de Milán de 1216
que recogen las costumbres mercantiles de la época. De ésta forma se le daba un
carácter de uniformidad al derecho mercantil, así como de internacional, no
existían barreras territoriales para los comerciantes y sus prácticas, cualquier
negocio y feria a la que asistieran, se le aplicaban las regulaciones aceptadas y
conocidas por todos, se garantizaba una estabilidad a sus actividades y negocios.

Políticamente, la Europa de la edad media seguía siendo muy inestable y no había

una autoridad que impusiera un sistema jurídico seguro, por lo que surge la
necesidad de los comerciantes de unirse y organizarse en gremios, de ésta forma
se adoptaban las reglas escritas aceptadas por todos ellos. Sus directores
llamados “cónsules” se encargaban básicamente de organizar las ferias en las que
participarían los comerciantes y en prestarles apoyo y asesoría a sus miembros.

Rafael E. Bedoya R. Página 9

 EL DERECHO MERCANTIL Y LA BÚSQUEDA MODERNA DE SUS ORÍGENES

Es aquí donde identificamos el carácter “Profesional” de éste derecho comercial,

pues para pertenecer al gremio, obtener las ventajas respectivas y ser
considerado como comerciante, éstos tenían la obligación de inscribirse o
registrarse en el “Liber Mercatorum”.

Más adelante, los “cónsules” no sólo dirigían los gremios, sino que comenzaron a
impartir justicia entre los comerciantes. Cuando se presentaba algún tipo de
problema o malentendido entre comerciantes, no existía una ley aplicable ni una
figura competente, respetada y reconocida por las partes en conflicto que
administrara justicia y solucionara los conflictos. Así, los mismos comerciantes en
cabeza de los “cónsules” como una figura reconocida y respetada, que de primera
mano conocía las figuras aplicadas a los negocios efectuados entre los
comerciantes y los conflictos que surgían en el desarrollo de los mismos, crean
tribunales conformados por ellos mismos, los “Tribunales Consulares”. Estos
Tribunales fallan con base en la equidad, la buena fé y la justicia.10

“Los cónsules llegaron a ser, por lo demás, verdaderos magistrados que

administraban justicia o dirimían las controversias entre los afiliados al gremio,
ex bono at aequo, en forma breve y sumaria, sin ritualidades especiales.”

De ésta forma, éstos tribunales se alejan y adquieren autonomía frente a las

demás formas de justicia, ésta forma particular y rápida de administrar justicia
contribuye al desarrollo del derecho comercial y de los negocios mercantiles. Esta
jurisdicción propia contribuye al carácter internacional del derecho comercial, pues
los comerciantes de la época no estaban atados o sometidos a ningún poder
soberano ni a ningún estado, y la justicia de los tribunales consulares, se aplica a
todos ellos sin importar su origen. Así, los comerciantes tenían una jurisdicción
especial, una forma privada de administrar justicia. Sin embargo, éste tipo de
justicia representaba un problema al momento en el que se veía involucrado un no
comerciante, por lo que más adelante se vio la necesidad práctica de que ésta

10 GABINO, Op.cit., p.11.

Rafael E. Bedoya R. Página 10

 EL DERECHO MERCANTIL Y LA BÚSQUEDA MODERNA DE SUS ORÍGENES

jurisdicción se aplicara también a los no comerciantes involucrados en una

actividad comercial.

”No obstante, esta jurisdicción consular experimentaría una paulatina

expansión en su competencia, en una doble dirección: de un lado pasaría a
conocer igualmente de los denominados “actos mixtos” o “unilateralmente
mercantiles”, en los que tan sólo una de las partes reúne la condición de
comerciante. De otro se acabará por considerar comerciante también a
11
aquellos que ejerzan la profesión comercial aún sin estar matriculados…”

Todas ésta características hacían del derecho comercial en el medioevo un

derecho ágil, que respondía eficientemente a las necesidades cambiantes de los
comerciantes de la época, además de solucionar de manera rápida y efectiva los
conflictos que se presentaran, contribuyendo al desarrollo del comercio en la
Europa Medieval y al fortalecimiento político, social y económico de los
comerciantes. Este es el derecho comercial que se abre paso en la edad media,
como lo expresaba Lorenzo Mossa citado por Carlos Malagarriga, “el derecho de
la libertad”.

Al referirse a la “Publicización del derecho privado” Carlos C. Malagarriga,

“Tratado Elemental de Derecho Comercial”, Tomo I, Pg. 44: “…no es ésta por
cierto, una amenaza que se cierna sólo sobre el derecho comercial; pero es en
el derecho comercial singularmente grave porque él ha sido, según la Feliz
expresión de Lorenzo Mossa, “el derecho de la libertad”, al abrir paso en la
edad media a toda idónea actividad personal , a toda osada forma de trabajo
encaminada al bien común; y se desenvolvió , precisamente, sobre la base de
convenciones y costumbres que eran libremente aceptadas y que implicaban
12
un mínimo, en el peor de los casos, de ingerencia estatal.”

2.2. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO COMERCIAL.

El proceso de la codificación del derecho comercial dura varios siglos y surge,
como se ha visto a lo largo del presente escrito, como una reacción a los cambios
históricos. El desarrollo de la primera etapa del derecho comercial deja como fruto

11 BROSETA, Op.cit., p. 42.

12 MALAGARRIGA. Carlos C. Tratado Elemental de Derecho Comercial, Tomo I, p. 44.

Rafael E. Bedoya R. Página 11

 EL DERECHO MERCANTIL Y LA BÚSQUEDA MODERNA DE SUS ORÍGENES

una gran cantidad de costumbres creadas directamente por los comerciantes y

una extensa recopilación de las mismas por parte de los cónsules que recogían
las costumbres mercantiles y les daban desarrollo jurisprudencial con sus fallos.
Todo éste material fue utilizado por los doctrinantes de la época para ir
construyendo los primeros vestigios de positivismo del derecho comercial, su labor
surge por la necesidad de que los usos y costumbres propios de los comerciantes,
sean organizados y así asegurar su conocimiento y aplicación por todos aquellos
que llevaran a cabo actos de comercio. “De esta época es característica la tendencia a
13
recopilar las normas del tráfico comercial de los diferentes Estados por impulso…”. “Si
los escritores de la etapa anterior se limitaron a hacer colecciones de las principales
costumbres mercantiles, los de esta época hacen verdadera obra de doctrina, porque
generalizan y sistematizan las reglas de conducta comercial elaboradas por la
costumbre…”14. Es indudable que el momento político del momento influye
directamente en ésta recopilación, en Europa de finales de la Edad Media,
comienzan a consolidarse los estados monárquicos bajo los cuales desaparece el
poder de la burguesía en los municipios y viendo la importancia del comercio, los
monarcas se preocupan por tomar el control del comercio al dar impulso a la
creación de trabajos claramente positivistas.

Con éste control que comienza a ejercer el nuevo Estado, las reglas mercantiles
comienzan a ser recopiladas en documentos como las “Ordenanzas de Bilbao”
promovidas por Felipe II y Felipe V en España y sus colonias y las “Ordenanzas
del Comercio” (1673) y de la marina (1681), promovidas por Luis XIV en Francia,
en las que Colbert, asesor del rey de Francia, efectúa una recopilación de los
principales usos y costumbres mercantiles con el fin de dar una solución a los
problemas surgidos principalmente con las letras de cambio. Estas son las
recopilaciones más reconocidas por los doctrinantes, que junto a otras, se

13 BROSETA, Op.cit., p. 43.

14 GABINO, Op.cit., p.13.

Rafael E. Bedoya R. Página 12

 EL DERECHO MERCANTIL Y LA BÚSQUEDA MODERNA DE SUS ORÍGENES

convierten en el antecedente de los códigos de comercio y la época de la

codificación.

Con la revolución francesa el clima político y social en Europa sufre grandes

cambios, los cuales afectan también al derecho comercial. Se viven en Europa los
ideales de la revolución francesa (libertad, igualdad y fraternidad) y se dejan a un
lado los ideales propios de los gremios de comerciantes, los cuales, según el
nuevo marco político, iban en contra de los principios de la revolución que
defiende a toda costa las libertades individuales sobre los tipos gremiales que
hasta el momento era una de las fortalezas del derecho comercial,

“Deben considerarse determinantes, de una parte, el cambio profundo que se

produce en el ámbito de las ideas filosóficas, político-sociales y político-
económicas, exteriorizadas en el ideario de la Revolución francesa, lo cual,
entre otras muchas cosas, conducirá a la abolición de los gremios y las
corporaciones profesionales.”15

A partir de la revolución, surge el Estado moderno con la división de poderes

(Ejecutivo, Legislativo y Judicial) y el monopolio del estado para dictar las leyes y
administrar justicia. Por la necesidad de determinar claramente la ley y la
jurisdicción aplicables a los comerciantes, se acaba así con otra característica
esencial del derecho mercantil, la especialidad de su justicia, se dejan a un lado
las bondades de los tribunales consulares. Es finalmente en 1807, con el código
de comercio de Napoleón, que se da el paso definitivo hacia la codificación. A
partir del código de Napoleón se frena el desarrollo que venía teniendo la Lex
Mercatoria, el comerciante deja de ser el que se encuentra registrado en el “Liber
Mercatorum” para darle primacía al acto de comercio. Los tribunales consulares y
su administración de justicia dejan de estar bajo el control de los comerciantes
para pasar a manos del Estado como quién ejerce el monopolio de la justicia, los
códigos que se comienzan a expedir le dan prevalencia a la ley escrita sobre la ley

15 BROSETA, Op.cit., p. 44.

Rafael E. Bedoya R. Página 13

 EL DERECHO MERCANTIL Y LA BÚSQUEDA MODERNA DE SUS ORÍGENES

mercantil, dejando a un lado la Lex Mercatoria, piedra angular del derecho

mercantil.

“Sobre los usos mercantiles prevalece, sin embargo, el derecho mercantil escrito,
producto del Estado. Esta primacía del derecho mercantil de procedencia estatal sobre
el de origen profesional constituye un cambio en la estrategia de la clase
mercantil…”16

Con los distintos códigos que se comienzan a expedir, se pasa finalmente de una
internacionalización de las normas mercantiles a una nacionalización del derecho
mercantil. Con la codificación, todos los estados comienzan a elaborar sus propios
códigos, los cuales se aplican exclusivamente a sus nacionales.

Ésta etapa supone un desconocimiento de la naturaleza propia del derecho

comercial, una naturaleza movible, en un cambio constante al lado de la realidad
del mercado, del comercio, una realidad más rápida que el legislador, el cual no
logra adaptar la legislación cuando los cambios en el comercio y la práctica del
derecho comercial le toman una clara ventaja.

2.3. LAS TENDENCIAS ACTUALES. EL RESURGIMIENTO DE LA LEX

MERCATORIA.
Llegamos así a una última etapa del derecho mercantil, que siendo fiel a su
esencia de categoría histórica, se acomoda nuevamente a los cambios de la
humanidad, pero aún más, a los avances tecnológicos y a la globalización propios
de los últimos tiempos. La tendencia del nuevo derecho comercial no es del todo
extraña a sus orígenes, por el contrario su naturaleza propia no puede
desconocerse y como si tuviera vida propia, regresa a su punto de partida de
dónde nunca debió ser desviada, el derecho comercial está destinado a
reencontrarse con sus orígenes.

16 GALGANO, Op.cit., p.97.

Rafael E. Bedoya R. Página 14

 EL DERECHO MERCANTIL Y LA BÚSQUEDA MODERNA DE SUS ORÍGENES

Recordemos que la Lex Mercatoria surge como una reacción a la limitación del
derecho romano de regular los nuevos negocios jurídicos que se presentaban y
acude directamente a los usos y costumbres del momento. Así mismo, hoy en día
el derecho comercial codificado es insuficiente y no logra adecuar de manera
eficiente la legislación comercial para regular los nuevos tipos de negocios que se
presentan entre los comerciantes y siempre se hace necesaria una reforma cuya
vigencia es muy limitada en el tiempo. Lo que podemos describir como una
recodificación, pues la naturaleza cambiante del derecho comercial hace que las
normas escritas tengan que modificarse permanentemente, tan sólo una mirada
rápida a nuestro código de comercio hace obvio que el mismo está conformado en
su gran mayoría por reformas, en palabras de Broseta Pont:

“…la concepción objetiva del Derecho mercantil (…) no puede satisfacer al jurista, por
razones muy diversas. En primer lugar (…) porque desde el punto de vista conceptual
es imposible reducir a unidad los actos ocasionales y aquellos que presuponen una
actividad profesional. En otro orden de ideas, la técnica de los actos de comercio
difícilmente podrá abrazar la compleja realidad mercantil y tener debidamente en
cuenta la incesante expansión de la materia mercantil.”17

De esta forma, el derecho comercial moderno apela, como lo hizo la Lex

Mercatoria, a los usos y costumbres que rigen las actividades de los comerciantes.
La característica consuetudinaria del derecho mercantil no pudo ser suprimida por
las codificaciones y todos ellos reconocen la necesidad de la costumbre para ser
aplicada allí en donde fallan las normas escritas. Un ejemplo moderno de la
búsqueda del derecho comercial por sus orígenes, por volver a darle la
importancia que merece a la costumbre, son las Reglas y Usos Uniformes,
recogidos por la Cámara de Comercio Internacional de Paris. Dentro de estas
reglas y usos está el “Crédito Documentario” utilizado en el quince por ciento de

17 BROSETA, Op.cit., p. 48.

Rafael E. Bedoya R. Página 15

 EL DERECHO MERCANTIL Y LA BÚSQUEDA MODERNA DE SUS ORÍGENES

las transacciones de comercio internacional, estas reglas y usos ya son aceptadas

en cerca de 175 países en el mundo.18

La misma Cámara de Comercio Internacional ha recopilado los denominados

“Incoterms”, un conjunto de reglas internacionales, que determinan el alcance de
las cláusulas comerciales incluidas en el contrato de compraventa internacional.

Así mismo, por medio de organismos como la UNCITRAL (Comisión de las

Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) se busca armonizar y
modernizar las reglas del comercio internacional y que sean aceptadas y aplicadas
en el mundo entero. Del mismo modo UNIDROIT (Instituto para la Unificación del
Derecho Privado) establece reglas generales aplicables a los contratos
mercantiles internacionales, principios de carácter internacional.

Existen árbitros internacionales, especialmente en la Cámara de Comercio

Internacional, que como en los tribunales consulares acuden en su mayoría a la
costumbre al momento de solucionar conflictos internacionales, a las reglas,
principios y usos aceptados por las partes en conflicto. De ésta forma se busca
devolver a los comerciantes mecanismos alternativos de solución de conflictos
rápidos y efectivos en el marco de un sistema uniforme del derecho mercantil.

Luego de la etapa de las codificaciones en donde se nacionalizan las normas

mercantiles, la realidad moderna, los negocios comerciales entre diferentes
países, el comercio electrónico y realidades políticas, como la unión europea,
hacen que la tendencia del derecho comercial sea hacia su internacionalización.

18
Disponible en: http://www.redsociojuridica.org/credito_documentario_publicacion.htm.
Consultado: Septiembre de 2009

Rafael E. Bedoya R. Página 16

 EL DERECHO MERCANTIL Y LA BÚSQUEDA MODERNA DE SUS ORÍGENES

3. CONCLUSIONES

Con todos estos ejemplos, es claro que hoy, como en el Medioevo, la tendencia es
a retomar el carácter internacional y uniforme del derecho mercantil en la edad
media, a consolidar su carácter consuetudinario, es innegable que el derecho
comercial tiene unas características naturales que no pueden ser desconocidas o
limitadas como se hizo en la época de las codificaciones, el comerciante y su
actividad, necesita de un derecho comercial activo que se esté innovando
constantemente para garantizar el éxito de las actividades y los negocios
mercantiles.

Sin embargo, a pesar de la tendencia que trata de retomar sus orígenes, no es del
todo claro que la Lex Mercatoria esté siendo aceptada y aplicada en todo el
mundo. Aún los ordenamientos nacionales rigen a los estados y éstos se niegan a
dejarlos a un lado por las nuevas normas internacionales protegiendo su
soberanía. Pero el comerciante de hoy y sus negocios que cada vez más
traspasan con mayor facilidad todas las fronteras, exige de una Lex Mercatoria
que deje claro a todos los comerciantes que sus negocios serán protegidos y
garantizados de la misma forma y en cualquier lugar del mundo.

Rafael E. Bedoya R. Página 17

 EL DERECHO MERCANTIL Y LA BÚSQUEDA MODERNA DE SUS ORÍGENES

4. BIBLIOGRAFIA

BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil, Madrid, Editorial

Tecnos, 2002. Vol. 1.

ETCHEVERRY, Raúl Aníbal. Derecho Comercial y Económico, Buenos Aires,

Editorial Astrea, 2005.

GABINO PINZÓN, José. Derecho Comercial, Bogotá, Editorial Temis, 1957, Vol. I.

GALGANO, Francesco. Historia del Derecho Mercantil, Barcelona, Editorial LAIA,

1981.

MADRIÑÁN, Ramón E. Principios de Derecho Comercial, Santa Fe de Bogotá,

1993.

MALAGARRIGA, Carlos C. Tratado Elemental de Derecho Comercial, Tomo I.

Sitios WEB:
http://www.redsociojuridica.org/credito_documentario_publicacion.htm.

Rafael E. Bedoya R. Página 18

 1. BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil, Madrid, Editorial Tecnos, 2002. Vol. 1.
2. ETCHEVERRY, Raúl Aníbal. Derecho Comercial y Económico, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2005.
3. GABINO PINZÓN, José. Derecho Comercial, Bogotá, Editorial Temis, 1957, Vol. I.
12 FUENTES BIBLIOGRÁFICAS 4. GALGANO, Francesco. Historia del Derecho Mercantil, Barcelona, Editorial LAIA, 1981.
5. MADRIÑÁN, Ramón E. Principios de Derecho Comercial, Santa Fe de Bogotá, 1993.
6. MALAGARRIGA, Carlos C. Tratado Elemental de Derecho Comercial, Tomo I.
7. http://www.redsociojuridica.org/credito_documentario_publicacion.htm.
El derecho comercial se distingue de las demás ramas del derecho por las causas que le dan origen. Antes de
entrar a desarrollar el proyecto se hace necesario efectuar algunas precisiones sobre el derecho comercial,
sus orígenes y su identificación como categoría histórica.
Es importante identificar las principales características del derecho comercial en sus orígenes, las cuales son
consecuencia directa de la actividad mercantil de los comerciantes de la época y de su protagonismo en su
desarrollo.
Sin embargo, éste desarrollo comercial natural se vé limitado por la época de las codificaciones y por los
13 RESUMEN O CONTENIDO
ideales liberales fruto de la revolución francesa del siglo XVIII. Las fortalezas del derecho comercial se limitan
con el monopolio de los Estados de las leyes y la justicia trayendo consigo una nacionalización del derecho
mercantil.
Por suerte el Derecho Comercial parece retomar las características de sus orígenes , el mundo acepta que es
un derecho con una base fundamental en la Lex Mercatoria y las instituciones a nivel mundial se acercan cada
vez más a la defensa y reconocimiento del derecho mercantil como el derecho de los comerciantes, como el
derecho de la libertad.
Lectura de los diferentes autores escogidos para efectuar la investigación e identificar las principales
características del Derecho Comercial en su desarrollo histórico. Identificar los criterios más importantes de los
14 METODOLOGÍA autores más destacados en la doctrina del derecho comercial. Comparar y aplicar de ser posible las
características del derecho comercial en sus inicios con las condiciones del mercado en nuestro momento
histórico y proyectarlas hacia el futuro.
Con todos estos ejemplos, es claro que hoy, como en el Medioevo, la tendencia es a retomar el carácter
internacional y uniforme del derecho mercantil en la edad media, a consolidar su carácter consuetudinario, es
innegable que el derecho comercial tiene unas características naturales que no pueden ser desconocidas o
limitadas como se hizo en la época de las codificaciones, el comerciante y su actividad, necesita de un
derecho comercial activo que se esté innovando constantemente para garantizar el éxito de las actividades y
los negocios mercantiles.
15 CONCLUSIONES
Sin embargo, a pesar de la tendencia que trata de retomar sus orígenes, no es del todo claro que la Lex
Mercatoria esté siendo aceptada y aplicada en todo el mundo. Aún los ordenamientos nacionales rigen a los
estados y éstos se niegan a dejarlos a un lado por las nuevas normas internacionales protegiendo su
soberanía. Pero el comerciante de hoy y sus negocios que cada vez más traspasan con mayor facilidad todas
las fronteras, exige de una Lex Mercatoria que deje claro a todos los comerciantes que sus negocios serán
protegidos y garantizados de la misma forma y en cualquier lugar del mundo.

No. VARIABLES
1 NOMBRE DEL POSTGRADO
2 TÍTULO DEL PROYECTO
3 AUTOR
4 AÑO Y MES
5 NOMBRE DEL ASESOR
DESCRIPCIÓN O ABSTRACT
6 defined by merchants and their trade.
PALABRAS CLAVES O
7
DESCRIPTORES
SECTOR ECONÓMICO AL QUE
8 PERTENECE EL PROYECTO
9 TIPO DE INVESTIGACIÓN
10 OBJETIVO GENERAL
11 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
UNIVERSIDAD DE LA SABANA
INSTITUTO DE POSTGRADOS
RESUMEN ANALÍTICO DE INVESTIGACIÓN
DESCRIPCIÓN DE LA VARIABLE
Especialización en Derecho Comercial
El Derecho Mercantil y la Búsqueda Moderna de sus Orígenes
Rafael Ernesto Bedoya Rivas
2009 Septiembre
Juan Pablo Giraldo Puerta
El derecho mercantil considerado como categoría histórica se destaca de las demás ramas del derecho. Su
surgimiento obedece directamente a las necesidades de los comerciantes que lo dotan de dinamismo. Los
cambios históricos, especialmente los ideales liberales, le imponen barreras al dinamismo que por naturaleza
caracterizaba al derecho comercial en sus orígenes. Sin embargo, a pesar de éstas limitaciones, el derecho
comercial con los comerciantes como protagonistas, exige que se vuelvan a aplicar sus características
iniciales y hoy como en sus comienzos el mundo entiende nuevamente que el derecho comercial necesita que
se eliminen las barreras y que se respete su desarrollo natural, aquel definido por los comerciantes y los actos
mercantiles.
The commercial law considered as a historical category stands out from the other branches of law. It’s arising
obeys directly to the needs of merchants who provided it with dynamism. The historical changes, specially the
liberal ideals, imposed barriers to it, to the dynamism that naturally characterized the commercial law on its
origins. Nevertheless, in spite of these limitations, the commercial law with the merchants as their main
characters, demands its first characteristics to be applied again and today as then, the world understands that
the commercial law needs the barriers to be placed apart, that its natural development be respected again and
1. Lex Mercatoria
2. Categoría Histórica
3. Derecho Comercial
4. Costumbre
5. Tribunal Consular
6. Codificación
7. Objetivización
8. Recodificación
9. Positivización
10. Libertad
Comercio.
Ensayo Crítico
El ensayo busca ubicar al derecho comercial dentro del momento histórico en el que se encuentra desde su
orígen hasta nuestros días.
El ensayo busca demostrar como hoy en día el derecho mercantil retoma las características que lo
identificaban en sus orígenes.