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Capiruto I HISTORIA DEL DERECHO ROMANO PRIMERA PARTE INTRODUCCION HISTORICOPOLITICA GENERAL El derecho romano no debe estudiarse, a la manera de los pandectistas del siglo pasado, como una fotografia, sino como una pelicula. Y, para comprender su desenvolvimiento, es necesario saber algo de az) la historia general del Mediterraneo hasta Justiniano, y 6) la historia de las instituciones ptiblicas del mundo antiguo. De esto tratan las paginas que siguen. 5. Prenistoria pe Irauia. Aunque la arqueologia y la paleoetnolo- gia han hecho enormes progresos en los tiltimos decenios, no existe todavia una communis opinio siquiera sobre las lineas generales de la prehistoria #aliana. En relacién con muchos puntos, debemos pronunciar un resigna- do non liguet. Por fortuna, la actitud moderna frente al derecho romano, de nuevo orientada en sentido mds bicn dogmatico que histérico, no nos obliga a conocer ab ovo la historia de Roma. Expondré aqui las ideas m4s generalmente aceptadas en la actualidad, para proporcionar un punto de partida, desde el cual puede el alumno ir imvestigando por cuenta propia las diversas opiniones, en caso de tener especial interés por la arqueologia del derecho. En varias oleadas migratorias, desde 2 000 a. de J. C., los arios —indo- enropeos procedentes de la Hanura bactriana, segiin unos, y del noroeste de Rusia, segiin otros—, penetraron en la regién mediterranea. Se trataba de pueblo de pastores, enérgico, inquieto, con familia patriarcal, que costumbre incinerar a sus muertos. ~Encontraron en los paises de la cuenca mediterranea_una_cultura_pre- Edoeuropea, bastante desarrollada, con rasgos no muy homogéneos, en natia, Italia, Grecia y el norte de Africa. Esta cultura era sedentaria_y la; y el hecho de que los pueblos que la componian enterraran a sus “os ayuda a los arquedlogos a distinguirla de Ja influencia aria. Entre los mediterraneos y los arios se estableci6 una coexistencia que a cierto grado de fusién. 18 DERECHO PRIVADO ROMANO Los arios que penctraron en Italia eran, en su mayoria, los _umbrios, quienes expulsaron hacia el noroeste de Italia y el sur de Francia a la an- tigua poblacién autéctona: Jos ligures." ‘ Otro grupo de los invasores ario: el de los ilirios, que se establecen en la costa oriental de Ia peninsula; y un tercer grupo, que se establece en la Hanura de Lacio, en la parte central dela costa-occidental, era de los latinos. A fines del segundo milenio antes de Cristo, cuando el Mediterraneo comienza a conocer el hierro, Italia sufre otra invasién, por parte de un pueblo procedente de Asia menor, puesto en movimiento por las invasio- nes déricas: Ios etruscos, pueblo no indocuropeo, de piratas y magos, inge- nieros y artistas, amigo de todos los placeres de la vida, cuya lengua sigue siendo un enigma. ‘ La presencia de este pueblo en Italia ha dado lugar a una gran canti- dad de problemas cientificos, estudiados por la etruscologia.* Este nuevo huésped se establecié en Ja regién toscana. Al sur de ellos, una r ifica~ cién de los umbrios, los latinos, fundaron | varias aldeas pequeiias, agrupa- das en una confederacion bajo la hegemonia de Alba, Longa. Una subliga se formé entre unas aldeas “de las siete montafias”, quizas en parte latinas, en parte sabinas (distincién no radical, ya que tanto los latinos como los sabinos eran ramas de los umbrios). Esta unién, posiblemente formada con el fin de defenderse contra los etruscos, puede haber sido el origen de RomaxDesde el siglo VIII a. de J. C. comienza en el sur de Italia la colo- nizacién griega, separada de la zona de los latinos por el pueblo de los samnitas$ Una coalicién entre los etruscos.y Cartago no logré detener su influencia en Italia, donde introdujeron el alfabeto, adoptado luego por los etruscos y levado por éstos hacia Roma. Los griegos slo formaban entre sus ciudades una débil red de alianzas. ‘Asi, el Lacio, de unos 2000 km, pobre y pantanoso pero con la ven- taja del Tiber y buena situacién para el comercio, pudo desarrollarse entre dos grandes culturas: la etrusca, al norte, y la griega, al sur. Esta posi- cién, junto con ventajas indiscutibles, traia consigo también determinados peligros; los etruscos, sobre todo, eran vecinos molestos. 1 Segin algunos autores, estos ligures fueron el resto de una invasiGn aria ante- rior (De Michelis). Generalmente, empero, se consideran parte de la poblacién medite- rr4nea residente en dicha zona, antes de las invasiones (Brizio y otros). 2 De la amplia literatura al respecto, la obra que quiz més facilmente encuentre el alumno que se interesa por este asunto, es el sugestivo librito de M. PaLLormixo, The Etruscans, edicién Pelican, 1956, aunque no todos estén de acuerdo con las opi- niones del autor sobre el origen italiano de los etrusc: 3 Italia, con su suelo fértil, pero su costa insuficientemente desarrollada, impulsaba a sus pobladores hacia la agricultura; Grecia, con su suelo pobre, pero su abundancia de buenos puertos, estaba predestinada para la navegacién y el comercio. De ahi la diferencia entre Ia mentalidad campesina del romano, con su tradicionalismo, su pa- ciencia, su obstinacién, y el cardcter cosmopolita del griego, con su fantasta, progresismo y volubilidad. Fi HISTORIA DEL DEREGHO ROMANO 19 Tales datos sobre el origen de Roma no coinciden con la historia que los mismos romanos nos trasmiten al respecto. Pero me atrevo a decir que, gracias a la arqueologia y a los modernos métodos criticos, sabemos ahora més de la verdadera prehistoria italiana que el culto romano de la €poca de Augusto. La explicaci6n es sencilla. La historia arcaica de Roma que encon- tramos en los historiadores romanos es, en gran parte, producto de la » fantasia. Se escribi6 —y en parte se ide6— después de las guerras ptni- cas, basindose en tradiciones nacionales y en datos tomados de los archivos sacerdotales (donde se solian registrar los acontecimientos m4s importan- tes), embelleciéndose el resultado con pintorescos relatos entresacados de la historia de ciudades griegas o con invenciones fantdsticas, en que con frecuencia se nota el afn de situar a familias, importantes en tiempos del historiador, sobre un imponente pedestal histérico. Los historiadores romanos de la €poca de transi én de la reptiblica al fundé Alba Longa, y posterior- uno de sus descendientes, , Amul, destrond- alli a su hermano Nu- pale, a_sus hijos y condenando a su_ hija, i ‘@dneados por un pastor. A” Tivali on los ae de Alba Ennga, los co: ujeron ante el rey y se descubrié la verdad. La poblacién _de Alba Longa se unié emelos para destronar al usurpador y repo- fra Numitor en el trot eee Romulo.y Remo se retiraron para fun- iempo_ después, mediante el fratricidio, Iega Rémulo a ser el monarca de Roma, atrayendo a Jos hombres hacia su ciudad me- wm generoso derecho _de asilo, y a las mujeres mediante el rapto emule ia. Segin la leyenda, este primer rey crea y organiza I segundo, Numa (un 2 ee u sus s platicas jocturnas con una bella ninfa. EI terce ico militar, crea las jormas. de El cuarto, , Anco 20 DERECHO PRIVADO ROMANO la conquista de Roma por los etruscos; el primer rey etrusco es Tarquino el Antiguo. Su SUCESOT, 3 Servio Tulio, agrupa a los ciudadanos en centurias, para fines militares y civicos, segdn una tradicién muy inverosimil (actual- mente se prefiere ligar esta reorgenizacién a la derrota de Roma por los galos: 390 a. de J. C.). Y finalmente, Tarquino el Soberbio, el tirano, provoca el descontento del que nace la republica en 509 6 510 a. de J. Cl Aunque evidentemente legendarios, estos datos ofrecen aspectos intere- santes. En primer lugar, el dualismo Rémulo-Remo, que —combinado con Ja tradicién de que hubo dos tronos en Roma— sugiere el origen dual de la ciudad (latinos-sabinos). Es significativo que el romano no pueda concebir que sus instituciones nacieran en forma orgdnica, por la paulatina conver- sién de practicas repetidas en “derecho”, sino que se imagina la voluntad concreta, la intencién deliberada de individuos poderosos como fuente de las instituciones sociales. Esta idea, falsa desde luego, corresponde exacta- mente a la tendencia practica y dominadora del romano, a su inclinacién innata a querer regular los acontecimientos e intervenir constantemente en la realidad social.* (a dominacién etrusca fue benéfica para la cultura romana: para sus obras de desagiie y cloacas, sus edificios y sus_puentes, los romanos apren- dieron mucho de la superior ingenieria etrusca:y (Sin embargo, en 510 a. de J. C., cuando el poderio etrusco ya est en decadencia, los romanos aprovechan ‘el escindalo referente a Lucrecia para expulsar al rey Tarquino el Soberbio. Segim la tradicién, con este aconte- cimiento comienza la repiblica.) ie 7. Las INSTITUGIONES PUBLICAS BAJO LA MonaRguia. El rey no era designado por el simple hecho de su nacimiento, sino que, al parecer, fue primero elegido por la representacién popular, los comicios; mas tarde ele- gia cada uno, con libertad, a su sucesor. En ambos c casos, empero, necesitaba Ja aprobacién del _senado. Ello introdujo un matiz republicane en Ja mo- narquia romana. No obstante, como la funcién monarquica era vitalicia, el término monarquia no es incorrecto.> SAI lado del rey encontramos el senado, compuesto por venerables ancianos (senes).° Los senadores er signados por trescientos grupos de familias (gentes); en principio parece | que hubo, aproximadamente, tres- cientos senadores. Este senado era un elemento oligérquico y gerontocratico. El tercer factor de la estructura_politica antigua de Roma son los comicios, Ta asamblea de los ciudadanos. En ella, no tenia todo ciudadano exactamente la misma influencia sobre las decisiones colectivas (como sucede en los sistemas inorgdnicos, mecAnicos, de votacién), sino que 4 Jusnino, Espiritu, I, 96. 5 La expresion senes de ponte se refiere a una fibula que procede de épocas arcai- cas, Tal vez sea un recuerdo de sactificios humanos ofrecidos al dios Tiber. Desde que conocemos la vida romana con cierto detalle, encontramos que se caracteriza por un gran respeto a los ancianos. HISTORIA DEL DERECHO ROMANO 21 previamente sc repartia la poblacién en treinta curias, compuesta cada ama de diez gentes.©1 n ree . "La mayoria de Jas curias determina el resultado de la votacién, de ma~ nera que los miembros de curias poco numerosas tenfan més influencia que los de curias més nutridasy, La funcién original de estos comicios por curias fue, probablemente, la de elegir el nuevo rey, a propucsta de cierto micmbro del senado, el interrex. El recuerdo de esta funcién sobrevive, en tiempos histéricos, en al hecho de que los comitia curiata tenia que otorgar el imperium, o sea, el poder discrecional, a los magistrados superiores, mediante una Lex curiata de imperio. En €época posterior (de acuerdo con la leyenda, desde una reforma serviana, a cargo de Servio Tulio, el pentiltimo rey, 0, segin la ciencia moderna, a consecuencia de ‘una reforma militar, necesaria por las inva- siones de los galos, alrededor de 390 a. de J. C.),” surgieron, coexistiendo con los comicios por curias, y para la votacién de otros asuntos, los co- micios por centurias. En éstos, mediante un censo, celebrado cada cinco afios, Ia poblacién se repartia de acuerdo con su riqueza en ciento noven- ta y tres grupos (centurias), cada uno de los cuales recibia un voto. Los mis ricos, los “caballeros”, recibian en total dieciocho centurias. El resto de la poblacién se dividia en cinco clases, de las cuales la primera contaba con ochenta centurias. De esta forma, Jos ciudadanos més ricos, en €aso de aliarse, determinaban las decisiones de los comicios por centurias, las cuales, por tanto, tenfan un carActer plutocrdtico. ‘Sin embargo, por el hecho de atribuir a cada clase una cantidad igual de centurias de iuniores (hasta los cuarenta y cinco afios) y de seniores (mayores de cuarenta y cinco afios), los ciudadanos de més edad tenfan mayor influencia politica individual que los jévenes. Esto afiadia un rasgo gerontocratico al carActer plutocratico de los comicios. Es verdad que éste fue suavizado cuando, entre 241 y 218 a. de J. C., cada clase recibe 70 centurias; pero los caballeros conservan su privilegio de jas 18 centurias extraordinarias, y s6lo 40 de las 368 centurias correspondian a la ciudad de Roma, de manera que los grandes terratenientes de fuera de Roma predominaban de todos modos. El resultado corresponde, imperfectamente, al ideal griego de isegoria con isonomia. En la elaboracién de las leyes no hay igualdad (isegoria), y2 que alli el hombre de més fortuna, de mds responsabilidad, de mayor edad, tiene también ms influencia.’ Sin embargo, en su aplicacién todos © La exactitud numérica de esta tradicién no es muy fidedigna. El atribuir diez curias cada vez a las tribus de los Ramnes, Tities y Luceres es probablemente también ‘un dato legendario, 7 Por esta tiltima hipétesis-cientifica, no estoy muy seguro de que deban contarse ibs comicios por centurias entre las instituciones mon4rquicas. _5 Este cardcter se expresa en la antigua maxima: dat census honores. La partici- jn en la vida publica —honores— depende de los resultados del censo. 22 DERECHO PRIVADO ROMANO reciben el mismo trato (isonomia), ya que privilegia ne inroganto,? como disponen las XII Tablas. Desde Ia creacién de los comicios por centurias) los comicios por curias se ocupaban en asuntos administrativos-(aprobacion. de testamentos; adro- aciones, es decir, una forma especial de adopciones) 3 aquéllos, en cambio, colaboraban en la formacién de Teyes” (Sin derecho de iniciativa o de en- mienda) y en las elecctones de funcionarios piblicos. En-estos tres drganos (rey, senado y comicios), muchos historiadores, desde Polibio, han querido ver una mezcla armoniosa de los elementos mondrquico, olig4rquico y democratico. Para la expedicién de una ley, se necesitaba la colaboracién de estos tres factores: el rey proponia, los comicios aprobaban y el senado ratifica- pa. En cuanto al contenido de tales leyes, probablemente no influian mucho en el derecho privado, sino en asuntos administrativos, militares o de politica exterior. El derecho privado pertenecia mas bien a la com- petencia de otros érganos que también merecen la calificacién de piiblicos: Ja familia y la gens. La antigua Roma puede considerarse como una confederacién de gentes; y cada gens, a su vez, como una confederacién de domus, es decir, de familias. La inmadurez de la organizacién estatal daba a la familia, en sustitucién del Estado, una importancia que en periodos posteriores no pudo ya reclamar.*° En cada domus encontramos un paterfamilias, monarca doméstico que ejerce un vasto poder-sobre—sus_hijos, mictos, esposa, nueras, esclavos _y clientes. Dicho poder incluia el ius vitae necisque™* sobre hijos y nietos, y no disminuyé por la influencia del Estado, la cual se detenfa a la puerta de la domus. Sélo el paterfamilias era_propietario; también era sacerdote doméstico y juez en asuntos hogarefios y mantenia en el seno de la fami- lia una rigida disciplina. Asi Ja domus podia convertirse en excelente escuela de las espectacu- lares virtudes civicas del antiguo romano, proporcionando a la grandeza nacional, ciertamente, un fundamento més sélido que las indulgentes doc- trinas pedagégicas de nuestros dias. En cuanto a los clientes, eran ciudadanos romanos de segunda clase (de familias empobrecidas o quizds originariamente extranjeras) que sc subordinaban a alguna poderosa domus aristocrtica, prestandole servicios y recibiendo a cambio apoyo cconémico, recomendaciones, etc. Asi, en caso de necesidad, el patrén debia ayudar a sus clientes a obtener justicia de Jos érganos correspondientes. Por otra parte, en la época en que los clientes tenian acceso a los comicios, debian votar como el patrén; se trata- ® Los privilegios no deben tomarse en cuenta. 10 La censura puede considerarse como elemento tipico de una fase transitoria, que se inicia cuando el Estado comenzé a asumir funciones hasta entonces reservadas a Ia familia y a la gens. Véase JuERING, Espiritu, I. 179. 11 Derecho sobre la vida y muerte. HISTORIA DEL DERECHO ROMANO 23 ba, pues, de una especie de vasallaje (la palabra cliens significa, proba- blemente, “el que escucha”, “el que debe obedecer”’). Cada familia tenia su propia religion doméstica, cuyos dioses eran los antepasados. Asi se convertia Ja familia en la unién de un grupo de muer- tos y otro grupo de vivos. Aquéllos mandaban presagios a éstos, los cuales ofrecian sacrificios y dedicaban buenos pensamientos a los primeros. FJ eslabén entre los muertos y los vivos de la familia es el paterfamilias en su funcién de sacerdote doméstico. Las familias formaban gentes basindose en supuestos origenes comunes y aduciendo no pocas veces su descendencia de algén dios o héroe. Dichas gentes poscian, respectd de la organizacién de Roma, un alto grado de independencia. Por su cuenta podian incluso declarar Ja guerra a los ene- miges de Roma (Livio, TI. 50). Practicaban una religién propia, se gober- naban por su propia organizacién (es decir, bajo un magister_gentis), tenfan sus fiestas propias, un patrimonio independiente (para financiar sus diversiones y ayudar a miembros caidos en desgracia) y, posiblemente, sus propias normas de derecho privado, hasta el punto de que en tiempos histéricos encontramos leves diferencias entre gentes diversas con relacién a algunas materias de ese derecho. Ademés, ejercian funciones de vigilan- cia moral, con objeto de suavizar el enorme poder que el paterfamilias tenia sobre los miembros de su domus. Por su interés politico, hemos de referirnos todavia a la religién, no de cada domus o cada gens, sino de la ciudad. Es politeista, Ilena de forma- Tismos y cargada de trucos y astucias 0 actos ficticios que, aplicados con moderacién, pueden ser de cierta utilidad en el campo juridico (como yeremos, al hablar de la interpretatio), pero que nos parecen de muy mal gusto en materia religiosa. Asi, para citar un ejemplo extremo, se podia autizar un cordero con el nombre de “vaca” y sacrificarlo luego, en caso de deber una vaca a los dioses como remuneracién convenida por servicios que éstos hubieran prestado. Si la democracia moderna ha sido calificada de “plebiscito diario” entre los vivos, el Estado romano era una perpetua alianza entre los vivos y las fuerzas sobrenaturales. Esta circunstancia dio gran poder politico a Jos sacerdotes, desde luego. Cicerén pregunta cémo dos augures pueden encontrarse en Ja calle sin sonreir. ..™ Una especial tarea de los sacerdotes, importante para nosotros, consis- ‘ia en Ja claboracién y conservacién:de las formulas procesales, y en dar consultas a los litigantes. Mas tarde explicaremos tales funciones. El terreno mAs exclusivo de los sacerdotes, empero, no es el ius, sino el fas, o sea, la conducta no impedida por tabiies religiosos. Lo nefas queda bajo control de los sacerdotes cuando el ius se les escapa por la “laiciza- Giém” (o secularizacién) del derecho. Poco a poco, el censor extiende su == Tos augures eran sacerdotes que desempefiaban la misién especial de inquirir tx weluntad de los dioses, analizando el vuelo de los pajaros. 28 DERECHO PRIVADO ROMANO control hacia lo nefas y, finalmente, éste se incorpora parcialmente al dere- cho penal, mientras que otras normas del fas caen en desuso. Por tanto, como elementos de la antigua ciudad de Roma, encontra- mos los siguientes: la domus, la gens, los comicios por curias y por cen- turias, el senado, el sacerdocio y el rey. Todos estos elementos se refieren, empero, sdlo a la Roma patricia. Mas, al lado de las familias patricias, vivian los plebeyos. LA ROMA MONARQUICA aconseja aconsejan (ay 2 veces nombra?) REY (sacerdote, juez, jefe militar) Senado (100-300 jefes de las gentes) aprueban ciertos actos Gomicios por curias Curias (30) Gentes (aprox. 300) No sabemos a qué se deba tal divisién entre patricios y plebeyos. Estos no son simplemente los pobres, pues hay algunos que se pueden considerar hombres acaudalados. ;Se trata acaso de un solo pueblo, dividido en terratenientes y comerciantes-industriales, a causa de un paulatino des- arrollo social-econémico, que finalmente produjo cierta divisién en castas? ¢O serfan los plebeyos los autéctonos; y los patricios, los conquistadores? éAl contrario, quiza? gSerian los patricios los latinos; y los plebeyos, los sabinos? ;Quiz4 viceversa, por ser Diana la diosa de los plebeyos y, al mismo tiempo, protectora de la Confederacién Latina? gO serian los Patricios los etruscos; y los plebeyos, la poblacién latinosabina? De todos HISTORIA DEL DERECHO ROMANO 25 modos, la prohibicién de matrimonio entre ambos grupos ¢s indicio de un diferente origen étnico.** Los romanos mismos quieren hacernos creer que tal divisién debiase a un acto legislative de Rémulo. He aqui otra manifestacién de la ten- dencia romana a considerar la evolucién sociolégica como producto de una voluntad autoritaria. ‘Aun viviendo en Roma, los _plebeyos no podian_participar_en la_vida politica de Jos patricios o en sus actos religiosos. Dentro de las mismas murallas vivian dos pueblos que colaboraban en la economia local, pero estaban separados en los demés aspectos de la vida. Los plebeyos tenian sus propias autoridades (ediles plebeyos, més tarde tribunos) y asambleas populares (co: plebis divididos en tribus), que tomaban decisiones lamadas plebi “gu propia rcligién. Sin embargo, los érganos que representaban oma ante otros pueblos eran los ya mencionados orga- nos patricios. 8. La reptarica. Segtin la leyenda, en 510 a. de J. C., los patricios lograron expulsar al tiltimo rey. La préxima fase de Roma es la republi- cana. Los primeros siglos muestran un doble movimiento: a) Las secessiones_plebis, salidas.de la.plebe —quizds utilizadas sdlo como amenaza— que obligaron a los patricios a hacer diversas concesio- nes en el curso de los tres siglos siguientes, para suavizar la pugna entre uno y otro bando, hasta hacerla desaparecer completamente hacia el fin de la republica. b) Al mismo tiempo, Roma —que en los tiempos mondrquicos habia ya obtenido Ia hegemonfa en la Confederacién Latina, ocupando, Alba Longa— triunfa, en los primeros siglos republicanos, sobre los etruscos (396 a. de J. C., toma de Veio) y sus demas vecinos, extendiendo final- mente su poder a toda la peninsula. Sin embargo, una recaida en esta serie de victorias tuvo lugar con Ja ocupacién de Roma por los galos (celtas), tardia oleada de arios que penetra en el mundo mediterraneo. Los_galos incendiaron la ciudad (390 a. de J. C.), cobraron un rescate y se retiraron Juego al norte de Italia. Entre 264 y_ 202 a. de J. C., Roma derrota a Cartago, gran poder maritimo, opulento, de origen fenicio, de cultura macabra, y establece su dominio sobre la parte occidental del Mediterraneo. Aunque de origen campesino y ajenos al mar, los romanos habian comprendido que no podrian conservar su poder en una peninsula con una linea costera tan extensa, sin destronar a Cartago. La lucha comprendié, sin embargo, Ja tremenda crisis de 217-207, cuando Anibal hubiera podido tomar Roma, pero prefirié saquear el campo italiano. Finalmente, la lealtad 38 Bibliografia al respecto, en ScHwinp, Rémisches Recht, Viena, 1950, pag. 7, ys ademés, en el Encyclopedic Dictionary of Roman Law, de A. BERczR, Filadelfia, 1953, pag. 633, bajo la voz “plebs”. 26 DERECHO PRIVADO ROMANO de los aliados y el cardcter romano aportaron el triunfo. Poco después, Roma vence a Macedonia, asegurandose el dominio en el mar Adriatico; luego recibe parte de Asia Menor, como herencia del rey respectivo. Pronto ejerce también en Egipto un poder decisivo (aunque esta domi- nacién era sélo de facto, hasta que Augusto le da un caracter juridico). Asi, a mediados del siglo II antes de Cristo, el Mediterraneo es el Aare Nostrum de los romanos. El secreto de esta expansién romana radica en su capacidad de combi- nar un enérgico egofsmo colectivo con una inflexible disciplina, y esta combinacién de utilitarismo con sentido de orden, y con la capacidad de ordenar y de obedecer, ofrece al mismo tiempo un firme cimiento para el desarrollo del derecho. Otros elementos favorables para la expansién eran la intuicién del senado para discernir el instante de abandonar momentdéneamente su tenacidad, haciendo alguna concesién temporal, y el habil manejo del famoso principio: Divide et impera. ‘Tras estos grandes progresos se avecinan serios problemas internos para la repablica. El poder trajo el espiritu de lujo, y al mismo tiempo vemos que, en lugar de una romanizacién del oriente (de la misma manera en que Roma habia romanizado el occidente) se produjo una_heleniza- cién de Roma, de modo que la austera moral antigua iba evaporandose paulatinamente: virtus post nummos.”* ‘Al mismo tiempo, la corriente de metales preciosos que viene de las minas espafiolas produce un aumento en la oferta de dinero, que estimula el movimiento econémico y acentiia la diferencia entre ricos y pobres (optimates y demécratas). El servicio militar fomenta la misma tendencia; las guerras se hacen cada vez a mayores distancias, lo cual perjudica mas al pequefio campesino que al gran terrateniente, quien puede encomen- dar la administracién de su hacienda a inteligentes esclavos. Asi comienzan a crecer los latifundios y desaparece la clase media rural. Mcncionemos también, a este respecto, el hecho de que la traicién cometida por muchas comunidades del sur de Italia, durante Ja crisis provocada por Anibal, sirvié de pretexto para confiscar alli las pequefias propiedades, convirtién- dolas en ager publicus, que a su vez se repartia --mediante un sistema de concesiones, por plazos pr4cticamente ilimitados— entre unas cuantas familias romanas influyentes. De este modo, varios factores contribuyeron a provocar el éxodo del pequeiio propietario rural, que més tarde co- menz6 a incrementar las filas del proletariado urbano. Este vive —en Roma, cuando menos— de repartos gratuitos de pan, aceite y carne, y distrae periédicamente su ocioso aburrimiento con grandes espectaculos, también gratuitos: el funesto programa de “pan y juegos”. “El orgulloso pueblo de los quirites se habia convertido en una masa proletaria, siempre 44 Juenine, Espiritu, I. 318 y siguientes. 15 Primero, el dinero; luego, la virtud”. HISTORIA DEL DERECHO ROMANO, 27 descontenta, sin propiedades, facil de corromper, incapaz de una respon- sabilidad propia dentro del Estado romano ¢ inepta para participar en la vida publica”.’* : a Otro problema consistia en Jas enormes corrientes de esclayos que las victorias habian Ianzado sobre Roma, los cuales en gran parte Tograban. su libertad en unas generaciones, debilitando la antigua raza latina. Los hermanos Graco proponian medidas para la desproletarizaci6n de Roma y la redistribucién de la tierra, dos ideas necesariamente ligadas entre si en una economia agricola. Querian poner cn vigor una legisla- cién Licinia Sexta de 367 a. de J. G., que limitaba Jas concesiones en cl ager publicus a un maximo, y que con el tiempo habia Iegado a ser letra muerta. Propugnaban una Tedistribucién de estas concesiones, sin indem- nizacién y con prohibicién de traspasar Jas nuevas parcelas, y la yenta de trigo por el Estado a precios populares. Ademés favorecian constante- mente a los quites con el fin de quitar influencia al senado.” Desgracia- damente, su rebelde actitud frente al senado, su intolerancia e impaciencia, convierte a estos idealistas politicos puros en una calamidad nacional. Su actividad desencadena una guerra civil de unos cien afios, que —como toda fase caética— conduce a la dictadura. Fases de esta guerra son: la democratizacién de Roma por Mario y la creacién de un cjército profe- sional; la reaccién senatorial bajo Sila; la guerra contra los aliados que reclaman (y obtienen) la ciudadania romana; las rebeliones de los escla- vos (Espartaco) y de Catilina; las luchas entre los grandes caudillos mi- litares y las temporales alianzas entre algunos de ellos. Son incalculables los dafios causados por este siglo de guerras civiles. La hierba se doblega ante la tormenta, pero el roble sucumbe. Asi, qued6 privada Roma de gran parte de sus més eminentes figuras, paladines de Sus més nobles tradiciones. Con la destruccién reciproca de la flor y nata de ambos partidos, que alternativamente se sucedian en el poder, pro- d&jose una lamentable scleccién al revés. Ademas, el pueblo romano se acostumbraba a la idea de que se hicicran las leyes bajo la presién de los ejércitos mAs bien que a la luz de Jos argumentos. Finalmente, Julio. César, el internacionalista, quiere formar un com- szonwealth de paises mediterraneos. Los optimates, utilizando el senado ‘como baluarte, asesinan al gran lider demécrata. En la ultima fase de la guerra. civil, el_heredero de Julio César, Octavio, el nacionalista, triunfa Ssbre Antonio, el cosmopolita, ¢ inicia la reestructuracién del mundo Grediterraneo, agotado por las discordias. Desde 31 a. de J. C. (batalla de Actio) o desde 27 a. de J. G. (afic de la consolidacién de su posicién 36 Souwinp, Rém. Recht, Viena, 1950, pag. 56. Se ice unos sigios comenzaba a perfilarse la distincién entre, las antiguas Bas a onales, separadas del lucrative comercio interregional (SC. Clandiano, Hes sfere'G) pero. titulares de grandes haciendas, y los équites, con grandes for- mmobiliarias, especialistas del nuevo capitalismo. 28 DERECHO PRIVADO ROMANO constitucional), se cuenta su régimen como primer emperador; y, durante éste, nace. Jesucristo. nao En resumen, de la organizacién interna nacié el poder exterior. Este, a su vez, provocé fuerzas que causaron una nueva desintegracién inter- na, y de los disturbios subsiguientes nacié, por evolucién natural, una forma de dictadura. Durante los dos primeros siglos del imperio, éste toma una actitud muy liberal; pero luego degenera y se convierte en la auto- cracia del Bajo Imperio. 9, Las INSTITUCIONES POL{TICAS BAJO LA REPUBLICA. En 510 a. de J..C., el rey es sustituido en sus funciones religiosas por el pontifex maxi- mus, en su funcién de designar a los senadores por el censor, y en lo demas por dos cénsules, nombrados en cada ocasién por un solo afio. Cada uno podia paralizar la actividad del otro, mediante su intercessio. “Es asombroso que esta manera de organizar el poder ejecutivo de un Estado no haya provocado mis estragos de los que realmente caus6.” * Este pésimo sistema debiase, desde luego, al deseo del senado de enfren- tarse a un poder consular débil; por esta razén convirtié el consulado en “un vehiculo con més frenos que ruedas”, reaccién natural después de la dictadura de Tarquino el Soberbio. Entre las facultades de los cénsules encontramos las siguientes: la coercitio (funcién policiaca), la iurisdictio (facultad de dirigir la adminis- tracién de justicia), el mando militar, el ius agendi cum populo (derecho a hacer proposiciones a los comicios), el ius agendi cum senatu (dere- cho a pedir la opinién del senado), y amplias facultades financieras. El conjunto de estos poderes se designa con el nombre de imperium en senti- do amplio, una figura juridicopolitica que viene de los etruscos, lo mismo que su simbolo: el hacha con las varas.” Fuera de la ciudad de Roma, este imperium era, en principio, ilimi- tado; pero, dentro de dicha ciudad, cada cénsul tropezaba con fuertes limitaciones: la intercessio de su colega, el veto del tribuno de la plebe (lo veremos mas adelante), la provocatio ad populum (una apelacién contra la imposicién de penas graves, promovida ante los comicios) y, sobre todo, el debido respeto a la severa tradicién romana, expresada mediante el senado, el sacerdocio y los censores, respeto que penetra, co- mo el agua en una esponja, toda la vida romana y es algo que actual- mente podemos observar en un pais como Inglaterra: “free by law, slave 32 20 by custom”. 38 Kunxer, Rim. Rechtsgeschichte, Colonia, 1956, pag. 11. 19 Estas varas son los haces o fasces. Por eso, un sistema politico que entrega al jefe del poder ejecutivo un imperium que comprende facultades pertenecientes a otros poderes, se califica de fascista. 20 Sobre cl paralelismo entre Inglaterra y Roma, véase el capitulo IV de G. Pacuiont, Breve Ristoria del Imperio Romano, narrada per un jurista, trad., Madrid, HISTORIA DEL DERECHO ROMANO 29 El senado es el organismo que, por su_prestigio —no por sus faculta- des ejecutivas o legislativas, ya que no las tiene— lleva durante la fase republicana al pueblo romano de triunfo en triunfo, hasta la época de los Gracos (130 a. de J. C.), en la cual la autoridad del senado comienza a palidecer. El mérito del sistema senatorial republicano consisti6, sobre todo, en haber dado vigor y expresién a una oligarquia, fundada en personas que ya habian ocupado con acierto importantes cargos ptiblicos, sin que esta oligarquia fuera totalmente cerrada, pues con prudencia y tacto permitiase la entrada en ella de nuevas familias de la propia civitas y de la nobleza italiana. La historia humana es un tejido de retos y contestaciones (Toynbee), y los responsables de las contestacioncs son siempre minorias creadoras, inspiradas, que a su vez logran inspirar a las masas. Durante varios siglos, el senado romano habia sido, més que un grupo dominante, un grupo inspirador que en momentos de crisis gozaba de Ja confianza de las masas. En el senado, sobre todo, encontramos el baluarte de las tradiciones romanas. Y no debemos subestimar el valor que en la vida politica y social de una comunidad pueden tener {uertes vinculos con el pasado. Co- mo dice Wieacker, cl hecho de rodearse de imagenes y valores pretéritos, no debilita, antes fortalece, la vitalidad de las fuerzas subconscientes, per mite ahorrar las energias derrochadas en btisquedas y_errores propios e impide que Ia imaginacién y la teoria alejen nuestras facultades de la cir- cunstante realidad cotidiana. La utopia politica significa siempre una pér- dida de fuerzas: “en el campo de la politica, considerada como el arte de la accién, la flematica pareja de instinto y experiencia ha ganado siem- pre la carrera a los nerviosos saltos de la fantasia”. i’ En el periodo republicano, se rompen las antiguas relaciones entre Jas gentes y el senado. Desde entonces, este cuerpo, compuesto de miembros Vitalicios, se completa cada cinco afios por decisién de los censores, fun- cionarios nombrados por los comicios por centurias. Los censores podian también excluir del senado a los miembros inmorales. Al desaparecer Ia hermética divisién entre patricios y plebeyos, algunos notables plebeyos ascienden a la categoria de senadores de rango inferior, con derecho a votar, pero sin voz (los conscripti). Los censores solian escoger a los nuevos senadores de entre los ex-fun- cionarios, de manera que el senado Ileg6 a ser un comité integrado por personas de amplia experiencia practica en la administraci6n publica, um vivo depésito de sabiduria politica. Al lado del senado y de los cénsules, subsistieron Jos comicios por curias (para asuntos administrativos) y los comicios por centurias (para elecciones y la votacién de proyectos de ley), Una reforma de 131 a. de j. C. (una Lex Papiria) establece en tales asambleas el sistema de vota- cién secreta para eliminar asi, por su base, el vicioso sistema de “comprar 21 Franz Wreacker, Vom rim. Staat als Rechtsordnung, Friburgo, 1949, pag. 26. 30 DEREGHO PRIVADO ROMANO yotos”. Desde entonces, quienes daban dinero para que otros votasen en determinado sentido no podian comprobar si el votante habia cumplido su promesa. Ya en tiempos de las XII Tablas, encontramos una tercera forma de repartir a los ciudadanos en grupos electorales: los comicios por tribus, es decir, por divisiones territoriales segtin el domicilio de cada “paterfa- milias. Este tercer procedimiento de estructurar la asamblea popular se utiliza, inicialmente, para la eleccién de los funcionarios religiosos, quienes por sus.métodos de interpretar los signos, etc., tenfan una enorme influen- cia en la designacién de los magistrados y otros asuntos politicos. Desde fines del cuarto siglo a. C., los comicios por tribus sustituyen en gran parte a los comicios por centurias, por lo que se refiere a la labor legis- lativa. ¢Hasta qué grado correspondia la Roma republicana al ideal demo- cratico? Si hubo democracia, debemos buscarla en los comicios. Ahora bien, en los comicios por curias, los “clientes” tenian Ja obligacién de votar con sus patronos. Por eso predominaban alli los patresfamilias mas impor- tantes, que habian atraido un mayor niimero de “clientes”. En los comi- cios por centurias, no encontramos un ambiente mas democratico. Los caballeros y la clase més rica reunfan la mayor parte de las ciento noventa y tres centurias. Finalmente, tampoco son democraticos en sentido estricto los comicios por tribus, ya que Roma, con sus numerosos proletarios, no disponia mas que de cuatro tribus, mientras que el campo romano se dis- tribuia las otras treinta y una. Por tanto, los pocos hacendados ricos que podian viajar a Roma para asistir a las asambleas, tenian més influencia individual que los proletarios de la ciudad. Notemos que la grandeza de Roma no debia nada a la democracia en el sentido que actualmente se da al vocablo. No niego que esta forma politica puede tener sus méritos, pero tampoco debemos alegar la historia republicana de Roma como demostracién practica de la superioridad de Ja idea democratica. Sin embargo, la constitucién republicana tenia sus controles y contrapesos, sus “checks and balances”, como son: el veto, la intercessio, la necesidad de colaboracién entre magistrados, comicios y senado para la legislacién, Ia censura, la opinién piiblica, el tradicionalis- mo arraigado, la provocatio ad populum y el principio de que muchas funciones eran anuales, colegiadas y basadas en eleccién popular. 10. La DESMEMBRACION DEL CONSULADO. La frecuente ausencia de Jos cénsules —a causa de las continuas guerras en que Roma partici- paba— y la creciente complejidad de la vida colectiva obligaban a aquéllos a delegar parte de sus facultades en nuevos funcionarios. De esta desmem- bracién del consulado nace una serie de “magistrados”. Entre las nuevas funciones mencionaremos las siguientes: