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TEMA 2. EL PLAN DE ACTUACIÓN.

Planteamiento y desarrollo técnico


I. Cómo implantar la AE en una entidad local

1.1. Los Planes de implantación de la Administración electrónica

Un Plan de Implantación de Administración Electrónica (PIAE) es un programa de


actuación que diseña y aprueba una entidad pública y que tiene por objeto la
mejora técnica y tecnológica de los procedimientos a fin de hacer efectivo el
derecho de los ciudadanos a relacionarse con el sector público por medios
electrónicos y mejorar en la eficiencia, previendo para ello unos plazos.

Se trata, como veremos a continuación, de un documento obligatorio para el


ámbito de la Administración Local. No obstante, el Portal Administración electrónica
de la Dirección General para el Impulso de la Administración Electrónica (que
depende del Ministerio de Política Territorial y Administración Pública), se refiere de
manera muy significativa a los planes de fomento e implantación de la
Administración electrónica a nivel europeo, estatal y autonómico:

• Ámbito Europeo. La presencia de la Administración electrónica en las instituciones


europeas es más que notable. La Estrategia de Lisboa (2000) supuso el punto de
inflexión en el desarrollo de las políticas para el impulso de la Sociedad de la
Información en la UE. Se entendió que solo las Tecnologías de la Información
podían ser la piedra angular en la construcción de una economía competitiva,
dinámica y basada en el conocimiento. Parte de ese impulso, es el desarrollo
coordinado de las políticas de Administración electrónica, que continua en el ámbito
de la estrategia Europa 2020. Por otro lado, el desarrollo de la Administración
electrónica en la Unión Europea ha partido del consenso alcanzado entre los
Estados miembros en Declaraciones Ministeriales. La última de ellas fue adoptada
en la ciudad de Malmö en el año 2009.

• Ámbito Nacional: Destaca el Plan Avanza. En el momento presente, el Gobierno


tiene aprobada la Estrategia 2011-2015 de Avanza 2, la cual centra sus esfuerzos
en diez objetivos, entre los que se encuentra generalizar la Administración
electrónica y fortalecer el sector de los contenidos digitales.

• Ámbito Autonómico. Prácticamente todas las Comunidades Autónomas han


desarrollado su propio Plan Estratégico y de actuación para impulsar el desarrollo
de la Administración electrónica en su ámbito territorial.

En definitiva, es importante tener en cuenta la perspectiva territorial de la


Administración electrónica, dado el complejo contexto de poderes públicos estatales

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y supraestatales en el que nos integramos. Y aunque a priori la Administración
Local parece la gran olvidada en los grandes planes y estrategias europeas, sin
duda tiene cabida en los mismos, aunque solo fuere por el principio de
subsidiariedad que legitima emprender las acciones en los ámbitos territoriales más
cercanos al ciudadano. Pero de los PIAE en la Administración Local ya habla la ley,
señalando además la misma que se trata de un documento obligatorio. La
Disposición adicional séptima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía
Sostenible (LES) añade un nuevo apartado 5 a la disposición final tercera de la Ley
11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios
Públicos, el cual queda redactado en los siguientes términos:

«5. Las Comunidades Autónomas y las Entidades integradas en la Administración


Local en las que no puedan ser ejercidos a partir del 31 de diciembre de 2009 los
derechos reconocidos en el art. 6 de la presente ley, en relación con la totalidad de
los procedimientos y actuaciones de su competencia, deberán aprobar y hacer
públicos los programas y calendarios de trabajo precisos para ello, atendiendo a las
respectivas previsiones presupuestarias, con mención particularizada de las fases
en las que los diversos derechos serán exigibles por los ciudadanos.

Los anteriores programas podrán referirse a una pluralidad de municipios cuando se


deban ejecutar en aplicación de los supuestos de colaboración previstos en el
apartado anterior.»

Este segundo párrafo del quinto epígrafe es importante, ya que abre la puerta a
elaborar y ejecutar planes mancomunados, de forma coherente con el inciso del
cuarto epígrafe que señalaba: «A estos efectos las Diputaciones Provinciales, o en
su caso los Cabildos y Consejos Insulares u otros organismos supramunicipales,
podrán prestar los servicios precisos para garantizar tal efectividad en el ámbito de
los municipios que no dispongan de los medios técnicos y organizativos necesarios
para prestarlos». En tales casos, Mancomunidades de municipios, Comarcas, Áreas
metropolitanas y otras entidades locales de base asociativa refuerzan de alguna
forma su protagonismo con la llegada de la Administración electrónica. En todo
caso, para la aprobación y sobre todo ejecución de planes supramunicipales es
necesario que nos hallemos ante un grupo de Ayuntamientos muy homogéneo, que
se encuentren en el mismo punto de partida, ya que de lo contrario pueden
plantearse lógicas dificultades derivadas de la descompensación. Defendemos no
obstante esta posibilidad cuando se trata de municipios pequeños y con un bajo
grado de implantación de la Administración electrónica.

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Además la citada Disposición adicional de la LES redunda en la obligatoriedad de
dichos programas, señalando un plazo (esta vez inexcusable, no como el de
31/12/2009):

«Los programas mencionados en el apartado anterior deberán ser objeto


de aprobación y publicación en el plazo de seis meses desde la entrada en
vigor de la presente ley.»

Por tanto, por mandato de la Ley de Economía Sostenible, las Entidades


Locales deberían tener aprobado y publicado un plan de implantación de
Administración electrónica desde 2011. De forma más precisa deberían,

 Haber evaluado lo que han hecho para implantar la Administración


electrónica;
 Haber pensado qué habría que hacer para implantar de una forma "exitosa"
la Administración electrónica y cómo hacerlo;
 Haber aprobado el Plan de Implantación de la Administración Electrónica y
 Haberlo publicado.

Pero, ¿qué consecuencias tiene el incumplimiento de esta clara obligación?


Con la imposición en 2011 de un PIAE parece que el legislador ha querido corregir
en parte la indefinición práctica de la redacción original de la DF 3.ª de la LAESP,
que establecía el plazo para implantar la Administración electrónica pero no las
consecuencias de su incumplimiento. Ahora, con evidente buena intención, se
quiere subsanar este problema legal desde el error de repetir prácticamente la
misma fórmula. Todos los que estamos «metidos en esto» sabemos que hay que
hacer un Plan desde hace tiempo. Ahora es «obligatorio», pero pensamos que quien
ha incumplido el plazo de 31/12/2009 podría reincidir e incumplir de nuevo. Sin
embargo nosotros mostraremos argumentos para que así no sea, amén de que, en
todo caso, no cabe duda de que (obligatorio o no) resulta más que conveniente
aprobarlo y, por supuesto, ejecutarlo.

Desde luego, incumplir la ley debe tener y tiene consecuencias para los que la
incumplan, además de que la sociedad demanda un determinado tipo de servicio
público -el electrónico- cuya no satisfacción hace perder legitimidad al gobernante.
Ante este eventual incumplimiento, seguramente no hay cobertura jurídica para
sancionar a los responsables, pero sí desde luego para exigir o imponer
forzosamente el cumplimiento de la obligación legal. Podemos señalar tres vías

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concretas para hacer efectiva esta exigencia (tres que en realidad son cinco: dos
corresponden al ciudadano y la otra, dividida a su vez en tres, a otras AA.PP.):

1ª. Planteamiento por parte de los ciudadanos de un contencioso-administrativo


contra la inactividad de la Administración, por incumplimiento de al menos cuatro
normas: LAESP (en su totalidad, en especial su DF 3.ª), LBRL (art. 70.bis.3.º), LES
(DA 7.ª) y Real Decreto-Ley 8/2011 [DA 5.ª (3) ]. Del fundamento jurídico de esta
medida no tenemos duda.

2ª. Tutela administrativa. Englobaría los mecanismos de coordinación, sustitución e


impugnación previstos respectivamente en los arts. 59, 60 y 65 LBRL:

 Coordinación: «A fin de asegurar la coherencia de la actuación de las


Administraciones Públicas, en los supuestos previstos en el número 2 del
art. 10 y para el caso de que dicho fin no pueda alcanzarse por los
procedimientos contemplados en los artículos anteriores o estos resultaran
manifiestamente inadecuados por razón de las características de la tarea
pública de que se trate, las Leyes del Estado y las de las Comunidades
Autónomas, reguladoras de los distintos sectores de la acción pública,
podrán atribuir al Gobierno de la nación, o al Consejo de Gobierno, la
facultad de coordinar la actividad de la Administración Local y, en especial,
de las Diputaciones Provinciales en el ejercicio de sus competencias». En
este supuesto, las entidades locales ejercerán sus facultades de
programación, planificación u ordenación de los servicios o actividades de su
competencia en el marco de las previsiones de los planes sectoriales
previstos en aquellas leyes.

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Entendemos por tanto que el Estado y las CC.AA. podrían valerse de este
medio para imponer, dirigir y coordinar los diferentes planes locales en la
materia, eso sí, con la adecuada cobertura legal.
 Sustitución: «Cuando una entidad local incumpliera las obligaciones
impuestas directamente por la ley de forma que tal incumplimiento afectara
al ejercicio de competencias de la Administración del Estado o de la
Comunidad Autónoma, y cuya cobertura económica estuviere legalmente o
presupuestariamente garantizada, una u otra, según su respectivo ámbito
competencial, deberá recordarle su cumplimiento concediendo al efecto el
plazo que fuere necesario. Si, transcurrido dicho plazo, nunca inferior a un
mes, el incumplimiento persistiera, se procederá a adoptar las medidas
necesarias para el cumplimiento de la obligación a costa y en sustitución de
la entidad local». El supuesto legal de la sustitución, perfectamente definido
en el art. 60 LBRL, no ofrece ninguna duda sobre el papel. Otra cosa es que
se acabe utilizando en la práctica, cosa poco conveniente política y
técnicamente.
 •Impugnación: Cuando la Administración del Estado o de las Comunidades
Autónomas considere, en el ámbito de las respectivas competencias, que un
acto o acuerdo de alguna Entidad local infringe el ordenamiento jurídico,
podrá requerirla, invocando expresamente el presente artículo, para que
anule dicho acto en el plazo máximo de un mes.
Desatendido el requerimiento, el acto o acuerdo podrá ser impugnado ante
la jurisdicción contencioso-administrativa dentro del plazo señalado en la
LJCA, contado desde el día siguiente a aquel en que venza el requerimiento
dirigido a la entidad local, o al de la recepción de la comunicación de la
misma rechazando el requerimiento, si se produce dentro del plazo señalado
para ello. En todo caso, la Administración del Estado o la de la Comunidad
Autónoma, podrá también impugnar directamente el acto o acuerdo ante la
jurisdicción contencioso-administrativa, sin necesidad de formular
requerimiento, en el plazo señalado en la LJCA.

3ª. Deslegitimación frente el ciudadano. La no implantación de la Administración


electrónica, además de un claro incumplimiento legal, supone un detrimento
notable del servicio público. Y no ya porque no se presten los servicios
telemáticamente, sino porque el funcionamiento general de la entidad será más
ineficiente y peor. La consecuencia ineludible es la pérdida de legitimidad ante el
ciudadano, quien tiene la potestad democrática de sancionar electoralmente a los

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responsables. Esta vía, más que «oficial» como las anteriores, tiene un carácter
más bien «oficioso», si bien puede ser igual de eficaz o más que las otras, por lo
convincente que puede ser para el político tomar una medida cuya omisión puede
tener un sensible coste político.

Como clara conclusión a todo lo dicho, podemos asegurar que no cabe duda de que
el Plan es obligatorio. La ley habla no obstante de un PIAE o Plan de Actuación, si
bien entendemos, y así lo venimos explicando, que estos procesos de cambio van
mucho más allá de la mera conversión de los expedientes en electrónicos, por lo
que nos referiremos al Plan de Modernización Administrativa (PMA) como Plan
maestro en el que se integran los diversos instrumentos de planificación estratégica
del Ayuntamiento, también aquellos que programan la implantación de la LAESP.
Dicho de otro modo, entiéndase que el PIAE entra dentro del PMA.

1.1.1 El PIAE o Plan de Actuación

Existen tres clases de cambio estructural en las organizaciones que se pueden


presentar en el rediseño de una organización en base a sistemas de información:

1. Automatización, la forma más común de cambio en la organización que la


tecnología de información hace posible. Esta consiste en el uso de equipos
informáticos para acelerar el desarrollo de las actividades diarias,
especialmente todas aquellas que requieren actividades mecánicas,
rutinarias o de cálculo.
2. Reingeniería, esta implica rediseñar radicalmente el flujo de trabajo y los
procesos de negocios que se siguen para generar productos y servicios, con
el objeto de reducir radicalmente los costes de la tramitación.
3. Cambios de paradigma, esta es la forma más radical de cambio en el
sistema organizativo e implica una reconceptualización de la naturaleza
técnico-administrativa y de la organización misma.

Un sistema de información nuevo se construye como solución de algún tipo de


problema o conjunto de ellos que la organización percibe ante sí. El término
«reorganización de sistemas» se refiere a todas las actividades implicadas en la
producción de una solución de sistemas de información para un problema u
oportunidad de la organización.

El desarrollo de sistemas es un tipo de resolución de problemas estructurada con


actividades bien definidas. Estas consisten en:

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1. El análisis de sistemas. Análisis de un problema que la organización tratará de
resolver con un sistema de información. Además de sugerir una solución el análisis
de sistemas implica un estudio de factibilidad para determinar si la solución es
factible, para ello es preciso analizar tres áreas de factibilidad:

o Factibilidad técnica: ¿Existe tecnología que permita este cambio?


o Factibilidad económica: ¿Tenemos dinero para invertir en el
proyecto?
o Factibilidad operativa: ¿Estamos preparados para asumir dicho
proyecto?

2. Diseño de sistemas. Detalla cómo un sistema satisfará los requisitos de


información determinados por el análisis de sistemas. El diseño puede ser:

o Lógico: presenta los componentes del sistema de información.


o Físico: el cual es el proceso de traducción del modelo lógico al diseño
técnico específico.

3. Programación. Proceso de traducir a código de programa las especificaciones del


sistema preparadas durante la etapa de diseño.

4. Pruebas. Proceso exhaustivo y minucioso que determina si el sistema produce los


resultados deseados en condiciones conocidas.

5. Conversión. Proceso de cambiar del sistema antiguo al nuevo. Existen cuatro


estrategias de conversión principales:

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-Estrategia paralela. Enfoque de conversión seguro y conservador en el que tanto
sistema antiguo como posible sustituto operan juntos durante un tiempo hasta que
todos quedan convencidos de que el sistema nuevo funciona correctamente.

-Estrategia de cambio directo. Enfoque de conversión riesgoso en el que el


sistema nuevo sustituye totalmente al antiguo en un día designado.

-Estrategia de estudio piloto. Introduce el sistema nuevo en un área limitada de


la organización hasta que demuestre ser plenamente funcional; solo entonces podrá
efectuarse la conversión al sistema nuevo en toda la organización.

-Estrategia del método de fases. Introduce el sistema nuevo en etapas, ya sea


por funciones o por unidades de organización.

6. Producción y mantenimiento. Una vez que se ha instalado el sistema nuevo y se


ha terminado de efectuar la conversión, se dice que el sistema está en producción.
En esta etapa, tanto los usuarios como los especialistas técnicos revisan
periódicamente el sistema para determinar qué tan bien está cumpliendo con sus
objetivos originales y decidir si conviene efectuar alguna modificación. Los cambios
con el fin de corregir errores, cumplir con requisitos nuevos o mejorar la eficiencia
del procesamiento reciben el nombre de mantenimiento.

Los sistemas difieren en cuanto a su tamaño, complejidad tecnológica y los


problemas de organización que se supone van a resolver. Puesto que hay diferentes
tipos de sistemas y de situaciones en los que cada sistema se concibe o construye,
se han desarrollado varios métodos de construcción de sistemas, los cuales deben
cumplir con la metodología explicada en este capítulo.

Partiendo de esta base teórica pasaremos a ver las iniciativas necesarias para una
organización eficiente. El modelo de reorganización de sistemas es el mismo que se
utilizará para el back office de sistemas de gestión, pero en este caso solo
actuaremos en la base de sistemas informáticos sobre los que «se ejecuta» la
futura plataforma integrada de Administración electrónica. Dicho de otro modo,
diferenciaremos por un lado el hardware y aplicaciones sobre las que funciona el
sistema (sistemas operativos, ofimática, aplicaciones de diseño, visores, correo
electrónico, directorio activo...) y por otro lado la plataforma de Administración
electrónica propiamente dicha, que es la que se verá en el siguiente capítulo.

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Una vez planteado el plan de actuación desde un punto de vista global, pasaremos
a iniciativas y actuaciones concretas, que evidentemente dependerán de la
situación inicial de cada entidad.

Pasamos a enumerar una serie de ejemplos de iniciativas que se podrían llevar a


cabo en el inicio de un sistema de información orientado a la implantación de la
Administración electrónica.

1.1.2. Cumplimiento de LOPD y ENS

De una manera u otra, a partir de la digitalización de la información, la posibilidad


de acceder a la información es relativamente más fácil si no se toman las medidas
oportunas. La LOPD afecta a cualquier Administración Pública, también a las
Entidades Locales, que tenga, mantenga, utilice o trate datos de carácter personal
en soporte informático o papel, estableciendo la obligación de cumplir una serie de
requisitos y aplicar determinadas medidas de seguridad en función del tipo de datos
que se posea, destinadas a garantizar la protección de dichos datos.

El Real Decreto 3/2010, de 8 de enero (BOE de 29 de enero), por el que se regula


el Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la Administración electrónica,
regula el citado Esquema previsto en el art. 42 de la Ley 11/2007, de 22 de junio,
de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos (que reconoce que
la necesaria generalización de la Sociedad de la Información es subsidiaria, en gran
medida, de la confianza que genere en los ciudadanos la relación a través de
medios electrónicos y se fija como objetivo el crear las condiciones de confianza
necesarias en el uso de estos medios). Su objeto es establecer la política de
seguridad en la utilización de medios electrónicos y está constituido por principios
básicos y requisitos mínimos que permitan una protección adecuada de la
información.

Tenemos que tener en cuenta los objetivos principales del ENS que son:

 Crear las condiciones necesarias de confianza en el uso de los medios


electrónicos que permitan a los ciudadanos y a las Administraciones
Públicas, el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes a través de
estos medios.
 Introducir los elementos comunes que han de guiar la actuación de las
Administraciones Públicas en materia de seguridad de las tecnologías de la
información.

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 Aportar un lenguaje común para facilitar la interacción de las
Administraciones Públicas, así como la comunicación de los requisitos de
seguridad de la información a la Industria.

Según el Real Decreto 3/2010 se señalan las siguientes figuras:

• El responsable de información determina los requisitos de esta. Suele ser un


alto cargo. Nótese que la información de alto nivel que se maneja en un órgano de
la Administración Pública o entidad de Derecho público cae habitualmente dentro de
un grupo reducido de tipos de información, tipos que son muy estables en el
tiempo. La valoración se realiza una vez en una fase inicial de implantación del ENS
y puede permanecer inalterable durante años.

• El responsable del servicio determina los requisitos de los servicios prestados.


Suele ser un jefe de servicio o equivalente, habitualmente jerárquicamente
supeditado al responsable de la información. Esta estructura refleja el hecho
habitual de que un servicio hereda los requisitos de la información que maneja, sin
perjuicio de las exigencias en materia de disponibilidad que convenga añadir.

• El responsable de seguridad, determinará las decisiones para satisfacer los


requisitos de seguridad de la información y de los servicios. Tiene un perfil más
técnico ya que su misión es asegurarse de que las medidas de seguridad que se
van a aplicar satisfacen los requisitos demandados por los responsables de la
información y los servicios.

• El responsable del sistema, constituye habitualmente el punto de contacto del


sistema, es en líneas generales el encargado de las operaciones del sistema y,
desde el punto de vista operacional, conocer todos los elementos que constituyen el
sistema y asegurar que existe autorización previa a su entrada en funcionamiento.

En cualquier caso, la determinación precisa de quién se ocupa de cada función debe


adecuarse a las particularidades de cada organización y parece difícil que pueda
establecerse una regla única para toda la Administración en todos los niveles. El
ENS señala responsabilidades, que en algunos sitios serán más formales (se limita
a firmar) y en otros sitios serán más operacionales (se involucra activamente).

Teniendo en cuenta estas premisas legales, deberemos buscar las herramientas


correspondientes en nuestra entidad para el cumplimiento de dichos objetivos.

Es bastante probable que en nuestra organización incluso nos encontremos con


situaciones en las cuales el cumplimiento del ENS o de los preceptos de la LOPD sea

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un objetivo demasiado lejano para ser alcanzado. En cualquier caso será nuestra
meta, antes de la cual plantearemos hitos más fácilmente alcanzables.

El objetivo de mínimos sería utilizar un sistema de permisos de acceso a la


información compartida en la red, carpetas seguras departamentales, carpetas
personales y un plan de contingencias ante las caídas. Para ello utilizaremos
herramientas del sistema operativo, como LDAP en Windows o el sistema de
permisos de LINUX / UNIX.

A partir de ahí trataremos de elaborar nuestro Documento de Seguridad,


nombrando las figuras anteriormente relatadas, y conseguir un sistema que cumpla
con lo establecido en la normativa vigente. Existen numerosas herramientas y guías
recientemente publicadas que ayudan a utilizar herramientas existentes para dicho
cumplimiento.

1.1.3. El «cambio de cultura» y sus consecuencias

Quizás es uno de los objetivos más complicados en nuestra organización. Se han


escrito ríos de tinta hablando de la archiconocida «resistencia al cambio». Y es
cierta, real. Pues no es más que un medio natural por el cual el ser humano se
resiste ante cualquier situación que le resulta incómoda, si no entiende claramente
que cualquier cambio vaya a ser beneficioso. Es ahí donde suele entrar la también
conocida «brecha tecnológica» que es aquella diferencia, en cuyo sector de la
población existe menos formación tecnológica o como se conoce en el mundillo,
padecen de «antipatía mecánica», lo cual les lleva a tener verdaderos problemas
para manejar un ordenador, o incluso para usar un teléfono móvil.

El cambio de paradigma funcional tecnológico, en ocasiones supone, para aquellos


que no están en la vanguardia informativa un cambio demasiado grande con
respecto a los preceptos establecidos de comunicación hasta el momento. Un
ejemplo tan simple como el imprimir un correo electrónico cuando llega, o preferir
una llamada de teléfono a dicho correo electrónico, o no entender que un
documento digital «no lo tiene nadie» sino que está en el sistema es algo que en
ocasiones cuesta de alcanzar.

Así pues, es labor de los responsables de TIC, desde directivos, informáticos y


todos aquellos que forman parte de este proyecto, realizar labores formativas,
divulgativas y en muchas ocasiones hasta psicológicas con los usuarios del sistema.

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El forzar situaciones imponiendo sistemas sin informar ni formar normalmente lleva
al fracaso del mismo.

Partiendo de la base de que la dirección y la corporación han de estar convencidos


del cambio tecnológico en su corporación (si no tenemos esto, quizás es lo primero
que deberíamos replantearnos), a partir de ahí deberemos realizar un esfuerzo en
hacer entender a todo el mundo en que va a consistir el cambio a las «Nuevas
tecnologías», y sobre todo que ventajas a medio y largo plazo se pueden obtener.

Sin querer ser pesimistas, el resultado normalmente no suele ser muy alentador,
puesto que la mayoría de la gente entra en el sistema «porque es lo que toca»,
pero no por convencimiento propio de que va a sacar un rendimiento mejor de su
trabajo y que los beneficios para la organización van a ser evidentes. Sin embargo
si el plan está bien trazado y tras los primeros días de depuración del sistema
(siempre un tanto caóticos), el resultado suele ser bastante bueno. El personal bien
informado y formado suele ver rápidamente las mejoras, y especialmente cuando
los recursos humanos escasean, suele solicitar la automatización de determinadas
tareas, para no tener dependencia de determinadas figuras.

Como se ha comentado en otros puntos, deberemos plantear un plan de formación.


Pero además de la formación, la información continua al usuario ha de ser una
tónica general. Es mejor dar un paso informando que cinco sin informar. Esto
significa que es mejor no avanzar mucho más de lo que la propia organización
puede asumir. Por ejemplo, si tenemos preparadas dos aplicaciones informáticas
que mejorarán sustancialmente por un lado la contabilidad y por otra el
seguimiento de expedientes urbanísticos, es mejor implantar primero una, y
cuando esté estable la otra, en lugar de comenzar con las dos, puesto que genera
demasiada desconfianza en el personal, aun sabiendo que ambos sistemas vayan a
ser estables.

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1.1.4. Implantación o revisión de sistemas de calidad

En el caso de que no tengamos implantado ningún sistema de calidad, quizás sea el


momento de planteárnoslo, puesto que será una gran herramienta a la hora de la
racionalización de los procedimientos de la organización, siendo además mucho
más sencillo a la hora de medir el hecho de tener los mismos digitalizados. Sin
embargo en ocasiones la falta de recursos y de tiempo nos impide pensar en
sistemas de calidad, que por otro lado no son tan exigidos en la Administración
Pública como en la mayoría de las empresas privadas.

Si existen sistemas de calidad implantados como ISO o EFQM tendremos mucho


trabajo ganado a la hora de implementar el manual de procedimientos digitales,
puesto que dispondremos de un manual de procedimientos operativos que nos
servirá de base para ello.

También existe la posibilidad de que, a raíz del trabajo realizado para la


reingeniería de procesos de los procedimientos digitales, nos sea mucho más
sencillo conseguir un certificado de calidad. Por ejemplo si reducimos nuestros
tiempos de procesamiento podríamos conseguir fácilmente las conocidas como
Cartas de Servicios, o implementar ISO con mayor facilidad.

De hecho, la Ley 11/2007 de manera muy superficial, y de manera más específica


las leyes autonómicas como pueda ser el caso de la valenciana, hablan de una
íntima relación entre la Administración electrónica y los sistemas de calidad, puesto
que los objetivos en la mayor parte de los casos son comunes.

1.1.5. Los roles en la organización

Sin perjuicio de que se trata de un tema, este, abordado en capítulos anteriores


(especialmente el relativo al «elemento subjetivo»), trataremos de aportar nuestra
visión al respecto, que en lo esencial coincide con lo ya expuesto. Que el personal
al servicio de las Administraciones es el activo más importante que tiene esta es
algo sobradamente conocido. Pero además de esto, es importante ubicar a cada
uno de ellos con el rol que le corresponde, en la mayoría de los casos fundamental
para el desarrollo de tareas coordinadas.

En el caso de la mejora de los sistemas de información de una Administración y


más concretamente de un Ayuntamiento, por el hecho de implicar cambios
importantes en el modus operandi de gran parte de la organización, la implicación
de cada uno de los roles aquí mencionados será importante. Si en algún caso

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alguna de estas personas decide no colaborar o incluso perjudicar el proceso de
modernización podemos tener problemas serios, especialmente si el cargo es
relevante. La mejor estrategia en estos casos es construir proyectos de
implantación por sectores, además de trabajar por la incorporación de todo el
mundo.

En ocasiones es inevitable que un departamento vaya más adelantado que otro por
diversas razones: por visión estratégica, por facilidad tecnológica o sencillamente
porque el personal nos lo pone más fácil. El conseguir que un departamento que
tiene personal que «torpedea» el proceso de modernización conllevaría una
publicación en si misma de autoayuda o apoyo psicológico. En cualquier caso el
apoyo por parte de la dirección ha de ser decidido y determinante.

1.1.6. Módulos a publicar en la sede electrónica

El registro de entrada será la pieza fundamental, puesto que el registro


telemático deberá tener su correspondencia con el presencial, ya sea mediante un
registro auxiliar o como parte del principal, siguiendo numeración correlativa. La
comunicación por el ciudadano que corresponda registrar habrá de pasar
forzosamente por este módulo.

Igualmente y como ya se ha comentado los documentos registrados se insertarán


para ser procesadas en el gestor documental y el seguimiento de expedientes.

El sistema de gestión tributaria debe mostrar las tasas e impuestos a pagar por
parte del ciudadano así como un histórico de lo anteriormente pagado para poder
obtener justificantes. Cada objeto tributario formará un expediente para el
ciudadano, y se podrá consultar en cualquier momento. La gestión tributaria
enlazará con una pasarela de pagos telemáticos que nos permita realizar la paga de
tasas e impuestos en línea. La pasarela de pagos normalmente se acordará con
cada una de las entidades bancarias, normalmente mediante pago por tarjeta
bancaria, ya sea VISA, Mastercard o Paypal.

La aplicación de contabilidad tendrá como principal publicación en la sede


electrónica lo que se conoce como el Portal del Proveedor, que no es más que un
punto de comunicación con el proveedor de cara a presentación de facturas (e-
Factura, recogida en el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre), así como el
estado de tramitación de las mismas. De igual manera podrán consultar cualquier

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información que les ofrezca el sistema de información contable, como pueda las
declaraciones informativas de hacienda, 190, 347, etc.

En cuanto a compras y contratación, en la mayor parte se tratará de una


aplicación front, por lo que hay poco que integrar salvo la tramitación con el
seguimiento de expedientes, en caso de existir dicho expediente. Son habituales el
perfil del contratante o sistemas de subasta electrónica.

Otro módulo fundamental a integrar es el seguimiento de expedientes, ya


que dará información del estado de tramitación de los mismos en tiempo real.
Evidentemente hay mucha información que no es necesaria proporcionarla, como
«pendiente de informe técnico» o «pendiente de fiscalización de intervención», pero
sí un pequeño detalle del flujo de información.

Como módulos propios de la sede tendremos:

o Acceso y uso de los trámites implementados en los sistemas de


gestión de expedientes municipales.
o Archivo digital.
o Registro.
o Pasarela de pagos.
o Pasarela de notificaciones.
o Pasarela de autenticación y firma.

Hay muchos trámites que no tendrán un back office específico de gestión a parte
del propio seguimiento de expedientes y enlaces puntuales con otros módulos.
Veamos algunos ejemplos de cómo se plantearían algunos trámites.

- Solicitud de licencia de obra: se registraría la solicitud por registro telemático y se


tramitaría mediante seguimiento de expedientes, gestión documental y firma
electrónica. Cuando exista pago de tasas (ICIO, avales...) se realizaría mediante
pasarela de pago, enlazando con la gestión tributaria o la contabilidad en su caso.

- Solicitud de certificado de empadronamiento: sería tan solo una solicitud al


padrón de habitantes que generaría en tiempo real un documento sellado por el
certificado de entidad del servidor. Uno de los servicios más demandados.

- Solicitud de exención de impuestos: En este caso se trataría habitualmente de


una solicitud por registro, que enlazaría con el seguimiento de expedientes, junto
con documentos y firma.

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- Pago de tasa de IVTM. Teniendo el identificador del cargo, se puede pagar la tasa
si necesidad de identificación en la sede mediante pasarela de pago, quedando
registrado en la aplicación de gestión tributaria dicho pago. Igualmente con
certificado digital podría entrar a mis pagos pendientes y efectuar el pago con la
misma pasarela.

- Reserva y pago de actividad deportiva. Esto en principio quedaría normalmente


fuera del ámbito de la sede electrónica, porque normalmente no se suele pedir
identificación para este tipo de trámites, puesto que se pueden hacer hasta por
teléfono. En este caso bastaría con un acceso a la parte web de la aplicación de
gestión deportiva y enlace con la pasarela de pagos. En el caso de tenerlo recogido
como una tasa (lo lógico), se debería de anotar de alguna manera dicha tasa en la
gestión tributaria y en la contabilidad, ya sea cuadrando con los movimientos
bancarios (CEAB) o bien mediante algún tipo de enlace entre ambas aplicaciones.

1.1.7. Búsqueda y tramitación de procedimientos

La forma de presentar la lista de procedimientos a realizar en la web será muy


importante, tanto de cara a la tramitación online, como desde el punto de vista de
los funcionarios.

La información que se ofrece en la sede electrónica ha de ser coherente con el


catálogo de procedimientos que tengamos en nuestro sistema de calidad, así como
en la lista de trámites que hayamos podido publicar en nuestra web corporativa. Se
ha de respetar siempre el mismo criterio, requisitos documentales y plazos de
ejecución.

Igualmente se ha de explicar de forma conveniente lo que implica realizar cada


trámite de manera presencial y de manera telemática.

Hay diferentes formas o tendencias para realizar esto. En algunos casos se realizan
secciones donde se publican en cada sección los trámites, existiendo un buscador
adicional. En otros casos se intenta publicar una lista o cuadro resumen con los
trámites disponibles dentro de cada área.

Cualquiera que sea la forma de presentar la información de los trámites, lo que sí


ha de funcionar de la mejor manera posible es el buscador, así como la explicación
de cada trámite de manera que se entienda de una manera simple y llana, ya que
muchas personas que se conecten a realizar un trámite telemático no conocen el

16
lenguaje administrativo, con lo que hay que hacerlo de la manera más simple
posible y con los menos clics posibles.

El buscador ha de identificar el trámite con cualquiera de sus posibles acepciones.


Así, aunque parezca una nimiedad, si queremos identificar el pago del IVTM es
posible que podamos buscarlo por «pagar el coche», «pagar el carro», «Pagar
Impuesto de vehículos», o incluso en cualquiera de las lenguas oficiales de cada
comunidad, con lo que se multiplican las posibilidades. Será pues fundamental un
sistema de búsqueda por etiquetas asociadas a cada trámite para poder localizar de
manera fácil dichos trámites.

1.1.8. ¿Sede electrónica o web corporativa?

Comúnmente suele haber confusión a la hora de separar la web municipal


convencional de la sede electrónica. De hecho se suelen mezclar conceptos y tender
a pensar que la web municipal debería ofrecer servicios telemáticos y viceversa.

En muchas ocasiones se ha pensado incluso que no se podía abordar la


implementación de la sede electrónica sin cambiar la web corporativa o que dentro
de la propia web corporativa se podían implementar servicios de sede electrónica.

En el presente punto vamos a intentar poner un poco de orden en estos


razonamientos, explicando las diferencias y las similitudes entre ambas.

La web corporativa es el sitio web institucional donde se habla del municipio, del
Ayuntamiento, de sus gentes, se promociona la población, etc. La información
normalmente va desde la web hacia afuera, y no suele ser interactiva, es decir, el
visitante no puede interactuar ni enviar información de una manera «controlada» a
la web. De alguna manera es como un escaparate promocional del Ayuntamiento,
donde se ofrece todo tipo de información corporativa.

Este tipo de información podría comprender:

o Noticias de la población
o Agenda
o Información sobre la composición del pleno
o Videos de actividades
o Galerías fotográficas
o Información de los servicios municipales
o Guía de instalaciones municipales
o ...

17
Y además podríamos ofrecer una serie de servicios que podrían catalogarse de
«Administración electrónica» siendo esto desde un punto de vista relativo, puesto
que no habría interacción. Esto sería:

o Listado de trámites municipales


o Solicitud de información
o Buzón de quejas o reclamaciones
o Descarga de impresos de solicitudes
o ...

En este último caso podríamos entrar ligeramente en lo que se conocería como


«Administración electrónica», sin embargo no estaríamos cumpliendo todos los
requisitos como tales expuestos por la Ley, como serían:

o Web segura
o Interacción con el usuario
o Autenticación
o Integridad
o ...

Es por eso que la sede electrónica tiene que tener una serie de características
especiales que no tiene la web corporativa. Veamos las principales diferencias:

o Web segura (Certificado SSL): se ha de incorporar un certificado que


permita las comunicaciones cifradas entre cliente y servidor.
o Autenticación mediante certificado digital: el usuario (ciudadano) y el
servidor (Ayuntamiento) han de identificarse como tales de manera
unívoca.
o Sellado de tiempo: Ha de haber una entidad oficial que certifique la
fecha y hora de los actos administrativos.
o Firma electrónica: Rúbrica auténtica y segura.
o Registro electrónico: Se ha de poder dar un número de registro de
manera automática al realizar entradas o recibir salidas.

Todas estas características, citadas por la Ley son las que nos identificarán la sede
electrónica y la diferenciarán de la web corporativa.

El hecho de tener estos requisitos funcionales que no posee la web corporativa,


hace que la sede electrónica sea bastante menos flexible que la web corporativa,
con lo que sería una buena estrategia mantener al ciudadano el máximo tiempo

18
posible en la web corporativa, y enviarlo a la sede electrónica solo cuando sepa lo
que tiene que hacer y efectivamente lo tenga que hacer.

La navegación por una sede electrónica tiene una serie de restricciones evidentes,
ya que estamos validados con un certificado digital y estamos en un espacio
seguro. Lo lógico es que tras un tiempo de inactividad el sistema nos tirará fuera.

Un ejemplo de esto, podría ser el buscador de trámites, con imágenes, incluso


videos explicativos... todo esto sería mucho más fácil hacerlo en la web corporativa.
Incluso montar a nuestro gusto una «web de oficina virtual», que solo sea una guía
para llevarnos a lo que queremos hacer, y solo accederemos a la sede electrónica
cuando se nos tenga que identificar, ya que en ese caso será el sellado de entidad
«Ayuntamiento» el que solicite identificarse al «ciudadano», para realizar un
determinado trámite.

Concluyendo, diremos que toda información institucional, promocional, informativa


o incluso política, irá en la web corporativa. La sede electrónica quedará para la
interacción entre Administración y administrado.

19
II. Expedientes electrónicos. Aspectos legales

INTRODUCCIÓN

Un expediente es un conjunto ordenado de documentos que tienen por objeto el


dictado de una resolución final que pone fin al procedimiento y que debe notificarse
al interesado o interesados en el mismo.

Por su parte, un expediente electrónico es el conjunto de documentos electrónicos


correspondientes a un procedimiento administrativo, cualquiera que sea el tipo de
información que contengan (art. 32.1 LAESP). Parece ser pues que la diferencia
fundamental entre un expediente «clásico» y uno electrónico es que el segundo se
integra por documentos electrónicos.

A su vez, un documento electrónico es el emitido válidamente por medios


electrónicos, siempre que incluya la referencia temporal a través del sellado de
tiempo, e incorpore una o varias firmas electrónicas conforme a lo establecido en la
Ley de firma electrónica y en las normas sobre identificación electrónica
establecidas en los arts. 17 a 20 LAESP. Además se podrán realizar copias
electrónicas de los documentos electrónicos (art. 30) y se procederá al archivo
electrónico de los mismos (art. 31).

En todo caso, una importante reflexión inicial es que con la «aparición» del
procedimiento electrónico los procedimientos no se dividen en electrónicos y «en
papel» a modo de categorías puras, sino más bien en totalmente electrónicos y
mixtos. En efecto, al ciudadano siempre se le deberá abrir la puerta para dirigirse a
la Administración por medios no electrónicos, generando sin embargo en tales
casos el procedimiento que hemos denominado mixto, ya que la Administración no
tiene tal opción, debiendo ser siempre electrónica, valga la expresión. Dicho de otro
modo: la parte del procedimiento que depende de la Administración va a ser
electrónica en todo caso, y solo se realizarán trámites «en papel» si el ciudadano
así lo prefiere (por ejemplo, si no solicita ser notificado electrónicamente y por
tanto se le debe notificar por correo), siendo en estos casos el procedimiento
parcialmente electrónico.

20
1. El funcionamiento electrónico de los órganos colegiados. La exclusión de
los órganos de gobierno locales

1.1. Régimen general de funcionamiento de los órganos colegiados tras la


reforma

La Ley 39/2015 ha dado un impulso a la tramitación electrónica de los


procedimientos. Esto es, como bien indica su Exposición de Motivos, "porque una
Administración sin papel basada en un funcionamiento íntegramente electrónico no
sólo sirve mejor a los principios de eficacia y eficiencia, al ahorrar costes a
ciudadanos y empresas, sino que también refuerza las garantías de los
interesados."

Sin embargo, a la complejidad de esta materia tecno-jurídica, hay que


añadir la gran proliferación y dispersión normativa que ha ido afectando el
funcionamiento de las Administraciones Públicas y no siempre de una manera clara
y estructurada. En este sentido, la citada Exposición de Motivos señala que "la
regulación de esta materia venía adoleciendo de un problema de dispersión
normativa y superposición de distintos regímenes jurídicos no siempre coherentes
entre sí" por tanto, "resulta clave contar con una nueva Ley que sistematice toda la
regulación relativa al procedimiento administrativo (…) y profundice en la
agilización de los procedimientos con un pleno funcionamiento electrónico."

Ni más ni menos que están en juego los derechos constitucionales de los


ciudadanos, así como los axiomas de eficacia y seguridad jurídica que debe presidir
toda actuación administrativa.

Para hacer esto posible y, como bien indica la norma, profundizar en la


agilización de procedimientos con un pleno funcionamiento electrónico, la Ley
40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, recoge
igualmente el guante y se propone incorporar las nuevas tecnologías en el
funcionamiento interno de la Administración. Así lo indica igualmente su Exposición
de Motivos al rezar lo siguiente: "Se integran así materias que demandaban una
regulación unitaria, como corresponde con un entorno en el que la utilización de los
medios electrónicos ha de ser lo habitual, como la firma y sedes electrónicas, el
intercambio electrónico de datos en entornos cerrados de comunicación y la
actuación administrativa automatizada."

21
En concreto, el Título Preliminar de dicha Ley 40/2015 acomete esta importante
labor regulando el régimen de los órganos administrativos y, como bien se indica en
su exposición de motivos y en lo que atañe al presente Capítulo, "se mejora la
regulación de los órganos colegiados, en particular, los de la Administración General
del Estado, destacando la generalización del uso de medios electrónicos para que
éstos puedan constituirse, celebrar sus sesiones, adoptar acuerdos, elaborar y
remitir las actas de sus reuniones."

Por tanto, esta norma regula de manera clara y sistemática el cómo, el dónde y el
qué del uso de las nuevas tecnologías en el funcionamiento interno de los
órganos colegiados de las Administraciones Públicas, con plenas garantías de
eficacia y de seguridad jurídica.

Todo ello con la "espada de Damocles" que supone la nulidad de pleno


derecho de sus eventuales actos contemplada en el artículo 47.1.e) de la Ley
39/2015 que señala lo siguiente:

"Artículo 47. Nulidad de pleno derecho.

1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los
casos siguientes:

(…)

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente


establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación
de la voluntad de los órganos colegiados."

La clave está en el cumplimiento estricto del procedimiento regulado, así como su


adecuada interpretación e implementación práctica en cada caso. Se debe
garantizar la correcta formación de la voluntad del órgano colegiado con
independencia de los medios utilizados.

22
Se debe contemplar también por parte del órgano colegiado la labor fundamental
de impulso recogida en el artículo 71 de la Ley 39/2015, que se plasma en los
siguientes principios y responsabilidades:

"Artículo 71. Impulso.

1. El procedimiento, sometido al principio de celeridad, se impulsará de oficio en


todos sus trámites y a través de medios electrónicos, respetando los principios
de transparencia y publicidad.

2. En el despacho de los expedientes se guardará el orden riguroso de incoación en


asuntos de homogénea naturaleza, salvo que por el titular de la unidad
administrativa se dé orden motivada en contrario, de la que quede constancia.

El incumplimiento de lo dispuesto en el párrafo anterior dará lugar a la


exigencia de responsabilidad disciplinaria del infractor y, en su caso, será causa de
remoción del puesto de trabajo.

3. Las personas designadas como órgano instructor o, en su caso, los titulares de


las unidades administrativas que tengan atribuida tal función serán responsables
directos de la tramitación del procedimiento y, en especial, del cumplimiento de los
plazos establecidos."

El funcionamiento de los órganos colegiados se regula en la Subsección 1ª de la


Sección 3ª del Capítulo II del Título Preliminar de la Ley 40/2015, ajustándose su
régimen jurídico a lo contenido en la citada sección, sin perjuicio, como bien indica

23
el apartado 1 de su artículo 15, "de las peculiaridades organizativas de las
Administraciones Públicas en que se integran".

Sin embargo, se exceptúan aquellos casos especiales en los que los órganos
colegiados estén:

1- Participados por organizaciones representativas de intereses sociales o

2- Compuestos por representantes de distintas AAPP.

En ambos supuestos, el apartado 2 del citado artículo 15 dispone que estos órganos
especiales "podrán establecer o completar sus propias normas de funcionamiento".
Es decir, se les da una cierta flexibilidad para adecuar sus procedimientos a una
normativa de elaboración propia, siempre, a nuestro entender, de que se respeten
los principios marcados en la Ley y anteriormente citados de:

a) Eficacia,

b) Seguridad Jurídica, c) Celeridad,

d) Transparencia, e) Publicidad,

f) Orden de tramitación y g) Responsabilidad.

Además, dichos órganos especiales, tal y como se recoge en el artículo 15.2 in fine,
aunque se integrarán en la Administración Pública que corresponda, en ningún
caso participarán de su estructura jerárquica, salvo que:

1- Así lo señalen sus normas de creación,

2- Se desprenda de sus funciones o

3- De la propia naturaleza del citado órgano colegiado.

Dada la ambigüedad de las dos últimas condiciones, habrá que estar a lo que
disponga su norma de creación, en todo caso, y sólo cuando sea muy claro y
palmario, se aplicarán las mismas.

24
La gran ventaja es que la Ley señala la obligatoriedad de que, tanto el acuerdo de
creación como las normas de funcionamiento, deban ser publicados en el Boletín
Oficial de la Administración Pública competente. Eso sí, siempre que el órgano
colegiado vaya a dictar resoluciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros.
En otro caso, no es necesario.

Esto último viene recogido en el apartado 3 del citado artículo 15, el cual
añade que "Adicionalmente, las Administraciones podrán publicarlos en otros
medios de difusión que garanticen su conocimiento". Lo cual, no deja de ser
sorprendente puesto que supone un implícito reconocimiento de la falta de
efectividad de los Boletines Oficiales a la hora de ser conocidos por los afectados, a
pesar de sus efectos "erga omnes".

Finalmente, se establece que, cuando estemos ante los órganos colegiados


especiales que mencionábamos anteriormente, la citada publicidad deberá ser
llevada a cabo por la Administración Pública que ostente la Presidencia del mismo.

1.2. El Secretario como custodio de la legalidad formal y material

El Secretario del órgano colegiado es, sin duda, una figura clave para garantizar la
formalidad y la seguridad jurídica tanto del procedimiento como de los actos
dimanantes del mismo.

Dicha figura viene regulada en el artículo 16 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de


Régimen Jurídico del Sector Público, cuyo apartado 1º dispone su obligatoriedad
para todo órgano colegial, contemplando dos posibilidades para el mismo:

1- Que sea un miembro del propio órgano colegiado, o

2- Que sea una persona al servicio de la Administración Pública correspondiente.

Es decir, es posible que la persona que actúe como Secretario no sea ni siquiera
miembro del propio órgano colegiado, lo cual no deja de ser sorprendente. Eso sí,
como indica el apartado 3º del artículo 16, se admite la posibilidad de su ulterior
sustitución por un miembro, eso sí, conservando todos sus derechos como tal.

25
Entre las funciones del Secretario, el apartado 2 del citado artículo señala las
siguientes:

1- Velar por la legalidad formal y material de las actuaciones del órgano colegiado,

2- Certificar las actuaciones del mismo y

3- Garantizar que en el órgano colegial sean respetados:

i) Los procedimientos,

ii) Las reglas de constitución y

iii) Las reglas de adopción de acuerdos.

Una labor fundamental para dar validez y cobertura formal a las nuevas
herramientas electrónicas en el funcionamiento y toma de decisiones del órgano
colegial, como luego veremos.

Para ello, tiene una importancia capital las actas, que deberán ser levantadas por el
Secretario de cada sesión que celebre el órgano colegiado, en cumplimiento del
artículo 18 de la Ley 40/2015.

En virtud del apartado 1º del citado artículo, el contenido del acta será, como
mínimo, el siguiente:

1- Los asistentes a la reunión,

2- Su orden del día,

3- Las circunstancias del lugar y tiempo de su celebración,

4- Los puntos principales de las deliberaciones y

5- El contenido de los acuerdos adoptados.

Como gran novedad, se establece que las sesiones podrán ser grabadas, sin
precisar si en audio o vídeo pero, cabe suponer que se admitirá en ambas
modalidades.

26
En dicho caso, la normativa determina la eventual incorporación de la grabación,
así como otros elementos, acompañando el acta de la sesión. En este caso, no será
necesario hacer referencia en la misma al contenido del punto 4 anterior. Para que
esto sea posible, se deberán cumplir los siguientes requisitos, con base al artículo
18:

1- Adjuntar el fichero resultante de la grabación,

2- Acompañarlo de una certificación expedida por el Secretario declarando la


autenticidad e integridad del mismo,

3- En su caso, acompañarlo de cuantos documentos en soporte electrónico se


utilizasen como documentos de la sesión,

4- Tanto el fichero como, en su caso, dichos documentos, deberán ser conservados


en formato electrónico de forma que se garantice:

a) Su integridad y autenticidad y

b) Su disponibilidad para el acceso a los mismos por parte de los miembros del
órgano colegiado.

Como particularidad, se establece la posibilidad de que el acta sea aprobada


electrónicamente. Así, aunque el apartado 2º del artículo 18 dispone que el acta
debe ser aprobada en la misma sesión o en la inmediata siguiente, se crea
una "tercera posibilidad" con efectos jurídicos equivalentes. La llamaremos
"aprobación electrónica diferida" y seguirá el siguiente procedimiento cronológico:

1º. Después de la sesión, el Secretario elabora el acta,

2º. El Presidente da el visto bueno a la misma,

27
3º. El Secretario la remite por vía electrónica a los miembros del órgano colegiado,

4º. Dichos miembros podrán manifestar su conformidad o reparos al texto por el


mismo medio,

5º. En caso afirmativo, el acta se considerará aprobada en la misma reunión que le


sirvió de origen.

Esta fórmula, sin duda, es muy operativa y facilitará enormemente la labor del
Secretario a la par que una mayor corrección y celeridad en la adopción y
publicación de los acuerdos.

Finalmente y en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 17.7 de la Ley 40/2015,


el Secretario tendrá la función de expedir certificación de los acuerdos adoptados
por el órgano colegiado ante quienes se lo soliciten y acrediten la titularidad de un
interés legítimo.

Dicha certificación, deberá ser expedida siempre por medios electrónicos, salvo
que:

1- El interesado manifestase expresamente lo contrario y

2- El mismo no tenga obligación de relacionarse con las Administraciones por esta


vía.

Por tanto, observamos de nuevo la disposición del formato electrónico como medio
"por defecto" o regla general aplicable y el papel como vía residual o excepcional.

1.3. Convocatoria y sesiones a distancia de los órganos colegiados.


Características y dificultades

Sin duda, ésta es la mayor novedad de la Ley 40/2015. En virtud de lo dispuesto en


su artículo

17.1, "Todos los órganos colegiados se podrán constituir, convocar, celebrar sus
sesiones, adoptar acuerdos y remitir actas tanto de forma presencial como a

28
distancia, salvo que su reglamento interno recoja expresa y excepcionalmente lo
contrario."

Este último inciso es importante ya que, en ningún caso es necesario que dicha
opción se recoja expresamente en el reglamento de funcionamiento del órgano
colegiado. Más al contrario, será necesario impedir expresamente tal posibilidad
para que no se admita.

Sin embargo, para una válida sesión a distancia será necesario asegurar,
por medios electrónicos, telefónicos o audiovisuales, lo siguiente:

1- La identidad de los miembros o personas que los suplan,

3- El contenido de sus manifestaciones,

4- El momento en que éstas se producen,

5- Su interactividad e intercomunicación en tiempo real y

6- La disponibilidad de los medios durante la sesión.

Aunque pudiera parecer sencillo el cumplimiento de estos requisitos, son pocas las
tecnologías que los facilitan en su integridad. Así, por ejemplo, para la garantía del
primero, será necesario contar con firmas electrónicas o equivalentes, tal y como se
recogen en el artículo 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma
electrónica, algo complejo en la práctica. En cuanto al cumplimiento del punto 5 y
dada la propia configuración de Internet y de los dispositivos de acceso a la misma,
la plena disponibilidad nunca podrá ser garantizada al 100% durante toda la sesión
por lo que habrá de interpretarse de un modo flexible.

Como medios electrónicos válidos, la propia Ley señala los siguientes:

a) El correo electrónico,

b) Las audioconferencias y

c) Las videoconferencias.

29
Es necesario, además, tener en cuenta lo dispuesto en la normativa de protección
de datos respecto a las medidas de seguridad a adoptar en los medios electrónicos
que se empleen. En este sentido, el artículo 9.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13
de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) dispone lo
siguiente:

"El responsable del fichero, y, en su caso, el encargado del tratamiento deberán


adoptar las medidas de índole técnica y organizativas necesarias que garanticen la
seguridad de los datos de carácter personal y eviten su alteración, pérdida,
tratamiento o acceso no autorizado, habida cuenta del estado de la tecnología, la
naturaleza de los datos almacenados y los riesgos a que están expuestos, ya
provengan de la acción humana o del medio físico o natural."

La finalidad que persiguen dichas medidas es, obviamente, garantizar la seguridad


de los datos personales tratados por la organización, pero desde una doble
perspectiva:

1- Confidencialidad: las medidas deben evitar el acceso a los datos por parte de
personas o entidades no autorizadas para ello.

2- Integridad: las medidas garantizarán igualmente la correcta conservación y


permanente disponibilidad de dichos datos, evitando su pérdida o destrucción.

Por su parte, el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba


el Reglamento de desarrollo de la LOPD dedica su Título VIII a regular dichas

30
medidas de seguridad. Así, sus artículos 80 y 81 definen tres niveles distintos de
aplicación de las mismas: el básico, el medio y el alto; clasificándolos del siguiente
modo:

1- Nivel Básico: aplicable a cualquier fichero o tratamiento con cualquier dato de


carácter personal.

2- Nivel Medio: aplicable a los siguientes tratamientos:

a) Comisión de infracciones administrativas o penales. b) Información sobre


solvencia patrimonial y crédito.

c) Datos fiscales tratados por las Administraciones tributarias.

d) Datos en entidades financieras para la prestación de sus servicios.

e) Datos en Entidades Gestoras y Servicios Comunes y Mutuas de accidentes de


trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social para el ejercicio de sus
competencias y servicios.

f) Conjunto de datos de carácter personal que ofrezcan una definición de


las características o de la personalidad de los ciudadanos y que permitan evaluar
determinados aspectos de la personalidad o del comportamiento de los mismos.

3- Nivel Alto: aplicable sólo a los ficheros y tratamientos con datos sensibles, en
concreto:

a) Los que se refieran a datos de ideología, afiliación sindical, religión, creencias,


origen racial, salud o vida sexual. Con tres excepciones, en las que se aplicará el
nivel básico, en su caso:

i) Que los datos se utilicen con la única finalidad de realizar una transferencia
dineraria a las entidades de las que los afectados sean asociados o miembros, como
en el caso de pago de la cuota sindical del trabajador.

31
ii) Que se trate de ficheros o tratamientos en los que "de forma incidental o
accesoria se contengan aquellos datos sin guardar relación con su finalidad".

iii) Que se trate el grado de discapacidad o la simple declaración de la condición de


discapacidad o invalidez del afectado, con el único motivo del cumplimiento de
deberes públicos como, por ejemplo, las comunicaciones de terminados tipos de
contrato a la Seguridad Social o la práctica de retenciones fiscales especiales.

b) Datos recabados para fines policiales sin consentimiento de los afectados.

c) Datos derivados de actos de violencia de género.

d) Datos de tráfico y localización de usuarios tratados por operadores de


comunicaciones electrónicas.

En todo caso, a fin de preservar la confidencialidad de la información y la


optimización de recursos, el artículo 91, en su apartado 1, señala que "Los usuarios
tendrán acceso únicamente a aquellos recursos que precisen para el desarrollo de
sus funciones."

Esta obligación es aplicable a todos los niveles de seguridad y obliga a realizar un


profundo análisis en la organización que defina cuáles son, en concreto, los datos a
los que los miembros del órgano colegiado necesitan para desempeñar sus
funciones. Nadie puede acceder a más datos de los que necesita para desempeñar
sus funciones en el órgano pero tampoco a menos.

Así, se deberán establecer los mecanismos pertinentes para evitar que se pueda
acceder a recursos del sistema de información con derechos distintos de los
autorizados. Dichos mecanismos irán desde una contraseña sólo conocida por
los miembros del órgano colegiado hasta la implementación de medidas
específicas para la comunicación remota segura.

En este sentido y con independencia del resto de medidas aplicables, el artículo 85


del Real Decreto 1720/2007, al referirse a los accesos remotos a los datos a
través de redes de comunicaciones, dictamina que los mismos "deberán
garantizar un nivel de seguridad equivalente al correspondiente a los accesos en
modo local" según sea el nivel aplicable a los ficheros o tratamientos
accedidos (es decir, identificación y autenticación de usuarios, limitación de accesos

32
cifrado en su caso, registros, etc.). En ningún caso será admisible que un acceso
remoto suponga una aplicación menos estricta de tales medidas o un nivel de
privilegios distinto a los realizados en modo local.

En el supuesto de ficheros o tratamientos de nivel alto cuyos datos se transmitan a


través de redes públicas o redes inalámbricas de comunicaciones electrónicas, el
artículo 104 del Real Decreto 1720/2007 impone la necesidad del cifrado de dichos
datos o aplicación de mecanismo semejante para que la información no sea
inteligible ni manipulada por terceros.

En cuanto a la convocatoria del órgano colegiado, la misma deberá atenerse a lo


dispuesto en sus normas de funcionamiento o, en su defecto, a lo decidido para ello
por el propio órgano previendo, en su caso, tanto una segunda convocatoria como
el número mínimo de miembros necesarios para su válida constitución(art. 17.3).

Dicha convocatoria deberá remitirse por medios electrónicos, salvo que no resulte
posible, y tendrá el siguiente contenido mínimo:

1- El orden del día de la sesión,

2- La documentación necesaria para su deliberación, en su caso,

3- Las condiciones en las que se va a celebrar la sesión,

4- El sistema de conexión y

5- Los lugares en que estén disponibles los medios técnicos necesarios para
asistir y participar en la reunión, cuando sean necesarios.

También se admite la posibilidad de que el órgano colegiado se constituya


válidamente para la celebración de sesiones, deliberaciones y adopción de
acuerdos, sin convocatoria previa, cuando se cumpla lo siguiente:

1- Cuando estuviesen reunidos todos sus miembros y el Secretario y

2- Si así se decidiera por parte de todos los citados miembros.

33
En cuanto al sistema de votación, la Ley se limita a señalar que los acuerdos serán
adoptados por mayoría y a eximir de la eventual responsabilidad derivada por su
adopción a aquellos miembros que hayan votado en contra o se hayan abstenido.

En cuanto al lugar, cuando fueran aprobados a distancia, los acuerdos se


entenderán adoptados donde tuviera la sede el órgano colegiado y, en su defecto,
donde estuviera ubicada la presidencia del mismo.

Nada se dice, sin embargo, de los requisitos exigibles para el sistema de voto en sí,
cuando debiera realizarse por medios electrónicos, lo cual consideramos una
importante laguna.

A este respecto, además de garantizarse la identidad de todos y cada uno de los


miembros o suplentes que emiten el voto, se debe asegurar el cumplimiento de
otros requisitos como el secreto del mismo, cuando fuera aplicable, así como la
unicidad o prioridad del mismo si un miembro votase, por ejemplo, de modo
electrónico y luego presencial, por ejemplo. Esta es una casuística específica y
marginal, es cierto, pero se echa de menos una mayor precisión de la Ley al
respecto, siquiera de una forma genérica. Todo ello, deberá ser suplido, a
nuestro entender, por el reglamento de funcionamiento interno, la convocatoria
o, en su defecto, por lo acordado por el propio órgano colegiado.

En dicha regulación específica, a nuestro entender, se deberán tener en cuenta los


siguientes puntos de modo claro y detallado:

1- Sistema de identificación inequívoca de cada uno de los miembros del órgano


colegiado.

2- Medidas de seguridad adoptadas para la confidencialidad y disponibilidad de los


datos y documentación relativa.

3- Sistema electrónico de adopción de acuerdos, con emisión válida de voto y


garantías del mismo.

4- Previsión y resolución de incidencias, como las descritas anteriormente.

5- Garantías de refuerzo adicionales, en su caso

34
1.4. Los órganos colegiados de gobierno local excluidos de la Ley 40/2015.
El impacto del nuevo modelo de administración electrónica

Frente al modelo normativo anterior en el que la regulación del funcionamiento de


los órganos administrativos se encontraba íntegramente en la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) con las normas aplicables en
materia de procedimiento administrativo, tras la reforma en clave dual efectuada
en el año 2015, esta regulación ha pasado a integrarse en el conjunto de
contenidos que se ha trasladado a la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector
Público, cuya máxima novedad radica en la implantación definitiva de la
administración electrónica (LRJSP). En líneas generales podemos afirmar que la
reforma mantiene el modelo diseñado por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (LRJPAC) en cuanto a la definición de la competencia y la
aplicación de las técnicas de delegación, avocación, delegación de firma, etc., al
igual que sucede con el procedimiento administrativo en clave electrónica.

La mayor novedad respecto al funcionamiento de los órganos administrativos radica


en la regulación de su funcionamiento en clave electrónica, regulación que aparece
recogida en los artículos 15 a 18 LRJPAC, con carácter general, y
específicamente para los órganos de la Administración General del Estado en los
artículos 19 a 22. No obstante, esta generalización del funcionamiento de los
órganos administrativos cuenta con una importante excepción, pues la Disposición
Adicional Vigésimo primera LRJSP, siguiendo el modelo vigente de la Disposición
Final Primera LRJPAC, excepciona la aplicación de estos preceptos a los órganos de
gobierno de todas las Administraciones Públicas, tanto del Estado, como de las
Comunidades Autónomas (CCAA) y también la local. En el ámbito local, afectaría,
en principio al Pleno y a la Junta de Gobierno Local, conforme a la estructura
organizativa recogida en el artículo 20 de la Ley //1985, de 2 de abril, Reguladora
de las Bases de Régimen Local (LRBRL) y la atribución competencial establecida en
los artículos 21 y siguientes del mismo texto legal, para los municipios de régimen
común, y en los artículos 121 y siguientes para los municipios de gran población.

El funcionamiento en clave electrónica de los órganos colegiados en el ámbito local


ha de tomar en consideración las especiales circunstancias que rodean a la

35
administración local, en especial, para la implantación de la administración
electrónica como factor instrumental que permita la inserción de las nuevas
dinámicas. La amplia heterogeneidad de nuestra planta local, en la que la escasez
de recursos materiales y personales lastra enormemente sus posibilidades de
desarrollo, así como el inasumido papel de la Diputaciones Provinciales tras la Ley
27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la
Administración Local (LRSAL), que ya deberían estar en disposición de ofrecer
respuestas tecnológicamente adecuadas a los municipios de su ámbito territorial,
como mínimo a los de menos de 20.000 habitantes, así como, en ocasiones, por la
falta de visión política como inversión de las nuevas tecnologías y la implantación
de la administración electrónica, sin olvidar las inevitables resistencias al cambio,
como un factor más a vencer en el proceso.

En este punto debemos recordar que el sistema de fuentes aplicable a las Entidades
Locales (EELL) se caracteriza por su carácter bifronte, senda iniciada por nuestro
intérprete constitucional en sentencia 32/1981, que tantas veces será
posteriormente reiterado, aún a pesar de los conocidos como Estatutos de nueva
generación y la sentencia 31/2010. En materia orgánica será en la que cobre
especial naturaleza la potestad reglamentaria conferida a las EELL, en relación con
el funcionamiento de los órganos que se integran en la estructura local y el espacio
regulatorio conferido a tal fin, según la delimitación del triple ámbito normativo que
le corresponde en los términos fijados por la Sentencia del Tribunal Constitucional
214/1989: estatal, autonómico y local.

36
Por ello, y sin perjuicio de la exclusión legal apuntada nada impide la creación de
un modelo híbrido en el que el funcionamiento de los órganos colegiados locales se
combinen aspectos presenciales con trámites electrónicos: convocatoria,
notificación, acta, producción de acuerdos, incluso el voto electrónico en los
supuestos expresamente previstos, permitiendo incorporar las nuevas tecnologías
combinadas con el mantenimiento de unas sesiones públicas en garantía del
principio de su funcionamiento democrático.

Esta es la vía que parece presagiarse ya en el Borrador de Real Decreto por el que
se regula el régimen jurídico de los funcionarios de administración local con
habilitación de carácter nacional, a través de las atribuciones de funciones a los
titulares de las Secretarías municipales.

El funcionamiento electrónico de los órganos colegiados es una posibilidad que ya


recogía la Ley 11/2007, de 22 de junio, Acceso electrónico de los ciudadanos a los
Servicios Públicos (LAE), que en su Disposición Adicional Primera establece que los
órganos colegiados podrán constituirse y adoptar acuerdos, utilizando medios
electrónicos, con respeto a los trámites esenciales establecidos en los artículos 26 y
27.1 LRPAC, recogiendo específicamente para los integrados en la Administración
General del Estado una serie de prescripciones:

37
a) Deberá garantizarse la realización efectiva de los principios que la legislación
establece respecto de la convocatoria, acceso a la información y comunicación del
orden del día, en donde se especificarán los tiempos en los que se
organizarán los debates, la formulación y conocimiento de las propuestas y la
adopción de acuerdos.

b) El régimen de constitución y adopción de acuerdos garantizará la participación


de los miembros de acuerdo con las disposiciones propias del órgano.

c) Las actas garantizarán la constancia de las comunicaciones producidas así como


el acceso de los miembros al contenido de los acuerdos adoptados.

A continuación, examinaremos las distintas fases en el funcionamiento de los


órganos colegiados de gobierno local desde el punto de vista de su habilitación en
formato electrónico: convocatoria y notificación, acceso a la información, voto
electrónico, comunicaciones, etc.

1.4.1. Convocatoria y notificación electrónica de la sesión

Uno de los aspectos relativos al funcionamiento de los órganos colegiados locales


que podría ser objeto de implementación en formato electrónico es la
convocatoria de las correspondientes sesiones y su notificación. La regulación del
procedimiento de convocatoria del Pleno se encuentra, con carácter básico, en el
artículo 46 LRBRL, en aspectos tales como plazo, remisión de documentación
y quórum, pero las cuestiones más formales aparecen recogidas en los artículos 80
y 81 ROF, con la debida precisión derivada del sistema de fuentes, relativa a la
aplicación supletoria respecto a la regulación autonómica sobre régimen local y la
propia regulación que contemple la regulación orgánica de la respectiva entidad.

El principal punto a considerar en relación con la convocatoria en clave electrónica


no radica en la convocatoria en sí misma, sino en la notificación de la convocatoria
a los miembros del órgano colegiado. Si bien la normativa actual sobre régimen
local no recoge previsión alguna al respecto, ésta puede completarse con lo
establecido en la LRJPAC, que sí contempla la notificación electrónica, y que
permitiría la utilización de este medio ajustándose a los requisitos establecidos
legalmente.

38
El artículo 45 LRJPAC impone a las Administraciones Públicas el deber de impulsar
el empleo y aplicación de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y
telemáticos, para el desarrollo de su actividad y el ejercicio de sus competencias,
con las limitaciones que a la utilización de estos medios establecen la Constitución y
las Leyes, en tanto que el artículo 59 del citado texto legal señala que las
notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la
recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y
contenido del acto notificado. Como veremos, la convocatoria podría realizarse,
junto a los tradicionales, por cualquier medio electrónico, informático o
telemático, siempre y cuando se respeten los requisitos establecidos para la
convocatoria de las sesiones plenarias, en los artículos 80 y 81 ROF.

Dado el esquema dual del legislador en la regulación del procedimiento


administrativo, para completar el escenario debemos acudir a lo dispuesto en el
artículo 28 LAE que exige para la práctica de la notificación mediante algún medio
electrónico, que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o haya
consentido su utilización. Ambos extremos, tanto la indicación de la preferencia en
el uso de medios electrónicos como el consentimiento citados anteriormente podrán
emitirse y recabarse, en todo caso, por medios electrónicos, medios que deberán
permitir la acreditación de la fecha y hora en que se produzca la puesta a
disposición del interesado del acto objeto de notificación, así como la de acceso a
su contenido, para determinar el momento a partir del cual la notificación se
entenderá válida a todos los efectos legales.

Esta normativa se utilizará para la reinterpretación de lo establecido en el artículo


80 ROF, cuando indica que la convocatoria ha de notificarse en el domicilio de los
concejales, prescripción a la que debe darse lectura conforme a los usos actuales
de la sociedad y la implantación de la administración electrónica. Respecto a ello
debemos recordar que aunque la LAE prevé el consentimiento para la validez
de la notificación electrónica, también recoge la posibilidad en su artículo 27.6 de
que reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la
obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando
los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas
físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación

39
profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y
disponibilidad de los medios tecnológicos precisos.

Junto con estos requisitos hay que señalar la vigencia de lo establecido en el


artículo 81.2 ROF respecto a la debida acreditación en la Secretaría General de la
recepción de la notificación por los miembros de las Corporaciones Locales. Por lo
que no basta con que quede constancia en el expediente de la remisión de la
notificación, sino que es preciso que quede acreditada la recepción, lo que creemos
que podría acreditarse con los actuales medios electrónicos que permiten la opción
de acuse de correo. Siendo ésta una previsión que podría incluirse en el propio
Reglamento Orgánico Municipal (ROM) de la respectiva entidad local, garantizando,
por supuesto, el acceso a dichas convocatorias en formato electrónico, tanto a
través de la puesta a disposición de las correspondientes herramientas tecnológicas
como de una cuenta de correo electrónico corporativa.

Para ello y a efectos de dar cumplimiento a las máximas garantías legales podría
tomarse como referencia el régimen general de notificaciones electrónicas previsto
en el artículo 43 LPAC, para su incorporación, previa adaptación, a la normativa
orgánica local que pudiera aprobarse:

"1. Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante


comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a
través de la dirección electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas,
según disponga cada Administración u Organismo.

A los efectos previstos en este artículo, se entiende por comparecencia en la sede


electrónica, el acceso por el interesado o su representante debidamente identificado
al contenido de la notificación.

2. Las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el


momento en que se produzca el acceso a su contenido.

Cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya


sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan
transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin
que se acceda a su contenido.

40
3. Se entenderá cumplida la obligación a la que se refiere el artículo 40.4 con la
puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica de la Administración u
Organismo actuante o en la dirección electrónica habilitada única.

4. Los interesados podrán acceder a las notificaciones desde el Punto de Acceso


General electrónico de la Administración, que funcionará como un portal de
acceso."

Previsión que podría recoger como mecanismo de refuerzo en defensa del


cualificado derecho de representación de los miembros de las EELL, mediante el
envío de un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico
del miembro de la Corporación que éste haya comunicado, informándole de la
puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la
Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada
única, sin que la falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea
considerada plenamente válida.

La aplicación de esta técnica debe dotarse de las suficientes garantías pues la


adecuada notificación de las convocatorias se vincula directamente con la validez de
las convocatorias, y, en consecuencia de los acuerdos que se puedan adoptar en la
correspondiente sesión, dada la inclusión entre los supuestos de nulidad de los
actos administrativos dictados prescindiendo de las normas que contienen las
reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, ex
artículo 62.1 e) LRJPAC, que se mantiene inalterado en el artículo 47 LPAC.

41
1.4.2. Acceso a la información de los asuntos incluidos en el orden del día

Considerando que, conforme a lo dispuesto en el artículo 46.2.b) LRBRL, desde la


convocatoria de la sesión los miembros del órgano habrán de tener a su disposición
la documentación íntegra de los documentos que formen parte del orden del día, la
convocatoria electrónica y su notificación por esta vía podría completarse con el
envío de expedientes por la misma vía, pudiendo ser utilizado, entre otros medios a
estos efectos, el correo electrónico, conforme a lo ya apuntado en relación con la
aplicación del artículo 45 y 59 LRJPAC.

Estas claves son las que deben informar la ejecución del deber impuesto a los
servicios de la Corporación de facilitar directamente el acceso a la información
relativa a los asuntos incluidos en el orden del día de las sesiones de los órganos
colegiados de los que formen parte, recogido en el artículo 15.b) ROF. Acceso a
la información que habrá de producirse según los principios establecidos tanto
en la LAE, como el ENI, y el ESI, específicamente: seguridad, proporcionalidad y
simplificación administrativa. Al igual que el supuesto examinado en el apartado
anterior, será necesario que el sistema permita acreditar el efectivo acceso para
entender debidamente ejercido el derecho a la información.

Estaríamos hablando del acceso a la documentación integrante de los asuntos


relativos al orden del día de las sesiones plenarias y de la Junta de Gobierno Local.
Aunque será en el caso de las sesiones plenarias, dada la integración en este
órgano del conjunto de los miembros de la Corporación y su mayor alcance
dentro del debate político, la que cobraría especial trascendencia. Sin perjuicio de lo
ya apuntado respecto a la posible utilización del correo electrónico, sería posible el
diseño ad hoc de herramientas de acceso a través de un gestor de expedientes o
mediante la puesta a disposición de la documentación mediante aplicaciones en la
nube o distintos sistemas de almacenamiento de documentación. En cualquier caso,
es preciso actuar con el máximo nivel de garantías y dentro de los plazos marcados
para la adecuada formación de la voluntad del órgano colegiado, para evitar incurrir
en causa de nulidad o anulabilidad de la respectiva convocatoria.

Todo ello sin perjuicio de la otra vertiente que manifiesta el derecho de acceso a la
información de los miembros de la Corporación para el ejercicio adecuado de su
función representativa, con carácter general y al margen de su condición de
miembro de algún órgano colegiado y que suele presentar mayores obstáculos para
un acceso real y efectivo, que también podría disponerse por vía electrónica.

42
1.4.3. El voto electrónico y su aplicación en el ámbito local

Continuando con la hipótesis de un modelo de funcionamiento mixto en el caso de


los órganos colegiados de gobierno de las EELL, hay que plantearse las
posibilidades de utilización del voto electrónico. Pero no como una posibilidad de
funcionamiento ordinario en la cual las sesiones plenarias tengan carácter virtual,
pues el mandato representativo de los miembros de los órganos de gobierno locales
derivado del artículo 23 CE, adquiere mayor visibilidad en el Pleno de la
Corporación como órgano de sesiones públicas y con una relevante
participación ciudadana, máxime tras las últimas iniciativas que prevén distintas
fórmulas participativas en la propia sesión, como el conocido "escaño ciudadano".
En estos supuestos no parece que la eficacia derivada del funcionamiento
electrónico pueda actuar como contrapeso suficiente a la disminución del derecho
de participación ciudadana.

Pero ello no debe ser obstáculo a que en algunos casos, ante las circunstancias
personales que pueden afectar a algún miembro de la Corporación, se puedan
prever fórmulas de votación electrónica que permitan cohonestar el
cumplimiento de las obligaciones corporativas con determinadas situaciones
que impidan la presencia en el órgano colegiado. Las distintas posibilidades
contempladas tanto a nivel estatal, como autonómico o local suelen contemplar
situaciones tales como las derivadas de la maternidad, paternidad, enfermedades
graves o casos excepcionales.

En la actualidad, la normativa básica sobre régimen local, no contempla


prescripción alguna sobre el voto electrónico, estableciéndose como un deber de los
miembros de las CCLL su asistencia a las sesiones plenarias en el artículo 70
LRBRL. A pesar de ello, es posible encontrar regulaciones orgánicas específicas con
esta previsión, como el Reglamento Orgánico del Ayuntamiento de Huelva que, en
su artículo 5 establece que "Para que puedan ejercer su derecho al voto los
miembros del Pleno que se encuentren en situación de baja o permiso de
maternidad/paternidad así como aquellos que padezcan enfermedad grave, que
claramente impida su asistencia personal a la sesión, podrán emitir su voto a través
de videoconferencia u otro procedimiento similar que ofrezca suficientes garantías
del sentido de su voto y de su libertad para emitirlo."

43
Para realizar este voto es necesario un ordenador conectado a la red, un
documento de identidad electrónico que proporciona una herramienta de firma
digital y disponer de un lector de tarjetas electrónicas.

La Mesa del Congreso de los Diputados ha aprobado una resolución para el


desarrollo del procedimiento de votación telemática previsto para determinadas
votaciones en los casos de maternidad, paternidad o enfermedad grave que
impidan el desempeño de la función parlamentaria. Así, el apartado 3 del art. 79
del Reglamento del Congreso de los Diputados determina que "se computarán como
presentes en la votación los miembros de la Cámara que, pese a estar ausentes,
hayan sido expresamente autorizados por la Mesa para participar en la misma".
Asimismo, se añadió un nuevo apartado 2 en el art. 82 de esta norma, que queda
redactado del siguiente modo:

«1. La votación podrá ser:

• Por asentimiento a la propuesta de la Presidencia.


• Ordinaria.
• Pública por llamamiento.
• Secreta.

2. En los casos de embarazo, maternidad, paternidad o enfermedad grave en que,


por impedir el desempeño de la función parlamentaria, y atendidas las especiales
circunstancias se considere suficientemente justificado, la Mesa de la Cámara podrá
autorizar en escrito motivado que los diputados emitan su voto por procedimiento
telemático con comprobación personal, en las sesiones plenarias en aquellas
votaciones que, por no ser susceptibles de fragmentación o modificación, sea
previsible el modo y el momento en que se llevarán a cabo».

A tal efecto, el diputado cursará la oportuna solicitud mediante escrito dirigido a la


Mesa de la Cámara, quien le comunicará su decisión, precisando, en su caso, las
votaciones y el período de tiempo en el que podrá emitir el voto mediante dicho
procedimiento. El voto emitido por este procedimiento deberá ser verificado
personalmente mediante el sistema que, a tal efecto, establezca la Mesa y obrará
en poder de la Presidencia de la Cámara con carácter previo al inicio de la votación
correspondiente.»"

44
Esta posibilidad contemplada en el Congreso, no lo está en la Administración Local.
De hecho, representantes políticos han pedido que esta posibilidad de voto
telemático se contemple en la reforma de régimen local en tramitación; pero no
parece que se vaya a incluir.

Al día de hoy, por tanto, no es posible el voto telemático en las sesiones de los
órganos colegiados. No puede acordarlo el pleno; pues el art. 71 del Texto
Refundido de Régimen Local (TRRL), aprobado por Real Decreto Legislativo
781/1986, de 18 de abril de carácter básico, dispone los miembros de las
Corporaciones locales estarán obligados a concurrir a todas las sesiones, si no
existiere justa causa que lo impidiera, que deberán comunicar con la antelación
necesaria al Presidente de la Corporación. Por su parte, el art.12.1 del Reglamento
de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales
(ROF), aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre (BOE de 22 de
diciembre), reitera: "Los miembros de las Corporaciones locales tienen el derecho y
el deber de asistir, con voz y voto, a las sesiones del Pleno y a las de aquellos otros
órganos colegiados de que formen parte, salvo justa causa que se lo impida».

45
En definitiva, a tenor de la normativa hoy vigente, es necesaria la presencia física
de los concejales en el lugar de celebración de la sesión (salón de sesiones) para
poder ejercitar sus derechos como miembro de la Corporación. La ausencia del
salón de sesiones le priva de estos derechos. Por lo que no es posible el voto
telemático.

Por otra parte, dentro de la actividad administrativa pública rige el principio de


legalidad positiva a diferencia de en el ámbito privado– en virtud del cual, cualquier
actividad o actuación pública debe tener por base y fundamento una norma (ley o
reglamento). Pero no vemos posible, al día de hoy, por tanto, el voto telemático de
los concejales, aunque estamos seguros que llegará pronto."

En relación con la utilización del voto electrónico, si fuera necesario garantizar el


anonimato en las votaciones que así lo requieran se apunta a la posible utilización
de la denominada firma electrónica ciega, que se realiza por la autoridad
correspondiente en la votación utilizando un juego de dos claves (pública y
privada), del mismo modo que la firma electrónica avanzada, basada en la
denominada criptografía de clave asimétrica y, en España, regulada en la Ley
59/2003 de firma electrónica. Para llevar a cabo la votación electrónica por esta
vía, la citada autoridad, que reconoce las características del votante y su calidad
que le legitima en la votación, realiza una firma ciega que autentica al votante con
su derecho a votar, pero no puede ver el contenido del voto. De este modo se
imposibilita que se pueda asociar al votante con el voto, quedando el contenido
totalmente libre para su registro, almacenamiento y recuento, garantizando,
cuando fuera preciso su anonimato.

A día de hoy, el legislador del régimen local no contempla la asistencia a las


sesiones por videoconferencia, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito judicial.
En el art. 229.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio (LA LEY 1694/1985) (BOE
del 2), del Poder Judicial, dispone que las declaraciones, interrogatorios,
testimonios, careos, etc., podrán realizarse a través de
videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y
simultánea de la imagen y sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos
personas o grupos de personas geográficamente distantes asegurando en todo caso
la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de
defensa, cuando así lo acuerde el Juez o Tribunal.

46
Más en concreto, para el acto del juicio oral en el procedimiento penal, el art. 731
bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite que el Tribunal, de oficio, o a
instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como
en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en
cualquier tipo penal como imputado, testigo, perito, etc., podrá acordar que su
actuación se realice por videoconferencia.

No obstante la falta de previsión legal en el ámbito local, algunas Entidades locales,


a través de sus reglamentos orgánicos, han establecido que, en casos
excepcionales y tasados, los concejales que no puedan acudir a las sesiones,
puedan hacerlo a través de videoconferencia.

La potestad de autoorganización y de autorregulación que se reconoce a los entes


locales se enmarca en las disposiciones básicas que, al respecto establece la LRBRL
(LA LEY 847/1985) y, en su caso, la legislación autonómica de régimen local. Y es
dentro del marco del desarrollo de las sesiones donde el Reglamento Orgánico
despliega su máxima eficacia. Y lo cierto es que no hay norma de régimen local que
prohíba la posibilidad de participar en las sesiones utilizando las nuevas
tecnologías.

El art. 49 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril por el que se


aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de
Régimen Local (TRRL) establece que "las sesiones se celebrarán en la Casa
Consistorial o en el Palacio que constituya la sede de la respectiva Corporación. En
los casos de fuerza mayor, podrán celebrarse en edificio habilitado al efecto"; y el

47
art. 46.2. c) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen
Local (LRBRL) señala que "El pleno se constituye válidamente con la asistencia de
un tercio del mínimo legal de miembros de mismo, que nunca podrá ser inferior a
tres […]", y añade que "en todo caso, se requiere la asistencia del Presidente y del
Secretario de la Corporación o de quienes legalmente les sustituyan". Pero estos
preceptos no impiden que el reglamento orgánico municipal permita que, en casos
excepcionales, los corporativos asistan a las sesiones por videoconferencia.

La Ley 11/2007, de 22 de junio de acceso electrónico de los ciudadanos a los


Servicios Públicos, en su disposición adicional 1.ª, vino a establecer, con carácter
básico, la previsión de que los órganos colegiados se puedan constituir y
adoptar acuerdos utilizando las nuevas tecnologías:

"1. Los órganos colegiados podrán constituirse y adoptar acuerdos utilizando


medios electrónicos, con respeto a los trámites esenciales establecidos en los arts.
26 y el 27.1 de la LRJAP de 1992

No obstante lo cual, la regulación que hace la LRJAP de los órganos colegiados no


es de aplicación al Pleno de las Entidades Locales (DA 1.ª LRJAP). Por lo que la
invocación de la Ley de Acceso para exigir la participación en las sesiones por
videoconferencia, si no está previsto en el Reglamento orgánico, podría ser, cuando
menos, discutible.

Para que la posibilidad de participar por videoconferencia en las sesiones plenarias


tenga respaldo normativo en el régimen local, habrá que esperar a que entre
completamente en vigor la Ley 40/ 2015, en cuyo art. 17.1 se establece que:

"Todos los órganos colegiados se podrán constituir, convocar, celebrar sus


sesiones, adoptar acuerdos y remitir actas tanto de forma presencial como a
distancia, salvo que su reglamento interno recoja expresa y excepcionalmente lo
contrario.

En las sesiones que celebren los órganos colegiados a distancia, sus miembros
podrán encontrarse en distintos lugares siempre y cuando se asegure por
medios electrónicos, considerándose también tales los telefónicos, y audiovisuales,

48
la identidad de los miembros o personas que los suplan, el contenido de sus
manifestaciones, el momento en que éstas se producen, así como la
interactividad e intercomunicación entre ellos en tiempo real y la disponibilidad
de los medios durante la sesión. Entre otros, se considerarán incluidos entre los
medios electrónicos válidos, el correo electrónico, las audioconferencias y las
videoconferencias".

Hoy en día, no todas las entidades locales están preparadas para poder dar la
opción para que sus concejales asistan a las sesiones de los órganos colegiados a
distancia. Pero, el 2 de octubre, deberían haberse adoptado las medidas necesarias
para que la preparación de las sesiones y su desarrollo, con especial referencia a
posibilidad del voto electrónico de los acuerdos, pueda hacerse por medios
electrónicos; y, entre ellos, por videoconferencia.

Por tanto, hoy, salvo previsión ad hoc en el reglamento orgánico, los corporativos
no podrán exigir la participación a distancia en las sesiones de los órganos
colegiados. Cuanto entre en vigor la Ley del Sector Público, los corporativos podrán
exigir que los órganos colegiados puedan celebrar sus sesiones y adoptar
acuerdos por medios electrónicos, salvo que el reglamento interno establezca
lo contrario; pero solo podrá impedirse la participación por videoconferencia de
forma excepcional y para casos tasados."

1.4.4. La publicidad electrónica de actas y acuerdos de los órganos de


gobierno

La incorporación de las nuevas tecnologías en el funcionamiento de las EELL ha


tenido también su impacto en el ejercicio de las funciones de fe pública
correspondientes a los Secretarios de administración local, en la dimensión recogida
en el artículo 2. c) del RD 1174/1987, de levantar acta de las sesiones de los
órganos colegiados referidos en el apartado a) y someter a aprobación al comienzo
de cada sesión el de la precedente, que deberá completarse con la obligación de
transcripción, una vez aprobada, en el Libro de Actas autorizada con la firma del
Secretario y el visto bueno del Alcalde o Presidente de la Corporación, que como
hemos visto, en el proyecto reglamentario para sustituir dicha norma recoge ya las
previsiones correspondientes para su ejercicio en formato electrónico.

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La normativa estatal básica no contempla previsión alguna respecto a la llevanza de
los libros de actas de sesiones de los órganos colegiados, limitándose el ROF en su
artículo 198 a señalar sus requisitos como instrumento público solemne, que ha de
estar previamente foliado y encuadernado, legalizada cada hoja con la rúbrica del
Alcalde o Presidente y el sello de la Corporación, y expresará en su primera página,
mediante diligencia de apertura firmada por el Secretario, el número de folios y la
fecha en que se inicia la transcripción de los acuerdos. El artículo 199 prevé la
posibilidad de utilización de medios mecánicos para la transcripción de las actas,
estableciendo los requisitos de confección en este caso de los Libros, compuestos
de hojas móviles, y exigiendo acuerdo expreso del Pleno, a propuesta del Alcalde
para la adopción de este sistema.

No obstante, será necesario comprobar la regulación que la normativa autonómica


o local pueda prever al respecto, y en este último caso, se ha visto materializado en
numerosas ocasiones a través de ordenanzas de administración electrónica. De
hecho, el cumplimiento del deber de remisión de las actas ya se incorporado a
los cauces electrónicos desde el Ministerio de Administraciones Públicas, a
través del Portal de Entidades Locales, formato compartido, con carácter general,
en su remisión a la administración autonómica.

La citada incorporación de las nuevas tecnologías exige plantearse dos cuestiones


adicionales:

• La publicidad web de las sesiones plenarias

Con independencia del carácter público de las sesiones plenarias, la publicación en


Internet de los datos contenidos en las actas de los Plenos del Ayuntamiento
constituye una cesión o comunicación de datos de carácter personal, definida por el
artículo 3 j) de la LOPD como "Toda revelación de datos realizada a una persona
distinta del interesado", según la AEPDA en Informe 0043/2014, entre otros. Por lo
que la comunicación de datos, mediante su inclusión en Internet sólo sería
conforme con lo dispuesto en la LOPD, cuando dichos datos se refieran a actos
debatidos en el Pleno de la Corporación o a disposiciones objeto de publicación en
el correspondiente Boletín Oficial, dado que únicamente en estos supuestos la
cesión se encontraría amparada, respectivamente, en una norma con rango de Ley
o en el hecho de que los datos se encuentran incorporados a fuentes accesibles al
público.

50
Este escenario ha sido objeto de análisis reiterado por la AEPD que, en Informe
526/2009, expresa que "será conforme con lo dispuesto en la Ley Orgánica
15/1999 la emisión de las sesiones plenarias del Ayuntamiento, pues se trata de
una cesión amparada en el artículo 11.2.a) LOPD, en virtud de lo establecido en el
artículo 70 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, siempre que la
Corporación en el uso de sus competencias no decida aplicar la excepción contenida
en el artículo 70 de la Ley de Bases del Régimen Local, esto es que, no se trate de
asuntos cuyo debate y votación pueda afectar al derecho fundamental de los
ciudadanos reconocido en el artículo 18.1 de la Norma Fundamental".

En cuanto a la retransmisión "en directo" a través de Internet de las sesiones de los


plenos municipales, así como la posibilidad de depositar las grabaciones de estos
accesibles en la red y su incidencia en la normativa de protección de datos, el
Dictamen CNS 40/2009 de la ACPD en las siguientes consideraciones:

• Tal posibilidad constituye un tratamiento de datos personales y por consiguiente


se ha de someter a los principios y garantías establecidas en la LOPD (LA LEY
4633/1999), esto es, deberá procederse a la aprobación del pertinente fichero y su
inscripción en el registro de la correspondiente Autoridad de control.

• De conformidad con el art. 3 i) LOPD (LA LEY 4633/1999), la retransmisión en


directo de las sesiones del pleno o su posterior puesta a disposición mediante
los archivos correspondientes, a través de la web de la Corporación, constituyen
comunicación de datos en el sentido previsto en la LOPD.

• La comunicación exige consentimiento del interesado excepto que la ley así lo


autorice. El art. 70.1 LRBRL permite entender la posibilidad de tal retransmisión en

51
directo a través de Internet o a través de otro medio. Si bien el art. 88.2 ROF sólo
previene como sistemas para ampliar la difusión la instalación de sistemas
megafónicos o circuitos cerrados de televisión (véase STS de 18 de junio de 1998),
nada impediría que el Reglamento Orgánico Municipal contemple también la
retransmisión en directo en abierto o la puesta a disposición en la web municipal de
las grabaciones de las sesiones.

• Habida cuenta que el TS ha declarado de forma reiterada la posibilidad de


utilización de grabadoras en las sesiones del pleno, forma parte de las potestades
de policía interna del propio pleno y del alcalde en tanto que presidente del mismo
(SSTS de 8-11-1984, 18-12-1990 o 18-6-1998). Por tanto será el Reglamento
Orgánico municipal el que podrá establecer esta posibilidad o no.

• El principio de calidad (art. 4 LOPD) exige que los datos transmitidos sean solos
los adecuados para alcanzar la finalidad de que se trata, esto es, la participación de
los vecinos a fin de conocer la actividad política municipal. Por ello no sería
proporcionada una retransmisión o grabación de los ciudadanos a título particular
asistente a la sesión (salvo que lo sea meramente accesoria o incidental), la
captación de documentación privada de los concejales o conversaciones privadas.

• Respecto a la posterior puesta a disposición de las grabaciones de las sesiones, el


citado principio de proporcionalidad puede justificar que en aquellos casos que
durante el debate puedan aparecer informaciones personales que resulten
innecesarias para conocer la actividad política del ayuntamiento, se establezca la
difusión sólo de un resumen donde aparezcan sólo los fragmentos relevantes. Así la
ACPD entiende que esta opción de difusión a posteriori de las grabaciones se
presenta como una opción que ofrece mayores garantías a fin de cumplir las
exigencias de la legislación vigente en cuanto a la protección de los derechos al
honor, la intimidad y la propia imagen como la que refiere a la protección del resto
de datos de carácter personal.

• La grabación de las sesiones plenarias

Precisamente uno de los efectos derivados del carácter público de las sesiones
plenarias es la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en sentencia 3611/2015,
Sala de lo Contencioso Sección 7, de 24 de junio de 2015, en relación con la libre
grabación de las sesiones plenarias. La citada sentencia declara que el régimen de
prohibición general con reserva de autorización que establecía el ROM enjuiciado es
incompatible con la normativa reguladora del ejercicio fundamental a la libertad de

52
información, que establece precisamente una habilitación general con reserva de
prohibición; y afirma, también que está reservada a la ley la regulación de las
excepciones a la publicidad del proceso, que son, al mismo tiempo, límites de la
libertad de información.

A dichos efectos y sin perjuicio del reconocimiento jurisprudencial del derecho de


grabación de las sesiones, cuestión distinta será la difusión de la imagen y sonido
de las sesiones plenarias actuación a la que le resulta de aplicación lo previsto en el
artículo 20 LOPD, debiendo notificarse el correspondiente fichero, en cumplimiento
de lo establecido en el artículo 20 LOPD. Así lo ha matizado la AEPDA indicando que
no se debe confundir la posibilidad de retransmisión o difusión de las grabaciones
del pleno o de las partes del mismo que tengan carácter público con la difusión
completa de las actas de las sesiones que incorporen datos de carácter personal, ya
que en este último caso, como ya se apuntaba en otros dictámenes anteriores de
esta Agencia (sirva como referencia el Dictamen 36/2009), la difusión
generalizada de las actas no está prevista en la legislación vigente y en cualquier
caso comporta, desde el punto de vista de la protección de datos, un nivel de
intrusión superior a la retransmisión de imágenes del pleno como consecuencia de
las posibilidades que ofrecen los medios electrónicos de tratamiento de la
información.

En dicho sentido resulta de aplicación la doctrina de AEPDA sobre la posibilidad de


alojar en medios ajenos al ayuntamiento la publicidad electrónica de las sesiones
plenarias. A pesar del relevante papel que el sistema de fuentes otorga al ROM, la
potestad de auto organización por esta vía reglamentaria no es ilimitada para las
determinaciones respecto a esta materia, y en Dictamen de la AEPDA sobre la
posibilidad de difundir imágenes del desarrollo de una sesión plenaria a través de
Internet en YouTube. (Ref.: CNS 6/2010) concluye la capacidad del ROM para
prever la difusión de las imágenes de las sesiones de los plenos, pero considerando
que el uso de una herramienta como YouTube para cumplir esta finalidad podría
comportar algunos problemas adicionales por lo que no la considera una opción
viable.

A diferencia del Pleno y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 70.1 LRBRL las


sesiones de la Junta de Gobierno Local no son públicas, por lo que no nos
encontraríamos con el obstáculo expresado respecto al carácter representativo y

53
democrático del Pleno para articular su funcionamiento electrónico de un modo
más amplio.

Pero en este caso esa afirmación que debe ser objeto de puntualización con la
doctrina fijada por el Tribunal Constitucional en sentencia 161/2013, de 26 de
septiembre. Dicho pronunciamiento contempla el régimen de publicidad en aquellos
casos en los que la Junta de Gobierno actúe por delegación del Pleno, órgano
cuyas sesiones sí son públicas, determinando la siguiente
interpretación:

"el art. 70.1, párrafo segundo, LRBRL, en tanto establece que las sesiones de la
Junta de Gobierno Local no son públicas, es conforme con el principio democrático
(art.1.1 CE y el derecho a la participación en los asuntos públicos (art. 23.1 CE),
siempre que se interprete en el sentido de que no incluye las decisiones relativas a
las atribuciones delegadas del Pleno".

Supuesto que tan sólo puede producirse en los municipios de régimen común, pues
en los de gran población no resulta posible esa delegación de competencias.

En dicha línea debe precisarse también el régimen de publicidad electrónica de los


acuerdos adoptados en las sesiones de la Junta de Gobierno Local, no así de las
actas, actuación de carácter sancionable en cuanto puede recoger datos protegidos,
con las consideraciones expresadas por la AEPDA, entre otros, en su Resolución
R/00961/2015, dictada en procedimiento número AP/00012/2015.

1.4.5. Comunicaciones electrónicas

Además de la notificación electrónica de las convocatorias, las dinámicas de


funcionamiento de las EELL establecen un continuo flujo de comunicación con los
miembros de la Corporación para el correcto ejercicio de su función representativa,
a cuyos efectos el artículo 17 ROF impone la obligación de que todos los Concejales
de la Corporación dispongan en la Casa Consistorial de un buzón para la
correspondencia oficial interior y la de procedencia externa.

Esta obligación también ha de interpretarse en clave electrónica, siguiendo las


prescripciones de la LAE que recoge en su artículo 27.6 LAE que

54
reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la
obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando
los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas
físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u
otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los
medios tecnológicos precisos, técnica que la LPAC establece también tanto para
la ampliación de los sujetos obligados a relacionarse electrónicamente con la
Administración, como también para los destinatarios de la notificación electrónica
con carácter imperativo.

La generalización de la utilización de los medios electrónicos que prevé la LPAC ha


de ponderarse en el caso de los miembros de la Corporación dado su mandato
representativo y su inserción en la organización municipal a través de los grupos
políticos. Con carácter previo y a la reforma, no han sido pocas las EELL que
haciendo uso de la habilitación legal de la LAE han recogido en su respectivo ROM
la existencia de un buzón de comunicaciones corporativo asociado a la
correspondiente cuenta de correo electrónico.

1.5. Otros órganos colegiados locales y su funcionamiento en clave


electrónica

La regulación en clave electrónica de los órganos colegiados pertenecientes al


sector público abre la aplicación de las prescripciones de la LRJSP a otros órganos
complementarios de la organización municipal, diferentes de los órganos de
gobierno, y, por tanto, no excepcionados del régimen establecido en los artículos
15 a 18 LRJSP, en los términos expuestos en la primera parte de este Capítulo. El
artículo 17.1 LRJPSP recoge una habilitación para el funcionamiento electrónico, en
idéntica línea que la prevista en la Disposición Adicional Primera, con una
importante precisión, que no será necesaria previsión normativa o estatutaria
expresa al respecto.

De todos modos, el funcionamiento electrónico de los demás órganos colegiados


locales que no se encuentren excepcionados a priori de la aplicación de esta
normativa, también admite excepciones en los siguientes supuestos:

55
- Cuando así lo disponga otra normativa posterior, aplicando la normativa específica
que así lo determine

- Dando entrada a la previsión recogida en el artículo 15.1 LRJSP en relación con el


respeto a las peculiaridades organizativas de las AAPP, matiz que en el caso de las
EELL adquiere mayor relevancia.

Dentro de esta categoría destacan, por su configuración legal, las Comisiones


Informativas, y a su lado podemos apuntar como órganos estables las Juntas
Municipales de Distrito, los Consejos Sectoriales, con las especialidades
organizativas de los municipios de gran población, como la Comisión Especial de
Sugerencias y Reclamaciones, el Consejo Social de la Ciudad y el Órgano para la
resolución de las reclamaciones económico-administrativas, entre otros, y sin
perjuicio de la existencia de otros como los órganos de selección o las mesas
de contratación que en su configuración admitirán también el funcionamiento
electrónico. En cualquier caso, y considerando la naturaleza de muchos de ellos de
instrumentos para canalizar la participación ciudadana será necesario cohonestar
esta naturaleza con el funcionamiento electrónico, para no desvirtuar su eficacia
como órganos participativos en la gestión pública local.

1.5.1. Las Comisiones Informativas

Configuradas como órganos colegiados que tienen por objeto el estudio, informe o
consulta de los asuntos que han de ser sometidos a la decisión del Pleno, así como
el seguimiento de la gestión del Alcalde, la Junta de Gobierno Local y los concejales
que ostenten delegaciones, adquieren en el caso de los municipios de gran

56
población una doble vertiente que debe ser considerada desde el punto de vista de
la aplicación de las reglas del funcionamiento electrónico. Conforme al artículo
122.3 LRBRL pueden ejercer, por delegación del Pleno, competencias de carácter
resolutorio, actuando, en consecuencia, como órganos de gobierno local.

En aquellos casos en los que ejerzan sus competencias propias de dictamen, no


existiría impedimento legal para su funcionamiento electrónico, dentro del marco
normativo establecido por el ROM, pues en este caso la naturaleza del órgano, así
como el carácter no público de sus sesiones no representarían la problemática
apuntada respecto al Pleno de la Corporación, aunque sí comparten la
naturaleza política del Pleno al integrarse de forma proporcional los distintos grupos
políticos presentes en el mismo, a modo de "divisiones del Pleno". También sería
posible optar por un funcionamiento mixto, con sesiones presenciales, y
convocatoria y llevanza de actas y acuerdos electrónica, admitiendo, en su caso,
la posibilidad del voto electrónico. Prescripciones que resultarán también
aplicables a la Comisión Especial de Cuentas, conforme a la estructura prevista para
la misma en el artículo 116 LRBRL.

1.5.2. Otros órganos de naturaleza complementaria

La LRBRL en los apartados 2 y 3 del artículo 20 admite que, tanto por vía de la
normativa autonómica como por vía del ROM se pueda establecer una organización
complementaria municipal a la recogida en el apartado 1 del citado precepto. Al
margen de esas peculiaridades normativas a continuación examinaremos, en el
marco del ROF y de los municipios de gran población, los órganos de naturaleza
complementaria que se pueden ver afectados por las previsiones del
funcionamiento electrónico con carácter general, como son las Juntas
Municipales de Distrito, los Consejos Sectoriales, las especialides organizativas
en los municipios de gran población, así como los órganos de selección y la mesa
de contratación.

1.5.2.1. Juntas Municipales de Distrito

Nos encontramos ante órganos territoriales de gestión desconcentrada con la


finalidad de mejorar la gestión de los asuntos de competencia municipal y facilitar
la participación ciudadana en el respectivo ámbito territorial. La división del

57
municipio en distritos, derivada de la extensión territorial y poblacional del mismo,
se establece únicamente con carácter imperativo en el supuesto de municipios de
gran población del Título X, según lo dispuesto en el artículo 128 LRBRL, sin
perjuicio de su existencia, cuando así lo haya decidido el Pleno para los municipios
de régimen común.

Considerando que, a reservas de lo que pueda establecer la normativa autonómica


sobre régimen local, su creación se llevará a cabo con la aprobación del respectivo
reglamento regulador por el Pleno de la Corporación, éste será el instrumento en el
que deba recogerse la adaptación al funcionamiento en clave electrónica,
introduciendo las peculiaridades necesarias a la regulación de régimen general
establecida en la LRJSP.

1.5.2.2. Consejos Sectoriales

Configurados como órganos colegiados locales de naturaleza complementaria, en


este caso su finalidad es la de canalizar la participación de los ciudadanos y de sus
asociaciones en los asuntos municipales, según lo establecido en los artículos 130 y
131 ROF, cobrando especial importancia en el momento actual ante la relevancia de
las políticas activas de participación ciudadana y gobierno abierto.

También en este caso habrá que recurrir a los mecanismos reglamentarios de


carácter orgánico para prever las especialidades que puedan resultar necesarias,
pues el artículo 70 bis LRBRL, en su apartado 1, establece que los ayuntamientos
deberán establecer y regular en normas de carácter orgánico procedimientos y
órganos adecuados para la efectiva participación de los vecinos en los asuntos de la
vida pública local, tanto en el ámbito del municipio en su conjunto como en el de
los distritos, en el supuesto de que existan en el municipio dichas divisiones
territoriales.

1.5.2.3. Especialidades organizativas de los municipios de gran población

• El Consejo Social de la Ciudad

Integrado por representantes de las organizaciones económicas, sociales,


profesionales y de vecinos más representativas, el artículo 131 LRBRL le atribuye,

58
además de las funciones que determine el Pleno mediante normas orgánicas, la
emisión de informes, estudios y propuestas en materia de desarrollo económico
local, planificación estratégica de la ciudad y grandes proyectos urbanos.

• Comisión Especial de Sugerencias y Reclamaciones.

Conforme a lo establecido en el artículo 20 LRBRL, esta Comisión existirá con


carácter preceptivo en los municipios señalados en el título X, y en aquellos otros
en que el Pleno así lo acuerde, por el voto favorable de la mayoría absoluta del
número legal de sus miembros, o así lo disponga su Reglamento orgánico, debiendo
ser éste el que module las previsiones legales.

• Órgano para la resolución de las reclamaciones económico­administrativas

Órgano colegiado municipal de composición impar, en número mínimo de 3,


conforme a lo establecido en el artículo 137 LRBRL, especializado en las funciones
de dicha naturaleza. Tanto su composición, como competencias, organización y
funcionamiento, así como los aspectos de carácter procedimental se definirán
conforme a lo establecido en el reglamento orgánico que aprobará el Pleno y que
será, sin duda, el instrumento a través del cual recoger las peculiaridades
necesarias para su funcionamiento electrónico.

Todo ello considerando la posibilidad abierta de constitución de otros órganos de


gestión desconcentrada, y de las distintas fórmulas que en sus estatutos se
establezcan, así como los derivados de la normativa autonómica o local.

59
1.5.2.4. Órganos de selección y Mesa de contratación

Sin perjuicio de la posibilidad de supuestos diversos en función del modelo


organizativo, existen otros órganos como los de selección de personal, previstos en
la Ley 7/2007, de 14 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, o la mesa
de contratación, prevista en el Real Decreto Legislativo 3/2011, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Públicos, que también
podrían admitir, al menos un funcionamiento mixto, combinando sesiones
presenciales, con procedimiento electrónico y sesiones a distancia.

En el caso de los órganos de selección, además de la posibilidad de realizar en


formato electrónico toda la tramitación del expediente de selección correspondiente
y su desarrollo a través de convocatorias, publicación de resultados, y otras
actuaciones administrativas, también podrán realizarse sesiones a distancia, cuando
no exijan la presencia de los aspirantes, como la sesión constitutiva, sesiones para
la resolución de alegaciones o en vía de recurso.

60
Respecto a la mesa de contratación, las normas de aplicación serán las
recogidas en la Disposición Adicional Segunda TRLCSP, en su apartado 10,
admitiendo ya en la actualidad diversos trámites electrónicos, incluida la apertura
de ofertas en streaming, aunque combinada con la presencia de los miembros de la
mesa. En este punto, la transposición de las Directivas europeas que imponen la
contratación electrónica en todas sus fases, deberá ajustar el funcionamiento de la
Mesa a este nuevo formato, tarea en la que las Diputaciones Provinciales cobrarán
especial protagonismo dadas sus competencias instrumentales en materia de
administración electrónica y centrales de compras respecto a los municipios de
menos de 20.000 habitantes.

1.6. Consideraciones finales sobre la aplicación de la LRJSP al ámbito local

Sin entrar en profundidad sobre lo ya examinado al inicio del presente capítulo, sí


debemos finalizar exponiendo una serie de aspectos de la nueva regulación que
pueden tener mayor impacto en el ámbito local:

• La atribución legal al Secretario del órgano de la función velar por la legalidad


formal y material de las actuaciones del órgano colegiado, certificar las
actuaciones del mismo y garantizar que los procedimientos y reglas de
constitución y adopción de acuerdos son respetadas, puede plantear problemas
operativos, en aquellos casos en los que el Secretario del órgano carece de
competencia profesional para pronunciarse sobre dichos extremos.

• Se prevé la dualidad en el régimen de sesiones, de tal modo que, en la


aprobación de las normas orgánicas reguladoras del funcionamiento de estos
órganos deberán recogerse las prescripciones determinando si será en clave
presencial o electrónica, sin que sea necesario optar por el desarrollo de un único
modelo, sino optimizando el formato en función de los trámites a realizar.

• Salvo impedimento en contra, se da carta de naturaleza a la convocatoria por


medios electrónicos, de este modo al procedimiento ya seguido con carácter
habitual de simplificar y agilizar el sistema de convocatoria por la vía del correo
electrónico, que no será exclusiva del funcionamiento electrónico de los órganos
colegiados.

61
La casuística expuesta aconsejaría la de regulación por ley autonómica de
desarrollo de un marco general para el funcionamiento de los órganos colegiados
locales, al margen de los de gobierno excepcionados, sin perjuicio de la importancia
del reglamento orgánico, en el marco y ejercicio de la potestad de auto
organización y reglamentaria, importancia que cobra mayor relevancia de cara a la
aplicación de la causa de nulidad o, en su caso, de anulabilidad, como consecuencia
de las irregularidades procedimentales que, en las primeras convocatorias, ante el
desconocimiento puedan producirse. Asimismo deberán tomarse en consideración
los posibles problemas de interoperabilidad en aquellos casos en los que el órgano
colegiado esté compuesto por representantes de distintas AAPP. Por ejemplo, como
sucedería con los Consorcios Provinciales de Bomberos, problemas que deberían
verse resueltos con la regulación de las relaciones electrónicas entre las
Administraciones, en sus artículos 155 y siguientes LRJSP.

2. El acto administrativo electrónico: su configuración tras la reforma en la


Ley 39/2015

2.1. La Ley 39/2015, de 1 de octubre: la relación electrónica como un


derecho y sus consecuencias en el plano procedimental

El modelo de la LPACAP trata de conjugar lo que, hasta este momento, se


bifurcaba, legislativamente, entre la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común y la Ley 11/2007, de 22 de junio, Acceso electrónico de los
ciudadanos a los servicios públicos.

Esta unificación de la regulación hace que, de un lado, se mantenga el derecho a la


elección de la forma de relacionarse con la Administración y, de otro, exista una
fuerte apuesta por la utilización de medios electrónicos.

En punto al derecho, el artículo 14 de la LPACAP establece que "… 1. Las personas


físicas podrán elegir en todo momento si se comunican con las Administraciones
Públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios
electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios
electrónicos con las Administraciones Públicas. El medio elegido por la persona para

62
comunicarse con las Administraciones Públicas podrá ser modificado por aquella en
cualquier momento….".

Frente a este derecho, el apartado 2 convierte en obligación la relación electrónica


cuando se trate, al menos, de los siguientes sujetos: "… a) Las personas jurídicas.
b) Las entidades sin personalidad jurídica. c) Quienes ejerzan una actividad
profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y
actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha
actividad profesional. En todo caso, dentro de este colectivo se entenderán
incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles. d) Quienes
representen a un interesado que esté obligado a relacionarse
electrónicamente con la Administración. e) Los empleados de las
Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por
razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine
reglamentariamente por cada Administración…".

Este marco relacional se completa con la indicación, que efectúa, el artículo 12 de


la LRJAP, de la obligación de establecer asistencia personal para el uso de los
medios electrónicos. En concreto, señala que "… Las Administraciones Públicas
deberán garantizar que los interesados pueden relacionarse con la Administración
a través de medios electrónicos, para lo que pondrán a su disposición los canales
de acceso que sean necesarios así como los sistemas y aplicaciones que en cada
caso se determinen….". Se trata de una prescripción de notable importancia en
tanto en cuanto demuestra el deseo de que la tramitación de los expedientes y
procedimientos sea realizada en clave electrónica pero respetando el derecho de los
ciudadanos a una relación fundada en papel. El punto de equilibrio es que la
Administración establezca las reglas y las formas de conversión y para ello que
establezca las oficinas correspondientes

Esta obligación de asistencia se completa con lo que señala el apartado 2 del mismo
artículo 12 cuando señala que "…Las Administraciones Públicas deberán garantizar
que los interesados pueden relacionarse con la Administración a través de medios
electrónicos, para lo que pondrán a su disposición los canales de acceso que sean
necesarios así como los sistemas y aplicaciones que en cada caso se determinen...".

63
La efectividad del derecho se trasluce el artículo 16.5 de la LPACAP cuando señala
que: "…5. Los documentos presentados de manera presencial ante las
Administraciones Públicas, deberán ser digitalizados, de acuerdo con lo previsto en
el artículo 27 y demás normativa aplicable, por la oficina de asistencia en materia
de registros en la que hayan sido presentados para su incorporación al expediente
administrativo electrónico, devolviéndose los originales al interesado, sin perjuicio
de aquellos supuestos en que la norma determine la custodia por la Administración
de los documentos presentados o resulte obligatoria la presentación de objetos o de
documentos en un soporte específico no susceptibles de digitalización.

Reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la


obligación de presentar determinados documentos por medios electrónicos
para ciertos procedimientos y colectivos de personas físicas que, por razón de su
capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede
acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos
necesarios….".

Finalmente, esta regulación del derecho a la relación en papel con la correlativa


obligación de la Administración de asumir su digitalización para la incorporación al
procedimiento electrónico se completa con lo que señala el artículo 28 de la LPACAP
cuando señala que: "…4. Cuando con carácter excepcional, y de acuerdo con lo
previsto en esta Ley, la Administración solicitara al interesado la presentación de
un documento original y éste estuviera en formato papel, el interesado
deberá obtener una copia auténtica, según los requisitos establecidos en el artículo

64
27, con carácter previo a su presentación electrónica. La copia electrónica
resultante reflejará expresamente esta circunstancia.5. Excepcionalmente, cuando
la relevancia del documento en el procedimiento lo exija o existan dudas derivadas
de la calidad de la copia, las Administraciones podrán solicitar de manera motivada
el cotejo de las copias aportadas por el interesado, para lo que podrán requerir la
exhibición del documento o de la información original.6. Las copias que aporten los
interesados al procedimiento administrativo tendrán eficacia, exclusivamente en el
ámbito de la actividad de las Administraciones Públicas.7. Los interesados se
responsabilizarán de la veracidad de los documentos que presenten…".

Desde una visión de conjunto de la regulación expuesta podemos decir que la


intención decidida del legislador es convertir en electrónico el conjunto del
procedimiento y de la actuación administrativa asumiendo para ello la obligación
de transformar en documentos electrónicos los que los ciudadanos presentan en
papel y avalados por el derecho a la relación no tecnológica que se reconoce para
los ciudadanos que no se encuentran entre aquellos que la Ley obliga a una relación
de carácter electrónico.

2.2. La opción de la Ley 39/2015, en el marco conceptual descrito

2.2.1. La producción de los actos administrativos

Con carácter general y al margen de la forma concreta de producción es el artículo


34 de la Ley 39/2015, el que determina que

"… 1. Los actos administrativos que dicten las Administraciones Públicas, bien de
oficio o a instancia del interesado, se producirán por el órgano competente
ajustándose a los requisitos y al procedimiento establecido. 2. El contenido de los
actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y
adecuado a los fines de aquéllos…".

De este precepto y con el alcance general que postulamos arranca la idea de que la
producción de los actos administrativos debe realizarse mediante un procedimiento
administrativo. De ahí que entre las causas de nulidad del pleno de derecho se
mantenga como tal la de eludir total y absolutamente el procedimiento establecido.
Esta determinación genérica –los actos administrativos solo se producen mediante
un procedimiento administrativo– se completa con la referencia a que la producción
solo puede realizarse por el órgano competente.

65
Desde otra perspectiva el artículo 34, en su apartado segundo, establece una
obligación específica de que los actos administrativos se deben de ajustas al
Ordenamiento Jurídico y ser adecuados a los fines del mismo. Se trata de una
traducción o aplicación específica de lo que, con un carácter más general, se prevé
en el propio texto constitucional cuando se refiere el artículo 9.1 a la sujeción de los
Poderes Públicos al Ordenamiento jurídico, el 9.3 a la garantía del principio de
legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, el artículo 103
cuando somete a la Administración Pública a una serie de principios en su
actuación que concluye con el sometimiento a la ley y al Derecho, incluso, el
artículo 106 de la CE cuando señala que "…1. Los Tribunales controlan la potestad
reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el
sometimiento de ésta a los fines que la justifican….".

En sintonía con lo que acaba de indicarse el artículo 36 de la Ley 39/2015, de 1 de


octubre establece de forma taxativa e incontrovertible que "….1. Los actos
administrativos se producirán por escrito a través de medios electrónicos, a menos
que su naturaleza exija otra forma más adecuada de expresión y constancia. …".
Desde esta consideración y sin alternativa posible lo que establece el artículo 36
es la obligatoriedad de que los actos administrativos se produzcan por
medios electrónicos con la única excepción de aquellos supuestos (que se supone
deberán justificarse expresamente) en que la naturaleza del acto exija otra forma
más adecuadas de expresión y constancia.

66
Esta opción legal se hace con carácter general, esto es, con la utilización de un
concepto genérico como es el de producción que en su traducción a las diferentes
fases o aspectos de la tecnología incluye desde luego la utilización de elementos
relacionales y de comunicación, de acuñación de la información y de decisión o
conformación de la decisión administrativa en cuestión.

Más allá de la determinación general, el apartado segundo y, posteriormente,


el tercero determina dos elementos adicionales en relación con la producción del
acto administrativo y la regla general de que deben realizarse por escrito y por
medios electrónicos.

Estas dos determinaciones son:

• En los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia de forma


verbal, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará
por el titular del órgano inferior o funcionario que la reciba oralmente, expresando
en la comunicación del mismo la autoridad de la que procede. Si se tratara de
resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar una relación de las que
haya dictado de forma verbal, con expresión de su contenido.

• Cuando deba dictarse una serie de actos administrativos de la misma naturaleza,


tales como nombramientos, concesiones o licencias, podrán refundirse en un único
acto, acordado por el órgano competente, que especificará las personas u otras
circunstancias que individualicen los efectos del acto para cada interesado.

Pues bien, llegados a este punto cabe plantearse cual es paso siguiente.
Conceptualmente hablando la cuestión es sencilla: la documentación del proceso de
producción. Esto nos lleva de forma inmediata al expediente administrativo.

Recordemos, en este punto, que el artículo 32 de la Ley 11/2007, de 22 de junio,


de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos que constituye el
precedente inmediato de la actual regulación contenía un concepto diferencial del
expediente electrónico frente al expediente administrativo no electrónico. Mientras
este último se caracterizaba por la acumulación ordenada y sistemática del
conjunto de la información, el expediente electrónico tenía su propia definición que

67
se establecía en el citado artículo 32 y en el que se señala que: "…1. El expediente
electrónico es el conjunto de documentos electrónicos correspondientes a
un procedimiento administrativo, cualquiera que sea el tipo de
información que contengan.

2. El foliado de los expedientes electrónicos se llevará a cabo mediante un índice


electrónico, firmado por la Administración, órgano o entidad actuante, según
proceda. Este índice garantizará la integridad del expediente electrónico y permitirá
su recuperación siempre que sea preciso, siendo admisible que un mismo
documento forme parte de distintos expedientes electrónicos.

3. La remisión de expedientes podrá ser sustituida a todos los efectos legales por la
puesta a disposición del expediente electrónico, teniendo el interesado derecho
a obtener copia del mismo….".

Nos importa retener en este momento que el concepto no aludía de forma


directa a la organización de la documentación. Se limitaba a señalar que la
información debía existir (no decía dónde ni cómo) y que su existencia se
constataba mediante el foliado electrónico de los documentos y con el índice
electrónico que resume o compila el mismo. La firma o constatación de que los
documentos se han utilizado para ese procedimiento exige una firma de la
Administración cuya misión es la de garantizar el la integridad del expediente y,
eventualmente, su recuperación siempre que sea posible o necesario.

La regulación que se contiene en la Ley 39/2015 es nítidamente diferente y se


aproxima más al concepto tradicional de expediente administrativo. En concreto, el
artículo 70 de la Ley 39/2015 establece que: "…1. Se entiende por expediente
administrativo el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven
de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las
diligencias encaminadas a ejecutarla….".

Más allá de la definición propuesta es el apartado 2 el que realmente aproxima más


el concepto cuando señala que: "…2. Los expedientes tendrán formato electrónico y
se formarán mediante la agregación ordenada de cuantos documentos,
pruebas, dictámenes, informes, acuerdos, notificaciones y demás diligencias
deban integrarlos, así como un índice numerado de todos los documentos que

68
contenga cuando se remita. Asimismo, deberá constar en el expediente copia
electrónica certificada de la resolución adoptada….".

Este concepto se completa, desde una perspectiva negativa, con la indicación que
se contiene en el apartado 4 cuando señala que: "…4. No formará parte del
expediente administrativo la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo,
como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas,
borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre
órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las
Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y
facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al
procedimiento…".

Las anteriores consideraciones nos sirven para la formarnos un criterio en relación


la forma de acumulación de la información y documentación correspondiente a un
expediente administrativo. El siguiente paso es el análisis dinámico de cómo se
produce el acto administrativo.

2.3. El establecimiento previo de las condiciones de automatización como


garantía formal en la actuación administrativa

Sin lugar a dudas que uno de los elementos centrales del procedimiento electrónico
se centra en la necesidad de encontrar un justo equilibrio entre sus beneficios
(indudables) y las condiciones de utilización desde la perspectiva de la seguridad
jurídica. Este equilibrio en suma es la necesidad de establecimiento de garantías
formales.

69
Es la LRJSP la que en el artículo 41 establece una formulación muy parecida a la
que se contenía en la LAE y según la cual: "…2. En caso de actuación administrativa
automatizada deberá establecerse previamente el órgano u órganos competentes,
según los casos, para la definición de las especificaciones, programación,
mantenimiento, supervisión y control de calidad y, en su caso, auditoría del sistema
de información y de su código fuente. Asimismo, se indicará el órgano que debe ser
considerado responsable a efectos de impugnación….".

Desde esta consideración podemos indicar que la LRJSP remite a la regulación y


ordenación del correspondiente procedimiento los trámites en los que es posible la
actuación automatizada que el propio artículo 41 define como: "…Se entiende por
actuación administrativa automatizada, cualquier acto o actuación realizada
íntegramente a través de medios electrónicos por una Administración Pública en el
marco de un procedimiento administrativo y en la que no haya intervenido de
forma directa un empleado público…".

Sobre esta base y con esta definición podemos señalar que la LRJSP no limita los
supuestos en los que se puede considerar que es posible la actuación automatizada
lo que nos permite indicar que la referencia es sencilla: todos aquellos trámites en
los que no interviene directamente en empleado público.

Esto nos permite indicar, por tanto, que no existe límite a la automatización y que
la misma puede afectar al conjunto de los actos relacionales o de ordenación e
instrucción del procedimiento o, incluso, a su resolución cuando lo que se tramita y
resuelve en el procedimiento es una potestad reglada que admite la sustitución del
juicio del empleado público por un sistema de inteligencia artificial.

No siempre se ha valorado la importancia de este establecimiento pero, desde la


perspectiva puramente jurídica, puede considerarse relevante porque su propia
existencia produce, en el plano –por ejemplo– de la revisión jurisdiccional una
inversión de las reglas de la prueba. Si existe y son conocidas las reglas de
actuación de los programas y de los sistemas informáticos se presume que el acto
ha sido dictado conforme a lo indicado y, por tanto, corresponde al impugnante
probar lo contrario o, incluso, que el programa o la actuación no se ajustan o no
reflejan la realidad jurídica en la que se sitúa.

70
El requisito se convierte así en un requisito puramente jurídico y formal. Desde una
perspectiva tecnológica no añade nada específico que las propias técnicas de
trabajo en el sector tecnológico no realicen en su funcionamiento diario. Se trata de
integrar en el ámbito procedimental e, incluso, en el marco sustantivo de las
irregularidades procedimentales y de la teoría de las nulidades, las reglas de
actuación tecnológica.

Este conocimiento y publicidad admiten una impugnación autónoma con motivo de


la publicación que, ciertamente, no será lo razonable pero si una impugnación
indirecta con motivo de la aplicación al caso concreto. En todo caso, lo relevante es
que, en todas las regulaciones efectuadas en materia de medios electrónicos, con
mayor o menor alcance, se trata de un requisito esencial que ha estado presente en
todas las regulaciones y que se sitúa en el plano garantista y formal de los
derechos de los ciudadanos en el propio procedimiento administrativo.

2.4. Exigencia de motivación y forma

2.4.1. Las reglas comunes

De las consideraciones expuestas llegamos a la conclusión de que el conjunto de la


actividad administrativa está sometida a su producción a través de un
procedimiento administrativo, que el mismo tiene por objeto asegurar la adecuación
de la actividad administrativa al principio de legalidad y que, tendencialmente, la
actuación administrativa es escrita aunque, excepcionalmente, se admita la
existencia de actos de carácter verbal.

No obstante esto y en punto a la forma y motivación podemos establecer las


siguientes consideraciones:

A) Requisitos generales: el deber de motivación

El artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre establece el principio general


de motivación de determinados actos administrativos por razón de sus
consecuencias. El precepto se presenta con una cierta inercia administrativa y
realmente reproduce lo que establecieron, por un lado, la Ley 30/1992, de 16 de

71
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (Art. 54) y, por
otro, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (Art.43).

Desde esta consideración podemos indicar que la primera cuestión que se ha


planteado es la del propio concepto de motivación para señalar, el apartado 1 del
artículo 35, que: "…Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y
fundamentos de derecho…".

Luego, la referencia esencial para establecer el concepto de fundamentación


es la identificación de los hechos y fundamentos de derecho que sirven de
estructura al propio acto administrativo. A partir de aquí se ha planteado, siempre,
el alcance desde una perspectiva material de dicha motivación e, incluso, si la
misma puede llegar a identificarse con un determinado volumen de información.

La respuesta parece, ahora, clara puesto que ha desplazado el problema de la


cuantía o el alcance a su utilidad. Realmente la motivación conecta decididamente
con el derecho de defensa y con la indefensión que puede llegar a producirse en
quien tiene que tener el conocimiento suficiente del juicio intelectivo seguido por la
Administración para dictar su acto administrativo. Desde esta perspectiva lo
determinante es el efecto que la motivación expuesta produce en el ámbito o en la
capacidad del interesado o del afectado por el acto administrativo de articular su
defensa si le es desfavorable o, incluso, si no siéndolo tiene que conocerlo en orden
a una impugnación de terceros de la que deba defenderse.

En punto al establecimiento de la doctrina general sobre la motivación podemos


utilizar como resumen la doctrina establecida por la STS de 8 de junio de 2015
(Rec. 3253/2014) en la que se resume la doctrina propia del Tribunal Supremo y la
del Tribunal Constitucional en relación con la motivación de las resoluciones. En
concreto, se señala que: "…a sentencia constitucional 204/2009, de 23 de
noviembre, se determina el alcance del principio de congruencia, distinguiendo
entre lo que son pretensiones y alegaciones de carácter sustancial planteadas por
las partes, y argumentos no relevantes, en los siguientes términos:

«Este Tribunal ha tenido ocasión de desarrollar una amplia y consolidada doctrina


la cuestión. En lo que ahora interesa la reciente STC 73/2009, de 23 de marzo,
resume esta doctrina señalando que «el vicio de incongruencia omisiva existe
cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas

72
por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial
como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de
los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la
tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y
cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión,
pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a
las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las
alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión
deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las
alegaciones concretas no sustanciales por todas, STC 218/2003, de 15 de
noviembre, FJ 4 b). La exposición de esta conocida doctrina exige reiterar la
precisión de que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones
propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales, pues, tal como
recordábamos en la STC 85/2006, de 27 de marzo: el derecho fundamental a
obtener la tutela judicial efectiva no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe
respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre
una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha
declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c.
España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994, y lo han reconocido
nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo; ;1/2001, de 15 de enero; 5/2001, de 15
de enero; 148/2003, de14 de julio, y 8/2004, de 9 de febrero, entre otras (FJ 3).
Finalmente, la circunstancia de que la pretendida incongruencia omisiva se
considere producida en una Sentencia que resuelve un recurso de apelación, hace
necesario recordar que la relevancia constitucional de la omisión de respuesta
judicial a una pretensión o alegación fundamental exigirá que la concreta
alegación forme parte del debate procesal que imperativamente ha de resolver
el órgano judicial, bien porque haya sido expresamente reiterada o planteada ex
novo por alguna de las partes en la fase de apelación, bien porque, pese a aquella
falta de reiteración de la petición subsidiaria en los sucesivos grados
jurisdiccionales, la configuración legal del recurso de que se trate obligue a dar
respuesta a todas las cuestiones controvertidas que hayan sido objeto del litigio, lo
que implicará entonces, en defecto de una respuesta judicial completa, un
vicio de incongruencia STC 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4.b), que recuerda
que así ocurría en el supuesto resuelto por nuestra STC 53/1991, de 11 de marzo,
en relación con la casación por infracción de Ley»".

73
Es más, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, la STS de 30 de
diciembre de 2014 (Rec. 1429/2012) vincula la motivación al principio de buena
administración y a los comportamientos y obligaciones derivadas de un conjunto de
obligaciones comunitarias. La STS señala que "…Como hemos dicho reiteradamente
(por todas, sentencia de 13 de mayo de 2009 (RJ 2009, 5617), recurso de
casación no 8581/2004):

"...La exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una


constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el artículo 54 de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (antes, artículo 43 de la Ley de
Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958), teniendo por finalidad la de
que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la
Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma
procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los
principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por
el apartado

3, artículo 9, Constitución Española y que también, desde otra perspectiva, puede


considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo
24.2CE, sino también por el artículo 103 (principio de legalidad en la actuación
administrativa). Por su parte, Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de
2000 incluye dentro de su artículo 41, dedicado al "Derecho a una buena
Administración", entre otros particulares, «la obligación que incumbe a la
Administración de motivar sus decisiones». Tal precepto se contempla en la
actualidad como el futuro artículo II–101 del Tratado por el que se establece una
Constitución para Europa " …".

B) Actos que deben ser motivados.

Los actos que deben ser motivados son los previstos en el artículo 35 de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, esto es, los siguientes:

"…a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.

74
b) Los actos que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o
actos administrativos, recursos administrativos y procedimientos de arbitraje y los
que declaren su inadmisión.

c) Los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del
dictamen de órganos consultivos.

d) Los acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el motivo de ésta, así
como la adopción de medidas provisionales previstas en el artículo 56.

e) Los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia, de ampliación de


plazos y de realización de actuaciones complementarias.

f) Los actos que rechacen pruebas propuestas por los interesados.

g) Los actos que acuerden la terminación del procedimiento por la imposibilidad


material de continuarlo por causas sobrevenidas, así como los que acuerden el
desistimiento por la Administración en procedimientos iniciados de oficio.

h) Las propuestas de resolución en los procedimientos de carácter sancionador, así


como los actos que resuelvan procedimientos de carácter sancionador o de
responsabilidad patrimonial.

75
i) Los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los
que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa…."

C) Actos de concurrencia competitiva

Se refiere a los mismos el apartado 2 del artículo 35 cuando señala que "…2. La
motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de
concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las
normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados
en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte…".

D) La manifestación exterior de los actos administrativos

En los apartados anteriores y desde la perspectiva de posición que el acto va a


tener en el Ordenamiento Jurídico hemos puesto de manifiesto algunos elementos
centrales de los actos. En este apartado nos preocupa la presentación exterior. La
regla general, prevista en el artículo 36 de la Ley 39/2015, de 1 de abril, que, en su
apartado 1º, establece que "…1. Los actos administrativos se producirán por escrito
a través de medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija otra forma más
adecuada de expresión y constancia….".

La condición de regla general no está expresamente indicada en el apartado


transcrito aunque su colocación en primer lugar dentro del precepto que regula la
forma, la lógica administrativa y el funcionamiento real de las Administraciones
Públicas sitúa dicha forma de actuación dentro de la que corresponde aplicar de
forma preferente.

La única referencia diferencial respecto de las regulaciones precedentes es la


exigencia de que la producción sea por medios electrónicos
que entronca con el conjunto de determinaciones y
prescripciones esenciales que conforman la actuación de las
Administraciones Públicas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

En punto a la actuación de carácter o de manifestación verbal que es


realmente la alternativa a la actuación de carácter escrito que hemos situado como
regla general, el párrafo segundo del artículo 36 señala que "….2. En los casos en
que los órganos administrativos ejerzan su competencia de forma verbal, la

76
constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el
titular del órgano inferior o funcionario que la reciba oralmente, expresando en la
comunicación del mismo la autoridad de la que procede. Si se tratara de
resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar una relación de las que
haya dictado de forma verbal, con expresión de su contenido….".

La exégesis de este precepto nos permite indicar, como señalábamos, que la norma
no delimita los supuestos en los que se puede producir una actuación de carácter
verbal. Se limita a señalar que, aquellos supuestos que sea posible, se deje
constancia escrita del acto y de la firma o forma de expresión de la voluntad del
titular que se realiza por el órgano inferior o funcionario que recibe oralmente el
acto verbal.

Esta casuística específica enlaza con lo que, en muchas ocasiones, se ha


denominado "actos masa" o actos que afectan un conjunto muy amplio de
destinatarios y en los que parece que debía encontrarse alguna referencia de
carácter facilitador para su emisión y efectos.

Esta referencia a los actos masa puede apreciarse en el último inciso del propio
artículo

36.2. cuando señala que "…Si se tratara de resoluciones, el titular de la


competencia deberá autorizar una relación de las que haya dictado de forma
verbal, con expresión de su contenido…." y, sobre todo, en el apartado 3 del
mismo artículo cuando indica que "….3. Cuando deba dictarse una serie de actos
administrativos de la misma naturaleza, tales como nombramientos, concesiones o
licencias, podrán refundirse en un único acto, acordado por el órgano competente,
que especificará las personas u otras circunstancias que individualicen los efectos
del acto para cada interesado…".

2.4.2. Las reglas específicas derivadas de la actuación electrónica

En el apartado anterior se han efectuado las referencias generales a la actuación


administrativa y, únicamente, se mantiene la prescripción –ya desarrollada– de que
la actuación administrativa se efectúe en o por medios electrónicos.

77
En punto a la forma y la motivación nos resta señalar si la aprobación y
conocimiento público de los programas y aplicaciones utilizadas en la formación de
la voluntad del órgano administrativo deben tener alguna referencia en punto a la
forma.

Desde nuestra consideración la cita de la disposición aprobatoria es condición de


forma de la actuación administrativa. Cuando el acto se produce por medios
electrónicos y los medios electrónicos han sido públicamente conocidos, se
presume el ajuste del programa a la realidad jurídica que trata de resolver. En
síntesis el juego, desde una perspectiva jurídica, es el de una disposición de
carácter general y sus actos de aplicación.

De esta forma y para no causar una situación de indefensión real es


predicable de la Administración la necesidad de concretar las características del
procedimiento electrónico por referencia a la disposición aprobada y conocida que le
sirve de base. Esta conexión entre la legalidad procedimental y la material
subyacente es clave para entender que la forma (electrónica en este caso) sigue las
mismas pautas que si la actuación se hubiera realizado por medios diferentes y en
los que, precisamente, el procedimiento y las reglas de instrucción están pensadas
para conseguir una resolución que aplique las reglas centrales del Ordenamiento y
de la legalidad que corresponda.

Situados en este plano cabría plantearse qué ocurre, desde una perspectiva
procedimental, en los supuestos en los que el acto administrativo se dicta sin que
exista o se hayan publicados las caracterizaciones técnicas-electrónicas del
procedimiento.

Desde nuestra perspectiva la inexistencia de un conjunto ordenado de reglas que


operen de garantía formal en la legítima utilización de la electrónica trastoca las
reglas y obliga a la Administración a la demostración del cumplimiento de los
requisitos tales como la actuación conforme a la legalidad, la competencia y la
secuencia procedimental que justifique el acierto y la legalidad del acto en cuestión.
Cosa que no ocurriría – en términos de inversión de la carga de la prueba– si ya
existe y no está impugnada la disposición de carácter general que sirve de
cobertura a la actuación electrónica en dicho procedimiento.

78
De esta forma, la aprobación y publicación del procedimiento electrónico o para ser
más exactos de la forma y alcance de la utilización de técnicas electrónicas en el
correspondiente procedimiento administrativo opera sobre la base de la legalidad
de la actuación administrativa y establece una presunción, fundada en la misma,
que se inserta o se proyecta sobre la legalidad de lo actuado de forma que quien
quiera hacer valer la ilegalidad o el no ajuste a derecho de la actuación
administrativa debe "luchar" contra la disposición en cuestión. El mecanismo es el
mismo que el que se produce en la dicotomía disposición general-acto de
aplicación. No impide la discusión general y global pero exige una línea de
razonamiento y de articulación procesal nítidamente separada.

2.5 Eficacia, ejecutividad y retroactividad del acto administrativo


electrónico. El regreso al certificado de acto presunto

2.5.1. La dificultad de aplicar normas previstas para una organización


vertical a otra horizontal

La característica principal de la legislación del procedimiento administrativo es que


está pensada para una organización vertical como es el Estado, por lo que tiene un
encaje muy difícil en las Administraciones Públicas organizadas horizontalmente, tal
y como sucede con las entidades locales.

Las alusiones a la jerarquía y al órgano superior jerárquico son constantes en todas


y cada una de las leyes reguladoras del procedimiento administrativo. Estas
alusiones no es que sean preconstitucionales, sino que están redactadas para ser
aplicables en una organización jerárquica, única y exclusivamente.

Tradicionalmente, a lo largo de las distintas leyes reguladoras del procedimiento


administrativo, han existido una normativa aplicable a los procedimientos en la
Administración del Estado y otra para las entidades locales.

79
Recordemos que la primitiva redacción de la LPAC de 1992 suprimió el
recurso de reposición, manteniendo el recurso ordinario ante el órgano superior
jerárquico (hoy recurso de alzada). Ello supuso dejar a los ciudadanos sin
posibilidad de interponer recursos administrativos contra los actos no tributarios de
las entidades locales, obligándoles a acudir a la vía jurisdiccional, causándose un
sinfín de problemas derivados de todo ello. Por ejemplo, entre otros muchos, el
apartado 2 del artículo 107 de la LPAC establecía que las leyes podrían
sustituir el recurso ordinario, inexistente en la esfera local, por
procedimientos de conciliación, mediación y arbitraje. Y añadía que estos
procedimientos en el ámbito de la Administración Local no podrían suponer el
desconocimiento de las facultades de los órganos representativos electos. El
Recurso de Reposición potestativo se introdujo 1999, en la reforma de la LPAC,
pero estas dificultades aplicativas, realmente, han llegado hasta nuestros días.

2.5.2. Los actos administrativos electrónicos y las resoluciones de carácter


particular

La Administración Pública puede dictar actos administrativos y disposiciones


generales, siendo una categoría específica dentro de los primeros las
resoluciones (que son los actos finalizadores de un procedimiento). En
general, los actos administrativos se producirán por escrito a través de
medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija otra forma más adecuada de
exposición y constancia.

80
Centrándonos en el título de este punto, el acto administrativo es toda declaración
de voluntad, deseo, conocimiento o juicio, formulada por un sujeto de la
Administración Pública en ejercicio de una potestad administrativa; de manera que,
si ese acto pone fin a un procedimiento, debemos añadir que estaremos ante una
resolución de carácter particular. Estas características distinguen un acto
administrativo de una vía de hecho, a juicio de la jurisprudencia.

Por lo tanto, podemos destacar los siguientes aspectos del acto administrativo:

• Es una declaración intelectual o jurídica (no puramente material –como lo sería la


construcción de una plaza o de una calle-) que puede expresar voluntad, deseo,
conocimiento o juicio, siempre sin innovar el ordenamiento jurídico, aunque sí se
busca crear, modificar o extinguir una relación jurídica o de un derecho respecto de
una persona, cosa o situación. Además, debe añadirse que tiene carácter concreto
y singular, por contraposición a las disposiciones generales, que trataremos en
el punto siguiente.

• Los requisitos de forma que debe cumplir ese acto administrativo, para ser
considerado como tal, vienen reconocidos en el artículo 36 de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas (LPACAP). Aquí sólo resaltaremos la posibilidad de
producirlos verbalmente (supuesto en el que se exige la constancia escrita de ese
acto verbal, cuando sea necesaria, firmándolo el funcionario/a u órgano inferior
que lo reciba oralmente y que deberá expresar la autoridad de la que procede) o
bien, ordinariamente, por escrito (de manera que el apartado 1 del precepto aquí
citado establece hoy, como novedad, la regla general del uso de medios
electrónicos).

• El acto debe ser adoptado por un sujeto de la Administración Pública: en


concreto, debe tratarse de un órgano competente, según resalta la STS de 29 de
octubre de 2010, "ajustándose a los requisitos y al procedimiento establecido", así
como al "ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de
aquéllos" (art. 34 LPACAP).

Por un lado, destacaremos que esta competencia debe serlo por razón de la
materia, del territorio y jerarquía, pero siempre teniendo en cuenta que los actos

81
administrativos pueden dictarlos los órganos y, en ocasiones, los propios
funcionarios públicos.

Y, por otro, en cuanto al contenido, resaltaremos la exigencia de motivación


en los casos enumerados en el artículo 35 de la LPACAP.

• Ese sujeto debe actuar en el ejercicio de una potestad administrativa que le sea
propia, con lo que se otorga cobertura jurídica a la actuación; pero esa potestad
será distinta de la potestad reglamentaria (pues, si fuera esta última la ejercitada,
estaríamos ante un reglamento).

Tal y como se analizará más adelante, la regla general de la eficacia de los actos y
resoluciones administrativas es la de que serán inmediatamente ejecutivos, con
carácter general.

2.5.3. Los reglamentos y otras disposiciones generales

A diferencia de los actos y resoluciones de carácter particular, en este punto


observaremos un alcance más general. Las Administraciones Públicas que
ostentan la potestad reglamentaria pueden dictar reglamentos y otras
disposiciones generales sin rango de ley (así, tenemos ordenanzas y reglamentos
en el caso de une entidad local).

Como norma general, pueden destacarse los siguientes rasgos:

• suponen una alteración del Derecho objetivo puesto que lo crean, debiendo tener
carácter general, abstracto e impersonal.

• Pueden ser dictados por órganos a quienes específicamente se les


atribuya esta potestad reglamentaria. Así, el artículo 4.1.a de la LRBRL atribuye a
las Administraciones Públicas territoriales locales (municipios, provincias e islas) la
potestad reglamentaria y, en sentido similar, el artículo 128.1 de la LPACAP; de
manera que, dentro de los municipios, el Alcalde tiene competencia para dictar
bandos (art. 21.1.e LRBRL), cuya naturaleza es discutida, y el Ayuntamiento
Pleno, el reglamento orgánico y las ordenanzas (artículo 22.2 LRBRL).

82
• Pues bien, estas Administraciones, durante el ejercicio de la potestad
reglamentaria, deberán actuar siguiendo los principios de necesidad,
eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia,
principios todos ellos que vienen claramente definidos en el artículo 129 de la
LPACAP.

• Los destinatarios pueden ser tanto Administraciones Públicas (por ejemplo,


las normas de estructura de una organización administrativa con sus
departamentos, competencias,… ­habituales en Administraciones Autonómicas­ o
el planeamiento urbanístico de un municipio –que obliga a particulares y a
Administraciones públicas-), como administrados/as (así, es el caso de una
ordenanza reguladora del uso de huertos urbanos en un municipio, de la
Administración electrónica, de los espacios públicos, o de las normas
urbanísticas).

• Deben respetar siempre el orden de jerarquía; es decir, una disposición general


nunca podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior. Esta idea de
la jerarquía es aplicable a la Administración del Estado y al resto de
Administraciones Públicas organizadas verticalmente, pero de imposible aplicación a
las organizadas horizontalmente como son las Entidades Locales. Efectivamente, el
principio de jerarquía normativa tiene sentido en la organización jerárquica del
Estado y del resto de Administraciones estructuradas verticalmente, pero no así
en la Administración Local. No existe jerarquía entre las normas de una
Entidad Local, ni tampoco en relación a normas estatales o autonómicas.

En cuanto a las normas locales entre sí, no hay órganos superiores a otros, por lo
que la tradicional jerarquía de Decretos, Órdenes y disposiciones de órganos según
su respectiva jerarquía no es aplicable a la Administración Local.

En lo que se refiere a la relación entre los ordenamientos del Estado, Comunidades


Autónomas y Entidades Locales, es aplicable el principio de competencia más
que el tradicional jerárquico del que hablaba el artículo 11.1 del Decreto de 17 de
junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales.

Una vez recordados estos aspectos básicos, como regla general de la eficacia de
los reglamentos administrativos y otras disposiciones generales de rango

83
reglamentario, se exige la publicación en el diario oficial correspondiente (en el
caso de un municipio, se tratará del Boletín Oficial de la Provincia o de la
Comunidad Autónoma si es uniprovincial; en caso contrario, no entrarán en vigor,
ni producirán efectos jurídicos.

Cuestión distinta es que, además, se establezca otro medio de publicidad


complementario para su mayor difusión: como la página web de esa
Administración.

Como podemos ver, se ha eliminado del actual artículo 131 de la LPACAP la


referencia a la entrada en vigor de las normas pues el Anteproyecto recogía
normas específicas para las leyes y reglamentos estatales, "Sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 2.1 del Código Civil", normas que el Consejo de Estado
calificó en su dictamen de imprecisas (especialmente, por la ambigüedad de la
expresión "nuevas obligaciones de derecho público") y que presentaba notables
dificultades de aplicación al elegirse dos fechas posibles para la entrada en vigor
(siguiendo una cultura jurídica proveniente del Reino Unido, pero desconocida en
nuestro país). Nada se decía de la entrada en vigor de las normas locales, que
nos interesan en el presente libro.

Por ello, hoy día hay que seguir acudiendo a la LRBRL, concretamente, a los
artículos 70.2 y 65.2; de acuerdo con su tenor, deberá publicarse el texto íntegro
de la ordenanza o reglamento en el Boletín Oficial de la Provincia o de la
Comunidad Autónoma uniprovincial, de manera que entrará en vigor cuando
transcurra un plazo de quince días hábiles. La excepción viene dada por las

84
ordenanzas fiscales (con su entrada en vigor inmediata) y los presupuestos locales
(con sus reglas específicas del art. 169, apartados 5 y 6 del Real Decreto
Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley Reguladora de las Haciendas Locales).

2.5.4. Ejecutividad del acto administrativo electrónico

Debe recordarse que el artículo 3, en sus apartados 1 y 2.h, de la Ley 40/2015, de


1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, sigue el artículo 103 de la
Constitución, e introduce el principio de eficacia entre aquellos que regularán la
forma de actuar de las Administraciones Públicas, así como el sometimiento pleno
a la Ley y al Derecho, o la eficiencia en la asignación y utilización de los recursos
públicos, entre otros. Se trata de la eficacia como principio, la cual debe
ser perseguida por la Administración en su devenir diario, y que es distinta
de la eficacia de los actos, resoluciones y disposiciones administrativas (en el
sentido de forma, modo en que éstos empiezan a producir efectos).

Pues bien, partiendo de este ideal a conseguir, cabe destacar que dentro de este
epígrafe vamos a comprobar cómo apenas hay variaciones con respecto a la
ejecutividad y la ejecutoriedad de la Administración, así como respecto a la
eficacia de los actos, resoluciones y disposiciones generales. De hecho, la principal
novedad dentro del Capítulo II ("Eficacia de los actos") del Título III ("De los actos
administrativos") de la LPACAP se refiere a la práctica de las notificaciones,
especialmente debido al empleo de las notificaciones electrónicas; de manera que,
en palabras de algunos autores, parece que se va a superar una "cultura jurídica"
histórica como es la doctrina del Tribunal Supremo en materia de notificaciones. No
obstante, este aspecto práctico de las notificaciones será analizado más adelante.

El artículo 38 de la LPACAP establece que los actos administrativos son ejecutivos


"con arreglo a lo dispuesto en esta Ley"; es decir, serán eficaces siempre de
acuerdo con las pautas que trabajaremos en los puntos siguientes de este
apartado. No se distinguen los actos electrónicos, de los emitidos en papel o,
incluso, los verbales (prácticamente inexistentes por su inseguridad jurídica).

Ahora bien, existe otro momento posterior (art. 98 LPACAP) en el que se habla de
ejecutividad; de manera que autores como CHINCHILLA defienden que este último

85
precepto se refiere a la capacidad que tiene ese acto administrativo para ser
ejecutado directamente por la Administración; sin embargo autores como COBO
OLVERA no realizan esta descripción. E, incluso, establece una regla general
también para el segundo tipo de actos descritos en el párrafo anterior (art.
97 LPACAP): las Administraciones públicas sólo ejecutarán resoluciones que
limiten derechos de los particulares cuando previamente se haya dictado
resolución formal al respecto y se haya notificado la misma a dicho interesado/a.
Como vemos, siguiendo el giro extraño que ya existía en 1992, la LPACAP pasa de
los artículos 38 y 39.1 (reglas de la eficacia) al 98 (siguiendo con las reglas
generales de la eficacia de los actos administrativos), luego vuelve al artículo 97
(sobre este tipo concreto de actos limitadores de derechos) y finalmente nos vuelve
a remitir a los preceptos relativos a las notificaciones (arts. 40 a 44 LPACAP) por
ser imprescindible.

Finalizado el plazo de ejecución voluntaria de un acto administrativo, pasamos a


hablar de ejecución forzosa del mismo. Ejecutividad, ejecutoriedad y ejecución
forzosa están intrínsecamente relacionadas; de manera que los actos
administrativos que exigen el cumplimiento de una obligación (sea ésta de hacer,
de no hacer, pecuniaria o personalísima), cuando la persona interesada incumple
dicho deber e, incluso, a pesar de su posible oposición activa o pasiva, provocan la
actuación de la Administración. Éste es un supuesto excepcional, pero cada vez
más habitual en un contexto en el que las posibilidades económicas individuales se
encuentran reducidas o, al menos, pasan por dificultades. Incluso, ante la
confusión terminológica que a veces se realiza en la normativa o en la práctica
diaria, autores como PARADA VÁZQUEZ consideran que "ejecutividad",
"ejecutoriedad", "privilegio de decisión ejecutoria" y "autotutela ejecutiva" son o
deben ser términos equivalentes con los que "se designa la cualidad del acto
administrativo de producir todos sus efectos contra la voluntad de los obligados,
violentando si preciso fuere su propiedad y libertad" (14) .

Más en concreto, para poder llegar a la ejecución forzosa de un acto administrativo,


el artículo 99 de la LPACAP exige los siguientes requisitos:

• Que se haya apercibido al respecto previamente al destinatario del acto (es decir,
que se le haya notificado la obligación a esta persona obligada, se le haya dado un
plazo de tiempo para cumplimiento voluntario y se le haya explicado que, en caso

86
de no hacerlo, se procederá a ejecución forzosa del mismo acto; la STC no
160/1991, de 18 de julio, exige que se tenga "constancia formal inequívoca,
certeza de su contenido y del destinatario que dispense de la necesidad de una
previa interpretación de su alcance y de su extensión y que permite su realización
inmediata").

Ahora bien, a efectos prácticos y en casos de urgencia y perentoriedad que


pudieran causar daños medioambientales graves, se ha considerado
jurisprudencialmente conforme a Derecho una resolución ordenando la
ejecución subsidiaria de unas medidas cautelares cuando la Administración no ha
dictado un requerimiento previo de ejecución voluntaria de dicho acto; pero sí dos
actas de inspección "en las que se comprueba el incumplimiento de las medidas
cautelares y se propone la inmediata ejecución subsidiaria a fin de evitar el
vertido, razón que evidencia la urgencia y perentoriedad de la ejecución para
evitar riesgos medioambientales graves e inaceptables".

• Que el acto sea ejecutivo; en otras palabras, que no estemos en ninguna de las
excepciones del artículo 98 de la LPACAP y la Administración pueda ejecutarlo
inmediatamente;

• Que no se exija en ninguna norma legal, ni en la Constitución, la intervención de


los Tribunales. Por ejemplo, sí se exige esta autorización judicial cuando sea
necesario entrar en el domicilio de la persona obligada para ejecutar ese acto y su
titular no consienta (art. 100.3 LPACAP).

Por lo tanto, existiendo la posibilidad de ejecución forzosa de ese acto


administrativo, no podemos olvidar que la Administración siempre deberá
respetar el principio de proporcionalidad durante su actuación, eligiendo uno de
los siguientes posibilidades reconocidas en el artículo 100.1 de la LPACAP: apremio
sobre el patrimonio (especialmente indicado para obligaciones pecuniarias y
líquidas –art. 101 LPACAP–), ejecución subsidiaria (en caso de obligaciones de
hacer no personalísimas –art. 102 LPACAP–), multas coercitivas (instrumento que
en la esfera local se está revelando muy útil para cualquiera de los supuestos
previstos en el artículo 103.1 de la LPACAP) o compulsión sobre las personas (para
obligaciones personalísimas de no hacer o soportar –art. 104 LPACAP–). Como
vemos si acudimos al texto legal, la regulación de estos preceptos no ha variado
sustancialmente con respecto a la existente desde 1992 (incluso, se mantiene la
regla lógica de elección del medio menos restrictivo de la libertad individual, cuando

87
sean varios los posibles), con lo que se entiende no necesario alargarnos en la
explicación de cada una de las posibilidades de la ejecución forzosa.

2.5.5. El regreso del certificado de acto presunto

La primitiva redacción de la LPAC en 1992 confirió una gran importancia a este


certificado porque el apartado 5 del entonces artículo 44 decía que los plazos
para interponer recursos administrativos y contencioso-administrativos con
respecto de los actos presuntos se contarían a partir del día siguiente a la recepción
de la certificación. La reforma de 1999, por su parte, convirtió ese certificado en un
medio más de prueba del acto presunto. Ahora, el apartado 4 del artículo 24 de la
LPACAP obliga a expedirlo de oficio en el plazo de quince días desde que expire el
plazo máximo para resolver, con lo cual el regreso al acto presunto supone una
nueva obligación para el órgano competente para resolver.

En concreto, el certificado de actos presuntos, regulado en el artículo 24.4, forma


parte del Capítulo I ("Normas generales de actuación") del Título II ("De la
actividad de las Administraciones Públicas") de la LPACAP. Por lo tanto, podemos
decir que no varía la sistemática que ya tenía la LPAC, al incluir el mismo certificado
dentro de las normas generales de la actividad de las Administraciones Públicas, si
bien en aquél caso se tratase del Capítulo I del Título IV.

Una vez puesto en contexto el precepto y antes de centrarnos en el certificado de


actos presuntos, conviene hacer una rápida alusión al actual régimen del silencio.
De hecho, el artículo 21 de la LPACAP prácticamente se limita a reproducir el
precepto 42 relativo a la obligación de resolver (con la excepción de la suspensión
del plazo para emitir resolución, el cual se trata en precepto independiente
–art. 22 LPACAP-).

Así, en el caso de aquéllos incoados a solicitud de la persona interesada (artículo 24


LPACAP), con el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado al
interesado/a la resolución expresa, la regla general sigue siendo la de estimación
de la pretensión por silencio administrativo positivo (24) . Las excepciones
continúan siendo casi idénticas:

 norma con rango de ley o norma de Derecho de la Unión Europea (a las que
ahora se añade normativa de Derecho internacional aplicable en España),

88
 la existencia de razones imperiosas de interés general (si bien se especifica
con la LPACAP que se refiere a procedimientos cuyo objeto sea el acceso a
actividades o el ejercicio de éstas), que se trate de un procedimiento
relativo al ejercicio del derecho de petición (artículo 29 de la Constitución),
 que como consecuencia de un supuesto silencio positivo se transfirieran a la
persona solicitante o terceros facultades relativas al dominio público o
servicio público (todo ello bajo la doctrina jurisprudencial ya pacífica de que
"no puede adquirirse por silencio aquello que no puede obtenerse
expresamente"
 que se trate de un procedimiento de impugnación de actos y
disposiciones mediante Recurso de Alzada (supuesto donde se recoge como
excepción a la excepción la regla matemática de los números reales –
"menos por menos es más" –, transformando en silencio positivo los casos
no resueltos en plazo e interpuestos contra una desestimación por silencio
administrativo, aunque ahora se añade que estas impugnaciones no se
refieran a materias de las citadas antes: facultades relativas al dominio
público, …).

89
Debemos destacar como novedad que se añaden nuevas excepciones al silencio
administrativo positivo con la LPACAP; nos referimos a supuestos que impliquen el
ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente (lo que sucedería ante
solicitudes para instalación de actividades contaminantes…, todo ello en línea con la
jurisprudencia comunitaria –véase, entre otras, la STJUE de fecha 14 de junio de
2001, asunto C-230/00–) (27) , procedimientos en los que se requiera la
responsabilidad patrimonial de una Administración Pública (cada día más
habituales en el panorama administrativo local: caídas motivadas por arquetas mal
colocadas, …) o solicitudes de revisión de oficio presentadas por persona interesada
cuando ésta considera que se ha incurrido en un procedimiento administrativo en
vicio de nulidad de pleno Derecho.

90
Por otra parte, como segunda forma de iniciación de los procedimientos
administrativos, tenemos el caso de aquéllos incoados de oficio, tanto por propia
iniciativa del órgano competente y por orden superior que le ha sido solicitada de
forma razonada por otro órgano, como por denuncia. Pues bien, en estos
supuestos, el artículo 25 de la LPACAP establece que entra en juego el silencio
administrativo negativo cuando de ese procedimiento pudiera derivarse el
reconocimiento o la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas
favorables; pero fija la regla de la caducidad cuando el procedimiento pueda
producir efectos desfavorables o de gravamen para los administrados/as o
cuando la Administración ejercite potestades sancionadoras. Como vemos,
ninguna novedad hay respecto a la anterior regulación de la LPAC.

Debemos recordar, asimismo, la distinción entre silencio administrativo positivo y


negativo, que se sigue manteniendo sin novedades en el artículo 24, especialmente
apartados 2 y 3, de la LPACAP. En los casos de desestimación por silencio, no
tenemos un auténtico acto administrativo (sino que sólo tiene efectos de
"permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o
contencioso- administrativo que resulte procedente" –art. 24.2 LPACAP–)y no se
exime a la Administración de la obligación de dictar y notificar la resolución
expresa, resolución que podrá tener el sentido que se considere. Por el
contrario, la estimación por silencio administrativo tiene la consideración de
acto administrativo finalizador del procedimiento vinculando a la Administración
cuando dicte la resolución expresa posterior.

Atendiendo a lo regulado en el actual artículo 24.4 de la LPACAP, se puede acreditar


la existencia de un acto administrativo producido por silencio administrativo por
cualquier medio de prueba admitido en Derecho; así, cabe considerar la copia
del expediente administrativo donde se constate la fecha de entrada de la solicitud
de la persona interesada y el transcurso del plazo normativo sin interrupción ni
suspensión del mismo. De todas formas, entre dichos medios posibles de prueba, el
más sencillo es el certificado acreditativo del silencio producido.

En concreto, para obtener dicho certificado existen dos opciones. La primera de


ellas, introducida en la LPAC en 1992 (art. 43.4 LPAC), se refiere a la solicitud del
mismo por parte de la persona interesada; de manera que la Administración debe
expedirlo en el plazo máximo de quince días, que deben entenderse hábiles por no

91
decirse lo contrario, a contar desde que esa petición tenga entrada en el registro
electrónico de la Administración u organismo competente para emitir resolución
expresa en dicho procedimiento.

Ahora bien, como novedad importante, el artículo 24.4 de la LPACAP exige


que el certificado acreditativo del silencio producido debe ser expedido de oficio
por el órgano competente para emitir resolución expresa en el plazo de quince
días, que también deben entenderse hábiles por el mismo motivo, a contar desde
que expire el plazo máximo para emitir resolución expresa dentro de ese
procedimiento.

Dentro de esta última opción, llama la atención que se afirma que el certificado
debe ser expedido de oficio por el órgano competente para emitir resolución
expresa, aunque en la esfera local los certificados forman parte de la función de fe
pública reservada a la Secretaría en los municipios de régimen común. Sin
embargo, siguiendo el tenor literal del precepto, en este caso corresponde esta
función al órgano competente para dictar la resolución expresa.

Por otro lado y ante una realidad actual donde las entidades locales deben
ejercer numerosas competencias y aplicar normativa muy diversa, resulta
llamativo que en todo procedimiento, una vez transcurra el plazo para su
resolución expresa y antes de que finalice el plazo de quince días hábiles para
emitir el certificado de actos presuntos objeto del presente apartado, las
Administraciones Locales puedan cumplir con esa obligación de emitir el citado
certificado. Ello a pesar de que el Consejo de Estado considere beneficioso esta
emisión de oficio de la certificación. De hecho, no se afirma consecuencia alguna en
las recientes LPACAP o LRJSP, en caso de que se incumpla con dicha exigencia de
emisión de oficio y en plazo del certificado acreditativo del silencio administrativo
producido, lo cual afirma el Consejo de Estado que sería conveniente, aunque
ciertamente el incumplimiento genérico de la obligación de resolver está previsto
en el apartado 6 del artículo 21 LPACAP…

92
3. La e-notificación administrativa

3.1. Introducción

El origen de la regulación de la notificación por medios electrónicos en nuestro


Ordenamiento jurídico se halla en la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de medidas
fiscales, administrativas y del orden social, que modificó el apartado tercero del
artículo 59 de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones
públicas y del procedimiento administrativo común, con el fin de introducir la
siguiente previsión:

"Para que la notificación se practique utilizando medios telemáticos se requerirá


que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o consentido
expresamente su utilización, identificando además la dirección electrónica
correspondiente, que deberá cumplir con los requisitos reglamentariamente
establecidos. En estos casos, la notificación se entenderá practicada a todos los
efectos legales en el momento en que se produzca el acceso a su contenido en la
dirección electrónica. Cuando, existiendo constancia de la recepción de la
notificación en la dirección electrónica, transcurrieran diez días naturales sin que
se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con
los efectos previstos en el siguiente apartado, salvo que de oficio o a instancia del
destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso".

Esta previsión fue desarrollada para el ámbito de la Administración del Estado por
el nuevo artículo 12 que el Real Decreto 209/2003, de 21 de febrero, por el que se
regulan los registros y las notificaciones telemáticas, así como la utilización de
medios telemáticos para la sustitución de la aportación de certificados por los
ciudadanos, introdujo en el Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero, por el que se
regula la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la
Administración general del Estado.

De ahí la normativa de la notificación por medios electrónicos pasó con escasas


modificaciones al artículo 28 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso
electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, desarrollado para la
Administración del Estado por los artículos 35 y siguientes del Real Decreto
1671/2009, de 6 de noviembre, que derogó el Real Decreto 263/1996 antes citado.
Este último desarrollo es el precedente más inmediato de los artículos 40 y
siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo

93
común de las Administraciones públicas, aunque la nueva ley introduce
novedades de calado, de las que se dará cuenta en este trabajo.

Para ello se empezará por estudiar los distintos supuestos de notificación por
medios electrónicos, lo que requiere con carácter previo analizar el derecho y, en su
caso, la obligación de relacionarse con las Administraciones públicas utilizando
medios electrónicos. Dentro de esos supuestos hay que distinguir los casos de
notificación electrónica obligatoria de aquellos otros en los que este medio de
notificación es elegido expresamente por el interesado, así como el nuevo
régimen de la notificación electrónica complementaria de la notificación en
papel. Como cierre de esta parte del trabajo, se expondrán las excepciones
legales a la práctica de la notificación por medios electrónicos.

La siguiente cuestión que será tratada es la de los medios electrónicos de


notificación, respecto de los cuales la Ley del procedimiento administrativo común
de las Administraciones públicas parece decantarse por un sistema de numerus
clausus, reducido a dos modalidades, la notificación por comparecencia en sede
electrónica y la notificación a través de la dirección electrónica habilitada única; no
obstante, se valorará también la posibilidad de que sigan siendo admisibles otros
medios electrónicos de notificación.

Por último, se abordará la práctica de la notificación por medios electrónicos, que


incluye dos puntos principales, el aviso de notificación, ahora contemplado
expresamente por la Ley del procedimiento administrativo común de las
Administraciones públicas, y el acceso a la notificación electrónica por el
interesado, con referencia en particular a las consecuencias cuando el mismo no
llega a producirse en el plazo establecido por la ley, que es donde el régimen
jurídico de esta modalidad de notificación difiere sustancialmente del de la
notificación en papel desde su introducción en 2001.

El trabajo termina con unas reflexiones conclusivas sobre la práctica de la


notificación por medios electrónicos y las garantías del administrado en el
procedimiento administrativo.

94
3.2. Los supuestos de notificación por medios electrónicos
en el procedimiento administrativo

3.2.1. El derecho y, en su caso, la obligación de relacionarse con las


Administraciones públicas utilizando medios electrónicos

3.2.1.1. Notificación electrónica obligatoria

El artículo 41, apartado primero, de la Ley del procedimiento administrativo


común de las Administraciones públicas establece en su penúltimo párrafo que
"reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de
practicar electrónicamente las notificaciones para determinados procedimientos y
para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad
económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado
que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios".
Esta previsión reproduce el texto del apartado tercero del artículo 14 de la
propia Ley 39/2015, con la única diferencia de que este último hace referencia en
general a la posibilidad de imponer la obligación de relacionarse con la
Administración por medios electrónicos, en vez de a la obligación de practicar las
notificaciones por dichos medios.

Lo primero que hay que aclarar sobre estos preceptos, aunque parezca superfluo
remarcarlo, es que se remiten al reglamento para establecer la obligación que nos
ocupa. Por consiguiente, no servirán los actos administrativos de carácter
general, como las convocatorias de procedimientos selectivos o de
concurrencia competitiva, ni bastará una simple instrucción interna u orden de
servicio, sino que se tendrá que tratar de una verdadera norma reglamentaria,
aprobada por el órgano y el procedimiento legalmente establecidos y publicada en
el diario oficial correspondiente.

En el ámbito de la Administración local, la obligación deberá estar contenida en una


ordenanza o reglamento aprobado por el pleno y debidamente publicado en el
Boletín Oficial de la Provincia. Además, dado el carácter excepcional de la
posibilidad de establecer la obligación de que las notificaciones se practiquen por
medios electrónicos y la referencia a que debe quedar acreditado que las personas
físicas afectadas "tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos
necesarios", en el expediente de elaboración de la norma tendrá que motivarse que

95
concurre esta circunstancia. Igualmente hay que tener en cuenta que la obligación
sólo podrá afectar a "determinados procedimientos", que se deberán especificar en
la norma.

Ahora bien, interpretando conjuntamente el artículo 41 con el artículo 14, resulta


que no sólo en los supuestos de previsión reglamentaria expresa es obligatoria la
notificación por medios electrónicos. Ya se ha dicho que el artículo 14 obliga a
relacionarse por medios electrónicos con las Administraciones públicas a las
personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica, para la realización de
cualquier trámite de un procedimiento administrativo, así como a quienes ejerzan
una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los
trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones públicas en ejercicio
de dicha actividad profesional, y a quienes representen a un interesado que esté
obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración. Esta obligación se
extiende también a los empleados de las Administraciones públicas para los
trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de
empleado público "en la forma en que se determine reglamentariamente por cada
Administración". Parece claro que en todos estos casos, si existe una obligación ex
lege de relacionarse por medios electrónicos con la Administración, existirá
también la obligación de que las notificaciones se practiquen a través de esos
mismos medios.

96
3.2.1.2. Notificación electrónica expresamente elegida por el interesado

Excluidos los supuestos ya estudiados de notificación electrónica obligatoria,


corresponde al interesado decidir si desea que las notificaciones se le practiquen a
través de ese tipo de medios o de manera convencional en papel. Así se desprende
de la facultad de opción que reconoce el artículo 14, apartado primero, de la Ley
del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas, que,
además, no está sometida a cláusula transitoria o condicionamiento alguno para su
inmediata eficacia una vez se produzca la entrada en vigor del nuevo texto legal.
Por tanto, supuesto que el interesado haya elegido expresamente la notificación
por medios electrónicos, la Administración quedará obligada a practicarle todas las
notificaciones por esa vía en el procedimiento de que se trate.

En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el artículo 66, apartado


primero, letra c), de la Ley del procedimiento administrativo común de las
Administraciones públicas incluye entre las menciones mínimas obligatorias que
debe contener toda solicitud de iniciación la "identificación del medio electrónico, o
en su defecto, lugar físico en que desea que se practique la notificación". Ahora
bien, el administrado no queda vinculado por la decisión que adopte sobre el modo
de notificación en la solicitud que da inicio al procedimiento, pues el artículo 41,
apartado primero, de la Ley 39/2015 deja claro que "los interesados que no estén
obligados a recibir notificaciones electrónicas, podrán decidir y comunicar en
cualquier momento a la Administración Pública, mediante los modelos normalizados
que se establezcan al efecto, que las notificaciones sucesivas se practiquen o dejen
de practicarse por medios electrónicos". Esto, como ya se ha dicho, es así también
en la Ley de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, con la
diferencia de que ahora se mencionan unos "modelos normalizados" para canalizar
estar solicitudes de los administrados, que hay que entender que serán de
utilización obligatoria (suponiendo que realmente se lleguen a establecer), en los
términos previstos por el artículo 66, apartado sexto, de la Ley del procedimiento
administrativo común de las Administraciones públicas ("cuando la Administración
en un procedimiento concreto establezca expresamente modelos específicos
de presentación de solicitudes, éstos serán de uso obligatorio por los
interesados").

97
En los procedimientos iniciados de oficio, el artículo 41, apartado cuarto, de la Ley
del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas, como
ya se ha comentado, habilita a las Administraciones públicas, "a los solos
efectos de su iniciación", a recabar, mediante consulta a las bases de datos del
Instituto Nacional de Estadística, los datos sobre el domicilio del interesado
recogidos en el padrón municipal, lo que lleva a una aplicación inicial de la
notificación en papel y no por medios electrónicos. No obstante, rige igualmente
la facultad de opción del artículo 14, apartado primero, y del apartado primero del
propio artículo 41, de manera que las notificaciones sucesivas se practicarán por
medios electrónicos si así lo solicita de forma expresa el interesado.

3.2.1.3. La notificación electrónica como complemento de la notificación en


papel

Otra importante novedad de la Ley del procedimiento administrativo común de las


Administraciones públicas es la recogida en el apartado primero de su artículo 42,
que dispone que "todas las notificaciones que se practiquen en papel deberán ser
puestas a disposición del interesado en la sede electrónica de la Administración u
Organismo actuante para que pueda acceder al contenido de las mismas de
forma voluntaria". Por lo tanto, aun cuando el administrado no obligado a
relacionarse por medios electrónicos con la Administración opte por la notificación
en papel, éste deberá proceder igualmente a la notificación electrónica (mediante el
sistema, del que ya se hablará, de puesta a disposición en la sede electrónica para
el acceso por comparecencia). No obstante, no se prevé ninguna sanción
jurídica para el incumplimiento de esta obligación.

98
En el caso de que el interesado acceda al contenido de la notificación en la sede
electrónica, se plantea el problema de qué fecha de notificación se tendrá en
cuenta, si la de la notificación electrónica o la de la notificación en papel. Esto lo
resuelve expresamente el apartado séptimo del artículo 41 de la Ley 39/2015 al
prever que "cuando el interesado fuera notificado por distintos cauces, se
tomará como fecha de notificación la de aquélla que se hubiera producido en
primer lugar".

Asimismo, cuando el interesado accede al contenido de la notificación en la


sede electrónica, el apartado tercero del artículo 42 ordena que al mismo se le
ofrezca la posibilidad de que el resto de notificaciones se realicen a través de
medios electrónicos.

3.2.1.4. Excepciones a la práctica de la notificación por medios


electrónicos

Como ya se ha hecho notar, el artículo 41, apartado primero, de la Ley


del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas,
después de haber sentado el principio de preferencia de la práctica de la
notificación por medios electrónicos, permite a las Administraciones públicas
efectuar las notificaciones por medios no electrónicos en dos supuestos, uno a
iniciativa del interesado (cuando la notificación se realice con ocasión de la
comparecencia espontánea del interesado o su representante en las oficinas de

99
asistencia en materia de registro y solicite la comunicación o notificación
personal en ese momento) y el otro a iniciativa de la propia Administración
(cuando para asegurar la eficacia de la actuación administrativa resulte necesario
practicar la notificación por entrega directa de un empleado público de la
Administración notificante).

La interpretación de estas excepciones no suscita problemas si la notificación por


medios electrónicos ha sido elegida expresamente por el administrado: en el
primer caso habría una renuncia tácita del interesado a recibir la notificación
por medios electrónicos y en el segundo la ley habilita a la Administración a
ignorar la opción de aquél por los medios electrónicos de notificación por un motivo
de interés público, como es asegurar la eficacia de la actuación administrativa
(motivo que es de suponer que habrá que justificar suficientemente en el
expediente). En cambio, no está en absoluto claro que estas excepciones sean
aplicables también a los supuestos en que se establece la obligación del
administrado de relacionarse electrónicamente con la Administración y de practicar
la notificación por medios electrónicos.

Menores dificultades interpretativas plantea el apartado segundo del artículo 41 de


la Ley 39/2015, que dispone que "en ningún caso" se efectuarán por medios
electrónicos las notificaciones cuando el acto vaya acompañado de elementos que
no sean susceptibles de conversión a formato electrónico o cuando contengan
medios de pago a favor de los obligados, tales como cheques. En estos supuestos
habrá que entender que cede cualquier obligación reglamentaria o incluso legal
que pudiera existir de practicar electrónicamente la notificación.

3.3. Los medios electrónicos de notificación

3.3.1. Cuestiones generales

La regulación de los medios electrónicos de notificación ha experimentado en


nuestro Ordenamiento jurídico una evolución que los ha ido depurando a medida
que su utilización se ha ido extendiendo. En la redacción del apartado tercero del
artículo 59 de la Ley 30/1992 que estuvo vigente entre 2001 y 2007 se hacía una
remisión en blanco al reglamento. En cambio, la Ley de acceso electrónico de los
ciudadanos a los servicios públicos establece en el apartado tercero de su artículo

100
27 los requisitos mínimos de validez que deben cumplir las comunicaciones con la
Administración a través de medios electrónicos: que exista constancia de la
transmisión y recepción, de sus fechas y del contenido íntegro de las
comunicaciones, y que se identifique fidedignamente al remitente y al destinatario
de las mismas. El apartado quinto del artículo añade que los requisitos de seguridad
e integridad de las comunicaciones se establecerán en cada caso de forma
apropiada al carácter de los datos objeto de aquéllas, de acuerdo con
criterios de proporcionalidad, conforme a lo dispuesto en la legislación vigente en
materia de protección de datos de carácter personal. En lugar de una remisión
al reglamento para concretar los medios electrónicos utilizables, el apartado
cuarto del artículo establece que las Administraciones tendrán que publicar en el
correspondiente diario oficial y en su sede electrónica aquellos medios electrónicos
que los ciudadanos pueden utilizar en cada supuesto en el ejercicio de su derecho a
comunicarse con ellas.

Para los medios electrónicos de notificación, el artículo 28 de la Ley de acceso


electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos especifica en su apartado
segundo los requisitos generales del artículo 27, apartado tercero: el sistema que
se utilice permitirá acreditar la fecha y hora en que se produzca la puesta a
disposición del interesado del acto objeto de notificación, así como la de acceso a
su contenido.

Asimismo, el apartado quinto del artículo 28 identifica uno de los medios utilizables,
el acceso electrónico por los interesados al contenido de las actuaciones
administrativas correspondientes, siempre que quede constancia de dicho acceso,
que producirá los efectos propios de la notificación por comparecencia.

La nueva Ley del procedimiento administrativo común de las Administraciones


públicas da un paso más en esta dirección y en el apartado primero de su artículo
43 establece que las notificaciones por medios electrónicos se practicarán
mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u
organismo actuante, a través de la dirección electrónica habilitada única o mediante
ambos sistemas, según disponga cada Administración u organismo, sin perjuicio de
que los interesados puedan en todo caso acceder a las notificaciones desde el Punto
de Acceso General electrónico de la Administración, que, según el apartado cuarto
del artículo, funcionará como un portal de acceso. Esto supone reducir los medios
electrónicos de notificación a tan sólo dos, sustituyéndose el sistema abierto
basado en una cláusula general que recoge los requisitos de validez de los medios
electrónicos de notificación por una enunciación taxativa. Se expondrán a

101
continuación las características de cada uno de estos medios electrónicos de
notificación y se valorará finalmente si, a pesar del tenor literal del precepto
mencionado, podría subsistir la posibilidad de utilizar otros medios.

3.3.2. La notificación por comparecencia en la sede electrónica

El artículo 43, apartado primero, de la nueva Ley del procedimiento


administrativo común de las Administraciones públicas define en su párrafo
segundo la "comparecencia en la sede electrónica" como "el acceso por el
interesado o su representante debidamente identificado al contenido de la
notificación". Es evidente la falta de rigor de esta definición, que contrasta
penosamente con la ofrecida por el artículo 40 del Real Decreto 1671/2009. En
efecto, se confunde la comparecencia en la sede electrónica, que, en realidad, no
es otra cosa que el acceso a la misma previa identificación electrónica del
administrado para la realización de cualquier trámite, con la notificación por
comparecencia en la sede electrónica, que, como con toda exactitud dice el citado
artículo 40 del Real Decreto 1671/2009 en su apartado primero, es el acceso por
el interesado, debidamente identificado, al contenido de la actuación
administrativa correspondiente a través de la sede electrónica del órgano u
organismo público actuante.

Además, el artículo 40 del Real Decreto 1671/2009 regula los requisitos que
debe reunir la comparecencia electrónica para que produzca los efectos de
notificación, señalando en su apartado segundo que, con carácter previo al
acceso al contenido de la actuación administrativa, el interesado deberá visualizar
un aviso del carácter de notificación de aquélla, y que el sistema deberá dejar
constancia del acceso con indicación de fecha y hora. El primer requisito es
específico de las notificaciones por comparecencia en la sede electrónica, mientras
que el segundo no hace sino recoger lo que se establece para todos los medios
electrónicos de notificación en el artículo 28, apartado segundo, de la Ley de acceso
electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

En cambio, la nueva Ley del procedimiento administrativo común de las


Administraciones públicas omite completamente cualquier indicación de los
requisitos que ha de cumplir la notificación por comparecencia en la sede
electrónica. Por consiguiente, bastará con que reúna los requisitos generales
establecidos en el apartado primero de su artículo 41, uno de cuyos

102
párrafos señala que "con independencia del medio utilizado, las notificaciones
serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a
disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus
fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente
y destinatario de la misma".

3.3.3. La dirección electrónica habilitada única

Mayores dudas si cabe plantea la regulación del otro medio electrónico de


notificación que contempla la Ley 39/2015, la dirección electrónica habilitada única.
En un inaudito descuido del legislador, no se define, ni se establece qué requisitos
mínimos debe cumplir, ni se efectúa siquiera una remisión al reglamento para su
desarrollo. Simplemente, se usa una denominación vacía de cualquier contenido
normativo.

En particular, produce perplejidad el adjetivo "única" que se añade a la expresión


"dirección electrónica habilitada”.

Hay que preguntarse si la reintroducción del adjetivo "única" en la LPAC quiere dar
a entender que a partir de su entrada en vigor existirá un único sistema de
dirección electrónica habilitada válido para todas las Administraciones públicas. Es
posible que ésa fuera la intención del legislador, pero como tal cosa no se establece
con claridad ni se ponen las bases normativas necesarias para hacerla efectiva, el
adjetivo "única" se convierte en un brindis al sol carente de contenido real.

103
A falta de toda previsión en la Ley del procedimiento administrativo común de las
Administraciones públicas sobre las características y requisitos de la dirección
electrónica habilitada (aparte de los exigibles a todos medios de notificación por el
artículo 41, apartado primero), la regulación general de mayor rango que existe
sobre la cuestión es la contenida en el citado artículo 38 del Real Decreto
1671/2009, que no es derogado por aquélla (disposición derogatoria única,
apartado segundo, letra g), aunque hay que recordar que es aplicable únicamente a
la Administración del Estado. En el apartado primero de dicho artículo se imponen
los siguientes requisitos mínimos a este medio electrónico de notificación:
acreditará la fecha y hora en que se produce la puesta a disposición del interesado
del acto objeto de notificación; posibilitará el acceso permanente de los interesados
a la dirección electrónica correspondiente, a través de una sede electrónica o de
cualquier otro modo; acreditará la fecha y hora de acceso al contenido del acto;
poseerá mecanismos de autenticación para garantizar la exclusividad de su uso y la
identidad del usuario.

Por lo que se refiere al sistema de dirección electrónica habilitada general (que no


única) que existe en la Administración del Estado, el precepto mencionado prevé en
su apartado segundo que los ciudadanos podrán solicitar la apertura de esta
dirección electrónica y que la misma en principio tendrá vigencia indefinida. Se
exceptúan de esto último los casos de solicitud de revocación por el propio
titular; fallecimiento de la persona física o extinción de la personalidad jurídica;
resolución administrativa o judicial que ordene la revocación; e inhabilitación de
oficio por el transcurso de tres años sin que se utilice para la práctica de
notificaciones, con comunicación al interesado. Asimismo, el apartado tercero
del artículo añade que, cuando se establezca la práctica de notificaciones
electrónicas con carácter obligatorio, la dirección electrónica habilitada será
asignada de oficio.

104
3.3.4. Otros medios electrónicos de notificación

Como ya se ha explicado, en la Ley de acceso electrónico de los ciudadanos a los


servicios públicos los medios electrónicos de notificación constituyen un numerus
apertus, pues puede utilizarse cualquiera que cumpla los requisitos mínimos
generales que establece el artículo 28, apartado segundo.

Con la entrada en vigor de la Ley del procedimiento administrativo común de las


Administraciones públicas, en principio hay que entender que estos otros medios
electrónicos pierden su condición de medios válidos de notificación, ante el
carácter taxativo de la enunciación que realiza el artículo 43, apartado primero;
en esta línea, el artículo 39 del Real Decreto 1671/2009 queda derogado de manera
expresa por la disposición derogatoria única, letra g), de la Ley 39/2015. El único
resquicio a través del cual podrían introducirse otros medios de notificación es el
que ofrece el artículo 41, apartado primero, cuando señala los requisitos generales
de validez de las notificaciones, sea cual sea el medio utilizado, pero es dudoso
que esta norma sea suficiente para eludir la taxatividad con que está
redactado el apartado primero del artículo 43.

3.4. La práctica de la notificación por medios electrónicos

3.4.1. El aviso de notificación

Una novedad muy positiva de la nueva Ley del procedimiento administrativo


común de las Administraciones públicas es la consagración normativa del aviso de
notificación electrónica, que se viene cursando ordinariamente en las notificaciones
practicadas a través de medios electrónicos, pero carecía de reconocimiento legal.
Sin ese aviso, los medios más utilizados para las notificaciones electrónicas, ahora

105
considerados únicos por el nuevo texto legal, esto es, la notificación por
comparecencia en la sede electrónica y la dirección electrónica habilitada,
plantearían un problema práctico que dificultaría su aceptación por los
administrados y hasta podría redundar en una merma de garantías para los
mismos: obligarían al interesado a acceder de manera regular a la correspondiente
sede electrónica o a la dirección electrónica habilitada para comprobar si se ha
producido la puesta a disposición de alguna notificación, con el peligro de que,
como ese acceso no sea lo suficientemente frecuente, alguna actuación se dé por
notificada sin que el administrado tenga conocimiento de ello, debido al
régimen de eficacia de las notificaciones electrónicas que establece nuestra
legislación administrativa, del que se hablará en el siguiente apartado de este
trabajo.

El problema, por supuesto, se multiplica cuando el administrado participa


simultáneamente en diversos procedimientos ante Administraciones u órganos
con sedes electrónicas o direcciones electrónicas habilitadas distintas.

El artículo 41, apartado sexto, de la Ley 39/2005 prevé que, con independencia de
que la notificación se realice en papel o por medios electrónicos, las
Administraciones públicas tendrán que enviar un aviso al dispositivo electrónico o a
la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado,
informándole de la puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica de
la Administración u organismo correspondiente o en la dirección electrónica
habilitada única. Por tanto, el aviso se mandará en todos los supuestos de
notificación por medios electrónicos, sea ésta obligatoria, haya sido elegida de
manera expresa por el interesado o sea simplemente complementaria de una
notificación en papel. Sin embargo, no se exige expresamente que el aviso sea
previo o simultáneo a la puesta a disposición de la notificación.

Presupuesto de esta obligación de la Administración es que el interesado


haya identificado "un dispositivo electrónico y/o una dirección de correo
electrónico que servirán para el envío de los avisos regulados en este artículo, pero
no para la práctica de notificaciones", tal como prevé el último párrafo del artículo
41, apartado primero, de la Ley del procedimiento administrativo común de las
Administraciones públicas y reitera el artículo 66, apartado primero, letra b), al
enunciar el contenido mínimo de las solicitudes de los administrados que inician
el procedimiento administrativo. En este caso, a diferencia de lo que sucede con los

106
medios electrónicos de notificación, la flexibilidad de la ley es total y no se cierran
los medios que se pueden admitir para el envío del aviso, aunque hay que advertir
que no parece muy correcto el uso del término "dispositivos", pues se
confunde el aparato con el sistema o medio de comunicación que se utiliza a
través del mismo.

En principio, habrá que considerar que la decisión de qué concretos medios se


admiten es de la Administración, de acuerdo con sus disponibilidades técnicas. Sin
embargo, de la redacción del artículo 66, apartado primero, letra b), que no es
exactamente igual a la del artículo 41, apartado primero, último párrafo (en otra
muestra de la pobre técnica legislativa empleada en la elaboración de la Ley
39/2015), se desprende que el correo electrónico se deberá admitir siempre,
mientras que no sucede lo mismo con otros "dispositivos": "adicionalmente, los
interesados podrán aportar su dirección de correo electrónico y/o dispositivo
electrónico con el fin de que las Administraciones Públicas les avisen del envío o
puesta a disposición de la notificación".

Pero desde el punto de vista jurídico la previsión más importante sobre el


aviso de notificación electrónica es la contenida en el último inciso del artículo 41,
apartado sexto, de la Ley del procedimiento administrativo común de las
Administraciones públicas: "la falta de práctica de este aviso no impedirá que
la notificación sea considerada plenamente válida". Con esta desafortunada
frase, todo el esfuerzo del legislador por dotar de más garantías a la notificación
electrónica queda neutralizado; si no se prevé sanción jurídica alguna para el
incumplimiento por la Administración de la teórica obligación de mandar el aviso
de notificación siempre que el interesado haya identificado el
medio de comunicación correspondiente, mal puede hablarse de verdadera
obligación para la Administración y, por lo tanto, el envío del aviso de notificación
electrónica se deja a la buena voluntad de ésta.

3.4.2. El acceso a la notificación electrónica

La regulación del acceso a la notificación efectuada por medios electrónicos y de las


consecuencias para el interesado cuando el mismo no se produce apenas ha
variado desde que se introdujo la redacción del apartado tercero del artículo 59 de
la Ley 30/1992 que estuvo vigente entre 2001 y 2007. Tanto en esta norma como
en el artículo 28, apartado segundo, de la Ley de acceso electrónico de los

107
ciudadanos a los servicios públicos, y lo mismo ahora en el artículo 43, apartado
segundo, de la Ley del procedimiento administrativo común de las
Administraciones pública, se dispone que la notificación por medios
electrónicos se entiende practicada en el momento en el que se produce el acceso a
su contenido. No se exige expresamente que el acceso lo realice el destinatario de
la notificación, a pesar de que entre los requisitos generales que se imponen a
todos los medios de notificación está el que "permitan tener constancia... de la
identidad fidedigna del... destinatario de la misma" (artículo 41, apartado primero,
de la Ley 39/2015), aunque se supone que los medios electrónicos de
notificación deberían incorporar las debidas garantías de la identidad de quienes
acceden a las notificaciones. De todas formas, esas garantías siempre van a ser
relativas, dada la naturaleza no presencial de los medios electrónicos, que facilita la
suplantación de la identidad si consiente el interesado.

La nueva ley ha añadido en el apartado tercero de su artículo 43 la precisión de


que, aunque la notificación electrónica se entienda practicada cuando se acceda a
su contenido, a los efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro
del plazo máximo de duración de los procedimientos basta con la puesta a
disposición de la notificación en la sede electrónica de la Administración u
organismo actuante o en la dirección electrónica habilitada única. Por consiguiente,
la puesta a disposición de la notificación electrónica queda equiparada por la ley al
intento de notificación en papel debidamente acreditado del que habla el apartado
cuarto del artículo 40.

Esto es especialmente relevante si se recuerda que la Ley 39/2005 obliga a las


Administraciones públicas a utilizar los medios electrónicos de notificación en todos
los casos, incluidos aquellos en que el interesado ha elegido de manera expresa la
notificación en papel; dado que el apartado tercero del artículo 43 no excluye estos

108
últimos supuestos de la regla que establece, la consecuencia es que el
administrado ya no podrá fiarse del intento de notificación en papel para
determinar cuándo se debe entender cumplida la obligación de la Administración de
notificar dentro del pazo máximo de duración del procedimiento, porque es posible
que antes de ese intento tuviese ya a su disposición la notificación en la sede
electrónica.

En cambio, la Ley del procedimiento administrativo común de las Administraciones


públicas no ha alterado la tradicional y controvertida regla que establece que, si en
un plazo de diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación
electrónica no se accede a su contenido, la notificación se entiende rechazada
y, como el rechazo se le imputa al destinatario de la misma, entra en juego la
previsión ahora recogida en el apartado quinto del artículo 41 de la nueva ley,
según la cual "cuando el interesado o su representante rechace la notificación de
una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose
las circunstancias del intento de notificación y el medio, dando por efectuado
el trámite y siguiéndose el procedimiento¨. En definitiva, si en diez días naturales
no se accede al contenido de la notificación electrónica, ésta se da por realizada.

Es más, la nueva ley ha endurecido ulteriormente este régimen, al eliminar la


excepción consistente en que "de oficio o a instancia del destinatario se compruebe
la imposibilidad técnica o material del acceso", recogida tanto por la redacción del
apartado tercero del artículo 59 vigente entre 2001 y 2007 como por el artículo 28,

109
apartado tercero, de la Ley de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios
públicos.

Esto resulta inaudito, porque si, después de producida la puesta a disposición de la


notificación en la sede electrónica o en la dirección electrónica habilitada, se
produjese un fallo técnico en el sistema informático correspondiente que impidiese
el acceso al contenido de aquélla, el plazo correría igualmente y la notificación se
entendería rechazada con independencia de cuándo se produjese el
restablecimiento del servicio, con evidente y grave perjuicio para el interesado. A
éste no le quedaría otro remedio que hacer uso de la posibilidad a que se refiere el
apartado primero del artículo 41 de la Ley del procedimiento administrativo común
de las Administraciones públicas cuando habla de que "la notificación se realice con
ocasión de la comparecencia espontánea del interesado o su representante en las
oficinas de asistencia en materia de registro y solicite la comunicación o notificación
personal en ese momento", y eso suponiendo que se haya llegado a enterar de la
puesta a disposición de la notificación electrónica.

Además, no se ha corregido una grave omisión que presentaba la legislación


anterior, la falta de previsión del tiempo que tienen que permanecer a disposición
del interesado las notificaciones electrónicas que se han entendido rechazadas.

Lo que sí precisa la nueva ley es que la presunción del rechazo si en diez días
naturales no se accede al contenido de la notificación sólo es de aplicación cuando
la práctica de la notificación por medios electrónicos sea obligatoria o esta
modalidad de notificación haya sido elegida expresamente por el interesado,
quedando al margen los supuestos en que se utilice como complemento de la
notificación en papel.

3.5. Conclusiones: notificación por medios electrónicos y garantías del


administrado

La regulación de la notificación por medios electrónicos en la nueva Ley del


procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas no
resuelve los problemas que plantea esta modalidad de notificación en nuestro
Ordenamiento jurídico, sino que probablemente los va a agravar debido a la
pretensión del legislador de potenciar su utilización. Desde el punto de vista del

110
administrado, es patente la merma de garantías que supone, tal como está
regulada, respecto de la notificación convencional en papel.

Resulta difícilmente comprensible que la validez de la notificación por medios


electrónicos no se condicione al envío previo o simultáneo de un aviso de
notificación (salvo renuncia del interesado a esta garantía), que tendría además
que reiterarse en caso de que dentro del plazo máximo en que resulta obligado
volver a intentar la notificación en papel cuando no se consigue practicarla
exitosamente (tres días hábiles) no se tenga constancia del acceso a su
contenido, debiendo corresponder a la Administración la carga de la prueba del
envío de estos avisos y del momento en que se ha producido. Establecida la
obligación del doble aviso de notificación, el plazo para el acceso al contenido de
ésta bien podría reducirse a siete días naturales. Tampoco se entiende por qué si
fracasa el intento de notificación en papel se procede a la publicación de un anuncio
en el Boletín Oficial del Estado, mientras que si fracasa la notificación electrónica
por falta de acceso a su contenido la misma se considera rechazada por su
destinatario y, por tanto, se da por realizada, cuando es evidente que no hay
motivo objetivo alguno que justifique la presunción de que la referida falta de
acceso se deba en todos los casos a la voluntad del interesado de obstaculizar la
práctica de la notificación.

En las condiciones que mantiene y aun empeora la nueva ley, para el administrado
es un verdadero riesgo solicitar voluntariamente que las notificaciones se le

111
practiquen por medios electrónicos. Y en cuanto a los supuestos de imposición
forzosa de la notificación electrónica, vista la merma de garantías que ésta supone
con respecto a la notificación en papel, deberían ser interpretados los más
restrictivamente posible y, cuando esa imposición se lleve a cabo mediante
reglamento, convendría extremar el control de la motivación de la norma.

Pero, aunque a primera vista pueda resultar sorprendente, la deficiente regulación


de la notificación por medios electrónicos que lleva a cabo la Ley del
procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas
también es un problema para estas últimas y, en particular, para aquellas
Administraciones distintas de la del Estado. Se habla de una dirección electrónica
habilitada única, pero no responsabiliza a la Administración general del Estado de
su implantación y apertura a todas las demás Administraciones públicas. Y si no
hay dirección electrónica habilitada única, sino que cada Administración debe crear
la suya, o dotarse de una sede electrónica que permita las notificaciones por
comparecencia electrónica, no hace falta decir que la gran mayoría de las
Administraciones territoriales del país, que son los pequeños municipios, corren el
riesgo de verse imposibilitadas para ofrecer los medios electrónicos de notificación,
a la espera de que las Diputaciones provinciales o entidades equivalentes se
decidan a ejercer la competencia-obligación que les impone el artículo 36, apartado
primero, letra g), de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del
régimen local (prestación de los servicios de administración electrónica en los
municipios con población inferior a veinte mil habitantes).

4 La aplicación de las causas de invalidez de los actos administrativos en el


marco del expediente electrónico

4.1. Introducción: la nueva regulación del expediente electrónico

Con la publicación en el BOE de 2 de octubre de 2015 de las Leyes 39/2015 y


40/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas y de Régimen Jurídico del Sector Público,
respectivamente (LPAC y LRJSP, en adelante) se ha llevado a cabo una reforma
de nuestro ordenamiento jurídico-administrativo con dos ejes sistemáticos
diferenciados y separados. A grandes rasgos, en la primera de estas leyes se han
regulado las relaciones ad extra de las Administraciones Públicas con los
administrados (relaciones que, como es obvio, se cifran a través del cauce obligado

112
de actuación de la Administración, que no es otro que el procedimiento
administrativo, cuya regulación común constituye su objeto) y, en la segunda, las
relaciones ad intra de los entes que forman parte del sector público, esto es: el
régimen interno de funcionamiento común a todos ellos y las relaciones de dichos
entes entre sí.

De acuerdo con esta sistemática, el grueso de la regulación del procedimiento


administrativo (y de su reflejo documental, esto es, del expediente) se
contiene en la LPAC. Su principal novedad es la generalización, con carácter
obligatorio, del formato electrónico como modo de materializarse el
expediente administrativo. Tres concretos artículos de la LPAC, perfectamente
coherentes entre sí, imponen esta profunda innovación: en primer lugar, el
artículo 26.1, que al regular la emisión de documentos por parte de la
Administración, prescribe que "las Administraciones Públicas emitirán los
documentos administrativos por escrito, a través de medios electrónicos, a menos
que su naturaleza exija otra forma más adecuada de expresión y constancia"; en
segundo lugar, el artículo 36.1, que trata de la forma de los actos administrativos,
establece que "los actos administrativos se producirán por escrito a través de
medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija otra forma más adecuada de
expresión y constancia"; por último, el artículo 70, en su apartado 2, al regular el
contenido de los expedientes administrativos, estipula que estos "tendrán formato
electrónico".

Si, dejando de lado la regulación del procedimiento en sentido estricto, volvemos


la mirada hacia el régimen jurídico interno de las administraciones públicas,
contenido en la LRJSP, nos encontramos con una serie de previsiones
coherentes con el cambio introducido: así, el capítulo V del Título Preliminar de
dicha Ley, que comprende los artículos 38 a 46, se dedica precisamente a regular el
funcionamiento electrónico de la Administración, complementando de este modo,
en el plano interno, la normación del procedimiento contenida en la LPAC.

A este respecto, debe advertirse ya que esta trascendental novedad –la


obligatoriedad del formato electrónico para la producción de todo tipo de
documentos y actos administrativos, y por ende para la formación de los
expedientes– será de inmediata aplicación, sin aplazamientos de ningún tipo, en
el momento de entrada en vigor de la Ley –esto es, el 2 de octubre de 2016– y sin
otras salvedades que las contenidas en las Disposiciones Transitorias (en particular,

113
la 1ª y 3ª, que limitan su aplicación plena, en lo que se refiere al archivo y
tramitación de expedientes, a los procedimientos iniciados con anterioridad a la
entrada en vigor de la Ley).

En este sentido, conviene precisar que la Disposición Final 7ª de la LPAC sólo


exceptúa de dicha entrada en vigor, retrasando su aplicación hasta el 2 de
octubre de 2018, "las previsiones relativas al registro electrónico de
apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados,
punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único
electrónico". O lo que es lo mismo: el expediente electrónico será de aplicación ya
desde el 2 de octubre de 2016, aunque algunos elementos de la llamada
e-administración (los citados registros, el punto de acceso electrónico general y
el archivo único electrónico) hayan de esperar hasta dos años después para ser
obligatorios. De alguna manera, y de un modo implícito, la Ley ha venido a
establecer una suerte de breve período intermedio transitorio, previo a la plena
implantación de la e-administración. En este período los expedientes deberán ser
ya electrónicos. Pero esos expedientes electrónicos podrán convivir durante dos
años con la carencia de algunos elementos del sistema (precisamente de aquellos
que, en general, van dirigidos a facilitar al máximo la interoperabilidad de la
Administración electrónica con el ciudadano). Durante este período, y aunque sea
obligatorio producir electrónicamente los actos administrativos, no lo será en
cambio disponer de un registro electrónico de entrada de documentos, ni de un
punto general de acceso por la misma vía.

114
Tampoco será obligatorio disponer de un registro electrónico de
apoderamientos (lo que imposibilitará simplificar su acreditación a través de dicho
registro) ni del registro electrónico de empleados públicos habilitados para
representar a los ciudadanos en sus relaciones electrónicas con la
Administración (carencia que, sin embargo, no impedirá que dichos empleados
públicos existan y puedan llevar a cabo su función). En fin, no existirá la
obligación de disponer del archivo electrónico único previsto en el artículo 17
de la LPAC; pero sí existirá la obligación de archivar electrónicamente los
documentos electrónicos producidos –y, por tanto, los expedientes electrónicos– tal
y como resulta del artículo 46 de la LRJSP (norma, esta última, que sí entrará en
vigor plenamente el 2 de octubre de 2016). Pero por más que estos
elementos cuya aplicación se difiere sean de enorme importancia para facilitar
la relación electrónica entre el ciudadano y las Administraciones Públicas, lo cierto
es que su ausencia no impide, en sentido estricto, que el funcionamiento de la
Administración sea ya totalmente electrónico. Dicho en otros términos: el
funcionamiento de la administración pública española deberá ser electrónico desde
el primer minuto de entrada en vigor de la LPAC, al margen de que ciertos
elementos del sistema hayan de esperar al 2 de octubre de 2018 para ser
totalmente obligatorios.

La introducción con carácter general y obligatorio del expediente electrónico en


la totalidad de las administraciones públicas españolas supone un cambio histórico
trascendental, cuyos efectos positivos sobre el funcionamiento de la Administración
y sus relaciones con los ciudadanos serán extraordinarios, proyectándose en
múltiples dimensiones (económica, jurídica, social, cultural, política…). No obstante
lo cual es también evidente que la plena implementación del
procedimiento administrativo electrónico constituye un desafío
formidable: aun cuando la tecnología precisa para su puesta en práctica se
encuentra teóricamente disponible desde hace años, su adaptación a las
concretas necesidades de distintas administraciones y múltiples procedimientos
exige una ardua labor de ajuste, mejora y perfeccionamiento de las
herramientas y aplicaciones informáticas necesarias, y un no menos arduo
esfuerzo sostenido de adaptación para los empleados públicos y los propios
ciudadanos. El desafío, naturalmente, no es sólo tecnológico, e implica una rica –y
en gran medida inédita– problemática legal que los operadores jurídicos habrán de
afrontar con los medios a su alcance (las administraciones públicas en su práctica

115
diaria, los tribunales de justicia resolviendo los conflictos que se produzcan y,
en última instancia, el propio legislador, que probablemente se verá forzado, más
pronto que tarde, a introducir, en mayor o menor medida, cambios en la normativa
aprobada, a fin de solventar los múltiples problemas inesperados que quizá aún no
podemos imaginar pero que inevitablemente irán surgiendo).

4.2. El acto administrativo electrónico: naturaleza. Clases de actos


administrativos electrónicos: automáticos y no automáticos

El cambio decisivo se produce en el campo puramente formal, al pasar del formato


en papel al formato electrónico (siendo lo esencialmente novedoso la decisión
de generalizar la obligatoriedad de la tramitación electrónica; en efecto, la
regulación de las técnicas, reglas y elementos fundamentales para la gestión
electrónica de los procedimientos reproduce, en gran medida, las previsiones que
ya establecía la Ley 11/2007, de 22 de junio, así como sus normas de desarrollo
– fundamentalmente, el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, que
desarrolló las previsiones de la Ley 11/2007 para el ámbito de la Administración
General del Estado).

La primera cuestión que este cambio suscita es la de en qué medida ello afecta a la
naturaleza jurídica del acto administrativo. En otros términos, lo que se plantea es

116
si el acto administrativo electrónico es, jurídicamente, algo diferente al acto
administrativo plasmado en un papel. La respuesta, a nuestro juicio, ha de ser
negativa: el acto administrativo electrónico encaja sin dificultad en ellas. El acto
administrativo electrónico, pues, no es algo diferente, en su sustancia, al acto
administrativo emitido en un documento de papel. Sólo cambia su forma material
de expresarse, el tipo de documento en que se recoge esa declaración de
voluntad, deseo, conocimiento o juicio. En coherencia con ello, las únicas
diferencias apreciables en su régimen jurídico serán las relativas,
exclusivamente, a las normas que disciplinan su producción o reflejo documental.

Debe resaltarse también que la reforma administrativa de 2015 ha venido a


reconocer expresamente una peculiar subespecie del acto administrativo
electrónico: se trata del acto administrativo automático, definido y regulado no en
la LPAP –en la que ni siquiera aparece mencionado– pero sí en la LRJSP, más en
concreto en su artículo 41, que regula la llamada actuación administrativa
automatizada. Conforme a esta norma, los actos administrativos automáticos serían
aquellos actos administrativos electrónicos en cuya realización o producción "no
haya intervenido de forma directa un empleado público".

Cabe reiterar en este caso la pregunta que nos formulábamos en el párrafo


precedente: ¿es el acto administrativo automático algo sustancialmente
diferente al acto administrativo convencional? NO. Los actos
administrativos automáticos son actos absolutamente reglados, cuya producción es
predeterminada a través de un sistema automático, que simplemente comprueba la
concurrencia de los supuestos de hecho determinantes de dicha producción y
procede, en consecuencia, a la emisión puramente maquinal del acto
predeterminado. En sentido estricto, no puede afirmarse que el órgano
administrativo al que se imputa el acto haya delegado en una máquina el
ejercicio de sus competencias. Lo que en realidad hace dicho órgano
administrativo es dar instrucciones precisas a la máquina o sistema automático
para que, si detecta la concurrencia de un supuesto de hecho dado, produzca
materialmente el acto correspondiente. Esto es: la máquina no decide en ningún
caso: se limita a ejecutar –emitiendo el documento que proceda– una decisión
preestablecida por el órgano administrativo competente, que es a quien, con toda
lógica jurídica, se imputa la decisión. Si se parte de esta premisa, es evidente que
el acto administrativo automático no es tampoco diferente en su esencia a
un acto administrativo no automático: pues aquel, al igual que éste, no es más que
una declaración de voluntad, deseo, conocimiento o juicio, emitida por una

117
autoridad administrativa en el ejercicio de sus funciones públicas, y lo único que
lo singulariza es el modo de emisión de esa declaración, que se produce
automáticamente en ejecución de unas instrucciones previas dadas por esa
autoridad administrativa.

La diferencia, pues, entre actos administrativos emitidos en papel y actos


administrativos electrónicos (sean o no automáticos) es puramente formal, y atañe
a las normas que regulan el modo de producción documental de dichos actos.

4.3. Los requisitos de producción formal de los actos administrativos


electrónicos. El artículo 26.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas

Las normas de producción formal de los actos administrativos electrónicos


(entendiendo por tales las específicas para la válida emisión de los
documentos electrónicos que contienen dichos actos, con exclusión, por tanto,
de las reglas formales de producción comunes a los actos en papel y actos
electrónicos – tales como las reglas de competencia, plazo, procedimiento o
motivación, que son idénticas en ambos casos) se contienen fundamentalmente en
el artículo 26.2 de la LPAP, que literalmente dispone lo siguiente:

"Para ser considerados válidos, los documentos electrónicos administrativos


deberán:

a) Contener información de cualquier naturaleza archivada en un soporte


electrónico según un formato determinado susceptible de identificación y
tratamiento diferenciado.

b) Disponer de los datos de identificación que permitan su individualización, sin


perjuicio de su posible incorporación a un expediente electrónico.

c) Incorporar una referencia temporal del momento en que han sido emitidos. d)
Incorporar los metadatos mínimos exigidos.

e) Incorporar las firmas electrónicas que correspondan de acuerdo con lo


previsto en la normativa aplicable.

Se considerarán válidos los documentos electrónicos, que cumpliendo estos


requisitos, sean trasladados a un tercero a través de medios electrónicos."

118
Este artículo 26.2 LPAP establece, pues, cinco requisitos de validez de los
documentos electrónicos. POR LO QUE SON TAMBIÉN requisitos de forma de los
actos administrativos electrónicos y, por ende, pueden considerarse también como
requisitos de dichos actos (al ser requisitos de su forma material de existencia).
Cuestión distinta será dilucidar el carácter o no esencial de dichos requisitos, y las
consecuencias que, para la validez del acto, puede acarrear su omisión, asunto éste
que se abordará en el apartado siguiente.

Con carácter general, pues, el artículo 26.2 establece cinco requisitos de validez de
los documentos donde se contengan los actos administrativos electrónicos. A
continuación, examinamos brevemente cada uno de ellos.

El primer requisito enunciado consiste en que el documento electrónico


donde se recoja el acto contenga "información de cualquier naturaleza
archivada en un soporte electrónico según un formato determinado
susceptible de identificación y tratamiento diferenciado". Si se observa con
detenimiento este enunciado, nos encontramos, más que ante un requisito de
validez, ante la premisa de la propia existencia del documento. En efecto, si no
existe información archivada en un soporte electrónico, malamente podrá existir un
documento (a lo sumo, habrá un documento en blanco). Lógicamente, esa
información tendrá que contenerse en dicho soporte en algún formato (pues en

119
caso contrario, no podría contenerse, esto es, no existiría). Por último, debe ser
susceptible de identificación y tratamiento diferenciado, que es tanto como decir
que debe estar dotado de existencia propia e individual, como objeto diferente a
otros. En suma: este primer requisito bien podría enunciarse del modo siguiente:
para ser válido, un documento electrónico debe, ante todo, ser eso: un documento
electrónico.

El segundo requisito consiste en "disponer de los datos de


identificación que permitan su individualización, sin perjuicio de su
posible incorporación a un expediente electrónico". Este segundo requisito
abunda en la idea de individualidad del documento electrónico en sí mismo
considerado (y de ahí la expresión, en el inciso último de este apartado, de que la
individualización del documento como tal lo es sin perjuicio de que forme parte de
un expediente, esto es, de un conjunto ordenado de documentos, a su vez
individualizado como tal conjunto en tanto que expediente) pero a lo que se refiere
propiamente no es a ese carácter individual, sino a los datos de identificación en los
que refleja ese carácter. Es decir: el documento debe estar debidamente
identificado en su condición individual.

La norma, sin embargo, no nos dice qué datos mínimos han de identificarlo. Lo
habitual, conforme a la práctica administrativa, será que dicha identificación se
lleve a cabo mediante la descripción del tipo de acto que contiene y su
correspondencia con un determinado trámite del procedimiento (por ejemplo:
providencia de incoación, informe, acuerdo de otorgamiento de audiencia al
interesado, resolución…) la referencia al procedimiento en que se dicta el acto
documentado (referencia que coincidirá con el número del expediente) su fecha y el
órgano o unidad administrativa de origen. Eventualmente, podrá añadirse
también, para una mejor identificación, una sucinta referencia al contenido del
acto.

En tercer lugar, el artículo 26.2 LPAP exige que los documentos electrónicos
incorporen "una referencia temporal del momento en que han sido
emitidos". Entendemos que la norma debe interpretarse en el sentido de
que el documento debe estar fechado, debe indicar su fecha de modo
preciso, incluyendo día, mes y año, siendo además perfectamente posible y
recomendable que en un documento electrónico conste también la hora en
que se emitió (como veremos, esta referencia horaria debe constar en los

120
metadatos asociados al documento). Una simple "referencia temporal", en
efecto, podría entenderse como un concepto más amplio que el de una fecha
concreta y determinada; por ejemplo, como la mera referencia al período de
tiempo en que se emitió el acto, aunque sin concretar totalmente la fecha
(6) . En determinados casos, la fecha exacta (e incluso la hora concreta) en que
se produjo un documento puede ser enormemente relevante, dada la
trascendencia jurídica que el tiempo posee en múltiples procedimientos
(por ejemplo, para poder comprobar el cumplimiento de las normas sobre
plazos de tramitación de los expedientes).

En cuarto lugar, la norma exige que los documentos electrónicos incorporen


"los metadatos mínimos exigidos". Este precepto no nos aclara, sin embargo, ni
qué debemos entender por metadatos ni, en fin, cuáles son esos "mínimos
exigidos". A la espera de que una futura norma reglamentaria pueda regular el
sentido de estos conceptos, entendemos que será de aplicación lo establecido en el
artículo 42 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se
desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de
los Ciudadanos a los Servicios Públicos (de aplicación supletoria en las
administraciones locales, al tratarse de una norma cuyo ámbito de aplicación se
limita a la Administración General del Estado y los organismos públicos vinculados o
dependientes de ella). Asimismo, habrá de tenerse en cuenta lo establecido en el
Real Decreto 4/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de
Interoperabilidad en el ámbito de la Administración Electrónica (en adelante, ENI).

121
Pues bien: en una primera aproximación, el Glosario de Términos Anexo al citado
Real Decreto 4/2010, por el que se aprobó el ENI, define metadato como aquel
"dato que define y describe otros datos", señalando además que "existen
diferentes tipos de metadatos según su aplicación". En concreto, el Glosario del
ENI identifica los llamados "metadatos de gestión de documentos", que son
aquellos que contienen la "información estructurada o semiestructurada que hace
posible la creación, gestión y uso de documentos a lo largo del tiempo en el
contexto de su creación. Los metadatos de gestión de documentos sirven para
identificar, autenticar y contextualizar documentos, y del mismo modo a las
personas, los procesos y los sistemas que los crean, gestionan, mantienen y
utilizan".

Traducido a términos coloquiales, pues, y en pocas palabras, los metadatos


son datos sobre los documentos que permiten identificar estos de un
modo suficiente como para garantizar su disponibilidad, acceso,
conservación e interoperabilidad. Ahora bien: ¿qué datos son estos?

Pues bien: los metadatos mínimos obligatorios aparecen regulados en la


Norma Técnica de Interoperabilidad de Documento Electrónico, aprobada por
resolución de 9 de julio de 2011, de la Secretaría de Estado de para la Función
Pública (BOE no 182, de 30 de julio de 2011) y más en concreto, en su anexo I.
Dichos metadatos son los que aluden al identificador normalizado del documento, el
órgano (la administración, unidad u oficina autora del documento), la fecha de
captura (fecha de alta en el sistema de gestión documental), el origen (si el
documento fue creado por la Administración o por un ciudadano) su estado (si es
original o copia) el formato lógico del fichero que lo contiene, el tipo de documento
y el tipo de firma, así como la versión de la Norma Técnica de Interoperabilidad
bajo la que fue validado.

122
Por último, el artículo 26.2 exige que el documento incorpore "las firmas
electrónicas que correspondan de acuerdo con lo previsto en la normativa
aplicable". A este respecto, baste decir que, conforme al artículo 43.1 LRJSP, la
firma electrónica será la "del titular del órgano o empleado público", añadiendo el
43.2 que el sistema de firma electrónica será determinado por cada Administración
Pública. Dicha firma electrónica debe, en todo caso, ajustarse a la Norma Técnica
de Interoperabilidad aprobada en desarrollo del ENI (artículo 18.2 del Real Decreto
4/2010, de 8 de enero). Esta norma, en concreto, es la aprobada por
Resolución de 19 de julio de 2011, de la Secretaría de Estado para la
Función Pública (BOE no 182, de 30 de julio de 2011).

En pocas palabras, los documentos electrónicos, para ser válidos,


deben ser documentos electrónicos individualmente identificados, con fecha
y firma (naturalmente, electrónica), y que además incorporen los metadatos
exigidos en la Norma Técnica de Interoperabilidad de Documento Electrónico.

Para los actos administrativos automáticos, además, el artículo 41.2 de la


LRJSP establece unos requisitos adicionales, a saber: deberá establecerse
previamente el órgano u órganos competentes, según los casos, para la definición
de las especificaciones, programación, mantenimiento, supervisión y control de
calidad y, en su caso, auditoría del sistema de información y de su código fuente; y,
asimismo, se indicará el órgano que debe ser considerado responsable a
efectos de impugnación. Entendemos que estas determinaciones deben
contenerse en la norma que regule el específico procedimiento en que sea de
aplicación el acto automático y que, además, y por elementales razones de
seguridad jurídica, las especificaciones señaladas deberán ser objeto de
publicación, como medio para poder comprobar –y, llegado el caso, exigir– su
cumplimiento.

4. 4. Las causas de nulidad de los actos administrativos. Especialidades en


el caso de los actos administrativos electrónicos

Procede abordar, en primer lugar, las causas de nulidad, tradicionalmente


reservadas en nuestro Derecho Administrativo a los actos que adolecen de las
más graves infracciones, y cuyos peculiares efectos, frente a los propios de las

123
causas de anulabilidad, pueden resumirse en los tres siguientes: en primer lugar, la
nulidad de un acto tiene efecto ex tunc, esto es, su nulidad se retrotrae al momento
mismo en que se dictó el acto, arrastrando consigo a los efectos que éste haya
podido producir desde entonces y hasta la fecha de su declaración (con lo que la
nulidad del acto implica la de sus efectos, siendo uno y otros eliminados por
completo del ordenamiento jurídico, como si nunca hubiesen existido); en segundo
lugar, el acto nulo no es susceptible de convalidación, pues sus defectos son
insubsanables; y en tercer lugar, el acto nulo, aunque sea firme, es susceptible de
revisión de oficio –a instancia de parte o por propia iniciativa de la Administración–
en cualquier momento. En coherencia con tan drásticos efectos, las causas de
nulidad se encuentran estrictamente tasadas en la Ley.

En concreto, en la nueva LPAP es su artículo 47.1 el que recoge dichas causas


tasadas de nulidad, en los términos siguientes:

1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los
casos siguientes:

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional

b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la


materia o del territorio

c) Los que tengan un contenido imposible.

d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de


ésta

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente


establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación
de la voluntad de los órganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que
se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales
para su adquisición.

g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con rango de


Ley.

La redacción de esta norma es uno de los múltiples exponentes del


continuismo de fondo que caracteriza a la LPAP. En efecto, el artículo 47.1 es una

124
reproducción exacta de su precedente, el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 de 26 de
noviembre (en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero). Al margen de
esta apreciación, es fácil observar que, con la excepción de la recogida en la letra
e) (y a salvo de que, al amparo de la letra g), alguna norma con rango de Ley
pueda establecer otras causas de nulidad de carácter formal) todas las causas de
nulidad se refieren a vicios de legalidad que afectan al fondo o contenido del acto,
no a su forma. Por ello, su aplicación al acto administrativo electrónico no
implicará, en principio, ninguna novedad ni cambio respecto a lo anteriores actos
administrativos en papel.

Las peculiaridades en cuanto a la nulidad de los actos


administrativos electrónicos, pues, se circunscribirán a los supuestos
recogidos en el apartado e), esto es:

• En primer lugar, los actos dictados prescindiendo total y


absolutamente del procedimiento legalmente establecido

• En segundo lugar, los dictados prescindiendo de las normas que


contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los
órganos colegiados.

Aparentemente, sin embargo, tampoco estos dos supuestos parecen aludir


a las peculiares características de los actos electrónicos. Así, el
"procedimiento legalmente establecido" se refiere propiamente al conjunto de
trámites previos a la producción del acto (y no tanto a lo que es su forma final de
producción). En cuanto a las reglas esenciales para la formación de la
voluntad de los órganos colegiados, nuevamente estas aluden al procedimiento a
seguir para que el órgano colegiado adopte una decisión (y no a la forma
documental en que esa decisión se manifieste). Partiendo de estas
consideraciones, pues, podría descartarse la existencia de una especial casuística
de nulidad de los actos electrónicos, peculiar de éstos y diferente a la propia de los
actos en papel.

No obstante lo anterior, creemos sin embargo que esa casuística peculiar sí puede
producirse (aunque en la mayoría de los casos no se referirá a la forma electrónica

125
del acto, sino a la forma electrónica de tramitarse el procedimiento), en los tres
tipos de modalidades que a continuación se apuntan:

1º) En primer lugar, es posible que una defectuosa tramitación electrónica del
procedimiento pueda dar lugar a un auténtico supuesto de omisión total y
absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así sucederá, por ejemplo,
en aquellos supuestos en que dicha tramitación electrónica no permita la
participación de los interesados en el procedimiento y el acceso al contenido del
expediente. Incluso podría considerarse como equivalente a dicha omisión total y
absoluta no ya la imposibilidad de acceso y realización de trámites, sino la
existencia de dificultades extraordinarias para dicho acceso.

Se trata, sin duda, de una de las cuestiones más delicadas y trascendentes –si
no la más– que el procedimiento electrónico plantea. En efecto, el procedimiento
administrativo no es en modo alguno un extraño ritual o liturgia administrativa
al que, por incomprensibles razones, se somete la Administración. Es, en
cambio, un método de toma de decisiones y una garantía de que dichas
decisiones de adopten de conformidad con la legislación vigente y con el debido
conocimiento por parte de los interesados.

Su justificación es, por tanto, eminentemente funcional: es un conjunto de reglas al


servicio de la legalidad vigente y de los derechos de los ciudadanos. Siendo esto
así, es evidente que el procedimiento electrónico no puede escapar a dicha

126
funcionalidad: al contrario, el espíritu de la Ley es, claramente, el de profundizar en
dicha función, reforzando a su través el cumplimiento de los principios a los que
sirve el procedimiento. De ahí la enorme trascendencia que, de cara a la
tramitación electrónica, tiene el asegurar, en todo momento, el acceso de los
ciudadanos a los expedientes y la posibilidad de que estos realicen con normalidad
los trámites previstos. Aquí reside la que tal vez sea la mayor dificultad que plantea
la e-administración: no se trata sólo de tramitar electrónicamente los
procedimientos, sino que además esa tramitación ha de ser plenamente
interoperable para el ciudadano. Es previsible que, en los primeros tiempos de
puesta en práctica de la administración electrónica, se produzca una multiplicidad
de incidencias en este ámbito y, sin duda, las más graves de ellas –aquellas que,
en la práctica, vuelvan el procedimiento total o esencialmente inservible para el
ciudadano, en términos de garantías de acceso y posibilidad de articular una eficaz
defensa de sus intereses en el marco del expediente electrónico– lleven aparejada
la nulidad del acto administrativo resultante.

2º) En segundo lugar, y por lo que se refiere a las reglas esenciales de los órganos
colegiados, cabe decir otro tanto en aquellos supuestos en que éstos se reúnan a
distancia –si se nos permite el oxímoron– a través de medios telemáticos. Esta
posibilidad, en efecto, aparece expresamente prevista en el artículo 17.1 de la
LRJSP. Aun cuando esta norma no sea aplicable a los órganos de gobierno de la
Nación, las Comunidades Autónomas y las entidades locales (tal y como precisa la
Disposición Adicional 21ª) sí puede serlo con respecto a otros órganos colegiados
que realicen trámites de importancia en el procedimiento. A este respecto, el
párrafo 2º del citado artículo 17.1 establece que en las sesiones que celebren los
órganos colegiados a distancia, sus miembros podrán encontrarse en distintos
lugares siempre y cuando se asegure por medios electrónicos, considerándose
también tales los telefónicos, y audiovisuales, la identidad de los miembros o
personas que los suplan, el contenido de sus manifestaciones, el momento en
que éstas se producen, así como la interactividad e intercomunicación entre ellos en
tiempo real y la disponibilidad de los medios durante la sesión.

Entre otros, se considerarán incluidos entre los medios electrónicos válidos, el


correo electrónico, las audioconferencias y las videoconferencias". Por ende, un
incumplimiento de estas reglas que afecte a las reglas esenciales de funcionamiento
del órgano (por ejemplo, la pérdida de intercomunicación durante la sesión de un
número de miembros que impida el mantenimiento del quórum, o la falta de
constancia de la identidad real de las personas intercomunicadas) podría

127
perfectamente acarrear la nulidad del acuerdo adoptado y, en el caso de que dicho
acuerdo constituya un trámite esencial en el procedimiento, la nulidad del acto
electrónico finalizador de dicho procedimiento.

3º) Por último, y por referencia a los requisitos de validez de los documentos,
entendemos que un documento inválido no debería poder servir de soporte a un
acto administrativo válido (dado que, aunque el vicio corresponda,
conceptualmente hablando, al documento, éste es la forma de existencia del acto,
por lo que, en el plano formal y a efectos prácticos, se identifica con aquel). No
obstante lo anterior, no parece en cambio que la infracción de los requisitos
establecidos en los apartados b), c) y d) del artículo 26.2 LPAP (la carencia de los
datos de identificación del documento, de su referencia temporal o fecha o de sus
metadatos mínimos, respectivamente) pueda considerarse como un supuesto
constitutivo de nulidad, pues no es posible –al menos, a priori y en general, y sin
perjuicio de las circunstancias concretas de cada caso - asimilar dichas infracciones
a la causa tasada – omisión total o absoluta del procedimiento establecido–
prevista en el artículo 47.1.e) de la LPAP. Diferente es la problemática que plantea
la carencia de los requisitos del apartado a) y e) del citado artículo 26.2 Por lo que
se refiere al primero de ellos, entendemos que tampoco constituye una causa de
nulidad, por la sencilla razón de que, como ya se expuso, un documento electrónico
que carezca de información en un formato determinado susceptible de identificación
y tratamiento diferenciado, simplemente, no puede ser considerado un verdadero
documento. En puridad, nos encontraríamos ante un supuesto de inexistencia,
más que de nulidad propiamente dicha.

128
Con todo, no cabe descartar la posibilidad de aplicar acciones de nulidad contra los
actos aparentes contenidos en documentos aquejados de tales defectos cuanto
estos sólo se produzcan de forma parcial y siempre y cuando el documento
contenga algún tipo de información (pues, en otro caso, nada habría que anular).
Así, por ejemplo, cabría considerar el supuesto (si es que tal cosa es
técnicamente posible) de un acto contenido en un documento electrónico cuyo
formato no fuese susceptible de identificación o tratamiento diferenciado: esa
imposibilidad –que conllevaría la del propio conocimiento del acto– determinaría a
nuestro juicio su nulidad. Pero es obvio –o así lo parece– que se trataría de un
supuesto altamente excepcional.

Por último, y por lo que se refiere a la carencia de firma electrónica, entendemos


que dicha carencia constituye también un supuesto de inexistencia del acto, antes
que de nulidad en sentido estricto. Incluso si se tratase de actos verbales, estos
requieren figurar debidamente identificados en una lista con la firma de la autoridad
que los haya dictado. Es la firma la que identifica al autor, y sin ella no cabe hablar
de una auténtica manifestación de voluntad, deseo, conocimiento o juicio por parte
de quien ha de emitir el acto. El documento carente de firma, por tanto, carecería
de efectos jurídicos de cualquier tipo (al igual que sucedería con una resolución
administrativa recogida en papel y carente de firma: se trataría, a lo sumo, de un
borrador, pero en modo alguno puede considerarse que un documento semejante
pueda contener un acto: este, simplemente, no existe). En todo caso, y en el
improbable supuesto de que fuese necesario eliminar del tráfico jurídico un
documento semejante (en la medida en que su apariencia de acto
administrativo pudiera dar lugar a aparentes efectos jurídicos) entendemos
que cabría ejercer la correspondiente acción de nulidad contra ese acto aparente
(aun cuando no fuese más que para que la correspondiente autoridad
administrativa o judicial declarase su inexistencia). A fin de cuentas, nulidad e
inexistencia son, etimológicamente, términos prácticamente sinónimos.

4.5. Las causas de anulabilidad de los actos administrativos.


Especialidades de los actos administrativos electrónicos

El continuismo de fondo de la LPAP respecto de su ley predecesora se manifiesta


una vez más en la regulación de las causas de anulabilidad de los actos. En este

129
sentido, el artículo 48 de la LPAP reproduce clónicamente las previsiones del
artículo 63 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, en los términos siguientes:

1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier


infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el


acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o
dé lugar a la indefensión de los interesados.
3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido
para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la
naturaleza del término o plazo.

Como es lógico, el carácter eminentemente formal que distingue al acto


administrativo electrónico del acto administrativo en papel lleva a que la
norma fundamental a efectos de determinar posibles peculiaridades en la
anulabilidad de los actos electrónicos sea la contenida en el apartado 2. Como
prevé esta específica disposición, el defecto de forma sólo implica la anulabilidad
del acto en dos casos, a saber:

a) Cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar


su fin b) Cuando sus carencias formales den lugar a indefensión de los interesados.

Ahora bien, y centrándonos en lo peculiar de los actos electrónicos, esto es, el


hecho de que su manifestación material se produzca mediante documentos
electrónicos: ¿puede considerarse que la infracción de los requisitos previstos en

130
los apartados b), c) o d) del artículo 26.2 de la LPAP determinará que se de
alguno de estos dos casos?

Es decir: ¿puede considerarse anulable un acto administrativo electrónico que


carezca de los datos de identificación que permitan su individualización, que
carezca de fecha o, en fin, que carezca de los metadatos mínimos exigidos?

No creemos que esta cuestión pueda resolverse satisfactoriamente de un modo


apriorístico y general. La casuística que pueden implicar estos defectos de forma
puede ser enormemente variada, y de su concreta configuración dependerá que
se produzca o no uno de esos dos efectos –la imposibilidad de alcanzar el fin o la
indefensión del interesado– que acarrean la anulabilidad.

Lo cierto, sin embargo, es que, a poco que se reflexione sobre el modo en que debe
realizarse la tramitación electrónica de los procedimientos (es decir, a través de
sistemas informáticos que cumplan con las exigencias del ENI) la infracción de
cualquiera de esos tres requisitos pondría en entredicho, cuando menos, la
propia autenticidad del documento, tanto en lo relativo a la certeza de su contenido
como a la de su autoría por el órgano competente.

Un documento electrónico sin fecha, sin datos que permitan identificarlo y/o que no
lleve asociados todos o algunos de los metadatos exigibles es, cuando menos, un
documento sospechoso. Cierto: no cabe descartar que accidentalmente ese tipo de
defectos puedan producirse como consecuencia de una simple avería o fallo de
funcionamiento del sistema, o de una mala configuración del mismo.

Pero habida cuenta, de una parte, de que, de ser esa la causa, la anulabilidad
siempre podrá obviarse por la vía de la convalidación del acto, subsanando dichos
defectos formales; y teniendo en cuenta de otra la importancia que para la
seguridad jurídica tiene la observancia de tales requisitos formales en los
documentos electrónicos, nos inclinamos, como regla general, por postular su
anulabilidad en todos aquellos supuestos en que dichos defectos formales puedan
crear en cualquier operador jurídico dudas razonables en cuanto a la autenticidad o
el contenido del documento.

Es evidente que, en tales casos, el acto electrónico carecerá de los requisitos


formales indispensables para alcanzar su fin, pues la carencia de certeza en
cuanto a su autenticidad o contenido exacto no puede ser considerada de
otra forma. Evidentemente, no cualquier infracción formal determinará ese efecto

131
(por ejemplo, parece excesivo que la carencia de algún metadato aislado, como el
referido al tipo de documento, determine la anulabilidad del acto, si el contenido del
mismo es en todo caso claro y accesible; en cambio, si faltan los metadatos
referidos a la firma electrónica, su carencia suscitaría lógicas dudas en cuanto a la
validez de aquella, que sí podrían estimarse como constitutivas de una duda
razonable acerca de la autenticidad del documento – con lo que el acto carecería de
un requisito formal indispensable para alcanzar su fin, al no ofrecer certeza jurídica
sobre su autenticidad– determinando su anulabilidad).

Por último, y de modo análogo a como se hizo al tratar de la nulidad de los actos,
cabe aludir a los defectos formales de procedimiento específicos de la
tramitación electrónica. Remitiéndonos a lo ya expuesto en el apartado
anterior sobre la funcionalidad del procedimiento electrónico y la previsible
casuística por imposibilidad o dificultad de acceso al expediente o realización de
trámites por parte de los interesados, es de suponer que dicha casuística pueda
deparar un importante número de supuestos en los que esas eventuales
deficiencias en la tramitación electrónica –en la notificación de trámites y actos, en
la presentación de alegaciones y documentos, en la accesibilidad a los
documentos que integren el expediente…– implique, en la práctica, una efectiva
indefensión del ciudadano. En todos esos casos (y siempre y cuando la gravedad de
la infracción no nos lleve al supuesto de nulidad del artículo 47.1.e) LPAP)
entendemos que la consecuencia será la anulabilidad del acto electrónico.

132
5. La fe pública electrónica en el procedimiento local

5.1. La "fehaciencia" electrónica y los servicios de confianza

Tradicionalmente, para obtener un documento fehaciente ha venido siendo preciso


acudir a la fe pública, que es la atribución de un funcionario cualificado, a la que
se asignan presunciones legales destruibles de contrario.

Sin embargo, y sin perjuicio del indudable valor que sigue teniendo, y va a seguir
teniendo en el futuro la función de fe pública, recientemente se han creado
nuevos mecanismos para la acreditación fehaciente de los actos (y los hechos),
así como del momento en que los mismos ocurren, especialmente en forma
electrónica, por lo que se ha empezado a producir una verdadera transformación
digital de esta función.

Más en concreto, la reciente regulación de los denominados "servicios de confianza"


sustenta la que podemos ya denominar fehaciencia electrónica, y no sólo en el
ámbito de la actividad administrativa, por lo que presentaremos a continuación su
régimen jurídico, y su función como mecanismo de formalización de la actividad
administrativa.

Los servicios de confianza son aquellos servicios de la sociedad de la información


que reciben esta denominación por parte del Reglamento (UE) No 910/2014 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio, relativo a la identificación

133
electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el
mercado interior (en adelante, "Reglamento eIDAS").

En este sentido, un servicio de confianza es "el servicio electrónico prestado


habitualmente a cambio de una remuneración, consistente en:

a) la creación, verificación y validación de firmas electrónicas, sellos electrónicos o


sellos de tiempo electrónicos, servicios de entrega electrónica certificada y
certificados relativos a estos servicios, o

b) la creación, verificación y validación de certificados para la autenticación de


sitios web, o

c) la preservación de firmas, sellos o certificados electrónicos relativos a estos


servicios" (artículo 3 (16) del Reglamento eIDAS).

La denominación de "servicio de confianza" contenida en el Reglamento eIDAS se


fundamenta en el hecho de que estos servicios permiten aportar confianza a los
procesos de negocio en los que se emplean, en gran medida gracias a los efectos
jurídicos que se asocian a dichos servicios.

El Reglamento eIDAS, por tanto, persigue la creación de una ley uniforme para el
mercado interno, proporcionando las mismas normas jurídicas para varios servicios,
que de hecho ya operaban en los estándares técnicos similares, y ofrece la
posibilidad de coordinar las diferentes bases legales para el gobierno electrónico y
sociedad digital de forma global.

5.1.1. ¿Qué son los servicios de confianza?

El artículo 3 (16) del Reglamento eIDAS no contiene, propiamente, una definición o


concepto de servicio de confianza, sino más bien una enumeración de servicios de
la sociedad de la información que, precisamente por ser incluidos en dicha lista
cerrada, se consideran "de confianza".

Pero podríamos conceptualizar los servicios de confianza como aquellas tecnologías


en las que se puede confiar, por lo que modifican la percepción del usuario con
respecto a la vulnerabilidad de un proceso al que se incorporan. Para ello, el
usuario debe poder reconocer un servicio de confianza, de hecho, como
suficientemente confiable.

En este sentido, el artículo 3 (17) del Reglamento eIDAS nos aporta la noción de un
"servicio de confianza cualificado", que define como "un servicio de confianza

134
que cumple los requisitos aplicables previstos en el presente Reglamento",
distinción relevante porque permite establecer, con carácter general, dos niveles de
servicios "de confianza":

– El nivel "ordinario" de servicio de confianza, que no se encuentra prácticamente


regulado, y que no recibe ningún reconocimiento legal en particular; y en cuyo
caso, el usuario debe construir su propio estado interno de confianza respecto
al servicio; por ejemplo, puede reconocer una contraseña de su entidad
financiera como suficientemente segura, pero no un servicio de almacenamiento de
documentos en la Nube.

– El nivel "cualificado" de servicio de confianza, que sí se encuentra altamente


regulado, y que recibe un reconocimiento particular de efectos legales, lo cual
debería suponer un incentivo a su adopción (aunque en realidad, la dificultad de
demostrar que un servicio es realmente cualificado puede llegar a eliminar todo el
incentivo que ofrece el "reconocimiento" legal del servicio cualificado (Dumortier &
Vandezande, 2012), lo cual se intenta solventar mediante la imposición de la
evaluación de la conformidad del servicio).

En este caso, este reconocimiento legal explícito es el que permite al usuario


reconocer el servicio como confiable, por lo que podemos asumir que estos
servicios se desarrollarán antes y en mayor volumen que los que no gocen de esta
condición; aunque podría tratarse de una apuesta arriesgada.

Es preciso también comentar que el Reglamento eIDAS contiene una lista cerrada
de servicios de confianza, al objeto de delimitar el alcance de la regulación
uniforme europea, pero que los Estados miembros pueden definir otros servicios
de confianza, así como mantener (o introducir) disposiciones nacionales,
acordes con el Derecho de la Unión, relativas a los servicios de confianza, siempre
que tales servicios no estén plenamente armonizados por el presente
Reglamento, consideraciones que muestran el objetivo central de la regulación, que
no es otro que garantizar la libre circulación de estos servicios en el mercado
interior, mediante un conjunto mínimo de normas armonizadas.

Una consecuencia de esta previsión es la más que posible divergencia en el


catálogo de servicios de confianza en las diferentes jurisdicciones de la Unión

135
Europea, a medida que el sector empresarial vaya generando nuevos servicios,
a partir de la innovación tecnológica.

Todos los servicios de confianza, sean o no cualificados, pertenecen a la clase de


servicios de la sociedad de la información, según dispone el artículo 2.a) de
la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de
2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de
la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (en
adelante, "Directiva del comercio electrónico.

5.1.2. Los servicios de confianza previstos en el Reglamento eIDAS

5.1.2.1. Los servicios de certificación de clave pública: firma, sello y


autenticación de sitio web

El servicio de certificación soporta la expedición y gestión del ciclo de vida de


certificados electrónicos de clave pública por parte del prestador del servicio,
certificados que pueden tener diversas utilidades. El servicio de certificación es una
de las bases fundacionales del sistema de confianza porque, aunque el Reglamento
eIDAS no lo exija de forma obligatoria, es preciso recordar que la mayoría de
servicios de confianza –en especial, los cualificados – se basa en el empleo de
criptografía asimétrica o de doble clave.

En criptografía asimétrica o cifras asimétricas, existen dos claves de las que una es
privada y la otra, pública. Los que firman lo hacen con la clave privada (un dato

136
numérico que forma parte de una cifra y que debe ser absolutamente secreto
porque sirve para autenticarse, firmar o acceder a datos confidenciales), mientras
que los terceros que reciben documentos firmados los verifican con la clave pública,
que no hace falta que sea secreta. De hecho, la idea es que la clave sea lo más
pública posible, motivo por el que se certifica su asociación con su titular, que
posee la clave privada, para que se pueda entregar esta clave pública certificada a
través de Internet y que llegue a cualquier destinatario potencial de documentos
firmados.

La importancia del servicio de certificación es incuestionable, dado que se emplea


en diversos servicios de confianza cualificados:

– La firma electrónica cualificada, reservada exclusivamente a personas físicas, que


debe basarse necesariamente en un certificado cualificado de firma
electrónica, a tenor de lo establecido en el artículo 3 (12) del Reglamento eIDAS.

– El sello electrónico cualificado, reservado exclusivamente a entidades, que debe


basarse necesariamente en un certificado cualificado de sello electrónico, a tenor de
lo establecido en el artículo 3 (27) del Reglamento eIDAS.

– La autenticación de sitios web.

En estos tres servicios de confianza (firma electrónica, sello electrónico y


autenticación de sitio web), la función del certificado es de total relevancia para el

137
otorgamiento de efectos legales o procesales, debido a la orientación tecnológica de
la regulación propuesta, que apuesta por unas tecnologías en concreto en
detrimento de otras.

En relación con el contenido del servicio, con carácter general, un prestador recibe
una solicitud de expedición de un certificado de clave pública por parte de un
consumidor, verifica su identidad y otras circunstancias relevantes y le expide y
entrega el certificado. Adicionalmente, el prestador puede también generar el par
de claves a certificar y entregar la clave privada al consumidor dentro de un
dispositivo seguro, como por ejemplo una tarjeta inteligente.

La idea-fuerza de la regulación propuesta es que si el certificado es cualificado


(porque lo expide un prestador cualificado y cumple los requisitos establecidos),
entonces el servicio de confianza correspondiente también es cualificado y es
beneficiado con efectos jurídicos que supuestamente lo sitúan en superioridad
jurídica respecto del servicio no cualificado.

El Reglamento eIDAS es claro en este punto, indicando que una firma electrónica
cualificada tendrá un efecto jurídico equivalente al de una firma manuscrita
(artículo 25.2 del Reglamento eIDAS), si bien será la ley nacional aplicable a la
transacción la que determine los efectos sustantivos y el valor probatorio de la
firma escrita, por lo que los mismos se extenderán a la firma electrónica.

No tiene, por tanto, la firma cualificada más validez potencial que las restantes, ya
que todos los sistemas de firma o sello electrónico sin cualificación también deben
tener la oportunidad de producir efectos sustantivos y procesales (cfr. artículos
25.1 y 35.1 del Reglamento eIDAS), por lo que no puede negarse su validez jamás.
Desde esta óptica, el hecho de emplear un servicio cualificado sólo aportaría
"reconocimiento por terceros" y "facilidad probatoria". En sentido más novedoso,
dado que constituye una norma que hasta la fecha no existía, el Reglamento eIDAS
indica que un sello electrónico cualificado disfrutará de la presunción legal de
garantizar la integridad de los datos y la corrección del origen de los datos a los que
está vinculado (artículo 35.2 del Reglamento eIDAS).

Nótese como, a diferencia de la firma electrónica cualificada, cuyo efecto


realmente es sólo "ser equivalente a" una firma escrita (sean sus efectos los que
sean en cada legislación), en cambio para el sello se definen exactamente los

138
efectos jurídicos concretos, entre los que, por cierto, no parece incluirse la
idoneidad para la producción de declaraciones de voluntad, algo que, de ser
interpretado en términos excesivamente estrictos, podría limitar enormemente su
uso más allá de la remisión de documentación a terceros.

No debería ser el caso, dado que, a diferencia de la firma electrónica, el


Reglamento eIDAS considera que, además de autenticar el documento expedido
por la persona jurídica, los sellos electrónicos pueden utilizarse para autenticar
cualquier activo digital de la persona jurídica, por ejemplo, programas informáticos
o servidores (Considerando (65) del Reglamento eIDAS), por lo que este concepto
puede absorber diversos de los certificados que actualmente se expiden, con la
consiguiente, y seguramente beneficiosa, simplificación de la oferta.

Asimismo, para el legislador de la Unión Europea, "los servicios de autenticación de


sitios web proporcionan un medio por el que puede garantizarse a la persona que
visita un sitio web que existe una entidad auténtica y legítima que respalda la
existencia del sitio web. Estos servicios contribuyen a crear confianza y fe en la
realización de operaciones mercantiles en línea, dado que los usuarios se fiarán de
un sitio web que haya sido autenticado" (Considerando (67) del Reglamento
eIDAS), por lo que regula los requisitos para que dichos certificados sean
cualificados, si bien sin establecer efecto jurídico ninguno, algo que resulta
sumamente criticable. Hubiera sido más que deseable crear una regla jurídica en
virtud de la cual se pudiera confiar legítimamente, con la protección del tercero de
buena fe, en la autenticidad de una identidad web de una entidad pública o privada.

Como se puede apreciar fácilmente, el Reglamento eIDAS continúa promoviendo e


incentivando los sistemas técnicos basados en claves asimétricas con clave pública
certificada, una orientación que desde la perspectiva del acervo común es adecuada
porque permite capitalizar la experiencia y conocimientos en servicios de
certificación, pero que sigue resultando criticable en términos de fomento de la
innovación jurídica, en especial en cuanto a la formalización electrónica de los actos
y su reflejo valorativo en los ámbitos sustantivo y procesal.

139
Como ya regula actualmente la DFE, el artículo 3 del Reglamento eIDAS indica que
un certificado de firma electrónica es "una declaración electrónica que vincula los
datos de validación de una firma con una persona física y confirma, al menos, el
nombre o seudónimo de esa persona"; es decir, un documento expedido por el
prestador de servicios de confianza donde se relaciona a una persona con la clave
que se precisa para comprobar la autenticidad de la firma electrónica, siendo ésta
su función principal y hasta el punto de que el acceso a la información necesaria
para verificar el certificado que valida la firma electrónica se ha considerado una
obligación primordial del contrato, el incumplimiento de la cual, como en el caso de
los certificados de la FNMT-RCM, implica la resolución del contrato.

5.1.2.2. Servicio de creación de firma o sello electrónico

Una de las grandes novedades del Reglamento eIDAS consiste en el servicio de


creación de firma o sello por parte de un prestador cualificado, que habilita las
operaciones relativas a la creación de la firma electrónica, mediante el
dispositivo correspondiente, una opción que se ha venido denominando "firma
delegada", o "firma centralizada", o "firma remota", o incluso "firma en la Nube", y
que hasta la fecha ha generado dudas acerca de su legalidad.

Pues bien, el Reglamento eIDAS reconoce de forma expresa esta posibilidad,


incluso para las firmas o sellos electrónicos cualificados, indicando que el dispositivo

140
seguro de creación de firma o sello, que debe cumplir los requisitos del anexo II del
Reglamento eIDAS, únicamente puede ser gestionado por un prestador de servicios
de confianza cualificado.

Dicho prestador podrá, asimismo, como novedad, duplicar los datos de creación de
firma únicamente con objeto de efectuar una copia de seguridad de los citados
datos siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a) la seguridad de los conjuntos de datos duplicados es del mismo nivel que para
los conjuntos de datos originales;

b) el número de conjuntos de datos duplicados no supera el mínimo necesario para


garantizar la continuidad del servicio.

Precisamente esta posibilidad de firma electrónica fehaciente en la Nube se ha


autorizado ya en las operaciones entre los ciudadanos y las entidades que integran
el sector público, mediante la Resolución de 14 de diciembre de 2015, de la
Dirección de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por la
que se establecen las prescripciones técnicas necesarias para el desarrollo
y aplicación del sistema Cl@ve, referida a la firma con DNI electrónico con
claves centralizadas.

141
5.1.2.3. Servicios de validación y conservación de firma o sello electrónico

El servicio de validación permite la comprobación de una firma o sello electrónico,


de forma que se determine que es válida y capaz de producir los efectos jurídicos
deseados.

Los requisitos para la validación de una firma o sello electrónico cualificado se


establecen legalmente (artículo 33.1 del Reglamento eIDAS), por lo que el servicio
ofrecido debe garantizar su cumplimiento, aliviando la carga de la prueba de la
persona que presente una firma o sello electrónico en juicio, y reforzando por tanto
la prueba fehaciente de actuación.

Por su parte, el servicio de conservación cualificado de firma o sello electrónico


permite ampliar la fiabilidad de los datos de validación de la firma o sello
electrónico cualificado más allá de su período de validez tecnológica inicial,
necesidad que deriva de la tecnología criptográfica empleada.

Esta necesidad conecta con la existencia de documentos de duración superior al de


una firma o sello electrónico, por lo que hay que mantener su validez mediante
diversas técnicas, incluyendo la firma o sello electrónico longevo o el empleo de
repositorios de documentos firmados.

5.1.2.4. Servicio de sello de tiempo electrónico

El servicio de sello de tiempo permite ofrecer prueba de la existencia de un


documento, de una firma o sello electrónico o de cualquier otro objeto digital en un
momento concreto del tiempo, función que hasta ahora también se encontraba
reservada a la intervención de fedatario público.

En sentido estricto, el sello de tiempo electrónica acredita que el objeto existe en el


momento de obtener el sello de tiempo, sin que sea técnicamente posible
determinar desde qué momento existe realmente dicho objeto. Por ejemplo, se
puede generar un documento el día 1 de enero y obtener un sello de tiempo para
ese documento el día 10 de enero (a este desfase temporal se denomina "periodo
de carencia"), de forma que realmente la garantía de existencia del documento

142
nace el día 10 de enero, y no el día 1. Por ello, se suele establecer la práctica de
obtener un sello de tiempo para un objeto digital en el momento más cercano a su
creación.

El sello de tiempo electrónico tiene muchas utilidades en el marco de procesos


confiables, dado que se puede emplear para acreditar la fecha de emisión de un
documento, o la de remisión a un tercero, o la de existencia de un contenido en la
web, por lo que se puede anticipar un elevado despliegue de este tipo de servicio.

El Reglamento eIDAS, de forma similar a como sucede en otros servicios de


confianza, define diversos niveles de sello de tiempo electrónico, y como en el caso
de la firma o sello electrónico, no se denegarán los efectos jurídicos y la
admisibilidad como prueba en procedimientos judiciales de un sello de tiempo
electrónico por el mero hecho de estar en forma electrónica o no cumplir los
requisitos de sello cualificado de tiempo electrónico (artículo 41.1 del Reglamento
eIDAS), y además, el sello de tiempo electrónico cualificado disfrutará de una
presunción legal de exactitud de la fecha y hora que indican y de la integridad de
los datos a los que esa fecha y hora están vinculados (artículo 41.2 del Reglamento
eIDAS), además de que el mismo deberá ser reconocido en todos los Estados
miembros (artículo 41.3 del Reglamento eIDAS).

Como se puede ver, este servicio de confianza ofrece una garantía equivalente a la
que hasta ahora aportaba la intervención del fedatario público, con la ventaja de
que aplica a las relaciones sustanciadas por medios electrónicos y a distancia.

143
5.1.2.5. Servicio de entrega electrónica certificada

Finalmente, el servicio de entrega electrónica certificada se define como "un


servicio que permite transmitir datos entre partes terceras por medios electrónicos
y aporta pruebas relacionadas con la gestión de los datos transmitidos, incluida la
prueba del envío y la recepción de los datos, y que protege los datos transmitidos
frente a los riesgos de pérdida, robo, deterioro o alteración no autorizada" (artículo
3 (36) del Reglamento eIDAS), muy interesante porque ofrece funcionalidades
similares a las que ofrecen las comunicaciones postales certificadas con acuse de
recibo.

Como en los restantes servicios de confianza, se define un nivel cualificado del


servicio, en cuyo caso "los datos enviados o recibidos mediante un servicio
cualificado de entrega electrónica certificada disfrutarán de la presunción de la
integridad de los datos, el envío de dichos datos por el remitente identificado, la
recepción por el destinatario identificado y la exactitud de la fecha y hora de envío
y recepción de los datos que indica el servicio cualificado de entrega
electrónica certificada" (artículo 43.2 del Reglamento eIDAS), mientras que en los
restantes casos "a los datos enviados y recibidos mediante un servicio de entrega
electrónica certificada no se les denegarán efectos jurídicos ni admisibilidad como
prueba en procedimientos judiciales por el mero hecho de que estén en formato
electrónico o no cumplan los requisitos de servicio cualificado de entrega
electrónica certificada" (artículo 43.1 del Reglamento eIDAS).

Supone un cambio fundamental en nuestro sistema "postal", dado que permitirá la


realización de comunicaciones electrónicas con presunción de autenticidad,
pudiendo competir en igualdad de condiciones sin la necesidad de "reserva de
actuación fehaciente" que se mantiene en algunos Estados de la Unión en beneficio
de entidades públicas e incluso privadas; esto es, una suerte de liberalización del
servicio con las máximas garantías, de nuevo sin intervención personal de
fedatario.

144
5.2. La función de fe pública (electrónica) de los habilitados de carácter
nacional

Si hablamos de firma electrónica y de Entidades Locales, no podemos pasar por alto


que en dichas entidades existen unos funcionarios que se han caracterizado
históricamente por firmar.

5.2.1. Fe pública y actuación administrativa automatizada (AAA)

De acuerdo con el art. 41 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico (LRJ), se


entiende por actuación administrativa automatizada (AAA), cualquier acto o
actuación realizada íntegramente a través de medios electrónicos por una
Administración Pública en el marco de un procedimiento administrativo y en la que
no haya intervenido de forma directa un empleado público. Según el artículo
siguiente de la misma LRJ:

"En el ejercicio de la competencia en la actuación administrativa


automatizada, cada Administración Pública podrá determinar los supuestos de
utilización de los siguientes sistemas de firma electrónica:

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a) Sello electrónico de Administración Pública, órgano, organismo público o
entidad de derecho público, basado en certificado electrónico reconocido o
cualificado que reúna los requisitos exigidos por la legislación de firma electrónica.

b) Código seguro de verificación vinculado a la Administración Pública, órgano,


organismo público o entidad de Derecho Público, en los términos y
condiciones establecidos, permitiéndose en todo caso la comprobación de la
integridad del documento mediante el acceso a la sede electrónica
correspondiente."

Por otra parte, una de las ventajas de la firma electrónica es que se puede plasmar
sobre cualquier formato electrónico de documento, por lo que evidentemente el
Secretario puede firmar, por ejemplo, la grabación que se haga del Pleno (Vídeo
acta) y sin duda este documento tendría – tiene– valor de acta. El acta, sin duda,
forma parte de este reducto que siempre pertenecerá a esta función cuasi personal
de fe pública del Secretario, y nunca a la AAA. Mas la pregunta que nos hacemos a
continuación es: ¿la mera grabación del pleno o de cualquier otro acto más o
menos solemne tiene eficacia jurídica en sí misma? El mundo del
Derecho está lleno de ejemplos afirmativos y si no lo creen conduzcan por la
autopista a 190 km/h y verán cómo una simple foto tiene toda la fehaciencia.
Evidentemente nunca un acta sería un acta sin la firma del Secretario, pero sí una
grabación en la que se demuestra, con nitidez de imagen y sonido, que un concejal
toma posesión o injuria, por poner dos ejemplos totalmente divergentes; o bien
que un contratista ha propuesto un cohecho durante una mesa de contratación.

5.2.2. El Secretario municipal y el “sello de órgano”

Esta "triple A", al contrario de lo que podría parecer, refuerza el aludido papel
"personal" del funcionario habilitado, cuyo reducto de fe pública es, como
afirmamos, incuestionable. Pero también plantea algún problema. Por ejemplo: si el
Secretario o Secretario-Interventor es un funcionario, y no un órgano (salvo

146
excepciones), que detenta la fe pública ¿cómo puede haber en el Ayuntamiento un
sello de órgano que no está asociado a ningún órgano? El art. 39 de la Ley 11/2007
(LAESP) decía que "en caso de actuación automatizada deberá establecerse
previamente el órgano u órganos competentes, según los casos, para la
definición de las especificaciones, programación, mantenimiento, supervisión y
control de calidad y, en su caso, auditoría del sistema de información y de su
código fuente. Asimismo, se indicará el órgano que debe ser considerado
responsable a efectos de impugnación". Claro está que, como siempre, el legislador
está pensando en la AGE cuando redacta.

No habría problema entonces si en cada administración existiera un artículo similar


al art. 5.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la
Administración General del Estado (LA LEY 1292/1997)), que define a los órganos
administrativos en los siguientes términos: "tendrán la consideración de órganos las
unidades administrativas a las que se les atribuyan funciones que tengan efectos
jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga carácter preceptivo".

5.2.3. Medidas de protección y conservación de e-documentos

El art. 17 de la LPA señala, en relación al archivo electrónico, que "Los documentos


electrónicos deberán conservarse en un formato que permita garantizar la
autenticidad, integridad y conservación del documento, así como su consulta con
independencia del tiempo transcurrido desde su emisión. Se asegurará en todo caso
la posibilidad de trasladar los datos a otros formatos y soportes que garanticen el
acceso desde diferentes aplicaciones. La eliminación de dichos documentos
deberá ser autorizada de acuerdo a lo dispuesto en la normativa aplicable".

Además, los medios o soportes en que se almacenen documentos, deberán contar


con medidas de seguridad, de acuerdo con lo previsto en el Esquema Nacional de
Seguridad, que garanticen precisamente esa la integridad, autenticidad,
confidencialidad, calidad, protección y conservación de los documentos
almacenados. En particular, asegurarán la identificación de los usuarios y el control
de accesos, así como el cumplimiento de las garantías previstas en la legislación de
protección de datos.

Como sabemos, es la firma electrónica la que le da carta de naturaleza al


documento electrónico, por lo que si peligrara la vigencia de dicha firma peligraría
la validez del documento entero, que debe seguir siendo íntegro, auténtico y
confidencial "para toda la vida", condiciones inherentes al documento

147
administrativo electrónico que nacen con su perfección y que deben quedar
"garantizadas" en la fase de archivo, también en relación con el futuro acceso al
expediente (o a la información) por parte de cualquier persona. Cierto es que la
longevidad de la firma, sea mayor o menor, tiene un límite temporal en principio
incompatible con el principio de conservación, pero esto no sería un problema si en
la fase de archivo se garantizara algún sistema de fehaciencia que al menos
muestre o sea capaz de mostrar en cualquier momento una evidencia
electrónica documental fechada en cualquier momento. Se habla, por qué no, de
una "fe pública del archivero".

5.2.4. ¿Qué debe hacer una entidad local para implantar estas medidas?

En primer término, habrá que aprobar el documento de política de firma electrónica


de la entidad local correspondiente, que tendrá una doble naturaleza: la de
reglamento ad intra en cuanto a la regulación de los procesos de creación,
validación y conservación de firmas, y la de un reglamento ad extra en la medida
que regule los estándares de firma aplicables a cada caso".

Cabe insistir una vez más en la conveniencia, por razones de seguridad jurídica, de
regular el régimen del procedimiento electrónico local en normas de carácter
reglamentario o cuasi reglamentario aprobadas por el Pleno. Este es el caso
de la Ordenanza de Administración Electrónica, el Reglamento Orgánico
Municipal (ROM), la Ordenanza de transparencia, las Bases de Ejecución del
Presupuesto, un Reglamento de Organización Interna, un Pliego de cláusulas
administrativas generales, o los citados Documentos de seguridad y de política de
firma, entre otros, todos los cuales podrían estar integrados en la Ordenanza
mencionada en primer lugar.

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Así, aunque tanto la LPA como la LRJ regulan, al menos genéricamente, estas
cuestiones, pero es muy conveniente tenerlas también reguladas y desarrolladas en
el ROM:

1. La expedición de copias auténticas, distinguiendo dentro de este apartado:


las copias electrónicas de documentos electrónicos, las copias electrónicas
de documentos producidos en soporte no electrónico, y las copias en papel
de documentos electrónicos.
2. Gestión del Tablón de Edictos Municipal.
3. Expedición de certificados de documentos o acuerdos.
4. Convocatoria de órganos colegiados.
5. Resoluciones, donde la firma del Secretario o Secretario Interventor podría
constituir más bien el ejercicio de la función de asesoramiento legal.
6. Libros de actas y resoluciones.
7. La remisión del expediente a los órganos judiciales.
8. El propio desarrollo de las sesiones de los órganos colegiados, y de forma
concreta la fe pública ejercida como garantía jurídica de la tele convocatoria,
la tele presencia, y la vídeo acta. El artículo 17 de la citada LRJ, sin ser
directamente aplicable a la administración local, arroja luz sobre la cuestión
y da, entendemos, sobrada cobertura jurídica a todas ellas, si bien respecto
de la tele presencia opinamos que debería ser excepcional y por ello
deberá ser modulada en el reglamento interno –en nuestro caso el
ROM– al que precisamente alude el artículo:

“(…) Entre otros, se considerarán incluidos entre los medios electrónicos válidos, el
correo electrónico, las audioconferencias y las videoconferencias".

5.3. Conclusiones

El advenimiento de nuevos mecanismos de acreditación fehaciente de la actuación,


en particular de los denominados servicios de confianza para las transacciones
electrónicas, ha supuesto un incremento de las garantías efectivas en la actuación,
tanto de los particulares cuanto de las Administraciones Públicas,
complementando e incluso sustituyendo algunas de las funciones
tradicionalmente cubiertas por la fe pública.

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En efecto, la certificación electrónica permite la acreditación fehaciente de la firma
electrónica o del (nuevo) sello de las personas jurídicas, al tiempo que el sello de
tiempo electrónico aporta acreditación, también fehaciente, del momento temporal
asociado a las transacciones, y la entrega electrónica, de los intercambios
documentales entre las partes.

Sin embargo, de esto no se desprende una desaparición de la fe pública, menos


aún en el espacio electrónico, sino de su reconfiguración.

En definitiva, conviene abordar sin complejos la necesaria e ineludible


transformación de la fe pública electrónica en sentido estricto, aquella que no viene
suplida por los nuevos mecanismos, y que continúa cumpliendo una función
socialmente imprescindible en pro de la seguridad jurídica preventiva.

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