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| MANUAL DE | °:""°" DERECHO CIVIL | °:° ">: De las fuentes de las obligaciones | Décima edicion Tomo Il | COLECCION MANUALES JURIDICOS RAMON MEZA BARROS - Profesor titular de Derecho Civil de la Escuela de Derecho de Valparaiso (Universidad de Chile) MANUAL DE DERECHO CIVIL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES TOMO II DECIMA EDICION Esta edicién ha sido actualizada por Pedro Pablo Vergara Varas, Profesor de la catedra de Derecho Civil de la Universidad del Desarrollo de Santiago EDITORIAL JURIDICA DE CHILE www.editorialjuridica.cl Capitulo I CONTRATOS REALES 1. El préstamo en general. En general, el préstamo es un contrato en que una de las partes entrega una cosa a otra, confiriéndole el derecho de servirse de ella, con car- go de restitucién. Pero son diversas las maneras de servirse de las cosas. Unas veces, el uso destruye la cosa; otras veces, no altera su sustancia. Si quien recibe el préstamo adquiere sdlo el derecho de servirse de la cosa, de modo que no altere su sustancia y debe restituir la cosa misma que recibid, el contrato es un préstamo de uso 0 comodato. El prestamista conserva el dominio de la cosa y el prestatario es deudor de una espe- cie 0 cuerpo cierto. Al contrario, si el que recibe el préstamo puede ha- cer de la cosa un uso que no es susceptible de renovar- se, que la destruye, y no debe restituir la cosa misma sino otra semejante, el contrato es de mutuo o préstamo de consumo. El prestamista transfiere el dominio al presta- tario y éste se convierte en deudor de una obligacién de género. Por consiguiente, el préstamo reviste dos formas: el prés- tamo de uso 0 comodato, que impone la obligacién de res- tituir la cosa misma, y el préstamo de consumo o mutuo, que obliga a devolver cosas andlogas a las recibidas. 8 Ramon Meza Barros 1, EL COMODATO 2. Definicién del comodato.- E! art. 2174 define el co- modato: “El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raiz, para que haga uso de ella, y con car- go de restituir la misma especie después de terminado el uso”. Las partes que intervienen en el contrato se denominan comodante y comodatario. 1. Caracteres y requisitos del contrato 3. Enunciacié6n.— Sefiala la definicién legal los caracte- res mas salientes del comodato o préstamo de uso: es un contrato real, gratuito y unilateral. Anadamos que el comodato es un titulo de mera te- nencia. El comodato requiere los elementos generales propios de todo contrato. Interesa solamente insistir en la cosa pres- tada. 4. El comodato es un contrato real. El comodato es un contrato real porque se perfecciona por la entrega de la cosa prestada (art. 1443). Este caracter del contrato resulta, en la concepcién cla- sica de los contratos reales, de la naturaleza misma de las cosas. Engendra una obligacién de restituir y no se puede estar obligado a la restitucion sino de lo que se ha recibido previamente!. 1 Véase el t. I, N° 13. Manual de Derecho Civil 9 El art. 2174, inc. 2°, dispone expresamente: “Este con- trato no se perfecciona sino por la tradicién de la cosa”?. 5. El comodato es un contrato gratuito. Pertenece el comodato a la clase de los contratos gratuitos, caracter que destaca la definicién del art. 2174. Solamente se grava el co- modante en favor del comodatario. La gratuidad es de la esencia del comodato. Si se esti- pula que el comodatario suministrara al comodante una contraprestacién en recompensa del servicio que le brin- da, la convenci6n degenera en un contrato diverso. En caso que la contraprestacién consista en dinero 0 en una parte o cuota de los frutos de la cosa, el contrato podra ser de arriendo. 6. El comodato es un contrato unilateral— E] comoda- to genera obligaciones para una de las partes contratantes: el comodatario que se obliga a restituir la cosa prestada. El comodante no contrae ninguna obligacion. La entre- ga de la cosa no es una obligacién sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay contrato; una vez que se efectiia, el comodatario se encuentra obligado a res- tituir. 7. El comodato es un titulo de mera tenencia.— El co- modato es un titulo de mera tenencia y el comodatario es un mero tenedor. El comodante conserva el dominio de la cosa y todos sus derechos en ella, compatibles con la facultad de gozar- 2E] término tradicién no es correcto porque la entrega no se verifi- ca con la intencién de transferir el dominio, por una parte, ni de adqui- rirlo, por la otra. 10 Ramon Meza Barros la el comodatario. El art. 2176 expresa: “E] comodante con- serva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenia, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario”. El comodante no sdlo conserva sus derechos en la cosa; conserva asimismo la posesi6n. El art. 725 previene que el poseedor conserva la posesién, “aunque transfiera la tenen- cia de la cosa, dandola en arriendo, comodato, prenda, de- posito, usufructo, o a cualquiera otro titulo no translaticio de dominio”. 8. Cosas que pueden ser objeto de un préstamo de uso.— Las cosas que pueden darse en comodato deben ser, por regla general, no fungibles, puesto que el comodatario debe restituir la misma cosa que recibid. La fungibilidad de la cosa depende de la voluntad de las partes. Entre las circunstancias que serviran para cole- gir esta voluntad, cuando no se haya manifestado en forma expresa, la mds importante es, sin duda, la naturaleza no consumible de la cosa prestada. Se concibe, sin embargo, que la cosa dada en comoda- to sea consumible. Pothier sefiala como ejemplo el caso de un cajero que tiene un dé- ficit en su caja y que solicita de un amigo una suma de dinero necesaria para cubrirlo, mientras se verifica una inspecci6n, y con cargo de devol- ver el mismo dinero. La cosa prestada puede ser mueble o raiz. 9. Comodato de la cosa ajena.— No es menester que el comodante sea duerio de la cosa prestada; puede darse en comodato una cosa respecto de la que se tiene sdlo un de- recho de usufructo. Manual de Derecho Civil i La cosa puede ser ajena. El contrato, ciertamente, no es oponible al dueno y éste podra reclamar la cosa. Pero, a la inversa que en la compraventa en que el comprador evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario, por regla general, no tiene acci6n contra el comodante. La obligacion de garantia es propia de los contratos one- rosos. E] art. 2188 previene: “Si la cosa no perteneciere al co- modante y el dueno la reclamare antes de terminar el co- modato, no tendra el comodatario accién de perjuicios contra el comodante; salvo que éste haya sabido que la cosa era ajena y no lo haya advertido al comodatario”. 10. Prueba del comodato.— E] comodato constituye una calificada excepcién a las reglas generales que presiden la prueba testimonial. No rigen para su prueba las limitaciones de los arts. 1708 y 1709. El art. 2175 dispone: “El contrato de comodato po- dra probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada”. 2. Efectos del comodato 11. Obligaciones del comodatario.— E] comodato gene- ra obligaciones s6lo para el comodatario. Estas obligacio- nes son, sustancialmente, tres: a) conservar la cosa; b) usar de ella en los términos convenidos o segtin su uso ordinario; y c) restituir la cosa. 12. Obligacion de conservar la cosa.— El comodatario, como consecuencia de que debe restituir la cosa misma, 12 Ramén Meza Barros ha de conservarla y emplear en su conservacién el cuida- do debido. Puesto que el contrato cede en su exclusivo beneficio, el comodatario es responsable de la culpa levisima. Tal es la regla general del art. 1547 y que el art. 2178 corrobora: “El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservaci6n de la cosa, y responde hasta de la culpa levisima”. Pero el art. 2179 establece que el comodatario puede responder de otra clase de culpa: “Sin embargo de lo dis- puesto en el articulo precedente, si el comodato fuere en pro de ambas partes, no se extenderd la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del como- dante solo, hasta la culpa lata”. El comodato beneficia, por regla general, inicamente al comodatario; pero puede ceder en beneficio mutuo de las partes 0 sdlo del comodante, circunstancia que alteran las reglas de la prestaci6n de la culpa. Por ejemplo, beneficia a ambas partes el contrato en que el comodante presta al comodatario un perro de caza con la obligacién de amaestrarlo; cederé en exclusivo be- neficio del comodante el contrato en que éste presta al co- modatario su automévil para que realice una gestion que le ha encomendado. 13. Deterioros de la cosa.— Es responsable el comoda- tario de la pérdida o deterioro de la cosa que provenga de su culpa, aunque levisima. El art. 2178, inc. 2° previene que “si este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podra el comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario”. En cambio el comodatario no es responsable de los de- terioros que provienen: a) de la naturaleza de la cosa; b) del Manual de Derecho Civil 13 uso legitimo de la misma; y c) de un caso fortuito, salvas las excepciones legales. a) No responde el comodatario, pues, del deterioro re- sultante de la naturaleza de la cosa 0 del que provenga del uso legitimo. Por de pronto, tales deterioros no son imputables al co- modatario; por otra parte, el uso de las cosas naturalmente las deteriora y el comodatario ejercita su derecho mientras las usa legitimamente. b) Tampoco es responsable el comodatario del caso for tuito, con las siguientes excepciones, aplicaciones varias de ellas de los principios generales: 1) Responde el comodatario “cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos” (art. 2178, N° 4°); 2) Es responsable, asimismo, “cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levisima” (art. 2178, N° 2°); 3) El caso fortuito le impone responsabilidad cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o se ha constitui- do en mora de restituir, “a menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habria so- brevenido igualmente sin el uso ilegitimo o la mora” (art. 2178, N° 1°); 4) En fin, le cabe responsabilidad al comodatario, “cuan- do en la alternativa de salvar de un accidente la cosa pres- tada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya” (art. 2178, N° 3°)5. 14. Obligacion de usar de la cosa en los términos con- venidos 0 segiin su uso ordinario.— El comodatario debe dar 5 Las excepciones sejialadas son, casi todas, aplicaci6n de normas generales. Véanse los arts. 1547 inc. 2° y 1673. 14 Ramon Meza Barros a la cosa solamente el uso determinado por el acuerdo ex- preso o tacito de las partes. A falta de una expresa estipulacién, debe el comodata- rio dar a la cosa el uso que ordinariamente le correspon- da, de acuerdo con su naturaleza. Por ejemplo, si se presta un caballo de silla, no podra el comodatario uncirlo a un carruaje. El art. 2177 consigna estas reglas: “El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta de convenci6n, en el uso ordinario de las de su clase”. La disposicién establece, asimismo, la sanci6n que la in- fraccién trae consigo: “podra el comodante exigir la repa- racion de todo perjuicio, y la restituci6n inmediata, aunque para la restitucién se haya estipulado plazo” (art. 2177, inc. 2°). 15. Obligacién de restituir la cosa prestada.— E] como- datario debe restituir en la época estipulada o, en defecto de estipulacién, después de haber hecho el uso convenido. Tal es la regla que consigna el art. 2180: “El comodata- rio es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo con- venido; o a falta de convencién, después del uso para que ha sido prestada”. Excepcionalmente puede el comodante reclamar anti- cipadamente la restitucion: a) “Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda di- ferirse o suspenderse” (art. 2180, N° 1°); b) “Si sobreviene al comodante una necesidad impre- vista y urgente de la cosa” (art. 2180, N° 2°); c) “Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa” (art. 2180, N° 3°); y d) Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa (art. 2177, inc. 2°). Manual de Derecho Civil 15 16. Casos en que el comodatario puede negarse a resti- tuir.— No puede el comodatario excusarse de restituir la cosa a pretexto de que la retiene “para seguridad de lo que deba el comodante” (art. 2182), ni de que la cosa prestada “no pertenece al comodante” (art. 2183, inc. 1°). Con todo, el comodatario puede y aun debe negarse a la restituci6n en ciertos casos. a) Puede el comodatario excusarse de restituir, y rete- ner la cosa prestada, para la seguridad de las indemnizacio- nes que el comodante le deba (arts. 2182 y 2193). En otros términos, el comodatario puede negarse a res- tituir cuando la ley le autoriza para ejercitar el derecho le- gal de retencién. b) Debe suspender la restitucién el comodatario cuan- do la cosa se embargue en su poder por orden judicial (art. 2183, inc. 1°). Con arreglo al precepto general del art. 1578, N° 2°, no es valido el pago “si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago”. c) En caso de que la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueno, debe el comodatario denun- ciarlo al propietario, dandole un plazo razonable para re- clamarla, y suspender la restitucién entre tanto. La falta de aviso hard responsable al comodatario “de los perjuicios que de la restituci6n se sigan al duefio” (art. 2183, inc. 2°). Si el duefio no reclamare la cosa oportunamente, po- dra el comodatario restituirla al comodante. En todo caso, el dueo no puede exigir la restitucién sino con autoriza- cién del comodante o con orden judicial. d) El art. 2184 dispone: “El comodatario es obligado a suspender la restituci6n de toda especie de armas ofensi- vas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal; pero debera ponerlas a disposicién del juez”. 16 Ramén Meza Barros e) Debe el comodatario suspender la restitucion “cuan- do el comodante ha perdido el juicio y carece de curador” (art. 2184, inc. 2°). f) Por tiltimo, cesa la obligacién de restituir cuando el comodatario “descubre que él es el verdadero duefio de la cosa prestada” (art. 2185, inc. 1°). Pero si el comodante le disputa el dominio, debera efec- tuar la restitucién, a menos que pruebe, breve y sumaria- mente, que la cosa prestada le pertenece. 17. A quién debe hacerse la restitucion.— La restitucién de la cosa prestada debe hacerse a quien corresponda, se- gtin las regla comunes. El art. 2181 dispone: “La restitucién debera hacerse al comodante, o a la persona que tenga derecho para recibir- laasu nombre segtin las reglas generales”. Establece la misma disposici6n una importante deroga- ci6n a la regla general del art. 1578, N° 1°: “Si Ia cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permi- so de su representante legal, sera valida su restituci6n al in- capaz” (art. 2181, inc. 2°). Puesto que el incapaz usaba de la cosa prestada autori- zado por su representante, la restituci6n puede hacérsele para que siga usandola como antes. 18. Acciones para pedir la restitucion.— Para pedir la res- tituci6n el comodante dispone de la accién personal naci- da del comodato. La accidn sdlo puede dirigirse contra el comodatario o sus herederos. Pero el comodante, duefio de la cosa, puede ejercitar, ademas, la acci6n reivindicatoria. Y ésta sera la nica accion de que dispondra cuando la cosa haya salido de manos del comodatario y pasado a las de terceros. Manual de Derecho Civil 17 19. Obligacion del comodante de pagar expensas y per- juicios.— Aunque el comodato es un contrato unilateral, que engendra solamente obligaciones para el comodatario, pue- de el comodante, por su parte, resultar obligado. Las obligaciones del comodante consisten en pagar al comodatario las expensas de conservaci6n de la cosa y los perjuicios que le hubiere ocasionado. Tales obligaciones no son contemporaneas del contra- to; provienen de hechos posteriores a su celebracion. 20. Obligacion de pagar las expensas de conservacién de la cosa.— Estara obligado eventualmente el comodante a pagar las expensas hechas para la conservacién de la cosa aun efectuadas sin su previa noticia. a) Las expensas deben tener un cardcter extraordina- rio: “Si las expensas no han sido de las ordinarias de con- servacion, como la de alimentar al caballo” (art. 2191, N° 1°), debe indemnizarlas el comodante. b) Debe tratarse de expensas necesarias y urgentes, “de manera que no haya sido posible consultar al comodante, y se presuma fundadamente que teniendo éste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas” (art. 2191, N° 2°). 21. Obligacion de indemnizar perjuicios.— Asimismo debe el comodante indemnizar al comodatario de los per- juicios que le haya causado la mala calidad o condicién de la cosa prestada. Para ello es menester que la condicién o mala calidad retina las condiciones siguientes: a) “que haya sido conocida y no declarada por el como- dante” (art. 2192, N° 2°); b) que sea de tal naturaleza que fuere probable que hu- biese de ocasionar perjuicios (art. 2192, N° 1°); y 18 Ramén Meza Barros c) que el comodatario no haya podido con mediano cui- dado conocerla o precaver los perjuicios (art. 2192, N° 3°). 22. Derecho de retencién del comodatario.— Con el ob- jeto de garantizar al comodatario el cumplimiento de las obligaciones que para con él contraiga el comodante, por el pago de expensas y perjuicios, la ley le concede el dere- cho legal de retencién. El art. 2193 dispone: “El comodatario podra retener la cosa prestada mientras no se efecttia la indemnizacion de que se trata en los dos articulos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare”. 23. Caso en que sean varios los comodatarios.— El art. 2189 prescribe que “si la cosa ha sido prestada a mu- chos, todos son solidariamente responsables”. La responsabilidad solidaria no puede referirse sino a las indemnizaciones que se daban al comodante por los danos causados en la cosa 0 a la obligacién de pagar su valor. La obligacién de restituir la cosa es indivisible, de acuer- do con lo prevenido en el art. 1526, N° 2°, y puede recla- marse de aquel de los comodatarios que la detente. 24. Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes.— Las obligaciones y derechos de comodante y comodatario pasan a sus herederos. El art. 2186 establece que “las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes”. a) Fallecido el comodante, el comodatario podra con- tinuar usando de la cosa; la restituci6n se verificara a los herederos y contra ellos podra el comodatario entablar las acciones para reclamar el pago de expensas y perjuicios. Manual de Derecho Civil 19 El art. 2190 resume estas ideas: “El comodato no se ex- tingue por la muerte del comodante”. b) No ocurre lo mismo cuando fallece el comodatario. Los herederos del comodatario, por regla general, “no ten- dran derecho a continuar en el uso de la cosa prestada” (art. 2186) y deben, consiguientemente, restituirla. El co- modato, para esta parte, es un contrato intuito personae. Sin embargo, podran continuar usando de la cosa, en el caso del N° 1 del art. 2180, esto es, cuando ha sido pres- tada para un servicio particular que no puede suspenderse o diferirse. Pero los herederos del comodatario quedan sujetos a todas las obligaciones y tienen todos los demas derechos que derivan del comodato. Como consecuencia, el art. 2187 dispone: “Si los here- deros del comodatario, no teniendo conocimiento del prés- tamo, hubieren enajenado la cosa prestada, podra el comodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acci6n reivindicatoria, o siendo ésta ineficaz) exigir de los herederos que le paguen el justo precio de la cosa presta- da o que le cedan las acciones que en virtud de la enajena- cién les competan, segtin viere convenirle”. Y anade el inc. 2°: “Si tuvieron conocimiento del prés- tamo, resarciran todo perjuicio y aun podran ser persegui- dos criminalmente segtin las circunstancias del hecho”. Cometerian, en tal caso, el delito de estafa (art. 470, N° 1, del C. Penal). 3. El comodato precario 25. Concepto.— El comodante no puede pedir la resti- tucién antes del tiempo convenido o de terminado el uso para que fue prestada la cosa. 20 Ramé6n Meza Barros El comodato recibe la denominacién de precario cuan- do el comodante puede, en cualquier tiempo, recobrar la cosa. El art. 2194 expresa: “El comodato toma el titulo de pre- cario si el comodante se reserva la facultad de pedir la resti- tucion de la cosa prestada en cualquier tiempo”. Pero no solamente se reputa precario el comodato en que se formula la reserva indicada de la facultad de pedir el comodante en cualquier tiempo la restitucién. Se consi- dera tal, igualmente, “cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitucién” (art. 2195, inc. 1°). Como la cosa no se presta para un uso determinado, no podria aplicarse la regla en cuya virtud la cosa debe resti- tuirse “después del uso para que ha sido prestada” (art. 2180). La ley autoriza al comodante, en tal caso, para pedir en todo tiempo la restituci6n. 26. Tenencia de una cosa ajena sin titulo.— La ley asimi- la al comodato precario una situaci6n de hecho que, en la practica, reviste considerable importancia. El goce gratuito de una cosa ajena, sin ningtin titulo que lo legitime, tolerado por el dueno o que se verifica por ig- norancia suya, constituye precario. El art. 2195, inc. 2°, dispone: “Constituye también pre- cario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueno”. El dueno de la cosa puede, en cualquier tiempo, deman- dar su restituci6n y recobrarla. a) El duefio de la cosa debe acreditar su dominio; b) Debera acreditar, asimismo, que el demandado de- tenta la cosa de que se trata. Incumbira al demandado acreditar, por su parte, que tiene un titulo que justifique la detentacion de la cosa y que, Manual de Derecho Civil 21 por tanto, no la ocupa por mera tolerancia 0 ignorancia del dueno. Entre los titulos que invoque el demandado puede es- tar su pretendido dominio de la cosa; si lo tiene, cualquie- ra que sea la calidad de su titulo, no hay precario. La discusion acerca del mejor derecho de las partes debe ser materia de un juicio de lato conocimiento. El juicio de precario se tramita con arreglo a las nor- mas del juicio sumario (art. 680, N° 6°, del C. de P. Civil). 2. EL MUTUO 27. Definicion.— El art. 2196 define el mutuo: “El mutuo © préstamo de consumo es un contrato en que una de las par- tes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”. Las partes que intervienen en el contrato se denominan mutuante y mutuario. 1. Caracteres y requisitos del contrato 28. Caracteristicas del contrato de mutuo.— E] mutuo o préstamo de consumo es un contrato real, unilateral, natu- ralmente oneroso. Agreguemos que el mutuo es un titulo translaticio de dominio. 29. El mutuo es un contrato real.— E] mutuo es un contra- to real puesto que se perfecciona por la tradicién de la cosa. El art. 2197 le atribuye expresamente este caracter: “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradicién, y la tradicion transfiere el dominio”. 22 Ramén Meza Barros La tradicion puede verificarse de cualquiera de los mo- dos que senala el art. 684. 30. El mutuo es un contrato unilateral.— El mutuo sola- mente impone obligaciones al mutuario y es, por consi- guiente, un contrato unilateral. EI mutuario se obliga a restituir cosas del mismo géne- ro y calidad de las que recibié en préstamo. El mutuante no contrae ninguna obligacién. 31. El mutuo es un contrato naturalmente oneroso.— Para el Cédigo Civil el mutuo es un contrato naturalmen- te gratuito. La obligacién de pagar intereses, que lo hace oneroso, por tanto, requiere una expresa estipulacién. Actualmente se ha alterado la fisonomia del contrato. En primer lugar, el Decreto Ley N° 455 de mayo de 1974, sobre operaciones de crédito de dinero, dispuso que la gratuidad no se presumia en las operaciones de crédito de dinero. Este Decreto Ley fue derogado integramente por la Ley N° 18.010 (la que fue a su vez modificada por la Ley N° 18.840), sobre operaciones de crédito de dinero. El art. 12 de ésta dispone: “La gratuidad no se presume en las opera- ciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones de la ley 0 pac- to en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre el capital reajustado, en su caso”. 32. El mutuo es un titulo translaticio de dominio.— FE] mutuo es un titulo translaticio de dominio porque natural- mente sirve para transferirlo. El mutuante se desprende del dominio y el mutuario se hace dueno de la cosa prestada. La entrega necesaria para que el contrato se perfeccio- ne importa, en el caso del mutuo, una verdadera tradicién, “y la tradicion transfiere el dominio” (art. 2197). Manual de Derecho Civil 23 33. Cosas que pueden ser objeto del mutuo.— Las cosas que pueden darse en mutuo han de ser fungibles, caracter que destaca la definicién legal. Puesto que el mutuario debe restituir, a cambio de las cosas que recibe, otras tantas del mismo género y calidad, es evidente que ha de tratarse de cosas que puedan reem- plazarse mutuamente. Las cosas fungibles permiten una restitucién en equi- valente. La fungibilidad es una relacién de equivalencia en- tre dos cosas, en cuya virtud una puede Ilenar la misma funci6n liberatoria que la otra. 34. Calidades de las partes en el mutuo.— El mutuante y el mutuario deben reunir calidades diversas porque dis- tinto es, también, su rol en el contrato. a) El mutuante debe ser capaz de enajenar y duefio de las cosas dadas en mutuo. Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato ado- leceré de nulidad. En caso de que el mutuante no sea dueno de la cosa, ciertamente no adquirira el dominio el mutuario y conser- vara el propietario su derecho. El art. 2202 dispone que “si hubiere prestado el que no tenia derecho de enajenar, se podran reivindicar las espe- cies, mientras conste su identidad”. Desaparecida la identidad, se hace imposible el ejerci- cio de la acci6n reivindicatoria. El mutuario que recibié de mala fe, o sea, a sabiendas de que la cosa prestada era aje- na, “sera obligado al pago inmediato con el maximum de los intereses que la ley permite estipular”. Si esta de buena fe debe pagar, con los intereses estipulados, pasados diez dias desde la entrega (art. 2202, inc. 2°). b) El mutuario, por su parte, debe ser capaz de obligar- se, so pena de nulidad del contrato de mutuo. 24 Ramon Meza Barros Pero el mutuante no podra repetir la suma prestada sino en cuanto se probare haberse hecho mas rica la persona in- capaz, en los términos que senala el art. 1688. 2. Efectos del contrato de mutuo 35. Obligaciones del mutuario.— E] mutuario tiene la obligacién de restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad de las que recibié en préstamo. Para determinar la forma cémo debe efectuarse la res- titucién, es menester distinguir si la cosa prestada es dine- ro u otras cosas fungibles. 36. Restitucién en el préstamo de dinero.— El hoy dero- gado art. 21994 establecia el nominalismo, esto es, el deu- dor s6lo debia la suma numérica expresada en el contrato. Por lo tanto, para la restitucién de la suma prestada, habia que estarse al valor nominal de la moneda, con prescinden- cia de su valor real, aunque por la depreciaci6n moneta- ria, al tiempo del pago, representara en la realidad una suma de valor adquisitivo menor. Esta norma presuponia una relativa estabilidad mone- taria, lo que derivé en injusticias, especialmente en perio- dos de alta inflaci6n como los que ha vivido el pais. El Decreto Ley N° 455, del ano 1974, que derogé el art. 2199 del Cédigo Civil, abord6 por primera vez, en una legislaci6n especial pero con caracteres generales, este tema, en las que denominé “operaciones de crédito de dinero”. + Derogado por el art. 25 del D.L. 455. Dicho D.L. 455 esta a su vez derogado por la Ley N° 18.010 (lo que no altera el hecho que el art. 2199 esté derogado). ® Sebastian Babra Lyon, “Orientaciones del Derecho chileno”, t. II, pags. 11 y sgtes. Manual de Derecho Civil 25 Dicho Decreto Ley fue derogado por la Ley N° 18.010. En conformidad al art. 1° de esa ley, son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega 0 se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagar- la en un momento distinto de aquel en que se celebra la con- vencién. Constituye también operacién de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que leve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos re- presentativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado. El Decreto Ley N° 455, hoy derogado por la Ley N° 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero, resolvid expresamente este tema para aquella clase de operaciones:® a) En conformidad a esta tiltima ley, toda suma de dinero que se adeude, salvo pacto en contrario, devenga reajustes. En efecto, como ya dijimos, en conformidad al art. 12 de la Ley N° 18.010, la gratuidad no se presume en las obli- gaciones de dinero, y todas ellas devengan intereses, distin- guiendo la ley la forma en que se ha pactado el crédito. b) El art. 6° de la misma entrega a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la determinacién de las tasas de interés corriente, distinguiendo entre operacio- nes reajustables y las que no lo son. El calculo se hace so- bre la base de promediar los intereses cobrados por los bancos de la plaza en cada periodo. c) En el calculo de las tasas para operaciones no reajus- tables, los bancos incluyen la tasa de desvalorizacié6n de nuestra moneda (ocupando diversos indices, especialmen- te el Indice de Precios al Consumidor que fija el Instituto Nacional de Estadisticas y Censos). 6 Para el concepto de “operaciones de crédito”, véase De las Obli- gaciones, N* 535 y 536. 26 Ramé6n Meza Barros De esta manera, aun en las operaciones de dinero en que no se han pactado reajustes, éstos se devengan igual- mente, por cuanto, en la tasa de interés aplicable, ellos se incluyen de la manera indicada. Finalmente, en conformidad al art. 3°, en las operacio- nes de crédito de dinero en moneda nacional en que no tenga la calidad de parte alguna empresa bancaria, socie- dad financiera o cooperativa de ahorro y crédito, podra con- venirse libremente cualquier forma de reajuste. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autori- zados por el Banco Central de Chile y éste se derogare 0 modificare, los contratos vigentes continuaran rigiéndose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sus- tituirlo por otro. Reajustabilidad de las operaciones en moneda extranjera: Cabe sefialar que en las operaciones en moneda extranjera, la ley no permite aplicar tasas de reajustabilidad, partiendo del principio de que estas monedas, en si mismas, conllevan re- ajustabilidad (art. 24 de la Ley N° 18.010). 37. Restitucién de cosas fungibles que no sean dinero.— Cuando el préstamo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, “se deberd restituir igual cantidad de cosas del mis- mo género y calidad” (art. 2198). No altera la obligaci6n del mutuario la circunstancia de que el precio de las cosas haya subido o bajado en el tiem- po que medie entre el préstamo y la restituci6n. Sin embargo, si no fuere posible restituir cosas del mis- mo género y calidad o el acreedor no lo exigiere, “podra el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago” (art. 2198) En otros términos, el mutuario puede pagar el equiva- lente en dinero. Manual de Derecho Civil 7 38. Epoca de la restituci6n.— La obligaci6n del mutua- rio es siempre una obligacidn a plazo; siempre ha de me- diar un tiempo entre la entrega y la restituci6n. El tiempo de la restitucion puede fijarlo la convencién de las partes o la ley. a) La €poca de la restitucién la senala, en primer tér- mino, el acuerdo de las partes. El plazo, en tal caso, sera convencional. b) A falta de estipulacion, la ley suple el silencio de los contratantes y dispone que sdlo puede exigirse la restitu- cién transcurrido el plazo de diez dias desde la entrega (arts. 2200 y 18 de la Ley N° 18.010). La misma regla se aplica cuando el plazo es indetermi- nado. El art. 2201 establece que si no se ha pactado un plazo y se ha con- venido, en cambio, que el mutuario restituira “cuando le sea posible”, el juez sehalara un plazo, atendidas las circunstancias. La disposicion debe entenderse derogada por el art. 13 de la Ley N° 18.010, que establece que podra exigirse el pago después de 10 dias, contados desde la entrega, si no existiere plazo estipulado”. 39. Los intereses.— Se define el interés como: “toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier titulo, por sobre el capital. En las operaciones de crédito de dinero reajustable, constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital re- ajustado. En ningiin caso constituyen intereses las costas per- sonales ni las procesales” (art. 2° de la Ley N° 18.010). Juridicamente los intereses son frutos civiles de la cosa prestada. El art. 647 reputa frutos civiles “los intereses de capitales exigibles”. 40. Tipos de interés. La ley distingue claramente en la actualidad, reajustes e intereses, definiendo que sdlo son 28 Ramén Meza Barros intereses aquellos que se devengan por sobre el capital re- ajustado. Esta distincién tiene enorme importancia, segdan. lo veremos a continuaci6n, puesto que la ley limita el mon- to de los intereses. Igualmente, en materia tributaria, en general, sdlo constituye renta y, por lo tanto, da lugar a co- bro de impuesto, lo percibido a titulo de intereses, con pres- cindencia de lo recibido por reajustes, que no constituye ingreso afecto a impuesto a la renta. En conformidad al art. 11 de la Ley N° 18.010, los inte- reses para operaciones de crédito de dinero solo pueden estipularse en dinero. En nuestro pais el cobro de intereses est sujeto a la vo- luntad de las partes, con ciertos limites. Para establecer tales limites, la Ley N° 18.010 consagra el “interés corriente” que es el promedio cobrado por los bancos y las sociedades finan- cieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el pais. La ley entrega a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar dicho interés corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables, o segtin los plazos pactados en tales operaciones. Hoy dia, atendiendo al tipo de operaciones bancarias autorizadas, se determinan tres tipos de interés: a) intereses para operaciones no reajustables en mone- da nacional a menos de 90 dias; b) intereses para operaciones no reajustables en mone- da nacional de 90 dias o mas; y c) intereses para operaciones reajustables en moneda nacional. La Superintendencia fija también el interés promedio para operaciones en una o mas monedas extranjeras 0 ex- presadas en dichas monedas. Los promedios se establecen en relacién con las opera- ciones efectuadas durante cada mes calendario por los ban- cos y sociedades financieras que operan en el pais. Las tasas Manual de Derecho Civil 29 resultantes se publican en el Diario Oficial durante la pri- mera quincena del mes siguiente, para tener vigencia has- ta el dia anterior a la préxima publicacién. Para determinar el promedio que corresponda, la Su- perintendencia puede omitir las operaciones sujetas a refi- nanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del mercado. Interés maximo convencional: No puede estipularse un in- terés que exceda en mas de un 50% al interés corriente que rija al momento de la convenci6n, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este limite de interés se denomina interés maximo convencional. El Cédigo de Comercio consagr6 una solucién coinciden- te con esta posici6n. El art. 798 establece: “La gratuidad no se presume en los préstamos mercantiles, y éstos ganaran in- tereses legales, salvo que las partes acordaren lo contrario”. La Ley N° 18.010 adopté este tiltimo criterio. La gratui- dad no se presume en las operaciones de crédito de dine- ro; salvo disposicién de la ley o pacto en contrario, devengaran intereses legales (art. 12). El mutuo, por ende, €s naturalmente oneroso. Tanto el pacto de intereses como el que exima de su pago deberan constar por escrito (art. 14 de la Ley N° 18.010). 41. Los intereses se deben sin necesidad de estipula- cion.— En el Codigo Civil el contrato de mutuo es gratuito. Sin embargo, el mutuo de dinero queda regido hoy en dia por la Ley N° 18.010. En conformidad a la Ley N° 18.010, art. 12: “la gratui- dad no se presume en las operaciones de crédito de dine- ro. Salvo disposiciones de la ley 0 pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso”. La misma solucién consagra el Cédigo de Comercio. El articulo 758 establece que “la gratuidad no se presume en 30, Ramon Meza Barros los préstamos mercantiles, y éstos ganan intereses legales, salvo que las partes acordaren lo contrario”. 42. Pago de intereses no estipulados.— Si se pagan inte- reses, aunque no se hayan estipulado, éstos no podran re- petirse ni imputarse al capital, sin perjuicio de lo previsto en el art. 8° de la ley, esto es, que se tendra por no escrito todo pacto de intereses que exceda el maximo convencio- nal. Mas adelante trataremos este punto con mas detalle. 43. Limite de los intereses.— Como ya vimos, la ley no permite estipular intereses que excedan el interés maximo convencional, esto es, el interés corriente vigente a la épo- ca de la convencién, recargado en un 50% conforme la fi- jacion hecha por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Dentro de tales limites, en todo caso, las partes tienen plena libertad para pactar intereses, con la limitaci6n de que éstos deben ser sdlo en dinero. 44, Sancién por el cobro de intereses excesivos.— a) En el dmbito civil: Elart. 8° de la Ley N° 18.010 dispone que “se tendr4 por no escrito todo pacto de intereses que exceda el maximo convencional, y en tal caso los intereses se reduciran al in- terés corriente que rija al momento de la convencién”. Esta norma tiene hoy dia, ademas, aplicacion general, por cuanto el art. 19 dispone que “se aplicara el interés co- rriente en todos los casos en que las leyes u otras disposi- ciones se refieran al interés legal o al maximo bancario”. En conformidad al art. 1559 del Cédigo Civil, si la obli- gacion es de pagar una cantidad de dinero, la indemniza- cién de perjuicios por la mora esta sujeta a las reglas siguientes: Manual de Derecho Civil 31 1, Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deber- se los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que auto- ricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. 2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sélo cobra intereses; basta el hecho del retardo. 3. Los intereses atrasados no producen interés. 4, La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cdnones y pensiones periddicas. En conformidad al art. 2206 del Cédigo Civil “el inte- rés convencional no tiene més limites que los que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitandolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convenci6n, en cuyo caso sera re- ducido por el juez a dicho interés corriente”. Conviene precisar que el llamado interés legal ha sido sustituido por el “interés corriente” (art. 19 de la Ley N° 18.010). Finalmente, cuando corresponda devolver intereses en vir- tud de lo dispuesto en esta ley, las cantidades percibidas en exceso deberan reajustarse en la forma sefialada en el articu- lo 3°, inciso primero, esto es, a la tasa pactada por las partes. b) En el dmbito penal: El cobro de intereses por sobre lo que la ley permite, configura ademiés el delito de usura. El art. 472 del Cédigo Penal dispone que el que suministrare valores, de cualquiera manera que sea, a un interés que exceda del maximo que la ley permita estipular, sera castigado con presidio o reclu- sion menores en cualquiera de sus grados. Condenado por usura un extranjero, serd expulsado del pais; y condenado como reincidente en el delito de usura un nacionalizado, se le cancelara su nacionalizacién y se le expulsard del pais. 32 Ramén Meza Barros En ambos casos la expulsién se hard después de cum- plida la pena. En la sustanciacion y fallo de los procesos instruidos para la investigacién de estos delitos, los tribunales aprecia- ran la prueba en conciencia. Cabe destacar que las voces “suministrar” y “valores” usa- das por el legislador, significan que el delito no sdlo puede cometerse al percibir intereses excesivos. Se puede confi- gurar el delito en toda clase de contratos, y cualquiera que sea la denominacién que se dé al monto que se cobra, como podria ser la de agregar presuntas “comisiones” o similares. 45. Anatocismo.— E] anatocismo es el interés de los in- tereses. En otros términos, los intereses se capitalizan o agre- gan al capital para producir nuevos intereses. Hasta la dictacién de la Ley N° 18.010, el art. 2210 del Cédigo Civil prohibia el anatocismo. En verdad, ya desde antes de la entrada en vigencia de esa ley, en materia de operaciones de crédito de dinero, el anatocismo era una si- tuaci6n comtn. El art. 9° de la Ley N° 18.010 dispone que “podra esti- pularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizando- los en cada vencimiento 0 renovacién” consagrandose de este modo, legalmente, el anatocismo. Limitaciones al anatocismo: a) La ley determina que en ningtin caso la capitaliza- cion podra hacerse por periodos inferiores a treinta dias. b) Del mismo modo, en conformidad al inciso final, los intereses correspondientes a una operacién vencida que no hubiesen sido pagados se incorporaran a ella, a menos que se establezca expresamente Jo contrario. De esta forma, el anatocismo constituye hoy dia un elemento de la naturale- za de las operaciones de crédito de dinero, pero dicho ana- tocismo se refiere sdlo a los intereses devengados entre el Manual de Derecho Civil 33, otorgamiento de la operacidn y su vencimiento, y no a los intereses que se devenguen durante la mora. Cabe hacer presente que la norma del anatocismo es propia de las “operaciones de crédito de dinero”. No se aplica, como elemento de la naturaleza, a otros contratos, como el de compraventa, a menos, claro esta, que se haya pactado. 46. Presunciones de pago de intereses y reajustes.— En conformidad al art. 17 de la Ley N° 18.010, “si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intere- ses y el reajuste, en su caso”. Esta norma reproduce la disposicin del articulo 2209 del Codigo Civil, en virtud de la cual “si se han estipulado inte- reses y el mutuante ha dado carta de pago por el capital, sin reservar expresamente los intereses, se presumiran pagados”. La presunci6n es simplemente legal y, por lo que toca a los intereses, una consecuencia de las normas que regu- lan la imputaci6n al pago. La imputaci6n debe hacerse pri- meramente a los intereses y luego al capital. Si el acreedor se ha dado por recibido, pura y simplemente del capital, debe racionalmente suponerse que los intereses han sido pagados con anterioridad. El articulo 18 de la Ley N° 18.010 dispone que “el reci- bo por los intereses correspondientes a tres periodos con- secutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos”. Esta norma se aplica también “a los recibos por el capital cuando éste se deba pagar en cuotas”. Estas mismas reglas se contemplan en el art. 803 del Cédigo de Comercio. 47. Pago anticipado de la deuda.— Puede el mutuante pagar la deuda anticipadamente; con ello renuncia al be- neficio del plazo, establecido en su favor, pero con algunas 34 Ramén Meza Barros limitaciones especiales, puesto que, segtin lo veremos a con- tinuaci6n, el prepago no lo libera de la obligacién de pa- gar los intereses hasta el final del periodo; obviamente, los reajustes, como es natural, se devengan solo hasta la fecha del pago efectivo. Esta facultad de anticipar el pago requiere que las par tes no hayan convenido lo contrario, pacto que se presu- me si se deben intereses. Ademas estas normas rigen sin perjuicio del derecho de las partes de convenir otra cosa. El art. 10 de la Ley N° 18.010 dispone que los pagos an- ticipados de una operacién de crédito de dinero, seran con- venidos libremente entre acreedor y deudor, alterandose de esta forma el sistema imperante hasta el aio 1997, segin senialabamos recién, esto es, que debian pagarse igualmen- te los intereses hasta el fin del plazo pactado. Esta norma (art. 10 de la Ley N.° 18.010) dispone que, sin embargo, en las operaciones de crédito de dinero cuyo importe en capital no supere el equivalente a 5.000 unidades de fomento, el deudor que no sea una instituci6n fiscalizada por la Superintendencia de Bancos 0 el Fisco 0 el Banco Cen- tral de Chile, podra anticipar su pago, aun contra la volun- tad del acreedor, siempre que: a) Tratandose de operaciones no reajustables, pagar el capital que se anticipa y los intereses calculados hasta la fecha de pago efectivo, mas la comisidn de prepago. Dicha comisi6n, a falta de acuerdo, no podra exceder el valor de un mes de intereses calculados sobre el capital que se pre- paga. No se podra convenir una comisi6n que exceda el va- lor de dos meses de intereses calculados sobre dicho capital. b) Tratandose de operaciones reajustables (por ejemplo, en unidades de fomento, UTM, etc.), pague el capital que se anti- cipa y los intereses calculados hasta la fecha de pago efecti- vo, mas la comisi6n de prepago. Dicha comisi6n, a falta de acuerdo, no podra exceder el valor de un mes y medio de Manual de Derecho Civil 35 intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podra convenir una comisi6n que exceda el valor de tres meses de intereses calculados sobre dicho capital. Los pagos anticipados que sean inferiores al 25% del saldo de la obligacién, requeriran siempre del consenti- miento del acreedor. El derecho a pagar anticipadamente, en los términos de este articulo, es irrenunciable. 48. Obligacion eventual del mutuante de indemnizar perjuicios.— Si bien el contrato de mutuo genera obligacio- nes s6lo para el mutuario, el mutuante puede resultar obli- gado, por su parte, a consecuencia de circunstancias posteriores a su celebracién. La obligacién del mutuante consiste en indemnizar al mutuario los perjuicios que experimente “por la mala cali- dad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condi- ciones expresadas en el art. 2192” (art. 2203). Es responsable el mutuante de los perjuicios que deri- ven de las causas apuntadas, con los requisitos siguientes: a) que la mala calidad o los vicios de la cosa probable- mente hubiesen de ocasionar perjuicios; b) que estas circuns- tancias hayan sido conocidas del mutuante y no declaradas por éste; y c) que el mutuario no haya podido conocer los vicios 0 la mala calidad y precaver los perjuicios. El art. 2203 concluye: “Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera probablemente celebrado el con- trato, podra el mutuario pedir que se rescinda” (inc. 2°). 3. El mutuo y otras instituciones afines 49. Instituciones que tienen afinidad con el mutuo.— Tic- ne el mutuo o préstamo de consumo semejanzas con otras 36 Ramén Meza Barros instituciones e importa destacar los caracteres juridicos que de ellas lo separan. El mutuo tiene afinidad con el comodato, con el arren- damiento y con el cuasiusufructo. 50. Paralelo entre el mutuo y el comodato.- Las dife- rencias que median entre ambos contratos se resumen como sigue: a) El mutuo tiene por objeto cosas fungibles; el como- dato, cosas no fungibles. b) El mutuo puede ser gratuito u oneroso y tendra este ultimo caracter cuando medie una remuneraci6n por el ser- vicio que el mutuante hace al mutuario y que se traduce en el pago de intereses. El comodato, en cambio, es por su esencia gratuito; si el comodatario se obliga a una prestacién cualquiera, en retribucion del servicio que recibe, el contrato degenera en un arrendamiento o un contrato innominado. c) El mutuo es un titulo translaticio de dominio; el mu- tuario se hace duejio de la cosa prestada. El comodato es un titulo de mera tenencia, el comodante conserva el do- minio y debe soportar los riesgos. d) En el mutuo, el mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad de las que recibié; en el comodato, el comodatario se obliga a devolver la cosa misma recibida. En otros términos, e] mutuario es deudor de una obli- gacién de género, mientras que el comodatario lo es de una obligacién de especie o cuerpo cierto. 51. El mutuo y el arrendamiento.— El mutuo, cuando reviste los caracteres de un contrato oneroso, se asemeja al arrendamiento. Manual de Derecho Civil 37 El que presta dinero a interés puede decirse que arrien- da su capital por un cierto tiempo y por determinado pre- cio. Pero entre el mutuo y el arrendamiento pueden anotarse algunas importantes diferencias. a) En el mutuo, el mutuario se hace dueno de la cosa; como se dijo, el mutuo es un titulo translaticio de dominio. En el arrendamiento, el arrendatario no se convierte en duefio, sino en mero tenedor; el arriendo es un titulo de mera tenencia. b) La obligaci6n del mutuario es de género, porque debe restituir cosas de Ja misma clase y calidad. El arrenda- tario debe restituir la misma cosa al término del contrato. c) El riesgo de la cosa en el arrendamiento es de cargo del arrendador; en el mutuo a interés el riesgo es de cargo del mutuario. d) Por ultimo, el mutuo es un contrato real, mientras que el arrendamiento es un contrato consensual. 52. El mutuo y el cuasiusufructo.— Se asemeja el mutuo con el cuasiusufructo. Ambos recaen sobre cosas fungibles; el cuasiusufructuario también se hace duefio y la restituci6n se verifica en condiciones andlogas. Sin embargo, entre ambas instituciones pueden senalar- se algunas importantes diferencias. a) El mutuo es siempre un contrato; el cuasiusufructo puede tener su origen en un contrato 0 en un testamento. b) El usufructuario debe rendir caucién, a menos que se le exonere por el acto constitutivo o por la ley. El mu- tuario no debe rendir caucién, a menos que se obligue a ello expresamente. c) Los derechos derivados del mutuo son transmisibles a los herederos del mutuario; el derecho del cuasiusufructua- rio se extingue con su muerte y no pasa a sus herederos. 38 Ramén Meza Barros 3. EL DEPOSITO Y EL SECUESTRO 1, El depésito en general y sus diversas clases 53. Definicién.— Define el art. 2211 el depésito: “Llama- se en general depésito el contrato en que se confia una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie”. La expresién depdsito designa tanto el acto 0 contrato como la cosa misma depositada (art. 2211, inc. 2°). La persona que hace el depésito se llama generalmen- te depositante; la que lo recibe se denomina, en general, depositario. 54. Caracteres del depdsito.— El deposito, a lo menos cuando tiene un origen contractual, presenta los siguien- tes caracteres: es un contrato real y unilateral. a) El art. 2212 consagra expresamente el cardcter real del depésito: “El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario”. La entrega al depositario puede hacerse de cualquier modo que le confiera la tenencia de la cosa (art. 2213, inc. 1°). Puede aun verificarse en forma simbélica, mediante una traditio brevis manus. Se entiende efectuada la entrega por la sola estipulacion que atribuye a una persona el cardcter de depositario de una cosa que tiene en su poder a cualquier otro titulo. Por ejemplo, A da a B en comodato un automovil y convienen en que este ultimo retenga la cosa en calidad de deposita- rio, mientras dure la ausencia del primero. 7 Elart. 1915 del Codigo francés define el depdsito, en general, como un “acto”, para comprender ciertos casos en que no tiene caracter con- tractual. Manual de Derecho Civil 39 Resulta claramente ocioso que el comodatario, en el ejemplo propuesto, restituya al comodante la cosa que ha de recibir, luego, en calidad de depésito. Por este motivo, el art. 2213, inc. 2°, dispone: “Podran también convenir las partes en que una de ellas retenga como depésito lo que estaba en su poder por otra causa”. b) El depésito, como sus congéneres el comodato y el mutuo, engendra obligaciones s6lo para una de las partes. Al tiempo de perfeccionarse el contrato tinicamente se obli- ga el depositario a restituir el depdsito. Pero, a posteriori, puede resultar igualmente obligado el depositante a pagar las expensas de conservacion de la cosa y a indemnizar los perjuicios que haya ocasionado al depo- sitario. Pertenece, pues, a la categoria de los contratos que la doctrina denomina sinalagmaticos imperfectos, que el C6- digo desconoce. 55. Clasificaciones del depésito.— FE] art. 2214 dispone que “el depdsito es de dos maneras: depésito propiamente dicho, y secuestro”. a) El depésito propiamente tal puede ser voluntario o necesario. En el primero, la eleccién del depositario depen- de de la libre voluntad del depositante; en el segundo, la eleccién del depositario es impuesta por las circunstancias. b) El secuestro, a su turno, puede ser convencional o judicial, segtin se constituya por acuerdo de las partes o por decreto de juez. 40 Ramén Meza Barros 2. El deposito propiamente dicho 1) Depésito voluntario 56. Concepto.— El depésito voluntario se encuentra de- finido en el art. 2215: “El depdsito propiamente dicho es un con- trato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en es- pecie a voluntad del depositante”. 57. Objeto del depésito.— La cosa objeto del contra- to, denominada asimismo depdsito, ha de ser corporal y mueble. El depésito propiamente tal no recae sobre bienes rai- ces, a la inversa del secuestro que puede recaer sobre bie- nes muebles o inmuebles. El depésito de bienes raices es un contrato innomina- do; no cabria aplicarle, sin embargo, otras reglas que las que rigen el depésito. 58. Capacidad en el depésito voluntario.— No requiere la ley una capacidad especial para celebrar el contrato de depésito; es suficiente la capacidad general para celebrar cualquier contrato. El art. 2218 consigna este principio: “Este contrato no puede tener pleno efecto sino entre per- sonas capaces de contratar”. Prevé la disposicién legal citada el caso en que el depo- sitante o el depositario sean incapaces. a) Si es incapaz el depositante, el contrato adolece de nulidad; pero, conforme a la regla del art. 2218, inc. 2°, la nulidad aprovecha slo al incapaz. El depositario contrae validamente las obligaciones derivadas del depdsito. A pe- sar de la declaracién de nulidad, el depositario contraera “todas las obligaciones de tal” (art. 2218, inc. 2°). Manual de Derecho Civil 41 b) Si es incapaz el depositario, puede el depositante ac- cionar de diversa manera, segiin las circunstancias. 1. Tendra acci6n para reclamar la cosa depositada, pero uinicamente “mientras esté en poder del depositario”. 2. En caso de haberla enajenado el depositario, sdlo ten- dra acci6n en su contra “hasta concurrencia de aquello en que por el depdsito se hubiere hecho mas rico”, concepto que precisa el art. 1688. 3. Todavia queda a salvo al depositante el derecho que tuviere contra terceros poseedores. Asi, podra el depositan- te, duefio de la cosa, reivindicarla contra los terceros a quie- nes el depositario la hubiere enajenado. Las acciones indicadas corresponden al depositante “sin perjuicio de Ja pena que las leyes impongan al depositario en caso de dolo”. 59. Error en el depésito.— Consigna el art. 2216 una re- gla particular relativa a los efectos del error en el contrato de depésito. El error sobre la identidad de la persona de uno u otro contratante, o acerca de la sustancia, calidad 0 cantidad de la cosa depositada, “no invalida el contrato” (art. 2216, inc. 1°). El error que padezca el depositante es inocuo. Solamen- te el error del depositario acerca de la persona del deposi- tante o el descubrimiento de que la cosa depositada le acarrea peligro, produce consecuencias juridicas: “podra restituir inmediatamente el deposito” (art. 2216, inc. 2°). 60. Prueba en el depésito voluntario.— La prueba del dep6sito esta sometida a reglas peculiarisimas. Debera constar por escrito cuando la cosa depositada sea de un valor superior a dos unidades tributarias. La omi- sién del acto escrito hace inadmisible la prueba testimonial. 42 Ramén Meza Barros Pero -y en ello consiste la particularidad de este con- trato— a falta de acto escrito, “sera creido el depositario so- bre su palabra, sea en orden al hecho mismo del depésito, sea en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitu- cidn” (art. 2217), 61. Obligaciones del depositario.— El depositario tiene dos obligaciones fundamentales, una consecuencial de la otra: a) guardar la cosa con la debida fidelidad; y b) res- tituirla a requerimiento del depositante. 62. Obligacién de guardar la cosa.— Tiene el deposita- rio, en primer término, la obligacién de “guardar” la cosa. Se siguen de esta obligacién una serie de importantes con- secuencias, a) La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia 0 cuidado. Cede el contrato en pro- vecho del depositante y, por lo mismo, de acuerdo con las normas generales, el depositario es responsable de la cul- pa grave o lata. El art. 2222 establece que tal es la respon- sabilidad que, en principio, incumbe al depositario. Con todo, sera el depositario responsable de la culpa leve: 1°) si se ha ofrecido espontaneamente y pretendido que se le prefiera a otra persona (art. 2222, N° 1°); y 2°) si tiene interés personal en el depésito, sea que se le permita usar de él en ciertos casos, sea que se le conceda remune- racion (art. 2222, N° 2°). Aun puede el depositario ser responsable de la culpa levisima; para ello es menester una estipulacién expresa. El art. 2222 previene que “las partes podran estipular que el depositario responda de toda especie de culpa”. b) Se sigue como una segunda consecuencia de la obli- gacion de guardar la cosa que el depositario no tiene dere- cho de usarla sin el consentimiento del depositante. Manual de Derecho Civil 43 EI art. 2220, en su primer inciso, consagra esta conse- cuencia: “Por el mero depdsito no se confiere al deposita- rio la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del depositante”. El permiso del depositante puede ser expreso 0 presun- to, Queda al arbitrio del juez calificar las circunstancias que justifican la presuncién. Con todo, con el propésito de orientar al magistrado, la ley ha senalado algunas de estas circunstancias, como “las relaciones de amistad y confianza entre las partes” (art. 2220, inc. 2°) y establecido que se presume mas facil- mente el permiso del depositante en el depésito de “las co- sas que no se deterioran sensiblemente por el uso” (art. 2220, inc. 3°). Tal seria igualmente la circunstancia de que la cosa depositada haya sido dada en préstamo de uso al depositario, en diversas ocasiones*. c) Una tercera consecuencia consagra el art. 2223: “La obligacion de guardar la cosa comprende la de respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene”, En términos mas generales, el depositario no debe in- tentar conocer las cosas, cuando el depositante ha preten- dido que su naturaleza se mantenga en reserva. Prevé el art. 2224 las consecuencias de que se rompan los sellos o fuerce la cerradura por culpa del depositario o sin ella. Si ha habido culpa del depositario, “se estara a la de- claraci6n del depositante en cuanto al numero y calidad de las especies depositadas”. Se presume la culpa del depositario en todo caso de fractura o forzamiento (art. 2224, inc. 2°). 8 Ejemplo propuesto por Pothier. 44 Ramon Meza Barros Si se han roto los sellos 0 forzado las cerraduras sin cul- pa del depositario, en caso de desacuerdo, sera necesaria la prueba de la calidad y nimero de las cosas objeto del de- pésito. d) Por fin, el art. 2225 sefala una ultima consecuencia de la obligacion de guardar la cosa: “El depositario no debe violar el secreto de un depésito de confianza, ni podra ser obligado a revelarlo”. 63. Obligacion de restituir el depdsito.— Pesa sobre el depositario la obligacién de restituir el depésito. Tal es su obligacién fundamental. Interesa sustancialmente examinar c6mo y cuando debe efectuarse la restitucién. La definicién del art. 2215 estable- ce, en sintesis, que la restitucién debe verificarse “en espe- cie a voluntad del depositante”. 64. Como debe hacerse la restituci6n.— Interesa exami- nar, en primer término, qué debe restituir el depositario. a) La cosa debe restituirse en su idéntica individualidad, esto es, en especie. De este modo debe efectuarse la resti- tuci6n aunque el depdsito verse sobre cosas genéricas o fun- gibles. El depositario de cien sacos de trigo, por ejemplo, debe restituir exactamente el trigo que recibié y no otro, aunque fuere de la misma calidad. El art. 2228 dispone: “El depositario es obligado a la res- titucion de la misma cosa o cosas individuales que se le han confiado en depésito, aunque consistan en dinero 0 cosas fungibles; salvo el caso del art. 2221”. b) La cosa depositada debe restituirse con sus acceso- rios, “con todas sus accesiones y frutos” (art. 2229). c) No responde el depositario del caso fortuito; “pero si a consecuencia del accidente recibe el precio de la cosa Manual de Derecho Givil 45 depositada, u otra en lugar de ella, es obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado” (art. 2230). d) De acuerdo con el art. 2231, la obligacién de resti- tuir pasa a los herederos. En el supuesto de que enajenen la cosa de buena fe, creyéndola de su causante, tiene el de- positante accion para reclamarles el precio, si lo hubieren recibido; si no lo hubieren recibido, podra exigir a los he- rederos a que le cedan sus acciones contra el tercero. Res- ta atin al depositante el ejercicio directo contra los terceros de su accién de dominio. El art. 2231 dispone: “Si los herederos, no teniendo noti- cia del depésito, han vendido la cosa depositada, el deposi- tante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la accién reivindicatoria 0 siendo ésta ineficaz), podra exigirles que le restituyan lo que hayan recibido por dicha cosa, o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenaci6n les com- tan”. e) Debe el depositante pagar los gastos de transporte de la cosa que se le restituye. El art. 2232 previene: “Los cos- tos de transporte que sean necesarios para la restitucién del depésito seran de cargo del depositante”. Los gastos del pago incumben, por regla general, al deudor (art. 1571). 65. Cuando debe efectuarse la restituci6n.— La restitu- cion debe hacerse “a voluntad del depositante”, o sea, cuan- do éste la reclame (arts. 2215 y 2226, inc. 1°). La estipulaci6n de un plazo para la restitucién obliga s6lo al depositario; en virtud de ella “no podra devolver el depésito antes del tiempo estipulado” (art. 2226). La regla no rige “en los casos determinados que las le- yes expresan”. Vencido el plazo pactado para la restitucién del dep6- sito, o cuando, sin cumplirse atin el término, peligre el de- posito en poder del depositario o le cause perjuicios, podra 46 Ramon Meza Barros éste exigir del depositante que disponga de la cosa. “Y si el depositante no dispone de ella, podra consignarse a sus ex- pensas con las formalidades legales” (art. 2227, inc. 2°). 66. Depdsito irregular. Se llama depésito irregular aquel en que el depositario, en lugar de la misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo género y calidad. El depositario no es ya deudor de una especie o cuer- po cierto sino de una cosa genérica. Al igual que el mutua- rio, se hace dueno de la cosa y el depésito irregular, por tanto, es un titulo translaticio de dominio. Es el caso de los depésitos de dinero que se hacen en los bancos e instituciones de ahorro. En verdad, esta forma del depésito, que a través del texto de la ley se presenta como una excepcion, es la forma mas comin del contrato y su importancia supera con creces, al depésito ordinario. El art. 2221 prescribe que en el deposito de dinero, si no se hace en arca cerrada cuya lave tenga el depositante, 0 con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractu- ra, “se presumira que se permite emplearlo, y el depositario sera obligado a restituir otro tanto en la misma moneda”. 67. Depésito irregular y mutuo.— La semejanza entre el mutuo y el depésito irregular puede llegar al punto de una cabal identidad. El banco o la institucién de ahorro que recibe depési- tos de dinero se encuentra practicamente en la misma si- tuaci6n que si los hubiera recibido en préstamo, maxime si por dicho dinero paga un interés. Tanto es asi que la Ley N° 18.010, en su art. 1°, define como “operaciones de crédito de dinero” aquellas en que una de las partes entrega una cantidad de dinero (cliente del banco en este caso) y la otra, se obliga a pagarla en un Manual de Derecho Civil AT momento distinto de aquél en que se celebra la convencién (banco en este caso). La diferencia tedricamente estriba en que el préstamo supone un plazo pendiente en el cual no puede demandar- se la restitucién, en tanto que en el deposito debe efectuarse cuando el depositante lo requiera. Pero esta diferencia es meramente accidental y desapa- rece cuando se ha establecido que el depositante no podra exigir la restituci6n sino al cabo de cierto plazo, como su- cede con los depésitos de ahorro. 68. Aplicaci6n al depésito de las reglas de los arts. 2181 a 2185.— El art. 2233 hace aplicables al depésito las normas de los arts. 2181 a 2185 que rigen el comodato. a) La restitucién debe hacerse al depositante 0 a quien tenga derecho para recibir en su nombre. Si el depésito lo efectué un incapaz que usaba de la cosa con autorizacién de su representante legal, la restituci6n podra efectuarse vdlidamente al incapaz mismo. b) Cesa la obligacién de restituir si el depositario des- cubre que la cosa le pertenece; pero, si el depositante le dis- puta el dominio, debera restituir, a menos de probar breve y sumariamente su derecho de propiedad. c) No puede el depositario retener la cosa para seguri- dad de los créditos que tenga contra el depositante, salvo en el caso del art. 2235. d) No es licito al depositario suspender la restitucion, a pretexto de que la cosa no pertenece al depositante, sal- vo que la cosa se embargue judicialmente en sus manos, 0 haya sido perdida, hurtada o robada, o se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que sepa que se trata de hacer un uso criminal, o si el depositante ha perdido el juicio y carece de curador. 48 Ramén Meza Barros 69. Obligaciones del depositante.— FE] depositante no contrae inicialmente ninguna obligacién. Puede resultar obligado, sin embargo, a pagar los gastos de conservacién de la cosa en que el depositario haya incurrido y los perjui- cios que haya ocasionado su tenencia. El art. 2235 dispone: “El depositante debe indemnizar al depositario de las expensas que haya hecho para la con- servacion de la cosa, y que probablemente hubiera hecho él mismo, teniéndola en su poder; como también de los per- juicios que sin culpa suya le haya ocasionado el depésito”. 70. Derecho de retencién del depositario.— Para garan- tia de las indemnizaciones que se le deban por los gastos de conservacién efectuados y por los perjuicios sufridos, el depositario goza del derecho legal de retencién. Ningutn otro crédito del depositario justifica la reten- cién. Puede hacer valer este derecho “sdlo en razén de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente articulo” (art. 2234). 2) Depésito necesario 71. Concepto.— El depésito propiamente tal se denomi- na necesario cuando la eleccién del depositario no depen- de de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o impuesta por las circunstancias. El art. 2236 dispone: “El depdsito propiamente dicho se lama necesario, cuando la eleccién de depositario no depen- de de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante”. No se piense, sin embargo, que en el depdsito necesa- rio no sea indispensable la voluntad concurrente de las par- tes; el depésito porque es necesario no deja de ser un Manual de Derecho Civil 49 contrato. Solamente las circunstancias determinan que el depositante se vea obligado a confiar el depdsito a quien buenamente quiera hacerse cargo del mismo. Estas desgraciadas circunstancias que determinan el de- posito influyen decisivamente en sus efectos. 72. Peculiaridades del depésito necesario.— El depésito necesario, en general, “esta sujeto a las mismas reglas que el voluntario” (art. 2240). Sin embargo, se le aplican reglas especiales en cuanto a la prueba y a la responsabilidad que cabe al depositario. a) La premura con que se hace el depésito imposibilita al depositante para procurarse una prueba escrita del con- trato; como consecuencia, no se aplican las limitaciones de la prueba testimonial para acreditar el hecho del depésito, la naturaleza, calidad y cantidad de las cosas depositadas. El art. 2237 establece: “Acerca del depésito necesario es admisible toda especie de prueba”. b) La responsabilidad del depositario, que en el dep6- sito voluntario alcanza s6lo hasta la culpa grave, salvas las excepciones legales, en el depdsito necesario “se extiende hasta la culpa leve” (art. 2239). 73. Depésito necesario de que se hace cargo un inca- paz.— La precipitaci6n que imprimen las circunstancias, im- pide al depositante cerciorarse de Ja capacidad del depositario. La aplicacién de la regla general del art. 2218 dejaria al depositante en una situaci6n desmedrada ante el depositario incapaz. Por este motivo el art. 2238 dispone: “El depésito nece- sario de que se hace cargo un adulto que no tiene la libre administraci6n de sus bienes, pero que esta en su sana ra- zOn, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorizaci6n de su representante legal”. 50 Ram6n Meza Barros El incapaz contrae las obligaciones propias del deposi- tario, independientemente de su voluntad, porque la ley se las impone. 74. Depésito de efectos en hoteles y posadas.— El art. 2241 asimila al depdsito necesario el que hace el pasa- jero de sus efectos en poder del posadero o sus dependien- tes®. “Los efectos que el que aloja en una posada introduce en ella, entregandolos al posadero o a sus dependientes, se miran como depositados bajo la custodia del posadero. Este deposito se asemeja al necesario y se le aplican los arts. 2237 y siguientes”. Las mismas reglas se aplican “a los administradores de fondas, cafés, casas de billar o de bans, y otros estableci- mientos semejantes” (art. 2248). 75. Modalidades de esta clase de depésito.— Somera- mente he aqui las modalidades de esta clase de deposito: a) El posadero o administrador de fondas, cafés, etc., es responsable de todo dano que se cause al cliente en los efectos entregados, por culpa suya o de sus dependientes, o de los extrafios que visiten la posada, y hasta de los hur- tos y robos (art. 2242). b) El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el alojado conserva alrededor de si. Res- ponde del dani causado o del hurto 0 robo cometido por los sirvientes de la posada, o por personas extrafias que no sean familiares o visitantes del alojado (art. 2243). c) El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran ordinariamente en el equipaje de per- sonas de su clase, debera hacerlo saber al posadero, y aun °Es el “dépot d’hotellerie” del derecho francés. Manual de Derecho Civil 51 mostrarselos si lo exigiere, para que emplee especial cuida- do en su custodia; si asi no lo hiciere, podra el juez desechar sus demandas por su pérdida, hurto 0 robo (art. 2245). d) El alojado que se queja de dafio, hurto o robo debe- ra probar el numero, calidad y valor de los efectos desapa- recidos. Como son aplicables las reglas del depésito necesario, no rigen las limitaciones a la prueba testimonial. Sin em- bargo, la ley establece una importante excepci6n: “E] juez estara autorizado para rechazar la prueba testimonial ofre- cida por el demandante, cuando éste no le inspire confian- za o las circunstancias le parezcan sospechosas” (art. 2244, inc. 2°). e) Si el dano, hurto o robo fueren en algtin modo imputa- bles al pasajero o alojado, “sera absuelto el posadero” (art. 2246). f) Cesa toda responsabilidad del posadero, “cuando se ha convenido exonerarle de ella” (art. 2247), o el daiio pro- viene de caso fortuito, “salvo que se le pueda imputar a cul- pa o dolo” (art. 2242). 3. El secuestro 76. Concepto.— El secuestro es una especie de depdsito en poder de un tercero de una cosa que dos 0 mas perso- nas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. El secuestro es, por consiguiente, una medida conservativa o de precaucién. Ha definido esta variedad de depésito el art. 2249: “El secuestro es el depésito de una cosa que se disputan dos o mis individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisién a su favor”. EI depositario recibe la denominacién especial de se- cuestre (art. 2249, inc. 2°). 52 Ram6n Meza Barros 77, Clases de secuestro.— E] secuestro puede ser conven- cional o judicial. Secuestro convencional es aquel que se constituye por un acuerdo de voluntad de las personas que se disputan el objeto litigioso (art. 2252, inc. 2°). Secuestro judicial es aquel que se constituye por decre- to de juez (art. 2252, inc. 3°). 78. Reglas a que est4 sometido el secuestro.— El secues- tro esté sometido a las reglas generales del depésito, con algunas ligeras variantes, y a las normas del Cédigo de Pro- cedimiento Civil, si se trata de un secuestro judicial. El art. 2250 dispone: “Las reglas del secuestro son las mismas que las del depdsito propiamente dicho, salvo las disposiciones que se expresan en los siguientes articulos y en el Cédigo de Enjuiciamiento”. El depositante contrae para con el secuestre las mismas obligaciones que en el depésito propiamente dicho, “por lo que toca a los gastos y dafios que le haya causado el secuestro” (art. 2253). 79. Diferencias entre el secuestro y el depdsito propia- mente dicho.— Median entre el secuestro y el depésito pro- piamente dicho algunas diferencias notables. a) “Pueden ponerse en secuestro no sdlo cosa muebles, sino bienes raices” (art. 2251). El depésito puede tener por objeto inicamente bienes muebles. b) En el depésito propiamente dicho el depositario debe restituir la cosa “a voluntad del depositante” (art. 2226); dura el depésito de la cosa “hasta que el depositante la pida” (art. 2227). El secuestre no puede restituir la cosa y exonerarse del cargo, “mientras no recaiga sentencia de adjudicacién pa- sada en autoridad de cosa juzgada” (art. 2256). Manual de Derecho Civil 53 En otros términos, la restitucién no es posible sino una vez terminada definitivamente la contienda. Antes de la sentencia puede cesar el secuestro “por vo- luntad undnime de las partes, si el secuestro fuere conven- cional, o por decreto de juez, en el caso contrario” (art. 2256, inc. 2°). Podra, asimismo, exonerarse al secuestre del cargo “por una necesidad imperiosa” de que debe dar cuenta a los de- positantes 0 al juez “para que dispongan su relevo”. c) El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre (arts. 2181 y 2233). El art. 2257 dispone que, dictada y ejecutoriada la senten- cia, “debe el secuestre restituir el depésito al adjudicatario”. 80. Derechos y facultades del secuestre.— Los arts. 2254 y 2255 consignan dos importantes reglas relativas a los de- rechos del secuestre y a las facultades que le confiere esta calidad. a) En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, “po- dra el secuestre reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez, seguin el caso fuere” (art. 2254). b) El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administracion, “las facultades y deberes de mandatario, y debera dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario” (art. 2255). 81. El secuestro judicial— E] secuestro judicial, como se dijo, se constituye por decreto de juez y se sujeta, ademas, a las reglas del Codigo de Procedimiento Civil. Reglamenta el Codigo de Procedimiento Civil, por de pronto, las circunstancias que hacen procedente el secues- tro judicial al ocuparse de las medidas precautorias. 54 Ram6n Meza Barros El art. 290 de dicho cuerpo de leyes previene que, para asegurar el resultado de la accién, puede el demandante, en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contes- tada la demanda, solicitar, entre otras medidas de seguri- dad, “el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda’. Procede el secuestro en los siguientes casos: a) cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hu- biere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor (arts. 901 del C. Civil y 291 del P. Civil). b) cuando se entablan otras acciones con relacion a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda en manos de la persona que, sin ser poseedora, tenga la cosa en su poder (art. 291 del C. de P. Civil). De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que dispone el art. 2251, el secuestro judicial recae sdlo sobre bie- nes muebles. Solamente el secuestre convencional puede re- caer, indistintamente, sobre bienes muebles o raices. Se aplican al secuestro judicial las reglas del Codigo de Procedimiento Civil relativas al depositario de bienes em- bargados (art. 292 del C. de P. Civil). El secuestre, en consecuencia, tiene la administraci6n de los bienes secuestrados (art. 479 del C. de P. Civil). Po- dra vender, con autorizaci6n judicial, los bienes sujetos a corrupci6n, o susceptibles de un préximo deterioro, o cuya conservaci6n sea dificil o muy dispendiosa (art. 483 del C. de P. Civil). Luego que cese en el cargo, debera rendir cuenta de su gestion, en la forma establecida para los guardadores, sin perjuicio de que el tribunal pueda ordenarle rendir cuen- tas parciales (art. 514 del C. de P. Civil). Tiene el secuestre derecho a una remuneraci6n que fija- r4 el juez, teniendo en consideraci6n la responsabilidad y tra- bajo que el cargo le haya impuesto (art. 516 del C. de P. Civil). Capitulo II CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTIA 1. IDEAS GENERALES SOBRE EL CREDITO CIVIL 82. El derecho de prenda general de los acreedores.— El deudor que se obliga compromete la integridad de su patrimonio. Los acreedores pueden perseguir la ejecucién de sus créditos sobre todos los bienes del deudor, presen- tes o futuros, raices o muebles, exceptuados los inembar- gables (art. 2465)!°. La ejecucion recae sobre los bienes presentes, esto es, los que pertenecen al deudor al tiempo de obligarse. Pero tales bienes no quedan definitivamente comprometidos; res- ponden de las obligaciones contraidas mientras permanez- can en el patrimonio del deudor. Los bienes que el deudor ha enajenado escapan a la per- secuci6n de los acreedores, salvo que éstos, por medio del ejercicio de la accién adecuada, logren reintegrarlos al pa- trimonio del enajenante. En compensaci6n, la ejecuci6n recae también sobre los bienes futuros, o sea, aquellos que el deudor adquiera des- pués de que contrajo la obligacién. En suma, los acreedores pueden perseguir el pago de sus créditos en el patrimonio todo del deudor, tal como esta constituido al tiempo de la ejecucién. 1 Véase “De las obligaciones”, N° 279 y sgtes. 55 56 Ramén Meza Barros 83. Imperfecciones del derecho de prenda general.— Resulta de lo expuesto que el derecho de prenda general no brinda a los acreedores sino una garantia relativa; “vale exactamente lo que vale el patrimonio del deudor”!!. El deudor que se obliga no abdica de la facultad de dis- poner de sus bienes, ni de contraer nuevas obligaciones. En principio, los acreedores no tienen derecho para interve- nir en la gestion patrimonial del deudor. El acreedor —de credere, creditum-— cree en la buena fe del deudor, confia en su lealtad para cumplir los compromisos que contrae en su favor. De este modo, el patrimonio del deudor puede experi- mentar alternativas, sea por la enajenacién de bienes, sea por el hecho de contraer nuevas obligaciones. El derecho de prenda general, en resumen, constituye una garantia para los acreedores en la medida de la solven- cia del deudor. 84, Derechos auxiliares del acreedor.— Tienen los acree- dores vital interés en que no se menoscabe el patrimonio del deudor, en términos que hagan ilusoria la garantia de la prenda general. Como légica consecuencia de este interés, la ley dota a los acreedores de un conjunto de recursos para velar por la integridad del patrimonio del deudor con miras a la rea- lizaci6n ulterior de los bienes que lo integren. Tal es la razon de ser y la finalidad que persigue el con- junto de derechos denominados derechos auxiliares del acreedor!?. 1 Josserand, “Cours de droit positif francais”, t. Il, N° 650. 12 Véase “De las obligaciones”, N° 444 y sgtes. Manual de Derecho Civil 57 Con las medidas conservativas o de precaucién preten- den los acreedores impedir que los bienes del deudor se menoscaben, deterioren o enajenen. La accion oblicua o subrogatoria tiende a incrementar el patrimonio del deudor, mediante el ejercicio de derechos suyos, que éste negligentemente deja de ejercitar. Por medio de la accién pauliana o revocatoria, tratan los acreedores de reintegrar al patrimonio del deudor bie- nes que éste hizo salir fraudulentamente, provocando su insolvencia 0 acrecentando una insolvencia anterior. 85. Las garantias.— Los riesgos que para el acreedor sig- nifica la insolvencia del deudor se aminoran cuando ha te- nido la precauci6n de obtener adecuadas garantias. Las garantias encaminadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones pueden revestir variadas formas. Las mas importantes garantias obedecen a la denomi- naci6n genérica de cauciones. El art. 46 las define y expre- sa que caucion es “cualquiera obligacién que se contrae para la seguridad de otra obligaci6n propia o ajena”. La disposicién sefiala como ejemplos la fianza, la prenda y la hipoteca. Pero las garantias pueden adoptar muchas otras formas. a) Constituye una importantisima garantia la solidari- dad pasiva, puesto que permite al acreedor reclamar el pago integro de su crédito de cada uno de los varios deudores. b) La clausula penal es otra importante garantia y co- rresponde estrictamente al concepto de caucién que sefia- la la definici6n del art. 46. Por la clausula penal se estipula que el deudor o un tercero pagaran una pena en caso de no cumplirse la obligaci6n principal o de retardarse el cum- plimiento. El razonable temor de incurrir en la pena inducira al deudor a cumplir fielmente la obligacién; si la pena se la 58 Ramon Meza Barros impone un tercero, cuenta el acreedor, ademas, con los bie- nes de éste para hacerla efectiva. c) La anticresis “es otra garantia por la que se entrega al acreedor un bien raiz para que se pague con sus frutos”. d) Especial mencién merece el derecho legal de reten- cin que, como indica su nombre, autoriza a una persona para conservar en su poder un bien que debe restituir, mientras no se efecttien determinadas prestaciones en su favor. Esta enumeracién no comprende todas las garantias, todavia se pue- den sefialar las siguientes: a) La indivisibilidad de pago de que trata el N° 3° del art. 1526 es una eficaz garantia para el acreedor. El causante y su acreedor convie- nen que la obligacién pueda reclamarse integramente a los herederos; a falta de tal estipulacién, cada heredero deberd pagar la deuda a pro- rrata de su cuota hereditaria. b) Las arras dadas en prenda de la celebracién del contrato, que otorgan a las partes la facultad de retractarse, perdiendo las arras el con- tratante que las dio, y el que las recibié, restituyéndolas dobladas, cons- tituyen igualmente una garantia. 86. Garantias personales y reales.— Las garantias pueden dividirse en dos grandes grupos: personales y reales. a) Las garantias personales se caracterizan porque el acreedor dispone de otro patrimonio, ademas del patrimo- nio del deudor, para perseguir el cumplimiento de la obli- gacion. En la fianza, tipica garantia de esta indole, el acreedor puede ejecutar su crédito en el patrimonio del deudor prin- cipal y del fiador. Dispone, puede decirse, de dos derechos de prenda general. El fiador es un deudor subsidiario; goza del beneficio de excusién para exigir que el acreedor persiga primera- mente al principal deudor. Por esto, mas eficaz como ga- rantia que la fianza es la solidaridad pasiva. Manual de Derecho Civil 59 Frente al acreedor, el deudor solidario es un deudor di- recto; no goza del beneficio de excusién y el acreedor, por lo tanto, puede demandar el pago total de su crédito a cual- quiera de los deudores solidarios, indistintamente. La cldusula penal es, también, una garantia personal. Si se constituye por el propio deudor, inducird a éste a cum- plir para no incurrir en la pena. Cuando la pena se le im- pone a un tercero, pone un nuevo patrimonio al alcance del acreedor y tiene un notable parentesco con la fianza. Las garantias personales alejan la posibilidad de que el acreedor quede impago; no le perjudica la insolvencia del deudor mientras permanezcan solventes los demas obligados. b) Pero mas eficaces son las garantias reales. Se carac- terizan porque afectan determinados bienes al cumplimien- to de la obligacién. Las garantias reales mas importantes y tipicas son la prenda y la hipoteca. Estas garantias -la prenda y la hipoteca— otorgan al acreedor dos inestimables ventajas: el derecho de persecu- cidn y el de pago preferente. Los bienes hipotecados y empeniados no escapan a la persecuci6n del acreedor por el hecho de que salgan del patrimonio del deudor. Puede perseguir estos bienes en manos de quienquiera que los posea y a cualquier titulo que los haya adquirido (arts. 2393 y 2428). Por otra parte, ya los persiga en poder del deudor o de un tercero, el acreedor prendario 0 hipotecario goza de la ventaja de pagarse con tales bienes con preferencia a otros acreedores. También constituye una garantia real el derecho legal de retenci6n, asimilado a la prenda o la hipoteca, segiin la naturaleza de los bienes sobre que recae. La anticresis es una garantia real sui géneris porque no otorga al acreedor los derechos de persecucién y de prefe- rencia. 60 Ram6n Meza Barros 87. Las preferencias.— Las preferencias, en el amplio sentido de la palabra, constituyen evidentemente una ga- rantia para el acreedor. Es una clara ventaja para el acree- dor la facultad de pagarse de su crédito con anterioridad a otros acreedores, especialmente cuando los bienes del deu- dor son insuficientes para satisfacerlos a todos. Es necesario observar que las preferencias, en nuestro derecho, en principio, tienen un cardcter personal; no pa- san contra terceros (arts. 2473 y 2486). Se excepttan la prenda y la hipoteca: la preferencia que otorgan conserva su vigor aunque los bienes salgan del pa- trimonio del deudor. Pero ésta es una consecuencia del ca- racter real de los derechos de prenda e hipoteca. Los privilegios pasan excepcionalmente contra terceros. a) Pasa contra terceros el privilegio de cuarta clase contra el pro- pietario de un piso o departamento por expensas comunes porque “si- gue siempre al dominio de su piso o departamento” (art. 5° de la Ley N° 6.071). b) Pasa igualmente contra terceros el privilegio de primera clase del Fisco en contra del deudor de impuesto a la renta que cesa en sus activi- dades por venta, cesién o traspaso de sus bienes, negocio o industria. El adquirente es obligado a pagar los impuestos y a su respecto el crédito es también privilegiado (art. 71 del Cédigo Tributario, D.F.L. 190 de 25 de marzo de 1960). 2. LA FIANZA 88. Concepto.— Define el art. 2335 el contrato de fian- za: “La fianza es una obligacién accesoria, en virtud de la cual una o mas personas responden de una obligacién aje- na, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple”. La fianza no es una “obligacién” sino que un “contra- to” accesorio que se celebra entre acreedor y fiador. La ne- Manual de Derecho Civil 61 cesidad en que se encuentra el fiador de satisfacer la obli- gaci6n, total o parcialmente, en subsidio del deudor prin- cipal, es el efecto propio y fundamental de este contrato!’. El art. 2336 parece contradecir abiertamente que la fianza es siem- pre un contrato y justificar que el Cédigo haya preferido calificarla de “obligacién accesoria”. Dispone el art. 2336 que “la fianza puede ser convencional, legal 0 judicial” y afiade que “la primera es constituida por contrato, la segun- da es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez”; seria un con- trato solamente la fianza convencional. Pero no existe tal contradiccién; la fianza es siempre un contrato. Puede ser convencional, legal o judicial el origen de la obligacién de pro- curarse un fiador. El deudor puede resultar obligado a proporcionar un fiador como consecuencia de una convencién, de un mandato de la ley o de una orden judicial. 1. Caracteres del contrato de fianza 89. Enunciacion.— E] contrato de fianza, dentro de la cla- sificacion de los contratos, presenta los caracteres siguien- tes: es generalmente consensual, unilateral, gratuito y accesorio. 90. La fianza es un contrato consensual.— La fianza es un contrato generalmente consensual, esto es, se perfeccio- na por el solo consentimiento de las partes!*+. Sin embargo, el contrato de fianza suele ser solemne. 18 Merece notarse que no se incurrirfa en este error en el Proyecto de 1853. El art. 2499 de dicho Proyecto expresaba que la fianza es “un contrato accesorio”. 4 Cédigos modernos, como el aleman (art. 766) y el suizo (art. 493), exigen para la validez de la fianza que conste por escrito. Es curioso no- tar que el mismo criterio adoptaba el Proyecto de 1853 (art. 1504). 62 Ramén Meza Barros a) La fianza que deben rendir los tutores y curadores para que se discierna el cargo debe constituirse por escri- tura ptiblica (art. 855 del C. de P. Civil). b) La fianza mercantil “debera otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia sera de ningun valor ni efecto” (art. 820 del C. de Comercio). c) El aval, especie de fianza, por medio de la cual un tercero se obliga solidariamente al pago de una letra de cambio o de un pagaré. La sola firma en el anverso de la letra o pagaré, o de su hoja de prolongacion, en su caso, constituye aval, a menos que esa firma sea del girador (el que emite la letra) o del librado (el obligado al pago). Ar ticulo 46 de la Ley N° 18.092. d) La fianza que se rinda para garantizar la libertad pro- visional de los procesados debe constituirse por escritura publica, o por un acta firmada ante el juez por el procesa- do y el fiador (art. 369 del C. de P. Penal). 91. La fianza es un contrato unilateral.— La fianza es un contrato unilateral porque sdlo una parte se obliga para con la otra que no contrae ninguna obligacién. De la propia definicién del art. 2335 se desprende que quien se obliga es el fiador para con el acreedor a cumplir la obligacidn, en todo o parte, si no la cumple el principal deudor. El deudor es extrafio al contrato. Asi se explica la regla del art. 2345: “Se puede afianzar sin orden y aun sin noti- cia y contra la voluntad del principal deudor”. No se da en la practica el caso que una persona afiance a otra sin su conocimiento y menos contra su voluntad. El fiador no interviene sino a peticién del deudor, a menudo apremiante, para procurarse un crédi- to que no obtendria sin esta cauci6n. Pero, no obstante que al deudor quepa la iniciativa de buscar un fiador, permanece extrafio al contrato de fianza. Manual de Derecho Civil 63 La fianza seria bilateral si el acreedor se obligara a pa- gar una remuneracion al fiador por el servicio que le pres- ta. Pero, en tal caso, la fianza degenera en otro contrato: un contrato de seguro. 92. La fianza es un contrato gratuito.— Tiene el contra- to por objeto sdlo la utilidad de una de las partes, sufrien- do el gravamen tinicamente el fiador. Se dice que la gratuidad no es de la esencia de la fian- za; nada impide que el fiador estipule una equitativa remu- neracion por el riesgo a que se expone de tener que satisfacer la obligacién en lugar del deudor. El art. 2341 dispone: “El fiador puede estipular con el deudor una remuneraci6n pecuniaria por el servicio que le presta”!5. Aunque gratuita, la fianza no importa una donacién. El art. 1397 dispone que “no hace donacién a un tercero el que a favor de éste se constituye fiador”; tampoco dona “el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras esta solvente el deudor”. Pese a su cardcter gratuito y de que no reporta ningtin be- neficio, el fiador responde de la culpa leve. El art. 2351 le im- pone esta responsabilidad: “El fiador es responsable hasta de la culpa leve en todas las prestaciones a que fuere obligado”. 13 El fiador puede recibir remuneracién del acreedor o del deudor; si es remunerado por el acreedor, el contrato presenta los caracteres del seguro; remunerado por el deudor, el contrato conserva su caracter de fianza. Otro ejemplo de fiador remunerado, lo encontramos en las opera- ciones bancarias. Los bancos, en conformidad a las normas sobre inter- mediacién financiera (por ejemplo, en la apertura de una carta crédito stand by), afianzan a un deudor, cobrandole lo que se llama una “comi- sién”, que no es otra cosa que la remuneraci6n del fiador. 64 Ramé6n Meza Barros 93. La fianza es un contrato accesorio.— Sin duda que la circunstancia de ser un contrato accesorio es la caracte- ristica mas saliente de la fianza. Su finalidad es procurar al acreedor una garantia y su- pone necesariamente una obligacion principal a que acce- da. La suerte de la fianza est4 intimamente ligada a la suerte de la obligaci6n principal. Se siguen de este caracter accesorio de la fianza nume- rosas € importantes consecuencias. a) Extinguida la obligacion principal se extingue igual- mente la fianza (art. 2381). Asi, la nulidad de la obligacion principal acarrea la nu- lidad de la fianza; si la obligacién principal sucumbe por una accién de nulidad, la fianza se desplomard con ella “como la yedra con el muro que la sostiene”!®. La regla sufre excepcién cuando la nulidad proviene de la relativa incapacidad del deudor principal. Desde luego, el fiador no puede invocar la nulidad (art. 2354). Tampo- co podra, a menudo, aprovecharse del pronuncimiento de la nulidad, declarada a instancias del incapaz. El legislador considera que el fiador que cauciona la deuda de un incapaz entiende precisamente garantizar al acreedor el riesgo a que le expone la incapacidad del deudor. Parece un contrasentido que, anulada la obligacién principal, pue- da subsistir la fianza. Recuérdese que la declaracién de nulidad, en razén de la incapaci- dad del obligado, suele dejar subsistente una obligacién natural. Cada vez que esto ocurra, la obligacion natural servird de sostén a la fianza. 16 Baudry-Lacantinerie, “Traité théorique et pratique de droit civil”, t. IX, N° 950. Manual de Derecho Civil 65 b) Otra consecuencia importante es la facultad del fia- dor de oponer al acreedor todas las excepciones que deri- van de la naturaleza de la obligacin principal. c) Una tercera consecuencia del caracter accesorio de la fianza es que la obligaci6n del fiador no puede ser mas gravosa que la del deudor principal. Esta consecuencia merece un mayor comentario. 94, El fiador no puede obligarse a mas que el deudor principal No puede el fiador obligarse a mas y en térmi- nos mas gravosos que el principal deudor. E] art. 2343 previene que “el fiador no puede obligarse a mas de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a menos”. Y el art. 2344 anade que “el fiador no puede obli- garse en términos mas gravosos que el principal deudor”; “pero puede obligarse en términos menos gravosos”. Se comprende que el fiador pueda obligarse a menos que el deu- dor. Puede el acreedor estar seguro de la solvencia del deudor hasta cierto limite y exigirle un fiador si la obligacién excede de dicho limite. Pero en cuanto la obligacién del fiador excediera de la del princi- pal deudor, ella misma se convierte en una obligaci6n principal y el fia- dor dejaria de ser un deudor subsidiario en el exceso. La obligacion del fiador puede ser mayor o mas gravo- sa en cuanto a la cantidad o cuantia, al tiempo, al lugar, a la condicién, al modo, a la pena impuesta para el caso de incumplimiento. a) La obligacién del fiador excedera relativamente a la cuantia si se obliga a pagar una suma mayor que el deudor; si la obligacién principal no produce intereses y el fiador se obliga a pagarlos; si debe pagar intereses mas elevados que el deudor. b) En cuanto al tiempo, la obligacién del fiador sera mas gravosa si se obliga pura y simplemente y la obligacion del 66 Ramén Meza Barros deudor es a plazo o si el plazo para la obligaci6n del fiador es menor. c) En lo tocante al lugar, la obligacién del fiador sera mas gravosa si, mientras el deudor se oblig6 a pagar en su domicilio, el fiador debe hacerlo en el domicilio del acreedor. d) Ser mas gravosa en cuanto a la condicién, si la obli- gacidn del deudor es condicional y pura y simple la obliga- ci6n del fiador. e) Mas gravosa en cuanto al modo es la obligacién del fiador que se obliga a pagar en un determinado tipo de moneda, mientras el deudor no tiene tal limitacién. f) Por fin, en cuanto a la pena, la obligacion del fiador sera mds gravosa si se sujeta a una pena que no afecta al deudor o al pago de una pena superior. El art. 2344 dispone que la obligacién del fiador no pue- de ser mds gravosa “no sdélo con respecto a la cuantia sino al tiempo, al lugar, a la condicién 0 al modo del pago, 0 a la pena impuesta por la inejecucién del contrato a que ac- ceda la fianza”. La fianza que, en el hecho, es mas gravosa que la obli- gacion principal, no adolece de nulidad; la ley ha sefalado una sancion diyersa: la fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indicados a la obligacién del deudor, “de- berd reducirse a los términos de la obligacién principal” (art. 2344, inc. 3°). El art. 2344 concluye: “En caso de duda se adoptara la interpretacién mas favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria” (art. 2344, inc. 4°). 95. El fiador puede obligarse en términos mas eficaces.— Pese a que el fiador no puede obligarse en forma mas gra- vosa, puede quedar obligado mas eficazmente. Manual de Derecho Civil 67 El art. 2344, inc. 2°, dispone: “Podra, sin embargo, obli- garse de un modo mis eficaz, por ejemplo, con una hipo- teca, aunque la obligaci6n principal no la tenga”. En cuanto a la calidad del vinculo, el fiador puede es- tar mas estrecha y duramente obligado. La hipoteca o la prenda que constituya no hacen mas amplia o gravosa su obligacién; solamente la hacen mas intensa o eficaz. 96. Modalidades de la fianza.— La fianza admite modali- dades. El art. 2340 dispone: “La fianza puede otorgarse hasta o desde dia cierto, o bajo condicidn suspensiva o resolutoria”. La obligacion del fiador estara sujeta a modalidad, ade- mas, cuando lo esté la del principal obligado. Las modali- dades de la obligaci6n principal pasan a la fianza, como consecuencia de que el fiador no puede obligarse en for- ma mas gravosa que el deudor. 97. Fianza a favor del fiador— La fianza puede constituir- se en favor del fiador. El fiador, en otros términos, puede te- ner un fiador, un subfiador. El art. 2335, inc. 2°, dispone: “La fianza puede constituirse no sélo a favor del deudor princi- pal, sino de otro fiador”. En general, el subfiador esta sometido a las mismas dis- posiciones que el fiador; a su respecto, éste es considerado como deudor principal. 2. Clasificaciones de la fianza 98. Enunciaci6én.— La fianza puede ser legal, judicial y convencional; personal e hipotecaria o prendaria; limitada 0 ilimitada; simple y solidaria. 99. Fianza convencional, legal y judicial. La clasifi- cacién no se refiere al origen de la obligacién del fiador 68 Ramon Meza Barros ~que es invariablemente convencional-, sino al origen de la obligacién del deudor principal de rendir fianza, de pro- curarse un fiador. a) Como ejemplos de fianza legal pueden citarse la que estan obligados a rendir los poseedores provisorios (art. 89), los tutores y curadores (arts. 374 y 376), los usufructuarios (arts. 775 y 777). b) Por lo que toca a la fianza judicial, debe dejarse en claro que el juez, para ordenar su constitucién, debe apo- yarse en un texto expreso de la ley. Tal es el caso de los pro- pietarios fiduciarios (art. 775), del duefio de la obra ruinosa (art. 932), de los albaceas (arts. 1292 y 1313)!”. La fianza legal y la fianza judicial se rigen, en general, por las mismas reglas que la convencional. El art. 2336, inc. 3°, previene: “La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que Ia convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Cédigo de Enjuiciamiento disponga otra cosa”. Dos diferencias importantes pueden anotarse: a) Si la fianza es legal 0 judicial, puede sustituirse a ella una prenda o hipoteca, aun contra la voluntad del acreedor. E] art. 2337 prescribe: “El obligado a rendir una fianza no puede sustituir a ella una hipoteca o prenda, o recipro- camente, contra la voluntad del acreedor. Si la fianza es exi- gida por ley o decreto de juez, puede substituirse a ella una prenda o hipoteca suficiente”!*. 17 Véanse, ademas, los arts. 6°, 279, 298, 299, 475 y 774 del C. de P. Civil; 81, N° 2°, y 308 del C. Penal; 357 y siguientes del C. de P. Penal. Véanse, aun, los arts, 153 y 171 del C. Civil. 18 E] art. 57 del Decreto con Fuerza de Ley N° 251, de 30 de mar- zo de 1960, que creé el Banco del Estado, dispone que en los casos de fianzas judiciales o que las leyes exijan para desempefiar un cargo pu- Manual de Derecho Civil 69 b) Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no goza del beneficio de excusién (art. 2358, N° 4°). 100. Fianza personal e hipotecaria o prendaria.— Fian- za personal es aquella en que el fiador simplemente obliga a todos sus bienes, indistintamente, al cumplimiento de la obligacion, y fianza hipotecaria 0 prendaria es aquella en que, ademas, constituye una prenda o hipoteca. En la fianza personal, el acreedor dispone de dos accio- nes personales —contra el deudor principal y contra el fia- dor- para perseguir el pago de su crédito en los bienes de uno y otro, con excepcidn de los inembargables. Cuando la fianza es hipotecaria o prendaria, dispone el acreedor, todavia, de una acci6n real contra el fiador, que le permite pagarse preferentemente con los bienes hipote- cados o empenados. E] art. 2430, inc. 3°, establece que “la fianza se llama hi- potecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca” y afiade el inc. 3° que “la fianza hipotecaria esta sujeta en cuanto a la acci6n personal a las reglas de la simple fianza”. A contra- rio sensu, en cuanto a la accién real, se aplicaran las reglas de la hipoteca o prenda. Si el acreedor ejercita contra el fiador la accién real, debe tenerse presente: a) que no podra oponer el fiador el beneficio de excu- si6n (arts. 2429, inc. 1°, y 2430, inc. 2°); b) que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca impedira igualmente a los fiadores invocar el beneficio de divisién (arts. 1526, N° 1°, 2405 y 2408). blico o para cualquiera otra responsabilidad fiscal, se admitira como garantia equivalente el depésito de bonos hipotecarios, por la canti- dad de la fianza. 70 Ramén Meza Barros 101. Fianza limitada e ilimitada.— La fianza es definida © limitada cuando en el contrato se determinan las obliga- ciones concretas que el fiador toma sobre si o cuando se limita a una cantidad fija de dinero. Es indefinida o ilimitada la fianza cuando no se deter- minan las obligaciones que garantiza el fiador o la cuantia de su responsabilidad. a) Cuando la fianza se limita en cuanto a la cantidad, légicamente responde el fiador slo hasta la suma conveni- da y no mas. El art. 2367, inc. 3°, dispone: “El fiador que inequivoca- mente haya limitado su responsabilidad a una suma 0 cuo- ta determinada, no sera responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota”. Del mismo modo, limitada la fianza a determinadas obli- gaciones, no se extiende a otras obligaciones diversas. b) Si la fianza es ilimitada, sin embargo, tiene un limi- te; no se extiende a mas que la obligacién principal (arts. 2343 y 2344). Ha precisado el legislador la extensién de la fianza que no se encuentra limitada en su cuantia: “La fianza no se pre- sume, ni debe extenderse a mas que el tenor de lo expre- s0; pero se supone comprender todos los accesorios de la deuda, como los intereses, las costas judiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor, las de la intima- cién que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta intimacién; pero no las causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la inti- macién antedicha” (art. 2347). El fiador, en consecuencia, estd obligado: a) al pago del capital de la obligaci6n; b) a pagar los intereses; c) al pago de las costas. No responde el fiador de las costas producidas entre el requerimiento del deudor y la intimacion que a él se haga; Manual de Derecho Civil 71 en vista de la falta de pago del deudor, el acreedor pudo dirigirse inmediatamente en contra del fiador y ahorrarse tales costas. 102. Fianza simple y solidaria.— Los acreedores, avidos de garantia, a menudo no se contentan con la simple fian- za; exigen que el fiador se obligue solidariamente. La estipulacion de la solidaridad en la fianza produce como efecto fundamental privar al fiador del beneficio de excusi6n. Tal estipulaci6n es, en efecto, una enérgica renun- cia de tal beneficio. En caso de ser varios los fiadores, como consecuencia de la solidaridad, quedaran igualmente privados del bene- ficio de divisién. Suele estipularse que una persona se obligue como fia- dor y codeudor solidario; en tal evento regiran las reglas de las obligaciones solidarias. La estipulacién no es ociosa, sin embargo, porque deja claramente establecida, de antemano, la falta de interés del codeudor en la obligacién. El art. 1522 dispone que el codeudor que no tiene in- terés en el negocio, en sus relaciones con los demas codeu- dores, se considera como un fiador. Frente al acreedor, es un codeudor solidario; ante los codeudores, es un fiador. 3. Requisitos del contrato de fianza 103. Enunciacion.— La fianza debe reunir los requisi- tos de todo contrato: consentimiento, capacidad, objeto y causa. Como consecuencia de su cardcter accesorio, la fianza requiere, ademas, la existencia de una obligacién principal. 2 Ramén Meza Barros 104. El consentimiento en la fianza.— La fianza es regu- larmente un contrato consensual, que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. La ley no se contenta, sin embargo, con un consenti- miento tacito. El art. 2347 establece que “la fianza no se pre- sume, ni debe extenderse a mas qué el tenor de lo expreso”. La fianza impone al fiador graves responsabilidades. Quien afianza paga, dice un adagio'®. Su derecho para que se le reembolse lo pagado resulta ilusorio, a menudo, debi- do a la insolvencia del deudor. Por este motivo, la ley ha exigido que el consentimien- to del fiador debe ser expreso. La fianza no puede resultar de un simple consejo 0 recomendacién, de ningun acto eje- cutado por el fiador, por significativo que sea de su inten- cién de obligarse como tal. Solamente la voluntad del fiador debe manifestarse de un modo expreso; la voluntad del acreedor puede ser taci- ta, conforme al derecho comin. Al decir que la fianza no se presume, evidentemente el legislador ha dictado una nor- ma relativa a la persona que se obliga como fiador. En cuanto a la prueba, la fianza esta sujeta a las reglas generales. Una fianza estipulada verbalmente no podra probarse por testigos si excediere de la cantidad de dos unidades tributarias, a falta de un principio de prueba por escrito. 105. Capacidad del fiador.— El art. 2350 dispone, en su inc. 1°, que “el obligado a prestar fianza debe dar un fia- dor capaz de obligarse como tal”. 19 “Constitiyete fiador y te pondras al borde de la ruina”, decia una inscripcién del ordculo de Delfos. Manual de Derecho Civil 73 Por su parte, el articulo 2342 del Cédigo Civil dispone: “las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tu- tela o curaduria, sdlo podran obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los titulos De la patria potes- tad y De la administracién de los tutores y curadores. Si el mari- do o la mujer, casados en régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observaran las reglas dadas en el titulo De la sociedad conyugal.” a) En los titulos referidos solamente se consignan reglas especiales relativas a la condiciones en que pueden obligarse como fiadores los pupilos. Para obligarse el pupilo como fiador, con arreglo a lo dispuesto en el art. 404, se requiere: a) que medie una pre- via autorizacion judicial; b) que la fianza se otorgue en fa- vor del cényuge, de un descendiente 0 ascendiente legitimo o natural; y c) que se invoque una “causa urgente y grave”. b) La fianza, como los demas actos que otorgue el hijo de familia, deben ser autorizados 0 ratificados por el padre (art. 254). La fianza obliga directamente al padre y subsidiariamen- te al hijo, hasta concurrencia del beneficio que reporte. La responsabilidad del hijo es remota porque la fianza es por su naturaleza gratuita; no reporta beneficio al fiador, con excepcién de la fianza remunerada. c) La mujer casada en régimen de sociedad conyu- gal, necesita autorizacién del marido o del juez en sub- sidio. En conformidad al art. 1751 del Codigo Civil, toda deu- da contraida por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y, por consiguiente, de la sociedad conyugal; y el acreedor no podra perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes pro- pios de la mujer, sino sdlo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido. 74 Ram6n Meza Barros Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regira lo dispuesto en el articulo 2151, esto es, no obliga res- pecto de terceros al mandante, sino sdlo sus bienes propios. Por ultimo, por aplicacién a@ contrario sensu del inciso se- gundo del art. 1751, y 137 (modificados por la Ley N° 18.802) entendemos que la mujer casada que afianza una obligacion, sin autorizacién del marido, s6lo obliga los bienes a que se refieren los articulos 150, 166 y 167 todos del Cédigo Civil. En efecto, el art. 1751 se remite al art. 2151 para el caso que la mujer exceda la autorizacién del marido, estableciendo una sancién particular, distinta de la nulidad. El articulo 137 dispone, a su turno, que los actos y contratos de la mujer ca- sada en sociedad conyugal, sdlo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los articulos 150, 166 y 167. Al- guna doctrina agrega, que deben incluirse también entre es- tos bienes, a los contemplados en el art. 1724 del Cédigo Civil (Rodriguez Grez, Pablo, “Regimenes Patrimoniales”. Edito- rial Juridica de Chile, 1996, pag. 81). d) Hoy dia la ley también impone limitaciones respec- to del marido. El articulo 1749 del Cédigo Civil dispone que si el ma- rido se constituye avalista, codeudor solidario, fiador u otor- ga cualquiera otra cauci6n respecto de obligaciones contraidas por terceros, s6lo obligara sus bienes propios. Para obligar los bienes de la sociedad conyugal, requie- re autorizacion de la mujer, la que debera ser especifica y otorgada por escrito, o por escritura ptiblica si el acto exi- giere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directa- mente de cualquier modo en el mismo. Podra prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura publica segtin el caso. La autorizacién a que se refiere el citado articulo po- dra ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y ci tacion de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podra Manual de Derecho Civil 75 asimismo ser suplida por el juez en caso de algtin impedi- mento de la mujer, como el de menor edad, demencia, au- sencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podra suplirse dicha autorizaci6n si la mujer se opusiere a la donacién de los bienes sociales. e) En conformidad a la Ley N° 19.335, art. 3°, que agre- go el art. 1792-3 al Codigo Civil (que creé el régimen de participacion en los gananciales), ninguno de los cényuges podra otorgar cauciones personales a obligaciones de ter ceros, sin el consentimiento del otro cényuge, cuando se ha pactado ese régimen patrimonial en el matrimonio. Si se hace, el acto adolece de nulidad relativa (art. 1792-4 del Cédigo Civil). f) La mujer separada de bienes, o la divorciada a per- petuidad, puede obligarse como fiadora sin limitaciones. Lo mismo ocurre con la mujer que acttia en ejercicio de su pa- trimonio reservado, en conformidad al art. 150 del Codigo Civil. 106. Objeto de la fianza.— La obligacién principal pue- de ser de dar, hacer o no hacer; pero la obligacién del fia- dor sera siempre de dar y, todavia, de dar una suma de dinero. El art. 2343, inc. 2°, expresa que el fiador “puede obli- garse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor”; y anade que “la obligacién de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza” (inc. 4°). Si la obligacién afianzada es de hacer, el fiador no se obliga a ejecutar el hecho en lugar del deudor; garantiza tnicamente el pago de los perjuicios que la infraccién aca- rree al acreedor. La obligacién de no hacer se resuelve en la de indem- nizar perjuicios si el deudor la contraviene y no puede 76 Ramé6n Meza Barros deshacerse lo hecho. La fianza de una obligacién de esta especie no hace responsable al fiador, tampoco, sino de estos perjuicios derivados del incumplimiento. El art. 2343, inc. 3°, dispone: “Afianzando un hecho aje- no [positivo o negativo] se afianza sdlo la indemnizacién en que el hecho por su inejecucién se resuelva”. 107. La causa en la fianza.— ;Cual es la causa de la obli- gacién del fiador? Puede responderse a esta interrogante que, en la fian- za gratuita, la causa de la obligaci6n del fiador se encuen- tra en su liberalidad, en su deseo de servir; en la fianza remunerada, la causa se encontraria en la remuneraci6n ofrecida al fiador. En suma, gratuita o remunerada, la causa de la obliga- cién del fiador deberia buscarse en sus relaciones con el deudor principal. Pero, de inmediato, surgen estas dos objeciones: a) el deudor es extrafio al contrato de fianza; y b) como extra- no que es, el deudor permanecera, a veces, ignorante de los motivos que induzcan al fiador a obligarse. Como la fianza es un contrato que se celebra entre acreedor y fiador, la causa ofreceria la curiosa peculiaridad de no formar parte del acuerdo de voluntades de los con- tratantes —acreedor y fiador- y constituiria un elemento ex- trano al contrato. La obligacién del fiador para con el acreedor se encon- traria separada de su causa; seria una obligacién abstracta. Como es légico, los anticausalistas estan de placemes. No se comprende que si la causa es un elemento indis- pensable, sea un factor extrano al contrato y sin influen- cia en él. La causa, el motivo que induce al fiador a obligarse, se confunde con el consentimiento. Manual de Derecho Civil 7 108. Existencia de una obligaci6n principal.— Como con- secuencia de su cardcter accesorio, la fianza requiere una obligacion principal a que acceda. a) La obligacion a que accede la fianza puede ser civil o natural (art. 2338). Tiene la fianza de obligaciones naturales la peculiaridad de que el fiador no goza del beneficio de excusién ni del beneficio de reembolso”?, b) La obligacion garantizada puede ser pura y simple o sujeta a modalidad. “Puede afianzarse no s6lo una obliga- cion pura y simple, sino condicional y a plazo” (art. 2339, inc. 1°). Las modalidades de la obligacién principal se comuni- can a la fianza”!. c) Se puede, en fin, afianzar obligaciones presentes y futuras. 109. Fianza de obligaciones futuras.— El art. 2339 auto- riza la constitucion de una fianza para garantia de una obli- gacion futura y reglamenta sus consecuencias. De este modo, la fianza puede otorgarse con anteriori- dad a la constituci6n de la obligaci6n principal. Parece este aserto ser contrario al cardcter accesorio de la fianza; pero lo que caracteriza el contrato accesorio no €s que no pueda “existir” sin una obligacién principal, sino que no pueda “subsistir” sin ella”. La fianza de obligaciones futuras otorga al que afianza la facultad de retractarse, mientras no llegue a existir la obli- gacion principal. El art. 2339 dispone que “en este caso po- 20 Véase “De las obligaciones”, N° 76. 21 Véase N° 93. 2 Véase elt. 1, N° 11. 78 Ramén Meza Barros dra el fiador retractarse mientras la obligacién principal no exista”. La facultad de retractarse, concedida al fiador, no se justifica. Sin duda que, mientras no exista obligacién principal, no hay fianza; el fia- dor de una obligacién futura no resultara obligado, sino cuando se per feccione la obligacién principal. Pero la verdad es que la fianza de una deuda futura es una obliga- cién condicional, sujeta a la condicién de existir la deuda; y es evidente que una persona condicionalmente obligada no puede retractarse antes del cumplimiento de la condicién®*. Pero la facultad de retractarse el fiador tiene una im- portante limitacin. Pese a la retractacién, queda “respon- sable al acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante en el caso del art. 2173” (art. 2339). En suma, para liberarse de toda responsabilidad, el fia- dor debe dar aviso de su retractaci6n. 4. Obligacion de rendir fianza y calidades del fiador 110. Personas obligadas a rendir fianza— El fiador se obliga siempre en virtud de su libre declaraci6n de volun- tad; nadie puede estar obligado jamas a constituirse fiador si no consiente en ello. Pero el deudor suele verse en la necesidad de procurar un fiador a su acreedor, a peticién de éste. a) Esta obligado a rendir fianza “el deudor que lo haya estipulado” (art. 2348, N° 1°). °3 Baudry-Lacantinerie, ob. cit., . XXI, N° 950. Manual de Derecho Civil 79 E] deudor que se oblig6 a proporcionar un fiador debe cumplir lo pactado*4. b) Debe rendir fianza “el deudor cuyas facultades dis- minuyan en términos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligacién” (art. 2348, N° 2°). Por facultades del deudor se entiende su poder de pago, su capacidad econémica. El juez aprecia soberanamente las circunstancias que hagan manifiesto el peligro de que el acreedor no sea satisfecho de su crédito. c) Es obligado a prestar fianza “el deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con animo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones” (art. 2348, N° 3°). Es menester, por consiguiente, que concurran los si- guientes requisitos copulativos: a) temor de que el deudor se ausente del pais; b) 4nimo de permanecer en el extran- jero; y c) que no deje en el pais bienes bastantes. d) Por ultimo, esta obligado a rendir fianza el deudor cuyo fiador se torna insolvente. El art. 2349 dispone: “Siem- pre que el fiador dado por el deudor cayere en insolven- cia, sera obligado el deudor a prestar nueva fianza”. La fianza de un insolvente no procura al acreedor nin- guna garantia; por este motivo el deudor debe dar un nue- vo fiador®>. *4 La obligacién del deudor es de hacer; en el hecho, sin embargo, para reclamar su cumplimiento, el acreedor tiene sélo el derecho que le conficre el N° 1° del art. 1553; que se apremie al deudor para la eje- cucién del hecho conyenido. 2 Es curioso anotar que Bello siguié en su Proyecto de 1853 un cri- terio radicalmente contrario: “Si se hace insolvente el fiador, no es obli- gado el deudor a prestar nueva fianza” (art. 2514). 80 Ramén Meza Barros 111. Calidades que debe reunir el fiador— E] deudor que esta obligado a proporcionar un fiador, no puede dar uno cualquiera. Las calidades que debe reunir el fiador se refieren a su capacidad, a su solvencia y a su domicilio. E] art. 2350 dispone: “El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal, que tenga bie- nes mas que suficientes para hacerla efectiva, y que esté do- miciliado o elija domicilio dentro de la jurisdiccién de la respectiva Corte de Apelaciones”. En cuanto a la capacidad del fiador, se traté anterior- mente”’, Ahora corresponde examinar los requisitos relati- vos a su solvencia y domicilio. 112. Solvencia del fiador.~ La solvencia del fiador con- siste, de acuerdo con el art. 2350, en que “tenga bienes mas que suficientes” para hacer efectiva la fianza. Pero la ley no ha querido dar al juez un poder entera- mente discrecional y ha fijado las bases segtin las cuales debe estimar la solvencia. a) Desde luego, por regla general, para apreciar la sol- vencia del fiador, s6lo se consideraran sus bienes raices. El art. 2350, inc. 2°, dispone que “para calificar la suficiencia de los bienes, s6lo se tomaran en cuenta los inmuebles, ex- cepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada es médica”. Es ésta una reminiscencia del viejo adagio res mobilis res vilis, carente por completo de significado actual. b) Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados en cuenta. 26 Véase el N° 105. Manual de Derecho Civil 81 1. No se tomaran en cuenta los inmuebles situados fue- ra del territorio del Estado. Deben estar situados los bienes raices en cualquier parte del territorio nacional, por lejana que sea?’. 2. No se consideraran, tampoco, los bienes sujetos a hi- potecas gravosas. Sera gravosa la hipoteca de un valor con- siderable, en relacién con el que tenga la finca; sera gravosa, asimismo, cuando lo sean las condiciones de la obligacién caucionada. Como los acreedores hipotecarios gozan del derecho de pagarse preferentemente, las fincas fuertemente gravadas constituyen una garantia puramente nominal para otros acreedores. 3. Se excluyen igualmente los inmuebles sujetos a con- diciones resolutorias. La existencia de una condici6n resolutoria expone al fia- dor a perder sus derechos y con ello desapareceria la ex- pectativa del acreedor de pagarse con los bienes afectos a tal condicion. Tal es el caso del inmueble por cuya compra deba el fiador un saldo de precio, en que la condici6n con- siste en que no se pague dicho saldo. 4. No se tomardan en consideraci6n los inmuebles em- bargados. La enajenaci6n por el acreedor de bienes ya em- bargados por otros acreedores es siempre engorrosa. 5. Tampoco se toman en cuenta los inmuebles litigio- sos. Para estos efectos deben considerarse litigiosos no sdlo los bienes que son actualmente materia de un litigio, sino también aquellos cuyos titulos adolezcan de defectos que hagan prever un litigio. 27 Los Cédigos francés e italiano, con mejor acuerdo, se limitan a expresar que los bienes no deben estar tan alejados que se haga gravosa su persecucién. 82 Ramén Meza Barros Puesto que se trata de establecer los bienes con que el fiador puede contar con certeza, tanto da que el litigio esté iniciado o que sea inminente. 6, El art. 2350 concluye: “Si el fiador estuviere recarga- do de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contara con €stos”. E] fiador, en tal caso, por el gran volumen de su pasivo, no es solvente. 113. Domicilio del fiador.— El fiador debe tener 0 sefia- lar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de Ja “res- pectiva” Corte de Apelaciones. El domicilio esta intimamente relacionado con el lugar en que debe cumplirse la obligacién y, por consiguiente, el fiador debe estar domiciliado 0 fijar domicilio en la juris- dicci6n de la Corte de Apelaciones del lugar del pago. Esta es, razonablemente, la Corte “respectiva”. 5. Efectos de la fianza 114. Division de la materia.— Los efectos de la fianza de- ben enfocarse desde un triple punto de vista: 1, Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador; 2. Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor; y 3. Efectos de la fianza entre los cofiadores. Tratan de estas materias, respectivamente, los parra- fos 2°, 3° y 4° del Titulo XXXVI. 1) Efectos entre acreedor y fiador 115. Distincién.— Los efectos de la fianza entre acree- dor y fiador deben considerarse en dos momentos: antes y después que el primero reconvenga al segundo. Manual de Derecho Civil 83 Los efectos de la fianza anteriores a la reconvencién del fiador se refieren a la facultad de éste de pagar la deuda y de exigir que el acreedor, desde que se haga exigible la obli- gaci6n, proceda contra el principal deudor. Los efectos posteriores dicen relaci6n con los medios de defensa con que cuenta el fiador. 116. Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deu- da.— E] art. 2353 dispone: “E] fiador podra hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal”. El fiador puede, por cierto, cumplir la obligaci6n que se ha hecho exigible. Podra también cumplir la obligacién a plazo, mientras se encuentre pendiente, cada vez que se trate de un término establecido en beneficio del deudor que, por lo mismo, puede renunciar. Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo debe esperar que se cumpla para ejercitar contra el deudor la acci6n para el reembolso de lo que pagé anticipadamente. El art. 2373 consagra esta justa solucién: “El fiador que pago antes de expirar el plazo de la obligacion principal, no podra reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo”. Del pago anticipado que el fiador verifique pueden se- guirse consecuencias perjudiciales para el deudor. La pre- cipitacién del fiador puede privar al deudor de la oportunidad de oponer excepciones personales suyas y de- terminar que el deudor pague la deuda ya satisfecha por el fiador. Por esto el fiador debe dar aviso al deudor antes de efec- tuar el pago. La omisién del aviso produce importantes con- secuencias: a) El deudor puede oponer al fiador todas las excep- ciones que pudo oponer al acreedor (art. 2377, inc. 1°); 84 Ramén Meza Barros b) Pierde el fiador el derecho para que se le reembol- se, si el deudor paga la deuda ignorando que el fiador la habia satisfecho (art. 2377, inc. 2°). 117, Facultad del fiador de exigir que se proceda con- tra el deudor.— Cuando se hace exigible la obligacién prin- cipal, el fiador esperara, regularmente, que el acreedor tome la iniciativa. Pero la ley le autoriza, sin esperar que el acreedor le reconvenga, para exigir que se proceda de in- mediato contra el deudor principal. EI art. 2356 dispone: “Aunque el fiador no sea reconve- nido, podra requerir al acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal”. De este modo, el fiador puede poner fin a un estado de incertidumbre acerca de su responsabilidad y evitar que la negligencia del acreedor deje transcurrir el tiempo sin perseguir al deudor, con riesgo de que éste caiga en insol- vencia, perjudicando su accién de reembolso. Por este motivo, si requerido por el fiador, el acreedor omite perseguir al deudor, “no sera responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo” (art. 2356). En otros términos, la insolvencia sobreviniente del deu- dor pone fin a la responsabilidad del fiador. 118. Iniciativa del acreedor— Puede el acreedor per seguir al fiador desde que la obligacién se hace exigible; no es menester que primeramente persiga al deudor prin- cipal. La definicion del art. 2335 establece que el fiador se obliga a cumplir en todo o parte Ia obligacién, “si el deu- dor principal no la cumple”. Pero, en verdad, la obligacién del fiador no es condicional, subordinada al evento futuro € incierto de que el mismo deudor no la satisfaga. El bene- Manual de Derecho Civil 85 ficio de excusi6n o de orden de que goza el fiador no im- porta que el acreedor deba necesariamente perseguir pri- mero al deudor; es facultativo para el fiador oponerlo y sdlo en caso de que lo invoque, el acreedor debe accionar pri- meramente contra el deudor principal. La definicién del art. 2335 contiene en germen el be- neficio de excusién; ademas, deja en claro que si el deu- dor paga, el fiador no tiene ninguna obligacién. 119. Defensas del fiador.— Rotas las hostilidades entre acreedor y fiador, procede examinar cémo éste puede de- fenderse. Las defensas del fiador consisten en: a) el beneficio de excusi6n; b) el beneficio de division; c) la excepcidn de subrogacién; y d) excepciones reales y personales. a) Beneficio de excusi6n 120. Concepto.— La naturaleza misma de la fianza justi- fica el beneficio de excusién. Sin duda que el fiador no ig- nora que se expone a pagar por el deudor; pero el solo hecho de que se obligue prueba que se forja la ilusi6n de que el deudor ejecutaré cumplidamente la prestacién de- bida. Su buena voluntad merece una proteccién: que no se le persiga en sus bienes sino en defecto del deudor. El art. 2357 dispone: “El fiador reconvenido goza del beneficio de excusién, en virtud del cual podra exigir que antes de pro- ceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deu- dor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda”. 86 Ramé6n Meza Barros La disposicién pone de manifiesto que el beneficio de excusi6n es facultativo para el fiador: “podra exigir” que se persiga primero al deudor o abstenerse de hacerlo. 121. Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusi6n.— Es facultativo para el fiador oponer el benefi- cio de excusi6n. Sin embargo, en ciertos casos, el acreedor esta obligado a practicar la excusién, como requisito pre- vio indispensable para proceder contra el fiador. a) En primer lugar, deberd el acreedor practicar la ex- cusién cuando asi se haya estipulado expresamente. b) En segundo lugar, se entendera que el acreedor es obligado a la excusi6n cuando el fiador, expresa e inequivo- camente, “no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor” (art. 2365, inc. 2°). Como el fiador ha limitado su responsabilidad a lo que no pueda obtenerse del deudor, es l6gico que el acreedor deba perseguir primero a éste. Obligandose de esta manera, el fiador no es responsa- ble de la insolvencia del deudor, con tal que concurran las circunstancias siguientes: a) que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar; y b) que haya sido negligente en servirse de ellos. Para que se entienda que el acreedor ha tenido medios suficientes sera menester que disponga de acci6n contra el deudor y que éste tenga bienes en cantidad bastante. 122. Requisitos del beneficio de excusi6n.— Los requi- sitos que hacen procedente el beneficio de excusién son tres, a saber: a) que el fiador no esté privado del beneficio; b) que lo oponga en tiempo oportuno; y c) que sefiale al acreedor bienes del deudor para per- seguir el cumplimiento de la obligacién. Manual de Derecho Civil 87 123. Casos en que el fiador no goza del beneficio de excusi6n.— F] beneficio de excusién es de la naturaleza de la fianza; puede el fiador, en consecuencia, estar privado de este beneficio sin que por ello resulte ineficaz el contrato o degenere en un contrato diverso, a) No goza del beneficio de excusi6n el fiador que lo ha renunciado expresamente (art. 2358, N° 1°). El art. 2360 deja en claro que “por la renuncia del fia- dor principal no se entendera que renuncia el subfiador”. Aunque la ley establece que la renuncia debe ser expre- sa, podria ser tacita si el fiador no invoca el beneficio en tiempo oportuno. b) Tampoco goza del beneficio el fiador que se ha obli- gado solidariamente. Para disponer del beneficio de excu- sidn es menester “que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario” (art. 2358, N° 2°). En sus relaciones con el acreedor, el fiador y codeudor solidario es un codeudor. En sus relaciones con el deudor o deudores, es un fiador (art. 1522). c) No goza del beneficio de excusién el fiador de una obligacién natural; es preciso “que la obligacién principal produzca acci6n” (art. 2358, N° 3°). Se comprende que es absurdo que el fiador pueda exi- gir al acreedor que persiga primeramente al deudor con- tra quien carece de accion. d) En fin, no dispone del beneficio de excusi6n el fia- dor en la fianza judicial; para que goce de esta ventaja es preciso “que la fianza no haya sido ordenada por el juez” (art. 2358, N° 4°). El fiador debe gozar siempre del beneficio; cualquiera que sea la clase de fianza de que se trate, siempre su obligacién proviene del mis- mo origen: su libre voluntad. Por otra parte, no se justifica que el fiador esté privado del benefi- cio de excusi6n en la fianza judicial y no en la legal. 83, Ram6n Meza Barros 124, Oportunidad para oponer el beneficio de excusién.— El art. 2358, N° 5°, previene que para gozar del beneficio de excusién es menester “que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del re- querimiento no tenga bienes y después los adquiera”. Pero el Cédigo de Procedimiento Civil ha precisado la oportunidad en que el beneficio de excusi6n debe invocar- se. Si se tratare de un juicio ordinario, debe oponerse en el término para contestar la demanda y constituye una ex- cepcién dilatoria (arts. 303, N° 5°, y 305); en el juicio eje- cutivo debe hacerse valer en el escrito de oposicién a la ejecucion (arts. 464, N° 5°, y 465). Ha consultado el Cédigo de Procedimiento Civil la oportunidad en que puede oponerse el beneficio de excusion, cuando el deudor adquiere posteriormente bienes. En tal caso, s6lo podré oponerse como alegacién o defensa; tan pronto como el fiador tenga conocimiento de haber sobrevenido bie- nes al deudor (art. 305, inc. 2°). 125. Senalamiento de bienes del deudor.— No puede el fiador limitarse a exigir al acreedor que se dirija contra el deudor principal: debe sefialar los bienes del deudor en que debe perseguir primeramente la deuda. El art. 2358, N° 6°, exige, como condicién del beneficio, “que se senalen al acreedor los bienes del deudor principal”. a) No se tomaran en cuenta para la excusion los bienes que sefiala el art. 2359, bien por las dificultades de su reali- zacion, bien porque resulta problematico que el acreedor pueda satisfacerse con ellos. No se tendran en cuenta: 1. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado (art. 2359, N° 1°); 2. Los bienes embargados 0 litigiosos, o los créditos de dudoso o dificil cobro (art. 2359, N° 2°); Manual de Derecho Civil 89 3. Los bienes cuyo dominio esta sujeto a una condicién resolutoria (art. 2359, N° 3°); 4. Los bienes hipotecados a favor de deudas preferen- tes, en la parte que pareciere necesaria para el pago com- pleto de éstas (art. 2359, N° 4°). b) No es preciso que los bienes sean bastantes para ob- tener un pago total. El art. 2364 asi lo pone de manifiesto: “Si los bienes ex- cutidos no produjeren mas que un pago parcial de la deu- da, sera, sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podra reconvenir al fiador sino por la parte insoluta”. Pero los bienes excutidos han de ser suficientemente importantes para que pueda obtenerse un resultado apre- ciable y serio; de otro modo el beneficio de excusién cons- tituiria una burla para el acreedor. 126. Costos de la excusién.— Tiene el acreedor derecho para que el fiador le anticipe los costos de la excusién (art. 2361, inc. 1°). No esta obligado el fiador a proporcionar de inmedia- to los fondos, so pena de que se rechace su excepci6n. El suministro de los costos no es condicién o requisito del be- neficio de excusién®®. Debe el fiador anticipar los gastos siempre que el acreedor se lo exija. La raz6n del anticipo de los gastos es obvia: a) el juicio en que el acreedor persiga al deudor puede redundar en prove- cho del fiador, quien se liberar total o parcialmente de la obli- gaci6n; y b) el fiador no recurrira al beneficio de excusion con fines puramente dilatorios, si debe anticipar los gastos. 28 El Cédigo siguis a Pothier y se aparté del Cédigo francés. El art. 2123 del Codigo francés exige que el acreedor avance los fondos ne- cesarios, como requisito para que sea admisible el beneficio. 90 Ramén Meza Barros A falta de acuerdo de las partes, el juez regulara el mon- to del anticipo, “y nombrara la persona en cuyo poder se consigne, que podra ser el acreedor mismo” (art. 2361, inc. 2°). El art. 2361 concluye que “si el fiador prefiere hacer la excusi6n por si mismo, dentro de un plazo razonable, sera oido”. 127. El beneficio de excusién procede una vez.— El art. 2363 establece perentoriamente: “E] beneficio de excu- sién no puede oponerse sino una sola vez”. E! fiador debe senialar todos los bienes del deudor y no podra pretender, a pretexto de que la excusién no produ- jo resultado o los bienes fueron insuficientes, senalar otros bienes del deudor. La regla tiene una sola excepcidn: salvo que los bienes “hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor prin- cipal” (art. 2363, inc. 2°). 128. El beneficio de excusién en las obligaciones soli- darias.— El fiador debe sefalar para la excusion los bienes del deudor a quien afianz6. La regla sufre excepcion en las obligaciones solidarias. El art. 2362 dispone: “Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido tendra derecho para que se excutan no solo los bienes de este deudor, sino de sus co- deudores”. El fiador de uno de los deudores solidarios es conside- rado, en cierto modo, como fiador de todos. Existe entre los arts. 2362 y 2373 una notoria antonomia. Mientras el primero considera al fiador de uno de los varios deudores como fia- dor de todos, el segundo sélo le da accién de reembolso contra el que expresamente afianz6. Manual de Derecho Civil 91 129. Beneficio de excusién del subfiador.— El subfiador -fiador del fiador— goza ciertamente del beneficio de ex- cusién respecto del fiador. Pero el art. 2366 le otorga el mismo beneficio respecto del deudor principal: “El subfiador goza del beneficio de ex- cusi6n, tanto respecto del fiador como del deudor principal”. 130. Efectos del beneficio de excusién.— Los efectos del beneficio de excusi6n se resumen como sigue: a) Como excepcién dilatoria que es, el beneficio de ex- cusién suspende la entrada a juicio, tanto como el acree- dor demore en practicar la excusién. Mientras tanto, el fiador queda liberado de pagar. b) El acreedor queda obligado a practicar la excusién, a perseguir al deudor principal. El art. 2365, inc. 1°, pres- cribe: “Si el acreedor es omiso o negligente en la excusién, y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no sera respon- sable el fiador sino en lo que exceda al valor de lo bienes que para la excusién hubiere sefialado”. El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los bienes que sefialé para la excusién y que el acreedor, por negligencia suya, dejé escapar. EI fiador, por lo tanto, quedard libre de toda responsa- bilidad si los bienes excutidos cubrian integramente la deu- da; en caso contrario, su liberacién seré s6lo parcial. c) Si los bienes excutidos no son suficientes, el acree- dor debera resignarse a recibir un pago parcial. Solamente puede perseguir al fiador por el saldo insoluto (art. 2364). Supéngase que la obligacién ascendia a $ 50.000, que la fianza se limité a $ 25.000 y que el acreedor obtuvo el pago de sdlo $ 20.000. Se ha resuelto que el pago debe imputarse a la parte afianzada de la deuda®®. 2” RR. de D. yJ.,t. VL 1, pag. 288. 92 Ramén Meza Barros b) Beneficio de divisién 131. Concepto.— El beneficio de divisién sdlo tiene lu- gar cuando existe pluralidad de fiadores. Si son varios los fiadores, “se entendera dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podra el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa” (art. 2367). La responsabilidad de los cofiadores fue solidaria en el Derecho Ro- mano, hasta que el emperador Adriano introdyjo el beneficio de divi- sin. E] Cédigo alemén, en su art, 769, dispone: “Si hay varios fiadores por la misma obligacién, seran considerados deudores solidarios, aun cuando no hayan afianzado en comin”. El Codigo francés, en su art. 2025, proclama a los varios fiadores obli- gados al total de la deuda; pero el art. 2026 afiade que, a menos que ha- yan renunciado al beneficio de divisi6n, podran exigir que el acreedor divida previamente su accién y la reduzca a la porcién de cada fiador. La divisi6n no se produce, pues, de pleno derecho. La divisién de la deuda entre los cofiadores, en nues- tro Cédigo, se opera de pleno derecho. Mientras el beneficio de excusi6n es una excepcion dila- toria, el beneficio de divisién es una excepci6n perentoria. 132. Requisitos del beneficio de divisién.— Para gozar los fiadores del beneficio de division se requieren las si- guientes condiciones: a) que los fiadores “no se hayan obligado solidariamente al pago” (art. 2367). La estipulacién de la solidaridad es una enérgica renun- cia al beneficio de division. b) que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda. El art. 2368 dispone expresamente: “La divisién preve- nida en el articulo anterior tendra lugar entre los fiadores Manual de Derecho Civil 93 de un mismo deudor y por una misma deuda, aunque se hayan rendido separadamente las fianzas”. 133. Forma de la divisién.— Por regla general, la divi- sion de la deuda entre los fiadores se hace por partes igua- les 0 cuotas viriles, La regla tiene dos excepciones: a) La divisién de la deuda se verifica entre los fiadores solventes. E] art. 2367, inc. 2°, dispone: “La insolvencia de un fia- dor gravara a los otros; pero no se mirara como insolvente aquel cuyo subfiador no lo esta”. Como consecuencia, por ejemplo, si son tres los fiado- res y uno de ellos cae en insolvencia, la deuda se dividira entre dos. La insolvencia determina que se divida la deu- da entre los solventes y que a éstos corresponda una cuota mayor. b) Tampoco se verificara por partes iguales la divisién de la deuda cuando alguno de los fiadores haya limitado su responsabilidad a una determinada suma. El art. 2367 concluye: “El fiador que inequivocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no sera responsable sino hasta concurrencia de dicha suma 0 cuota”. La suma 0 cuota a que ha limitado su responsabilidad el fiador puede ser menor que la que le corresponderia a consecuencias de la divisién en partes iguales de la deuda; los cofiadores, en tal caso, también deberan concurrir con una Ccuota mayor. % Por ser la obligacién de los fiadores simplemente conjunta, no debié gravarse a los fiadores con la insolvencia de los cofiadores. Véan- se los arts. 1355 y 1363. 94 Ramon Meza Barros c) Excepcién de subrogacién 134. Concepto.— El fiador que se obliga tiene ciertamen- te en cuenta que, si es constrefido a pagar, podra repetir contra el deudor. Mas aiin, con arreglo al art. 1610, N° 3°, se subroga en los derechos del acreedor. Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es me- nester que el acreedor conserve sus acciones. Perdidas es- tas acciones, puesto el fiador en la imposibilidad de subrogarse, queda indefenso para obtener el reembolso de lo que pagé. Pues bien, el art. 2381, N° 2°, dispone que se extingue la fianza “en cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenia el derecho de subrogarse”. La extincién de la fianza sera total o parcial, segtin las circunstancias. El art. 2355 sefiala en qué medida se opera esta extincion: “Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador ten- dra derecho para que se le rebaje de la demanda del acree- dor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacion legal”. Tal seria el caso del acreedor que remitiera una pren- da o consintiera en el alzamiento de una hipoteca consti- tuida por el deudor®}. Mediante la excepcién de subrogacién, pues, el fiador puede, seguin las circunstancias, obtener que se rebaje la demanda del acreedor y, aun, que se le declare libre de toda responsabilidad. 31, de D. yJ., t. XXVIL, I, pag. 513. Manual de Derecho Civil 95 d) Excepciones reales y personales 135. Concepto y referencia Ademas de las excepcio- nes senaladas, tipicas de la fianza, el fiador puede oponer al acreedor toda clase de excepciones reales y las persona- les suyas*?. Se denominan excepciones reales “las inherentes a la obligacion principal” y personales las que provienen de cir- cunstancias particulares del obligado. El art. 2354 dispone: “El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia © cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesién de bienes, 0 el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir”. a) Llama la atencién que la ley considere excepciones reales las de dolo o violencia, o mejor dicho, la de nulidad relativa que provenga de fuerza 0 dolo, En verdad, tales excepciones son personales porque la nulidad s6lo puede pedirla la victima del vicio (art. 1684). Sin embargo, el fiador puede oponer la excepcién de nulidad fundada en estas causales. El caracter accesorio de la fianza justifica esta regla excepcional; anulada la obliga- cién principal, se extingue la fianza. La solucién es diametralmente diversa en las obligaciones solidarias. Extinguida por la via de la nulidad la obligacién de uno de los deudo- res solidarios, no hay inconveniente para que subsista la obligacion de los demas. b) La excepci6n de cosa juzgada compete al que ha ob- tenido en el juicio y a todos aquellos a quienes, segtin la ley, aprovecha el fallo (art. 177 del C. de P. Givil). 82 Véase “De las obligaciones”, N°“ 241 y sgtes. En esta parte cabe slo referirse a algunas peculiaridades de la fianza. 96 Ramén Meza Barros El fiador, por lo tanto, puede aprovecharse de la cosa juzgada proveniente del fallo que absuelve al deudor prin- cipal. 2) Efectos entre el fiador y el deudor 136. Ideas generales.— El fiador que paga no cumple una obligacién propia, en que tenga un personal interés; por consiguiente, debe ser reembolsado. Con este objeto dispone, por derecho propio, de una accién personal contra el deudor; ademas, la ley le subro- ga en los derechos del acreedor. En principio, el fiador no puede accionar contra el deu- dor, sea ejercitando su acci6n personal o la accién subro- gatoria, sino cuando ha pagado. Sin embargo, en casos excepcionales, la ley acuerda al fiador un recurso anticipado, justamente para evitarse el trance de tener que pagar. Por este motivo, los efectos de la fianza entre deudor y fiador deben considerarse en dos momentos: antes y des- pués de verificado el pago. a) Efectos anteriores al pago 137. Derechos del fiador antes del pago.— Ciertas cir- cunstancias pueden sobrevenir que inspiren al fiador el jus- to temor de que no lograra que se le reembolse una vez efectuado el pago y de que sus acciones con tal objeto re- sultaran ilusorias. En tales circunstancias, “el fiador tendra derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago” (art. 2369, inc. 1°). Manual de Derecho Civil 97 a) El fiador tiene derecho, en primer término, a que el deudor obtenga que se le releve de la fianza; no puede re- levarle él mismo porque es extrano al contrato. b) Puede, asimismo, exigir que el deudor le caucione las resultas de la fianza. La cauci6n puede consistir en una hipoteca, una pren- da o una fianza. Esta fianza se denomina contrafianza*. c) Por ultimo, el fiador puede exigir del deudor que consigne medios suficientes para efectuar el pago. ¢Quién elige entre las medidas indicadas: el fiador o el deudor? Por tratarse de una obligacion alternativa, la eleccién corresponde al deu- dor (art. 1500, inc. 2°). No se conceden los derechos indicados “al que afianz6 contra la voluntad del deudor” (art. 2369, inc. final). 138. Circunstancias que autorizan al fiador para ejerci- tar estos derechos.— EI art. 2369 enumera taxativamente las circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar los de- rechos anotados: a) Cuando el principal deudor “disipa o aventura teme- rariamente sus bienes” (art. 2369, N° 1°). b) Cuando el deudor se obligé a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y ha vencido este plazo (art. 2369, N° 2°). c) Cuando se ha cumplido la condicién 0 vencido el pla- zo y se hace, en consecuencia, exigible la obligaci6én en todo 0 parte (art. 2369, N° 3°). 33 Menester es no confundir la contrafianza con la subfianza. Subfia- dor es el que afianza al fiador; contrafiador es el que afianza al deudor ante el fiador. 98 Ram6n Meza Barros En tal caso, el fiador tiene derecho, ademas, para exigir que el acreedor persiga al deudor; y si el acreedor retarda su accion, “no sera responsable por la insolvencia del deu- dor principal, sobrevenida durante el retardo” (art. 2365). d) Cuando hubieren transcurrido cinco afios desde el otorgamiento de la fianza (art. 2369, N° 4°). No podra el fiador, sin embargo, ejercer contra el deu- dor los derechos que la ley le acuerda, aunque hayan trans- currido cinco anos: 1. Sila fianza se ha constituido por un tiempo determi- nado mas largo; y 2. Si la fianza se contrajo para asegurar obligaciones que no estan destinadas a extinguirse en un tiempo determinado, como las de los tutores o curadores, del usufructuario, de los empleados que recaudan o administran rentas ptblicas. e) Cuando haya temor fundado de que el deudor prin- cipal se fugue, no dejando bienes raices suficientes para el pago de la deuda (art. 2369, N° 5°). 139. Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la deuda.— Fiador y deudor estan obligados, reciprocamente, a darse aviso del pago. La falta de oportuno aviso puede traer como consecuen- cia que uno pague lo que el otro ha pagado y privarles de excepciones que podrian haber hecho valer. a) Si el deudor paga sin dar aviso al fiador, “sera res- ponsable para con éste de lo que, ignorando la extincién de la deuda, pagare de nuevo; pero tendra accién contra el acreedor por el pago indebido” (art. 2376). El deudor, pues, debe reembolsar al fiador y puede re- petir contra el acreedor. Es curioso observar que la ley reputa indebido el primer pago que hace el deudor al acreedor; en verdad, el pago indebido es el segundo, que hace el fiador. Manual de Derecho Civil 99 b) Si paga el fiador sin aviso al deudor, se produce una doble consecuencia: 1. En caso de que el deudor pague la deuda por su par- te, “no tendra el fiador recurso alguno contra él, pero po- dra intentar contra el acreedor la accién del deudor por el pago indebido” (art. 2377, inc. 2°). E] fiador, en otros términos, no tiene derecho al reem- bolso, sino a repetir contra el acreedor. La ley, en este caso como en el anterior, reputa indebido el primer pago que hace, esta vez, el fiador al acreedor. 2. El pago precipitado del fiador puede privar al deu- dor de las excepciones que pudo oponer al acreedor. Di- chas excepciones puede oponerlas al fiador, cuando éste intente las acciones encaminadas al reembolso (art. 2377, inc. 1°). b) Accién de reembolso 140. Accion personal o de reembolso.— La acci6n que pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del con- trato de fianza, se denomina accién personal o accién de reembolso. Se la denomina accié6n personal en atencién a su ori- gen, porque es propia del fiador, a diferencia de la accion subrogatoria en que el fiador ejercita los derechos de su acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la subro- gaci6n que en su favor se opera. ¢Cual es el fundamento de esta accién? Si la fianza se constituye por encargo del deudor, es el resultado de un mandato. Es la accién derivada del man- dato (actio mandati contraria) la que permitira al fiador re- embolsarse. 100 Ramé6n Meza Barros Si la fianza se otorga sin oposicién del deudor, puede estimarse que existe una agencia oficiosa. El fiador habra realizado una gesti6n util al deudor y para reembolsarse dis- pondra de la accion resultante de la gestion de negocios (actio negotiorum gestorum contraria) . La ley no hace distinciones al respecto. El art. 2370 dispone: “El fiador tendra accién contra el deudor prin- cipal para el reembolso de lo que haya pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor’”. 141. Extensién de la accion de reembolso.— La accién de reembolso permite al fiador quedar totalmente indem- ne de las consecuencias de la fianza. La equidad exige que no se le haga victima de su devocién*. La accién de reembolso comprende: a) el capital paga- do; b) los intereses; c) los gastos; y d) los perjuicios sufridos. a) Debe el deudor reembolsar lo que el fiador “haya pagado por él” (art. 2370). El reembolso comprende el capital de la obligacién principal y sus intereses. De este modo, por ejemplo, si el capital de la deuda es de $ 100.000 y los intereses de la mis- ma suman $ 10.000, el “capital”, para estos efectos, ascien- de a $ 110.000. b) Tiene el fiador, asimismo, derecho a que se le paguen los correspondientes intereses. Resulta, asi, que el deudor deberd pagar intereses de intereses. Pero no los pagara al fiador cuyo “capital” no hay razon para que permanez- ca improductivo. 4 Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. III, N° 970. 35 E] art. 2028 del Cédigo francés dispone: “Este recurso tiene lugar tanto por el principal” como por los intereses y los gastos. Manual de Derecho Civil 101 Dos cuestiones importantes plantea el pago de intere- ses y se refieren al tipo de interés y al momento en que se devengan. A falta de estipulacién se devengan intereses corrientes (ver supra N° 41). En el mismo sentido, en conformidad al art. 83 de la Ley N° 18.092, el titular de la acci6n cambiaria de reembol- so, esto es, el avalista que ha pagado la letra, puede recla- mar a las personas obligadas a éste: — La suma integra que hubiere desembolsado con arre- glo a la ley. Esta suma se reajustara desde la fecha del des- embolso hasta la del reintegro, con arreglo a las normas del art. 14,y — Los intereses corrientes sobre la cantidad que resulte de la aplicaci6n del nuimero anterior, calculados desde la fecha de desembolso hasta la de su reintegro. Don Manuel Somarriva estima que entre el fiador y el deudor hay un verdadero mandato (“Tratado de las caucio- nes” N° 170), de lo que se concluye que el mandante sdlo debe intereses al mandatario por los anticipos de dinero que haya efectuado. Estimamos, en todo caso, que la tesis de que entre deudor y fiador exista un mandato, constituiria un caso muy excepcional, por lo que, la regla general, es que se devenguen intereses corrientes. c) La acci6n de reembolso comprende los gastos. Se comprenden tanto los gastos ocasionados por la per- secucién del deudor y que el fiador haya debido pagar al acreedor, como los que le ocasione al fiador la demanda del acreedor en contra suya. El art. 2370, inc. 3°, pone un limite al reembolso de los gastos: “Pero no podra pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de noti- ficar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador”. 102 Ramén Meza Barros Por consiguiente, se incluyen s6lo los gastos prudentes que el fiador haya efectuado después de notificar al deu- dor la demanda que se ha instaurado en su contra. Es justo que los anteriores sean de cargo del fiador, porque adverti- do el deudor, probablemente, pudo evitarlos pagando. d) También deben pagarse al fiador los perjuicios que haya sufrido. Sus bienes pueden haber sido embargados y vendidos a vil precio; como consecuencia del pago de la fianza, ha podido descuidar el pago de sus propias deudas. Sin perjuicio de los intereses que la ley le otorga el dere- cho a cobrar puede reclamar otros perjuicios, en conformi- dad a las normas generales que gobiernan su indemnizaci6n. 142. Condiciones para el ejercicio de la accién de re- embolso.— Cuatro condiciones 0 requisitos son necesarios para que el fiador pueda ejercitar la acci6n personal o de reembolso: a) que no se encuentre privado de la acci6n; b) que haya pagado la deuda; c) que el pago haya sido util; y d) que entable la accion en tiempo oportuno. 143. Fiadores privados de la accién de reembolso.— Sue- le el fiador encontrarse privado de la accion de reembolso. a) Esta privado de la accién, por razones obvias, el fia- dor de una obligacién natural, “cuando la obligacién del principal deudor es puramente natural, y no se ha valida- do por la ratificacién o por el lapso de tiempo” (art. 2375, N° 1°). b) No tiene acci6n de reembolso el fiador que se obli- g6 contra la voluntad del deudor principal (art. 2375, N° 2°), Pero la ley agrega que gozara del derecho de reembol- so “cuando se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del Manual de Derecho Civil 103 derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar segtin las reglas generales”. Hace el Cédigo un juego de palabras. Sugiere que el fiador goza del beneficio de reembolso cuando afianzé sin oposicién del deudor y carece de dicho derecho si se oblig6 contra su voluntad. Para que goce del beneficio de reembolso el fiador debe haber ex- tinguido la deuda. Si no la ha extinguido, hayase obligado con o sin la voluntad del deudor, no tiene accién de reembolso. La excepcién del art. 2375 N° 2 es puramente nominal. c) No tiene el fiador accién de reembolso cuando paga sin dar aviso al deudor y éste, por su parte, paga igualmen- te la deuda (art. 2377, inc. 2°). El fiador no tiene accién contra el deudor; solo le co- rresponde la de pago de lo no debido contra el acreedor. 144, Pago del fiador.— Para entablar la acci6n de reem- bolso es menester que el fiador haya pagado la deuda. Aunque el Cédigo se refiere al pago, es justo hacer ex- tensiva la regla a los casos en que el fiador extinga la deu- da por otro medio que le signifique un sacrificio pecuniario, como una daci6n en pago, una compensacién. Si la obligaci6n se extingue por algun medio no one- roso para el fiador, es obvio que no tiene accién de reem- bolso, : Como consecuencia, el art. 2374 dispone: “El fiador a quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte, no podra repetir contra el deudor por la cantidad condo- nada, a menos que el acreedor le haya cedido su acci6n al efecto”. 145. El pago debe ser atil— El pago del fiador debe ser Util, entendiéndose tal cuando ha sido capaz de extinguir la obligacién. 104 Ramén Meza Barros Por este motivo, el art. 2375, N° 3, dispone que el fia- dor no tiene accién de reembolso “cuando por no haber sido valido el pago del fiador no ha quedado extinguida la deuda”. 146. La accién de reembolso debe interponerse opor- tunamente.— Como es légico, el fiador debe deducir la ac- cién de reembolso después del pago y, por regla general, podra hacerlo inmediatamente de haberlo verificado. Por excepcién no podra entablar la accién cuando la obligacién principal no era atin exigible, esto es, si el fia- dor pag6 anticipadamente. El art. 2373 dispone: “El fiador que pagé antes de expi- rar el plazo de la obligacion principal, no podra reconve- nir al deudor, sino después de expirado el plazo”. Por otra parte, el fiador debera entablar la accién an- tes de que prescriba. El plazo de prescripcién es de cinco aos, contados desde el pago o desde que se hizo exigible la obligacién principal, en su caso. 147. Contra quién puede entablarse la accién.— La ac- cién de reembolso se dirige contra el deudor; pero es me- nester hacer algunos distingos para determinar las condiciones en que el fiador puede ejercerla cuando son varios los deudores. a) Si la obligacién es simplemente conjunta, por la ac- cién de reembolso el fiador sélo podra reclamar la cuota que corresponda a cada uno de los deudores. b) Si la obligacion es solidaria, se hace indispensable una distincién: si el fiador afianz6 a todos o a alguno de los deudores solidarios. 1. Cuando el fiador haya afianzado a todos los deudo- res, podra pedir el reembolso del total a cualquiera. El art. 2372 dispone que “si hubiere muchos deudores princi- Manual de Derecho Civil 105, pales y solidarios, el que los ha afianza a todos podra de- mandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los tér- minos del art. 2370”. 2. En caso de haber afianzado a uno de los deudores, el fiador puede reclamar el total al afianzado. El art. 2372 anade que “el fiador particular de uno de ellos s6lo contra él podra repetir por el todo”. En otros términos, el fiador de uno de varios deudores solidarios no tiene accién de reembolso contra los codeu- dores no afianzados. El fiador de uno solo de los deudores no puede repetir contra los demas “y no tendra contra los otros sino las acciones que le correspon- dan como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado” (art. 2372). Privado de la accién de reembolso, tiene a salvo el fiador, en cam- bio, la accién subrogatoria, y por su intermedio puede cobrar a cada uno de los restantes codeudores su cuota, como si el pago Io hubiera efec- tuadorel deudor afianzado. c) Acci6n subrogatoria 148. Concepto.— El art. 1610, N° 3, prescribe que se ope- ra la subrogacién legal en favor del que paga una deuda ajena a la que esta obligado subsidiariamente. Cumplida por el fiador la obligacién, se extingue res- pecto del acreedor satisfecho de su crédito, pero subsiste integramente en favor del fiador que efectué el pago. El fiador que paga, por lo tanto, dispone de dos accio- nes para lograr el reembolso; la accién personal y la acci6n subrogatoria. Por lo general, la accion subrogatoria sera mas ventajosa porque permite al fiador gozar de las diversas garantias —pri- vilegios, prendas e hipotecas— de que gozaba el acreedor. La accion subrogatoria puede ser mas eficaz, pero de alcance mas restringido que la de reembolso. Por la pri- 106 Ramén Meza Barros mera, el fiador no puede reclamar intereses si el crédito no los devengaba en favor del acreedor, ni gastos, ni per- juicios. 149. Casos en que el fiador no goza de la accion subro- gatoria.— Por excepcion, el fiador no goza de la acci6n sub- rogatoria: a) Como se comprende, no puede ejercer la accién sub- rogatoria el fiador de una obligacién natural. b) Tampoco dispone de esta accién el fiador que pag6 sin dar aviso al deudor, que, ignorante de la extincidn de la deuda, la pagare de nuevo. E] art. 2377 es terminante; el fiador no tiene contra el deudor “recurso alguno”. Solamente puede intentar contra el acreedor la acci6n de pago de lo no debido. 150. Contra quién se dirige la accién subrogatoria.- La accion subrogatoria puede el fiador encaminarla contra el deudor principal, contra los codeudores solidarios, contra los cofiadores. Tal es la regla general del art. 1612; la subrogaci6n tras- pasa al fiador que paga todos los derechos del acreedor, “asi contra el deudor principal, como contra cualesquiera ter- ceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda”. 151. Diferencias entre la accion personal y la accion sub- rogatoria.— Un paralelo entre ambas acciones es util para precisar los conceptos. a) La accién personal o de reembolso corresponde al fiador por derecho propio. Por la accién subrogatoria el fia- dor ejercita los derechos del acreedor, como consecuencia de que le sustituye y ocupa su lugar. b) La accién personal comprende todo lo que el fiador pag, con intereses y gastos, y aun los perjuicios que hubiere Manual de Derecho Civil 107 sufrido. La accién subrogatoria s6lo faculta al fiador para reclamar, estrictamente, lo que pag6 al acreedor. c) La accion personal no tiene garantias de ninguna cla- se. La acci6n subrogatoria esta rodeada de todas las garan- tias que aseguraban al acreedor el cumplimiento de la obligacién. d) En caso de pago parcial, el fiador que ejercita la ac- cién personal concurre en igualdad de condiciones con el acreedor para el pago del saldo. Ejercitando la accién sub- rogatoria, el primer acreedor goza de preferencia (art. 1612, inc. 2°). e) La prescripcidn de la accién de reembolso corre des- de el pago y, excepcionalmente, desde que la obligacién principal se hizo exigible cuando el fiador efectud un pago anticipado. La prescripci6n de la accién subrogatoria corre desde que se hizo exigible la obligacién principal en ma- nos del primitivo acreedor. d) Accién del fiador contra su mandante 152. Caso del fiador que se obliga por encargo de un tercero.— El fiador que se obliga por encargo de un ter- cero dispone, todavia, de una tercera accion; puede ac- cionar contra el tercero por cuyo encargo se constituyd fiador. E] art. 2371 prescribe: “Cuando la fianza se ha otorga- do por encargo de un tercero, el fiador que ha pagado ten- dra accién contra el mandante; sin perjuicio de la que le competa contra el principal deudor”. Toca al fiador elegir la que juzgue mas conveniente de las diversas acciones que le corresponden. 108 Ramén Meza Barros 3) Efectos entre los cofiadores 153. Generalidades.— Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, en cuotas iguales. La divisi6n de la deuda en partes iguales no tiene lugar en caso de insolvencia de un cofiador o cuando se ha limi- tado la responsabilidad a una cuota o suma determinada®™. 154. Derechos del cofiador que paga mas de lo que le corresponde.— El fiador que paga mas de lo que le corres- ponde beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que le reembolsen el exceso pagado. El art. 2378 dispone: “El fiador que paga mas de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores”. Sup6ngase que la cuota del fiador es de $ 100.000 y paga $ 250.000. Por el exceso de $ 150.000 se subroga en los de- rechos del acreedor contra los demas fiadores. Y en cuanto a su cuota, podra obtener su reintegro del deudor princi- pal, por medio del ejercicio de la acci6n personal o de la accién subrogatoria. En caso de insolvencia del fiador, la acci6n respectiva podra intentarse contra el subfiador. El art. 2380 dispone: “El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se oblig6, es responsable de las obligaciones de éste para con los otros fiadores”. 155. Excepciones de los cofiadores.— Los cofiadores pueden oponerse, entre si, las excepciones reales y las su- yas personales. 36 Véase el N° 133. Manual de Derecho Civil 109 El art. 2379 expresa: “Los cofiadores no podran oponer al que ha pagado, las excepciones puramente personales del deudor principal. Tampoco podran oponer al cofiador que ha pagado, las excepciones puramente personales que co- rrespondian a éste contra el acreedor y de que no quiso va- lerse”. 6. Extincion de la fianza 156. Extincién por via consecuencial y por via directa o principal.— La fianza puede extinguirse por via consecuen- cial y por via directa o principal. Se extingue la fianza por via de consecuencia cada vez que se extinga, por un medio legal, la obligacién principal. La fianza se extingue por via directa cuando cesa la res- ponsabilidad del fiador, aunque la obligacién principal se conserve vigente. La extincién de la fianza, por una u otra via, puede ser total o parcial. 157. Extincién de la fianza por via consecuencial.— Lo accesorio no puede subsistir sin lo principal. Por ende, la extinci6n de la obligacién principal acarrea la extincién de la fianza. E] art. 2381, N° 3°, previene que la fianza se extingue, en todo o parte, “por la extincién de la obligaci6n princi- pal en todo o parte”. Puede el fiador prevalerse, por lo tanto, de la extincién de la obligacién principal, cualquiera que sea la causa que la produzca: pago, dacién en pago, compensacién, prescrip- cion. Solamente la nulidad de la obligacién principal por la relativa incapacidad del deudor deja subsistente la fianza. 10 Ramén Meza Barros La incapacidad es una excepci6n personal que el fiador con- secuencialmente no puede invocar (art. 2354). 158.— Extinci6n de Ja fianza por via principal.— La fian- za se extingue, asimismo, por via directa, por los modos ge- nerales de extinguirse las obligaciones. E] art. 2381 previene que la fianza se extingue, total o parcialmente, “por los mismos medios que las otras obliga- ciones, segtin las reglas generales”. Unas veces la causa que extingue la fianza extingue igualmente la obligaci6n principal; ast ocurre cuando el fia- dor paga la deuda: se extingue la fianza y la obligacién del deudor para con el acreedor. Otras veces, la obligacién sub- siste, como si el acreedor releva al fiador de la fianza. La ley se refiere en especial a la daci6n en pago y a la confusién como modos de extinguir la fianza. La daci6n en pago extingue irrevocablemente la fian- za, “aunque después sobrevenga eviccién del objeto” (art. 2382)97. Por lo que a la confusion se refiere, el art. 2383 dispo- ne: “Se extingue la fianza por la confusién de las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero en este se- gundo caso la obligacién del subfiador subsistira”. La fianza tiene, ademas, modos peculiares de extin- guirse. a) Se extingue la fianza “por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador” (art. 2381, N° 1°). La obligaci6n principal, en tal evento, subsiste. b) Se opera asimismo la extincién de la fianza “cuando el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las accio- 37 Véase “De las obligaciones”, N° 593. Manual de Derecho Civil 111 nes en que el fiador tenia el derecho de subrogarse” (art. 2381, N° 2°). Si el acreedor pierde acciones que habrian permitido al fiador un reembolso total, la extincién de la fianza es igualmente total. Si las acciones perdidas le habrian permi- tido un reembolso parcial, sera también parcial la extinci6n de la fianza. En suma, la fianza se extingue hasta concurrencia de lo que “el fiador hubiera podido obtener del deudor princi- pal o de los otros fiadores por medio de la subrogacién le- gal” (art. 2355). 3. LA PRENDA 1. Generalidades 159. Concepto.— El art. 2384 dispone: “Por el contrato de empeno o prenda se entrega una cosa mueble a un acree- dor para la seguridad de su crédito”. La definicion no es feliz, pero sefiala las caracterfsticas mis salientes de la prenda, a saber: a) la prenda es un con- trato; b) requiere la entrega de la cosa; c) recae sobre mue- bles; y d) constituye una cauci6n. Para precisar mejor el concepto del contrato conviene agregar a la definicién sus principales consecuencias. La prenda, de este modo, puede ser definida como un contra- to en que se entrega una cosa mueble a un acreedor para seguridad de su crédito, otorgdndole la facultad de perse- guir la cosa empefiada, retenerla en ciertos casos y pagarse preferentemente con el producto de su realizacién, si el deudor no cumple la obligacién garantizada. El término prenda tiene una triple acepcién; sirve para designar: a) el contrato precedentemente definido; b) la 112 Ram6n Meza Barros cosa misma entregada (art. 2384, inc. 2°); y c) el derecho real que se genera para el acreedor (art. 577). 160. Prendas especiales. La legislacién relativa a la prenda se ha complicado grandemente con la creacién de numerosas prendas especiales, regidas por normas particu- lares. Las prendas en cuesti6n se caracterizan, fundamental- mente, porque el deudor conserva la tenencia de las cosas empejiadas; la prenda ha dejado de ser un contrato real para convertirse en un contrato solemne. Estas prendas especiales tienen una importancia crecien- te. Es indispensable, al estudiar la prenda comun, exami- nar someramente sus diferencias mas salientes con dichas prendas especiales®*. Cronolégicamente, estas prendas son: a) Prenda de almacenes de depésitos warrants, creada por Ley N° 3.896, hoy sustituida por la Ley N° 18.690 sobre almacenes generales de depésito, de 2 de febrero de 1988. b) Prenda agraria, creada por la Ley N° 4.097, de 25 de septiembre de 1926, modificada por las Leyes N° 4.163 y 5.015, de 15 de agosto de 1927 y 5 de enero de 1932, respectivamente. c) Prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, creada por la Ley N° 4.287, de 23 de febrero de 1928; d) Prenda de las compraventas a plazo, reglamentada por la Ley N° 4.702, de 6 de diciembre de 1929; e) Prenda industrial, regida por la Ley N° 5.687, de 17 de septiem- bre de 1935, modificada por la Ley N° 6.276, de 1° de octubre de 1938. f) Prenda sin desplazamiento, creada por la Ley N° 18.112, de 16 de abril de 1982, que permite al deudor prendario conservar la tenen- cia de la cosa dada en prenda, transfiriendo inicamente el duefio su de- recho real de prenda, mediante escritura publica. 88 E] estudio concienzudo de estas materias corresponde a otras asig- naturas. Manual de Derecho Civil 113 2. Caracteres de la prenda 161. Enunciacién.— La prenda es un contrato real, uni- lateral y accesorio. La prenda es, asimismo, un derecho real mueble, un privilegio y un titulo de mera tenencia. En fin, la prenda es indivisible. 162. La prenda es un contrato.— La prenda es un con- trato y supone un acuerdo de voluntades entre el acreedor prendario y la persona que la constituye. Consecuentemente, el art. 2392 declara que “no se po- dra tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para que sirva de prenda” y afade, asimismo, que “no se podra retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento”. No es de rigor que el contrato se celebre entre el acree- dor y el deudor. Puede celebrarse, también, entre el acree- dor y un tercero que empena un bien suyo en garantia de una deuda ajena. El art. 2388 dispone: “La prenda puede constituirse no sdlo por el deudor sino por un tercero cual- quiera, que hace este servicio al deudor”. Cuando la prenda se otorga por un tercero, que no se obliga personalmente, queda afecto al cumplimiento de la obligaci6n unicamente el bien empenado. El tercero se obli- ga sdlo propter rem et occasione rei*?. 163. La prenda es un contrato real.— El contrato se per- fecciona por la entrega de la cosa empeiiada. Asi lo esta- blece expresamente el art. 2386. 39 Véase “De las obligaciones”, N° 283. 114 Ram6n Meza Barros La entrega de la prenda sirve para dar la necesaria pu- blicidad al contrato y es factor determinante de la gran efi- cacia de la garantia prendaria. Tiende la prenda a perder este cardcter; las prendas es- peciales son, en general, contratos solemnes. 164. La prenda es un contrato unilateral. Del contrato de prenda nacen obligaciones sdlo para una de las partes contratantes; el acreedor prendario es el tinico obligado y su obligacién consiste en restituir la cosa cuando ha sido satisfecho de su crédito. Sin embargo, puede resultar obligado el deudor a pa- gar los gastos en que haya incurrido el acreedor en la con- servacion de la prenda y los perjuicios que le haya irrogado la tenencia (art. 2396). Necesariamente muy diversa es la situacién en las prendas sin desplazamiento. El acreedor no contrae la obligacién de restituir porque el deudor conserva la te- nencia de la cosa. El deudor es obligado, en general, a conservar la prenda y a gozarla en términos que no la menoscaben. 165. La prenda es un contrato accesorio.— El caracter accesorio del contrato de prenda se destaca en la definicién del art. 2384: la prenda se celebra para “la seguridad” de un crédito. A mayor abundamiento, el art. 2385 dispone: “El con- trato de prenda supone siempre una obligaci6n principal a que accede”. Las consecuencias que derivan del hecho de ser la pren- da un contrato accesorio son sobradamente conocidas. 166. La prenda es un derecho real. La prenda es un derecho real; como tal se la menciona en el art. 577. Manual de Derecho Civil 115 La fundamental ventaja que la prenda otorga al acree- dor es el derecho de persecucién, que le permite ejecutar su crédito en los bienes empeniados, aunque el deudor los haya enajenado. Esta facultad de perseguir la cosa es con- secuencia del derecho real que la prenda engendra. 167. La prenda es un derecho mueble.— Los derechos reales son muebles o inmuebles segtin Ja cosa en que se ejer- cen. La prenda recae necesariamente sobre muebles y, por lo mismo, tiene este caracter. 168. Privilegio de la prenda.- La prenda otorga al acree- dor prendario un privilegio de segunda clase (art. 2474, N° 3°). Este privilegio es especial y pasa contra terceros. El pri- vilegio, junto con el derecho de persecucién, da a la pren- da su plena eficacia como cauci6n. 169. La prenda es un titulo de mera tenencia.— El acree- dor prendario es un mero tenedor de la cosa empefiada (art. 714); la ley le considera investido de los deberes y res- ponsabilidades de un depositario (art. 2395). Aunque mero tenedor de la cosa, el acreedor prenda- rio es dueno y poseedor del derecho real de prenda. 170. Indivisibilidad de la prenda.— La prenda es indivi- sible, aunque sea divisible la obligacién principal, y a pesar de que la cosa empenada admita division. La indivisibilidad de la prenda se manifiesta en varios aspectos: a) El deudor no puede recobrar ni siquiera en parte la prenda, mientras no haya satisfecho fntegramente la deu- da (art. 2396). b) El codeudor que ha pagado su parte en la deuda no puede recobrar la prenda, ni aun en parte, mientras no se 116 Ramén Meza Barros extinga totalmente la obligacién; el acreedor a quien se ha satisfecho su parte o cuota en el crédito, no puede remitir la prenda, ni aun parcialmente, mientras no se haya cance- lado a sus coacreedores (art. 1526, N° 1°). c) La regla anterior es aplicable a los herederos del acreedor y del deudor (art. 2405). 3. Elementos del contrato de prenda 171. Division de la materia.— E] contrato de prenda debe reunir los requisitos o elementos de todo contrato. En sucesivos parrafos se examinaran: a) las formas del contrato; b) la capacidad de los contratantes; c) las cosas que pueden empenarse; y d) las obligaciones susceptibles de garantizarse con prenda. El examen de esta Ultima cuestién es indispensable en relacién con las prendas especiales. 1) Formas del contrato 172. Entrega de la cosa empefiada.— Para que se consti- tuya el contrato de prenda es necesario, ademas del acuer- do de las partes, que la cosa sea entregada al acreedor. El art. 2386 establece: “Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor”. La ley exige perentoriamente el desasimiento del deudor y que la cosa sea puesta a disposicién del acreedor. La entrega tiene una doble raz6n de ser bien evidente. a) Por de pronto, la entrega influye decisivamente en la eficacia de la garantia prendaria; el acreedor no encon- tara dificultades para llegar a la realizacién y pago prefe- rente de un bien que tiene en su poder. Manual de Derecho Civil 117 b) Por otra parte, la entrega es una medida indispensa- ble de publicidad. El desplazamiento advierte a los terceros la existencia de la prenda y que el constituyente tiene un dominio limi- tado por este derecho real. Los terceros quedan enterados, de este modo, de que determinados bienes muebles del deu- dor estan afectos al pago preferente de obligaciones con- traidas por éste. Se sigue como consecuencia que la entrega debe ser real y no meramente simbélica. No es viable que el deudor con- serve la tenencia de la cosa a un titulo precario, por ejem- plo, en calidad de depositario. Una entrega simbédlica no responderia al proposito del legislador que requiere una entrega ostensible, y por lo mismo, real*?. Nada dice el Codigo acerca de si la entrega puede ha- cerse a un tercero, designado por el acreedor o por ambas partes. Es obvio que la entrega cumple su finalidad, razon suficiente para inclinarse por la afirmativa*’. El Cédigo de Comercio resuelve expresamente que la entrega puede ha- cerse “a un tercero elegido por las partes” (art. 817). 173. Prenda sobre créditos.- Los créditos son suscepti- bles de constituirse en prenda y el legislador ha debido re- glamentar la forma del contrato, dada la naturaleza de estos bienes. El art. 2389 dispone: “Se puede dar en prenda un cré- dito entregando el titulo; pero sera necesario que el acree- dor lo notifique al deudor del crédito consignado en el titulo, prohibiéndole que lo pague en otras manos”. * La jurisprudencia est acorde hoy en que la entrega debe ser real. Véase R. de D. y J., t. XXX, I, pag. 259. R de D.yJ.,t. XVII, I, pag. 259. 118 Ramé6n Meza Barros a) Como el crédito es un bien incorporal, se entrega el titulo, esto es, el documento en que el crédito consta. b) Pero no basta la entrega del titulo; es preciso, ade- mas, la notificacién al deudor prohibiéndole que pague a su acreedor. La notificacién del deudor, a la inversa de lo que ocu- rre en la cesién de créditos, es indispensable para que la prenda se perfeccione aun entre las partes. La cesion, en cambio, perfecta entre las partes por la entrega del titulo, requiere de la notificaci6n o aceptacion para que se per- feccione respecto del deudor cedido y de terceros. A propésito de la prenda de créditos, el art. 12 del De- creto Ley N° 776, de 19 de diciembre de 1925, sobre reali- zacion de prenda, establece esta regla fundamental: “Si la prenda consistiere en un crédito por suma de dinero, el acreedor prendario debera cobrarlo a su vencimiento, con- forme a las reglas generales del derecho, entendiéndose re- presentante legal del duenio del crédito para este efecto. Las cantidades que perciba las aplicard, sin sujeci6n a las for- malidades de los articulos anteriores, al pago de su propio crédito, si éste fuere de igual naturaleza, y en seguida ren- dird cuenta a su deudor”. 174. Prenda comercial.— La prenda mercantil se encuen- tra reglamentada en los arts. 813 y siguientes del Cédigo de Comercio. Como la prenda civil, se perfecciona por la en- trega de la cosa. Pero la prenda mercantil no es oponible a terceros si no consta por escrito; este requisito es necesario para la oponibilidad a los terceros del privilegio del acreedor prendario. En efecto, el art. 815 del Cédigo de Comercio exige, para que el acreedor prendario goce del privilegio, “en con- currencia con otros acreedores”: Manual de Derecho Civil 119 a) que el contrato de prenda sea otorgado por escritu- ra publica o instrumento privado protocolizado; y b) que el instrumento exprese la suma de la deuda y la especie y naturaleza de las cosas empenadas, o que lleve anexa una descripcién de su calidad, peso y medida. Si la prenda recae sobre créditos, es menester, ademas, que se notifique al deudor conforme al art. 2389 (art. 816 del C. de Comercio). La regla es aplicable a la prenda de créditos nomina- tivos. En cambio, en los créditos a la orden, letras de cambio, pagarés, etc., emitidos a la orden, la prenda se constituye mediante el endoso. El endoso es el escrito por el cual el tenedor legitimo transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la cons- tituye en prenda. El endoso debe estamparse al dorso de la letra misma o de una hoja de prolongaci6n adherida a ella. En conformidad al art. 21 de la Ley N° 18.092, el endo- so que no exprese otra calidad, es traslaticio de dominio y transfiere al endosatario todos los derechos que emanan de la letra. Importa mandato para el cobro, cuando contenga la clausula “valor en cobro”, “en cobranza” u otra equiva- lente. Importa constituci6n en prenda cuando incluye la clausula “valor en prenda”, “valor en garantia” u otra equi- valente. 175. Constitucién de la prendas especiales.— E] despla- zamiento de la prenda suele ser impracticable y, en otras ocasiones, causa un serio perjuicio al deudor; la entrega de la cosa empenada le priva de sus elementos de trabajo y de los medios para satisfacer sus obligaciones. Las numerosas prendas especiales se caracterizan por- que falta el desplazamiento de la cosa; la prenda deja de ser un contrato real y se convierte en un contrato solemne. 120 Ramén Meza Barros a) La prenda agraria se perfecciona por escritura pti- blica o por escritura privada, debiendo en este Ultimo caso ser autorizada la firma de los contratantes por un notario u oficial del Registro Civil. Ademas, el contrato debera ins- cribirse en el Registro de Prenda Agraria que lleva el Con- servador de Bienes Rajces de cada departamento (art. 5° de la Ley N° 4.097). La inscripci6n debe efectuarse en el departamento en que se hallen los bienes empeniados, y si éstos correspon- den a varios departamentos debera hacerse en los registros de cada uno de ellos (art. 6° de la Ley N° 4.097). b) La prenda industrial se constituye de andloga mane- ra. Requiere escritura ptblica o instrumento privado en que un notario autorizara la firma de los contratantes, con ex- presion de Ja fecha. La prenda se inscribira, ademas, en el Registro Especial de Prenda Industrial del Conservador de Bienes Raices del departamento (art. 27 de la Ley N° 5.687). c) La prenda de muebles vendidos a plazo debe constituir se por escritura ptiblica o instrumento privado autorizado por un notario u oficial del Registro Civil. Los contratos de com- praventa y de prenda deben celebrarse conjuntamente. El derecho real de prenda se adquiere y conserva por la inscripcién del contrato en el Registro Especial de Pren- da del departamento en que se celebre el contrato (art. 2° de la Ley N° 4.702). d) La prenda de valores mobiliarios a favor de los ban- cos se constituye de diversa manera, segtin la naturaleza de tales valores. 1. Los valores al portador se constituyen en prenda por la simple entrega al banco; los valores entregados se presu- men dados en prenda, a menos que conste expresamente que han sido entregados con un objeto diverso (art. 1° de la Ley N° 4.287). Manual de Derecho Civil 121 2. Los créditos a la orden se constituyen en prenda por medio de endoso, con la expresién “valor en garantia” u otras equivalentes, sin necesidad de notificaci6n del deudor (art. 2° de la Ley N° 4.287). 3. La prenda de acciones nominativas de sociedades anénimas 0 en comandita se constituye por escritura ptiblica 0 privada, notificandose por un ministro de fe a la respec- tiva sociedad, para los efectos del art. 2389 del Cédigo Ci- vil (art. 3° de la Ley N 4.287). e) La prenda de mercaderias depositadas en almacén general de depésito, se efecttia por el endoso del certifica- do de prenda, en conformidad al art. 6° de la Ley 18.690, la cual dispone que el dominio de las especies depositadas en los almacenes se transfiere mediante el endoso del cer- tificado de depésito. En conformidad al articulo 10 de Ja misma ley, el endo- satario del certificado de depésito y del vale de prenda, que pueden ser personas distintas, debera hacer anotar el en- doso en el respectivo registro del almacenista. De este acto se dejara constancia por el almacenista en el certificado 0 vale de prenda cuyo endoso se anotare. En tanto no se efectie la anotacién a que se refiere el inciso anterior, el endoso no producira efecto alguno res- pecto de terceros. f) La prenda sin desplazamiento de la Ley N° 18.112, es un contrato solemne que tiene por objeto constituir una garantia sobre una cosa mueble, para caucionar obligacio- nes propias o de terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso de la prenda. Esta ley permite, por primera vez en nuestro sistema le- gal, constituir prenda sin desplazamiento sobre existencias de mercaderias, materias primas, productos elaborados o semielaborados y repuestos del comercio o industrias y, en general, de cualquier actividad de la produccién o de los 122 Ramén Meza Barros servicios. Los componentes de dichas existencias no podran ser utilizados, transformados o enajenados en todo o en par- te, ni se podra constituir sobre ellos ningGn derecho a fa- vor de terceros, sin previo consentimiento escrito del acreedor. Un extracto de la escritura del contrato de prenda sin desplazamiento se publicard en el Diario Oficial, dentro de los treinta dias habiles siguientes a la fecha de su otorga- miento. Esta publicacién se efectuara el dia 1° 6 15 del mes o, si fuere domingo o festivo, el primer dia siguiente habil. En el caso de los vehiculos motorizados, esta escritura se anotara al margen de la inscripcién del vehiculo en el Re- gistro de Vehiculos Motorizados. En el caso que la prenda recaiga en naves menores en construcci6n o construidas, la escritura ptblica se anotara al margen de la inscripcién de la nave en el respectivo Registro de Matriculas. Mientras no se practiquen tales anotaciones, el respectivo contrato de prenda sera inoponible a terceros. La caracteristica principal de esta prenda, que ha lleva- do a que su uso se haya masificado, consiste en que el deu- dor conserva la tenencia de la cosa dada en prenda. A diferencia de la prenda civil, el contrato, que es real, no se perfecciona por la entrega de la cosa, sino por la tradici6n del derecho real de prenda, la que se efecttia por escritura publica en que el constituyente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo. Esta escritura podra ser la misma del acto 0 contrato (articulo 8° de la Ley N° 18.112). 2) Capacidad de las partes 176. Facultad de enajenar.— La prenda priva al consti- tuyente de importantes atributos del dominio, como son el uso y goce de la cosa. Manual de Derecho Civil 123, Lato sensu, la prenda constituye un acto de enajenacién. Por este motivo, el art. 2387 establece que “no se puede empeiiar una cosa, sino por persona que tenga la facultad de enajenarla”. En las prendas sin desplazamiento el deudor conserva Jas faculta- des de uso y goce. Pero, aparte de que debe gozar en términos que no menoscaban la garantia, esta limitada, a veces, la facultad de disposicién. Las personas incapaces no pueden empejnar sino con arreglo a las normas legales que rigen la enajenacién de los bienes muebles de estas personas. 3) Cosas que pueden empenarse 177. Todas las cosas muebles, en principio, pueden em- pefarse.— En principio, pueden empenarse todas las cosas muebles, tanto corporales como incorporales. El art. 2389 reglamenta, como se vio, la prenda sobre créditos. Esta regla general tiene algunas limitaciones. a) No pueden empenarse las cosas que no son suscep- tibles de ser entregadas como las cosas futuras. b) Tampoco pueden darse en prenda, en ciertos casos, las naves. Aunque las naves son bienes muebles, la ley las declara susceptibles de hipoteca (art. 2418); pero la Ley N° 3.500 de la Ley de Navegaci6n (art. 2°) declara hipotecables sdlo las naves de mds de 50 toneladas de registro. Podran darse en prenda las naves de menos de dicho tonelaje. 178. Prenda de cosa ajena.— Sugicre el art. 2387 que no es viable la prenda de cosa ajena porque no puede empe- nar sino la persona “que tenga facultad de enajenarla”. 124 Ramé6n Meza Barros Sin embargo, los arts. 2390 y 2391 reglamentan los efec- tos de la prenda de cosa ajena, y de tales disposiciones re- sulta manifiesta su eficacia. La prenda de cosa ajena produce efectos que pueden enfocarse desde un doble punto de vista: a) con relacién al duefio de la cosa; y b) entre las partes. a) Con relacién al dueno, la situacién es andloga a la que se plantea en la venta de cosa ajena. El propietario, extrafio al contrato de prenda, conser- va sus derechos; puede reclamar la cosa ejercitando para ello las acciones propias del dominio. Los derechos del propietario tienen como limite la ad- quisici6n por prescripcidn del derecho de prenda, por parte del acreedor prendario. Mero tenedor de la cosa, el acree- dor posee el derecho de prenda, susceptible de ganarse por prescripcién como los demas derechos reales (arts. 670, inc. 2°, y 2498, inc, 2°). b) Las consecuencias de la prenda de cosa ajena, entre las partes, dependen de la actitud que asuma el dueno. 1. Si el duefio no reclama la cosa, el contrato conserva su plena eficacia. El art. 2390 no deja dudas sobre el parti- cular; “subsiste sin embargo el contrato, mientras no la re- clama su dueno”. La regla tiene una excepcidn; el contrato no subsiste, pese a la falta de reclamo de propietario, cuando el acree- dor supo que la cosa era hurtada, tomada por la fuerza, o perdida, “en cuyo caso se aplicard a la prenda lo prevenido en el art. 2183” (art. 2390). De este modo, enterado el acreedor de que la cosa fue tomada por la fuerza, hurtada o perdida, debe advertir al duefio, dandole un plazo razonable para que la reclame. Dado el aviso y si el duefio no reclama la cosa, puede el acreedor prendario restituirla a quien constituy6 la pren- da, sin responsabilidad alguna. Si no da el aviso y restituye