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Recensiones

control del sistema universal y de superar esa invisibilidad que tienen


los sistemas regionales. las víctimas de las violaciones de
Esta obra colectiva es, sin duda, derechos humanos, absolutamente
ambiciosa en sus objetivos, por necesaria para completar un orde-
cuanto pretende, y logra, exponer namiento jurídico que no sólo tipi-
de forma sistemática e integrada el fique como ilícitas esas conductas
estado de la protección internacio- atentatorias de la vida, la integri-
nal, y nacional española, de las víc- dad y la dignidad de las personas, y
timas de las violaciones de derechos establezca las sanciones a imponer a
humanos. Pero no sólo sistemati- sus responsables, sino que también
za este tema, lo cual por sí mismo proteja y repare, en todas sus for-
es una novedad —así planteado— mas, a sus víctimas.
en la doctrina española, sino que
José Antonio Perea Unceta
también aporta una crítica sobre Dpto. Derecho Internacional Privado y
su alcance, imprescindible para Derecho Internacional Público. UCM

Frederick Shauer, Pensar como un abogado: una nueva introducción al ra-


zonamiento jurícico, traducción de Tobías J. Shleider, Madrid, Marcial
Pons, 2013, 264 pp.

El jurista estadounidense Fre- co. Igualmente, ha estado vincula­


derick Schauer, figura de culto del do como profesor o conferenciante
derecho constitucional y de la Teo- a muchas otras escuelas de dere-
ría del Derecho angloamericana, cho de diferentes universidades de
se desempeña actualmente como Estados Unidos y Canadá, entre
David and Mary Harrison Distin- otras, las de Michigan (1984-1990),
guished Professor of Law de la Uni- New York, Toronto, William and
versidad de Virginia a la vez que Mary, Darmouth y Columbia.
como Frank Stanton Professor of the La obra objeto de comentario
First Amendment, en la condición es una monografía que se desarro-
de Profesor Emérito de la Kennedy lla con el rigor y la coherencia exi-
School of Government de la Uni- gibles y que tiene por objeto escla-
versidad de Harvard. Alma mater recer si existe o no algo que pueda
en la que impartió enseñanzas de considerarse «razonamiento jurídi-
licenciatura desde 1990 hasta 2008, co» en sentido estricto, esto es, si
período en el que llegó a tener puede hablarse con propiedad de
la condición de Decano académi- una forma de pensar y argumentar

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exclusiva y propia de los profesio- tas, sino que posee la unidad pro-
nales del Derecho que correspon- pia de un conjunto al haber sido
dería al entendimiento del mismo «escrita desde cero» y para esta
como forma específica de discipli- ocasión concreta, tal y como lo con-
na social dotada de una racionali- fiesa el propio Schauer. Si bien es
dad fuerte y autónoma —por decir- cierto que la obra no tiene la condi-
lo con los términos de que se sirve ción de mera recopilación de ensa-
el romanista napolitano Aldo Schia- yos escritos con anterioridad, bas-
vone, en su «Ius. L’invenzione del tantes de las ideas desplegadas en
diritto in Occidente» (Einaudi Edi- algunos capítulos se reiteran poste-
tore, Torino, 2005)—. Cuestión que riormente en otros. Acaso la inten-
en su análisis acerca del «pensar ción de éste no sea otra sino ofrecer
jurídicamente», había sido objeto al lector la posibilidad de leerla y
de tratamiento pormenorizado por estudiarla por partes y no necesaria-
parte, entre otros, de Paolo Cap- mente de principio a fin ateniéndo-
pellini, razonamiento jurídico en nos a la misma secuencia con la que
el que se acostumbra a distinguir comparecen en el texto. Un sistema
entre justificación interna y justifi- que puede llevarse a cabo a la hora
cación externa. de leer esta obra, pues cada capí-
No pocas de las tesis abordadas tulo entraña una finalidad concre-
en esta entrega ya fueron analiza- ta sin quebrar por ello la fidelidad
das por su autor en ocasiones ante- al propósito inequívoco antes men-
riores, ya sea en el art. «Formalism» cionado, y se desarrolla de un modo
publicado en el volumen 97.4 del tal que si algo de lo tratado en capí-
año 1988 en la «Yale Law Journal» tulos anteriores debe ser reconside-
o en «Playing by the Rules. A Philo- rado posteriormente por su interés,
sophical Examination of Rule-based no se hace necesario volver pági-
Decision-making in Law and in Life nas atrás para recordarlo. Hasta las
(Oxford University Press, 1991) o digresiones son aquí tan significati-
en «Profiles, Probabilities, and Ste- vas como el discurso principal.
reotypes» (Belknap Press, 2003). La obra original Thinking like
En cambio, no se trata propiamente a Lawyer del catálogo de Harvard
de una antología al uso de ensayos University Press, 2009, ha sido tra-
dispares o de un «reader», esto es, ducida de acuerdo con el citado
de una colección meramente yux- sello editorial y publicada en Espa-
tapuesta de heterogéneos artícu- ña por la conocida editorial jurí-
los publicados en momentos y oca- dica Marcial Pons, en la colección
siones diversas en el que cada uno «Filosofía y Derecho». A este res-
de ellos guarda intenciones distin- pecto, y pese a que incluye algu-

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nas notas a pie de página del tra- pretenden ser especialmente aplica-
ductor que procuran solventar las bles al orden jurídico vigente en los
dificultades de una traducción res- Estados Unidos y en aquéllos paí-
petuosa y fidedigna con los pro- ses que se rigen por el sistema del
pósitos de Schauer, no pocas pala- Common Law. A este último dedi-
bras y oraciones han sido vertidas a ca un capítulo completo del libro,
nuestra lengua de un modo tan lite- en el cual aprovecha para incidir en
ral que no se adecuan exactamen- la idea esencial sobre la que pivota
te al léxico jurídico más extendido el mismo, y lo compara y contrasta
entre nosotros. con lo que sucede en el sistema jurí-
Sin embargo, basta con poner dico que se ha dado en llamar Civil
en conexión el texto controverti- Law el cual radica, como es harto
do con otros textos —confirman- notorio, en los países cuya tradi-
do una vez más que en ocasiones ción jurídica deriva del Derecho
en el lenguaje del derecho es más romano-canónico-germánico, y que
importante el cotexto que el con- constituye la cultura del derecho
texto— o bien, en otro casos, será continental, un derecho «de pro-
suficiente ubicar el término de que fesores», en contraste con el dere-
se trate en el contexto del párra- cho angloamericano, Derecho este
fo, o más allá en el conjunto del último al que resulta usual califi-
capítulo, para solventar el equívo- carlo propio de «jueces y magistra-
co o la ambivalencia, por lo que dos». Dadas las diferencias entre
no es difícil de interpretar lo que ambos sistemas, no pocas de las
el autor ha querido decir en cada tesis mantenidas por el autor resul-
caso concreto. Esto es, con la prác- tan difícilmente aplicables en nues-
tica de la desambiguación se suplen tra cultura jurídica.
en múltiples ocasiones las dificul- Un claro ejemplo de lo anterior
tades de indeterminación lingüísti- puede observarse con ocasión del
ca de los términos. Se probaría de litigio United States vs. Locke: con la
este modo que un término suele ser promulgación de una Ley de Políti-
más vago cuando se toma en consi- ca Territorial en el año 1976 y con el
deración aisladamente que cuando fin de proporcionar a los Adminis-
se le contempla a la luz de su con- tradores de Tierras Federales una
texto (Claudio Luzzati, La vaghezza información real y actualizada de la
delle norme. Un’analisi del linguag- situación del territorio, se estable-
gio giuridico, Giuffrè, Milano, 1990. ció por el Congreso una norma que
Al hilo de lo anterior, conviene obligaba a registrar todas aquéllas
destacar que la mayoría de las tesis concesiones mineras existentes en
mantenidas en su obra se derivan y tierras federales que hubieran sido

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adquiridas con anterioridad a la sido interpuesta fuera del plazo fija-


entrada en vigor de la referida Ley. do «literalmente» en una norma,
Al efecto, se establecía que los con- cuando se sabe que lo que quiso
cesionarios debían presentar ante la establecerse con ella no es lo que
Oficina de Administración de Tie- por error se transcribió, se conside-
rras las correspondientes instancias raría una vulneración del derecho a
y siempre «antes del 31 de diciem- la tutela judicial efectiva y a un pro-
bre» de cada año, y dentro del plazo ceso debido. Así, nuestro Alto Tri-
de tres desde la entrada en vigor de bunal tiene declarado en numero-
la Ley. En este caso, la Oficina de sa jurisprudencia que el derecho
Tierras había rechazado una ins- a la tutela judicial efectiva puede
tancia que había sido presentada el verse conculcado tanto por aquellas
mismo día 31 de diciembre y califi- normas que impongan condicio-
có al no admitirla, que la solicitud nes impeditivas u obstaculizadoras
era extemporánea. Recurrida esta del acceso a la jurisdicción, siem-
decisión, la Corte Suprema Fede- pre que los obstáculos legales sean
ral desestimó el recurso del interesa- innecesarios y excesivos y carezcan
do pese a ser obvio que el Congreso de razonabilidad y proporcionali-
se proponía permitir con la norma dad respecto de los fines que líci-
que se pudieran presentar instancias tamente puede perseguir el legisla-
«antes del 31 de diciembre, inclu- dor en el marco de la Constitución.
sive». Los magistrados que deci- El Tribunal Constitucional ha
dieron el litigio entendieron que el mantenido 1 que los órganos juris-
interés del particular quedaba supe- diccionales «quedan compelidos a
ditado al interés general pretendi- interpretar las normas procesales
do por la norma y a lo que ésta esta- que la regulan no sólo de mane-
blecía literalmente; pese a que la ra motivada y razonable, sino en
solución que se dio al caso concre- sentido no restrictivo, esto es, con-
to quizá no fuera la más acertada, se forme al principio pro actione, con
invocaba como justificación la pre- interdicción de aquellas decisiones
valencia del interés general. de inadmisión que, por su rigoris-
Sin embargo, parece razona- mo, por su formalismo excesivo o
ble conjeturar que si una situación por cualquier otra razón se reve-
como esta llegara a nuestro Tribu- len desfavorables para la efectivi-
nal Constitucional, la decisión no dad del derecho a la tutela judicial
hubiera sido la misma. No admitir efectiva o resulten desproporcio-
a trámite una instancia por haber nadas en la apreciación del equili-
1
  Por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 40/2009, de 9 de febrero.

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brio entre los fines que se preten- El autor identifica una serie de
den preservar y la consecuencia de características del pensamiento de
cierre del proceso». abogados y jueces que acreditan
Pese a lo expuesto anteriormen- la existencia de un «razonamien-
te, otras muchas de las tesis mante- to jurídico»: la toma de decisiones
nidas por el autor las cuales, ade- a partir de reglas, el tratamiento de
más, se encuentran ejemplificadas ciertas fuentes de Derecho como
en el texto, con remisiones a litigios autoritativas, el respeto por los pre-
reales sustanciados en los Estados cedentes aun cuando de su aplica-
Unidos, resultan de perfecta aplica- ción pudieran derivarse consecuen-
ción a nuestro sistema jurídico, de cias inadecuadas, el dar relevancia
modo que la obra no deja de ofrecer a la carga de la prueba, etc. Y cada
interés para el jurista continental. una de las características de lo que
Comienza el autor su obra plan- puede concebirse como un razona-
teándose si existe o no un razona- miento propio de abogados, jueces
miento jurídico, un modo de pensar y juristas en general, y de sus «habi-
tus», son desarrollados ampliamen-
exclusivo de los abogados, quie-
te a lo largo de la monografía.
nes utilizarían métodos diferentes
Pese a lo expuesto, el profesor
a los de los legos en Derecho a la
Schauer advierte que tales méto-
hora de afrontar problemas y tomar
dos característicos pueden también
decisiones. A continuación, explora
encontrarse con frecuencia más allá
las formas variadas de razonamien-
del ámbito del derecho. Y ofrece
to que suelen asociarse tradicional- numerosos ejemplos. Es verdad que
mente al mundo del Derecho y de habitualmente los abogados y los
los operadores jurídicos. Y lo hace jueces argumentamos y tomamos
de un modo eminentemente prác- decisiones basándonos en los pre-
tico pues, tal y como se dijo con ceptos de las normas positivas. Pero
anterioridad, en la mayoría de sus también lo hacen así el resto de per-
explicaciones ofrece ejemplos de sonas cuando, por ejemplo, respe-
asuntos determinados que han sido tan el límite de velocidad transcrito
encausados por los tribunales esta- en una señal de tráfico. El siste-
dounidenses y que facilitan al lector ma jurídico parece particularmen-
el entendimiento. Y estos métodos te preocupado por los precedentes,
exclusivos de los abogados y juris- con el objeto de resolver coinciden-
tas son los que se relacionan y desa- temente casos análogos porque así
rrollan a lo largo del texto, dedican- se ha hecho antes. Pero esta manera
do a cada uno de ellos un capítulo de pensar difícilmente puede con-
de la monografía. siderarse exclusiva del derecho y

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aquí nos ofrece el ejemplo de aque- adopta decisiones que de otro modo
llos padres que deben bregar con el no hubiera puesto en práctica de
hijo menor que sostiene que debie- haber tomado en consideración las
ra permitírsele hacer algo sólo por- circunstancias concretas del caso.
que a uno de sus hermanos mayores Para Schauer, con harta fre-
ya le fue permitido hacerlo cuando cuencia, el Derecho se propone ase-
tenía la misma edad. gurar que el resultado para todos o,
Aun siendo cierto lo anterior, al menos, para la mayoría de quie-
para el autor existe una peculiari- nes pertenecen a cierta categoría o
dad en todos estos razonamientos colectivo sea el correcto, en lugar
que consiste en que todas y cada de intentar lograr la mejor solu-
una de las principales herramientas ción para cada controversia de una
de la argumentación y del razona- manera individualizada.
miento jurídicos pueden concebirse Se trata, al fin y al cabo, de una
como un camino hacia la obtención obra que acerca al lector al estudio
de una decisión distinta de la mejor de la existencia de un razonamien-
que, de todas las consideradas, se to jurídico exclusivo y propio de
tomaría en el caso enjuiciado. Y esta aquellos que ejercemos el derecho,
afirmación la justifica, a mi parecer, tratando de identificar las caracte-
acertadamente, con ejemplos como rísticas y métodos argumentativos
los anteriores pues, cuando las per- más comúnmente utilizados. Y todo
sonas respetan un límite de veloci- ello, desde una perspectiva que, si
dad, se encuentran conduciendo a bien parte del sistema del Common
una velocidad que no es la que con- Law, es perfectamente aplicable en
siderarían mejor, tomando en cuen- la mayoría de los supuestos a nues-
ta el tráfico, las condiciones de la tro sistema jurídico. No en vano,
vía y sus habilidades para la con- ambos sistemas, pese a sus diferen-
ducción. Del mismo modo, el padre cias, revelan grandes afinidades en la
que otorga al hijo menor iguales pri- medida que participan del universo
vilegios que a la misma edad otor- mental y de los valores de la conoci-
gara al mayor, se deja arrastrar al da como «Western Legal Tradition»
hacerlo por la fuerza del preceden- (Peter Stein y John Shand, Legal
te, aun cuando pudiera tener moti- Values in Western Society, Edin-
vos para entender aconsejable dar burgh University Press, 1974).
un tratamiento diferenciado a sus
dos hijos, lo que prueba que quien Vera Sanz Gómez
decide ateniéndose al precedente y Doctoranda del Dpto. de Filosofía
constreñido por éste, en ocasiones del Derecho, Moral y Política. UCM

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