Interpretación del tipo penal del art.

161 A; delito continuado; error en la

determinación de la pena y estructura de eventual recurso de nulidad. C13-2016

Fecha : Mayo de 2016

Fuente : Defensoría Penal Pública. Departamento de Estudios
 :
Leyes citadas CP art. 75
 CP art. 161 A
 CPP art. 373 B
 CPP art. 378

 Delitos Contra la Intimidad

 Recurso de Nulidad
Materias :
 Delito Continuado

 Errónea aplicación del derecho

Descriptores: Determinación judicial/legal de la pena

Consulta:

- La conducta típica del 161-A, siendo que refiere HECHOS, ¿existen precedentes
para sustentar la idea de que se trata, literalmente, de VARIOS ACTOS O CONDUCTAS
PERO EN UN SOLO HECHO?. Esto, ¿hace plausible la teoría de la existencia de 1 solo
delito y no de 3 delitos como lo establece la sentencia?
- En cuanto a la causal de nulidad, de conformidad al artículo 378 del CPP, al hablar
de “podrá fundarse en varias causales”, ¿permite recurrir subsidiariamente en virtud del
373 b) pero por fundamentos distintos?

Respuesta:

1) Interpretación del vocablo “hechos” del tipo penal del art. 161 A.

En nuestra opinión, es poco plausible que la Corte estime que efectivamente el tipo penal
del art. 161 A) tipifica la grabación de varios hechos, y por consiguiente, en caso de haber
distintos hechos grabados, no habría delito reiterado. Las razones para ello son:

a) Consecuencias prácticas de esa interpretación del tipo penal: Una interpretación

coherente en semejante sentido implicaría sostener que, en caso de tratarse de un solo
hecho grabado, este sería impune, por exigir el tipo la pluralidad de hechos.

b) Interpretación de tipos penales que utilizan un lenguaje similar: Otros tipos penales
también tipifican conductas en plural, con el objeto de referirse a un cúmulo de situaciones
fácticas diversas que se pueden producir en un mismo contexto espacio-temporal.
Ejemplo de ellos son:

- El art. 365 bis, que tipifica la acción sexual que consiste en la “introducción de objetos
de cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello…”. En
este caso, la jurisprudencia nunca ha exigido que se introduzcan 2 o más objetos o
animales para entender que se configura el tipo. Por el contrario, se entiende que el
lenguaje plural tiene por finalidad referirse a “objetos o animales” indeterminados,
cualquiera sea el objeto/animal específico que se utiliza.

- El art. 366 quáter prescribe que “El que, sin realizar una acción sexual en los
términos anteriores, para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro,
realizare acciones de significación sexual ante una persona menor de catorce años…”.
En este caso, al igual que en el ejemplo anterior, hay jurisprudencia que condena por
delitos reiterados de 366 quáter, a pesar de que el tipo penal se refiere a “acciones”. Ello
se debe a que el carácter plural del vocablo apunta a penalizar cualquiera acción de
significación sexual, cualquiera esta sea.

- El art. 373 sanciona a “Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las
buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia”. En la causa Rol
534-2012, de la CA Valparaíso, la Corte estimó que la conducta del acusado –que había
sido condenado por el tipo penal del art. 373 por cuanto, en circunstancias que iba en el
interior de una micro, con un celular, tomaba fotografías de la menor de iniciales V.C.T.I.
de 14 años, por debajo de su falda- en realidad, al no haber hechos de grave escándalo o
trascendencia, era constitutiva de la falta del art. 495 N°5. Dicha falta sanciona a quien
“públicamente ofendiere el pudor con acciones o dichos deshonestos”. Como se
observa, a pesar de que se trataba de un solo hecho, la Corte estimó que la conducta
encajaba en la falta referida, así como el TOP estimó que encajaba en el art. 373.
En consecuencia, estimamos que no procedería fundar una causal de nulidad en este
argumento.

2) Posibilidad de alegar que hay “delito continuado”:

a) Requisitos del delito continuado

Para evaluar la factibilidad de esta alegación es necesario examinar los requisitos del
delito continuado que han sido establecidos por la doctrina y/o jurisprudencia:

i) Vínculo de conexión/dolo común/teoría de la alternación entre los distintos hechos:

Al tratarse de hechos cometidos en un mismo contexto y lugar, utilizando la misma forma
de comisión, y que tienen la misma finalidad, parece evidente que concurre el mismo dolo
respecto de los 3 hechos.
En fallo del año 2003, causa rol 2863, la CS señaló lo siguiente sobre este requisito:
“Que, a consecuencia de todo lo expuesto, en la doctrina contemporánea tiende
progresivamente a imponerse la llamada teoría de la alternación. Con arreglo a ella,
“la reunión de los diversos actos -aisladamente considerados- delitos
objetivamente autónomos” en una unidad de acción presupone subjetivamente que
el autor renueve la misma resolución delictiva o una similar, bajo el efecto
motivador de circunstancias equivalentes o esencialmente equivalentes. No se
opone a esta renovación de la voluntad que el autor haya incorporado ya
anticipadamente, previo al comienzo del primer acto y en forma genérica en su
representación la pluralidad de actos que luego realiza uno tras otro” Sólo es esencial que
el acto particular se presente como la expresión de una sumisión renovada, una y otra
vez, en la contradicción de motivaciones, no así como reproducción de un dolo conjunto”
En el mismo sentido, cabe citar un fallo del 2° TOP de Santiago, en causa rol 103-2009:
“Por otra parte, y en este mismo orden de ideas, cabría observar que la mera
homogeneidad entre las diversas resoluciones o dolos, por sí sola no es suficiente
para justificar el tratamiento más benigno del delito continuado. La circunstancia de
que dos o más resoluciones delictivas, adoptadas sucesivamente, sean iguales e
incluso idénticas, no es fundamento suficiente para reclamar su tratamiento
unitario. Parece razonable, para ese propósito, complementar aquella homogeneidad
del dolo del agente, con la circunstancia de que ella vendría configurada por obedecer
todas las resoluciones delictivas a circunstancias externas semejantes. Así, podrá
afirmarse la existencia de un delito continuado cuando el individuo haya actuado
sucumbiendo en múltiples ocasiones, a la tentación provocada por las mismas o
semejantes circunstancias motivantes a la comisión delictiva. Sólo así resultaría
posible afirmar que su reprochabilidad es menor, en la medida en que sus actos revelan
una voluntad más débil, con lo que el tratamiento unitario y favorable de las diversas
acciones adquiere justificación, y guarda consistencia con el resto del ordenamiento
jurídico penal”

Es evidente que en el caso de autos, nuestro representado cometió hechos homogéneos

fundado en las mismas circunstancias externas, por lo que cumple con el parámetro de
los fallos citados.

ii) Pluralidad de acciones, cada una de las cuales debe satisfacer por sí misma el tipo
respectivo:
Este requisito es aceptado por la totalidad de la jurisprudencia y doctrina1. No hay duda de
que cada uno de los tres hechos por los cuales se condenó en este caso cumplen
individualmente con esta característica.

iii) Transcurso de cierto lapso de tiempo entre la ejecución de cada una de dichas
acciones:
Las acciones se realizan en contextos temporales distintos, claramente determinados. Al
respecto, cabe señalar que Cury considera que no es un requisito del delito continuado la
dificultad de probar el número de delitos, o bien la dificultad de acreditar la fecha concreta
en que fueron cometidos2.
Por otra parte, hay jurisprudencia que considera que en aquellos casos en que los hechos
ocurrieron en fechas indeterminadas –incluso tratándose de delitos contra bienes jurídicos
personalísimos- hay delito continuado3.

iv) Unidad del sujeto pasivo:

La jurisprudencia ha exigido –particularmente tratándose de delitos que atenten contra
bienes jurídicos personalísimos- que haya identidad de sujeto pasivo.
Así, en sentencia dictada en causa rol 103-2009 del 2° TOP de Santiago, el tribunal,
refiriéndose a los requisitos del delito continuado, señaló que “para la mayoría, se
requiere también la identidad del sujeto pasivo, al menos tratándose de atentados
sexuales u otros bienes personalísimos”.
Por consiguiente, este requisito no se verifica respecto de todos los hechos: habría que
construir en el recurso de nulidad dos delitos continuados, uno respecto de cada menor,
que engloben los 3 hechos por los que se condenó.

v) Delitos deben configurar el mismo tipo penal: en este caso no se plantean dudas al
efecto.

1
Enrique Cury, “Derecho Penal Parte General”, Ed. UC, Novena Edición, Santiago, 2009, pág. 657.
2
Idem, p. 659.
3
Sentencia dictada por el 6° TOP en Causa RIT 222-2011 que se adjunta.
b) Efectos del delito continuado

Hay distintas teorías sobre los efectos del delito continuado en la determinación de la
pena. Las más habituales son:

i) Aplicación del art. 75 del CP:

Según Cury “Si se admite que las conductas componentes de un delito continuado están
vinculadas por un nexo de necesidad que, sin amalgamarlas fácticamente, las somete a
una valoración conjunta, el precepto legal que resuelve sobre su punibilidad se encuentra
en el inciso 2° del art. 75 del CP. En efecto, el fraccionamiento necesario sitúa las
acciones continuadas en relación de “medio a fin” y, así, ellas satisfacen todas las
características de la situación descrita por esa norma”4.
Si se acoge esta interpretación, no serviría de nada sostener que hay delito continuado en
el presente caso, puesto que se aplicaría la pena mayor correspondiente al delito más
grave, esto es presidio menor en su máximo. La situación es peor aun considerando que
no es posible argumentar un único delito continuado, sino que tendrían que haber al
menos uno respecto de cada una de las menores.

ii) Consideración sólo para los efectos de la extensión del mal causado, conforme al art.
69 del CP:
El 6° TOP de Santiago, en causa RIT 222-2011 falló que “Para la determinación del
quantum de la sanción a imponer al sentenciado dentro de los grados correspondientes
que se han determinado precedentemente, el tribunal tendrá presente lo dispuesto en
el artículo 69 del Código Penal y principalmente considerando que se trata de un
delito continuado cometido en más de una ocasión…”
En este caso, argumentar la existencia de un delito continuado podría llegar a ser útil:
deberían imponerles dos penas de presidio menor en su mínimo respecto de los delitos
cometidos en contra de cada una de las menores. No obstante, atendido que se considera
el delito continuado para efectos del art. 69, es discutible que sirva mucho para obtener
una rebaja de la pena.

c) Conclusión en relación al delito continuado:

Atendido lo expuesto en las letras precedentes, es poco plausible que se acoja la tesis de
que estamos frente a un delito continuado, y de acogerse, es difícil que se obtenga una
rebaja importante de la pena, si es que se obtiene rebaja alguna. A lo anterior, hay que
agregar la dificultad que se produciría si la defensa no planteó este argumento en el juicio.

3) Sobre el error de derecho en la interpretación de las reglas de determinación de

la pena.

El art. 351 del CPP inciso tercero prescribe que: “Podrá, con todo, aplicarse las penas en
la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal si, de seguirse este procedimiento,
hubiere de corresponder al condenado una pena menor”.

Al respecto, cabe tener presente que la jurisprudencia mayoritaria –fundándose en el

principio pro reo, así como en el espíritu e historia de la ley- estima que, en caso de ser
más beneficiosa para el imputado la aplicación del art. 74, el tribunal debe optar por esa

4
Enrique Cury, ob cit, pág. 658.
regla. Así, la CA de San Miguel, en causa RIT 1276-2014 acogió el recurso de nulidad de
la defensa, estableciendo que:

“Segundo: Que efectivamente, los sentenciadores en el fundamento vigésimo tercero del

fallo recurrido analizando la situación punitiva del imputado, han optado por imponer las
penas conforme lo dispuesto en el artículo 351 del Código Procesal Penal, estimando las
infracciones legales cometidas como un solo delito, llegando de este modo, con los
fundamentos que indica, a la pena única de presido perpetuo simple, por considerarla
menos gravosa para el afectado. Sin embargo, la propia defensa del imputado ha
concluido que la opción seguida por los sentenciadores (voto de mayoría) es agraviante a
los derechos de su representado, aseverando que es más favorable para éste por las
razones ya indicadas, que se le hubiese aplicado la norma del artículo 74 del Código
Penal, imponiéndole penas separadas por cada delito en los términos que consideró el
voto de minoría.
Tercero: Que atendidas las características y extensión natural de la pena perpetua simple
y las alegaciones de la defensa del condenado, aparece a todas luces que la aplicación
en el caso de autos del artículo 351 del Código Procesal Penal, para la imposición de una
pena única al imputado por los delitos cometidos ha resultado una sanción mayor, que la
suma de las sanciones por cada delito estimadas separadamente, y por ello, ha sido
preferible optar por lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal, posibilidad que
otorga al sentenciado el inciso penúltimo del artículo 351 del Código Procesal Penal
Con lo cual, resultando perjudicado el sentenciado con la elección dispuesta por el
voto de mayoría corresponde considerar como errónea aplicación del derecho y en
particular de la referida disposición del Código Procesal penal, lo que influyó en lo
dispositivo del fallo, toda vez que el imputado fue condenado a una más gravosa
que la correspondía. Y por estos motivos procederá acceder al presente recurso de
nulidad y dictar la correspondiente sentencia de remplazo.”

Por ende, no cabe duda de que la errónea interpretación del derecho efectuada por el
tribunal en el caso consultado en esta materia, es el motivo de nulidad más potente que
tendría un eventual recurso de la defensa.

4) Sobre la estructura del recurso de nulidad

Por los fundamentos señalados en los números anteriores, se recomienda estructurar el

recurso de la siguiente manera:
- En lo principal, fundar el recurso en la causal del art. 373 letra b) –errónea
interpretación del derecho-, en relación a la no aplicación del art. 74, cuando ello era más
conveniente para nuestro representado. Con ello, se podría llegar a obtener la imposición
de tres penas de 61 días cada una. Esta causal adquiere fuerza producto de que el
tribunal no hace razonamiento alguno en cuanto a porqué impone una pena de 3 años, ni
indica porqué sería más favorable para el imputado la aplicación del art. 351 CPP.

- Eventualmente, se podría interponer en subsidio otro 373 letra b), por la errónea
interpretación del tribunal de que hubo delito reiterado en lugar de continuado. No
obstante, esta causal presenta todas las limitaciones antes referidas.

CIZ
Mayo de 2016
DEP