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U R Í D I C A

J
C T U A L I D A D
A

Niños, niñas y adolescentes víctimas


de la publicidad engañosa
Thiara Gómez Rondón*
Katy Peñate Bohórquez**

11 *
Egresada del programa de Derecho, 2014 II semestre. thiaragor@hotmail.com
Resumen
12 **Egresada del Programa de Derecho, 2014- I semestre. k.bohorquez@hotmail.com

Este artículo pretende dejar en manifiesto la


necesidad de una regulación especial en Co-
lombia para la publicidad dirigida a los niños,
niñas y adolescentes, por ser éstos sujetos
vulnerables que requieren una protección
especial. El estudio se desarrolla en primer
lugar a precisar los conceptos a utilizar en
el artículo, en segundo lugar, se realiza una
revisión de jurisprudencia interna y forá-
nea a través de la cual hacemos explicito el
problema y finalmente pasamos a concluir la
urgencia del desarrollo de la obligación im-
puesta por la Ley 1480 de 2011 para garanti-
zar con ello que no se cometan abusos en el
uso de la publicidad dirigida a la población
infantil y adolescente.

Palabras claves: Niños, niñas, adolescentes,


publicidad engañosa, protección especial.
Egresada del programa de Derecho,
2014 II semestre. thiaragor@hotmail.com

** Egresada del Programa de Derecho,


2014- I semestre. k.bohorquez@hotmail.
com
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Abstract

This article want to settle the necessity of a domestic and foreign jurisprudence in order
special regulation in Colombia for advertising to display the problem to finally conclude the
focused on children and teenagers, the prin- the urgency of the development of the obliga-
ciple reason of this is that they are vulnerable tion imposed by the Statute 1480 of 2011 to
people requiring a special protection. The assure no abuses on the use of advertising to
study was developed primarily to explain children and teenagers.
the concepts that are going to be used in this
article, in second place, we do a review of Keywords: children, teenagers, misleading
advertising, special protection.

I. Introducción consumidores que, desde nuestro punto de vista,

L
necesitan mayor protección en el mercado: los ni-
a realidad de nuestros días está cargada de ños, niñas y adolescentes. Para ello será necesario,
un boom de consumismo y publicidad, en la entre otras cosas, traer a colación normativa inter-
cual en el mercado se crean nuevas necesida- nacional que se haya manifestado acerca del tema.
des con la finalidad de obtener más adeptos
y mejores ganancias. Este consumismo extremo Para cumplir nuestro objetivo, en primera instancia
ha hecho necesaria la construcción de reglas de se realizaran algunas precisiones conceptuales a fin
derecho que protejan a los consumidores de los de delimitar el tema objeto de este trabajo, tales
excesos de los empresarios, entendiéndose como como las categorías de consumidor, publicidad en-
“consumidores” todas aquellas personas que uti- gañosa y el concepto de niños, niñas y adolescen-
lizan un bien o servicio como destinatario final, tes, para luego realizar un análisis respecto de la
incluyendo a adultos, adolescentes y niños, dado problemática de la publicidad engañosa frente a
que se presenta en ese orden de cosas una relación estos sujetos del mercado que consideramos vul-
asimétrica. nerables.

La publicidad es el “puente” entre empresarios y II. Precisiones conceptuales


consumidores. Pérez Bustamante (2004) señala al
respecto que es el medio para que lo ofertado lle-
gue a conocimiento de los consumidores (p. 404) y, a. Consumidor
en este sentido, se capte clientela. Por ello se hace
Iniciaremos revisando el concepto del consumidor
necesaria su regulación y, en concreto, a fin de evi-
desde la legislación europea hasta aterrizar en Lati-
tar lesiones a los intereses del consumidor fruto de
noamérica, específicamente en Colombia.
las nuevas tendencias y necesidades. En suma, se
trata de proteger la expectativa que se les vende a Como primera referencia acudiremos al Convenio
los consumidores a través de la publicidad que, en de Roma de 1980, el cual en su artículo quinto al
este caso, sería engañosa. referirse a los Contratos de consumo señala a los
consumidores como aquellos que adquieren bienes
Este artículo tiene por finalidad resaltar la carencia
o servicios para un uso ajeno a su actividad profe-
normativa frente a ilícitos de consumo respecto de
sional.
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Para complementar el mencionado significa- El considerando 16 del Reglamento 1924/2006


do nos permitimos citar a la profesora Clau- realiza un novedoso aporte, el cual consagra la
dia Lima (2001), quien en su artículo acerca condición de “consumidor medio”, categoría que
de la insuficiente protección del consumidor cobra una especial atención en esta normativa,
en las normas del Derecho Internacional Pri- toda vez que la misma, a pesar de consagrar que el
vado, haciendo referencia al artículo 29ª de la consumidor medio es una persona informada, ra-
legislación alemana EGBGB13, estipula que son zonable, atenta y perspicaz, el cual tiene en cuen-
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también consumidores los terceros pertene- ta factores sociales, culturales y lingüísticos, esta-
cientes a la familia del consumidor principal o blece que en ocasiones dicha categoría deberá ser
a los terceros acompañantes que usufructúen evaluada teniendo en cuenta el grupo en particular
directamente de los servicios o productos con- colocando como ejemplo a los niños:
tratados, en los contratos comprendidos por
esta Convención, como destinatarios finales (…) toma como referencia al consumidor me-
de éstos. dio, que está normalmente informado y es ra-
zonablemente atento y perspicaz, teniendo en
No se limita la autora brasilera al abarcar también cuenta factores sociales, culturales y lingüís-
como consumidores en el caso de los contratos de ticos, según la interpretación que ha hecho
viaje y tiempo compartido a: de este concepto el tribunal de justicia, pero
incluye disposiciones encaminadas a impedir
a) el contratante principal o la persona física la explotación de consumidores cuyas caracte-
que compra o se compromete a comprar el pa- rísticas los hacen especialmente vulnerables a
quete turístico, el viaje o el tiempo compartido las declaraciones engañosas. En los casos [en]
para su uso propio; b) los beneficiarios o ter- que una declaración se dirija especialmente a
ceras personas en nombre de las cuales com- un grupo particular de consumidores, como
pra o se compromete el contratante principal los niños, es deseable que el impacto de la
a comprar el viaje o el paquete turístico y los declaración se evalúe desde la perspectiva del
que usufructúen del viaje o del tiempo com- miembro medio de ese grupo.
partido por algún espacio de tiempo, inclusive
aunque no sean los contratantes principales; c) En lo que concierne al ámbito latinoamericano, en-
el cesionario o la persona física a la cual el con- contramos que en Derecho argentino, el concepto
tratante principal o beneficiario cede el viaje o de consumidor se encuentra definido como:
paquete turístico o los derechos de uso. (Insu-
ficiente protección del consumidor en las nor- toda persona física o jurídica que adquiere
mas del Derecho Internacional Privado, p. 21) o utiliza en forma gratuita u onerosa como
destinatario final, en beneficio propio o de su
Asimismo, en Derecho europeo existen múltiples grupo familiar o social. Queda comprendida la
directivas en las que se insertan diversas acepcio- adquisición de derechos en tiempos compar-
nes acerca del consumidor. Al respecto, Villalba tidos, clubes de campo, cementerios privados
(2009) concluye que todas traen en común que y figuras afines. Se considera asimismo consu-
los consumidores son personas que contratan con midor o usuario a quien, sin ser parte de la
propósitos diferentes a su actividad profesional o relación de consumo, como consecuencia o en
comercial y excluyendo de esta forma a personas ocasión a ella adquiere o utiliza bienes o servi-
morales (p.316). cios como destinatario final, en beneficio pro-
pio o de su grupo familiar o social, y a quien de
cualquier manera está expuesto a una relación
13 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche
-EGBGB-, Ley Introductoria del Código Civil alemán
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de consumo. (art.1 de la Ley 24.240, sustitui- actividad económica. Se entenderá incluido en
do de manera posterior por la Ley 26.361) el concepto de consumidor el de usuario.

Por su parte, la legislación brasilera consagra al Ya delimitado el concepto de consumidor, corres-


consumidor como toda persona física o jurídica ponde, por último, subrayar algunas cuestiones
que adquiere o utiliza un producto o servicio como que consideramos relevantes, como es el caso de
destinatario final (Ley N° 8.078 del 11 de septiem- la tendencia en América Latina, donde la noción de
bre). Sin hacer mayores distinciones, Uruguay en consumidor no varía en esencia, salvo Venezuela,
su ley de Relaciones de Consumo considera como que no incluye a las personas jurídicas. En lo que
consumidor a respecta al derecho alemán, la noción de consu-
midor incluye a los integrantes de una familia, esto
toda persona física o jurídica que adquiere o es, no solo al consumidor jurídico, el que adquiere
utiliza productos o servicios como destinatario bienes con base en un contrato de consumo, sino
final en una relación de consumo o en función también al consumidor material, quien sin ser par-
de ella. No se considera consumidor o usuario te de la relación contractual, consume el bien o
a aquel que, sin constituirse en destinatario servicio.
final, adquiere, almacena, utiliza o consume
productos o servicios con el fin de integrarlos
B. Publicidad
en procesos de producción, transformación o
comercialización (artículo 2° Ley 17250) El Nuevo Estatuto del Consumidor establece que
la publicidad es: toda forma y contenido de comu-
En Chile, son consumidores o usuarios las perso-
nicación que tenga como finalidad influir en las
nas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier
decisiones de consumo. Pérez Bustamante (2004)
acto jurídico oneroso, adquieren, utilizan, o disfru-
señala que la publicidad, en sentido estricto, es de-
tan, como destinatarios finales, bienes o servicios
finida como toda forma de comunicación realizada
(Ley 19496 de 2004). A diferencia de las anteriores,
por una persona física o jurídica, pública o privada
Venezuela, en la Ley de protección al consumidor
en el marco de una actividad comercial, industrial,
y a usuario excluye a las personas jurídicas y las
artesanal o profesional con el fin de promover de
define como toda persona natural que adquiera,
forma directa o indirecta la contratación de bienes
utilice o disfrute bienes de cualquier naturaleza
o servicios (p. 403).
como destinatario final (artículo 3 Ley Nº 37.930
de 2004). Villalba Cuéllar (2013), citando a Luis Gabriel Bote-
ro, señala que
Ahora bien, en el Derecho colombiano encontra-
mos la Ley 1480 de 2011 -el Estatuto del La regulación de la publicidad se justifica por-
Consumidor- el cual en el numeral 3 de su que es una actividad que entraña un riesgo
artículo quinto establece que social, que maneja dineros cuantiosos, reper-
cute en la psiquis de los individuos y manipula
son consumidores o usuarios, toda persona
consumos. Además a través de ella se pueden
natural o jurídica que como destinatario final,
vulnerar derechos de diferente naturaleza.
adquiera, disfrute o utilice un determinado
(p.143)
producto, cualquiera que sea su naturaleza
para la satisfacción de una necesidad propia, Coincidimos con la percepción citada al considerar
privada, familiar o doméstica y empresarial que la publicidad es un aspecto trascendental a la
cuando no esté ligada intrínsecamente a su hora de decisión del consumidor, toda vez que por
medio de esta se ofrece la información y las carac-
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terísticas de los bienes y servicios que se pretenden C. Niños, niñas y adolescentes


distribuir. y su protección

No obstante, en el mercado se presenta publicidad La Convención sobre los niños establece en su ar-
que es nociva, esto es, que vulnera intereses eco- tículo primero, para los efectos de su aplicación,
nómicos de terceros. Dentro de ella encontramos, que “niño” es todo ser humano menor de 18 años,
por ejemplo, la “publicidad engañosa”, la cual, de salvo definición legal que consagre una edad infe-
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acuerdo con la definición del artículo 5 del Estatu- rior para la mayoría de edad. Más adelante en el
to, es aquella cuyo mensaje no corresponda con la artículo 3 del mismo instrumento se establece que
realidad o sea insuficiente, de manera que induzca en todas las medidas que tomen las instituciones
o pueda inducir a error engaño o confusión. públicas o privadas de bienestar social, los tribuna-
les, las autoridades administrativas o los órganos
Pérez Bustamante (2004) al respecto afirma que la legislativos, una consideración a que se atenderá
publicidad engañosa es aquella publicidad que si- será el interés superior del niño.
lencia datos fundamentales de bienes actividades
o servicios cuando dicha omisión induzca a error Por su parte, la Ley 1098 de 2006 de Colombia es-
de los destinatarios del mensaje (p. 403). tableció que se entiende por niño o niña las per-
sonas entre los 0 y 12 años, y por adolescente las
Por su parte, Lara González (2011) pretende ir más personas entre 12 y 18 años.
allá con el concepto de publicidad engañosa cuan-
do afirma que En lo que respecta a los derechos de los que gozan
esta población especial, desde el ámbito Interna-
En efecto la objetiva falsedad, no es ni sufi- cional, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de
ciente ni necesaria para que se incurra en pu- las Naciones Unidas en el numeral 1 de su artículo
blicidad engañosa (…) 24, dispone que

(…) Y ello porque aunque de forma abstracta Todo niño tiene derecho, sin discriminación al-
la información contenida en la información guna, por motivos de raza, color, sexo, idioma,
publicitaria pueda ser considerada veraz, la religión, origen nacional o social, posición eco-
forma de presentación u otras circunstancias nómica o nacimiento, a las medidas de protec-
pueden determinar la posibilidad de de indu- ción que su condición de menor requiere, tan-
cir a error a sus destinatarios respecto a las to por parte de su familia como de la sociedad
características de las prestaciones ofertadas. y del Estado.
(p.p. 1478, 1479)
En el mismo sentido, el Pacto Internacional de
Hasta aquí tenemos que por medio de la publici- Derechos Económicos, Sociales y Culturales orde-
dad los empresarios comunican a los consumidores na que “se deben adoptar medidas especiales de
los productos o servicios, detallando característi- protección y asistencia a favor de todos los niños
cas y beneficios, y que debido al impacto social que y adolescentes sin discriminación alguna por razón
genera, en primer lugar, por la facilidad con la que de filiación o cualquier otra condición” (artículo 10-
se filtra entre las personas y, en segundo lugar, por 3).
el papel que protagoniza al ofrecer información, la
publicidad debe contar con una amplia regulación Asimismo, la Declaración de las Naciones Unidas
para que con su uso no se ocasionen perjuicios a sobre los Derechos del Niño dispone en su princi-
los distintos contratantes. pio 2 que los niños gozarán de especial protección,
y serán provistos de las oportunidades y recursos

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necesarios para desarrollarse física, mental, moral, III. Análisis del problema: la protección
espiritual y socialmente de manera sana, y en con- de niños, niñas y adolescentes
diciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes frente a la publicidad engañosa
con este fin, la consideración fundamental a que se
atenderá será el interés superior del niño. Teniendo en cuenta que a los menores de edad
se les considera una población vulnerable, debe
En concordancia con los tratados internacionales entonces haber un mayor grado de cuidado y re-
suscritos por Colombia, en nuestra norma superior, gulación cuando se trate de publicidad que pueda
los niños, niñas y adolescentes son sujetos de espe- persuadirlos o afectarlos negativamente.
cial protección; es así como en sus artículos 44 y 45
establece que Previamente hemos visto las categorías que com-
ponen la problemática con los conceptos que de
Artículo 44. Son derechos fundamentales de ella se derivan, ahora trataremos dichas categorías
los niños: la vida, la integridad física, la salud y de manera conjunta. Para ello nos permitimos ci-
la seguridad social, la alimentación equilibra- tar un aparte de un artículo realizado por la UNAE
da, su nombre y nacionalidad, tener una fa- (Unió cívica de consumidors i mestresses de casa
milia y no ser separados de ella, el cuidado y de Barcelona i provincia) en el que menciona la
amor, la educación y la cultura, la recreación y influencia ejercida por la publicidad en el público
la libre expresión de su opinión. Serán protegi- objeto de estudio:
dos contra toda forma de abandono, violencia
física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, Características del colectivo:
explotación laboral o económica y trabajos
riesgosos. Gozarán también de los demás de- • Los niños y adolescentes son clientes,
rechos consagrados en la Constitución, en las compradores, gastadores y grandes con-
leyes y en los tratados internacionales ratifica- sumidores. Representan una importante
dos por Colombia. cuota de mercado, y por esta razón las
empresas han desarrollado técnicas de
La familia, la sociedad y el Estado tienen la marketing destinadas a informar, persua-
obligación de asistir y proteger al niño para dir, vender y satisfacer como cliente a este
garantizar su desarrollo armónico e integral y colectivo. (s.f., p. 2.). (El subrayado no es
el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier del texto)
persona puede exigir de la autoridad com-
petente su cumplimiento y la sanción de los Desde este estudio es posible verificar que, en efec-
infractores. Los derechos de los niños prevale- to, este colectivo ha sido ya visualizado desde el
cen sobre los derechos de los demás. ámbito empresarial. Pensemos en el supuesto que
un niño ve a través de la televisión un spot publi-
De manera tal que los niños, niñas y adolescentes citario de una pista de carros con carritos que se
desde la óptica internacional y desde nuestro de- mueven en ella con la orden de un control remoto.
recho interno requieren una especial protección El niño quiere obtener lo que ve en la televisión, por
normativa por la vulnerabilidad a la que se ven ex- lo que le insiste a su padre que se lo compre; luego
puestos. la voluntad de los padres viene siendo un simple
reflejo de la voluntad real del niño. De modo que
se puede notar con facilidad que los integrantes de
este colectivo son realmente grandes consumido-
res. Aunque ellos mismos nieguen serlo, tal y como
este estudio también lo demuestra.
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• Aunque ellos mismos afirman que no se es la que más se transmite, teniendo como objetivo
ven influidos por la publicidad es precisa- principal captar la atención de los menores para
mente a través de este medio donde este provocarles así ganas de obtener cosas (UNAE, s.f.).
sector de la población puede acabar opi-
nando que algo es bueno o deseable (…) En síntesis, el problema radica en que hay un apro-
La influencia de la publicidad sobre ellos vechamiento del estado de indefensión del público
es alta porque todavía están buscando infantil a través de publicidad engañosa que dis-
A

su opinión sobre las cosas y la publicidad torsiona la realidad para poder influir en ellos y en
puede moldearlos con facilidad. (s.f., p. 2.) sus decisiones, que suelen ser las que cuentan al
momento de sus padres comprar bienes y servicios.
Hay que tener en cuenta que quienes diseñan la
publicidad tienen como fin principal influir en la Ahora bien, qué pasa en Derecho colombiano. La
toma de las decisiones del público al que se diri- norma jurídica, si bien se ha expresado sobre la
gen, y si ese público son los menores de edad, pues prohibición de la publicidad que afecta a menores
quizás se puede decir que lo tienen más fácil aún de edad, lo ha hecho de manera muy reducida si se
porque normalmente no saben lo que quieren y lo tiene en cuenta la importancia que el tema reviste.
que mejor les ofrezcan será lo que tengan en con- A la fecha no se ha creado una ley dedicada a ello,
sideración al momento de elegir un bien o servicio. sin embargo, lo poco que hay del tema es relevan-
te y se hace necesario analizarlo.
• Como son altamente persuasibles y viven
en una cultura altamente consumista, no IV. La regulación normativa en
tienen un criterio adecuado para afrontar Derecho colombiano
la publicidad, y la consecuencia es que
acaban deseando todo lo que ven anun- Empezaremos por el análisis a la Ley 1480 de 2011,
ciado. Además, utilizan un grado de per- el nuevo Estatuto del Consumidor Colombiano,
suasión hacia los padres para conseguir el haciendo hincapié en su artículo 28, que reza lo
producto. A su vez, los jóvenes/niños son siguiente:
influenciados por sus similares, quienes
también quieren el producto en cuestión Artículo 28. Derecho a la información de los
o ya lo han adquirido. (s.f., p. 2.) niños, niñas y adolescentes. El Gobierno Na-
cional reglamentará, en el término de un año
Entonces un factor importante que promueve que a partir de la entrada en vigencia de la pre-
se genere la publicidad engañosa es el mundo con- sente ley, los casos, el contenido y la forma en
sumista al que pertenecemos. Se vuelve una cade- que deba ser presentada la información que
na en que si un niño tiene una cosa que sale por se suministre a los niños, niñas y adolescentes
televisión, el otro también lo quiere, por lo que se en su calidad de consumidores, en desarrollo
lo pedirá a sus padres, quienes buscarán satisfacer del derecho de información consagrado en el
los deseos de su hijo. Y si pensamos ese ejemplo artículo 34 de la Ley 1098 de 2006. (Artículo 5,
multiplicado por el número de familias, pues ve- Ley 1480 de 2011).
mos que los productos que se publicitan para los
menores es un negocio muy rentable. Hay que tener en cuenta que el 12 de abril de 2012
entró en vigencia la ley citada, y que la misma en lo
El mismo estudio también hace una clasificación arriba expuesto señala que se tendrá un año para
sobre los tipos de publicidad dirigida a menores: la que el Gobierno reglamente la protección para este
educativa y la de consumo. La primera es poco fre- colectivo, es decir, hasta el 12 de abril de 2013, fe-
cuente y la más necesaria, mientras que la segunda cha que pasó sin cumplirse lo ahí señalado.
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El artículo 28 de la ley 1480 de 2011 remite, a su venciones, o que contengan descripciones
vez, a la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el morbosas o pornográficas.
Código de la Infancia y la Adolescencia, que en su
artículo 47 les atribuye responsabilidad importante 7. Abstenerse de transmitir por televisión
a los medios de comunicación, como se observa a publicidad de cigarrillos y alcohol en hora-
continuación, que para efectos de un mejor enten- rios catalogados como franja infantil por
dimiento se transcribe todo el texto: el organismo competente.

Artículo 47. Responsabilidades especiales de 8. Abstenerse de entrevistar, dar el nombre,


los medios de comunicación. Los medios de divulgar datos que identifiquen o que
comunicación, en el ejercicio de su autonomía puedan conducir a la identificación de ni-
y demás derechos, deberán: ños, niñas y adolescentes que hayan sido
víctimas, autores o testigos de hechos de-
1. Promover, mediante la difusión de infor- lictivos, salvo cuando sea necesario para
mación, los derechos y libertades de los garantizar el derecho a establecer la iden-
niños, las niñas y los adolescentes, así tidad del niño o adolescente víctima del
como su bienestar social y su salud física delito, o la de su familia si esta fuere des-
y mental. conocida. En cualquier otra circunstancia,
será necesaria la autorización de los pa-
2. El respeto por la libertad de expresión y el dres o, en su defecto, del Instituto Colom-
derecho a la información de los niños, las biano de Bienestar Familiar.
niñas y los adolescentes.
Parágrafo. Los medios de comunicación serán
3. Adoptar políticas para la difusión de infor- responsables por la violación de las disposicio-
mación sobre niños, niñas y adolescentes nes previstas en este artículo. El Instituto Co-
en las cuales se tenga presente el carácter lombiano de Bienestar Familiar podrá hacerse
prevalente de sus derechos. parte en los procesos que por tales violaciones
se adelanten contra los medios. (Artículo 47,
4. Promover la divulgación de información Ley 1098 de 2006)
que permita la localización de los padres
o personas responsables de niños, niñas o Pero no solo los medios de comunicación deben
adolescentes cuando por cualquier causa tener responsabilidad, también los productores y
se encuentren separados de ellos, se ha- proveedores que crean la publicidad; así que vol-
yan extraviado o sean solicitados por las viendo al mandato que contiene el artículo 28 de
autoridades competentes. la Ley 1480 de 2011, se puede decir que aunque a
la fecha no hay resultados definitivos, sí se han pre-
5. Abstenerse de transmitir mensajes discri- sentado avances, ya que el Ministerio de Comer-
minatorios contra la infancia y la adoles- cio, Industria y Turismo presentó un proyecto de
cencia. decreto “por el cual se reglamentan la forma y el
contenido en que se debe presentar la información
6. Abstenerse de realizar transmisiones o pu-
a niños, niñas y adolescentes”, atendiendo así a la
blicaciones que atenten contra la integri-
necesidad de regulación que exige el Estatuto del
dad moral, psíquica o física de los meno-
Consumidor. Dicho proyecto consta de 13 artículos
res, que inciten a la violencia, que hagan
en los que se maneja a profundidad la relación
apología de hechos delictivos o contra-
entre la publicidad y los menores, se establecen
límites a la misma y las autoridades competentes
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para conocer del tema; de lo observado nos pare- Toda publicidad, por cualquier medio que se
ce un buen proyecto, el cual, si se quiere analizar realice, debe contener o hacer referencia, de
con mayor detenimiento, se les invita a los lecto- manera resaltada, a la prohibición de expen-
res a revisarlo en la página web de Fenalco (www. dio de bebidas alcohólicas a menores de edad.
fenalco.com.co).
La advertencia debe ser clara e inteligible.
No obstante, es menester que se haga una amplia- (Artículo 15, Decreto 120 de 2010).
A

ción en lo que respecta a la parte procedimental,


pues si bien hace referencia a un procedimiento Nos parece interesante resaltar el hecho de que
especial, no explica de qué se trata ni cómo se ha hace ya varios años en Colombia no es permiti-
de llevar a cabo. Para que quede claro por qué con- do publicitar cigarrillos en la televisión, y que es
sideramos que la única norma existente sobre el obligatorio que en toda propaganda que se realice
procedimiento es insuficiente, nos permitimos ci- sobre bebidas alcohólicas, en el país priman, por
tarla a continuación, señalando lo genérica que es ejemplo, las de las cervecerías; se debe siempre ha-
su aplicación: cer énfasis en lo nocivas que son y la
prohibición expresa de no venderles a menores de
Artículo 10. PROCEDIMIENTO PREVALENTE. edad. Todo esto se da gracias al respeto que
La Superintendencia de Industria y Comercio, genera nuestra Constitución, que vela siempre
las Alcaldías municipales y las demás autorida- por el interés superior del menor de edad.
des con competencias de protección al consu-
midor, deberán tramitar, de forma prevalente, La legislación colombiana, si bien no tiene aun for-
las quejas que versen sobre un riesgo para la malmente una ley que regule la problemática, sí
salud, vida o integridad de los niños, niñas y tiene normas que la tratan, que aun siendo insu-
adolescentes. ficientes, generan un aporte significativo. La nor-
matividad vigente se enfoca, como hemos visto,
Los productores y expendedores de productos generalmente al aspecto de la seguridad, ya que
dirigidos a niños, niñas y adolescentes debe- protege más que todo lo que puede vulnerar la
rán contar con un procedimiento especial y salud del menor. Pero los legisladores deben em-
preferente así como con el personal adecuado pezar a contemplar las otras consecuencias que se
para atender, recibir y tramitar las reclamacio- pueden derivar de una publicidad engañosa, tales
nes que estos presenten. (Artículo 10, Proyec- como la defraudación del niño en sus expectativas,
to de decreto de 2013) el perjuicio económico en que incurren los padres
que por darles gusto a sus hijos adquieren un bien
Otra norma a la que queremos hacer referencia es o servicio motivado por una publicidad engañosa,
al Decreto de 2010, “Por el cual se adoptan medi- etc.
das en relación con el consumo de alcohol”, que en
su artículo 15 expresa cómo debe ser la publicidad Falta mucho para llegar a un estado ideal de pro-
en relación con los menores de edad; reza así: tección, pero se está en construcción de ello; por
lo que el llamado especial se les hace no solo a
Artículo 15. PUBLICIDAD Y LEYENDAS. Con- los que legislan en nuestro país, sino también a los
forme a lo dispuesto en la Ley 124 de 1994 y empresarios y a los medios de comunicación que
lo previsto en este decreto, tanto la publicidad tienen una cuota importante en la problemática.
como las leyendas relacionadas con el consu-
mo de alcohol deberán tener en cuenta el in-
terés superior del menor de edad.

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V. Opinión jurisprudencial A. Martínez vs. Carrefour Argentina S.A.

La jurisprudencia colombiana no se ha expresa- Un caso muy sonado es Martínez, Marisol y otro


do de manera particular sobre el tema, pero sí ha contra Carrefour Argentina S.A., en el que se con-
hecho mención a las categorías que componen el dena a Carrefour a indemnizar a un menor por los
mismo. Por ejemplo, en la Sentencia T-260/2012 se daños materiales y morales causados a raíz de una
hace alusión al principio del interés superior del publicidad engañosa que en principio estaba dirigi-
menor en que se debe basar cualquier normativi- da a la población infantil, pero su validez era para
dad que regule cualquier tema. La Corte expresa mayores de 21 años.
lo siguiente:
Así lo expresa la Cámara Nacional de Apelaciones
Los derechos fundamentales de los niños, ni-
en lo Civil del Gobierno Argentino en el caso arriba
ñas y adolescentes gozan de una especial pro-
mencionado:
tección tanto en el ámbito internacional como
en nuestro Estado Social de Derecho. Ello, Más allá ́ de si se puede considerar discrimina-
dada la situación de indefensión, vulnerabilidad toria o no la cláusula por medio de la cual se
y debilidad de esta población y la necesidad impedía a los menores de 21 años participar
de garantizar un desarrollo armónico e integral en el sorteo, lo cierto es que dadas las caracte-
de la misma. Los niños, en virtud de su falta rísticas de la promoción, esto es que el premio
de madurez física y mental -que les hace es- era justamente un viaje a Disney y que los pro-
pecialmente vulnerables e indefensos frente ductos que había que comprar para obtener cu-
a todo tipo de riesgos-, necesitan protección pones a los fines de participar del sorteo eran
y cuidados especiales, tanto en términos ma- identificados con la imagen de “Mickey”, como
teriales, psicológicos y afectivos, como en así ́ también que las páginas de la gráfica de
términos jurídicos, para garantizar su desa- la promoción contienen ilustraciones de Goofy,
rrollo armónico e integral y proveer las Donald, Blanca Nieves, La Bella y la Bestia,
condiciones que necesitan para convertirse Buzz y la fotografía del Castillo de Disney; que
en miembros autónomos de la sociedad (…). en letras destacadas se publicitaba “Conocé y
(Corte Constitucional, Sentencia T. 260 de Abrazá a tus personajes favoritos de Disney”,
2012) es evidente -tal como lo destaca la juzgadora-
que la publicidad se hallaba dirigida a los niños,
Las garantías constitucionales con las que cuentan
y que, del modo en que ésta fue realizada,
los menores de edad son la razón principal para
llevaba a colegir que eran destinatarios del
que se les proteja en cualquier situación en que se
premio, por lo que al resultar confusa la
puedan hallar en peligro, sin importar el tipo. La
publicidad, con mayor razón todos los
Corte tiene claras las desventajas de un menor de
requisitos debieron ser dados a conocimiento
edad frente a un mayor de edad, siendo el primero
del público de manera clara y precisa, lo que no
susceptible de manipulación, teniendo en cuenta
sucedió́ en el caso de autos. (Cámara
el tema de la madurez mental. Aparte de la protec-
Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F,
ción al público infantil en términos generales, la
Martínez, Marisol y otro c. Carrefour Argentina
Corte no ha hecho referencia casos concretos.
S.A. 30/08/2007)
Teniendo en cuenta que no hay mucho desarrollo En el caso arriba citado queda en evidencia una
jurisprudencial colombiano al que acudir para tra- forma muy clara de identificar publicidad engaño-
tar la problemática presentada, se hace necesario sa dirigida a menores. El valerse de dibujos anima-
remitirnos al ámbito internacional. dos para promocionar productos ciega a los niños,

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sin importar la calidad del producto ofrecido, pues explicando que ha introducido parámetros de ilici-
el dinero ya ha sido invertido en la calidad. tud de la publicidad cuando los destinatarios de la
misma sean los menores, los niños. Así, se reputa
Por ejemplo, el valor nutricional de la cajita feliz de ilícita la publicidad dirigida a menores que, preva-
McDonald’s pasa a un segundo plano, pues los me- liéndose de la inexperiencia o incredulidad de ellos,
nores quieren adquirir el producto por el juguete les incite a la compra de un bien o a la
que se ofrece de regalo. Los empresarios saben que contratación de un servicio. (p. 1744)
A

lo importante para este colectivo son los juguetes,


razón por la cual la publicidad suele contenerlos. La ley española 29 de 2009 se refiere concretamen-
te a la publicidad engañosa en su artículo 3 literal
Se hace necesario que la publicidad dirigida a me- b, que dice lo siguiente:
nores tenga en cuenta que existe una relación de
subordinación entre padre e hijo, por lo que los b) La publicidad dirigida a menores que les in-
menores necesitan de representación al momento cite a la compra de un bien o de un servicio,
de adquirir bienes y servicios en el mercado, moti- explotando su inexperiencia o credulidad, o en
vo por el cual la publicidad debe ser clara, de ma- la que aparezcan persuadiendo de la compra a
nera tal que no induzca a errores que pueden salir padres o tutores. No se podrá, sin un motivo
caros en el futuro en forma de cuantiosas indemni- justificado, presentar a los niños en situacio-
zaciones a las empresas infractoras. nes peligrosas. No se deberá inducir a error
sobre las características de los productos, ni
Que lo que se publicite sea lo que en realidad se sobre su seguridad, ni tampoco sobre la ca-
va a adquirir, no jugando así con los sueños de los pacidad y aptitudes necesarias en el niño para
niños. utilizarlos sin producir daño para sí o a terce-
ros. (Artículo 3, Ley 29 de 2009)
VI. Consideraciones del Derecho
comparado y de la doctrina Resaltamos el desarrollo que tiene el derecho de
consumo en España, y los grandes aportes que su
El catedrático español Lara González (2011) se re- avance nos ha hecho. Deberíamos tomar ejemplo
fiere al tema explicando que de su normatividad y adaptarla a nuestras necesi-
dades. De lo citado queremos aclarar que la publi-
respecto de la protección que en la LGP (Ley cidad a menores no es ilícita; lo ilícito ocurre cuan-
General de Publicidad) se hace de la juventud y do tiene como fin aprovecharse del menor como
la infancia, se tiene presente la vulnerabilidad sujeto susceptible de manipulación.
del sujeto destinatario, por cuando la estruc-
tura comunicativa de la publicidad hace que A. Publicidad y obesidad infantil
ésta haya de verse condicionada por la edad
de las personas integrantes de la audiencia in- Mucho se ha hablado también respecto de la pu-
tencional o no intencional. (p. 1477) blicidad de alimentos dirigida a niños, niñas y ado-
lescentes. La razón por la cual esta publicidad está,
Se pone de manifiesto que en España la publicidad por así decirlo, en “el ojo del huracán”, se debe a
dirigida a menores reviste de un marco jurídico que los altos índices de obesidad infantil que arrojan los
contiene la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, “por estudios científicos.
la que se modifica el régimen legal de la compe-
tencia desleal y de la publicidad para la mejora de De lo anterior la organización Consumers Inter-
la protección de los consumidores y usuarios”. Ley national (CI) ha realizado un estudio sobre la pro-
a la que el mismo autor vuelve a hacer referencia moción de alimentos dirigida a los niños desde los
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sitios web de las empresas; estudio en el cual con- difunde sean atractivos y están dirigidos preferen-
cluye que CI debe llamar a la Organización Mundial temente a menores de 16 años (artículo 3, Ley pe-
de la Salud (OMS) a efectos de ruana 30021 de 2013).

- Desarrollar un código que restrinja la promo- Por último, Brasil ha tomado más extremas res-
ción de alimentos dirigida a los niños sobre la pecto de la publicidad dirigida a menores en gene-
base del Código CI/IOTF. ral. Así lo explica Marcela Ortiz (2014), editora del
blog de Consumers International, quien, citando a
- Verificar y hacer un seguimiento acerca del la abogada Isabella Henriques, hace referencia a
cumplimiento del Código internacional. la Resolución 163 del Consejo Nacional de los De-
rechos de Niños, Niñas y Adolescentes (Conada),
Respecto de los gobiernos nacionales: expresa que “… esta resolución ya puede consi-
derarse un hito en la historia de la protección de
- A apoyar el desarrollo de un código interna-
los derechos de la población infantil en Brasil, pues
cional sobre la promoción de alimentos dirigi-
deja en claro que la publicidad y la comunicación
da a los niños.
de marketing dirigida a niños y niñas menores de
12 años de edad son abusivas”. Claro que quizás los
- Implementar una legislación nacional basa-
extremos no llegan a ser positivos, pues también se
da en el Código internacional para restringir la
estaría violando la libertad de expresión de los me-
promoción de comida a los niños. 

dios de comunicación, por lo que no compartimos
Y, por último a las empresas multinacionales de ali- posiciones tan extremas y radicales.
mentos y bebidas:
VII. Conclusiones
- A cumplir voluntariamente con todas las dis-
posiciones contenidas en el Código de CI. Luego de abordar cada uno de los conceptos ne-
cesarios para el planteamiento de la problemáti-
- A adoptar un enfoque global coherente, y a ca referida a la publicidad engañosa en menores
asegurar que todas las políticas internas sobre y traer a colación los diversos estudios y pronun-
publicidad y nutrición sean implementadas ciamientos de la jurisprudencia interna y foránea,
con los mismos estándares en todos los países. quedamos frente a un panorama más claro que
permite entender los alcances que la publicidad
- A usar su creatividad y variedad de técnicas está teniendo en las nuevas generaciones, por lo
de comercialización para fomentar la elección que está en manos de nuestros dirigentes, legisla-
de alimentos sanos en los niños. (Consumers dores y jueces establecer los límites necesarios para
International, 2009) evitar vulneraciones a los derechos de los consumi-
dores jóvenes que son de gran relevancia.
B. Otras legislaciones
Para una real protección de los niños, niñas y ado-
Respecto de lo anterior, también la legislación lescentes, se hace necesaria la pronta regulación
peruana adoptó una postura similar, pues el 2 de acerca de la publicidad dirigida a menores, toda
mayo de 2013 aprobó la ley de promoción de la vez que las normas existentes -desde el ámbito
alimentación saludable para niños, niñas y adoles- constitucional y legal- si bien intentan generar una
centes, la que en su artículo 3 define la publicidad protección a los consumidores en general, concen-
dirigida a menores de edad como aquella, que por tran sus intenciones en establecer pautas generales
su contenido, argumentos, gráficos, música, per- de publicidad sin establecer límites exactos para di-
sonajes, símbolos y tipo de programa en el que se rigirse a esta población en particular.
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Pese a que el Estatuto del Consumidor


Colombiano nos impuso la necesidad de regular
el tema de publicidad dirigida a menores de
edad, y aunque ya el Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo presentó un proyecto para
regular el tema, aún no vemos los resultados de
estudio y aprobación y mientras se concluye el
A

mismo, es innegable el desamparo al que se ve


expuesto la población infantil y adolescente ante
los abusos que puedan sufrir a través de la
publicidad engañosa.

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