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€ CoF/.igñt Gac€{a Ju¡idi@ S.A,


Pdrunúffio, Juliozo@
GACETA P€¡¡AL & PROCESAL PENAL N9 24
Primera sdicióñ I Junio 2O1 1 I 4,360 €jemplaa6

Hecho e' dep(c.lo legal s la Bibtuü Neional del Peru: 2¡09{9762


ISSN wFió¡ impH: 207ff305
Regisfo de prq¿erb edíbriat: 31501221101433

Pn*úbtda $ ¡eprodeis btat o parcjal l9eHh6 miladc. D. Leg. lS 822

Gacela Jurid¡€ SA re *
solidüi¡¿ roffifiiamb
@ ias old1i(ffiwrñdas a{Éffi m ios árfsI6fli*cáS6
po¡ ios s 6b edicfin.
EDITORIAL

SOBRE LAS RECIENTES MODIFICACIONES


DE LOS DELITOS CONTRA LAADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Mediante la Ley No 29703 (del 10 de junio de2O11) se modificaron diversos


artículos del CP en el ámbito de los delitos contra la Administración Pública. Las
modificaciones recayeron en los artículos 376 (abuso de autoridad), 384
(colusión), 387 (peculado), 388 (peculado de uso), 400 (tráfico de influencias) y
401 (enriquecimiento ilícito) del Cfl incorporándose además el artículo 393-A
(soborno internacional pasivo) al citado cuerpo legal.

En el artículo 376 del CP (delito de abuso de autoridad) se ha modificado un


aspecto relevante de la conducta típica. Ya no se sanciona al funcionario público
cuando "comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario", sino
cuando "comete u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien".

De este modo, se ha precisado *fuera de toda duda* que se trata de un delito de


resultado /eslvo, descartándose de lege lafa cualquier otra interpretación que
asimile o empariente al referido tipo penal con un delito de mera actividad o de
peligro, tal como lo entendía parte de la doctrina y la jurisprudencia, que
estimaba que el ilícito se consumaba, en el caso del verbo "ordenar", cuando se
mandaba a olro a ejecutar un acto arbitrario (siendo irrelevante que se ejecute lo
ordenado); y en el caso del verbo "cometer", cuando se ejecutaba el acto
arbitrario (aun cuando por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, aquel
acto no desembocaba en un resultado perjudicial para eltercero).

A la par a esta variación, se ha incrementado la sanción penal conminada, que


de pena privativa de libertad no mayar de dos años ha pasado a ser pena
privativa de liberiad no mayordetres años.

En cuanto al delito de colusión (artículo 384 del CP), se advierte que su antiguo
texto -despojado cie su antitécnica maraña típica- no difiere substancialmente
del actual (de mejor redacción), Antes y ahora el medio exigido para lograr la
defraudación era la "concertación [indebida] con los interesados"; antes y ahora
es necesario "defraudar" al Estado (ocasionarle un perjuicio). Lo único que ha
hecho la Ley No 29703 es puntualizar que ese perjuicio debe ser patrimonial (tal
como lo entiende desde hace mucho tiempo un importante sector de la doctrina y
de la jurisprudencia).

De este modo, el nuevo texto descarta aquellas interpretaciones que concebían


peligro -que, a nuestro modo
al tipo penal como un delito de mera actividad o de
de ver, eran incompatibles incluso con el texto anterior-, o como un delito de
resultado de lesión no necesariamente patrimonial. En este tipo penal también
se ha incrementado la sanción penal conminada, que ahora es pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de quince años.
En el artículo 387 del CP (primer párrafo) resalta la innecesaria íncorporación del
peculado doloso por omisión (impropia), ya viable a través del artículo 13 del CP,
que posibilita sancionar al funcionario o servidor público que, teniendo el deber
jurídico de impedir la realización del peculado portercera persona, omite impedirla;
cláusula que, sin duda, comprende la conducta de "consentir que un tercero se
apropie o utilice caudales o efectos públicos".

Asimismo: i) Se ha suprimido la referencia al "destinatario" del peculado -enuncia-


da con la expresión "para sí o para otro"-, que resultaba superflua ante la cons-
tatación de una conducta de apropiación o utilización "en cualquierforma"; ii) Se ha
incorporado como circunstancia agravante el hecho que el valor de lo apropiado o
utilizado sobrepase las 10 UIT; y iii) Se ha incrementado la sanción penal con-
minada, que ha pasado a ser pena privativa de lib erlad no menor de cuatro ni mayor
de ocho años.

Una elevación de la sanción penal también se observa en la agravante que toma en


cuenta el hecho que los caudales o efectos -objeto de apropiación o utilización-
estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social (segun-
do párrafo del artículo 387 del CP): antes la pena privativa de la libertad era no
menor de cuatro ni mayor de diez años, y ahora es pena privativa de libertad no
menor de ocho ni mayor de doce años.

Ni en el peculado culposo (artículo 387 in fine del CP) ni en el peculado de uso


(artículo 388) se advierten modificaciones importantes, salvo quizás el incremento
de sanción penal en este último delito, así como la precisión de que el peculado de
uso cometido por el contratista de una obra pública o sus empleados es punible
"independientemente del grado de afectación de la obra".

En el delito de tráfico de influencias (artículo 400 del CP) ya no es necesario que el


agente "invoque o tenga influencias reales o simuladas", basta el "ofrecimiento" de
interceder ante un funcionario o servidor público. El término "real" no cumple
función significativa alguna si se interpreta como alusiva solo a que el ofrecimiento o
compromiso debe aparecer ex ante como "real" o cierto ante los ojos del tercero, es
decir, ser verosímil; pero sí es relevante si se entienden excluidos del tipo penal
aquellos ofrecimientos que, en realidad, eran ficticios, aparentes o engañosos (v. gr.
exposf para el tercero).

lgualmente, destaca en este tipo penal la incorporación de una nueva modalidad


delictiva referida a "solicitar", en la que es el propio agente quien pide o requiere al
tercero un donativo, promesa, ventaja o beneficio; hipótesis no prevista explíci-
tamente en el texto anterior, que se restringÍa a los supuestos de "recibir, hacer dar
o prometer".

PERCY ENRIQUE REVILLA LLAZA


Coordinador General
Gaceta Penal & Procesal Penal
ESPECIAL
Recientes modificaciones
a los delitos contra la
Administración Pública
RECIENTES MODIFICACIONES
A LOS DELITOS CONTRA
LA ADMrNtsTRAclóru púaLlcn

IpresenÍe Especial estó dedicado al anólisis de la Ley 1,,1" 2970j (del


l0/06/2011), que supone una verdadera reforma de los delitos con,
tra la Administración Pública, al involucrar la modificación de los ar-
tícttlos 376 (abuso de atttoridad), 384 (colusión), 387 (peculado), 3BB
(peculado de uso), 400 (tráfico de influencias) y 401 (enriquecimiento ilí-
cíto), y la incorporación del artícttlo 393-A (soborno internqcional pasi-
vo) alCódigo Penal.

LA LEY N'29703 Y LA REFORMA DE ALGUNOS DELITOS


CONTRA LA ADMINISTRACIóN PÚELICA
Eduardo Arsenio ORÉ SOSA(')

L MARCO NORMATIVO:
o
P . Código Penal: arts. 13, 376, 387,388, 397-A, 400, 401
G f1l autor examina, desde un y 42t6

Ito J'l prmo de vis¡a critico, las


Izl modifcaciones operadas en Según el Diccionario de la Real Academia
.9 virlud de la Ley lr/" 29703 a diver- Española, con la locución verbal rasgarse las
o sor delitos contra la Administra- vestiduras. se alude al acto de escandalizar-
L ción Publica, comparando sus re- se o mostrar indignación. Pesa en ello la an-
o gulaciones anleriores y actuales. tigua costumbre de algunos pueblos de rom-
Igualmente, señala las diferencias perse los vestidos o las prendas en señal de
enlre el tenay de Ia referida ley y duelo, indignación o escándalo. La flaman-
el texta origiwaÍ del.praye*to pre- te Ley N" 29703 ha actualizado este rito en
sentado por Ia Corte Suprema de
Juslicia, precisando las propues-
las normalivas finalmente acogi-
das, descartadas o reformadas en (*) Abogado egresado de la Pontificia Universidad
Católica del Peru. Doctor por la Universidad de
el Congreso. Salamanca, España. Prof'esor de Derecho Penal de
la Universidad de Piura. Miembro del Estudio Oré
Guardia.

"l
F

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algunos mi,embros de nuestro Poder Legisla- Penal. no podemos predecir si cuando este ar-
tivo. Esto es particularmente grave, pues da tículo llegue a destino, lo que estemos presen-
buena cuenta del interés y dedicación que tie- tando sea. finalmente, el comentario de una
nen algunos (o muchos) parlamentarios para ley que acaba de ser derogada. Mas como la
la elaboración de una ley: no se puede -al me- vida está llena de riesgos, someto a vuestra
nos de manera sensata. seria y responsable consideración los comentarios que siguen.
encontrar defectos y malas intenciones en una
norrna que, dias antes. fue aprobada en el ple- r. ABUSO DEAUTORTDAD (ARTíCULO
no del Congreso sin mayores objeciones. 376 DEL CP)

Todo empezó conelProyecto de Lev I I 87/201 0- Con este delito, se busca proteger la regula-
P/(en adelante PLPJ). presentado por la Pre- ridad o correcto desempeño funcional de los
sidencia de la Corte Suprema de Justicia(r) funcionarios públicos a fin de excluir situa-
al Congreso de la República en los primeros ciones de abuso de poder(:); en concreto, se
días de agosto de 2010. El PLPJ dio pie al busca evitar aquellos actos en los que un fun-
Dictamen de la Comisir¡n de Justicia v Dere- cionario se extralimita del ámbito legal de su
chos Humanos del Congreso de la Reptibli- competencia abusando de sus tth'ibucione.s-
c'a recaído en el Proyecto de Le.1,- 4l87/2010- cometiendo u ordenando actos reñidos con lo
PJ (en adelante DCJ), el mismo que. salvo establecido por la ley y sus reglamentos. En
algr"rnos detalles, se coffesponde con la Ley la fórmula original. el legislador exigía que
N' 29703, ley que modifica el Código Pe- el acto arbitrario cualquiera que se comete u
nal respecto de los delitos contra la Adminis- ordéna 1o sea er¿ perjuicio de alguien,lo que
tración Pública. Posteriomrente, en junio de ñlía ser interpretado en el sentido de exi-
2011, la Corte Suprema de Justicia aclararía gir un perjuicio ef'ectivo(r), nas existían vo-
que la Ley N' 29703 no recoge la propues- ces discrepantes que entendían que el perjui-
ta legislativa formulada por el Poder Judicial. cio exigido gara consumar el tipo podía ser
Por si fuera poco, se vienen presentado nue- ootencial'r'.
vos Proyectos de Ley bien sea para derogar ¿
la Ley N' 29103 o para modificar sus efectos La propuesta del PLPJ, en cuanto a este de-
(PL 4885/201O-CR. PL 4886/201O-CR y PL lito, se puede resuniir en los siguientes pun-
489212010-PE). tos básicos:

En el presente artículo se hace un breve re- a) En lugar de hacer referencia al acto arbi-
cuento de las modificaciones operadas en vir- trario ctglquiera. simplemente se alude al
tud de la Ley N' 29703. Como el tiempo es "acto arbitrario".
efímero. más aún cuando hablamos de la la- b) Con relación al perjuicio. si antes cabía
bor legislativa de nuestro Parlamento. muy la posibilidad de interpretarlo como un
dado a modificar una -v otra vez el Código delito de mera actividad (en perjuicio de

(I) Bajo la Presidencia. en ese entonces. del Doctor Javier Villa Stein.
(2) ROJAS VARGAS. Fidel. Delitos t'onlra la Administar:ión Pública. Lima, Grijley,2007,1^ edición, p.218.
(3) lbídem, p. 236.
(4) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Io,s delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano.
Lima. Palestra. 2003,2^ edición. pp. 233 y 236, quicn habla de posibilidad de menoscabo, asumiendo, en cohe-
rencia con esta postura, que la consumación de este delito se da con la realización dcl acto arbitrario "tendente a
perjudicar a alguien"; se trataría, según ABANTO. de un delito de mera actividad.

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alguien), la propuesta cierra esta posibi- acto arbitrario debe causor un peryuicio (...
*
lidad al referirse al acto arbitrario "que ñrr¡ arhirrario qtte cutt.se...). no tasta. por
cause" un perjuicio a alguien. Se exige" tanto, con que este sea posible. Esto puede ser
pues. un perjuicio real, siendo insuficiente valorado positivamente, al menos si se parte
el perjuicio potencial.
c) En el texto original, cualquier perjui-
ff Sr anfes cabía la posibilidad de interprelar
cñ. con independencia de la entidad
del mismo. consumaba el tipo; el el delito de abuso de autoridad c0m0 de men
PLPJ, en cambio, exige que el per- actividad, Ia propuesta ciern esta plsibilidad al
juicio sea "grave". referirse al acto arbitnril'que cause' un pet-
juicio a alguien. $e exrge un periuicil rca[ n0
d) Incrementa el marco penal en su ex-
tiemo máximo (se entiende que el
potencial. ll
'proyecto incurre en un error al haber
consignado que la pena privativa de liber- de la observancia de los principios de lesivi-
tad será "no menor de tres años"). dad y subsidiariedad, pues la intervención del
En cuanto al irimer punto, la exclusión del aparato punitivo del Estaffi, con todo 1o que
tármino "cualquiera" nó parece alterar el ám- ello implica. debe quedar limirado a la-per-
bito de lo penalmente relevante, pues estamos sgcució¡ y_ s-gncién áe ios compor-tamienios

ante una figura genérica de abuso funcional qás g¡¡r19s 9 intolerables, y en la medida que
en la que la ausencia del referido término no no existan otras instancias de control igual-
tendrá por virtud restringir o limitar el ám- mente eficaces (v. gr. Derecho Administrati-
bito de lo punible. Los,límites, desde luego, vo sancionador).
eslarán dados por los que se desprenden de
En esta misma lógica. el PLPi pretendía in-
una figura genérica y subsidiaria (que puede
corporar una exigencia adicional con relación
dar lugar a situaciones de concurso de leyes
al perjuicio típico'''. a saber, que este sea g(!t-
o concurso aparente); v. gr., si el funcionario,
r-,'. ft obstante. .r,u pñpu.r,a lu. ,..hl)-u-
?busando de su cargo, obliga a otro a entregar
da por el DCJ en el entendiclo de que se tra-
un determinado bien o beneficio patrimonial
ta de una referencia dificil de precisar en
estaremos, por principio de especialidad. ante
cuanto a contenido y lírnites. lo que no im-
un delito de concusión (artículo 382 del Cp).
pide interpretar que aquellos casos en donde
El DCJ y el Congreso de la República acogie- el perjuicio es de escasa entidad. sea la r'ía
ron esta propuesta. con lo cual. el texto r igen- administrativa la que se encarsue de dilucl-
te del delito de abuso genériccl de autoridad dar los misr.rros. Ciertamente. costaría admi-
va no incluye el término "cualquiera". tir que cualquier perjuicio, por insignificante
que fuese, dé pie a la intervención del ius pu-
Otra propuesta que también fue acogida. para niendi, pues, sin negar que incluso en aque-
el delito previsto en el artículo 376 del Cp, es llos casos estemos ante una afectación al bien
la señalada en el literal b). El PLPJ, el DCJ y, jurídico protegido. lo cigrto es que la conduc-
finalmente, la Ley N' 29703 asumen que el fa no alcanza los niveles de dañosidad como

t5 t La naturaleza del perjuicio trasciendc Io estrictamente patrimonial, con Io cual se da cabida a los daños
de conte-
nido no patrimonial. Así por ejemplo. la presentación pública de un sospechoso corno un consumado
delincuen-
te. por parte de la Policía, af'ecta intereses que, al menos directamente, carecen de contenido patrimonial.
En este
caso. se atenta contra la buena imagen de la persona, lo que es ooncebido, por ROJAS VAR-GAS,
como un per-
-juicio de índole moral, r,id. ROjAS VARGAS, Fidel. Ob. cir., p. 236.

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para que su reconducción a la vía extrapenal colusión, peculado). No entraremos. a propo-


(Derecho Administrativo sancionador o dis- sito de esto. en la discusión bizantina sobre el
ciplinario) af-ecte las necesidades preventi- fin preventivo o el efecto simbólico de las pe-
vas del Derecho penal. No otra cosa parecería nas privativas de liberlad elevadas o de larga
desprenderse del carácter de última ratio óel duración. La fijación de nuestros legisladores
Derecho Penal. por incrementar una y otra vez las penas de al-
gunos delitos se deben, muchas veces, a afanes
Por otro lado, el DCJ señala el peligro que se huérfanos de razonabilidad o conveniencia po-
podría ocasionar con la exigencia de que el lítico-criminal. Toda reforma parcial, además,
acto abusivo cause un perjuicio especialmen- quiebra la proporcionalidad que debe prevale-
te gravoso: "Ello podría permitir que conduc- cer en la determinación legal de la pena, esto
tas realmente graves puedan quedar impunes es, en la asignación -hecha por el legislador-
toda vez que será el justiciable quien deba de los marcos penales para los distintos delitos.
probar en vía de investigación preliminar y
en la investigación preparatoria (conforme il. DELTTO DE COLUSTÓN lnnrícu-
al Nuevo Código Procesal Penal), el carác- LO 384 DEL CP)
ter grave de su perjuicio, con lo que se es-
taría inviniendo las obligaciones probatorias E!o!ie1o d_e protecci¡ln en el delito de colu-
por quien denuncia un hecho y termina siendo
sión está dado por el. patrimonio público, por
frustrado en sus expectativas de justicia mate- la_legalidad en el ejercicio funcionarial y por
rial". Constituyendo el perjuicio un elemento loi deberes de lealtad instifucional(6). Diversos
del tipo objetivo, está claro que también debe
haniido los aspectos oujéio J. debate antes de
ser acreditado, más aún con la modificación la modificación operada en virrud de la Le¡
operada por la Ley N' 29703 en la que se exi-
N' 29703. Los podemos resumir así:
ge un perjuicio efectivo, tal como se señaló
anteriormente. En cualquier caso, queda cla- a) Cambio en el núcleo del tipo: defiaudar
ro que tocará al Juez o Fiscal valorar la en- vs. coludir.
tidad del perjuicio con el fin de judicializar b) Modificación del conte\to típico de la co-
solo aquellos casos que revistan cierta grave- lusión.
dad, dejando en manos de la vía administra-
tiva la sanción de aquellos funcionarios que, c) Ampliación del ánrbito de lo punible vía
flexibilización de 1a vinculación funcional.
habiendo faltado a la corrección funcional y
al marco legal de sus atribuciones, no hayan d) Incremento del marco penal en su extre-
ocasionado un perjuicio efectivo o. de haber- mo t.ninimo.
lo causado. este sea ínfimo.
En cuanto a lo primero. si el núcleo rector del
En cuanto a la pena. esta ha sido increnlen- tipo penai está conformaAo.' ñ et terto vi-
tada en su extremo máximo. la misma que se por la conducta de de.fi'atrdctr al Estado
-eénte-.
fija en tres años de pena privativa de liber- concerÍándose con los interesados. el PLPJ
tad. La Ley No 29703 no podía ser una ex- pietendla establecer como núcleo ¿.liip" ár
cepción en esa tendencia a incrementar las verbo coludir (se coludiera con los interesa-
penas, pues incrementa los marcos puniti- ./Ñ; pariGTññdar). De este modo. la defiau-
vos en distintos delitos (abuso de autoridad, á-*iáir sale ¿eíirp..,o objetir o del tipo para

.1. tl

1 (6) RO.IAS VARGAS Fi<lel. ob. cit., p. ,{07; ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ou. cit., p. :oo

16
constituirse en un elemento subjetivo de tras- de aquel país. No otra cosa parecería despren-
cendencia interna [se coludiera con los inte- derse de una observancia mínima del princi-
resados. para defra'ítdar]. Desd,e luego, los pio de proporcionalidad.
et-ectos de esta propuesta van más allá de un
simple cambio de ubicación de este elemento En este orden de ideas, en la línea de lo seña-
en la estructura típica del delito, pues, como lado por Rojas Vargas y García Cavero, se ha
señala el PLPJ. "se aclara la discusión dog- de exigir un perjuicio patrimonial a los inte--
ñátñly jurisprudencial sobre el perjuicio - reseldel Estado.para la consumación del de-
exigido. Si lo fundamental, desde la perspec- lito(7\ Esta es la postura que recoge el DCJ,
tir a del bien jurídico protegido, es la concer- lf,misma que "enfatiza el criterio de lesivi-
tación ilícita, el perjuicio o defraudación al dad material del delito" precisando que la de-
Estado se convierte explícitamente en un ele- lraudación debe ser de orden patrimonial (de-
mento subjetivo del tipo, como sucede en la fraudare patrimonialmente). Esto no tiene
legislación española". por qué generar una situación de desprotec-
ción del bienjurídico protegido, toda vez que
En un escenario así, ciertamente, sería ociosa aquellos casos en los que se perciba una in-
la discusión sobre si el perjuicio exigido para fracción a loldeberes funcionales -mediante
consumar el delito de colusión debe ser efec- actos de concertación-, pero en los que no se
tivo o potencial, pues el momento consumati- hubiere generado perjuicio'alguno a los inte-
vo del delito se adelanta al acto de colusión o ¡eses del Estado, serán sometidos al Derecho
concertación en sí. Mas lo que cabe preguntar Administrativo sancionador o, en su caso, al
es si la evocación a la legislación penal espa- Derecho Penal (delito de colusión en grado
ñola resulta acertada. Nos parece que no, pues de tentativa).
el marco punitivo del delito previsto en el ar-
tículo 436 del Código Penal ibérico es sen- En cuanto al contexto típico de actuación o
siblemente menor al de su similar peruano: contexto del acrñrdo colusorio, se ha optado
en aquel, pena de prisión de uno a tres años, ior abandonar el casuismo que en-su forma
más inhabilitación de seis a diez años; en el oftinal aludía a los contratos, suministros,
nuestro, pena privativa de libertad no menor licitaciones, etc. EIPLPJ proponía incluir la
tle cuatro (antes fijada en tres) ni mayor de expresión "en cualquier etapa de las modali-
quince años,más la inhabilitación del artículo dades de adquisición o contratación pública
-11ó CP. De esto. y si de comparaciones se tra- de bienes o servicios", lo que. a criterio de
ta. parece más acertado sostener que el mar- la Comisión de Justicia. "implicaría lllg_lnje-
co penal establecido para el delito de colusiór1 rencia punitiva que dejaría sin piso a los ám-
en el Código Penal periñ6 ,. .o...rpond. bitos de relevancia admini strativg-legulad_os
con un delito de resultado y de lesión. esto es. por el organismo de control supervisor de las
donde se exige un efectivo perjuicio para la conirataciorfts det f stalo (OSC-E) y los pro-
consumación del delito, mientras que la fór- plos_mecanismos de control intemo y éxtirno
mula española (donde la pena de prisión al- de_las reparticiones públicas". Y es que am-
canza un límite máximo de tan solo tres años) pliar el ámbito de 1o punible a conversaciones
no erige la causación efecliva de un perjui- o acuerdos que se hubieren podido sostener
cio. fal como se señala en la jurisprudencia en momentos muy alejados a la generación

,-) ROJ.{S VARCAS, Fidel. Ob. cit., p. 422; GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luis. El detito
de ralusión. Lima, Grijley, 2008, pp. 48-49.

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t
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del perjuiciq -v. gr. la generación de la nece- de esta "vinculación formal específica": para
sidad, como plantea el PLPJ , supone un ade- ello sustituyó la expresión anterior por esta
lantamiento de las barreras de protección del ofra: interviniendo clirecta o indirect omen f e.
bien jurídico de difícil aceptación, más aún si
ello iba de la mano. como se acaba de seña- Como se sabe, esta propuesta no encontró eco
lar, con la propuesta de prescindir del perjui- en la Comisión de Justicia ("tal criterio po-
cio efectivo parala consumación del delito. lítico-criminal se vincula más con un dere-
cho penal de máxima injerencia que con
uno de intervención racional y razona-

fÍ Los casos e,t los que se infrinjan deberes ble"), ni fue acogida por la Ley N" 29703.
Esto parece correcto si se liene en cuenta
luncionales -nediante actls de clnceilaciln-, que estamos ante delitos en lgs que
:e bus-
perc n0 se generc peÚuic¡| a los intereses del ca proteger, de ry?llggge¡e¡al. el-regr.rlar
-fu¡cíó'ñámieñ16
"4.
Estado, serán slnetidls al Derecho Adninislra- tor"Srgunos déltssta-
tivo o, en su caso, al Derecho Penal (delito de dotr), 1ó que queda signado po. él árnbito
colusión en gndo de tentaliva).ll competencial y por las norrnas gqe regu-
lan-é1 éjerciciq_funcional. Esto es mucho
má-s' claro si se parte de la consideración
El contexto típico del acuerdo colusorio, en del delito de colusión
-h
como un delito de in-
consecuencia, se redgge a la expresión "en- fiacción de debe/"). Pbr lo demás. es dudoso
cualquiera de las contrataciones o negocios que se generen lagunas de punibili-dad. pues
públicos", la misma que comprende a los cualquier intervención fuera del ántbito de las
"contratos, suministros. licitaciones, concur- competencias funcionales podría ser recondu-
so de precios, subastas o cualquier otra ope- cida a otras figuras penales (v. gr. usurpación
ración semejante" consignados en la fónnu- de funciones, patrocinio ilegal' i'r').
la anterior.
Una propuesta del PLPJ que sí tue acogida,
Ahora bien, en la misma_-lir¡gq4e ampliar el incluso más allá de lo postulado. fue el incre-
ámbito de lo punible, el PLPJ propuso exteni mento de la pena privatira de libenad en su
iler iá-viqcutación funcional del ag_ente del extremo mínin.ro. El prorecto planteó elevar-
delito coriils procesos de contratación o n.- lo de tres a cuatro años: el DCi. de tres a seis.
gociación públicos. Si en el texto original, el De esta suerte. la Ler \' 19103 ha fijado la
sujeto activo solo puede ser el funcionario o pena por el delito de colusión en un mínimo
servidor público qxgJ!!g!ltg-A9 (en los con- de seis (6) i'un márimo de quince (15)años
tratos. suministros...l pgr ry.ón^de su carg.o de pena privatir a de libertad. \larcos penales
o co.ntisión cspcciul. el.PLPJ quiso prescindir excesivamente amplios (ires a quince años,

(U) Es sintomático que en dirersas figuras penales se consigne como eiemento del tipo las erpresiones "abusando del
cargo", abusando de sus atribuciones". "intenenga por razón de su cargo". etc.
(9) Así, GARCiA CAVERO sostiene lo srguiente: "En la nredida que los delitos de lune ionarios se esrrucruran so-
bre la lógica de la infiacción de un deber positiro, es necesario que el funcronario público que actúa como autor
tenga atribuido el deber específico que sustenta el dellto especial. Como ya lo indicamos. el delito de colusión
desleal se sustenta en el deber atribuido a un funcionario público de resguardar los intereses estatales en la con-
certación o adquisición de bienes o sen,icios para el Estado, lo que implica una inten,ención en el proceso de se-
lección o en la ejecución de los contratos celebrados para las adquisioiones públicas", vid. GARCIA CAVERO,
Percy y CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 33.
(10) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p.310.

18
como en la fórmula original), en un contexto delito especial impropio. pues permire recon-
en el que aún no se cuenta con un específico áücirflTéiito a una figura ñmúninte la au-
sistema de determinación judicial de la pena sencia de la condición específica exigida para
(v. gr. sistema de tercios, sistema de cuartos, ser autor del delito.¡.
etc.), solo pueden merecer un juicio desapro-
batorio. En cualquier caso, habida cuenta de El PLPJ prop_uso dos modificaciones al tipo
que se afirma aún más la línea del delito de básico de peculado:
colusión como un delito de resultado, el in-
a) Agregar a las conductas típicas de apro-
crémento del rnarco penal en su extremo mí-
piar y utilizar,la de consentir que un ter-
nimo no debería plantear mayores objeciones.
cero se apropie o utilice.

il. DELTTO DE PECULADO (ARTíCULO b) Determinar la relevancia penal solo de la


387 DEL CP) apropiación o utilización de caudales o
efectos públicos cuyo valor sobrepase las
Se trata de un delito plurio[ensir o. pues afec- dos UIT.
ta los intereses patrimoniales del Estado y el De estas dos, se puede adelantar que la pri-
deber de lealtad o probidad que se espera de mera lue la única propuesta admitida por el
los funcionarios o servidores públicos. En DCJ en una escueta oración: "Se acepta la in-
efecto, el texto original del artículo 387 re- troducción del peculado doloso por omisión".
primía con pena privativa de libertad de dos Cierto es que, desde el punto de vista teóri-
a ocho años al funcionario o servidor público co, el peculado por omisión sería posible en
que se apropil o 9r!r!i1a, en ó'u¿il!-uier forma, aplicación del artículo 13 del Código Penal
para sí o para otro. caudales o efectos cuya (omisión impropia), pgro, como señala Aban-
f.*.p.dffiiiistración o custodia le es- to Vásquez, el principio de legalidad y la se-
tén confiados por razón de su cargo. guridad jurídica aconsejaban la introdueción
específica de esta modalidad oqrisiva(1r). Estas
De su mera lectura, se aprecia la vinculación
áiscusiones, desde luego, carecerían de senti-
funcional que debe unir al funcionario o ser-
do desde una óptica funcionalista, donde no
riioor pn6tlñ ion-róJ cagg4es o ereclol fre
se perciben diferencias -de orden normativo-
óonstituyen el objeto material: lrcs caudales
entre el hacer y el omitir:
o'ef€cns kiei$ ^toi ffioao?po1 ,át9i
d6 su corgo. Cuando elio no es-ási 1pósee ál- "Sin embargo, tamtién hay delitos en los
-chos
bienes por cualquier otrarazónfuera del que determinadas personas tienen q-üe
ámbito de sus competencias), el funcionario responder de la existencia de un bien y
o sen idor público que se apropie de los cau- no solo de que la propia organización no
dales responderá --como cualquier particular- afecte a un bien, menoscabándolo (delitos
por las figuras comunes de apropiación ilíci- de infracción de deber). En estos casos, la
ta o hurto (el peculado.colo se es qn relación del interviniente con el bien es
¡a!e.
,-
(lD ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., pp.343-344.Abanto Vásquez señala que resulta discutible que la
"apropiación" se pueda producir también por omisión impropia. En realidad, parece que?lthas dificultadés se-
rán las mismas con la incorporación expresa de esta modalidad omisiva, pues la vinculación funcional con el ob-
jeto material (que en cierto modo fundamenta Ia posición de garante o, más específicamente! un {eber especial
del funcionario), la imputación objetiva o la imputación de la conducta a título de dolo, también deben ser anali-
zados para poder imputar el delito de peculado al tuncionario o sen'idor público que consiente que un tercero se
apropie o utilice caudales o efecto.s ptiblicos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por
razón de su cargo.

19
No24. JUN|O2011
PENAL

siempre direota, es deciq sin mediación o lapiceros en cantidades minúsculas, o utiliza


accesoria. o sea. por su parte siempre en indebidamente una máquina de escribir). Se-
concepto de autor, y además sin tener en gún Abanto, el tipo penal peruano no contem-
cuenta en absoluto un hacer. E,l intervi- pla la cuantía y podría llevar a una aplicación
niente es al menos autor por omisión y, ciega para casos realmente ridículos(rr).
en caso de aportación mediante hacer, por
incidental que sea, autor por comisión; la Ciertamente, costaría creer que asuntos como
esos trasciendan la esfera del Derecho disci-
distinción entre comisión y omisión pier-
plinario de laAdministración, pues el Derecho
de, pues, su sentido. Entre los delitos de
penal, como última ratio, queda informado por
infracción de deber se cuentan todos los
los principios de mínima intervención y subsi-
delitos cuyos autores están obligados, en
tanto que garantes, a la tutela, institucio- diariedad(ra). Así pues, la amenaza de una pena
nalmente asegurada, de un bien"(r2). solo puede destinarse a la prevención de aque-
llos comportamientos que lesionen o pongan
Cabe diferenciar esta modalidad típica (la de en peligro, de manera grave, bienes jurídicos
consentir qlte un tercero se apropie o utilice) de acusada importancia. Sin embargo, fijar 1í-
del peculado culposo (si el agente, por culpa, mites cuantitativos para determinar el ámbito
da ocasión a que se efectúe por otra persono de lo penalmente relevante, cual si estuviéra-
la sustracción de caudales o efectos .. . ), pues, mos ante un delito en el que se tutelase exclu-
claro está. aquella exige un compoñamiento a sivamente un interés patrimonial o económico,
título de dolo'. consentir, en 1o que ahora ana- podría tener el efecto peryerso, desde el punto
lizamos, implica el conocimiento de la situa- de vista político-criminal, de propiciar los ac-
ción típica. tos de apropiación por valores inferiores a los
siete mil doscientos nuevos soles (lo que ya
En cuanto a la relevancia penal, a título de
peculado, de la apropiación o utilización de fuera observado por el mismo DCJ).
caudales o efectos públicos solo cuandó-iu Todo esto sin perjuicio de que el valor eco-
valor sobrepase las dos UIT, el PLPJ invola nómico de los bienes apropiados se utilice.
cómo fundam ento exigenc ia.she racionalidad como en otros ordenamientos, para agravar la
v eficiencia en la reacción penal: "El sistema pena del delito de peculado{rs). De ahí que se
penal no puede asumir cualquier conducta de añada como circunstancia agravante. en el se-
apropiación de un bien por parte del funciona- gundo pánafo del artículo 387 del CP. aque-
rio, desplegando todos sus recursos. con abs- llos casos en los que el valor de lo apropiado
tracción dei valor de lo apropiado. Esto reve- o utilizado sobrepase las diez Unidades Impo-
la una actitud moralizante 1 demagógica por sitiras Tributarias tl0 UIT).
parte del legislador". Esto va en la línea de los
que cuestionan la posibilidad de que se ponga El ma¡co penal del tipo a_eravado -del deli-
en funcionamiento toda la maquinaria puniti- to de peculado en su tbrma dolosa- ha sido
va del Estado parala persecución de compor- incrementado de manera notable. Si anterior-
tamientos de escasa entidad (funcionario o ser- mente estaba fijado en pena privativa de li-
vidor que se apropia de grapas, hojas de papel bertad no menor de cuatro ni mavor de diez

(lr) IAKOBS, Günther. Derecho penal. Parte general. Funclamentos y teoría de la imputación.Cuello Contreras y
Serrano González de Murillo (trads.). Madrid, Marcial Pons, 1997, 2'edición, p. 791.
(13) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 363.
(14) De la misma opinión, vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 504.
(I 5) En este sentido, vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 504. El DCJ comparle esta opinión.

20
años, hoy en día ei marco penal oscila entre agregado, pues, como venimos sosteniendo,
los ocho y los doce años de pena privativa de parece que estaba previsto para el caso de que
libertad (tanto para los casos en los que el va- los tipos básicos (doloso y culposo) contaran
lor de lo apropiado o utilizado sobrepase las con una condición objetiva de punibilidad;
diez UIt como para aquellos en los que el cosa que no ha ocurrido.
objeto material del delito -caudales o efec-
tos-, independientemente de su valor, estu- Lo paradójico del asunto es que con todo este
vieran destinados a fines asistenciales o a pro- intríngulis se podría llegar ai lugar que se te-
gramas de apoyo social). mía: echar a andar toda la maquinaria judicial
del Estado en la persecución de delitos de ba-
El agregado que se resalta, esto es, la no consi- gatela. Lo explicaré con un ejemplo. Si un fun-
deración del valor de los bienes a los efectos de cionario o servidor público se apropia de ern
que se configure la agravante, tenía más senti- nuevo sol de una partida destinada a un fin asis-
do en la propuesta del PLPJ, ya que proponía tencial o a un programa de apoyo social, aten-
-n el tipo básico del primer párrafo- la in- diendo a que el legislador ha señalado expre-
clusión de la condición objetiva de punibilidad samente que esta agravante se configura con
antes mencionada (caudales o efectos públicos independencia del valor de lo apropiado, tene-
cuyo valor sobrepase las dos UIT). Rechaza- mos que esta gracia (apropiarse de un nuevo
da aquella propuesta, no se percibe la utilidad
sol) le costará al agente nada menos que entre
de aquel agregado; ni siquiera con la circuns-
ocho y doce años de pena privativa de libertad.
tancia agravante recientemente incorporada Si lo que se le imputa es el tipo agravado del
(cuando el valor de 1o apropiado o utilizado so-
peculado culposo, la sustracción de esta mone-
brepasa las 10 UIT), pues, al menos razonable-
da, por parte de tercero, le costará al funciona-
mente, nadie habría interpretado que para con-
rio o servidor una pena privativa de libertad no
figurar la agravante por el destino de los bienes
menor de tres ni mayor de cinco años.
(caudales y efectos destinados a fines asisten-
ciales o programas de apoyo social), la Ley
rv. PECULADO DE USO (ARTíCUIO
N" 29703 exige también que los mismos supe-
388 DEL CP)
ren el valor de las 10 UIT.

La misma consideración vale para la forma Esta figura venía suscitando críticas por par-
culposa de comisión (si el agente, por culpa, te de la doctrina. Así por ejemplo. Abanto sos-
da ocasión a que se efectúe por otra persona tiene que la única diferencia entre el pecula-
la sustracción de caudales o efectos), donde se do de uso (artículo 388 del CP) ¡.' el peculado
rechazó la propuesta del PLPJ de fijar como de utilización (artículo 387 del CP) estriba en
condición objetiva de punibilidad que el objeto que, en el primero. 1os bienes públicos usados
material supere las 2 Remuneraciones Mínimas son "instrumentos de trabajo" como vehículos.
Mtales. A pesar de esto, la Ley N' 29703" en máquinas u otros. mientras que, en el segundo,
el tipo agravado del peculado culposo (artícu- los bienes utilizados son "caudales o efectos"
1o 387 infine), señala nuevamente lo siguiente: distintos de aquellos (p. ej., dinero o documen-
"Si los caudales o efectos, independienfentente tos negociables): según este mismo autor. se
de su valor, estuvieran destinados a fines asis- trata de una diferencia "artificial e insuficiente.
tenciales (...)". Consideramos innecesario este pero obligatoria por imposición legal"ttot.

(16) Vid.ABANTOVASQUEZ,Manuel.Ob.cit.,p.3T2.Enelmismosentido,RojasVargasnoencuentraunaexpli-
cación coherente de por qué haya tenido que privilegiarse esta modalidad de peculado por utilización de modo
que le asista una penalidad menor, vid. RO.IAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 536.

,tl
No24. JUN|O2011

A pesar de ello, esta suerte de tipo privilegia- Ciertamente, estamos ante un delito en el que
do -pues ostenta una pena menor que el pecula- no se exige la producción de un determinado
do doloso del artículo 387 CP- perrnanece en ni siquiera un resultado de
resultado típico,
nuestro catálogo punitivo. El legislador, eso peligro. Estamos ante un delito de mera ac-
sí, ha creído conveniente fijar expresamente tividad. Por ello se venía planteando la po-
sibilidad de que exista peculado "todas
las veces que ese uso impida u obstaculi-
ce gravemenfe alcanzar los objetivos pro-
Íf Los adjetivos rcal y simulado tenian más puestos por la Administración Pública'1rE).
sentidl cuandy eslaban en relaciln cln la in' Por esta misma razón, el PLPJ sostenía
vlcación de inÍluencias, perc carecen de lbiet0 que no podía distraer los limitados recur-
cuandl calitican al ofrecimiento, pues es clarc sos del sistema en casos de bagatela o en
que ellÍrccimiento de interceder siempre ha de los que el uso privado del bien no genere
c\ncufiÍ pan qüe se c}nsune el tipo.ll una grave afectación del servicio o la fun-
ción encomendada. Con todo, la propues-
ta para incluir un resultado típico en esta
el extremo mínimo de la pena (ausente en la figura penal lafectando gravemente el servi-
redacción anterior y que, consecuentemente, c'io o la /unción encomendada]fue rechazada
exigía una remisión al artículo 29 CP), con lo y no forma parte de las modificaciones intro-
cual, el marco penal del peculado de uso que- ducidas por la Ley N" 29703. Por si quedaran
da cifrado entre los dos y los cuatro años de dudas de que no se requiere una grave afecta-
pena privativa de libertad. ción al servicio para consumar el tipo, el le-
gislador, en el segundo párrafo del artículo
Las objeciones no acaban ahí; con relación a 388, consigna que el peculado de uso es apli-
la extensión del tipo al contratista y sus em- cable al contratista de una obra pública o a sus
pleados (segundo párrafo del artículo 388 empleados, cuando los instrumentos de traba-
del CP), Rojas Vargas apunta lo siguiente: jo pertenecen al Estado o a cualquier depen-
"Igual pena para el sujeto vinculado (funcio- dencia pública inclependientemente del grado
nario o servidor público) que a quien care- cle aJ'eclación de la r¡brattei.
ce de roles especiales para con la Adminis-
tración Pública (contratista y sus empleados) v. TRÁHCO DE TNFUTENCTAS (ARTíCU-
representa un exabrupto para conegir. sin LrO 400 DEL CP)
perjuicio de que se evalúe la cuestión de fon-
do acerca de la necesidad de dicha 'moda- Se trata de una figura penal que venía sien-
lidad'de peculado de uso. que const¡tuyen- do objeto de cuestionamientos por parte de
do un delito de simple actividad, es decir un la doctrina. Por un lado, era r isto como un
adelantamiento de la barrera punitiva, se le delito en el que se anticipa la consumación a
atribuya en los mismos términos de injusto y fases que, en toda ley, no son más que fases
Pena al Particular"(r7). preparatorias, pues el tipo penal no exigía

(17) Vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 536.


(1 8) Ibidem, p. 540, quien sigue en esto a Francesco Antolisc-i.
( l9) En cuanto al peculado de uso, resulta curioso que el t'LPJ haya propuesto para los tuncionarios o sen idores pú-
blicos la exigencia de una grave af-ectación al servicio; lo que no sucede en el caso del segundo párrafo del artículo
388, dondc el delito se consuma con independenoia del grado de alectación de la obra.

22
que el ofrecimiento de interceder (ante el inclusión de esta figura "llena un vacío de
funcionario o servidor público que ha de co- punibilidad para abarcar conductas usuales
nocer, esté conociendo o haya conocido un en una sociedad inundada por Ia corrupción.
caso judicial o administrativo) se realice Los tipos tradicionales de 'cohecho'han de-
de manera efectiva. Con lo cual, esta figu- mostrado ser insuficientes, pues las conduc-
ra. ubicada en el Capítulo Delitos comeÍidos tas que implican 'tráfico de influencias' que-
porftrncionarios públicos, tenía -y sigue te- darían irnpunes por constituir, en relación con
niendo- la peculiaridad de que se consuma aquellos. tneros actos preparatorios. pese a
aun cuando no se haya mantenido contacto que afectan seriamente al'correcto funciona-
alguno con el mencionado funcionario o ser- miento de la Administración Pública"1:r).
vidor público.
Por si fuera poco. las influencias invocadas
De esto, García Cantizano sostiene que "esta podían ser sirnuladas, es deciq inexistentes, lo
ubicación (dentro del capítulo dedicado a los que planteaba serias dudas en cuanto a la ob-
delitos cometidos por funcionarios) resulta ya
servancia del principio de lesividad, pues no
a priori errónea por cuanto el delito de tráfico
se percibe de qué manera dicha conducta po-
de influencias es un delito común en el senti-
día poner siquiera en remoto peligro el nor-
do de que no se requiere la condición de fun-
mal funcionamiento de la Administración Pú-
cionario para ser su autor. Este aspecto resulta
blica(22). Y contra lo que se podría pensar, la
ya significativo a la hora de analizar el conte-
sola mención de que estamos ante un delito
nido del bienjurídico protegido. por cuanto si
de peligro abstracto ya no parece generar las
ya no estamos hablando de la inten,ención de
criticas que se solían dirigir contra esta técni-
un funcionario, obviamente, en el ejercicio de
ca de tipificación. El injusto material se hace
sus funciones, resulta imposible afirmar aquí
residir en conductas que, según se cree, supo-
que lo que se protege es el correcto funciona-
nen un menoscabo a las condiciones de segu-
miento de la Administración Pública, por la
ridad del bien jurídico protegido. En esta lí-
sencilla razón de que en el tráfico de influen-
nea, según Hurtado Pozo, invocar influencias
cias existe la posibilidad de que ni siquiera
llegue nunca a involucrarse esta"(:0).
reales o simuladas- con el ofrecimiento
-serio o no- de interceder ante un funciona-
Claro que lo que para algunos autores es rio o servidorpúblico supone hacer comprender
motivo de crítica, para otros parece ser elo- al tercero que este es corruptible. con lo que se
gio, pues Abanto Vásquez considera que la menoscaba. de esta ntanera. la credibilidad

(20) Vid. GARCIA CANTIZ.{NO. \'laria dcl Carmcn. ".\lgunas consideraciones sob¡e el tlelito cle rráfico de influen-
cias.Al amparodel prrncipiodelcgalidrtl elrnliltcnapenal".En.1c¡u¿li.l¡l JttriJi,lr.Tu,nnlu2(2002).p. I2.
(21 ) Vid. ABANTO VÁSQVEZ, Nlanuel. Ob. cit.. pp. 513-52.1: en el mismo senticlo. vid. SAN MARTiN CASTRO/
CARO CORIA/ REAÑO PESCHIERA. Detiios tte tráfito cle influencitts, enriquecimiento ilícito v as6c,ia¿ión
ilíc ita para delinquir Aspectos sustant¡t'o.t .t proc e.sales. Lima. Jurista Editores,'2002. p.4 1 quienes consideran
,
que se trata de una figura necesaria, pues, de lo contrario, muchos comportamientos lesivos a iÁtereses
institucio-
nales, al constituir meros actos preparatorios de delitos cle cohecho aciivo. queclarian impunes.
(22) Incluso quienes se han mostrado muy f'avorables a la subsistencia de esta figura penal en nuestro orclenamient¡
penal han criticado esta modalidad (la del trífico dc influencias sinruladas), pues, consideran, se trata de un
su-
puesto de tentativa inidónea que no lesiona interésjurídico alguno de carácteiinstitucional, donde
el peligro para
el funcionamiento de la Administración Pública es nulo o imposible, y que, por tanto, debería ... i-pui". ViO.
sAN MARTIN CASTRO/ CARO coRIA/ REAñO PESCH'ERA. Oü. cit., pp. :o_¡+.

23
No24. JUN|O2011

de la Administración Pública(23). El mismo de coautor (pues el interesado no toma parte


profesor de la Universidad de Friburgo se en- de la invocación de influencias ni del ofreci-
cargó de cuestionar las serias deficiencias de miento a interceder), el debate se ha centrado
redacción del tipo penal previsto en el artícu- en si puede responder a título de partícipe, es
lo 400 del Código Penal(24). decir, como instigador o como cómplice. En
este punto, como se puede prever, las posicio-
Estamos, pues, ante una figura ubicada entre nes son g¡g6n1¡¿d¿g(2s){20).
los delitos cometidos por funcionarios públí-
cos, pero que puede ser cometida por cual- Pues bien, la modificación más saltante de la
quier persona (se trata de un delito común); Ley N' 29103, en cuanto a este delito, con-
estamos ante un delito que, al menos en una siste en la eliminación de la frase invocando
de sus modalidades, carece de contenido ma- o teniendo influencias reales o simuladas.De
terial de injusto. Lo demás, como es fácil de este modo. el elemento distintivo del tráfico
constatar, no entra en el terreno de lo incontes- de influencias(2?)es dejado de lado para dar
table, las opiniones son disímiles. Esto ocurre paso a una fórmula que, nos parece, también
también con la posibilidad de hacer responsa- tiene sus bemoles. En efecto, la conducta tí-
ble penalmente -y con qué título- al interesa- pica se reduce a los actos de solicitar,recibir,
do, esto es, a quien compra la influencia. Des- hacer dar o prometer la ventaja o beneficio
cartada la posibilidad de que responda a título en contraprestación al ofrecimiento real de

(23) HURTADO POZO, José. "lnrerpretación y aplicación det art. 400 CP del Peru: Delito llamado de tráfco de in-
Penal 2005], HURTA-
fuencias". En: AA. VV. 1n¡e rpretación ¡' aplicación de la le¡, penal. [Anttario de Derecho
bO pOZO (Dir.). Lima, Fondo Editorial PUCP y Universidad de Friburgo, 2006, p. 288, se trataría, según este
mismo autor, de un lactor que puede crear un ambiente desfavorable para el buen funcionamiento de la adminis-
tración, en especial del proceso de toma de decisiones.
(24) HURTADO POZO, José. Ob. cit., pp.277 ss.
(25) Buena referencia a las diversas posiciones, vid. sAN MARTíN CASTRO/ CARO CORIA/ REAÑO PESCHTE-
RA. Ob. cit., pp. 43-75. Cierto que la imputación de un delito a título de partícipe ha de estar sujeto a una serie
de presupuestos que no necesariamente habrán de concumir en la intervención del interesado. Así, si el interesa-
do se limita a desplegar las conductas previstas en el tipo [entrega o promete donativo o cualquier otra ventaja],
pareciera mejor d.r.á.tu, ru responsabilidad a título de pal1ícipe; caso contrario, si su contribución ercede su rol
o rebasa el mílittto necesario. algunos autores además de los acabados de mencionar admiten la imputación,
no sin resen'as, a título de instigador, r id. ABANTO VÁSQUEZ. \'lanuel, Ob. cit.. pp. 536-5371 ROJAS VAR-
GAS, Fidel. Ob. cit.. pp. 80.+-805. Este último autor se pone en el caso de que el interesado busque a una perso-
na que pueda influir soÚre el funcionario: luego. le suqie¡e con marcada intensidad 1 le pide que influya; de esto,
la persona inr oca sus influencias I pide o acepta el donatir t' (r prorll.sa.
(26) García Cantizano señala rarios cue-stionamientos: haciendo un simil con el delito de usura, considera que, de
seguirse este razonamiento. habria que concluir necesariamente con que el prestatario, es decir, quien recibe el
préttu.o usurero, también resulta ser inductor 1 ciimplice en este delito, dado que gracias a su petición 'ton-
iribuye causalmente al perfeccionamiento del injusto". 1. por lo tanto, su conducta también seria susceptible de
sanción penal, conclusión claramente absurdal que si e1 legislador hubiera querido sancionar penalmente al inte-
resado lo habría señalado expresamente. tal como lo hizo en el delito de corrupción activa de funcionarios; que
el interesado no puede ser instigador, pues al instigador Ie corresponde la iniciativa del delito (determina dolosa-
mente a otro a cometer un delito), lo que no sucede en el tráfico de influencias, donde la iniciativa delictiva que-
da en manos del autor (el traficante, pues es él quien invoca las inffuencias); además, carecería de toda lógica que
ya determinado al delito, el traficante invoque las influencias al interesado (que iorma -mejor dicho formaba"
parte de la conducta típioa), ergo, no hay instigación; vid. GARCIA CANTIZANO, María del Carmen Algunas.
Ob. cit., pp. l6-20.
(27) Según ROJAS VARGAS, la invocación de influencias marca la especificidad típica de esta modalidad de co-
mrpción, pues los verbos recibir, hacer dar o prometer son comunes a otros tipos penales de inlracción de deber
como, por ejemplo, el cohecho, vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit.' p. 787.

24
interceder ante el funcionario o servidor pú- vr. ENRIQUECTMTENTO |LíC|TO (AR-
blico que haya conocido, esté conociendo o Tículo 401 DEL cP)
vayaa conocer un caso judicial o administra-
tivo. La Ley No 29703 solo se refiere al ofre- En este caso, la propuesta del PLPJ apuntaba
cimiento real, mas no al ofrecimtento real y a sustituir "el criterio ocasional (en el ejerci-
simulado, como sí figuraba tanto en el PLPJ cio del cargo) por el causal o funcional (abuso
como en el DCJ.

Consideramos que los adjetivos real y ff Una interpretacion perversa seria aquella
simulado (más allá de las críticas que que cc,ns¡dere que el enilquecimient| s0l0 p0-
generaba la presencia de este último en
dria darse dentro del ejercicio del cargo, des-
el tipo penal) tenían más sentido cuan-
cailandl la posibilidad de abarcar el enriqueci-
do estaban en relación con la invoca-
niento posteriot, aun cuandl se haya producido
ción de influencias, pues la ascendencia
que se decía tener sobre el funcionario
en nz\n del cargo.l)
podía ser cierta o falsa; pero dichos ad-
jetivos carecen de objeto cuando califican al del cargo), para 1a producción de1 resultado:
ofrecimiento, pues está claro que el ofreci- incremento indebido del patrimonio del fun-
miento de interceder siempre ha de concurrir cionario". Según la propuesta, no se trata-
para que se consume el tipo; de otro modo no ba de reprimir al funcionario por el solo he-
estaríamos ante un tráfico o venta de influen- cho de enriquecerse. sin conexión alguna con
cias. La presencia de este adjetivo en el tex- el abuso del cargo. En esta línea, Rojas Var-
to vigente parece constituir un saldo de la re- gas consideraba necesaria la exigencia de una
dacción anterior, salvo que se interprete -en vinculación funcional en la configuración de
la línea abierta (mas no sugerida) por Hurta- este delito, más allá de que el legislador haya
do Pozo al señalar que el ofrecimiento pue- prescindido de la anterior fórmula "por razón
de ser seri¿r o no- qve el ofrecimiento hecho del cargo"; entiende que si se excluye el pre-
sin la intención de cumplir (con independen- valimiento, el tipo penal perdería fuerza re-
cia de si las influencias son reales o simula- levante, porque no es lo mismo que un fun-
das) queda fuera del ámbito de lo penalmente cionario o servidor se enriquezca a que se
relevante (sin entrar aquí en el debate sobre enriquezca en razón de su cargoirer.
la posible concurrencia de un delito de esta-
fa). Más allá de las dificultades probatorias El DCJ no fue de la misma idea. pues consi-
que demandaría una interpretación asi':'. ) deró que circunscribir el tipo penal a las con-
aun cuando el legislador haya tenido real- ductas desplegadas erz obttso del cargo ge-
menÍe la intención de descrimin alizar la ven- neraba lagunas de impunidad. ya que "solo
ta de humo (1o que no aparece del PLPJ ni cuando los incrementos patrimoniales que
del DCJ), nos parece que la redacción actual se detectan al funcionario o servidor público
tampoco es afortunada. tengan como firente situaciones de abuso en

(28) Que lo intemo pueda, en algunos casos, ser aprehendido o manif-estado a través de datos objetivos no resta difi-
cultad al asunto, pues el hecho de que no haya habido un acercamiento del traficante de influencias con el fi.rn-
cionario judicial o administrativo podrá llevar, en la mayor parte de los casos, a concluir que el ofrecimiento a
pesar de que la ascendencia o influencia era cierta" no lue real.
(29) Vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., pp. 864-866.

25
No 24 . JUNIO 2011

el ejercicio del cargo" los hechos podrán cata- confbrmes a derecho en el contexto del ejer-
logarse propiamente como delito de enrique- cicio funcional, ya sea durante el periodo tern-
cimiento. Consideración que no parece tan poral de vigencia del mismo o ulterior a é1. En
descaminada, pues exigir, para la consuma- este último caso siempre y cuando exista nexo
ción, la acreditación de que el funcionario que causal imputable del resultado enriquecimien-
ha incrementado su patrimonio lo ha hecho to con el periodo de ejercicio funcional"(rr).
abusando de su cargo, es tanto como volver
inaplicable esta figura: en algunos casos, por Asimismo, se ha eliminado la referencia a Ia
no poder acreditarlo; en otros, porque acredi- no justificación razonable del incremento pa-
tado dicho abuso -no olvidemos que estamos trimonial; seguramente han pesado las críticas
que veían en ello una indebida inversión de la
ante una figura subsidiaria o residual('r0)-, se
reconduciría la calificación a un delito prefe- carga de la prueb¿{::). Un punto adicional que
rente, sea este un delito común o especial. ha generado críticas, a nuestro entender injus-
tificadas, es la omisión de la pena de inhabi-
Un punto adicional tiene que ver con la ubi- litación como pena conjunta. La razón estriba
cación del elemento fípico duranle el eiercicio en que esta ya se encuentra prevista, para todos
de sus funciones en el tipo penal. En el tex- los delitos cometidos por funcionarios públi-
to vigente se reprime la conducta del "funcio- cos (entre los que se encuentra el de enriqueci-
nario o servidor público que, durante el ejerci- miento) y contra la administración de justicia,
cio de su,s .funciones, incrementa ilícitamente en el artícuio 426 del Código Penal.
su patrimonio (...)". Una interpretación perv'er-
sa sería aquella que considere que el enriqueci- VII. SOBORNO INTERNACIONAL PA.
miento, para constituir delito, solo podría darse srvo (ARTícuLo 3e3-A DEL CP)
dentro del horizonte temporal marcado por el
ejercicio del cargo, descartando la posibilidad Esta figura viene a llenar un vacío de nuestra
de abarcar el enriquecimiento posterior. aun legislación(33), la misma que carecía de dis-
cuando se haya producido en razón del cargo. posiciones que sancionaran los actos vena-
Esto parecería ir en contra del telos normativo les en los que estuviera implicado un funcio-
y lo ya apuntado por la doctrina: "se consuma nario público extranjero o de un organismo
en la medida en que se acredite la existencia internacional. Como se sabe, el concepto de
de un incremento significativo y contrastante. funcionario público. en los delitos contra la
el mismo que es resultado de actividades no Administración Pública. se refiere solo al

(30) Vid. ABANTO VASQUEZ, lVfanuel. Ob. cit.. p. 552: ROJ-{S \ARGAS. Fidel. Ob. cit., pp. 870-1i73.
(31) ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit.. p. 867.
(32) En sentido opuesto, entendiendo que el problerna no radicaba en la invcrsión de la carga de la prueba, sino en un
deber específico de rendición de cuentas a cargo del funcionario público, vid. ROJAS VARGAS. Fidel. Ob. cit.,
pp. 86 | -864.
(33) Asi, Rojas Vargas scñalaba que la irrupción de las grandes corporaciones económicas de naturaleza transnacio-
nal que dominan y controlan los mercados e interactúan estrechamente con los gobiernos y las clases políticas,
muchas veces condicionándolos o comprándoselos, ha posibilitado que, sociológicamente hablando, nos poda-
mos reférir al soborno transnocionol, entendido este como las diversas prácticas de entregas u ofiecirnientos de
tlinero, objetos de valor económico, lavores u otro beneficio de índole diversa a los funcionarios y empleados
públicos de un país extranjero sea en el lugar donde residen los agentes cohechadores o fuera de él para asegurar
operaciones económicas y movimiento de capitales de gran envergadura. vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit.,
p. 62t1.

l"
funcionario nacional(34). La incorporación de es, cuando la imputación se dirige no contra
esta nueva figura delictiva va en la línea del la persona que hace el ofrecimiento o pro-
cumplimiento de los compromisos asumi- mesa del beneficio indebido al funcionario,
dos por el Estado peruano en la lucha contra sino contra el propio funcionario que solici-
la corrupción. En efecto, el artículo 16 de la ta o acepta dicho beneficio o ventaja. Cabe
Convención de las Naciones Unidas contra mencionar que el segundo numeral del ar-
la Corrupción (vigente en nuestro país des- tículo l6 de la Convención. a diferencia del
de el 1411212005) se refiere al Soborno de numeral primero, instaba a considerar la po-
funcionaríos públicos extranjeros y de fun- sibilidad de adoptar las medidas legislativas
cionarios de organizaciones internac ionales para tipificar este delito. El legislador perua-
públicas. no, como se ve, se tomó su tiempo. Honró
este compromiso no con la Ley N' 293 16,
En el primer numeral del artículo 16, se indi- sino con la Ley N" 29703, incorporando el
ca que el Estado parte debe adoptar "medidas delito que da nombre a este epígrafe.
legislativas y de otra índole que sean necesa-
rias para tipificar como delito, cuando se co- Sobre este punto, es de precisar que la ley pe-
metan intencionalmente, la promesa, el ofre- ruana es aplicable, en nuestro territorio, aun a
cimiento o la concesión, en forma directa o los funcionarios extranjeros o de organismos
indirecta, a un funcionario público extranje- internacionales (artículo I del CP). Cierto es
ro o a un funcionario de una organización in- que existen prerrogativas que se encuentran
ternacional pública, de un beneficio indebido previstas en las leyes nacionales y en tratados
que redunde en su provecho o en el de otra internacionales, las mismas que operan como
persona o entidad con el fin que dicho fun- impedimentos para la persecución o sanción
cionario actúe o se abstenga de actuar en el de conductas punibles. Se trata de exenciones
ejercicio de sus funciones oficiales para ob- de Derecho Internacional que tienen como
tener o mantener alguna transacción comer- fundamento no tanto la persona en sí, sino la
cial u otro beneficio indebido en relación función o cargo desempeñado por el agente;
con la realización de actividades comercia- están previstas en beneficio de Jefes de Esta-
les intemacionales". LaLey N' 293 16, como do, representantes diplomáticos y otros fun-
se sabe, incorporó esta figura en el artículo cionarios, autoridades o personas a quienes la
397-A del Código Penal, aunque con distin- ley y los tratados reconocen los privilegios de
ta redacción y denominación: cohecho acti- la inviolabilidad e inmunidad. Salvados que
vo tansnacional. sean estos impedimentos (r'. gr. renuncia o
retiro de inmunidad. cuando a ello haya lu-
Claro que se echaba en talta la tipifica- gar). la ley penal peruana podrá ser aplicada
ción del cohecho en su forma pasir.a. esto de manera ef-ectiva.

(34) Vid. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., pp. 44-.{5, señala que estos funcionarios podrían, ciertamente, res-
ponder por los delitos comunes realizados en nuestro territorio, mas para responder como autores de un delito
contra la Administración Pública debía introducirse disposiciones penales específicas.

27
COMENTARIOS A LA LEY No 29703: UNA EXPRESION DEL
CLIENTELISMO DEL DERECHO PENAL
A|onso R. PEÑA CABRERA FREYREC)

MARCO NORMATIVO:
. Código Penal: arts. 384 y 387

I. A MODO DE APROXIMACIóN

En nuestro país la promulgación de las le-


yes penales conlleva diversas sorpresas. Esto
mismo ha sucedido con la Ley N' 29703
(10 de junio de 2011) que modifica la redac-
úulor, Iras *bardar las ción de algunos delitos contra la Adminis-
tras ndos políticos de la tración Pública, ámbito del Derecho donde
Ley N'297$3, examina la se aprecia una reacción punitiva más inten-
rnad$,cadón de las deÍi¡as de co- sa, en tanto los injustos funcionariales reve-
h¡ríón desleal y peeulad*. Con res- lan un alto desvalor antijurídico debido a los
peeto ül príwero, se opane 6 su especiales deberes jurídicos que son infrin-
configuración actual. A su juicio, gidos por el agente (funcionario y/o servidor
público).
debió tipfficarse eow un deiifa de
resa,ltüda, wa fta,pütrimünw, gfi En tal sentido. se creó una gran expectativa en
la medida que el delito repara fun- la población que esperaba impaciente una ley
darnenlalynewfe en la perturbación que significara un freno a esta clase de crimi-
de los fm* jwídic*con*incionales nalidad. que tanto daño provoca al desarrollo
de la AdminisÍración Pública. Con socioeconómico de la nación. La presente ley
relación al peculado, esüma acer- derir ó de un pro)'ecto le-eislatilo presentado
tada la inclusión del factor de dc- por el Poder Judicial el 3 de agosto de 2010,
ñosidad para compÍementar lava- cura redacción primigenia era {supuestamen-
lorsción del desvalar del resultado te) la manifestación de una política criminal
(expresada en la agravación de la más dura respecto a los delitos contra la Ad-
p,ena cuando el monÍo de Io apro- ministración Pública.
piada o atilizado sabrepase diez
U{T}, y que este crilerio fto üfecte
a lot supuxtas en qu€ los cauda-
les o efeuas estén destinados afi-
nsl üsisteneiilÍes o aprogramas de (*) Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la
aPEto s*cial' Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Do-
cente de la Academia de la Magistratura. Fiscal
Ad.junto Superior adscrito en la Primera Fiscalía
Suprema Penal.

28
Lo dicho estaba sustentado en la enérgica de- una época en la que suele tener mayor cabida
manda social. generada como consecuencia el punitivismo exacerbado, que supone el re-
del descubrimiento del escenario en el que sentimiento de las garantías penales y proce-
diversos funcionarios del Estado, protagoni- sales. Esta expansión se aprecia con frecuencia
zaban delitos a través de la manipulación de en los códigos sustantivos y adjetivos(r).
la contratación pública, donde valiéndose del
cargo funcionarial así como de las influencias Esto debía también haber caracterizado a la
con el entorno de la Administración Pública, Ley N' 29703. Sin embargo, la lectura de sus
favorecían intereses particulares. Asimismo, enunciados nos da un resultado completa-
se evidenció que otros funcionarios públicos mente distinto. Si bien, en algunos supuestos
utilizaban los caudales y/o efectos -asignados delictivos los marcos penales han sido incre-
a ellos en virtud de su función-, a fines estric- mentados, en otros casos, 1o que se ha hecho
tamente privados. es restringir el ámbito de protección de la nor-
ma. Dicho en otros térrninos, se ha introduci-
Es en este marco, donde confluyeron una se- do en los tipos elementos normativos y des-
rie de propuestas legislativas, imperando las criptivos que dificultan la aplicación de estos
orientaciones punitivistas, es decir, las que injustos funcionariales. sustrayendo de la tipi-
se orientan a fortalecer las tareas preventivas cidad objetiva comportamientos que merecen
del Derecho Penal, a través de un fortaleci- y necesitan ser alcanzados por una pena, des-
miento de los fines preventivo-generales de encadenando. en consecuencia, estados injus-
la pena, lo que se expresa siempre con la in- tificados de impunidad, que en nada ayudan a
clusión de nuevas figuras delictivas, la previ- consolidar un verdadero Estado Constitucio-
sión de circunstancias agravantes y un incre- nal de Derecho, en el que rigen los principios
mento de los marcos penales aplicables. Esta de legalidad y de igualdad constitucional.
ha sido una constante en el Derecho positi-
vo, sobre todo en el ámbito de la delincuen- Es sabido que la función esencial del Derecho
cia convencional, en el núcleo más duro del Penal es la protección preventiva de los bie-
Derecho Penal, conforrne se advierte de las nes jurídicos fundamentales -tanto personales
últimas modificaciones en el Código Penal como instifucionales-. En tal sentido, la Admi-
(v. gr. la proscripción de los beneficios peni- nistración Pública, constituye un interés jurídi-
tenciarios en el caso de los reincidentes y ha- co de primer valor en mérito al contenido axio-
bituales de la criminalidad más violenta), lo lógico que ha de guiar su actuación frente a la
que no en pocas ocasiones termina socavando sociedad. Su objetivo principal es sen ir a los
los principios legitimadores del Derecho Pe- intereses generales de la comunidad. Por con-
nal democrático, entre ellos. el principio de si_euiente. el lesislador ha de asegurarse que la
proporcionalidad. normativa cuntpla dicha firnción a cabalidad.
debido a lo cual tendrá que recurrir a la política
Este último principio implica la adopción de criminal para garantizar que los sujetos públi-
soluciones legales y jurisdiccionales de enor- cos no incurran en estas conductas disvaliosas,
me trascendencia dentro de un sistema penal enfatizando un mensaje normativo que provea
democrático y socialmente orientado. Mvimos una disuasión más eficaz.

(I ) FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos y otr os. Derecho Penal colombiano. Parte General. Principios
Jirnclamentales v sis-
tema. Ediforial lbáñez, Bogorá, 20 I 0, p. 83.

29
No 24 . JUNIO 2011
PENAL

Partiendo, de la asignación arbitraria de cier- a personajes políticos de la actual administra-


ta función positiva a la pena (siempre preven- ción. Por tales motivos queda claro que quie-
tiva o difusamente retributiva), es corriente nes aún desarrollan la actividad parlamenta-
afirmar que el legislador distribuye su con- ria y ejecutiva del país (estando ya de salida),
minación según opciones político-criminales, no quisieron perder la oportunidad de blindar
tutelando bienes jurídicos o reforzando
algo (la ética social, el sistema). como
señala Zaffaroni(2). 3Í Se ha introducido er ros f,pos elementls nlr-
Además, se aprecia que los rumbos de la nat¡vos y descriptivos que dificultan Ia aplicacion
política criminal en el Peru están enor- de los rnjuslos funcionariales, sustrayendo de la
memente influenciados por determina- tipicidad objetiva, clmpütamienlos gue merecen
das coyunturas sociopolíticas, ya sea por
procesos eleccionarios o por estados de
y necesitan set alcanzad}s pot una pena. ,,
conmoción social. No debemos oividar
que las normas jurídico-penales, desarro-
llan también un rol sociopedagógico" en cuan- a sus correligionarios con una modificación
to a percepciones cognitivas en la psique de los normativa tendiente a facilitar la sustracción
ciudadanos (misión promocional). Y esa orien- del ámbito de punición a involucrados en gra-
tación es sostenida por una visión preventiva ves actos de comrpción.
de la norma penal, en la que la necesidad de
contener los riesgos ha llevado a una reformu- En la política, las decisiones y los programas
lación de los presupuestos de punición y, con se orientan no tanto a modificar la realidad,
ello, un adelantamiento significativo de las ba- sino la imagen de la realidad en los especta-
rreras de intervención punitiva. dores; no tanto a satisfacer las necesidades
reales y la voluntad política de los ciudada-
El Estado de la prevención o Estado de la nos, sino más bien a seguir la corriente de la
seguridad es aquel en el que la producción llamada opinión pública(a).
normativa y los mecanismos decisionales
también tienden a reorganizarse permanen- Dicho 1o anterior. en vez de haberse realiza-
temente como respuesta a una situación de do una relorma punitiva que signifique una
emergencia estructuraFr. respuesta de ma¡'or dureza frente al fenóme-
no de la conupción política (funcionarial).
Respecto al marco en el que se ha dado la Le1' se ha hecho todo lo contrario: un debilita-
N" 29703. cabe destacar que acaba de finalizar mrento a las tareas que ha de desempeñar el
un proceso eleccionario. como consecuencia Derecho Penal en este ámbito de la crimina-
del cual asumirá el poder gubernamental una lidad. tal como se desprende del hecho de
fuerza política opositora al régimen de turno. que en el delito de colusión tenga que afec-
habiéndose anunciado por dicho partido po- tarse el patrimonio estatal, así como de la eli-
lítico la intención de investigar exhaustiva- minación de la pena de inhabilitación en el
mente los actos de corrupción que involucran enriquecimiento ilícito.

(2) ZAFFARONI. Eugenio Raúl. Er torno de la cuestión penal. B de F Editores, Montevideo, 2005, p
(3) BARATTA, Alessandro. Criminología y Sistema Penal. B de F Editores, Montevideo, p. 70.
(4) Ibídem, p. 85.

30
Sin duda. quienes ostentarl el poder de defi- respeto a las reglas dejuego y, por lo tanto. la
nir de la conducta típica (potestad crimina- aceptación del veredicto al que se atribuye la
lizadora). sienrpre han de asegurarse que no última palabra (un veredicto que no es pura-
recaerá sobre ellos la represión penal, caute- mente jurídico, sino jurídico-políticotsr.
lando que su probable proceder delictivo no
sea drásticamente sancionado en compara- Conforrne a dicha linea argurnentatir a. se r is-
ción con la delincuencia convencional (robo, lumbra una política criminal que no se suje-
secuestro, extorsión, violación sexual, etc.), ta al plano de valores consagrados en un Esta-
donde recalan las reacciones punitivas de ma- do Constitucional de Derecho, concretamente
drasticidad. los principios de igualdad y de legalidad. De
1,'or
manera que la legislación penal en el Perú,
No olvidemos por un momento que en una se constituye en la panacea de los podero-
verdadera democracia representativa rige el sos, quienes encumbrados en el poder polí-
consenso y el pluralismo. En tal medida, los tico, sor.r los que finalmente deciden los conr-
congresistas deben responder en su proceder portamientos que serán penalizados y en qué
legislativo a los intereses de aquellos que re- magnitud serán sancionados, emitiendo una
presentan (pueblo). De no ser así se tuercen doble respuesta (abiertamente opuesta) en el
los legítimos fines que deben inspirar la for- combate a la delincuencia: para los crimina-
mación. modificación y revisión del Derecho les violentos se construye un Derecho Penal
positivo vigente, con la consiguiente pérdida draconiarro y para la criminalidad de cuello
de legitimidad que ello puede acarrear. En el blanco, un Derecho Penal dulcificado, con-
marco de una reforma político-criminal, no se fonne critiqué en su momento, con la promul-
puede impedir que todos los sectores de la so- gación de los Decretos Legislativos N' 1034
ciedad den su opinión y propongan sus pos- y 1044, que despenalizaron algunos delitos
turas sobre el estado de la discusión. lo cual económicos(6).
debe ser recogido por el legisladoq para así
edificar una normativa, que pueda conciliar La cuestión. escribe Baratta, resulta crucial
los intereses de la comunidad con el plano para la teoría cuando se tiene presente que el
axiológico del Derecho Penal. tuncionamiento selectivo de la justicia penal
no depende solamente de las discrepancia en-
En palabras De Lucas lvfartín, frente a la pre- tre programas de acción (las normas penales)
tensión del Derecho como sistema cerrado. y los recursos dispuestos o disponibles en el
cohe¡ente ¡ autosuficiente de normas e insti- sistema para su implenrentación. sino también
tr.rciones. la clave es que el Derecho. también. de otras variables estructurales. como la espe-
r. sobre todo. es un proceso de interpretación. cificidad de las infiacciones l las connotacio-
Esto hace de todo edificio jurídico un sistema nes sociales de los autores "tipicos de ellas"lt'.
inevitablemente conrplejo y abreno en el que
todos los agentes están legitimados para in- Un sistema penal -así concebido-, continúa
ten'enir y aportar su razonable (no racional. siendo una fuente inagotable de desigualdad
erl el sentido de una única respuesta correc- entre los ciudadanos. el mantenimiento de un
ta) interpretación. Con la úrnica limitación del estado de cosas que no corresponde con el

(5 ) DE LUCAS MARTIN. La democracia pluralista. ,;Redefinir el pluralisno? Constitución, Derechos Fundamen-


lales v Sistema Petnl. Semblanzas v Esludios con molivo del setenla Aniversario del profesor Tomás Salvador
I'ives Antón, Tonro I, p. 461.
(6) Vide af respecto mi obra: Derecho Penal Económico. Jurista Editores. Lima,2009.
(1\ BARATTA,Alessandro. Ob. cit., p. 81.

31
No 24 . JUNIO 2011
PENAL

ideal democrático y, de las garantías que de- se conmina o aplica no es proporcional a los
ben emanar del principio de legalidad, pues daños causados por la conducta -penalmente
la concreción real de este principio no llega a antijurídica-.
cumplirse únicamente con la tipificación nor-
El deberjurídico público de garantizar lajus-
mativa de aquellas conductas que el legisla-
ticia aparece frente a los particulares como
dor ha elevado a la categoría de delitos. Se
un deber de los órganos de administración
necesita algo más; que dichas construcciones
de justicia(8). En resumidas cuentas, la políti-
le gal es (tipos penales) adquieran matet ializa-
ca criminal no puede ser reducida a una mera
ción en los casos concretos, en lo que respecta
exposición discursiva cargada de una dosis de
a su efectiva persecución y sanción. De no ser
ética o de política pública o para colmar de-
así, los cometidos preventivos que se asignan
mandas puramente cognitivas de la sociedad.
a los enunciados penales quedarían vacíos de
Menos para satislacer un mero oponunismo
contenido, propiciando un debilitamiento en
político, sino de armonizar los cometidos pre-
la tarea del Derecho penal, de tutelar los bie-
ventivos con los principios legitimantes del
nes jurídicos vitales del ser humano y de la
Derecho Penal. De allí que cuando se preten-
institucionalidad democrática, en el presen- de eliminar el método jurídico para caer en el
te caso. de la Administración Pública. Es así, puro discurso político, el producto sea un dis-
que los ciudadanos ven con estupor cómo el
curso clientelista de oportunidad sin conteni-
aparato punitivo llega a plasmarse solo ante
do racional (o con racionalidad propia. que es
algunos delincuentes, mientras que en la cri- la del Estado de Policía, o sea la funcionali-
minalidad de los poderosos, la amenazapenal dad para quien manda)(e).
no pasa de ser un anuncio normativo, en puri-
dad simbólico, provocando un estado de insa- Un discurso jurídico-penal es una elabo-
tisfacción ciudadana, incapaz de crear un sen- ración intelectual que se le ofrece a1 Poder
timiento de seguridad y de confianza hacia el Judicial como proyecto de jurisprudencia
ordenamiento jurídico. coherente, adecuado a las leyes vigentes (a las
constitucionales e internacionales en primer
No puede perderse de vista, que el concep- lugar). Es en sí mismo una propuesta o pro-
to de Estado Constitucional de Derecho, im- grama político(10r.
porta, por un lado, el respeto y sujeción es-
tricta a los contornos normativos de la ley y Renglón aparte hubiera rnerecido la inclusión
de la Constitución 1'" por otro. la realización de témrinos cuantitati\os (patrimoniales) al
de la justicia. cuando así se erija en los ca- injusto típico de peculado (artículo 387 del
sos concretos. Esta es la única r'ía por la cual CP) I la supresión del elemento: "que no pue-
se han de garantizar materialmente los co- da justificar razonablemente" en la redacción
metidos esenciales del Derecho Penal {pro- norrnativa del tipo penal de enriquecimiento
tección de bienes jurídicos). \o se puede tb- ilícito (artículo 101 in fine). Lo primero sig-
mentar el respeto hacia dichos bienes si la nifica. la posibilidad de introducir criterios de
administración de justicia no emite una deci- materialidad lesiva (desvalor del resultado) a
sión con arreglo a Derecho, ni la sanción que la conducta típica y, 1o segundo, despojar al

(8) SCHMIDT, Eberhardt. Los Fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho Procesal Penal.Traducción
castellana de José Manuel Núñez, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, p. 20'
(9) ZAFFARONI, Eugenio Ptaíil. Política y dctgmática jurídico-penal. Inacipe, México 2002, p. 75.
(10) Ibidem, p. 74.

32
delito de enriquecimiento ilícito de un presu- Toma lugar un típico injusto funcionarial en
puesto procesal, lo cual, a nuestro entender, virtud del cual el funcionario público violen-
se ajusta a los principios rectores de un Dere- ta los deberes de objetividad e imparcialidad,
cho Penal democrático. perturbando el normal funcionamiento de la
Administración Pública. al suscribir contra-
II. LAS MODIFICACIONES A LA CO. taciones con los particulares, eminentemen-
LUSIÓN DESLEAL te lesivos para los intereses del Estado. Preci-
samente, los procedimientos de contratación
Se sabe que los órganos comprendidos en la administrativa han sido reglados para garan-
Administración Pública, en el marco de su tizar que solo salgan como ganadores de la
proceder funcionarial, tienen la necesidad buena pro, quienes presenten las ofertas téc-
de contratar con terceros (proveedores), para nicas y económicas más ventajosas para la
y
agenciarse de bienes servicios fundamenta- Administración Pública, es decir, aquellas
les para los servicios públicos. En tal sentido, empresas (proveedores)" cuya experiencia en
deben suscribir contratos con los particulares el ramo y prestigio en el mercado, la defina
como la más idónea para asumir la licita-
ción pública

Aparece una modalidad de delito funcio-


Í3 El delito de colusion importa un del¡tl de narial que manifiesta una particular posi-
rcsultadl y n0 un tipo penal de peligtl, emperc, ción jurídico-institucional del intraneus
la deÍraudacion n0 iiene que medirce necesa- con el objeto material del delito, construyen-
riamente en térninls patrimonialistas. ll do normativamente una particular función
del agente, lo que precisamente condicio-
na la relevancia delictiva de su conduc-
ta. La intervención del funcionario público
los que deben ir revestidos de legalidad, y 1o ocurre en los contratos, suministros, licita-
más importante, cuidar que se opte por el pro- ciones, concurso de precios, subastas o cual-
veedor que ofrezca el servicio más idóneo, es quier otra operación semejante. con lo cual
decir, con la suficiente calidad para garanti- podría decirse que el interés jurídico tutela-
zar la eficiencia y eficacia del servicio públi- do adquiere un matiz patrimonialista. debién-
co. En algunos casos, esto significará contra- dose acreditar ur.r perjuicio económico en las
tar con el proveedor que tenga un precio más arcas estatales. lo que no es tanto así. 1'a que
alto, pero siempre que se procure obtener un el término defraudar debe ser entendido en su
producto de alta calidad. En el mismo senti- acepción correcta. esto es. que el servicio no
do, la adquisición de bienes a precios infimos sea el idóneo para Ia población. lo que a la lar-
ga pror ocará -normalmente-, un menoscabo
-al margen de una presunta subvaluación
puede acarrear una afectación a los objetivos patrimonial.
esenciales que se quieren a\canzar con la con-
tratación públ ica-administrativa. Puede ganar un proveedor que oferta el pre-
cio más bajo del mercado, pero si sus produc-
El legislador, por lo tanto, vio la necesidad tos son de muy mala calidad, se generará una
político-criminal de tipificar una conducta lesión al patrimonio estatal.
con tales características en los términos nor-
mativos contenidos en el artículo 384 del CP, La posición dogmática apuntalada tiene que
siguiendo 1a orientación legislativa propuesta ver con la singularidad de este tipo delictivo,
en el articulo 344 del CP de 1924. que lo aleja del patrón que caracteriza a los

"l
No 24 . JUNIO 2011

injustos funqionariales. En lo que respecta a normativa, haciendo de esta figura delictiva


la consumación, si se redactara como un tipo una de mera actividad, en la que bastara la
de peligro bastaría la creación de un riesgoju- convergencia de voluntades criminales entre
rídicamente desaprobado para el patrimonio el inlraneus y los particulares, como sucede
del Estado. en el caso de los delitos de cohecho.

Empero, el legislador ha optado por un tipo A partir de lo anotado se podría decir que
penal de resultado, en el sentido, de que la quienes abogan por encontrar en la colusión
concertación d,el infraneus y los particr"rlares un delito de peligro, se basan en la correc-
debe generar necesariamente una defrauda- ción. probidad e integridad en el ejercicio de
ción a los intereses del Estado. la función pública como el bien jurídico ob-
jeto de tutela penal. Sin embargo, esto coli-
La caracferización del injusto funcionarial siona con el principio de lesividad y con el
como delito de peligro lo aleja de la sustan- de mínima intervención, criterios rectores que
tividad material de estos delitos y tiene como legitiman la intervención del Derecho Penal
consecuencia que la punición no esté más su-
en los ámbitos sociales y personales del in-
peditada a la causación efectiva de un per-
dividuo. Por esto, llenar de contenido mate-
juicio, lo cual resulta hasta cierto punto co-
rial el desvalor de este injusto funcionarial.
rrecto desde el contenido que debe asignarse
supone identificar un plano de doble afecra-
al bien jurídico protegido, pues no es el pa- ción; primero, para con el Estado, en la pro-
trimonio estatal sino los principios jurídico- cura de ejercer la función con la debida im-
constitucionales (imparcialidad, objetividad, parcialidad y objetividad, en la búsqueda de
legalidad e independencia de los funcionarios
las mejores condiciones para con el interés
públicos) los que guían el proceder de la Ad- patrimonial estatal y, segundo. por parte de la
ministración Pública en una sociedad demo-
ciudadanía, de que los funcionarios encarga-
crática de Derecho. En consecuencia, debe re-
dos de las contrataciones administrativas ba-
chazarse la posición que pretende llenar de un
sen su calificación en criterios de idoneidad y
puro contenido patrimonial el interés jurídico
eficiencia, con el fin de recibir una prestación
tutelado en elTítulo XVIII del CP. pública de calidad.
Así, por ejemplo, el arlículo 436 del CP espa-
En la doctrina española. \lorales Prats y Mo-
ño1, que tipifica una conducta similar. se ha rales García. alegan que el bien juridico tu-
inclinado por la construcción de un delito de
telado en el delito con.lentado podria ser el
rnera actividad que se consuma simplentente
acen o público imprescindible para el correc-
con la concertación para delraudar:r . La de-
to desempeño de iunciones públicas r¡'.
fraudación se reduce a la mera pretensión del
autor de defraudar a la Administración Públi- De esto. puede inferirse que toda conduc-
ca(rr). Si se queria formular una reforma pu- ta atribuida a las esferas de organización ins-
nitiva que apunte a una turela juridico-penal titucional del intraneus, que no implique
de mayor intensidad al bien jurídico. debió una afectación a los principios antes ano-
procederse a una reforma de la redacción tados. lesionando únicamente factores de

(ll) FEIJOOSÁNCHEZ,Bemardo. Comentariosat CódigoPenal.Tomoll,Civitas.Madrid. 1997,p. 1162.


( I 2) POLAINO NAVARRETE, Miguel. Dalilos contra lu Administración Ptiblicct. Tomo Ill, p. 420.
(13) MORALES PRATS, Fermin y MORALES GARCÍA, Oscar. Comentarios a la Porte Especial clel Derecho pe-
nal. Tomo III, Thomson-Aranzadi, I 996. p. I 705.

l'-
optimización y de oportunidad, han de ser ca- convocar a otra licitación pública para con-
talogados únicamente como desobediencias tratar con otro proveedor del ramo, lo que im-
administrativas. porta mayor gasto de dinero y de tiempo, pro-
piciando una evidente lesión a los intereses
Lo dicho lleva a Castillo Alva a señalar que jurídicos que debe cautelar el Estado.
bastaría con demostrar que el funcionario in-
cumplió los deberes funcionales y que no En nuestro país el delito de colusión ilegal es
tuvo el cuidado adecuado en la realización de entendido por parte de la doctrina y la juris-
la negociación, por ejemplo. sin respetar el prudencia como un delito de peligro abstrac-
procedimiento administrativo concreto, para to; sin embargo, ello se opone a la práctica
considerar consumada la infracción(ra). uniforme jurisprudencial peruana, que viene
exigiendo como prueba fundamental del deli-
Conforme a lo anotado, estoy convencido de to la elaboración de una pericia -generalmen-
que no puede circunscribirse la naturaleza de te contable- para determinar el perjuicio y su
esta figura delictiva a términos estrictamen- magnitudtrsl.
te patrimonialistas. Si bien dicha naturaleza
puede observarse en la mayoría de casos de Polaino Navarrete, comentando el artículo
colusión, no es menos cierto. que en otros, di- 436 del CP español, sostiene que la defrau-
cha circunstancia puede no aparecer de forma dación implica causación de perjuicio econó-
inmediata, lo que a nuestro entender no impe- mico al sujeto pasivo y enriquecimiento ilíci-
diría afirmar que se configura el delito siem- to del autor por el medio fraudulento a través
pre que se afecte de forma visible la eficacia del cual consigue el desplazamiento patrimo-
de la Administración Pública en la realización nial. Pero la defraudación no es elemento del
de ciertas actividades prestacionales como la fraude tipificado, que se limita a exigir la rea-
satisfacción de 1as necesidades más elementa- lización de determinadas conductas con la in-
les de los comunitarios. tención de defraudalr6).

Piénsese en el ejemplo de una licitación pú- Como hemos aseverado, el delito de colu-
blica para la construcción de un puente en sión importa -definitivamente-, un delito de
una caffetera muy concunida por la ciuda- resultado y no un tipo penal de peligro, em-
dania en la que se ha otorgado la buena pro pero la defraudación no tiene que medirse
a una empresa con el precio más bajo en el necesariamente en términos patrimoniaiis-
mercado. pero que utiliza un material de tan tas. que si bien estarán por lo general pre-
mala calidad que origina su derrumbe paula- sentes. no siempre será asi. pues puede re-
tino y la imposibilidad del traslado de pasaje- velarse un escenario distinto que manifieste
ros y de mercaderías de un lugar a otro. En un una grave perturbación a los fines juridico-
caso como este es posible que la pericia con- constitucionales que ha de alcanzar la Admi-
table no arroje un saldo negativo en las ar- nistración Pública (en términos de eficacia y
cas patrimoniales estatales. Sin embargo. no de eficiencia) según los dictados del Estado
puede perderse de vista que dicha circunstan- Constitucional de Derecho. No puede consi-
cias obligará a 1a Administración a tener que derarse emparentar el delito de colusión con

(11) CASTILLOALVA,JoséLuis."Colusiónilegal".En:GARCIACAVERO,PeTcyyCASTILLOALVA,JoséLuis.
El delito de colttsión. Grijley, 2007. p. 135.
(15) Ibídem, pp. 139-140.
(16) POLAINO NAVARRETE, Miguel. Delitos contra la Administración Pública (VIII). Ob. cit., p.420.

35
No24. JUNIO20lf
PENAL

el delito de estafa, en el que el perjuicio eco- esto es, al normal y recto funcionamiento de
nómico es una condición indispensable de la Administración Pública que resulta mani-
punición. festación material del Estado(20).

Que los tribunales de justicia estén exi-


giendo la realización de una pericia con-
table, no quiere decir que ello sea el
ff Los planteamientos nümativls de lege fe-
desvalor del resultado previsto en el ar- renda en el Peru n0 resplnden a cilteills de
tículo 384 del CP. definido ahora en tér- rigutlsl nilen sistemático, ni aclgen clns-
minos estrictamente patrimonialistas, trucciones legales süscepflr/es de alcanzar las
conforme a la Ley N'29703. fines valiosos del Derecho Penal: la prltecciln
prcventiva de bienes juridicos.ll
En la Ejecutoria Suprema recaída en el
R.N. N" 2914-2002-Arequipa, se dice al
respecto 1o siguiente: "El delito de colusión La correcta interpretación de los enunciados
fraudulenta, exige que el funcionario público penales (normativos) no solo está vinculada
defraude al Estado concertándose fuera de la al objetivo de revestir a las decisiones juris-
ley con los interesados en los contratos que diccionales de seguridad jurídica, sino tam-
lleva a cabo por razones funcionales; que, bién a la materialización de los fines esencia-
propiamente la concertación fraudulenta re- les del Derecho Penal.
quiere la realización de maniobras de engaño,
que se manifiestan en un perjuicio patrimo- En resumidas cuentas, hemos de subrayar,
nial -potencial o real para la administra- que los planteamientos normativos de lege
ción; que esta concertación con la posibilidad ferenda en el Perú no responden a criterios
de perjudicar económicamente a la adminis- de riguroso orden sistemático, ni acoge una
tración municipal no aparece acreditada en el construcción legal susceptible de alcanzar los
caso de autos (...){ri)". fines valiosos del Derecho Penal: la protec-
ción preventiva de bienes jurídicos. Más bien
Se dice que la tesis reseñada tiene como ven- el oportunismo político hace del aparato pu-
taja exigir un elemento (perjuicio.¡ que ac- nitivo estatal un receptáculo de intereses par-
túa como un filtro adicional que permite ticulares, debido a lo cual algunos sospecho-
establecer sobre la base de un parámetro ob- sos de este delito verán una puerta hacia la
jetivo y fácilmente constatable las condicio- impunidad.
nes de aplicación de la ley penal de la ma-
nera más justa 1' compatible con la seguridad Por otro lado. la interpretación eregética (de
jurídica' rE'. lege laÍol debe parrir de los fundamentos ma-
teriales que sostienen el desr.,alor del injusto
En cambio, para Salinas Siccha. aun cuando tuncionarial y no dotar de una excesiva patri-
el perjuicio es casi siempre evidente. no ne- monialización al bien juridico que se prote-
cesariamente debe ser patrimonial(re). El per- ge en el artículo 384 del CP, pues esto desna-
juicio tiene que ser al bien jurídico protegido. turaliza la esencia de estas ilicitudes penales,

(17) PEREZARROYO, Miguel. Za et'olución de la jurisprudencia en el Perti (2001-2005l. Tomo iI, San Marcos,
Lima,2006, p. 1354.
(18) CASTILLOALVA, José Luis. Ob. cit., p. l4l.
(19) SALINAS slccHA, R. Delitos contra la Admini,stración pública. Grijley, Lima, 2009,p.244.
-
(20) idem.

36
en las que el desvalor reposa en la af'ectación mayor eficiencia los efectos disuasivos e inti-
a los principios jurídico-constitucionales que midatorios de la normativa penal. Es así, que la
guían la actuación de la Administración Pú- infracción de los deberes de conservación, pro-
blica en un Estado Democrático de Derecho. tección y tutela, de los caudales y efectos (pú-
blicos o privados), puede conllevar para el in-
III. PECUTADO DOLOSO Y CULPOSO traneus (custodio, administrador o perceptor)
responsabilidad penai por la modalidad de-
De los diversos injustos funcionariales que el lictiva plasmada en el último párrafo del artí-
legislador ha agrupado en el Título XVIII del culo 387 del CP siempre que la vulneración a
CP, el delito de peculado y sus derivados ad- los deberes de custodia, haya permitido a otro
quieren especial relevancia debido a dos fac- (funcionario público o pafiicular), la sustrac-
tores: i) desde un plano dogmático, la sustan- ción de los caudales o efectos.
tividad material de estos injustos ha de l'erse
en la relación de carácter institucional que se Puede verse entonces que el interés jurídico
entabla entre el sujeto público y el objeto ma- tutelado debe construirse con base en los pa-
terial del delito, dando lugar a una especial rámetros jurídico-constitucionales que sos-
posición de garantía, cuyo prevalimiento. su- tienen la actuación de la Administración Pú-
pone una grave ofensa a los intereses jurídi- blica, esto es, con relación a la objetividad,
cos afectados; y, ii) desde un plano crimino- independencia e imparcialidad que han de
lógico, se advierten no pocos casos en que observar rigurosamente los funcionarios y
funcionarios y/o servidores públicos se ven servidores públicos en el desempeño de sus
envueltos en esta clase de comportamien- lunciones. Esto. a su vez. supone sujetar su
tos antijurídicos, desviando los fines que di- actuación funcionarial a la ley en el senti-
chos bienes deben cumplir en el entramado do de desarrollar la tarea pública confor-
público, dándoles una aplicación de natu- me a las exigencias que la normativa define
raleza privada, ya sea para sí o para otro. escrupulosamente.
Por consiguiente, estamos frente a un injus-
to funcionarial de incidencia criminal signi- Es conocido por todos que los estamentos de
ficativa, que obliga al legislador a ef-ectuar la Administración Pública deben desarrollar
constantemente a intervenir con la finalidad
y/o ejecutar una serie de servicios públicos,
de que la norma jurídico-penal pueda desple-
enbeneficio de la población. En tal mérito de-
gar sus fines preventivo-generales ¡t ofrecer ben agenciarse una serie de bienes y servicios
una eficaz tutela al bien jurídico protegido':r'.
para poder cunrplir eficaz 1' eficientemente
con los objetii os que deben curnplir a caba-
Esto ha implicado, desde una risión de politi- lidad. Para tal efecto. la Administración ad-
ca criminal, la penalización del llamado pecu- quiere una serie de bienes (muebles e inmue-
lado culposo, con la intención de fortalecer la bles). maquinaria. l'ehículos. instrumentos
misión tutelar del Derecho Penal. ante un bien de limpieza. ordenadores y/o soportes infor-
.jurídico trascendental en el marco de la institu- rnáticos, etc., los que son asignados a ciertos
cionalidad democrática de Derecho (Adminis- funcionarios públicos en calidad de percep-
tración Pública). Por tales motivos, se relati- ción, custodia o administración. Así tam-
viza el principio de mínima intervención, ante bién, los diversos estamentos públicos, reci-
una respuesta penal encaminada a ejercer con ben un presupuesto para el pago de planillas

(21) Vide, más al respecto, PENA CABRERA FREYRE, Alonso RaúI. Derecho Penal. Porte Especial. Tomo V,
Idemsa, Lima,20l0.

37
No24. JUN|O2011

corrientes, para la construcción de obras pú- pues la pérdida de dichos bienes supone una
blicas y, a su vez, captan dinero del público, merrna en el acervo patrimonial estatal, no es
en los servicios que ordinariamente ofrecen a cierto, que el bien jurídico no puede adqui-
la ciudadanía. rir dicha carccferízación; máxime, cuando el
reintegro del dinero (inclusive un monto su-
Por otro lado, dicho proceder funcionarial perior al apropiado por el intraneas), no im-
también puede ser vinculado a las medidas plica enervar la antijuridicidad material de la
que afectan los bienes de los particulares (em-
conducta, sino apenas una atenuación de la
bargos, secuestros, etc., de forma general en
pena según el marco penal imponible. Dicha
los procesos de ejecución coactiva. Conlorme
consideración resulta importante al momento
a ello, la Administración se convierte en cus-
de fijar el estadio consumativo, en la medida
todio y garante de los bienes de los particula-
que la consumación no está condicionada a la
res, hasta que se decida de forma definitiva su
producción de un perjuicio en las arcas fisca-
situación jurídica.
les de laAdministración. como sí acontece en
Los bienes públicos o privados entran a ser el caso del delito de colusión ilegal.
objeto de administración por el funcionario
Por lo tanto. el desvalor del resultado -en
o empleado oficial sin que sea necesario que
térrninos monetarios- no había sido toma-
se produzca un ingreso formalmente perfecto,
do en cuenta por el legislador, para la cons-
sino que basta que el funcionario los reciba en
trucción de una circunstancia de agravación;
calidad de tal y tenga dentro de sus f'unciones
empero, ello no era óbice, para que dicho
su administración o custodia(22).
factor dinerario (valor del perjuicio), pue-
Siendo así, la aplicación de los caudales y da ser valorado por el juzgador, al momen-
efectos deben seguir los fines fijados por la to de la determinación e individualización de
ley. Por tales motivos, el funcionario o servi- la pena, pues no es lo mismo la apropiación
dor público no puede darles un destino con- de una impresora que la de una maquinaria
trario al previsto en la normativa pública. Si cuyo valor, por ejemplo, asciende a la suma
así lo hace, sustrayendo los bienes de la esfe- de $ 300,000.
ra de la Administración o utilizándolos para
fines privados, puede estar incurso en algunas Ahora bien, el legislador ha seguido la pau-
de las modalidades típicas de peculado, regla- ta de valorización económica del bien objeto
das en el artículo 387 del CP. Por consiguien- de apropiación yi o utilización para la elabora-
te, el bienjurídico tutelado está representado ción de la circunstancia agravante contenida
por los objetiros legales que deben cumplir en el segundo párrafb del articulado que seña-
dichos bienes con arreglo a las funciones que la ahora lo si,quiente: "Cuando el valor de lo
desarrolla la Administración en sen icio de la apropiado o utilizado sobrepase diez unidades
comunidad. impositivas tributarias(rr), será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de ocho y
Si bien se desprende un contenido patrimonial mayor de doce años". Esto supone la utiliza-
en el desvalor de estos injustos funcionariales, ción de criterios puramente objetivost2a).

1Z¡ C-ANCINO MORENO, Antonio. Delitos contra la Atlministración Púbtica. Universidad Externado de Colom-
bia. Bogotá. 2004, p. 104.
(23) Equivalentes a S/. 36,000.
(24) POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. cit. p.408.

38
En la legislación comparada obseryamos una vinculación objetiva al hecho del autor deberá
opción político-criminal semejante, en el in- quedar perfectamente acreditada¡t:ot.
ciso 2) del artículo 432 del CP español se pre-
vé como circunstancia de agravación cuando: El artículo 397 del CP colombiano dispone en
"(...) la malversación revistiera especial gra- los párrafos segundo y tercero que si lo apro-
vedad atendiendo al valor de las cantidades piado supera un valor de doscientos salarios
sustraídas y al daño o entorpecimiento produ- mínimos legales rnensuales vigentes o cuan-
cido al servicio público (...)". do lo apropiado supera un valor de cincuen-
ta salarios mínimos legales mensuales vigen-
Nos parece acertado que la legislación penal tes; dando lugar en este último supuesto, a
española haya incluido el factor de dañosidad una pena de cuatro a diez años e inhabilita-
para complementar la valoración del desvalor ción para el ejercicio de derechos y funciones
del resultado, lo cual reviste a la circunstan- públicas por el mismo término y multa equi-
cia de agravación de una mayor dosis de sus- valente al valor de lo apropiado.
tantividad material.
Siguiendo el hilo conductor de las ideas esti-
A su vez, sería interesante sustraer del ánrbi- mamos justificada una penalización más se-
to de punición, conductas que por su nrínima vera definida por el contenido del desvalor
significancia patrimonial no deben ser alcan- del resultado, pues esto permitirá ejercer con
zadas por una pena. Así se pronuncia Abanto mayor rigor los efectos preventivo-generales
Vásquez cuando anota que este elemento de- de la pena. Se sostiene que ello es coheren-
bería ser introducido, pues dado que el injus- te con la especial protección que merece el
to penal está en función de la gravedad de la patrimonio público, el que administra el fun-
afección al patrimonio administrado, el mon- cionario de acuerdo al principio constitucio-
to del peculado debe tener alguna relevancia nal de eficacia(27).
Penall:sr.
En el supuesto de agravación relacionado al
Así en la doctrina española especializada se destino de los caudales o efectos, la punición
dice que la valoración no dependerá, exclusi- de la conducta no está condicionada al valor
vamente, de la cuantía económica de la sus- del objeto material del delito, 1o cual resulta
tracción, sino que habrá de conjugarse con el correcto, pues el mayor desvalor viene sus-
daño o entorpecimiento provocado al servicio tentado por la defraudación de las legítimas
público que a su vez deberá evaluarse con- expectativas de aquella población que requie-
forme a criterios ajenos al perjuicio económi- re de prestaciones asistenciales o de progra-
co (v. gr. retrasos en la prestación del serv'i- mas de apoyo social. más aún ante la ocurren-
cio, formación de listas de espera. etc.. cuya cia de calamidades públicas.

(25) ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos ('onrru lo Administración Públíca. Palestra, 2001, p. 363.
(26) MORALES PRATS, Ferrnín y otro. Ob. cit. p. 1692.
(27) Ibídem, p. 1693.

39
COMENTARIOS A LA LEY NO 29703 QUE MODIFICO LOS
DELITOS COMETIDOS POR FUNCTONARTOS pÚeLlCOS
Daüd Fernando PANTA CUEVAc)

MARCO NORMATIVO:
. Código Penal: arts. 384, 400 y 401

I. INTRODUCCIÓN

Los delitos cometidos por funcionarios y ser-


vidores públicos representan en la actualidad
conductas antijurídicas que entorpecen la co-
rrecta Administración Pública y ocasionan gra-
ves perjuicios económicos al Estado.

fll autor examina los cam- Este tipo de delitos se caracteriza porque no
lJ Uios normalivos produci- pueden ser cometidos por cualquier persona,
I¿l dos en los delitos de en- sino solo por quien tiene una calidad específi-
rí4aecfuniento ilícito, calasíón y ca: ser funcionario o servidor público (intra-
tráfico de infuencias, en virtud de neers), constituyendo los llamados delitos es-
la Ley N'29703. En el primero es- pecialestrr, que se diferencian de los delitos
tudia la posibilidad de imponer la comunes comisibles por cualquier persona.
pena de ínhabilitación accesoria
Ferrajoli señala que los tres grandes bloques
{derogfu eyt eÍ artídt 4ÜÍ:del en que se divide la delincuencia organizada
CP) conforme al artículo 39 det
son: a) El de los poderes abiertamente crimi,
CP (en vez de la principal previsfa
nales, b) El de los grandes poderes económi-
en él artíca[o 426 del CP). En el
cos, y c) El de los poderes públicos(2). Sobre
delita de colusión, esiima merita- este tercer grupo, Ferrajoli expresa: "Existen
ria la aetual exigencia de un efecti- sobre todo diversas formas de comrpción y de
va perjuicio patrimonial, pues este apropiación de la cosa pública, que parecen
criterio permite diferenciar cuali- actualmente haberse convertido (...) en una
tativamente un ilíeito penal de una
mera infraccién administrativa.
Fov úftima, en el delito de tréfico
de íttfiaeneias, sefiala que no se ha (x) Abogado, jefe del área penal del Estudio Jurí-
dico Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya
producida una deragacién parcial Abogados-Piura.
da,l ttpa pen*l, pues este exige que ( l) Se debe precisar que el término füncionario o ser-
el ofrecimiento (de interceder) sea vidor público en el Derecho Penal no tiene la mis-
ma connotación que en el Derecho Administrativo.
real ¡t no qae la infiuencía tenga Así, para saber quiénes son funcionarios y sen,ido-
este carácter res públicos pasibles de cometer delitos contra la
Administración Pública se debe recurrir al artículo
425 del CP
(2) Cti. F'ERRAJOLI,Lurgi. Criminalidad y organiza-
c ión. En'. <http://wwrv.cienciaspenales.net>, p. 7 4.

l*
dimensión ordinaria de los poderes públicos. exÍraneus y, en los casos en que este ejecu-
El vínculo con la criminalidad de los poderes te los hechos, por accesoriedad, también sería
económicos es estrechísimo"(r). impune eI intraneus"(a).

Ahora bien, la doctrina penal relacionada al En lo que atañe a la teoría de la unidad del tí-
tema de la autoría y participación en los deli- tulo de la imputación, debemos señalar que
tos especiales suele referirse a la intervención aunque es la que mejores resultados ofrece
de un funciol'rario público o sujeto cualificado -sobre todo tratando de evitar lagunas de im-
(intraneus) y de personas que no ostentan di- punidad-. es pasible de serios cuestionanlien-
cha cualidad (extraneus). tos que, a nuestro criterio, pueden conducir a
fallos contradictorios o ambiguos.
Para determinar su grado de calificación e in-
tervención delictiva se ha recurrido a la doc- Así, Abanto Vásquez señala que, aunqrre se
trina del dominio del hecho (donde se estu- trata de una teoría que ha sido dominante en
dian las teorías de la ruptura y de la unidad Alerr.rania y España, "es especialmente insa-
del título de la imputación), así como a la tisfactoria cuando se trata de fundamentar la
doctrina de la infracción del deber: ambas de autoría del intraneus que se vale de un ertra-
procedencia alemana. neus que actúa \oluntariamente y consciente-
mente (y, por lo tanto, en realidad, sin las ca-
En el ámbito de la doctrina del dominio del racterísticas del 'intermediario' de la autoría
hecho, respecto a la teoría de la ruptura del tí- mediata tradicional) en la ejecución del deli-
tulo de la imputación, Abanto Vásquez seña- to. Este caso se conoce en la doctrina como el
la que su defecto esencial es "que atenta con- de un instrumento doloso no cualificado"{5).
tra la 'accesoriedad'de la participación, pues
en los casos en los cuales quien haya tenido el Por el contrario, la teoría de los delitos de in-
dominio del hecho hubiera sido el intraneus, fracción del debel6)asume que en los delitos
la punibilidad del partícipe extrLrncur no va a cometidos por funcionarios públicos (o deli-
depender del 'hecho principal'punible (deli- tos especiales propios e impropios), quien los
to especial), sino de otro que en realidad no se comete no necesariamente ostenta ei dor-ni-
ha cometido (el delito común). Y también al nio del hecho. La acción típica del intraneus
revés, cuando el dominio del hecho lo hubie- será relevante para el Derecho Penal cuan-
ra tenido el extraneus, el intraneus resultaría do, pese a detentar una función pública y os-
punible como partícipe de un 'delito especial' tentar un deber personalísimo de custodiarlo.
que no se ha cometido en la realidad. pues lo defrauda. El intraneus siempre será consi-
al extraneus se le imputa el delito común. derado como autor del delito cometido y el
Por último, en los casos de 'delitos especia- eflreneus siempre será partícipe del mismo,
les propios', donde no existen delitos comu- siendo indistinto su aporte antes o durante el
nes aplicables, habría siempre impunidad del íter criminis.

(l) Vide FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit., p. 76.


(4) Vide ABANTO VÁSqUeZ, Manuel. Autoríu y participación 1, lct teoría de los cle los deliros de " infracción del
deber".En: <http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/doctrinas/abanto0/020r'asquez.pdD, p.6.
()) tdem.
(6) Postulado propuesto y fundamentado por ROXIN, Claus. Autoría l dominio del hecho en Derecho Penal.Tra-
ducción de Cuello Contreras y Serrano Conzález de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1998.

41
No24. JUNIO20lf

El eie centrpl de los delitos de infracción de un indicador de los posibles sujetos agentes
deber lo constituye el deber especial del au- del delito. Por ende. la conducta en su fonna
tor. Este deber no se reflere al deber general de global no solo exige una infracción al deber,
respetar la norma, que afecta a todas las per- sino el correspondiente dominio del hechols).
sonas, sino más bien a deberes extrapenales
que se encuentran como realidades previas al A nuestro parecer, la solución va encamina-
tipo y que son necesarios para su reali- da hacia una posición mixta o ecléctica, pues
zación'. "se trata siempre de deberes que
están antepuestos en el plano lógico a la
norma del Derecho Penal y que. por lo
f( Si el iuez detecta que en el delito prcvil al
general. se originan en otros ámbitos del enriqueciniento ilicito el luncionario ha obrado
Derecho"(7). vialando un debu inherente a la lunción púhli-

Roxin cita como ejemplos de esta cate- ca, pndtá aplicil la pena de inhabilitacion ac-
goría a los deberes de f'uncionarios pú- cesü¡a de hasta cinco años. )l
blicos, los deberes de ciertas profesiones
que imponen un mandato de cuidado, las
obligaciones jurídico-civiles de alimentos y de asumir que con el solo hecho de infringir un
lealtad. En todos estos delitos el obligado tiene deber se ingresa al ámbito del Derecho Pe-
una especial relación con el contenido del in- nal implicaría un atentado a los principios de
justo, el deber que porta lo convierte en "figura legalidad y de lesividad, en la medida que la
central" del suceso de la acción. sola defraudación del rol no necesariamente
ocasiona un peligro o lesiona un determina-
Esta teoría, no obstante ofrecer mejores re- do bienjurídico.
sultados que las antes señaladas, también
puede llevarnos a consecuencias insatisfacto- Es más, esta teoría ecléctica ha sido utiliza-
rias, y además a la vulneración del principio da en el Acuerdo Plenario N'4-2005/CJ-l16,
de legalidad penal. El problema básicamente referido a la definición y estructura típica del
se encuentra en los delitos especiales propios, delito de peculado, donde se expresó:
donde, por ejemplo, si el intraneus se vale del
"Para la existencia del delito de peculado
extraneus para la comisión de un delito de
parricidio, aquel responderá por autoría direc- no es necesario que sobre los bienes que
se le hay'a confiado por razón de su cargo
ta. mientras que este como partícipe del deli-
en cualquiera de las formas y que constitu-
to, lo que constitul'e una solución insatisfac-
y,an el objeto material del hecho ilicito, el
toria e injusta.
agente ejerza una tenencia material direc-
En Alenrania -por ejemplo- la critica más ta. Es suficiente que el sujeto activo tenga
fuerte que recibe esta teoría señala que no la llamada disponibilidad jurídica, es de-
necesariamente quien comete una infrac- cir. aquella posibilidad de libre disposi-
ción a su deber debe responder por un deli- ción que en virtud de la ley tiene el funcio-
to especial, por cuanto dicho deber solo seria nario o servidor público; debe tener, por

(?) ROXIN, por CARO JOHN, José Ant onio. Algunas considerttciones sobre k¡s delifos tle in/racción clel de-
"tado lwwrv. un ifi.ch/ddp l/derechopenalianuariti/03/Carojohn.pdf).
ber. En: <httpJ
(8) Cf'r. ABANI'O VÁSqUeZ, Manuel. Ob. cit., p. I l.

42
tanto,, competencia funcional específica. con el artículo 31.3 tenemos la pena de
La disponibilidad a que se hace referencia inhabilitación. Esta modalidad de pena en-
se encuentra íntimamente ligada a las atri- cuentra descanso legal en el precepto 37
buciones que el agente ostenta como parte prescribiendo que la misma puede adop-
que es de la Administración Pública. Todo tar la naturaleza de principal y accesoria.
ello nos lleva a sostener que tratándose Respecto a la primera, el precepto 38 nos
el peculado de un delito pluriofensivo, el señala que en lo que a su duración se re-
bien jurídico se desdobla en dos objetos fiere esta puede extenderse de seis meses
específicos merecedores de protección ju- a cinco años, salvo en los casos a los que
rídico-penal: a) garanlizar el principio de se refiere el segundo párrafo del numeral
la no lesividad de los intereses patrimonia- 6 del artículo 36 en la que es definitiva.
les de la Administración Pública y b) evi- Y con respecto a la inhabilitación acceso-
tar el abuso del poder del que se halla fb- ria, el artículo 39 nos prescribe que su du-
cultado el funcionario o servidor púb1ico ración es por el tiempo impuesto a la pena
que quebranta los deberes funcionales de privativa de la libertad.
lealtad y probidad". b) El Acuerdo Plenario N' 2-2008/CJ- I 16, de
II. REFLEXIONES EN TORNO A LA lecha l8 de julio de 2008 (FDTO 07), se-
LEY NO 29703 ñaló: "La autonomía de la inhabilitación
principal está en función a su conminación
en un tipo delictivo concreto de la parte
La Ley N'29703, publicada en el diario ofi-
especial del Código Penal o de leyes pena-
cial El Peruano el l0 de junio de 2011, se
les complementarias (...)". Respecto a la
cuestiona básicamente desde tres puntos de
inhabilitación accesoria el mismo acuer-
vista: i) Por haber eliminado del artículo 401
do plenario prescribió en sus fundamentos
del CP la pena principal de inhabilitación(e);
6 y 7 : "En cambio, la inhabilitación acce-
ii) Por convertir al artículo 384 del CP de un
soria no tiene existencia propia y única-
delito de mera actividad o de peligro concre-
mente se aplica acompañando a una pena
to a delito de resultado; y ii) Por haber incor-
pnncipal. generalmente privativa de la li-
porado en el artículo 400 del CP la palabra
bertad, es, pues, complementaria y castiga
"real", dejando de lado la invocación de in-
una acción que constituye una violación
fluencias fi cticias o inexistentes(r0).
de los deberes especiales que impone un
Sobre estas críticas. antes de entrar al fon- cargo, profesión. oficio o derecho (...)".
do del asunto debemos hacer las siguientes De esto se puede colegir lo siguiente: Para
precisiones: que se aplique una pena de inhabilita-
a) Entre las penas contempladas en el CP (ar- ción como principal esta debe estar taxa-
tículo 28), se encuentran las limitativas de tivamente contenida en un determinado
derechos(rr), por 1o que de conformidad tipo penal (como acompañante a la pena

(9) Véase RIVERA PAZ,Carlos, en:<http://wwr'.larepublica.pe/12-06-201l/funcionarios-publicos-corruptos-se-veran-


favorecidos-por-promulgacion-de-norma>.
(10) Véase GAMARRA HERRERA, Ronald y PEDRAZA SIERRA. Wilfredo, en: <http:/www.larepublica.pe/
l2-06-2011/funcionarios-publicos-corruptos-se-veran-fbvorecidos-por-promulgacion-de-norma>.
(II ) Para Prado Saldarriaga, "estas sanciones punitivas limitan el ejercicio de determinados derechos económicos,
políticos y civiles, asi colr.ro el disfiute total de tiempo libre", vide: PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Las con-
secuencias jurídicas del delilo en el Perú. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 62.

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No 24 . JUNIO 2011

privativa de,la libertad); en cambio la pena 1. El delito.de gll.riquec¡m¡ento itícito y ta


de inhabilitación accesoria se aplica cuan- pena de inhabilitación
do la persona ha infringido un deber ba-
sado en un cargo! profesión, oficio o de- El hecho de que la Ley No 29703 haya elimi-
recho. Por consiguiente, puede suceder nado del artículo 401 del CP la pena de inha-
que aun cuando un tipo penal indique que bilitación principal, no quiere decir que dicho
la inhabilitación conminada es accesoria, hecho punible solo sea sancionado con la pena
debe entenderse como principalir2). privativa de la libertad que prevé.
c) Respecto a la duración de la pena de
inhabilitación accesoria, según el artícu- Pues, de confomidad con el artículo 426 del

lo 39 señala que esta tiene una duración CP, al ser la inhabilitación en el delito de en-
por igual tiempo que la pena principal. riquecimiento principal, puede aplicarse sin
Este precepto ha sido interpretado de ma- problemas como acompañante a la pena pri-
nera sistemática por nuestros magistrados vativa de liberlad impuesta.
supremos quienes en el Acuerdo Plenario
Sin embargo, a nuestro criterio, el problema
N" 2-2008/CJ-116, de fecha l8 de julio de
no es cualitativo, sino cuantitativo o de res-
2008 (fundamento 9), le asignan una dura-
puesta penal desde un punto de vista de los
ción no superior a los cinco años, es decir.
fines preventivos especiales negativos de la
el tiempo que el precepto 38 le impone a la
pena. En efecto, la pena principal de inhabi-
pena de inhabilitación principal.
litación que ha sido derogada tenía una dura-
d) Finalmente, el precepto 426 del CP nos ción de seis meses a cinco años (artículo 38
indica que en los Capítulos II y III (de- del CP), en cambio, en el artículo 426 del CP,
litos cometidos por funcionarios públi- la pena de inhabilitación tiene una duración
cos), serán sancionados, además, con pena
de uno a tres años.
de inhabilitación de uno a tres años con-
forme al artículo 36 incisos I y 2. La pre- Sobre el particular, cabe la siguiente pregun-
gunta es: ¿esta naturaleza de inhabilitación ta: ¿A1 haberse derogado la pena de inhabili-
es principal o accesoria? La respuesta la tación principal del artículo 401 puede eljuez
encontramos en el Recurso de Nulidad establecer una de carácter accesoria de con-
N' 3332-04-Junín fiurisprudencia vincu- formidad con el artículo 39 del CP en vez de
lante), publicado en el diario oficial E/ aplicar el artículo .126 del CP?
Peruano el 2 de noviembre de 2005. que
señala "(...) b) que la inhabilitación que A nuestro entender. esto sí es posible. En
corresponde a los casos del artículo pre- electo. el presupuesto para imponer una
citado, tiene la calidad de pena principal 1' pena de inhabiiitación accesoria, de confor-
conjunta, con un máximo de duración de midad con el artículo 39 del CP, es que el
tres años y con los alcances contenidos en hecho punible cometido constituya abuso de
el artículo 36, incisos I y 2 t.... )". El crite- autoridad. de cargo, de profesión, oficio, po-
rio contenido en el referido recurso de nu- der o violación de un deber inherente a la
lidad me parece correcto, pues se condi- ftrnción ptiblica, comercio, industria, patria
ce con los criterios de resocialización que potestad, tutela, curatela o actividad regula-
constituyen los fines innatos de la pena. da por ley.

(D) ASí*h"rostenidoenel AcuerdoPlenarioN"2-2008/CJ-ll6,dell8dejuliode2008(fundamentoT)

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El CP reserva la inhabilitación accesoria para poder o violando un deber inherente a la fun-
los casos en que el delito cometido ha signi- ción pública, comercio, industria, patria po-
ficado, en su modus operandi, la infracción testad, tutela, curatela o actividad regulada
de un deber especial o el abuso de una atri- por ley, estimamos que podrá aplicar la pena
bución o facultad (artículo 39){rr); se trata de de inhabilitación accesoria de hasta cinco
una medida de tipo excepcional que se aplica años(rs).
solamente cuando el agente ha infraccionado
deberes específicos ligados al ejercicio de su 2. El delito de colusión deslealcomo del¡to
función, profesión o industria, de modo que de resultado
carece dejustificación inhabilitar para el ejer-
En lo que concierne al delito de colusión des-
cicio de la profesión al agente que no tiene la
leal (artículo 384 del CP), la modificación,
condición de profesional{ra).
además de los requisitos antes exigidos,
exige la producción de un perjuicio pa-
fÍ La diÍerencia esencial enfie el injusto pe- trirnonial efectivo contra el Estado.
nal (delito de colusión) y el iniusto administra- En el ámbito de los ilícitos cometidos
tivo (Íalta administrativa) radica en que aquel por funcionarios públicos contra la Ad-
ocasilna un peiluicil al Estado, lo que no ocu' ministración Pública, la diferencia esen-
tt cial entre el injusto penal(r6) (delito) y
rrc con la inlraccion administrativa.
el injusto administrativo (falta adminis-
trativa) radica en que aquel ocasiona un
Ahora bien, de acuerdo a su estructura típica. perjuicio al Estado, lo que no ocurre con la in-
el delito de enriquecimiento ilícito es un tipo fracción administrativa.
subsidiario o residual al resto de delitos con-
tra la Administración Pública, es decir, ope- Esta diferencia no es adecuadamente apreciada
ra ante la falta de probanza del resto de deli- desde el punto de vista de la teoría de los deli-
tos cometidos por funcionarios o servidores tos de infracción de deber, que privilegia dicha
públicos. transgresión a verificar si el comportamiento
produjo un efectivo perjuicio al Estado.
Por lo tanto, puede suceder que el sujeto cua-
lificado haya infringido su deber en el deli- A nuestro juicio, lo que ha hecho la modifi-
to previo; es decir. si el juez detecta que el cación es precisamente deslindar lo que debe
delito previo es de aquellos donde el funcio- lormar parte del Derecho Penal de lo que
nario o servidor público ha obrado abusan- debe comprender el Derecho Administrativo;
do de su autoridad, cargo. profesión. oficio, opción legislativa que estimamos correcta.

tl:l Vi¿. pnAOO SALDARRIAGA, Víctor. Ob. cit., p. 66.


( 14) Ejecutoria Suprema del 2 de setiembre de 1997 (Exp. N' 6428-96), citada por PRADO SALDARRIAGA, Víc-
tor. Ob. cit., pp. ti3-84.
(15) DeconformidadconelAcuerdoPlenarioN"2-2008/CJ-ll6,del l8dejuliode2008(fundamento9), lapenade
inhabilitación accesoria tiene una duración no superior a los cinco años, vale decir, el tiempo que el artículo 38
del CP impone a la pena de inhabilitación principal.
(16) Sobre la doctrina del injusto, véase BUSTOS RAMiREZ, Juan. "Política criminal e injusto (Política criminal,
bien jurídico, desvalor de acio y de resultado)". En: Derecho Penal. Parte general. Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, lnstituto Peruano de Ciencias Penales, Grijley, Lima, 1995.

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t
PENAL
No24. JUN|O2011

La antigua redacción del artículo 384 del al ofrecimienlo que hace el sujeto agente. En
CP exigía que mediante el comportamien- otras palabras, el precepto nos da a entender
to (concierto de voluntades entre el funcio- que el ofrecimiento que se hacen de las influen-
nario público y el particular) se defraudara cias debe ser cierto y serio, entendiendo a es-
al Estado, es decir, se configuraba como un tos términos desde una concepción semántica
delito de infracción de deber, en el cual bas- como relaciones existentes entre el agente y el
taba verificar la defraudación del rol encarga- funcionario o servidor a influenciar.
do al füncionario público. sin que fuera rele-
vante la lesión efectiva al patrimonio estatal. A mi entende¡ ello exige que las influencias
En otras palabras, este artículo se configura- ofrecidas deben tener un cierto grado de vero-
ba como un tipo penal de peligro concreto, similitud para el tercero, lo cual se puede de-
donde no era necesaria la lesión patrimonial mostrar, por ejemplo, por el grado de cercanía
del Estado(r7). entre el agente que las invoca y el funciona-
rio o servidor público (v. gr. entre un secreta-
Por el contrario, con el nuevo artículo 384 del riojudicial y el juez penal o entre el pariente
CP, el comportamiento no requiere solo el pe- de un alcalde y este).
ligro de perjuicio al patrimonio estatal, mer-
ced al concierto de voluntades entre el fun- Estimamos correcto que no se configure el de-
cionario público y el particular, sino que la lito de tráfico de influencias cuando quien ofre-
lesión patrimonial debe ser efectiva y objeti- ce estas carece de conexión o cercanía con el
va; tesis que es avalada en la doctrina por Ro- supuesto funcionario o servidor público a in-
jas Vargas, quien señala que el delito de colu- fluenciar, pues en dicha hipótesis, lógicamen-
sión no es un tipo penal de peligro concreto, te, el tráfico de influencias jamás ocurriría.
sino de resultado, de modo que el comporta-
miento debe causar un perjuicio real al patri- En este orden de ideas, la palabra "real" alude
monio del Estado(r8). a la existencia cierta de una relación o vínculo
entre el sujeto agente y el funcionario o ser-
3. El delito de tráfico de influencias y las ¡n. vidor público, basados en una cercanía objeti-
fluencias "reales" va. la que debe aparecer como existente y se-
ria ante el tercero. para que el agente obtenga
Se ha cuestionado el nuevo artículo 400 del una promesa o ventaja de aquel.
CP, pues requeriría, aparentemente. que las
influencias sean reales y no simuladas o fic- Cosa mu1, distinta es que estas influencias
ticias. Ello a parlir del manreniniiento del tér- sean eristentes o ficticias. Por ejemplo: Una
mino "real" y la supresión de la voz "simula- persona. a trar'és de un teléfono celular, finge
das" del anterior precepto. conversar con un juez y le solicita una reso-
lución en un determinado sentido delante del
Desde una interpretación estrictamente literal tercero. En este caso. el ofrecimiento es real;
de la nonna en mención. se podría arribar a di- sin embargo, las relaciones entre el agente y
cha inferencia; sin embargo. si se examina la el juez son inexistentes por no existir vínculo
función del término "real". este hace alusión alguno entre ambos.

( l7) Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy y CASTTLLO ALVA, José Luis. El delito tle colu.slór. Grijley, Lima,2008, p. 47.
Aunque nuestrajurisprudencia nacional ha seguido la posición esgrimida por el profesoiAúanto Vásquez,'en el
sentido de estimar que este tipo penal contiene un delito de mera actividad. Clr. ABANTO vÁSqUe/, Manuel.
Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano.2" edición, palesrra, iima, 2003.
(I 8) Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administación Pública.4" edición, Lima, Grijley, 2007 , p. 422.

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Desde este punto vista (teleológico), las in- es solucionable fácilmente con la aplicación de
fluencias invocadas en el delito examinado los artículos 426 y 39 del CP, amén a la even-
pueden ser tanto -como en el texto anterior tual aplicación de una inhabilitación accesoria.
reales como ficticias; por lo que -a mi pare-
cer su modificación no genera en absoluto El hecho de que el delito de colusión desleal
vicios de impunidad. haya pasado de ser un delito de mera activi-
dad o de peligro concreto a uno de resulta-
ilt. coNcLUs¡oNEs do, obedece a una diferenciación técnica de
lo que debe constituir una infracción adminis-
Contra lo que sostiene un sector de penalis- trativa y lo que debe configurar un ilícito de
tas, de que la Ley N'29703 contiene noffnas carácter penal.
que generan. de manera encubierta, impuni-
dad para cierto grupo de funcionarios públi- La exigencia de que el ofrecirniento de in-
cos, estimamos que, técnicamente, esta ley no fluencias sea "real" en el delito de tráfico de
realiza cambios drásticos a los delitos contra influencias (artículo 400 del CP) no varía o
la Administración Pública, salvo en 1o refe- deja de lado el modo en que se ha venido en-
rente a los marcos de penas abstractas, que se tendiendo el mencionado delito.
han incrementado.
Algunos análisis que se han hecho de la pre-
No es cierto que la eliminación de la pena prin- sente ley, se han realizado desde un punto de
cipal de inhabilitación en el delito de enrique- vista estrictamente literal, cuando lo que de-
cimiento ilícito (artículo 401 del CP) genere un bió hacerse es una interpretación sistemática
estado de impunidad futura, pues dicha cuestión y teleológica de los preceptos cuestionados.

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