FUNDAMENTOS DEL ARBITRAJE DE

CONTRATACION PUBLICA
Dra. Mariella Guerinoni Romero
Dr. Rigoberto Zúñiga Maravi
1.EVOLUCION HISTORICA DEL
ARBITRAJE
1.1 Arbitraje en el Derecho Romano
• La Ley de las Doce Tablas contenía disposiciones
relativas a los árbitros. La Tabla IX-III, imponía la
pena de muerte al árbitro que hubiera recibido
dinero para pronunciar su sentencia.
• El juicio arbitral encuentra sus orígenes en el derecho
romano, de ahí que se hable que <…el juicio arbitral
es tan antiguo como el derecho romano>>
• Para precisar el desarrollo del arbitraje en Roma, es necesario
señalar que existieron dos fases del procedimiento civil
romano:
• 1) legis actiones, 2) la del proceso formulario extra ordinem.
La primera tenía lugar ante el magistrado-in iure- y la
segunda-apud iudicem-, ante un árbitro(iudex arbiter) o bien
ante varios de ellos integrando un jurado, los que a diferencia
del magistrado que sí era un órgano del estado, este no.
• En la instancia in iure se exponía el caso y en la segunda fase
se recibían las pruebas sobre los hechos alegados, y
finalmente, el juez privado decidía sobre el asunto.
• El árbitro (arbiter) en el derecho romano no era un
funcionario estatal, se les consideraba un juez privado a cuya
consideración se sometía el conocimiento de un negocio
determinado.
• Los órganos judiciales eran de dos tipos: 1) Los magistrados
dotados de iurisdictio (ius decire) o facultad para decidir si
una de las partes (actor) podía llevar su demanda ante un juez
o bien denegar esa posibilidad (denegare actionem) y 2) Los
iudices a quienes se otorgaba la iudicatio (iudicare) que era la
facultad para resolver un proceso.
• El arbitraje tomaba dos formas: a) el libremente
convenido mediante el <<compromissium>> y b) el
que aparece en el sistema formulario, donde la
autoridad propone un programa procesal, con
nombramiento del <<judex privatus>>
• La fórmula era contrato procesal, autorización del
arbitraje y nombramiento de un ciudadano como
juez privado.
• No había acción para obligar a los árbitros a dar su voto,
pero en caso de que no lo hicieran, eran responsables
de los daños y perjuicios que ocasionaran a las partes.
• Para que la sentencia de los árbitros fuere válida, era
indispensable que la pronunciase delante de las partes,
a menos que éstas los hubiesen autorizado a hacerlo de
otra manera.
• El cargo del árbitro no podía delegarse, por su carácter
personalísimo.
• La muerte de uno de los árbitros ponía fin al
compromiso.
• Los árbitros no tenían poder coercitivo para obligar a
las partes a comparecer en juicio o cumplir lo
ordenado en el laudo. Por lo tanto, el compromiso
carecía de valor si no era acompañado de la
estipulación de una pena, para el caso de que las
partes se negaran a acatar la sentencia de los
árbitros.
• Este sistema fue modificado por Justiniano que
concedió la acción de cosa juzgada para hacer
cumplir el laudo.
• El compromiso era un pacto, con cláusula penal, mediante
el cual dos contendientes acuerdan encomendar la
resolución de un litigio, no al fallo de la autoridad pública
competente, pretor o magistrado municipal, sino a la
decisión de un particular denominado árbitro.
• Se podía hacer compromiso sobre cualquier materia, a
menos que afectara el orden público, el estado de las
personas, o que tuviera por objeto una restitutio in
integrum.(esta es la base actual de las materias que
puedan someterse al arbitraje en todos los tiempos y
legislaciones del mundo).
• “Ulpiano habla de la existencia de árbitros iuris (de derecho) y
otros encargados de impartir justicia pero a su prudente
arbitrio (fallo de equidad) que se refería a los árbitros
amigables componedores. Los individuos podían encargar el
falo de una contienda a uno de los árbitros mencionados o a
un particular cualquiera”.
• El receptum arbitri ”consiste en aceptar el papel de árbitro
entre dos partes litigantes. Nadie tiene el deber de aceptar
ese cargo, pero si aceptaba estaba obligado a desempeñarlo.
La sentencia arbitral era irrevocable; no susceptible de
apelación.
• Laudo, arbitraje, árbitros, compromiso arbitral, son
términos latinos romanos. La figura tal como la
concebimos en todas legislaciones del mundo, se
basa en la concepción romana de la institución que
se utilizó como auxiliar y coadyuvante de la
administración de justicia.
• La declaración de los amigables componedores –
“Laudo”- es tomada del latín, para significar, alabar,
ponderar la excelencia, “recomendar”.
1.2 Arbitraje y Justicia Estatal
• El arbitraje marca el origen de lo que hoy
llamamos administración de justicia.
• El arbitraje tiene un origen histórico
claramente privado.
• Su renacimiento a mediados de los noventas,
lejos de constituir una delegación del Estado
para que los particulares administren justicia,
es en realidad un acto de desestatización.
• La justicia no nació como una institución
pública o estatal, sino como una institución
privada, que fue posteriormente estatizada a
través del ejercicio del poder estatal.
• Este proceso se ha expresado en una continua
competencia entre los mecanismos públicos y
los privados de solución de controversias.
• La Justicia estatal pretender hacer aparecer al
arbitraje, a la mediación y a la conciliación,
como formas derivadas de justicia, existentes
solo porque el Estado otorgaba graciosamente
una suerte de concesión a los particulares. Pero
la historia contradice esa visión.
• Las formas de justicia originarias son
consuetudinarias y usan mecanismos privados
como la base para resolver controversias. De
hecho, la estatización de la justicia es un proceso
relativamente reciente (Monarquías- Estados)
• A diferencia de los comerciantes que tenían la
posibilidad de elegir principios legales
compitiendo entre sí, el Estado estaba en
capacidad de imponer un conjunto de reglas
en base al uso de su ius imperium.
• La decisión estatal sobre el principio aplicable
no era contestable por un principio distinto, así
fuera más eficiente. El Estado tiene y usa el
monopolio de la fuerza, y con él el monopolio
de la ley y de la forma de resolver conflictos.
2.EVOLUCION DEL ARBITRAJE EN LOS
CONTRATOS ESTATALES
• El arbitraje comercial y el Derecho
Administrativo se suelen percibir como
opuestos.
• El Derecho Administrativo es concebido
percibido como la esencia del Derecho
Público, parte del ordenamiento legal que se
constituye, precisamente, en la máxima
expresión de las facultades de un Estado para
actuar sobre los individuos (administrados).
• Incluso imponiéndole decisiones en contra de
la voluntad de estos últimos, en aras de la
concretización del interés público, muchas
veces en detrimento del interés privado
cuando se encuentran en conflicto.
• Por su lado el arbitraje comercial ha sido
considerado como un asunto entre privados.,
diseñado para operar en la práctica como un
mecanismo de liberación de los pactos
individuales (contratos).
• A través del arbitraje las partes logran
esquivar las reglas imperativas del proceso
judicial que en nombre del orden público
limitan lo que las partes pueden hacer en la
resolución de sus controversias.
• Los árbitros resuelven la controversia en
lugar de los jueces y todo por decisión de las
partes.
• La aplicación del arbitraje a los contratos
administrativos plantea la siguiente
interrogante: ¿Cómo explicar que árbitros
privados puedan resolver asuntos que atañen
al interés público?
• El Estado participa en la economía a través de la
celebración de contratos para proveerse
construcción de obras, adquisición de bienes y
contratación de servicios por entidades y
empresas públicas
• El Estado se ha vinculado contractualmente con
empresas e individuos. Esto se hizo mucho más
común con el cambio de participación del Estado
en la economía, lo que forzó a un mayor volumen
de contratación pública como lógica consecuencia
de la “desestatización” de la economía misma.
• La consecuencia natural de la contractualización
de estos aspectos es su “arbitrarización”. Así, si
el Estado puede contratar sobre estos aspectos,
¿Qué lo excluiría de someterlos a arbitraje?
• Este proceso de evolución economía del Estado
ha privatizado una de las funciones
consideradas más inherentes al Estado, es decir,
la de administrar justicia, el arbitraje, extendió
sus límites para incorporar a los conflictos que
surgen en las relaciones del Estado con los
particulares.
• En la doctrina, el uso del arbitraje por parte del
Estado ha evolucionado, básicamente a través de
dos teorías: la de inmunidad soberana y la de los
actos del Estado.
• La doctrina de la inmunidad soberana es de
naturaleza subjetiva, se vincula al sujeto estatal
que invoca tal calidad para impedir el
sometimiento de una controversia a un tribunal
extranjero o a un tribunal arbitral.
• Esto implica una inmunidad para que las
controversias que evita que: (i)Controversia
sea para que ésta sea resuelta (ii) Decisión a
la que se ha arribado sea ejecutada de
manera efectiva.
• Por su lado, la teoría del acto de Estado se
relaciona con la naturaleza objetiva del asunto
a sujetarse al Poder Judicial o al arbitraje.
• Se parte por evaluar las funciones que el
Estado puede desarrollar.
• Algunas son consideradas indelegables o
esencialmente estatales.
• En esos actos, en los que el Estado actúa
con ius imperium.
• En caso de los actos de ius imperium se alega
que no es posible que el Estado renuncie a su
facultad exclusiva, sometiéndose a un
Tribunal extranjero o a la decisión de un
sistema arbitral.
• Por el contrario, cuando el Estado celebra
acuerdos (contratos) con particulares, dentro
de los alcances de la LCE, dicho contratos
constituyen actos de gestión o actos ius
gestionis.
• En este tipo de actos, el Estado actúa
desprovisto de su ius imperium y se
comporta como un “comerciante”, recurre al
mercado para proveerse y satisfacer sus
necesidades.
• Es por ello que sobre este tipo de actos cabe
que el Estado pueda recurrir al arbitraje.
3. ARBITRAJE Y PODER JUDICIAL:
DIFERENCIAS
• El arbitraje no nació como una institución jurídica,
sino como práctica comercial.
• Quien las resolvía las controversias era otro
comerciante (no un abogado), analizando los
hechos antes que las leyes, y lo hacía en base a
prácticas comerciales y en base a principios que
rigen el comercio.
• A pesar de sus raíces de derecho romano,
arbitraje alcanza auge en derecho anglosajón, en
donde los hechos y la oralidad son básicos en la
defensa de un caso.
• Las controversias se resolvían en bases a
costumbres (repeticiones de hechos similares),
lo que hoy conocemos como lex mercatoria.
• Los árbitros buscaban practicidad en resolver el
problema y en la sanción impuesta al deudor.
• El resultado fue un arbitraje bastante fáctico,
concentrado en los hechos más que en las leyes
y centrado en la aplicación de principios
derivados de los usos comerciales.
¿QUÉ EFECTO CAUSÓ ESTO?
• Esto llevó a que el arbitraje sea per se
informal, flexible, pragmático y libre de
ataduras doctrinarias y modelos
conceptuales, orientándose a un tratamiento
justo y equitativo a las partes. (cualidades
que mantiene hasta el día de hoy).
• Arbitraje no es ritualista como proceso civil,
es un medio eficiente que responde a
necesidades de las partes.
La principal consecuencia es que en la práctica
existan:
DIFERENCIAS ENTRE UN JUEZ Y UN ARBITRO

Lo cual hace que existan determinadas:

DESTREZAS LEGALES DE SUMA IMPORTANCIA
PARA UN ARBITRAJE
3.1.Diferencias entre un juez y un arbitro
SIMILITUDES ARBITRO Y JUEZ

Árbitro Juez
Ejerce “jurisdicción” según Ejerce jurisdicción.
Const. (con ciertos
matices).
Laudo es cosa juzgada Sentencia firme protegida
por cosa juzgada

Debe ser Indepiendente e Debe ser Indepiendente e

Imparcial. Imparcial.
DIFERENCIAS ÁRBITRO Y JUEZ

ARBITRO JUEZ
Su competencia nace del Es competente cuando
convenio arbitral. ejerce función
jurisdiccional a nombre
del Estado y por mandato
legal. Art 143° Const
El árbitro es designado por El juez es un funcionario
las partes. del Estado. Art 39° y Art
143° Const
Los honorarios del árbitro El juez no recibe
lo pagan las partes. honorarios sino un sueldo
pagado por el Estado.
• El perfil típico del árbitro, es un abogado
privado, usualmente dedicado
profesionalmente al Derecho Mercantil o al
Derecho Civil. En consecuencia, suele ser un
abogado vinculado a negocios que absuelve
consultas concretas sobre contratos o
relaciones mercantiles. Su práctica consiste es
conocer los problemas que generan litigios
detrás de los negocios.
• El árbitro suele conocer la práctica y
costumbres comerciales.
• Por el contrario, el paradigma del juez
típico, es una persona que entra a la
carrera judicial relativamente joven,
usualmente con muy poca experiencia en
asesoría privada, y en consecuencia no
conoce bien las particularidades de los
negocios.
¿QUÉ IMPLICA ESTO?
• Los árbitros son más fácticos porque viven los
hechos todos los días.
• Los jueces son más legalistas porque desde
que entraron a ejercer como jueces les han
planteado básicamente discusiones legales y
no conocen al detalle qué hay detrás de los
negocios.
• Es por ello que el perfil del árbitro no
coincide con el perfil del juez
• En consecuencia un abogado litigante tiene un
interlocutor distinto cuando está en un
arbitraje
• Los árbitros reaccionan distinto de los jueces
• Tienen criterios de valoración basados en
diferentes consideraciones
¿ CUALES SON ESTAS DISTINCIONES?
• Los árbitros tienden a ir a los hechos antes que
a los argumentos legales,
• Los árbitros prefieren ir al fondo antes que
quedarse en la forma.
• Entonces ¿Qué habilidades o destrezas debe
poseer un abogado en un arbitraje?
3.2. Destrezas legales más importantes para un
arbitraje
• Existen tres habilidades básicas que un
abogado debe desarrollar para tener un buen
arbitraje (bueno no en resultado sino en
calidad)
• Adecuada Designación de árbitros
• Adecuada argumentación fáctica del caso
• Adecuado uso de la oralidad
• Agudeza en la argumentación
3.2.1. Adecuada Designación de Árbitros
• Los juicios siguen principio de juez natural.
• En el arbitraje se escoge al árbitro
¿QUÉ IMPLICA ESTO?
• Una buena selección de árbitros es vital.
• Se debe contar con un perfil de árbitro a
elegir.
¿CÓMO DETERMINAR ESTE PERFIL?
• Es un error el creer que un abogado prestigioso,
una persona con cierta experiencia o reconocida
en el medio cumplen, por estos hechos
considerados de manera aislada, los requisitos
para ser buenos árbitros.
• Se debe estudiar la psicología de los árbitros y
su forma de pensar.
• No confundir esto con que se deba elegir a un
árbitro que actuará como abogado de parte,
esto es peligroso.
• El árbitro que vende su conciencia a una parte
puede hacerlo también a favor de la otra. No
caer nunca en prácticas antiéticas. ¿Qué
garantía nos da un árbitro así?
ENTONCES ¿COMO SELECCIÓNO AL ARBITRO?
• Se debe designar a un árbitro que, por propia
convicción, por sus propias ideas, sea
favorable a la posición que se defiende.
• Asimismo el árbitro ha ser designado debe ser
diligente y tener tiempo adecuado para
conocer la controversia.
• El árbitro que se dedica al arbitraje que se le
encarga influye en el resultado final del laudo
mas que el árbitro que no participa.
• Es también importante que tenga
conocimiento de la materia que se va a
arbitrar, y tener una línea de pensamiento
que podamos predecir legítimamente
• Tiene que ser empático. Un árbitro conflictivo
genera rencillas y malestar entre las partes y
los cóarbitros, lo cual dificultad el
razonamiento imparcial.
3.2.2. Adecuada argumentación fáctica del
caso
• Conforme ya se dijo, el árbitro razona en base
a hechos principalmente.
• En consecuencia el argumento legal no es
irrelevante pero suele ser secundario frente al
argumento fáctico en cualquier litigio arbitral.
• No es recomendable sustentar una posición
desde el punto de vista estrictamente jurídico.
¿QUÉ IMPLICA ESTO?
• A diferencia del juez, el árbitro se basa en los
hechos y moldea la aplicación e
interpretación del derecho a su
entendimiento fáctico. No moldea los hechos
en base a su entendimiento jurídico.
• Es más fácil que un árbitro moldee el
Derecho al interpretarlo para sustentar su
posición respecto a los hechos que desfigure
o fuerce los hechos para ajustarlos a la Ley.
3.2.3. Adecuado uso de la oralidad
• En todo arbitraje hay tres realidades: la del
demandante, la del demandado y la de los
árbitros.
• La única que realmente importa es la realidad
de los árbitros, la cual se construye durante el
arbitraje y se plasma en el laudo.
• Quien gane el arbitraje es la parte que
consiguió que su realidad se parezca lo más
posible a la realidad que el árbitro ha creado
en su mente.
• El abogado debe aprovechar las ventajas
inherentes del arbitraje: mayor flexibilidad
probatoria, más espacio y tiempo, mayor
oralidad, mayor informalismo.
• El abogado debe que recrear la historia en la
que basa se caso y recrearla en el momento
de la audiencia, como si la historia estuviera
ocurriendo.
• Tiene que hacerla entretenida, atractiva, no
aburrida, tiene que ser conmovedora en
términos de generar emociones, las emociones
necesarias para que el árbitro se enfoque en los
temas que el abogado quiere que se enfoquen.
• Usar recursos visuales. Proyecta los documentos
ampliados frente a los árbitros para que los lean
en las audiencias
• Lograr contar una historia que genere
convicción.
3.2.4. Agudeza en la argumentación
• Concentrarse en dos o tres ideas fuertes, que
son la base de la posición que se defiende.
• No complicarse con detalles irrelevantes o
secundarios.
• Cuando el árbitro quiera detalles, él mismo
preguntará. Hay que estar preparados para
dárselos.
• Muy importante: Contar la historia que nos
favorezca pero NUNCA debe implicar MENTIR u
OCULTAR hecho.
• No hay historia en la que todo favorezca a una
sola parte. La habilidad está en cómo contarla.
¿CÓMO ENFRENTAR ESTO?
• Un buen abogado no debe evadir los
argumentos fuertes de su contraparte
• Es preferible tratar estos hechos antes que lo
haga la contraparte, interpretando estos
hechos de la forma más positiva a nuestra
posición.
• Si la parte que defendemos cometió errores
hay que reconocerlos, pero en un contexto en
el que el balance favorezca a nuestro
defendido.
• Reconocer un error del cliente a veces
refuerza en lugar de debilitar tu posición. La
buena fe durante el arbitraje refuerza la idea
que tu cliente siempre actuó de buena fe
• La mentira debilita. El abogado debe evitar
perder su credibilidad. los árbitros tienen más
tiempo que un juez y más posibilidad de
reflexión y de revisar el expediente, con lo
cual los árbitros tienden a descubrir las
mentiras.
RECOMENDACIONES ADICIONALES:
• Ofrecer al cliente solo que es realista alcanzar.
• El abogado debe analizar los hechos del caso y
determinar con sinceridad cuan favorables le
son y cuánto éxito puede obtener.
• Nunca le ofrezcas a tu cliente lo que no se
puede lograr.
4.CONCEPTO DE ARBITRAJE
• Medio para la solución de controversias
comerciales, que consiste en someter
voluntariamente en manos de un tercero la
solución de los mismos, comprometiéndose
las partes a respetar la decisión que aquél
tenga a bien tomar.
Bernardo Cremades
• El arbitraje es una técnica. No vale, en
consecuencia construir una filosofía en su
torno.
• La controversia es la piedra angular del
arbitraje. Conflicto que surge en la ejecución e
interpretación de los contratos.
• El empresario y su abogado hacen frente con
el arbitraje a una economía en situación de
crisis
• Es un MEDIO para solucionar conflictos
• Los conflictos los resuelven los ARBITROS
independientes e imparciales
• Los árbitros en virtud de la COMPETENCIA
que le confieren las partes en el Convenio
Arbitral
• Es un sistema PRIVADO de solucionar
conflictos
• El LAUDO es final y vinculante y pone término
a la controversia.
• El laudo obliga a las partes en virtud de un
compromiso tácito cuando se acordó el
arbitraje de que ellos aceptarían y darían
efecto a la decisión de los árbitros.
• Las actuaciones arbitrales y el laudo son
independientes del Estado. Los tribunales
ordinarios solo intervendrán para dar eficacia
al laudo cuando las partes no lo cumplan.
5.NATURALEZA JURÍDICA DEL
ARBITRAJE
Existen 2 teorías:
• Teoría jurisdiccional: el arbitraje es manifestación
de una función jurisdiccional desempeñada por los
árbitros y que le es delegada del Estado. Produce
efectos por voluntad del estado y su ius
imperium(ley, Constitución).
• Teoría contractual: El arbitraje es un contrato por
medio del cual las partes acuerdan resolver sus
controversias a través de una decisión vinculante y
final emitida por los árbitros (laudo). Produce
efectos por la sola voluntad de las partes.
“Esta teoría sostiene que el arbitraje tiene en su esencia,
naturaleza jurisdiccional. Lo anterior puesto que el origen de la
misma, posibilidad de existencia, apoyo estatal y regulación de los
actores principales (el árbitro y el juez) es similar y en ocasiones
idénticas (…) puesto que la solución de controversias mediante la
interpretación y aplicación del derecho (la función jurisdiccional)
es una función soberana normalmente ejercida por los tribunales
nacionales establecidos para dicho propósito por el Estado, por
consiguiente, si es que puede tener lugar la solución de una
controversia por un medio distinto a dicha facultad ello ocurre
porque el Estado así lo admite de forma expresa o tácita (…) el
arbitraje es un acto de delegación jurisdiccional, la efectividad del
arbitraje depende en última instancia del poder estatal.”
F. González de Cossio
• “Los partidarios de esta teoría propugnan que
la facultad de los árbitros de resolver las
controversias de carácter disponible no
proviene de las partes, sino del ius imperium
del Estado, que les confiere tal atribución y
dota al laudo arbitral de la fuerza vinculante
de un fallo judicial.” (César Landa)
• “Hay quienes consideran que el arbitraje tiene naturaleza
contractual. Sus orígenes, existencia y regulación dependen de la
continuada existencia de la voluntad de las partes (…) niegan la
supremacía o control del Estado sobre el arbitraje y alegan que la
esencia del arbitraje radica en la voluntad y consentimiento de las
partes (…)tanto el acuerdo como el laudo arbitral reflejan el
carácter contractual del arbitraje. Como detalló la Corte de Casación
francesa: “los laudos arbitrales que se fundamentan en un acuerdo
arbitral constituyen una unidad con el mismo y comparten su
naturaleza contractual (…) la naturaleza contractual del arbitraje
resulta también de sus consecuencias ultimas. Las partes se
comprometen a resolver sus controversias mediante un acuerdo
arbitral, lo cual es una decisión en la que no influye el Estado. En
caso que una de las partes no honre su palabra, el resultado del
pacto- el laudo- se ejecutará como un contrato.”
F. González de Cossio
• El punto fuerte de la doctrina contractual es sin duda
alguna que descansa sobre la base del convenio
arbitral, el cual se basa innegablemente en la voluntad
de las partes para someter sus controversias a arbitraje
y retirarlas de la competencia natural del poder
judicial.
• Conforme ya se dijo, la teoría jurisdiccional se basa en
no poder concebir una resolución de conflictos fuera
de la jurisdicción estatal, por lo cual el arbitraje tiene
que ser una jurisdicción delegada, activada por el
acuerdo de partes, para resolver sus controversias.
• El artículo 62° se encuentra ubicado en al Título III referido
al Régimen Económico y establece textualmente lo
siguiente:

• “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden

pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo
del contrato. Los términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier
clase. Los conflictos derivados de la relación contractual
solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según
los mecanismos de protección previstos en el contrato o
contemplados en la ley.”
Por su parte el artículo 63° en su tercer párrafo
establece lo siguiente.
La inversión nacional y la extranjera se sujetan a
las mismas condiciones.
La producción de bienes y servicios y el
comercio exterior son libres. Si otro país o países
adoptan medidas proteccionistas o
discriminatorias que perjudiquen el interés
nacional, el Estado puede, en defensa de éste,
adoptar medidas análogas.
En todo contrato del Estado y de las personas de
derecho público con extranjeros domiciliados
consta el sometimiento de éstos a las leyes y
órganos jurisdiccionales de la República y su
renuncia a toda reclamación diplomática.
Pueden ser exceptuados de la jurisdicción
nacional los contratos de carácter financiero.
El Estado y las demás personas de derecho
público pueden someter las controversias
derivadas de relación contractual a tribunales
constituidos en virtud de tratados en vigor.
Pueden también someterlas a arbitraje
nacional o internacional, en la forma en que lo
disponga la ley.
Este artículo tiene su origen en el artículo 233° de la Constitución
de 1979; y es a partir de este artículo que se ha calificado al
arbitraje como “jurisdicción de excepción”, pero enmarcada
dentro de la “unidad y exclusividad de la función jurisdiccional”.
El objetivo de dicha mención habría sido, al parecer, otorgar
credibilidad al arbitraje ante el colectivo social para estimular su
uso. Este artículo, ubicado en el Capítulo VII referido al Poder
Judicial, establece lo siguiente:

“Artículo 139°. Son principios y derechos de la función

jurisdiccional:

1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.

No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna
independiente, con excepción de la militar y la arbitral.
• La existencia del artículo 139°, bajo una
interpretación sistemática de la Constitución,
condiciona la lectura del artículo 62° y 63°.
• Es decir, la autorización para arbitrar a la que
hemos hecho referencia acerca de los artículos
62° y 63° de la Constitución, al leerse
conjuntamente con el artículo 139° se convierte
en una autorización para poder recurrir al
arbitraje, solamente en cuanto es jurisdicción al
igual que el Poder Judicial.
• En este orden de ideas el artículo 139°
condiciona la lectura de los artículos 62° y 63°
de la Constitución, haciendo girar al arbitraje
desde su naturaleza contractualista pura y
simple hacia una lectura jurisdiccional que ha
sido desarrollada en abundancia por nuestro
TC, el cual cuando ha tenido que referirse al
arbitraje ha dejado de lado cualquier
referencia a los artículos 62° y 63° para
avocarse únicamente al artículo 139°
• La teoría jurisdiccional remarca mucho la
similitud entre los jueces y los árbitros y el laudo
y la sentencia.
• Una lectura simple de los artículos 39° y 138° de
la Constitución nos dará a conocer que los
árbitros no pueden ejercer jurisdicción pues el
artículo 138° establece taxativamente quienes
ejercen función jurisdiccional y así mismo el
artículo 39° establece de la misma forma quienes
ejercen función pública.
• El profesor David Lovatón señala al respecto:

“En primer lugar el arbitraje es un mecanismo privado

de heterocomposición de controversias, es fruto del
acuerdo entre particulares y no de la soberanía que
emana del pueblo, la cual origina la jurisdicción.
En segundo lugar lo decidido en el arbitraje- laudo- esta
finalmente sometido a la tutela judicial a través del
recurso de anulación y por tanto el laudo arbitral
carece de la máxima irrevocabilidad posible, que es la
característica esencial de la jurisdicción.”
 7. ARBITRAJE DE CONTRATACION
PUBLICA EN EL PERU: ANTECEDENTES
Y MARCO NORMATIVO
• Ley N°26850, de julio de 1997, y su Reglamento en setiembre de
1998 constituyen punto de ruptura para la aplicación del arbitraje
en la solución de controversias resultantes de la ejecución de
contratos públicos (obra, servicio, bienes)

El artículo 41° estableció:

b) Cláusula de Solución de Controversias: Cuando en la ejecución o
interpretación del contrato, en los casos de Licitación Pública y
Concurso Público, surja entre las partes una discrepancia, ésta será
definida mediante arbitraje que se sujetará a lo establecido en la Ley
Nº 26572. El arbitraje será decidido por un árbitro único o por un
Tribunal Arbitral designados; en ambos casos, por acuerdo de las
partes y a falta de este será designado por el Consejo Superior de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado. El laudo arbitral será
inapelable, definitivo y obligatorio para las partes.
• La Ley N° 27330 de 26 de julio de 2000,
modifica el texto original y establece:
b) Cláusula de Solución de Controversias:
Cuando en la ejecución o interpretación del
contrato surja entre las partes una
discrepancia, ésta será definida mediante el
procedimiento de conciliación extrajudicial o
arbitraje, según lo acuerden las partes.
• La vigente Ley de Contrataciones del Estado,
Decreto Legislativo N° 1017 (LCE), en su artículo
40°, establece:
b) Solución de controversias: Toda controversia
surgida durante la etapa de ejecución del
contrato deberá resolverse mediante conciliación
o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato
no se incluya la cláusula correspondiente, se
entenderá incorporada de pleno derecho la
cláusula modelo que establezca el Reglamento.
•Asimismo, el artículo 52° de la LCE, establece lo
siguiente:
Solución de controversias 52.1.
Las controversias que surjan entre las partes sobre la
ejecución, interpretación, resolución, inexistencia,
ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven
mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de
las partes. La conciliación debe realizarse en un centro
de conciliación público o acreditado por el Ministerio de
Justicia.
¿Qué implican estas regulaciones?
• Se aprecia que desde el año 1998 se estableció
el arbitraje “obligatorio” para las controversias
provenientes de la contratación pública a través
de su incorporación en las distintas normas que
han regulado estas materias.
• En consecuencia, los actos ius gestionis del
Estado, es decir aquellos actos en su labor de
gestión en donde el Estado contrata como un
privado más son arbitrables.
• El legislador optó por esta medida en vista de la gran
cantidad de causas judiciales que enfrentaba el Estado y
la poca respuesta del PJ ante ellas.
• Asimismo se buscó promover la inversión privada,
nacional y extranjera.
• Se buscó ofrecer al inversionista un espacio neutral,
especializado y rápido para la resolución de sus
controversias sobre sus actos ius gestionis.
• El Estado ya no era juez y parte de su propio conflicto
sino que serían los árbitros quienes asumirían esta
labor.
• El año 2011 se emitió el el Decreto de Urgencia N° 048-
2011 que estableció la necesidad de modificar la LCE con
el objeto de mejorar la eficiencia en el gasto público.
• Finalmente todo esto se plasmó en la Ley N° 29873, que
modifica la LCE y en el D.S N° 138-2012-EF que modifica
el RLCE.
• Actualmente, se la emitido la Ley N° 30225, Nueva Ley
de Contrataciones del Estado (NLCE) la cual aún no está
en vigencia a la espera de la su Reglamento (RLCE)
8. CONCEPCION DEL ARBITRAJE
ADMINISTRATIVO
• Al establecerse el arbitraje como medio
obligatorio de solución de controversias y
dadas las particularidades del Contrato
Administrativo, se “administrativiza” al
arbitraje en el marco de la LCE y su
Reglamento adoptándose reglas especiales
de obligatoria aplicación.
• La Ley de Arbitraje se aplica de manera
supletoria.
• La Ley N° 29873 (también Ley N° 30225) tiene como su
principal nota característica en materia de arbitraje es
que el legislador refuerza la noción de la existencia de
un “arbitraje administrativo”, el cual vendría a ser
distinto del arbitraje en general.
• Quienes defienden esta diferenciación señalan que
nace debido a las materias que se debaten en el
arbitraje sobre materias de contratación pública:
MANEJO Y DESTINO DE FONDOS PUBLICOS SON
DECIDIDOS A TRAVES DE ARBITRAJE.
• Señalan además que al verse involucrados
recursos públicos las materias que se deciden
en el son ORDEN PUBLICO.
• Esto traería como consecuencias que los
ARBITROS FORMEN PARTE DE LA
ADMINISTRACION PUBLICA, por los efectos
jurídicos que tienen sus decisiones.
• Nosotros consideramos que el ARBITRAJE ES UNO SOLO, mas
allá de las materias que resuelvan en él no corresponde hablar
de distintos tipos de arbitraje sino de COMPETENCIAS
ARBITRALES ESPECIALIZADAS (arbitraje comercial, de
inversiones de contratación pública, medio ambiental etc)
• Las particularidades de cada una de estas competencias no varía
la naturaleza de mecanismo de solución de conflictos PRIVADO
del arbitraje. No es judicial ni es administrativo, es ARBITRAJE.
• El arbitraje es una institución jurídica de resolución de conflictos
que puede servir a distintos usos.
• En consecuencia la materia en litigio NO VARIA la naturaleza
jurídica del arbitraje.
• Si bien es cierto que cuando se aplique a contratación
pública el arbitraje deberá tener ciertas
particularidades, esto no cambia su naturaleza.
• Principal particularidad del arbitraje en materia de
contratación pública: PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA.
No es confidencial sino público
• Sin embargo, debemos precisar que la concepción del
“arbitraje administrativo” entra en conflicto con
algunas disposiciones de la Ley de Arbitraje (LA),
puesto que: (i) Limita y condiciona la valoración
normativa de los árbitros, (ii) Califica al árbitro con un
funcionario público.
• Es a raíz de esto que se ha creado una nueva
causal de anulación de laudo arbitral por
inaplicación del derecho público sobre el
privado.
• Asimismo se ha establecido un régimen de
sanciones a los árbitros.
Conforme señala Jorge Santistevan:
• No debemos hablar de arbitraje del Estado ni
de arbitraje administrativo.
• Debemos hablar, de manera general, de
arbitraje con el Estado.
9. CARACTERISTICAS DEL ARBITRAJE
ADMINISTRATIVO
8.1 Transparencia
PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
• Publicación de laudos. Artículo 51° de la LA.
Relativiza el Principio de Confidencialidad.
• El árbitro debe registrar los laudos en el SEACE
para su validez, así como sus rectificaciones,
interpretaciones, integraciones y exclusiones.
Se le asigna labor no jurisdiccional,
meramente operativa.
Ley N° 30225
• El laudo se debe notificar de manera personal
y a través de su Registro en el SEACE. Ambas
notificaciones son condiciones necesarias para
la eficacia del laudo. También se deben
notificar de esa manera las rectificaciones,
interpretaciones, integraciones y exclusiones
del laudo
Ley N° 30225
• Las instituciones que administran medios de
solución de controversias deben remitir la
información que indique el Reglamento o la
que solicite el OSCE respecto de las
controversias derivadas de la aplicación de la
Ley, bajo responsabilidad de su titular o del
representante legal.
8.2 Orden de prelación normativo
ORDEN DE PRELACIÓN PARA APLICACIÓN DEL
DERECHO (Art. 52.3°):
• 1. Constitución Política.
• 2. LCE y su Reglamento.
• 3. Normas de Derecho Público.
• 4. Normas de Derecho Privado.
• Disposición de orden público
• Reglamento por encima de Ley ¿Y la Pirámide de
Kelsen?
• El Principio de Especialidad Normativa solamente se
aplica ate normas de mismo nivel, no puede burlar el
Principio de Jerarquía.
• ¿Por qué se establece este orden de prelación?:
Evitar aplicación en contratación pública de
enriquecimiento sin causa, excesiva onerosidad de la
prestación o excepción de incumplimiento para suplir
la no arbitrabilidad de los adicionales de obra
(expresamente señalado en Ley N° 30225)
8.3 Causales de anulación
NUEVA CAUSAL DE ANULACIÓN DE LAUDO APLICABLE
EXCLUSIVAMENTE A LCE. (ART 52.3)
• Nueva causal de anulación permite a los jueces
conocer el fondo de la controversia al momento de
resolver la anulación.
• Se autoriza a los jueces a verificar interpretación
normativa del Tribunal Arbitral.
• Esto cuestiona lo dispuestos en el artículo 40°
(competencia exclusiva de los árbitros sobre fondo) y el
artículo 62° (prohibición a que jueces conozcan fondo
mediante anulación) de la Ley de Arbitraje
Ley N° 30225
Se establece que será causal de anulación si la
composición del TA o las actuaciones arbitrales
no se hayan ajustado a lo establecido en la Ley y
su Reglamento, siempre que haya sido objeto de
reclamo expreso que haya sido desestimado. Si
fue causal de recusación la condición previa
necesaria para interponer anulación es que la
recusación se haya formulado oportunamente
siendo desestimada.
8.4 Tipo de arbitraje: arbitraje de
derecho
ARBITRAJE ES DE DERECHO: Articulo 52.3° LCE

52.3. El arbitraje será de derecho y resuelto por

árbitro único o tribunal arbitral mediante la
aplicación de la Constitución Política del Perú, de
la presente ley y su reglamento, así como de las
normas de derecho público y las de derecho
privado; manteniendo obligatoriamente este
orden de preferencia en la aplicación del derecho.
Esta disposición es de orden público. El
incumplimiento de lo dispuesto en este numeral
es causal de anulación del laudo.
• Arbitraje en LCE sólo puede ser de derecho,
nunca de conciencia ¿Por qué? Por Principio
de Legalidad
• Se establece un orden de prelación normativo
para la resolución de las controversias de la
contratación pública formado por (i)
Constitución (ii) LCE y su Reglamento (iii)
Normas de Derecho Privado.
8.5 Tipo de arbitraje: arbitraje
institucional y arbitraje ad hoc
52.10. En el caso que el convenio arbitral
establezca que el arbitraje es institucional, y
no se haga referencia a una institución arbitral
determinada, se entenderá que el arbitraje se
rige bajo la organización y administración de
los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje
del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE) de acuerdo
a su reglamento.
Arbitraje Institucional o ad hoc

• Resulta conveniente que se puntualice si el arbitraje es

institucional o ad hoc. La falta de precisión conlleva a
que el arbitraje sea ad hoc.
• La ausencia de convenio arbitral en contrato genera
que se considere incorporado de pleno derecho
convenio arbitral estableciendo arbitraje institucional
del SNA de OSCE (Art 216 del Reglamento)
• Las partes pueden establecer estipulaciones
adicionales o modificaciones al convenio arbitral sin
contravenir normativa de contratación del Estado, Ley
de Arbitraje y disposiciones complementarias.
• (Artículos 216° y 217° RLCE)
• El arbitraje institucional es aquel que es organizado y
administrado y organizado por una institución arbitral
(Centro de Arbitraje) de acuerdo a su Reglamento de
Arbitraje, por su parte el arbitraje ad hoc es aquel que
es administrado y organizado por los propios árbitros
de acuerdo a las reglas procedimentales que ellos
establezcan. Evidentemente salta a la vista que la
mayor diferencia entre ambos es que el arbitraje ad
hoc carece del soporte institucional con vocación de
permanencia en el tiempo, lo cual implica
determinadas consecuencias a favor de la
transparencia.
• El arbitraje ad hoc es aquel donde las reglas
de arbitraje son fijadas por las partes y por los
árbitros. Este tipo de arbitraje ha cobrado
gran importancia dentro del mercado del
arbitraje del Estado, a pesar que no
representar un medio idóneo para
salvaguardar una adecuada transparencia y
supervisión del arbitraje del Estado,
• Esto se debe a la vida temporal del Tribunal
Arbitral ad hoc, y asimismo, depender de la
discrecionalidad de los árbitros y no tener
ningún control externo.
• Este fenómeno ocurre a contrapartida de la
realidad en el resto del mundo, en donde el
arbitraje institucional prima notoriamente
sobre el arbitraje ad hoc, es curioso que en el
caso de la contratación pública esto sea
totalmente inverso.
• Sin embargo, conforme se aprecia en el
siguiente cuadro, el arbitraje de contratación
pública peruano es abrumadoramente ad hoc:
CENTRO DE ANALISIS Y RESOLUCION DE CONFLICTOS DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU, ESTUDIO DE INVESTIGACION: “TENDENCIAS DEL AR

Tipo de arbitraje

80
64
Laudos (%)

48
32 71.8

16 16.5 11.7
0
Institucional Ad-Hoc Institucional
OSCE
Tipo

CENTRO DE ANALISIS Y RESOLUCION DE CONFLICTOS DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU, ESTUDIO DE
INVESTIGACION: “TENDENCIAS DEL ARBITRAJE DE CONTRATACION PUBLICA: ANALISIS DE LAUDOS ARBITRALES”
¿Cómo explicar esta realidad?
• Contexto del nacimiento del arbitraje de
contratación pública: hacia 1998 el arbitraje
institucional en el Perú era muy precario en cuanto
al número de instituciones arbitrales y era además
centralizado solo en Lima.
• Por ello el arbitraje en contratación pública es
mayoritariamente ad hoc y a través del arbitraje
institucional SNA- OSCE
• 17 años después la realidad es otra: arbitraje se
ha desarrollado en el Perú, existe cultura
arbitral y existen instituciones arbitrales
importantes y serias en las ciudades más
importantes del país
• Por ello debe de revisarse las bondades del uso
mayoritario del arbitraje ad hoc para la
contratación pública, así como el rol del SNA-
OSCE.
• En el arbitraje del Estado existe un interés
público en las decisiones que en él se produzcan:
Primeramente porque en él se discuten
controversias relativas a incumplimientos
contractuales que se financian con fondos
públicos
En segundo lugar porque en él intervienen
funcionarios públicos, representando al Estado,
en el cumplimiento de la función pública
• Debe dársele un tratamiento especial que
privilegie la aplicación del principio de
transparencia (Art. 2. C):Crear desincentivos en
contra de las malas prácticas en el desarrollo de
las actuaciones arbitrales
• Por su propia naturaleza el arbitraje ad hoc no
puede ser igual de transparente que el arbitraje
institucional.
• No es que el arbitraje ad hoc sea peor que el
institucional, es simplemente distinto.
Actores del Arbitraje:
Instituciones Arbitrales
ARBITRAJE INSTITUCIONAL ARBITRAJE AD HOC

REGLAS CONOCIDAS REGLAS INCIERTAS

COSTOS CONOCIDOS COSTOS INCIERTOS (hasta cierto punto)

REGULACION DE REGLAS ETICAS REGULACION DE REGLAS ETICAS

ESPECIFICAS Y ORGANOS DE SANCION GENERALES Y SANCIONES DIFUSAS
PRECONSTITUIDOS (¿Consejo de Ética?)
LISTA DE ARBITROS REFERENCIAL NO EXISTE LISTA DE ARBITROS
REFERENCIAL (¿RNA?)
ORGANIZACIÓN CON SOPORTE EXISTENCIA EFIMERA Y CARENCIA DE
INSTITUCIONAL Y PERMANENCIA EN EL SOPORTE INSTITUCIONAL
TIEMPO
LOCAL CONOCIDO E INFRAESTRUCTURA Y LOCAL, INFRAESTRUCTURA Y LOGISTICA
LOGISTICA APROPIADOS INCIERTOS
Consideramos que la acreditación de Centros
de Arbitraje es pertinente, siempre que se
cumplan las siguientes condiciones:
Se privilegie el arbitraje institucional sobre el
ad hoc para fomentar transparencia
El SNA-OSCE tenga un rol subsidiario en
atención al principio de la subsidiariedad de la
intervención económica del Estado, regulado
en el artículo 63° de la Constitución
Actores del Arbitraje:
Instituciones Arbitrales
Los criterios de acreditación de los Centros de
Arbitraje deben tener como objetivos:
Fomentar la transparencia del sistema arbitral
Asegurar que estas instituciones cuenten con
trayectoria y experiencia en materia arbitral
probada,
Asegurar una garantía de permanencia en el
tiempo.
 ¿Qué criterios deben tomarse como referencia
para acreditar a los Centros de Arbitraje en el
Reglamento y Directiva?
• Ser parte de un gremio empresarial, de un
Colegio Profesional de una profesión con
actividades relacionadas a la contratación
pública, o de una Universidad, las que deberán
contar con una antigüedad mayor de 10 años.
• Poseer experiencia en arbitraje
• Contar con un portal institucional web
• Contar con personal e infraestructura adecuados
¿Por qué estos requisitos?
Se debe evitar crear incentivos para aparición de
instituciones arbitrales poco serias que dañen el
sistema
Arbitraje “Institucional” es aquel que tiene el
soporte de una institución seria, confiable y con
permanencia en el tiempo
Tomar en cuenta que:
Bases estandarizadas hoy en día favorecen al
arbitraje ad hoc. NECESARIA REFORMA
8.6 Especialización
• Árbitro Único y Presidente del TA deben ser
abogados con especialización acreditada en
derecho administrativo, contrataciones del
Estado y arbitraje.
• Si es colegiado: los demás integrantes pueden
tener cualquier profesión o especialización
Ley N° 30225
• Árbitro Único y Presidente del TA deben ser
abogados con especialización acreditada en
derecho administrativo, contrataciones del
Estado y arbitraje.
• Si es colegiado: los demás integrantes pueden
tener cualquier profesión o especialización
debiendo necesariamente tener
conocimiento en contrataciones del Estado.
9. ROL DEL OSCE
En arbitraje Ad hoc y SNA, el OSCE interviene en a
través de diversos procedimientos Administrativo
en las actuaciones arbitrales:
Instalación del Tribunal Arbitral
Designación de árbitros (por defecto)
Registro de árbitros
Registro de Secretarios Arbitrales
Acreditación de Centros de Arbitraje
Regulación de honorarios arbitrales
¿ Quiénes son los actores del Arbitraje en
Contratación Pública acorde a la NLCE (Ley N°
30225?)
Árbitros
Secretarios Arbitrales
Centros de Arbitraje
SNA- OSCE
Consejo de Ética
Novedosas regulaciones sobre cada uno
9.1 Registro de árbitros
Requisitos para ser árbitros (Art. 46.3 NLCE)
• El árbitro único y el presidente del tribunal
arbitral:
 Necesariamente abogados
 Especialización acreditada en:
Derecho administrativo,
Arbitraje
Contrataciones con el Estado
• Demás integrantes del tribunal arbitral:
Expertos o profesionales en otras materias
 Conocimiento en:
 Contrataciones con el Estado.

 TENER EN CUENTA: La especialización

acreditada y el conocimiento deben tener
estándares de medición distintos pues no son lo
mismo.
Registro de árbitros:
Ley N° 30225
• Registro Nacional de Árbitros.
• Administrado por el OSCE. Es automático
sujeto a fiscalización posterior.
• El Registro es de naturaleza constitutiva para
desempeñarse como árbitro.
• Requisitos y condiciones: Directiva que deberá
aprobar el OSCE.
¿Qué deberían señalar el Reglamento y la Directiva?
 Acreditación de árbitros no debe basarse solo en
especialización académica y conocimientos sino también en
conducta ética y dar valor a la docencia. Directiva además
debe tomar en cuenta:
• A favor de inscripción del árbitro:
 Labores de docencia e investigación universitaria
 Experiencia profesional
• En contra de inscripción del árbitro:
 Ranking de recusaciones fundadas
 Omisiones al deber de revelación
 Antecedentes penales fundados
• El registro de árbitros es de aprobación
automática, sujeto a fiscalización posterior (Art.
46.3)
• Registro es declarativo: De lo contrario lesionaría
derecho de libertad de designación de las partes
• ¿ Cómo se configura la fiscalización ex post?
• ¿Quién fiscaliza en el OSCE? ¿DAA? ¿Consejo de
Ética?
• ¿Cómo se sanciona?
OPINION: Deben aclararse estos puntos
9.2 Registro de secretarios arbitrales
• CREACION de Registro de Secretarios Arbitrales
(Art.45.7 NLCE)
• Para desempeñarse como secretario arbitral se
requiere:
Estar inscrito en el Registro Nacional de Secretarios
Arbitrales administrado por el Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE)
¿Cómo inscribirse?
Requisitos y condiciones serán establecidos
mediante directiva
Registro de Secretarios Arbitrales
Ley N° 30225
• Novedad.
• Registro Nacional de Secretarios Arbitrales.
• Administrado por el OSCE.
• El Registro es de naturaleza constitutiva para
desempeñarse como secretario arbitral.
• Requisitos y condiciones: Directiva que deberá
aprobar el OSCE.
¿Qué deberían señalar en Reglamento y la Directiva?
Tomar en cuenta: Secretario Arbitral es un personaje que no
tiene mención en Ley de Arbitraje (no decide)
• Es más importante en ad hoc que en institucional,donde no
debiera aplicarse
• ¿Era relevante registrarlos?
• ¿Qué criterios tomar en cuenta?
 Especialización
 Conocimientos
 Experiencia profesional
 Docencia
9.3 Acreditación de Instituciones
Arbitrales
• CREACION: deber de Acreditación para
Instituciones Arbitrales (Art. 45.5 NLCE)
El arbitraje institucional se realiza en una institución
arbitral acreditada por OSCE
Acreditación será conforme a lo dispuesto en la
directiva que se apruebe para tal efecto.
Acreditación de Centros de Arbitraje
Ley N° 30225
• Novedad.
• Acreditación a cargo del OSCE.
• Acreditación de naturaleza constitutiva para
administrar y organizar arbitrajes
institucionales.
• Requisitos y condiciones: Directiva que deberá
aprobar el OSCE.
¿Qué deberían señalar el Reglamento y la
Directiva?
Reglamento y Directiva deben buscar
fomentar el arbitraje institucional

• A contrapartida de lo que ocurre en el resto

del mundo, en donde el arbitraje institucional
prima sobre el arbitraje ad hoc, es curioso que
en el caso de la contratación pública esto sea
totalmente inverso.
Los criterios de acreditación de los Centros de
Arbitraje deben tener como objetivos:
Fomentar la transparencia del sistema arbitral
Asegurar que estas instituciones cuenten con
trayectoria y experiencia en materia arbitral
probada,
Asegurar una garantía de permanencia en el
tiempo.
 ¿Qué criterios deben tomarse como referencia
para acreditar a los Centros de Arbitraje en el
Reglamento y Directiva?
• Ser parte de un gremio empresarial, de un
Colegio Profesional de una profesión con
actividades relacionadas a la contratación
pública, o de una Universidad, las que deberán
contar con una antigüedad mayor de 10 años.
• Poseer experiencia en arbitraje
• Contar con un portal institucional web
• Contar con personal e infraestructura adecuados
¿Por qué estos requisitos?
Se debe evitar crear incentivos para aparición de
instituciones arbitrales poco serias que dañen el
sistema
Arbitraje “Institucional” es aquel que tiene el
soporte de una institución seria, confiable y con
permanencia en el tiempo
Tomar en cuenta que:
Bases estandarizadas hoy en día favorecen al
arbitraje ad hoc. NECESARIA REFORMA
9.4 Regulación de Gastos Arbitrales
Gastos arbitrales regulados (Ad hoc- SNA)
• Tabla aprobada por el OSCE.
• Aplica para arbitrajes SNA OSCE y para arbitrajes
ad hoc. No se puede pactar en contrario. (Art. 98°
RNLCE)
• A través de procedimiento administrativo, el OSCE
se puede pronunciar a pedido de parte, sobre la
liquidación o reliquidación de gastos (DAA) o sobre
la devolución en caso de recusación fundada o
renuncia (Presidencia). La Resolución es definitiva
Ley N° 30225
• La Resolución del OSCE sobre devolución de
honorarios constituye título ejecutivo.
• Proceso Único de Ejecución ante el PJ
(Artículos 688° y siguientes del CPC).
9.4 Sanciones a los árbitros
CREACIÓN de Consejo de Ética (Art.45.10)
• Es la autoridad competente para aplicar el Código
de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del
Estado
• Se encarga de determinar la comisión de
infracciones y de imponer las sanciones
respectivas.
• Integrado por miembros de reconocida solvencia
ética y profesional,
Código de Ética aprobado por OSCE (Art. 45.10)
• OSCE aprueba el Código de Ética para el
Arbitraje en Contrataciones del Estado
• De aplicación a los arbitrajes que administra, a
los arbitrajes ad hoc y, de manera supletoria, a
los arbitrajes institucionales
Consejo de Ética
• Elegidos por la PCM, el MEF y MINJUS
• El cargo de miembro del Consejo es honorario.
• La organización, estructura, atribuciones,
mecanismos de designación, funcionamiento
serán establecidos en Reglamento
¿Consejo de Ética no duplica funciones de
Cortes de Arbitraje?
Deben definirse sus competencia de forma
respetuosa con la función arbitral
¿Qué problemática ética debe atender este
Consejo?
• Designaciones reiteradas de árbitros
• Recusaciones fundadas en número alarmante
• Reiterada infracción al deber de revelación
• Reliquidaciones exhorbitantes fuera de
realidad
• Infracción al derecho de defensa o igualdad
determinado vía anulación
Sanciones contra los árbitros: Ley Vigente
Infracciones:
1. Incumplir el deber de revelación sobre su
independencia e imparcialidad por
circunstancias acaecidas cinco años antes de
su nombramiento. Recusación fundada. De
oficio si renunció o el procedimiento de
recusación se declara improcedente.
2. No registrar el laudo en el SEACE.
Transparencia.
3. No informar el OSCE el Estado de los
Procesos.
4. No justificar apartarse del orden de prelación
normativa.
Sanciones en NLCE:
• Denuncia: cualquier persona. se requiere pruebas.
• Órgano competente : el TCE del OSCE.
• Según gravedad:
• Suspensión temporal: seis meses a dos años
• Inhabilitación permanente: suspendido 24 meses
(periodos sumados) en tres años.
• Suspensión o exclusión del registro de árbitros
según corresponda.
Ley N° 30225
• Los árbitros deben ser y permanecer durante el desarrollo
del arbitraje independientes e imparciales.
• Deben cumplir con la obligación de informar
oportunamente si existe alguna circunstancia que les
impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad
y autonomía; actuar con transparencia y observar la
debida conducta procedimental.
• El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el
arbitraje.
• El incumplimiento de las obligaciones señaladas
en el párrafo precedente constituyen infracción
a los principios de independencia,
imparcialidad, transparencia y debida conducta
procedimental previstos en el Código de Ética
para el Arbitraje en Contrataciones del Estado,
siendo pasible de las siguientes sanciones
éticas según su gravedad:
Sanciones:
• Amonestación.
• Suspensión temporal de hasta cinco (5) años.
• Inhabilitación permanente
10. TENDENCIAS EN LOS ARBITRAJES
DE LA CONTRATACION PUBLICA
COMPOSICION DEL TRIBUNAL
ARBITRAL

Composición del tribunal arbitral

63.2
70

56
36.8
Laudos (%)

42

28

14

0
Arbitro único Tribunal arbitral
Composición
 DURACION DEL ARBITRAJE

Duración del arbitraje

48.0
56

42
Laudos (%)

22.5
18.3
28
5.2 6.0
14

0
Menor o igual 7 a 12 13 a 18 19 a 24 Más de 24
a6
Duración (meses)
 TIPO DE ARBITRAJE

Tipo de arbitraje

80

64
Laudos (%)

48

32 71.8

16 16.5 11.7
0
Institucional Ad-Hoc Institucional OSCE

Tipo
 PARTE DEMANDANTE

Demandante
94.8

90

72
Laudos (%)

54

36 5.2
18

0
Contratista Estado

Demandante
 CONCLUSIONES
• El Estado es demandado el 94.8% de veces
El Estado es la parte deudora en los contratos
públicos (debe pagar dinero)
Los proveedores encuentran en el arbitraje el
único mecanismo de resolución de controversias
(inoperancia de la conciliación)
Estado tiene mejores mecanismos de defensa
ante incumplimiento (ejecuta fianzas, resuelve
contratos)
 MONTO DE LAS
CONTROVERSIAS SOMETIDAS A
ARBITRAJE
Monto de la controversia

34.6
40 29.3
32
Laudos (%)

24 15.3
11.6
16
9.2

0
1 a 99999 100000 a 500000 a 1000000 a Pretensión
499999 999999 más declarativa

Monto (S/.)
 MONTO ORDENADO A PAGAR
EN LOS LAUDOS

Monto del laudo

40 33.5

32 23.7
18.5
Laudos (%)

24
11.6
16 7.1
5.6
8

0
0 1 a 99999 100000 a 500000 a 1000000 a Pretensión
499999 999999 + declarativa

Monto (S/.)
 PORCENTAJE DEL MONTO
DEMANDADO QUE SE LE ORDENA
PAGAR AL ESTADO EN LOS LAUDOS

Porcentaje del laudo respecto a la controversia

Pret. Decl
11.6

81 a 100 35.4
61 a 80 7.7
41 a 60 7.7
%

21 a 40 6.0
1 a 20 6.8
0 24.8
0 8 16 24 32 40

Laudos (%)
• El Estado no pierde siempre los arbitrajes
(“Gana” 24.8%)
 “Gana” porque en un 24,8% de las veces
que lo demandan no recibe condena alguna.
Evidencia de que sistema no es
procontratista
Evidencia una defensa del Estado que
genere resultados positivos
• Cuando el Estado pierde no pierde siempre el
100% (Solo un 35.4% es condenado a pagar
del 81% al 100% del monto de la
controversia)
Evidencia de que el sistema no es
procontratista
Evidencia una defensa del Estado que genere
resultados positivos donde puede generarlos
COMPARACION ENTRE MONTO GLOBAL DEMANDADO Y
MONTO GLOBAL OTORGADO A LOS CONTRATISTAS EN EL
LAUDO

Monto Controversia vs. Monto Laudo

450000000.00
398670387.56
400000000.00

350000000.00

300000000.00

250000000.00

200000000.00 172615314.77
150000000.00

100000000.00

50000000.00

0.00
Monto de Controversias Monto de Laudos
PORCENTAJE DE MONTO OTORGADO
RESPECTO DE MONTO NO OTORGADO
EN LOS LAUDOS

Monto otorgado vs. Monto no otorgado

Monto no otogado en el
43% Laudo
57% Monto que ordena el
Laudo
• La proporción total indica que el Estado suele
ser condenado a pagar solo un 47% de los
montos controvertidos y demandados
Evidencia de que el sistema no es
procontratista
Evidencia una defensa del Estado que genere
resultados positivos donde puede generarlos
 ORIGEN DE LAS
CONTROVERSIAS
Origen de la controversia

OC09 1.2
OC08 9.5
OC07 5.8
4.5
Origen

OC06
OC05 8.5
OC04 7.5
OC03 27.0
OC02 10.8
OC01 25.2
0 6 12 18 24 30
Laudos (%)
 ORIGEN DE LAS
CONTROVERSIAS
OC07 = Por incumplimiento
OC01 = Por contradicción de resolución
contractual – formalidad- demora
administrativa emitida 25,2%
requisitos para obra 5.8%
OC02 = Por ausencia de manifestación OC08 = Ampliación sin gastos
(silencio administrativo) 10,8% generales 9.5%
OC03 Por incumplimiento en el pago = OC 09 = Por no acatar en
liquidación ampliación de plazo
27,0% concedida laudo anterior 1.2%
OC04 = Demora en aprobación/
cuestionamiento/absolución 7.5%
OC05 = Indebida resolución contractual 8,5% 74.8%
OC06 = Deficiencia en expediente técnico
4.5%
• Solo el 25.2% de las controversias son realmente
“controversiales”.
Implican la confrontación de 2 posiciones sobre
un mismo hecho: acto administrativo vs postura
contraria a lo expresado en he dicho acto.
Son causas que ameritan ser resueltas por un
Tribunal Arbitral si es que las partes no arriban a
una solución autocompositiva.
Demuestra que la contratación pública no es
una actividad tan conflictiva como se le percibe
• El 74.8% de las controversias se originan en
ineficiencias o incumplimientos del propio Estado
• El 27% de los arbitrajes se produce por
incumplimiento en el pago por parte del Estado:
Demuestra que la gestión contractual del Estado no
es adecuada
Demuestra que se toma al Arbitraje como
mecanismo legitimador que exonera de
responsabilidad a funcionarios públicos
Demuestra que debe replantearse el enfoque de
Demuestra que la gran mayoría de arbitrajes no es
una controversia real, no hay una real
contraposición de posiciones sino faltas de
diligencia.
En estos casos es casi imposible que el Estado gane
Originan desperdicio de recursos públicos: dinero
(honorarios y gastos arbitrales), humanos(
procuradores, asesores, ingenieros)
¿Qué hacer ante esta realidad?
 Estado debe cumplir a tiempo sus obligaciones de pago.
 Estado debe privilegiar la eficiencia en el uso de recursos y
no un enfoque cerrado de control de la función pública.
 Funcionarios públicos deben sentirse respaldados por la ley
y Contraloría para tomar decisiones.
 Ante controversias: Análisis costo- beneficio ¿Es posible
realmente ganar este caso? ¿No sería mejor conciliar?
¿Qué hacer ante esta realidad?
No todo debe ir al arbitraje: Recurrir a mecanismos
de solución de controversias pre arbitrales que
eviten el aumento de la escalada del conflicto : JRD
(nuevo medio de LCE y servicio del CARC- PUCP).
JRD permite filtrar controversias resolviéndolas
durante la ejecución del contrato o prevenirlas.
Recurrir al arbitraje privilegiar el institucional pues
fomenta la transparencia en el la solución de
controversias.
11. CONVENIO ARBITRAL
11. Convenio arbitral en LCE
• A diferencia de la Ley de Arbitraje, la LCE no
establece una definición de Convenio Arbitral
pero el Art° 52 implica su existencia.
• El articulo 216° del RLCE hace referencia a la
existencia de un Convenio Arbitral.
• El Art. 42° de la LCE dispone que la cláusula de
solución de controversias mediante arbitraje
es obligatoria en todo contrato del Estado y
sus proveedores.
• Es decir que el convenio arbitral es obligatorio
en los contratos celebrados bajo la LCE.
• El convenio arbitral en contratación estatal, en
principio, demanda que en su texto se refleje lo
señalado en los artículos 40° y 52° de la LCE- 45°NLCE.
• De tal forma que no quede duda respecto a que se
resolverá en arbitraje:
a) Toda controversia surgida durante la etapa de
ejecución del contrato
b) Las que surjan sobre la ejecución, interpretación,
resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad e invalidez
del contrato
• Por su parte el Art. 216° del RLCE establece:
Artículo 216º.- Convenio Arbitral
En el convenio arbitral las partes pueden
encomendar la organización y administración
del arbitraje a una institución arbitral, a cuyo
efecto el correspondiente convenio arbitral tipo
puede ser incorporado al contrato. El OSCE
publicará en su portal institucional una relación
de convenios arbitrales tipo aprobados
periódicamente.
Si en el convenio arbitral incluido en el contrato, no
se precisa que el arbitraje es institucional, la
controversia se resolverá mediante un arbitraje ad
hoc.
El arbitraje ad hoc será regulado por las Directivas
sobre la materia que para el efecto emita el OSCE.
En el caso que el convenio arbitral establezca que el
arbitraje es institucional, y no se haga referencia a
una institución arbitral determinada, se aplicará lo
dispuesto en el numeral 52.10 del artículo 52º de la
Si el contrato no incorpora un convenio arbitral,
se considerará incorporado de pleno derecho el
siguiente texto, que remite a un arbitraje
institucional del Sistema Nacional de Arbitraje -
OSCE, cuya cláusula tipo es:
“Todos los conflictos que deriven de la ejecución
e interpretación del presente contrato, incluidos
los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán
resueltos de manera definitiva e inapelable
mediante arbitraje de derecho, de conformidad
con lo establecido en la normativa de
contrataciones del Estado, bajo la organización y
administración de los órganos del Sistema
Nacional de Arbitraje del OSCE y de acuerdo con
su Reglamento.”
Cuando el convenio arbitral disponga que la
organización y administración del arbitraje se
encontrará a cargo del SNA-OSCE, se entenderá
que las partes han aceptado sujetarse a las
disposiciones de su Reglamento y a las
decisiones de sus órganos.
Asimismo, en caso el convenio arbitral señale
que la organización y administración del
arbitraje estará a cargo de cualquiera de los
órganos funcionales del OSCE, se entenderá que
dicho encargo le corresponde al SNA-OSCE.
Convenio arbitral por defecto ante ausencia de pacto:
• “Todos los conflictos que deriven de la ejecución e
interpretación del presente contrato, incluidos los
que se refieran a su nulidad e invalidez, serán
resueltos de manera definitiva e inapelable mediante
arbitraje de derecho, de conformidad con lo
establecido en la normativa de contrataciones del
Estado, bajo la organización y administración de los
órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE y
de acuerdo con su Reglamento.”
¿Qué conclusiones podemos extraer del
Artículo 216° del RLCE?
•Arbitraje puede ser ad hoc o institucional
•Cuando se establezca en el convenio que es
institucional pero no se indique a la institución
será administrado y organizado por el SNA-
OSCE. (Art. 52.10 LCE)
•Ante la inexistencia de convenio arbitral el
arbitraje será organizado y administrado por el
SNA- OSCE.
11. Convenio arbitral en Ley de
Arbitraje
Por su parte la Ley de Arbitraje define el
convenio arbitral del siguiente modo:
Art. 13° Ley de Arbitraje:
1. El convenio arbitral es un acuerdo por el que
las partes deciden someter a arbitraje todas las
controversias o ciertas controversias que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas respecto de
una determinada relación jurídica contractual o
de otra naturaleza.
2.

2. El convenio arbitral deberá constar por escrito.

Podrá adoptar la forma de una cláusula incluida
en un contrato o la forma de un acuerdo
independiente.

3. Se entenderá que el convenio arbitral es escrito

cuando quede constancia de su contenido en
cualquier forma, ya sea que el acuerdo de
arbitraje o contrato se haya concertado mediante
la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro
medio.
5.
4. Se entenderá que el convenio arbitral consta por escrito
cuando se cursa una comunicación electrónica y la
información en ella consignada es accesible para su
ulterior consulta. Por “comunicación electrónica” se
entenderá toda comunicación que las partes hagan por
medio de mensajes de datos. Por “mensaje de datos”
se entenderá la información generada, enviada,
recibida o archivada por medios electrónicos,
magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser,
entre otros, el intercambio electrónico de datos, el
correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.
5. Se entenderá además que el convenio arbitral es escrito
cuando esté consignado en un intercambio de escritos de
demanda y contestación en los que la existencia de un
acuerdo sea afirmada por una parte, sin ser negada por la
otra.
6. La referencia hecha en un contrato a un documento que
contenga una cláusula de arbitraje constituye un convenio
arbitral por escrito, siempre que dicha referencia implique que
esa cláusula forma parte del contrato.
7. Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral
será válido y la controversia será susceptible de arbitraje, si
cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas
elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por
las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o
por el derecho peruano.
Definición de la Ley Modelo UNCITRAL
Art. 7°. Opción I
1) El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que
las partes deciden someter a arbitraje todas las
controversias o ciertas controversias que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relación jurídica, contractual o no
contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la
forma de una cláusula compromisoria incluida en un
contrato o la forma de un acuerdo independiente.
2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por
escrito.
3) Se entenderá que el acuerdo de arbitraje es
escrito cuando quede constancia de su
contenido en cualquier forma, ya sea que el
acuerdo de arbitraje o contrato se haya
concertado verbalmente, mediante la
ejecución de ciertos actos o por cualquier otro
medio.
4)El requisito de que un acuerdo de arbitraje conste por escrito se cumplirá
con una comunicación electrónica si la información en ella consignada
es accesible para su ulterior consulta. Por “comunicación electrónica” se
entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes
de datos. Por “mensaje de datos” se entenderá la información generada,
enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos
o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de
datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.
5) Además, se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando esté
consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los
que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada
por la otra.
6) La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una
cláusula compromisoria constituye un acuerdo de arbitraje por escrito,
siempre
que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del
contrato.
¿Qué nos dicen estas definiciones?
• El convenio arbitral es un acuerdo: se necesita el
consenso de la voluntad de las partes las cuales deciden
someterse a arbitraje
• El convenio arbitral recae sobre una relación jurídica
determinada: las partes deciden recurrir al arbitraje
sobre una relación jurídica en especifico.
(Ambas características se basan en que el arbitraje es un
medio se solución de controversias que constituye una
excepción a la jurisdicción del PJ por lo que necesita
pacto expreso y es de alcances específicos.)
 ¿Qué nos dicen estas
definiciones?
• El convenio arbitral se aplica a controversias presentes o
futuras.
• El convenio arbitral puede circunscribirse a todas o solamente
a determinadas controversias de una relación jurídica
específica.
• El convenio arbitral, conforme nuestra Ley, alcanza a
controversias extracontractuales.
• El convenio arbitral puede estar contenido en una cláusula del
contrato que contiene la relación jurídica a la que es aplicable.
• El convenio arbitral necesita constar por escrito.
“El convenio arbitral, como contrato, obliga a las
partes a someterse al arbitraje pactado y acatar
la decisión de los árbitros, como pacto procesal,
otorga competencia a los árbitros para conocer
y decidir la controversia con efectos vinculantes.”
María Paula All
¿Qué es un convenio arbitral tipo o modelo?
• Es un convenio arbitral sugerido por las
instituciones arbitrales a fin de que sean
incorporados por las partes en sus contratos y
así sometan sus arbitrajes a su administración.
• Estos convenios buscan ser lo más claros y
efectivos posibles a fin de resguardar el
desarrollo de las actuaciones arbitrales.
Convenio Arbitral Modelo del Centro de Arbitraje de
la PUCP
Las partes acuerdan que todo litigio y controversia
resultante de este contrato o relativo a éste, se
resolverá mediante el arbitraje organizado y
administrado por la Unidad de Arbitraje del Centro de
Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia
Universidad Católica del Perú de conformidad con sus
reglamentos vigentes, a los cuales las partes se
someten libremente, señalando que el laudo que se
emita en el proceso arbitral será inapelable y definitivo.
Convenio Arbitral de la CCL
Todo litigio o controversia, derivados o
relacionados con este acto jurídico, será resuelto
mediante arbitraje, de conformidad con los
Reglamentos Arbitrales del Centro de Arbitraje
de la Cámara de Comercio de Lima, a cuyas
normas, administración y decisión se someten
las partes en forma incondicional, declarando
conocerlas y aceptarlas en su integridad.
Convenio Arbitral AMCHAM
Todas las disputas o controversias que se deriven de
este contrato o que tengan relación con él, incluidas las
relativas a su existencia, validez, incumplimiento o
terminación, así como las vinculadas al presente
convenio arbitral, serán resueltas mediante arbitraje de
derecho, bajo la organización y administración del
Centro Internacional de Arbitraje de AmCham Perú y
conforme a su estatuto y reglas, a los cuales las partes
se someten incondicionalmente. El laudo será definitivo
e inapelable.
Convenio Arbitral de la ICC
Todas las controversias que deriven del presente
contrato o que guarden relación con éste serán
resueltas definitivamente de acuerdo con el
Reglamento de Arbitraje de la Cámara de
Comercio Internacional por uno o más árbitros
nombrados conforme a este Reglamento.
11.3 Validez del Convenio Arbitral
Como todo acto jurídico el convenio arbitral
necesita:
1. Ser celebrado por personas con capacidad
jurídica: arbitrabilidad subjetiva.
• En casos personas jurídicas se debe contar con
los poderes de representación suficientes: Art
10° LA.
2. Que el convenio arbitral verse sobre materia
arbitrable: arbitrabilidad objetiva.
11.4. Efectos del convenio arbitral
Efectos del convenio arbitral

El convenio arbitral despliega 2 efectos

complementarios entre sí:
Efecto Positivo: consiste en que la celebración del
convenio arbitral otorga a los árbitros la competencia
y facultades necesarias para conocer la controversia
y resolverla.
Efecto Negativo: consiste en que la celebración del
convenio arbitral automáticamente excluye de la
jurisdicción ordinaria (PJ) el conocimiento y la
resolución de las controversias sometidas a arbitraje.
“El efecto principal del acuerdo arbitral es obligar a
las partes a recurrir al arbitraje para resolver
todas sus diferencias. La doctrina francesa
desdobla este resultado en dos efectos: uno
positivo y uno negativo. En términos generales, el
efecto positivo consiste en darle jurisdicción al
tribunal arbitral. De igual manera, el negativo le
impone el deber a los jueces de dejar de conocer
la controversia.”
F. González de Cossio
• Importancia de ambos efectos
• Ayudan a la materialización del Principio
Kompetenz- Kompetenz.
• Justifican la excepción del convenio arbitral.
• Justifican la relación no de interferencia que
debe existir entre el arbitraje y el aparato
judicial.
• Facultan a los árbitros a conocer y resolver la
controversia de forma exclusiva y excluyente.
• En suma: Protegen al arbitraje frente las
intromisiones del PJ.
11.4. Principios del convenio arbitral
• El Principio Kompetenz- Kompetenz y el
Principio de la separabilidad del convenio
arbitral, son los mecanismos de protección del
convenio arbitral, y de sus efectos, por
excelencia. A través de ellos se logra proteger
la voluntad de las partes de someter sus
controversias a arbitraje.
• Ambos persiguen una tarea común: conservar
la competencia de los árbitros pero ante
diferentes supuestos. En el caso del
Kompetenz. Kompetenz, frente a un
cuestionamiento de del propio convenio
arbitral, y en el caso del principio de
separabilidad ante un cuestionamiento del
contrato principal.
• Señala Eduardo Silva Romero lo siguiente:

“la aplicación de ambos principios busca en la

práctica, proteger la autonomía e independencia
de la justicia arbitral con relación a la justicia
estatal y, por esta vía, lograr que la justicia
arbitral sea verdaderamente eficaz”
 Kompetenz- Kompetenz
Artículo 41.- Competencia para decidir la competencia del
tribunal arbitral.
1. El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre
su propia competencia, incluso sobre las excepciones u
objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad,
anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por
no estar pactado el arbitraje para resolver la materia
controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida
entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran
comprendidas en este ámbito las excepciones por
prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que
tenga por objeto impedir la continuación de las actuaciones
arbitrales. (subrayado agregado)
¿Qué pasaría si alguna de las partes cuestionara
la competencia de los árbitros para conocer y
resolver la controversia?
A) El cuestionamiento lo decide el juez: el
arbitraje nunca seria efectivo, uso tendencioso
de las partes
B) El cuestionamiento lo deciden los propios
árbitros: Kompetenz- Kompetenz
¿Cómo pueden decidir sobre su propia competencia si
esta es la que se está cuestionando?
• El Kompetenz- Kompetenz establece una regla de
tiempo para que sean los árbitros quienes en primer
lugar resuelvan todo lo concerniente a la existencia
o validez del convenio arbitral, es decir, decidan si
son competentes.
• La decisión de los árbitros sobre este tema,
solamente una vez finalizadas las actuaciones
arbitrales y emitido el laudo podrá ser cuestionada,
de ser pertinente, vía recurso de anulación.
• Árbitros deciden en primer termino si son
competentes o no, así continúan con el arbitraje,
solo una vez emitido el laudo los jueces adquieren
competencia para revisar esta decisión.
• El efecto positivo del convenio arbitral se manifiesta
a través de este principio pues se niega a los jueces
resolver esta cuestión, encargándosela a los propios
árbitros.
• El efecto negativo del convenio arbitral se manifiesta
porque los jueces intervienen solo una vez emitido el
laudo, nunca durante el desarrollo del arbitraje.
No olvidar:
Establece una regla de tiempos, primero
deciden sobre su competencia los propios
árbitros, pero esta decisión no es definitiva,
podrá ser revisada por los jueces vía
anulación. Permite que el Tribunal Arbitral
prosiga con el arbitraje hasta emitir el laudo.
 Separabilidad o autonomía
Regulación legal en la LA

Artículo 41.- Competencia para decidir la competencia del

tribunal arbitral.
2. El convenio arbitral que forme parte de un contrato se
considerará como un acuerdo independiente de las demás
estipulaciones del mismo. La inexistencia, nulidad,
anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que
contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la
inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de
éste. En consecuencia, el tribunal arbitral podrá decidir sobre
la controversia sometida a su conocimiento, la que podrá
versar, incluso, sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad,
invalidez o ineficacia del contrato que contiene un convenio
arbitral. (subrayado agregado)
¿Qué ocurre si una de las partes cuestiona la validez
del contrato que contiene el convenio arbitral?
A) Si el contrato se presupone nulo, el convenio
arbitral que contiene también lo es: el arbitraje
nunca se materializaría, uso tendencioso.
B) Los vicios que puedan afectar al contrato principal
no alcanzan al convenio arbitral, el cual faculta a
los árbitros a pronunciare sobre ellos:
Separabilidad o autonomía.
• Si una de las partes cuestiona, ya no el convenio arbitral, sino
la validez, eficacia o existencia del contrato principal que
incorpora el convenio arbitral y se considerara al convenio
arbitral como parte de dicho contrato, los vicios alegados
sobre el mismo acarrearían que el convenio arbitral también
los padezca.
• El laudo que se emita en virtud a un convenio nulo no tendría
ningún efecto jurídico,
• No faltaría quien alegue que debido a que la nulidad o
cualquier vicio del contrato principal son también los
convenio arbitral, esta controversia no debe ser sometida a
arbitraje sino a la justicia ordinaria.
Según Silva Romero:
“Ha sido elaborado con miras a garantizar que la
afirmación que realice alguna de las partes de la
inexistencia o nulidad del contrato principal que
comprende el pacto arbitral o al que éste está
relacionado no conduzca inexorablemente a la
parálisis del procedimiento arbitral (…) y por otra
parte la necesidad jurídica de recurrir a la justicia
estatal para que resuelva la controversia relativa a la
existencia o validez del contrato principal”
• De este modo, el Principio de Separabilidad
permite mantener la competencia de los
árbitros ante el cuestionamiento de cualquier
vicio del contrato principal, en la medida que
estos no afectarán al convenio arbitral, por
considerarse este una relación jurídica
autónoma.
• No olvidar:
El convenio arbitral es independiente de la
relación jurídica que lo contiene por lo que sus
vicios no le afectan manteniéndose incólume
la competencia de los árbitros.
12. EXCEPCIÓN DE CONVENIO
ARBITRAL
• Es una consecuencia más de los efectos del
Convenio Arbitral (positivo y negativo).
• Permite salvaguardar la competencia de los
árbitros para resolver la controversia cuando
una de las partes intenta “judicializar” el
arbitraje.
• Permite materializar el principio Kompetenz-
Kompetenz: árbitros primeros en deterninar
su competencia.
Artículo 16º.- Excepción de convenio arbitral.
1. Si se interpone una demanda judicial respecto de una
materia sometida a arbitraje, esta circunstancia podrá ser
invocada como excepción de convenio arbitral aun
cuando no se hubiera iniciado el arbitraje.
2. La excepción se plantea dentro del plazo previsto en cada
vía procesal, acreditando la existencia del convenio
arbitral y, de ser el caso, el inicio del arbitraje.
3. La excepción de convenio arbitral, sea que se formule
antes o después de iniciado el arbitraje, será amparada
por el solo mérito de la existencia del convenio arbitral,
salvo en el primer caso, cuando el convenio fuese
manifiestamente nulo.
4. En el arbitraje internacional, si no estuviera iniciado el arbitraje, la
autoridad judicial sólo denegará la excepción cuando compruebe
que el convenio arbitral es manifiestamente nulo de acuerdo con
las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio
arbitral o las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia.
No obstante, si el convenio arbitral cumple los requisitos
establecidos por el derecho peruano, no podrá denegarse la
excepción. Si estuviera iniciado el arbitraje, la autoridad judicial sólo
denegará la excepción cuando compruebe que la materia viola
manifiestamente el orden público internacional.
5. Las actuaciones arbitrales podrán iniciarse o proseguir, pudiendo
incluso, a discreción del tribunal arbitral, dictarse el laudo, aun
cuando se encuentre en trámite la excepción de convenio arbitral.

• Regulación Legal en el CPC articulo 416°

Particularidades:
• Puede plantearse incluso antes de iniciado el
arbitraje: protege la sola manifestación de
voluntad de las partes plasmada en el
convenio arbitral, no requiere la ejecución del
convenio arbitral.
• Tan solo se necesita acreditar la existencia del
convenio arbitral para que se declare fundada
la excepción. (Kompetenz- Kompetenz)
• La única excepción es la nulidad manifiesta del
convenio arbitral = materia manifiestamente
no arbitrable por su naturaleza no disponible
o por mandato legal.
• Es una excepción perentoria: concluye el
proceso judicial al ser amparada.
13. PATOLOGÍAS DEL CONVENIO ARBITRAL
• Fenómeno referido a efectos del Convenio Arbitral: Convenio Arbitral
presenta distintos tipos de dificultades para su adecuada ejecución
satisfactoria
• No existe “convenio arbitral mágico”
• “Midnight Clause” convenio arbitral se inserta en último momento, poco
análisis y reflexión.
• Efecto practico: un convenio arbitral bien redactado genera menos incentivos
para ser cuestionada: arbitraje eficiente.
• El convenio arbitral, para ser tal requiere
contener dos elementos esenciales:
1. Compromiso inequívoco y claro que las partes
desean someterse al arbitraje
2. Fijación de la relación jurídica respecto de la
cual se arbitrarán los conflictos
• El arbitraje es un mecanismo de solución de
controversias alternativo al Poder Judicial.
• Las partes deciden sustraerse de forma voluntaria
la jurisdicción natural que PJ detenta para la
solución de conflictos.
• Le otorgan a los árbitros la facultad para que sean
ellos y no el Poder Judicial quien resuelva sus
controversias derivadas de una relación jurídica en
particular.
• Las partes logran esto a través de la suscripción del
CONVENIO ARBITRAL. (Art. 13 Ley de Arbitraje)
• Son denominados como no esenciales porque su inclusión o
no inclusión dentro del texto del convenio arbitral pueden
subsanarse a través de la aplicación supletoria una
determinada Ley de Arbitraje o de un Reglamento de
Arbitraje o por decisión del Tribunal arbitral.
• Son los siguientes:
a) Tipo de Arbitraje: Ad hoc o Institucional
b) Tipo de Arbitraje: Derecho o Conciencia
c) Lugar del arbitraje: sede
d) Derecho aplicable
e) Idioma del arbitraje
f) Composición del Tribunal Arbitral
g) Acceso al Recurso de Anulación
• Una vez detallados los elementos esenciales y
no esenciales del convenio arbitral, pasaremos
a ver como es que se pueden producir las
“cláusulas arbitrales patológicas”.
• PREMISA: en una cláusula patológica existen dudas,
ambigüedad o incoherencia sobre uno o más elementos del
convenio arbitral.
• El convenio arbitral debe manifestar la voluntad indubitable
de las partes de someterse a arbitraje. Asimismo debe ser
susceptible de producir efectos jurídicos y ejecutarse para
el desarrollo de las actuaciones arbitrales.
• Existen situaciones en las que esta voluntad de arbitrar no
es clara o que las partes regulan de tal modo el arbitraje
que este a primera vista no es susceptible de ser ejecutado
por lo que requiere una labor interpretativa primero de los
árbitros y luego de los jueces (competencé- competencé)
“Una cláusula (arbitral) sana permite cuando
nace un litigio llevarlo a los árbitros, sin un
nuevo acuerdo de las partes o la intervención de
los jueces estatales. Si una cláusula arbitral no lo
permite, entonces será una cláusula patológica.”

Yves Derains
 Definición de Fouchard

• Conforme el profesor Philipe Fouchard, una

cláusula será patológica cuando:

“Sea una cláusula de la cual no se puede deducir

claramente la voluntad clara y firme de los
firmantes de someterse a arbitraje”
• Sin embargo, la doctrina moderna criticó esta
definición al considerarla muy limitada, solo se
refiere a un elemento esencial.
• Existen otros supuestos que causan problemas a
eficacia de convenio arbitral.
• Critica de Ives Derains: “cuando falta voluntad
clara de someterse al arbitraje no se trata de un
convenio arbitral”.
• A pesar de estas criticas, en la practica este es un
supuesto muy común de cláusula patológica.
• Conforme el profesor Yves Derains, las
patología del convenio arbitral se manifiesta
en 2 niveles diferentes cuando:
1. La redacción del convenio arbitral trae
problemas para realizar el nombramiento de
árbitros o impide la organización del arbitraje
2. Cuando es imprecisa la materia que se ha
sometido a arbitraje
Conforme el profesor Frederic Eisemann, una cláusula será
patológica cuando no cumpla con las siguientes condiciones:
1. Producir efectos obligatorios para las partes ( recoge de
cierto modo criterio de Fouchard)
2. Impida la intervención de la justicia estatal antes de que el
laudo sea emitido
3. Otorgue a los árbitros la competencia para resolver el litigio
4. Permita la organización de un procedimiento arbitral, que
sea susceptible de producir la emisión de un laudo (recoge
criterios de Derains)

• Es esta definición la que es más usada por la comunidad

arbitral
Las causas de patologías están referidas a defectos en algún
elemento esencial o no esencial del convenio arbitral:
• Mención a la competencia de la justicia estatal y también de
la arbitral.
• Elección de otros mecanismos de solución de controversia
concurrentes
• Campo de aplicación de la cláusula: La determinación de la
materia arbitrable
• Arbitraje ad hoc vs Arbitraje Institucional
• Identificación incorrecta de la institución arbitral
• Institución arbitral inexistente (caso CEARCO)
• Elección ambigua de la sede del arbitraje
• Elección y composición del Tribunal Arbitral
• Ante la presencia de una patología surge la
necesidad de realizar una labor interpretativa
para desentrañar el verdadero sentido del
convenio arbitral:
• ¿Quién realiza esta interpretación?: Principio
Competence- Competence.
• Tribunal Arbitral: interpretar el convenio,
pues es un motivo para presentar una
excepción de incompetencia u oposición al
arbitraje.
• Jueces: labor interpretativa también en
recurso de anulación, una vez emitido el
laudo, argumentando la inexistencia, invalidez
o ineficacia del convenio.
¿Cómo interpretar un convenio arbitral
patológico?
• En estos casos debe aplicarse el principio PRO
ARBITRAJE: esto significa interpretar el convenio
arbitral de modo tal que se privilegie su
existencia, validez o eficacia con la finalidad que
produzca efectos.
• La regla es: Si las partes no hubieran querido
arbitrar simplemente no hubieran hecho mención
alguna al arbitraje en su contrato.
• El principio PRO ARITRAJE es una manifestación especifica
del principio de conservación de los actos jurídicos.
• Esto implica que las causales de nulidad, ineficacia o
imposible ejecución deben interpretarse como
excepcionales, siendo la regla general la validez del
convenio arbitral.
• Este principio también exige que el convenio arbitral no se
interprete de manera estricta, sino que se aplique de
manera estricta (si se requiere interpretación esta es
amplia, si no se requiere interpretación pues todo es claro
la aplicación es estricta).
13. ARBITRAJE Y OTROS MARCS
13. 1 Conciliación
CARACTERÍSTICAS

1. Es un MARC muy regulado por la Ley N° 26872 y su Reglamento

aprobado por el Decreto Supremo N° 014-2008-JUS. Altamente
fiscalizada por el MINJUS.

2. Es obligatoria en materias calificadas como conciliables. Requisito

de Procedencia en un proceso judicial. Si el potencial demandante
no solicita la conciliación y/o no concurre: la demanda será
declarada improcedente por manifiesta falta de interés para
obrar.

3. Existen casos en los que la conciliación es facultativa.

4. Está proscrita para determinadas materias.

5. En contrataciones del Estado se rige por la legislación que resulte

aplicable. Está permitida pero es facultativa.

6. En materia familiar es facultativa y se aplica para alimentos,

régimen de visitas y tenencia..

7. En lo laboral la realiza el Ministerio de Trabajo y Promoción Social.

Es un MARC autocompositivo y no adversarial.

Negociación Asistida. Intervención de un tercero (conciliador)

que interviene como facilitador en la comunicación entre las
partes, para ayudar a encontrar los intereses de cada una de
ellas a fin de encontrar soluciones mutuamente satisfactorias.

No es jurisdiccional. El tercero no puede:

o Compeler a que las partes concurran.
o Decidir.
o Obligar a que el acuerdo se cumpla.
El tercero puede sugerir fórmulas conciliatorias que no son
obligatorias para las partes.
FACTORES

1. Dos o más partes.

2. Existencia de un conflicto.
3. Voluntariedad. Se rige por el principio de autonomía de la
voluntad de las partes para asistir y para arribar a un posible
acuerdo.
4. Intervención de un conciliador (tercero). En casos complejos o
muy especializados cabe la co-conciliación
5. Comunicación.
6. Es institucional. Centros de Conciliación Extrajudicial
acreditados y fiscalizados por el MINJUS.
PRINCIPIOS

Éticos Procesales

Equidad Buena Fe
Neutralidad Celeridad
Imparcialidad Veracidad
Confidencialidad Legalidad
Economía
MATERIAS CONCILIABLES (Obligatoria)

•Las pretensiones determinadas o determinables que

versen sobre derechos disponibles de las partes, siempre y
cuando no se afecten normas de carácter imperativo, ni
contraríen orden jurídico y buenas costumbres.
•En contratación pública Art. 52° LCE
PROCEDIMIENTO

1. Evaluación o Pre-Conciliación.
2. Convocatoria.
No concurre una de las partes: nueva y última fecha.
No concurren ambas partes a la primera sesión: concluye el
procedimiento
3. Apertura
4. Comunicación
5. Negociación
6. Clausura
7. Seguimiento
CONCLUSIÓN DEL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO
a) Acuerdo total de las partes.
b) Acuerdo parcial de las partes.
c) Falta de acuerdo entre las partes.
d) Inasistencia de una parte a dos sesiones (consecutivas o
alternadas).
e) Inasistencia de ambas partes a una sesión.
f) Decisión debidamente motivada del Conciliador en Audiencia
efectiva, por advertir violación a los principios de la
Conciliación, por retirarse alguna de las partes antes de la
conclusión de la Audiencia o por negarse a firmar el Acta de
Conciliación.
VALOR DEL ACTA

Es un acto jurídico. Sólo puede ser declarado nulo en un

proceso judicial.

Es el documento que debe contener obligaciones ciertas,

expresas y exigibles para que sea ejecutable.

La parte perjudicada con el incumplimiento podrá iniciar un

proceso único de ejecución ante el Poder Judicial para obtener
el cumplimiento de la obligación al igual que una sentencia.
VENTAJAS

1. Excepcionar conclusión del proceso judicial por

conciliación.
2. Su ejecución en la vía judicial es igual que una
sentencia.
3. Se mantiene en el ámbito privado.
4. Preserva relaciones.
13. 2 Junta de Resolución de Disputas
13.2.1 Antecedentes de los disputes
boards
• A diferencia del arbitraje que nace como una
necesidad del comercio internacional y es
promovido por las empresas privadas, como
veremos en la evolución, el origen de los DB se
da en los contratos de obras públicas,
incentivada por los Estados, con lo cual sus
aportes para un eficiente manejo de los
recursos públicos está comprobado
• A lo largo de su historia los Dispute Boards (DBs)
han evolucionado para satisfacer cada vez más las
necesidades de la industria de la construcción en
cuanto a prontitud, rentabilidad, flexibilidad e
imparcialidad en la resolución de sus
controversias.
• Los DB se originaron en los EE.UU.,
específicamente en obras públicas, en donde
han sido utilizados durante más de 40 años
como un medio de evitar y resolver conflictos
en obras de ingeniería civil complejas y de alto
costo, en particular en construcción de
represas, proyectos de gestión del agua,
hidroeléctricas y la construcción de vías
subterráneas.
• A principios de 2007, más de 1.350 proyectos se
habían terminado o estaban realizando utilizando
DBs.
• sometidas a arbitraje, solo 2% se sometió a
arbitraje, de este porcentaje solo 1% fueron
revocadas por el Tribunal Arbitral
correspondiente.
• El valor total de estos proyectos es de US $
140 billones. Se calcula que cerca de 2500
disputas han sido objeto de decisiones de un
DAB. Ha habido menos de 30 casos
reportados donde la decisión o
recomendación sobre una controversia ha
sido sometida a arbitraje. Y en los laudos, muy
pocas decisiones de un DB han sido
revocadas.
• Conforme cifras de la Dispute Resolution
Board Fundation (DRBF) más del 98% de las
decisiones de los DBs son cumplidas por las
partes y no
13.2.2 ¿Cómo se originan los DB
en el Perú?
Desde el año 2004, nuestro Centro ha recibido y administrado
solicitudes de “conciliación” con características especiales:

• Derivadas de contratos estatales (obra pública e

infraestructura)
• Contratos financiados por prestatarios internacionales (BM,
BID). Bajo los alcances del Art 3.3 LCE literal t). No se aplica
LCE. Y ahora los DB están en la propia Ley de
Contrataciones del Estado.
• Contratos diseñados en base a formatos contractuales
internacionales (modelos FIDIC)
• Esta modalidad se denominó “Conciliación Decisoria”.
Características principales “Conciliación Decisoria”:

• El conciliador emite una decisión para resolver la

controversia.

• Esta decisión puede ser cuestionada en arbitraje

• Si no se cuestiona en arbitraje, ésta será definitiva y

vinculante para las partes.

• En realidad como veremos se trata de un DB ad hoc

vinculante.
• Esta realidad motivó que desde el año 2011 el CARC-PUCP
investigue la regulación de los DBs en el ámbito internacional.
• Finalmente en Mayo de 2013 emitimos el “Reglamento de la
Junta de Resolución de Disputas (JD)” a través del cual el CARC-
PUCP se convirtió en la primera institución del Perú en ofrecer el
servicio de administración de Dispute Boards como mecanismo
de solución de controversias.
• Es un esfuerzo de Regulación de los Dispute Boards adaptada a
la realidad nacional (base ICC, DRBF).
• La legislación peruana los ha ido incluyendo:
• Ley del Presupuesto 2014, Ley 30114: Junta de
Resolución de Disputas en los contratos de
Asociación Público Privada. Undécima
Disposición Complementaria.
• Nueva Ley de Contrataciones del Estado, Ley
30225, incorpora la Junta de Resolución de
Disputas, Art. 45.1:
13.2.3 Definición de los dispute
boards
• El Dispute Board (DB) es un medio de solución
de controversias que busca agregar valor a la
gestión contractual del conflicto y del proyecto,
en tanto ayuda a evitar que el conflicto
aparezca y cuando aparece lo resuelve de
manera inmediata.
• Se logra a través de la presencia del Board
desde el mismo inicio de la ejecución de la obra
y luego a través de un monitoreo constante de
la misma en cuyas acciones despliega sus
• La diferencia significativa entre DBs y los otros MARCs ,
y la razón de tanto éxito en los últimos años, es que
muchos DBs se establecen al inicio de un proyecto y
mediante la realización de visitas regulares al sitio,
están activamente involucrados en todo el proceso de
construcción y ejecución contractual.
• El DB canaliza y gestiona las controversias potenciales
o reales y, durante el período de construcción, pueden
incidir en la “escalada del conflicto” evitando así que
determinados problemas den lugar a controversias o
que éstas se resuelvan durante la ejecución de la obra.
 DBs y la continua de los MARCs

Decisión
extra legal
mediante
Decisión de Decisión de
la fuerza
un tercero un tercero
jurisdiccional jurisdiccional
Decisión privada
de las partes o a
Omisión través de tercero

Evitar el Discusión Nego- Concilia JRD Arbitraje Juicio Violencia

conflicto informal ciación ción
• DBs tienen valor 'en tiempo real'. Al acompañar al contrato
desde el inicio de su ejecución , puede ser convocado de
inmediato para pronunciarse sobre cualquier controversia que
no pueda ser resuelta por las partes.
• Incluso si el DB se constituye una vez generada la controversia,
el DB resuelve la controversia durante la ejecución del
contrato.
• Los DBs al contar con un órgano empapado de las características
de la obra que emite una respuesta adecuada y oportuna a la
controversia potencial o real.
• “No es lo mismo que le cuenten la película que verla”
“Los Dispute Boards son idóneos para obras de infraestructura.
De hecho, para ello fueron creados.
Se trata de órganos sui géneris que navegan junto con una
obra—de hecho, son parte de la misma—y se activan
exclusivamente si surge una controversia. Dado que están
enterados e involucrados con la obra, pueden resolverse en
forma inmediata, sin necesidad de incurrir en tiempo para
educar a un tribunal ex novo, y con el beneficio que—enterados
de las peculiaridades de la obra—pueden resolver “bien”—
además de rápido.”
Francisco González de Cossio
Arbitro Internacional
13.2.4 Clases de dispute boards
Se pueden clasificar según:

• El carácter de su pronunciamiento en caso de

controversia: DRB (recomienda) o DAB
(resuelve o adjudica)
• Por su duración respecto de la ejecución del
contrato al que se someten: Ad hoc o
Permanente
• Dispute Review Boards (DRB) o Junta de Revisión de Disputas:
Paneles de Revisión que emiten ‘Recomendaciones’ que no son
inmediatamente obligatorias, solo si las partes por propia decisión
las cumplen o si vence el plazo de cuestionarlas en arbitraje.
Sirven para contar con una solución temporal que permita reducir
los efectos negativos del statu quo, sujeto a lo que determine en
definitiva el tribunal arbitral.
• Dispute Adjudication Boards (DAB) o Junta de Decisión de
Disputas: Paneles de Adjudicación que emiten ‘Decisiones’ que
son inmediatamente obligatorias para las partes(vinculantes). Ello
permite obtener soluciones temporalmente, hasta que un tribunal
arbitral las revoque, o definitivas si es que no son llevadas a
arbitraje.
• Dispute Boards permanente: cuando la
presencia de él o los miembros del DB es
requerida desde el inicio hasta el fin del
proyecto o por un período prolongado.

• Dispute Boards ad hoc: cuando las partes

acuerdan conformar el DB para la emisión de
una decisión o recomendación que solucione
una controversia específica.
13.2.4 Funciones del Dispute Board
Características de la actividad
del Board
• En líneas generales, los DBs funcionan como
un método continuo, regular y eficiente para
solucionar reclamos durante la ejecución del
proyecto, por los siguientes motivos:

Características de Operación de un DB Manifestaciones de sus características

Continuidad Seguimiento del proyecto desde su inicio

hasta el fin
Regularidad visitas al lugar de la obra periódicamente
Eficiencia atractiva relación costo-tiempo y beneficio
13.2.5 Dispute Boards y Arbitraje
• Los DBs son presupuestos de arbitrabilidad, es decir que las
decisiones de los DBs sean susceptibles de ser, examinadas,
revisadas e inspeccionadas en un arbitraje, salvo que adquieran
la calidad de final y vinculante; esto puede ocurrir cuando las
partes pacten que las decisiones emitidas por un DB serán
vinculantes si es que no son sometidas a arbitraje al término de
un plazo pactado.
• Es por este motivo que la adopción de un DB requiere que las
partes lo conciban como un filtro respecto del arbitraje y no
como un obstáculo para arbitrar, esto a partir de un análisis de
eficiencia de la gestión de las controversias y un esquema de
gestión por resultados, para lo cual deberán abandonar la
cultura del litigio.
 Solo arbitraje lo indispensable
• En tal sentido las partes deben ser racionales y entender que
no todas las controversias deben ser sometidas a arbitraje
puesto implica un costo extra que no vale la pena asumir si es
que se tiene la posibilidad de resolver la controversia de forma
más rápida e igualmente especializada.
• Sólo controversias técnicas y económicamente relevantes
deberán ser definidas en un arbitraje, dejando los reclamos del
día a día de la construcción a los dispute DBs; ello permitirá
mejorar el nivel del arbitraje, las partes identificarán y
designarán siempre a los mejores árbitros del medio, para que
resuelvan siempre mejores casos y se obtengan siempre
mejores laudos
 Como los DBs disminuyen
arbitrajes
A manera de ejemplo, citamos las siguientes
obras:
OBRA N° Controversias resueltas N° de Controversias
por DB sometidas a Arbitraje

Eurochannel 20 4
Arteria Central y Túnel de Boston 15 0

Aeropuerto Internacional de Hong 6 1

Kong
Represa de Katse 12 0
Central Hidroélectrica ERTAN 40 0

Obra Ferroviaria de Docklands 0 0

Turbogeneradora de Gas de Saltend 0 0

 MUCHAS GRACIAS
Centro de Análisis y Resolución de Conflictos
Pontificia Universidad Católica del Perú
rigoberto.zuniga@pucp.pe
www pucp.edu.pe/consensos