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CONTRATACION PUBLICA
Dra. Mariella Guerinoni Romero
Dr. Rigoberto Zúñiga Maravi
1.EVOLUCION HISTORICA DEL
ARBITRAJE
1.1 Arbitraje en el Derecho Romano
• La Ley de las Doce Tablas contenía disposiciones
relativas a los árbitros. La Tabla IX-III, imponía la
pena de muerte al árbitro que hubiera recibido
dinero para pronunciar su sentencia.
• El juicio arbitral encuentra sus orígenes en el derecho
romano, de ahí que se hable que <…el juicio arbitral
es tan antiguo como el derecho romano>>
• Para precisar el desarrollo del arbitraje en Roma, es necesario
señalar que existieron dos fases del procedimiento civil
romano:
• 1) legis actiones, 2) la del proceso formulario extra ordinem.
La primera tenía lugar ante el magistrado-in iure- y la
segunda-apud iudicem-, ante un árbitro(iudex arbiter) o bien
ante varios de ellos integrando un jurado, los que a diferencia
del magistrado que sí era un órgano del estado, este no.
• En la instancia in iure se exponía el caso y en la segunda fase
se recibían las pruebas sobre los hechos alegados, y
finalmente, el juez privado decidía sobre el asunto.
• El árbitro (arbiter) en el derecho romano no era un
funcionario estatal, se les consideraba un juez privado a cuya
consideración se sometía el conocimiento de un negocio
determinado.
• Los órganos judiciales eran de dos tipos: 1) Los magistrados
dotados de iurisdictio (ius decire) o facultad para decidir si
una de las partes (actor) podía llevar su demanda ante un juez
o bien denegar esa posibilidad (denegare actionem) y 2) Los
iudices a quienes se otorgaba la iudicatio (iudicare) que era la
facultad para resolver un proceso.
• El arbitraje tomaba dos formas: a) el libremente
convenido mediante el <<compromissium>> y b) el
que aparece en el sistema formulario, donde la
autoridad propone un programa procesal, con
nombramiento del <<judex privatus>>
• La fórmula era contrato procesal, autorización del
arbitraje y nombramiento de un ciudadano como
juez privado.
• No había acción para obligar a los árbitros a dar su voto,
pero en caso de que no lo hicieran, eran responsables
de los daños y perjuicios que ocasionaran a las partes.
• Para que la sentencia de los árbitros fuere válida, era
indispensable que la pronunciase delante de las partes,
a menos que éstas los hubiesen autorizado a hacerlo de
otra manera.
• El cargo del árbitro no podía delegarse, por su carácter
personalísimo.
• La muerte de uno de los árbitros ponía fin al
compromiso.
• Los árbitros no tenían poder coercitivo para obligar a
las partes a comparecer en juicio o cumplir lo
ordenado en el laudo. Por lo tanto, el compromiso
carecía de valor si no era acompañado de la
estipulación de una pena, para el caso de que las
partes se negaran a acatar la sentencia de los
árbitros.
• Este sistema fue modificado por Justiniano que
concedió la acción de cosa juzgada para hacer
cumplir el laudo.
• El compromiso era un pacto, con cláusula penal, mediante
el cual dos contendientes acuerdan encomendar la
resolución de un litigio, no al fallo de la autoridad pública
competente, pretor o magistrado municipal, sino a la
decisión de un particular denominado árbitro.
• Se podía hacer compromiso sobre cualquier materia, a
menos que afectara el orden público, el estado de las
personas, o que tuviera por objeto una restitutio in
integrum.(esta es la base actual de las materias que
puedan someterse al arbitraje en todos los tiempos y
legislaciones del mundo).
• “Ulpiano habla de la existencia de árbitros iuris (de derecho) y
otros encargados de impartir justicia pero a su prudente
arbitrio (fallo de equidad) que se refería a los árbitros
amigables componedores. Los individuos podían encargar el
falo de una contienda a uno de los árbitros mencionados o a
un particular cualquiera”.
• El receptum arbitri ”consiste en aceptar el papel de árbitro
entre dos partes litigantes. Nadie tiene el deber de aceptar
ese cargo, pero si aceptaba estaba obligado a desempeñarlo.
La sentencia arbitral era irrevocable; no susceptible de
apelación.
• Laudo, arbitraje, árbitros, compromiso arbitral, son
términos latinos romanos. La figura tal como la
concebimos en todas legislaciones del mundo, se
basa en la concepción romana de la institución que
se utilizó como auxiliar y coadyuvante de la
administración de justicia.
• La declaración de los amigables componedores –
“Laudo”- es tomada del latín, para significar, alabar,
ponderar la excelencia, “recomendar”.
1.2 Arbitraje y Justicia Estatal
• El arbitraje marca el origen de lo que hoy
llamamos administración de justicia.
• El arbitraje tiene un origen histórico
claramente privado.
• Su renacimiento a mediados de los noventas,
lejos de constituir una delegación del Estado
para que los particulares administren justicia,
es en realidad un acto de desestatización.
• La justicia no nació como una institución
pública o estatal, sino como una institución
privada, que fue posteriormente estatizada a
través del ejercicio del poder estatal.
• Este proceso se ha expresado en una continua
competencia entre los mecanismos públicos y
los privados de solución de controversias.
• La Justicia estatal pretender hacer aparecer al
arbitraje, a la mediación y a la conciliación,
como formas derivadas de justicia, existentes
solo porque el Estado otorgaba graciosamente
una suerte de concesión a los particulares. Pero
la historia contradice esa visión.
• Las formas de justicia originarias son
consuetudinarias y usan mecanismos privados
como la base para resolver controversias. De
hecho, la estatización de la justicia es un proceso
relativamente reciente (Monarquías- Estados)
• A diferencia de los comerciantes que tenían la
posibilidad de elegir principios legales
compitiendo entre sí, el Estado estaba en
capacidad de imponer un conjunto de reglas
en base al uso de su ius imperium.
• La decisión estatal sobre el principio aplicable
no era contestable por un principio distinto, así
fuera más eficiente. El Estado tiene y usa el
monopolio de la fuerza, y con él el monopolio
de la ley y de la forma de resolver conflictos.
2.EVOLUCION DEL ARBITRAJE EN LOS
CONTRATOS ESTATALES
• El arbitraje comercial y el Derecho
Administrativo se suelen percibir como
opuestos.
• El Derecho Administrativo es concebido
percibido como la esencia del Derecho
Público, parte del ordenamiento legal que se
constituye, precisamente, en la máxima
expresión de las facultades de un Estado para
actuar sobre los individuos (administrados).
• Incluso imponiéndole decisiones en contra de
la voluntad de estos últimos, en aras de la
concretización del interés público, muchas
veces en detrimento del interés privado
cuando se encuentran en conflicto.
• Por su lado el arbitraje comercial ha sido
considerado como un asunto entre privados.,
diseñado para operar en la práctica como un
mecanismo de liberación de los pactos
individuales (contratos).
• A través del arbitraje las partes logran
esquivar las reglas imperativas del proceso
judicial que en nombre del orden público
limitan lo que las partes pueden hacer en la
resolución de sus controversias.
• Los árbitros resuelven la controversia en
lugar de los jueces y todo por decisión de las
partes.
• La aplicación del arbitraje a los contratos
administrativos plantea la siguiente
interrogante: ¿Cómo explicar que árbitros
privados puedan resolver asuntos que atañen
al interés público?
• El Estado participa en la economía a través de la
celebración de contratos para proveerse
construcción de obras, adquisición de bienes y
contratación de servicios por entidades y
empresas públicas
• El Estado se ha vinculado contractualmente con
empresas e individuos. Esto se hizo mucho más
común con el cambio de participación del Estado
en la economía, lo que forzó a un mayor volumen
de contratación pública como lógica consecuencia
de la “desestatización” de la economía misma.
• La consecuencia natural de la contractualización
de estos aspectos es su “arbitrarización”. Así, si
el Estado puede contratar sobre estos aspectos,
¿Qué lo excluiría de someterlos a arbitraje?
• Este proceso de evolución economía del Estado
ha privatizado una de las funciones
consideradas más inherentes al Estado, es decir,
la de administrar justicia, el arbitraje, extendió
sus límites para incorporar a los conflictos que
surgen en las relaciones del Estado con los
particulares.
• En la doctrina, el uso del arbitraje por parte del
Estado ha evolucionado, básicamente a través de
dos teorías: la de inmunidad soberana y la de los
actos del Estado.
• La doctrina de la inmunidad soberana es de
naturaleza subjetiva, se vincula al sujeto estatal
que invoca tal calidad para impedir el
sometimiento de una controversia a un tribunal
extranjero o a un tribunal arbitral.
• Esto implica una inmunidad para que las
controversias que evita que: (i)Controversia
sea para que ésta sea resuelta (ii) Decisión a
la que se ha arribado sea ejecutada de
manera efectiva.
• Por su lado, la teoría del acto de Estado se
relaciona con la naturaleza objetiva del asunto
a sujetarse al Poder Judicial o al arbitraje.
• Se parte por evaluar las funciones que el
Estado puede desarrollar.
• Algunas son consideradas indelegables o
esencialmente estatales.
• En esos actos, en los que el Estado actúa
con ius imperium.
• En caso de los actos de ius imperium se alega
que no es posible que el Estado renuncie a su
facultad exclusiva, sometiéndose a un
Tribunal extranjero o a la decisión de un
sistema arbitral.
• Por el contrario, cuando el Estado celebra
acuerdos (contratos) con particulares, dentro
de los alcances de la LCE, dicho contratos
constituyen actos de gestión o actos ius
gestionis.
• En este tipo de actos, el Estado actúa
desprovisto de su ius imperium y se
comporta como un “comerciante”, recurre al
mercado para proveerse y satisfacer sus
necesidades.
• Es por ello que sobre este tipo de actos cabe
que el Estado pueda recurrir al arbitraje.
3. ARBITRAJE Y PODER JUDICIAL:
DIFERENCIAS
• El arbitraje no nació como una institución jurídica,
sino como práctica comercial.
• Quien las resolvía las controversias era otro
comerciante (no un abogado), analizando los
hechos antes que las leyes, y lo hacía en base a
prácticas comerciales y en base a principios que
rigen el comercio.
• A pesar de sus raíces de derecho romano,
arbitraje alcanza auge en derecho anglosajón, en
donde los hechos y la oralidad son básicos en la
defensa de un caso.
• Las controversias se resolvían en bases a
costumbres (repeticiones de hechos similares),
lo que hoy conocemos como lex mercatoria.
• Los árbitros buscaban practicidad en resolver el
problema y en la sanción impuesta al deudor.
• El resultado fue un arbitraje bastante fáctico,
concentrado en los hechos más que en las leyes
y centrado en la aplicación de principios
derivados de los usos comerciales.
¿QUÉ EFECTO CAUSÓ ESTO?
• Esto llevó a que el arbitraje sea per se
informal, flexible, pragmático y libre de
ataduras doctrinarias y modelos
conceptuales, orientándose a un tratamiento
justo y equitativo a las partes. (cualidades
que mantiene hasta el día de hoy).
• Arbitraje no es ritualista como proceso civil,
es un medio eficiente que responde a
necesidades de las partes.
La principal consecuencia es que en la práctica
existan:
DIFERENCIAS ENTRE UN JUEZ Y UN ARBITRO
Árbitro Juez
Ejerce “jurisdicción” según Ejerce jurisdicción.
Const. (con ciertos
matices).
Laudo es cosa juzgada Sentencia firme protegida
por cosa juzgada
ARBITRO JUEZ
Su competencia nace del Es competente cuando
convenio arbitral. ejerce función
jurisdiccional a nombre
del Estado y por mandato
legal. Art 143° Const
El árbitro es designado por El juez es un funcionario
las partes. del Estado. Art 39° y Art
143° Const
Los honorarios del árbitro El juez no recibe
lo pagan las partes. honorarios sino un sueldo
pagado por el Estado.
• El perfil típico del árbitro, es un abogado
privado, usualmente dedicado
profesionalmente al Derecho Mercantil o al
Derecho Civil. En consecuencia, suele ser un
abogado vinculado a negocios que absuelve
consultas concretas sobre contratos o
relaciones mercantiles. Su práctica consiste es
conocer los problemas que generan litigios
detrás de los negocios.
• El árbitro suele conocer la práctica y
costumbres comerciales.
• Por el contrario, el paradigma del juez
típico, es una persona que entra a la
carrera judicial relativamente joven,
usualmente con muy poca experiencia en
asesoría privada, y en consecuencia no
conoce bien las particularidades de los
negocios.
¿QUÉ IMPLICA ESTO?
• Los árbitros son más fácticos porque viven los
hechos todos los días.
• Los jueces son más legalistas porque desde
que entraron a ejercer como jueces les han
planteado básicamente discusiones legales y
no conocen al detalle qué hay detrás de los
negocios.
• Es por ello que el perfil del árbitro no
coincide con el perfil del juez
• En consecuencia un abogado litigante tiene un
interlocutor distinto cuando está en un
arbitraje
• Los árbitros reaccionan distinto de los jueces
• Tienen criterios de valoración basados en
diferentes consideraciones
¿ CUALES SON ESTAS DISTINCIONES?
• Los árbitros tienden a ir a los hechos antes que
a los argumentos legales,
• Los árbitros prefieren ir al fondo antes que
quedarse en la forma.
• Entonces ¿Qué habilidades o destrezas debe
poseer un abogado en un arbitraje?
3.2. Destrezas legales más importantes para un
arbitraje
• Existen tres habilidades básicas que un
abogado debe desarrollar para tener un buen
arbitraje (bueno no en resultado sino en
calidad)
• Adecuada Designación de árbitros
• Adecuada argumentación fáctica del caso
• Adecuado uso de la oralidad
• Agudeza en la argumentación
3.2.1. Adecuada Designación de Árbitros
• Los juicios siguen principio de juez natural.
• En el arbitraje se escoge al árbitro
¿QUÉ IMPLICA ESTO?
• Una buena selección de árbitros es vital.
• Se debe contar con un perfil de árbitro a
elegir.
¿CÓMO DETERMINAR ESTE PERFIL?
• Es un error el creer que un abogado prestigioso,
una persona con cierta experiencia o reconocida
en el medio cumplen, por estos hechos
considerados de manera aislada, los requisitos
para ser buenos árbitros.
• Se debe estudiar la psicología de los árbitros y
su forma de pensar.
• No confundir esto con que se deba elegir a un
árbitro que actuará como abogado de parte,
esto es peligroso.
• El árbitro que vende su conciencia a una parte
puede hacerlo también a favor de la otra. No
caer nunca en prácticas antiéticas. ¿Qué
garantía nos da un árbitro así?
ENTONCES ¿COMO SELECCIÓNO AL ARBITRO?
• Se debe designar a un árbitro que, por propia
convicción, por sus propias ideas, sea
favorable a la posición que se defiende.
• Asimismo el árbitro ha ser designado debe ser
diligente y tener tiempo adecuado para
conocer la controversia.
• El árbitro que se dedica al arbitraje que se le
encarga influye en el resultado final del laudo
mas que el árbitro que no participa.
• Es también importante que tenga
conocimiento de la materia que se va a
arbitrar, y tener una línea de pensamiento
que podamos predecir legítimamente
• Tiene que ser empático. Un árbitro conflictivo
genera rencillas y malestar entre las partes y
los cóarbitros, lo cual dificultad el
razonamiento imparcial.
3.2.2. Adecuada argumentación fáctica del
caso
• Conforme ya se dijo, el árbitro razona en base
a hechos principalmente.
• En consecuencia el argumento legal no es
irrelevante pero suele ser secundario frente al
argumento fáctico en cualquier litigio arbitral.
• No es recomendable sustentar una posición
desde el punto de vista estrictamente jurídico.
¿QUÉ IMPLICA ESTO?
• A diferencia del juez, el árbitro se basa en los
hechos y moldea la aplicación e
interpretación del derecho a su
entendimiento fáctico. No moldea los hechos
en base a su entendimiento jurídico.
• Es más fácil que un árbitro moldee el
Derecho al interpretarlo para sustentar su
posición respecto a los hechos que desfigure
o fuerce los hechos para ajustarlos a la Ley.
3.2.3. Adecuado uso de la oralidad
• En todo arbitraje hay tres realidades: la del
demandante, la del demandado y la de los
árbitros.
• La única que realmente importa es la realidad
de los árbitros, la cual se construye durante el
arbitraje y se plasma en el laudo.
• Quien gane el arbitraje es la parte que
consiguió que su realidad se parezca lo más
posible a la realidad que el árbitro ha creado
en su mente.
• El abogado debe aprovechar las ventajas
inherentes del arbitraje: mayor flexibilidad
probatoria, más espacio y tiempo, mayor
oralidad, mayor informalismo.
• El abogado debe que recrear la historia en la
que basa se caso y recrearla en el momento
de la audiencia, como si la historia estuviera
ocurriendo.
• Tiene que hacerla entretenida, atractiva, no
aburrida, tiene que ser conmovedora en
términos de generar emociones, las emociones
necesarias para que el árbitro se enfoque en los
temas que el abogado quiere que se enfoquen.
• Usar recursos visuales. Proyecta los documentos
ampliados frente a los árbitros para que los lean
en las audiencias
• Lograr contar una historia que genere
convicción.
3.2.4. Agudeza en la argumentación
• Concentrarse en dos o tres ideas fuertes, que
son la base de la posición que se defiende.
• No complicarse con detalles irrelevantes o
secundarios.
• Cuando el árbitro quiera detalles, él mismo
preguntará. Hay que estar preparados para
dárselos.
• Muy importante: Contar la historia que nos
favorezca pero NUNCA debe implicar MENTIR u
OCULTAR hecho.
• No hay historia en la que todo favorezca a una
sola parte. La habilidad está en cómo contarla.
¿CÓMO ENFRENTAR ESTO?
• Un buen abogado no debe evadir los
argumentos fuertes de su contraparte
• Es preferible tratar estos hechos antes que lo
haga la contraparte, interpretando estos
hechos de la forma más positiva a nuestra
posición.
• Si la parte que defendemos cometió errores
hay que reconocerlos, pero en un contexto en
el que el balance favorezca a nuestro
defendido.
• Reconocer un error del cliente a veces
refuerza en lugar de debilitar tu posición. La
buena fe durante el arbitraje refuerza la idea
que tu cliente siempre actuó de buena fe
• La mentira debilita. El abogado debe evitar
perder su credibilidad. los árbitros tienen más
tiempo que un juez y más posibilidad de
reflexión y de revisar el expediente, con lo
cual los árbitros tienden a descubrir las
mentiras.
RECOMENDACIONES ADICIONALES:
• Ofrecer al cliente solo que es realista alcanzar.
• El abogado debe analizar los hechos del caso y
determinar con sinceridad cuan favorables le
son y cuánto éxito puede obtener.
• Nunca le ofrezcas a tu cliente lo que no se
puede lograr.
4.CONCEPTO DE ARBITRAJE
• Medio para la solución de controversias
comerciales, que consiste en someter
voluntariamente en manos de un tercero la
solución de los mismos, comprometiéndose
las partes a respetar la decisión que aquél
tenga a bien tomar.
Bernardo Cremades
• El arbitraje es una técnica. No vale, en
consecuencia construir una filosofía en su
torno.
• La controversia es la piedra angular del
arbitraje. Conflicto que surge en la ejecución e
interpretación de los contratos.
• El empresario y su abogado hacen frente con
el arbitraje a una economía en situación de
crisis
• Es un MEDIO para solucionar conflictos
• Los conflictos los resuelven los ARBITROS
independientes e imparciales
• Los árbitros en virtud de la COMPETENCIA
que le confieren las partes en el Convenio
Arbitral
• Es un sistema PRIVADO de solucionar
conflictos
• El LAUDO es final y vinculante y pone término
a la controversia.
• El laudo obliga a las partes en virtud de un
compromiso tácito cuando se acordó el
arbitraje de que ellos aceptarían y darían
efecto a la decisión de los árbitros.
• Las actuaciones arbitrales y el laudo son
independientes del Estado. Los tribunales
ordinarios solo intervendrán para dar eficacia
al laudo cuando las partes no lo cumplan.
5.NATURALEZA JURÍDICA DEL
ARBITRAJE
Existen 2 teorías:
• Teoría jurisdiccional: el arbitraje es manifestación
de una función jurisdiccional desempeñada por los
árbitros y que le es delegada del Estado. Produce
efectos por voluntad del estado y su ius
imperium(ley, Constitución).
• Teoría contractual: El arbitraje es un contrato por
medio del cual las partes acuerdan resolver sus
controversias a través de una decisión vinculante y
final emitida por los árbitros (laudo). Produce
efectos por la sola voluntad de las partes.
“Esta teoría sostiene que el arbitraje tiene en su esencia,
naturaleza jurisdiccional. Lo anterior puesto que el origen de la
misma, posibilidad de existencia, apoyo estatal y regulación de los
actores principales (el árbitro y el juez) es similar y en ocasiones
idénticas (…) puesto que la solución de controversias mediante la
interpretación y aplicación del derecho (la función jurisdiccional)
es una función soberana normalmente ejercida por los tribunales
nacionales establecidos para dicho propósito por el Estado, por
consiguiente, si es que puede tener lugar la solución de una
controversia por un medio distinto a dicha facultad ello ocurre
porque el Estado así lo admite de forma expresa o tácita (…) el
arbitraje es un acto de delegación jurisdiccional, la efectividad del
arbitraje depende en última instancia del poder estatal.”
F. González de Cossio
• “Los partidarios de esta teoría propugnan que
la facultad de los árbitros de resolver las
controversias de carácter disponible no
proviene de las partes, sino del ius imperium
del Estado, que les confiere tal atribución y
dota al laudo arbitral de la fuerza vinculante
de un fallo judicial.” (César Landa)
• “Hay quienes consideran que el arbitraje tiene naturaleza
contractual. Sus orígenes, existencia y regulación dependen de la
continuada existencia de la voluntad de las partes (…) niegan la
supremacía o control del Estado sobre el arbitraje y alegan que la
esencia del arbitraje radica en la voluntad y consentimiento de las
partes (…)tanto el acuerdo como el laudo arbitral reflejan el
carácter contractual del arbitraje. Como detalló la Corte de Casación
francesa: “los laudos arbitrales que se fundamentan en un acuerdo
arbitral constituyen una unidad con el mismo y comparten su
naturaleza contractual (…) la naturaleza contractual del arbitraje
resulta también de sus consecuencias ultimas. Las partes se
comprometen a resolver sus controversias mediante un acuerdo
arbitral, lo cual es una decisión en la que no influye el Estado. En
caso que una de las partes no honre su palabra, el resultado del
pacto- el laudo- se ejecutará como un contrato.”
F. González de Cossio
• El punto fuerte de la doctrina contractual es sin duda
alguna que descansa sobre la base del convenio
arbitral, el cual se basa innegablemente en la voluntad
de las partes para someter sus controversias a arbitraje
y retirarlas de la competencia natural del poder
judicial.
• Conforme ya se dijo, la teoría jurisdiccional se basa en
no poder concebir una resolución de conflictos fuera
de la jurisdicción estatal, por lo cual el arbitraje tiene
que ser una jurisdicción delegada, activada por el
acuerdo de partes, para resolver sus controversias.
• El artículo 62° se encuentra ubicado en al Título III referido
al Régimen Económico y establece textualmente lo
siguiente:
Tipo de arbitraje
80
64
Laudos (%)
48
32 71.8
16 16.5 11.7
0
Institucional Ad-Hoc Institucional
OSCE
Tipo
CENTRO DE ANALISIS Y RESOLUCION DE CONFLICTOS DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU, ESTUDIO DE
INVESTIGACION: “TENDENCIAS DEL ARBITRAJE DE CONTRATACION PUBLICA: ANALISIS DE LAUDOS ARBITRALES”
¿Cómo explicar esta realidad?
• Contexto del nacimiento del arbitraje de
contratación pública: hacia 1998 el arbitraje
institucional en el Perú era muy precario en cuanto
al número de instituciones arbitrales y era además
centralizado solo en Lima.
• Por ello el arbitraje en contratación pública es
mayoritariamente ad hoc y a través del arbitraje
institucional SNA- OSCE
• 17 años después la realidad es otra: arbitraje se
ha desarrollado en el Perú, existe cultura
arbitral y existen instituciones arbitrales
importantes y serias en las ciudades más
importantes del país
• Por ello debe de revisarse las bondades del uso
mayoritario del arbitraje ad hoc para la
contratación pública, así como el rol del SNA-
OSCE.
• En el arbitraje del Estado existe un interés
público en las decisiones que en él se produzcan:
Primeramente porque en él se discuten
controversias relativas a incumplimientos
contractuales que se financian con fondos
públicos
En segundo lugar porque en él intervienen
funcionarios públicos, representando al Estado,
en el cumplimiento de la función pública
• Debe dársele un tratamiento especial que
privilegie la aplicación del principio de
transparencia (Art. 2. C):Crear desincentivos en
contra de las malas prácticas en el desarrollo de
las actuaciones arbitrales
• Por su propia naturaleza el arbitraje ad hoc no
puede ser igual de transparente que el arbitraje
institucional.
• No es que el arbitraje ad hoc sea peor que el
institucional, es simplemente distinto.
Actores del Arbitraje:
Instituciones Arbitrales
ARBITRAJE INSTITUCIONAL ARBITRAJE AD HOC
63.2
70
56
36.8
Laudos (%)
42
28
14
0
Arbitro único Tribunal arbitral
Composición
DURACION DEL ARBITRAJE
48.0
56
42
Laudos (%)
22.5
18.3
28
5.2 6.0
14
0
Menor o igual 7 a 12 13 a 18 19 a 24 Más de 24
a6
Duración (meses)
TIPO DE ARBITRAJE
Tipo de arbitraje
80
64
Laudos (%)
48
32 71.8
16 16.5 11.7
0
Institucional Ad-Hoc Institucional OSCE
Tipo
PARTE DEMANDANTE
Demandante
94.8
90
72
Laudos (%)
54
36 5.2
18
0
Contratista Estado
Demandante
CONCLUSIONES
• El Estado es demandado el 94.8% de veces
El Estado es la parte deudora en los contratos
públicos (debe pagar dinero)
Los proveedores encuentran en el arbitraje el
único mecanismo de resolución de controversias
(inoperancia de la conciliación)
Estado tiene mejores mecanismos de defensa
ante incumplimiento (ejecuta fianzas, resuelve
contratos)
MONTO DE LAS
CONTROVERSIAS SOMETIDAS A
ARBITRAJE
Monto de la controversia
34.6
40 29.3
32
Laudos (%)
24 15.3
11.6
16
9.2
0
1 a 99999 100000 a 500000 a 1000000 a Pretensión
499999 999999 más declarativa
Monto (S/.)
MONTO ORDENADO A PAGAR
EN LOS LAUDOS
40 33.5
32 23.7
18.5
Laudos (%)
24
11.6
16 7.1
5.6
8
0
0 1 a 99999 100000 a 500000 a 1000000 a Pretensión
499999 999999 + declarativa
Monto (S/.)
PORCENTAJE DEL MONTO
DEMANDADO QUE SE LE ORDENA
PAGAR AL ESTADO EN LOS LAUDOS
Pret. Decl
11.6
81 a 100 35.4
61 a 80 7.7
41 a 60 7.7
%
21 a 40 6.0
1 a 20 6.8
0 24.8
0 8 16 24 32 40
Laudos (%)
• El Estado no pierde siempre los arbitrajes
(“Gana” 24.8%)
“Gana” porque en un 24,8% de las veces
que lo demandan no recibe condena alguna.
Evidencia de que sistema no es
procontratista
Evidencia una defensa del Estado que
genere resultados positivos
• Cuando el Estado pierde no pierde siempre el
100% (Solo un 35.4% es condenado a pagar
del 81% al 100% del monto de la
controversia)
Evidencia de que el sistema no es
procontratista
Evidencia una defensa del Estado que genere
resultados positivos donde puede generarlos
COMPARACION ENTRE MONTO GLOBAL DEMANDADO Y
MONTO GLOBAL OTORGADO A LOS CONTRATISTAS EN EL
LAUDO
350000000.00
300000000.00
250000000.00
200000000.00 172615314.77
150000000.00
100000000.00
50000000.00
0.00
Monto de Controversias Monto de Laudos
PORCENTAJE DE MONTO OTORGADO
RESPECTO DE MONTO NO OTORGADO
EN LOS LAUDOS
Monto no otogado en el
43% Laudo
57% Monto que ordena el
Laudo
• La proporción total indica que el Estado suele
ser condenado a pagar solo un 47% de los
montos controvertidos y demandados
Evidencia de que el sistema no es
procontratista
Evidencia una defensa del Estado que genere
resultados positivos donde puede generarlos
ORIGEN DE LAS
CONTROVERSIAS
Origen de la controversia
OC09 1.2
OC08 9.5
OC07 5.8
4.5
Origen
OC06
OC05 8.5
OC04 7.5
OC03 27.0
OC02 10.8
OC01 25.2
0 6 12 18 24 30
Laudos (%)
ORIGEN DE LAS
CONTROVERSIAS
OC07 = Por incumplimiento
OC01 = Por contradicción de resolución
contractual – formalidad- demora
administrativa emitida 25,2%
requisitos para obra 5.8%
OC02 = Por ausencia de manifestación OC08 = Ampliación sin gastos
(silencio administrativo) 10,8% generales 9.5%
OC03 Por incumplimiento en el pago = OC 09 = Por no acatar en
liquidación ampliación de plazo
27,0% concedida laudo anterior 1.2%
OC04 = Demora en aprobación/
cuestionamiento/absolución 7.5%
OC05 = Indebida resolución contractual 8,5% 74.8%
OC06 = Deficiencia en expediente técnico
4.5%
• Solo el 25.2% de las controversias son realmente
“controversiales”.
Implican la confrontación de 2 posiciones sobre
un mismo hecho: acto administrativo vs postura
contraria a lo expresado en he dicho acto.
Son causas que ameritan ser resueltas por un
Tribunal Arbitral si es que las partes no arriban a
una solución autocompositiva.
Demuestra que la contratación pública no es
una actividad tan conflictiva como se le percibe
• El 74.8% de las controversias se originan en
ineficiencias o incumplimientos del propio Estado
• El 27% de los arbitrajes se produce por
incumplimiento en el pago por parte del Estado:
Demuestra que la gestión contractual del Estado no
es adecuada
Demuestra que se toma al Arbitraje como
mecanismo legitimador que exonera de
responsabilidad a funcionarios públicos
Demuestra que debe replantearse el enfoque de
Demuestra que la gran mayoría de arbitrajes no es
una controversia real, no hay una real
contraposición de posiciones sino faltas de
diligencia.
En estos casos es casi imposible que el Estado gane
Originan desperdicio de recursos públicos: dinero
(honorarios y gastos arbitrales), humanos(
procuradores, asesores, ingenieros)
¿Qué hacer ante esta realidad?
Estado debe cumplir a tiempo sus obligaciones de pago.
Estado debe privilegiar la eficiencia en el uso de recursos y
no un enfoque cerrado de control de la función pública.
Funcionarios públicos deben sentirse respaldados por la ley
y Contraloría para tomar decisiones.
Ante controversias: Análisis costo- beneficio ¿Es posible
realmente ganar este caso? ¿No sería mejor conciliar?
¿Qué hacer ante esta realidad?
No todo debe ir al arbitraje: Recurrir a mecanismos
de solución de controversias pre arbitrales que
eviten el aumento de la escalada del conflicto : JRD
(nuevo medio de LCE y servicio del CARC- PUCP).
JRD permite filtrar controversias resolviéndolas
durante la ejecución del contrato o prevenirlas.
Recurrir al arbitraje privilegiar el institucional pues
fomenta la transparencia en el la solución de
controversias.
11. CONVENIO ARBITRAL
11. Convenio arbitral en LCE
• A diferencia de la Ley de Arbitraje, la LCE no
establece una definición de Convenio Arbitral
pero el Art° 52 implica su existencia.
• El articulo 216° del RLCE hace referencia a la
existencia de un Convenio Arbitral.
• El Art. 42° de la LCE dispone que la cláusula de
solución de controversias mediante arbitraje
es obligatoria en todo contrato del Estado y
sus proveedores.
• Es decir que el convenio arbitral es obligatorio
en los contratos celebrados bajo la LCE.
• El convenio arbitral en contratación estatal, en
principio, demanda que en su texto se refleje lo
señalado en los artículos 40° y 52° de la LCE- 45°NLCE.
• De tal forma que no quede duda respecto a que se
resolverá en arbitraje:
a) Toda controversia surgida durante la etapa de
ejecución del contrato
b) Las que surjan sobre la ejecución, interpretación,
resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad e invalidez
del contrato
• Por su parte el Art. 216° del RLCE establece:
Artículo 216º.- Convenio Arbitral
En el convenio arbitral las partes pueden
encomendar la organización y administración
del arbitraje a una institución arbitral, a cuyo
efecto el correspondiente convenio arbitral tipo
puede ser incorporado al contrato. El OSCE
publicará en su portal institucional una relación
de convenios arbitrales tipo aprobados
periódicamente.
Si en el convenio arbitral incluido en el contrato, no
se precisa que el arbitraje es institucional, la
controversia se resolverá mediante un arbitraje ad
hoc.
El arbitraje ad hoc será regulado por las Directivas
sobre la materia que para el efecto emita el OSCE.
En el caso que el convenio arbitral establezca que el
arbitraje es institucional, y no se haga referencia a
una institución arbitral determinada, se aplicará lo
dispuesto en el numeral 52.10 del artículo 52º de la
Si el contrato no incorpora un convenio arbitral,
se considerará incorporado de pleno derecho el
siguiente texto, que remite a un arbitraje
institucional del Sistema Nacional de Arbitraje -
OSCE, cuya cláusula tipo es:
“Todos los conflictos que deriven de la ejecución
e interpretación del presente contrato, incluidos
los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán
resueltos de manera definitiva e inapelable
mediante arbitraje de derecho, de conformidad
con lo establecido en la normativa de
contrataciones del Estado, bajo la organización y
administración de los órganos del Sistema
Nacional de Arbitraje del OSCE y de acuerdo con
su Reglamento.”
Cuando el convenio arbitral disponga que la
organización y administración del arbitraje se
encontrará a cargo del SNA-OSCE, se entenderá
que las partes han aceptado sujetarse a las
disposiciones de su Reglamento y a las
decisiones de sus órganos.
Asimismo, en caso el convenio arbitral señale
que la organización y administración del
arbitraje estará a cargo de cualquiera de los
órganos funcionales del OSCE, se entenderá que
dicho encargo le corresponde al SNA-OSCE.
Convenio arbitral por defecto ante ausencia de pacto:
• “Todos los conflictos que deriven de la ejecución e
interpretación del presente contrato, incluidos los
que se refieran a su nulidad e invalidez, serán
resueltos de manera definitiva e inapelable mediante
arbitraje de derecho, de conformidad con lo
establecido en la normativa de contrataciones del
Estado, bajo la organización y administración de los
órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE y
de acuerdo con su Reglamento.”
¿Qué conclusiones podemos extraer del
Artículo 216° del RLCE?
•Arbitraje puede ser ad hoc o institucional
•Cuando se establezca en el convenio que es
institucional pero no se indique a la institución
será administrado y organizado por el SNA-
OSCE. (Art. 52.10 LCE)
•Ante la inexistencia de convenio arbitral el
arbitraje será organizado y administrado por el
SNA- OSCE.
11. Convenio arbitral en Ley de
Arbitraje
Por su parte la Ley de Arbitraje define el
convenio arbitral del siguiente modo:
Art. 13° Ley de Arbitraje:
1. El convenio arbitral es un acuerdo por el que
las partes deciden someter a arbitraje todas las
controversias o ciertas controversias que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas respecto de
una determinada relación jurídica contractual o
de otra naturaleza.
2.
Yves Derains
Definición de Fouchard
Éticos Procesales
Equidad Buena Fe
Neutralidad Celeridad
Imparcialidad Veracidad
Confidencialidad Legalidad
Economía
MATERIAS CONCILIABLES (Obligatoria)
1. Evaluación o Pre-Conciliación.
2. Convocatoria.
No concurre una de las partes: nueva y última fecha.
No concurren ambas partes a la primera sesión: concluye el
procedimiento
3. Apertura
4. Comunicación
5. Negociación
6. Clausura
7. Seguimiento
CONCLUSIÓN DEL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO
a) Acuerdo total de las partes.
b) Acuerdo parcial de las partes.
c) Falta de acuerdo entre las partes.
d) Inasistencia de una parte a dos sesiones (consecutivas o
alternadas).
e) Inasistencia de ambas partes a una sesión.
f) Decisión debidamente motivada del Conciliador en Audiencia
efectiva, por advertir violación a los principios de la
Conciliación, por retirarse alguna de las partes antes de la
conclusión de la Audiencia o por negarse a firmar el Acta de
Conciliación.
VALOR DEL ACTA
Decisión
extra legal
mediante
Decisión de Decisión de
la fuerza
un tercero un tercero
jurisdiccional jurisdiccional
Decisión privada
de las partes o a
Omisión través de tercero
Eurochannel 20 4
Arteria Central y Túnel de Boston 15 0