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Mercado de capitales

Sociedad anónima

Seguro de responsabilidad civil

Extracción de valor

Deber de lealtad

Deber de eficiencia

Acción de responsabilidad

Gobierno corporativo

por Osvaldo Lagos Villarreal

119
156
l Es fundamental que 1. Relevancia económica de
l d .' t d las reglas de responsabilidad
os a mmls ra ores. "1 d d"
CIVI e Irec t ores
actúen con los más
altos estándares 1. 1. Incidencia de las reglas de
profesionales, que responsabilidad civil de direc-
tomen riesgos y tores en el desarrollo del mer-
sean creativos pero cado de capitales

que, a la vez, sean


d t
"M d d .
erca os e copita Ies fuertes,
pru en es y .
d I' b d alentados por fuertes protecciones a
e 1 eren e manera. .. d b d .
InverSlonlstas, e en re uclr e I costo de
correcta I . I d f.
~ copita e una Irma Y, por Io tanto,
incentivar la inversión. A su turno, la
inversión debe redundar en un crecimiento acelerado"1.

"Strong capital markets, fostered by strong investor protections, ought to reduce a firm's
casI of capital and thereby encourage investment. Investment, in turn, ought to pay off in
faster growth" -Black, B.S. Legal and institutional preconditions for strong securities
markets. En: UCLA Law Review, vol. 48, 2001, p. 835-.

@ 2005 legis Editores -Responsabilidad de los directores -Osvaldo lagos Villarreol


puntos de vista Osvaldo lagos Villarreal

Esta aserción del profesor norteamericano Bernard Black


constituye una apretada síntesis de los beneficios que acarrea un
mercado de capitales desarrollado. Curiosamente, Black no es
economista, sino abogado. La razón de su interés por este tema es que
muchos de los requisitos para lograr el desarrollo del mercado de
capitales son jurídicos2 y, por lo tanto, corresponde a la regulación
legislativa y a la ciencia del derecho una parte importante de los
esfuerzos para obtener este fin.

Pero, ¿cuál exactamente es la relación entre el sistema de


responsabilidad civil de los directores y el desarrollo del mercado de
capitales?

Se ha demostrado que uno de los factores decisivos en el


desarrollo de este mercado es la protección a los accionistas
minoritarios3. Estos, en razón del "problema de agencia"4, se ven en la
necesidad de poner su capital en manos de empresarios. Por lo tanto,
se produce una relación de confianza, de fe mutua entre ambos grupos,
de la cual depende el interés de los inversionistas en participar en el
mercado de capitales.

No obstante, como se ha visto en Estados Unidos con casos


como Merck, Enron y Tyco, existen variadas formas en que los

2 Block menciona, entre tales requisitos: una honesta y sofisticado agencia de valores y
fiscales para casos criminales; cortes honestas, sofisticado s y de buen funcionamiento;
buenas normas civiles sobre simulación y una acción de clase o procedimiento análogo;
abogados de valores sofisticados; responsabilidad civil y penal para insiders que violen
las reglas sobre divulgación y contratación en nombre propio; riesgo de responsabilidad
civil para directores independientes que aprueben evidente contratación en beneficio
propio -Block, ob. cit., pp. 817 y ss. -.En el mismo artículo, el autor cita un estudio
que "sugiere que el valor de un sistema legal eficaz en promover el crecimiento social
se encuentra vastamente capturado por sus efectos en las variables financieras" -cfr.
Demirguc-Kunt, A. y Maksimovic, V. Law, finance, and firm grawth. En: 53 J. FIN.
2107,1998-.

Paz-Ares, C. Deberes fiquciarios y responsabilidad de los administradores (Reflexiones


sobre la reforma legal en Latinoamérica). En: www.oecd.org/pdf/ MOO029000/
MOO029190.pdf, p. 20 -consulta efectuada el19 de junio del 2003 -.El outor hace
referencia a cómo ingeniosos estudios de law & finance han demostrado la correlación
"entre desarrollo de los mercados de capitales -en liquidez, profundidad y tamaño-
y la protección de los derechos de accionistas minoritarios".

4 El problema de la agencia consiste en la necesidad de los inversionistas de capital


humano calificado para hacer sus inversiones y la necesidad de los empresarios que
requieren, a su vez, el capital de los inversionistas para llevar a cabo sus proyectos.

120
La responsabilidad civil de los directores de sociedades anónimas

controladores de una sociedad, por medio de la actuación de los


administradores, pueden extraer valor5 de la inversión de los accionistas
minoritarios en su propio provecho. Esta extracción se puede producir,
por ejemplo, a través de la realización de operaciones, mediante el
pago de precios de transferencia mayores a los del mercado, contratados
con empresas vinculadas a los propios controladores, o bien, por medio
de la "extracción de oportunidades de negociosll, al impedir que se
celebren acuerdos con terceros extraños y realizándolos con empresas
vinculadas a los controladores6.

la situación de los minoritarios en Chile es aún más desfavorable


si se piensa que en este país, así como en latinoamérica ya diferencia
de lo que ocurre en
~ Estados Unidos, la
Se aprecia un inter~s del.legi~lador por I propiedad de las
normar con mayor rIgor situaciones que sociedades de capital
pueden implicar mala fe por parte de los se encuentra concen-
directores y prevenir conductas desleales, trada. Por esta razón,
lkevelándolas por medio de su tipificación los incentivos para

actuar en provecho
de toda la sociedad, no solo respecto de los accionistas mayoritarios,
son menores.

La extracción de valor es una grave desventaja delllproblema


de agenciall y de la concentración de la propiedad de una sociedad,
pues si los accionistas mayoritarios o grupos controladores pueden
extraer valor de la inversión de los pequeños accionistas, los segundos
ya no estarán tan dispuestos a invertir en acciones, o bien, podrán
hacerlo pero pagando un menor precio por las mismas. Este resultará
del descuento que tales inversionistas hacen de la esperada extracción
de valor por parte de los mayoritarios.

Lo anterior implica que las sociedades anónimas no podrán


obtener un financiamiento barato por medio de la colocación de

Extraer valor consiste en privar a los minoritarios de los beneficios sociales que lescorresponden,
por medio de la apropiación que de tales utilidades realizan los socios
mayoritarios, a través de mecanismos ilícitos, distintos a la distribución de dividendos.Se
sigue en este punto a Clarke, Á. Modernización del mercado de capitales chileno:
la nueva Ley de Ofertas Públicas de Adquisición de Acciones y Gobierno Corporativo.
En: Documentos de Discusión, Elementos Conceptuales de la ley de Opas, N° 1,
Superintendencia de Valores y Seguros, Santiago: 2001, pp. 9-30.

121
6
5
puntos de vista Osvaldo lagos Vill.arreal

acciones en el mercado y deberán recurrir a otros medios, tales como


el crédito en el mercado bancario. Esto tiene desventajas, por cuanto
el acceso a financiamiento por medio de los bancos es más caro y
porque estas entidades tienen razones para no invertir en proyectos de
alto riesgo que son, precisamente, los que mayores ganancias, beneficios
y adelantos prometen a una sociedad.

Como se puede opreciar, cada vez que un grupo mayoritario


controla una compañía existe la posibilidad de extracción de valor de
los minoritarios. Pero esta no es ilegítima en sí misma, al igual que el
precio que se paga por el mencionado controP. Solo lo será la actuación
de los controladores, en la medida en que extraigan valor de los
accionistas minoritarios o, para decirlo jurídicamente, si la actuación
ilícito de los administradores produce daño a los minoritarios.

La actitud desleal de los controladores, a través de la actividad


de los administradores, no es la única forma en que los accionistas
minoritarios se pueden ver perjudicados. Una administración
profesional mente deficiente también resulta dañina para todos los
accionistas. Por lo tanto, es fundamental que los administradores actúen
con los más altos estándares profesionales, que tomen riesgos y sean
creativos pero que, al mismo tiempo, sean suficientemente prudentes y
deliberen de manera correcta.

Esto solo se podrá lograr con reglas de responsabilidad


adecuadas, que les exijan prudencia, pero que no sean excesivamente
rigurosas, de modo que no se aleje a los mejores profesionales de la
administración de las sociedades de capitales, no se aumente la aversión
al riesgo de quienes ejerzan como tales y no se trabe ni encarezca su
labor, al imponérseles la obligación de precaver una prueba de
diligencia en cada una de sus actuaciones.

I Lyon Puelma ha escrito que el valor de control "es, en sí mismo, antijurídico, porque el
el fondo es un derecho que no existiría en nuestro orden ,jurídico consistente en impone
a otros algo que es contrario a sus intereses y que, el solo hecho de pagarse, importc
un incentivo a cometer el ilícito, pues infringir los derechos de los accionistas minoritario:
en el caso de conflicto de interés, sería la única forma de recuperar lo invertido por e
control" -Lyon Puelma, A. Conflicto de intereses en las sociedades. En: Rev. Ch. Der.
vol. 29, N° 1, Santiago: 2002, p. 85-. Estamos en desacuerdo con tan autorizadc
opinión, debido a que el valor de control no solo puede recuperarse de manera
ilegítimas, sino también por medio de una buena administración. Esto debido a que ta
valor está en capacidad de representar, precisamente, la oportunidad de ganancia qUE
un inversionista ve en la mejora de la gestión de una determinada sociedad.

12~
la responsabilidad civil de los directores de sociedades anónima~

1 .2. Hacia un sistema de responsabilidad


eficiente

Todas estas consideraciones se dirigen a una consecuencia lógica.


Es necesario que un régimen de responsabilidad civil de directores de
sociedades anónimas reconozca esta doble fuente de perjuicio para
los accionistas minoritarios, que son, como se ha visto, de naturaleza
diversa. Un régimen de responsabilidad ideal, por lo tanto, debe prever
una reacción rigurosa cada vez que los directores extraigan valor de
los minoritarios, a favor de ellos mismos o de los accionistas mayoritarios,
pero debe ser cauteloso al tratarse de perjuicios que sean provocados
por una actividad profesional supuestamente descuidada8.

Solo de esta forma el régimen de responsabilidad civil de


directores permitirá contribuir al desarrollo del mercado de capitales.
Se puede entonces preguntar, ¿la ley chilena diseña un sistema de
responsabilidad civil que contribuya realmente al desarrollo del mercado
de capitales?

2. La responsabilidad civil de los directores en la


legislación chilena

Corresponde discernir cuál es el régimen de responsabilidad de


los directores de sociedades anónimas en la normativa chilena. Esta
labor no está exenta de dificultades, debido a que este sistema se
presenta heterogéneo y diseminado en una serie de normas que
establecen regímenes de responsabilidad que difieren entre sí.
FUENTES
Estas reglas se encuentran contenidas en la Ley 18046 sobre
Sociedades Anónimas -en adelante LSA- y su reglamento; la Ley de
Mercado de Valores -en adelante LMV-; el Decreto-Ley 3538 de
1980, que regula la Superintendencia de Valores y Seguros de
Chile; el D.F.L. 3 de 1997 de Hacienda -Ley de Bancos-; la Ley
18175 de Quiebras; el O.F.L. 251 de 1931 de Hacienda sobre
Compañías de Seguros; el Oecreto-Ley 3500 de 1980 sobre Sistema
de Pensiones, además de las normas supletorias del Código de Comercio
y el Código Civil, así como las reformas introducidas por la Ley 19705
de OPAs.

8 Tal es la propuesta de Paz-Ares,ob. cit., p. 3.

123
puntos de vista Osvaldo lagos Villarreal

Sin embargo, las disposiciones más relevantes, respecto del tema


que se trata, tienen que ver con los conflictos de interés y la acción
derivativa, establecidas en los artículos 44 y 133 bis de la LSA.

Este extenso y asistemático grupo de normas puede ser dividido


en dos: el primero, compuesto por aquellas que establecen respon-
sabilidad para los directores con ocasión de supuestos de actuación
especiales y, el segundo, por las que establecen el régimen general de
responsabilidad de directores.

2. 1. Normas especiales
FUENTE LEGAL
Dentro de las normas especiales de responsabilidad para los
directores se encuentran los artículos 7°, 15, 44, 45, 46, 106 y 135
de la LSA, el36 de su reglamento y los artículos 10 y 55, relacionados
con los artículos 59, 60, 61, 165, 166 y 207, literal c), de la LMV. La
pregunta que surge es, ¿existe algún común denominador entre todas
estas normas?

El factor común entre ellas no se encuentra, desde luego, en las


conductas específicas que regulan, pues estas son variadísimas, sin
embargo, se encuentran características comunes, tanto en la forma de
realizar esta regulación como en el fondo de lo que se regula. Es así
como estas normas establecen, en su mayoría, una responsabilidad
solidaria, mientras que algunas de ellas instituyen presunciones de culpa.
Más aún, los artículos 44 y 106 de la LSA crean una responsabilidad
objetiva o sin culpa. Se aprecia, entonces, cómo se trata de una
regulación de la responsabilidad civil mucho más rigurosa que la del
derecho común.

Con relación al fondo de las conductas mencionadas, la mayoría


de ellas son situaciones de dolo o culpa grave, donde es posible
encontrar mala fe por parte de los responsables y la infracción a su
deber de fidelidad con la sociedad que administran, esto es, velar
primordialmente por la utilidad y provecho de la compañía. Enconsecuencia,
se aprecia un interés del legislador por normar con mayor
rigor situaciones que pueden implicar mala fe por parte de los directores
y prevenir conductas desleales, develóndolas por medio de sutipificación.

Pero, ¿qué ocurre con todas las demás conductas de los directores
de sociedades anónimas que no se encuentran tipificadas en estas

124
responsabilidad civil de los directores de sociedades anónimas

disposiciones? Además, ¿cuál es el régimen general de responsabilidad?


¿Comparte las mismas características que las normas especiales de
responsabilidad antes descritas?

Régimen general. Los artículos 41 y 133 de


la LSA
FUENTE LEGAL
El régimen general se encuentra establecido en los artículos 41 y
133 de la LSA, respecto de los que no existe acuerdo en la doctrina
acerca de cuál de ellos opera como la regla general y cómo se vinculan
entre sí9. Este desacuerdo es explicable debido a que el legislador
redactó ambas reglas con tenor general, sin delimitar cuál de ellas se
aplica en cada caso. El problema se presenta, como se verá, porque
consagran regulaciones diversas. De esta manera, resulta decisivo
establecer el ámbito de aplicación de cada una de estas reglas.

Por un lado, el inciso primero del artículo 41 de la LSA, ubicado


en el título IV -de la administración de la sociedad-, establece el
estándar de diligencia al que se encuentran sometidos los directores
-culpa leve- y les impone solidaridad "por los perjuicios causados a
la sociedad ya los accionistas por sus actuaciones dolosas y culpables".
Se trata, entonces, de un régimen de responsabilidad subjetiva. El
segundo sanciona con nulidad los acuerdos estatutarios o de la junta
general de accionistas que pretendan "liberar o limitar" dicha
responsabilidad. Finalmente, el tercero establece la imposibilidad de
los directores de eximirse de culpa por la aprobación de susactuaciones,
aun específica, por la junta general de accionistas.

Por el otro, el artículo 133 de la lSA, ubicado en el título XIV


de las responsabilidades y las sanciones-, impone una responsabi-

9 Según Uelma Accorsi, el artículo 41 establece la regla general de las sanciones de la


LSA y que la pena por contravención de sus normas es, por regla general, la
indemnización de perjuicios, no la nulidad -Uelma Accorsi, Á. Sociedades. Editorial
Jurídica de Chile, t. 11,30 ed., Santiago: 2001, p. 502 -.En el mismo sentido, IIlanes
Ríos, C. La responsabilidad civil de los directores y gerentes de sociedades anónimas y
empresas bancarias. En: Seminario Responsabilidad de los Directores de las Sociedades
Anónimas, Santiago: 1998, p. 22. Así mismo, Concha Gutiérrez, C. Responsabilidad
civil de los directores de sociedades anónimas. En: AA. W. Responsabilidad Civil del
Empresario, Cuadernos de Extensión, N° 1, Facultad de Derecho, Universidad de los
Andes, Santiago: 1996, p. 51. En este se sostiene que el artículo 133 es la "regla
básica", al igual que lo dice Morand Valdivieso, L. Sociedades. Editorial Jurídica de
Chile, 30 ed., Santiago: 2002, p. 112.

125

2.2.
a
puntos de vista Osvaldo Lagos Villarreal

lidad par infracción de normas legales y reglamentarias, sin exigir un


estándar de diligencia. El segundo inciso reconoce expresamente la
responsabilidad personal de los directores por los ilícitos cometidos
por la sociedad, "a menos que constare su falta de participación o su
oposición al hecho constitutivo de infracción". El tercero, por su parte,
impone responsabilidad solidaria a los directores "entre sí y con la
sociedad que administran", por tales infracciones.

¿Qué diferencias existen entre uno y otro artículo y cómo se


sabe en qué casos se debe aplicar uno u otro? Una sistematización
adecuada de estas normas sugiere resolver primero en qué casos se
aplica cada una, para luego delinear las características de la
responsabilidad que contemplan.

1. Ámbito de aplicación del artículo 41 de la


LSA

El artículo 41 de la LSA regula las que se pueden llamar


l/relaciones internasl/ de la sociedad, es decir, solo se aplica a las
relaciones entre los directores con la sociedad y los socios. Este
razonamiento se fun-
da en que los incisos La ley impone una responsabilidad a 10~
segundo y tercero de directores por trasgredir su deber de
la norma se refieren diligencia, pero no por los errores que
solo a situaciones in- puedan cometer en el ejercicio de susternos.
Estas son, por funciones, ni por los malos resultados
una parte, la nulidad ~btenidos
de las cláusulas de
exoneración o limitación de responsabilidad de los directores, las que,
evidentemente, solo empecen a la sociedad y accionistas. Por la otra,
la aprobación de la junta general de accionistas a la memoria y balance
o a actos determinados, lo que no implica exoneración de culpabilidad
cuando estos actos se celebren, al menos, con culpa leve. Evidentemente,
esta aprobación tampoco sería oponible ni le interesa a terceros.

Por lo demás, la norma regula expresamente la responsabilidad


de los directores por los perjuicios causados "a la sociedad y a los
accionistas" -excluyendo a los terceros-, y se encuentra en el título
IV -sobre la administración-, la que, finalmente, es una situación
interna de la sociedad, a diferencia de la representación, que es una
situación externa. Se trata, entonces, de la responsabilidad de los

126

2.2.
responsabilidad civil de los directores de sociedades anónimas

por mala gestión. Esta solo les es exigible por aquellosdirectamente


interesados en ella, los que según la ley son la sociedady,
también, los accionistas.

Lo anterior, a pesar de que, en estricto rigor, los accionistas sonterceros


respecto de la relación entre la sociedad y los directores. Sinembargo,
su estrecho vínculo con la compañía hace recomendableque
se les reconozca como titulares de esta acción de responsabilidad.

Ámbito de aplicación del artículo 133 de la


LSA
Por su parte, el artículo 133 de la LSA regula la responsabilidad
de los directores por sus actos cometidos con infracción de esa
normativa, l/su reglamento o en su caso, los estatutos sociales o las
normas que imparta la superintendencial/. Cada vez que los directores
contravengan alguna de estas disposiciones y con su conducta se cause
daño a otro, la víctima podrá intentar esta acción.

Una vez determinado el ámbito de regulación de estas normas,


se analizará cuáles son las características de la responsabilidad que
estas imponen.

2.3. Características de la regulación


del artículo 41 de la LSA

Factor de atribución y grado de diligencia

El artículo 41 de la LSA impone responsabilidad subjetiva, pero


con cierta peculiaridad en cuanto al grado de diligencia exigido, ya
que especifica una fórmula muy similar a la de la culpa leve del ,artículo
44 del Código Civil chileno. Se trata delllcuidado y diligencia que los
hombres emplean ordinariamente en sus propios negocioslllO.

10 En nuestro concepto, la adopción del criterio" qum in suis" es un error. Para Díez-
Picazo este criterio significa "... que la diligencia a cumplir en el futuro es la misma que
en el pasado se venía adoptando, que se supone aun cuando ello no sea absolutamente
necesario- que era conocida del acreedor y aceptada por él. Se trata de un modelo
de carácter no profesional o no experto y de un modelo caracterizado por su concreción,
ya que el hecho de que la regla de conducta se deduzca de la actividad de un deudor
singular la hacen irrepetible e inaplicable para las demás obligaciones" -Díez-Picazo,
l. Fundamentos del derecho civil patrimonial. Las relaciones obligatorias. Civitas, vol.
11,Madrid: 1996, p. 98-.

127

2.3.1
La
directores
2.2.2.
puntos de vista Osvaldo lagos Villarreal

lamentablemente, la normativa no hace referencia al aspecto


profesional del cargo, lo que facilitaría la interpretación judicial de los
deberes del administrador. Esto por cuanto toda decisión profesional,
para cumplir con las exigencias mínimas de diligencia, requiere ser
meditada y supone los conocimientos técnicos necesarios al cargo,
bien sea los propios del profesional o los obtenidos por medio de la
correspondiente asesoría de expertos 11. De todos modos, se entiende
que la profesionalidad característica de esta función puede ser
razonablemente exigida por vía jurisprudencial.

Es importante tener presente que la ley impone una responsa-


bilidad a los directores por la trasgresión a este deber de diligencia,
pero no por los errores que puedan cometer en el ejercicio de sus
funciones, ni por los malos resultados obtenidos. Una decisión que
cause daño solo les acarreará responsabilidad en la medida que pueda
probarse que fue adoptada negligentemente12.

2.3.2. Naturaleza contractual o extracontractual


Consecuencias

Es necesario hacer una serie de precisiones en cuanto a la


determinación de la naturaleza contractual o extracontractual de la

11 la legislación española citada por Fernández del Moral contiene una referencia a la
profesionalidad: "los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia d~ un
ordenado empresario y de un representante leal" (lSA española, art. 127.1). Comenta,
además: "... la generalidad de nuestra doctrina científica aplaude la decisión del
legislador, al introducir con la expresión del artículo 127.1 -diligencia de un ordenado
empresario-, un elemento de potenciación de la diligencia exigida, además del sentido
de la profesionalización del cargo de administrador que de ella deriva, con el mayor
conocimiento y preparación técnica que conlleva -cosa que, por otra parte, coincide
con el desarrollo de la realidad económica y social-" -Fernández del Moral
Domínguez, J. El seguro de responsabilidad civil de administradores y altos directivos
de la sociedad anónima (póliza 0&0). Comares, Granada: 1998, p. 82 -.

12 "fondamento della responsabilitó de//'amministratore e la violazione di un obbligo, il


venir meno ad uno dei suoi doveri, non anche il risultato piu o meno favorevo/e de//'affo
de lui compiuto" -Ferri, G. Manua/e di diriffo commercia/e-. UTET, 80 ed., Torino:
1991, p. 399. En el mismo sentido, aquel necesario ámbito de libertad de decisión, al
cual el juez no puede acceder sin intervenir excesivamente en la autonomía profesional
de los administradores, aquel punto en que las decisiones de los jueces influirían
materialmente en la forma de hacer negocios, es lo que los norteamericanos llaman la
business iudgment ru/e. Fernández del Moral sostiene: "... aunque en ciertos casos, la
doctrina y la jurisprudencia extranjera, son de la opinión que se puede presumir bien la
falta de diligencia, o bien posible conflicto de intereses, en hipótesis de actuaciones
claramente absurdas o inexplicables" -Fernández del Moral, ob. cit., p. 90-.

128
La responsabilidad civil de lbS directores de sociedades anónimas

responsabilidad impuesta por este artículo. En primer lugar, la res-


ponsabilidad de los directores ante los socios es evidentementeextracontractual,
debido a que no existe contrato alguno entre ellos,
pues ambos solo se encuentran jurídicamente vinculados a la sociedad.

En segundo término, respecto a la relación entre los directores y


la compañía, para determinar la naturaleza de dicha relación,
generalmente se han dado dos respuestas: se afirma que se trata de
una representación, de origen contractual, o bien, que se trata de una
relación orgánica, de origen legal.

Estas posiciones tienen su fundamento en la teoría del órgano y


en la teoría de la representación. Ambas doctrinas intentan resolver el
problema de la actuación de la sociedad, la que, como es evidente, en
realidad pasa necesariamente por la actuación de una o más personas
naturales.

La primera teoría asimila la persona jurídica a un incapaz, que


no puede manifestar su voluntad con efectos vinculantes y que, por lo
mismo, no puede actuar sino mediante la representación de una persona
con capacidad de ejercicio. Tal delegación tiene una importante
peculiaridad, consistente en que se encuentra delimitada por el ejercicio
propio de las funciones del cargo que ostentan los representantes en la
sociedad, funciones que en gran medida se encuentran establecidas
en la ley. Sin embargo, la fuente de la representación es un contrato
celebrado entre la persona jurídica y su representante. Por lo tanto,
desde la perspectiva de esta teoría, la responsabilidad civil de los
directores frente a la sociedad es contractual.

Por su parte, la teoría del órgano "concibe a la persona jurídica


como un ser con plena capacidad de obrar que actúa por medio de
sus miembros u órganos, de tal manera que los actos realizados por
dichos órganos dentro del círculo de la competencia de cada uno de
ellos valen o se consideran como actos de la persona jurídica de manera
que no existe ninguna intermediación"13.

13 Díez-Picazo, l. La representación en el derecho privado. Civitas, Madrid: 1979, p. 70.


Esta teoría se basa en la concepción ficticia de la sociedad como un órgano con
voluntad propia, expuesta por Enneccerus, l. y otros. Tratado de derecho civil. Bosch,
t.I-1°, 2°ed., Barcelona: 1953, p. 424.

129
puntos de vista Osvaldo lagos Villarreal

La persona jurídica tiene capacidad de ejercicio y actúa por


medio de sus órganos, los cuales no son distintos de la misma, sino que
generan su única voluntad. En consecuencia, la responsabilidad civil
de los directores con la sociedad tiene fuente legal y les viene impuesta
de forma heterónoma por el hecho de la aceptación del cargo. En
Chile, la doctrina mayoritaria apoya esta segunda posición 14,al igual
que lo hace la Superintendencia de Valores y Seguros15.

A pesar de lo mucho que se ha escrito sobre estas dos teorías, se


considera que la relevancia práctica de aceptar una de ellas solo incide
en la determinación de la naturaleza contractual o extracontractual de
las reglas de responsabilidad civil de directores. En lo demás, la
oposición entre la teoría del órgano y la teoría de la representación es
inconducente, debido a que, para determinar si la sociedad anónima
responde por el hecho de sus directores, sea que se adopte una u otra,
será necesario analizar si los administradores han actuado "dentro de
sus atribuciones", independientemente a que estas provengan de la ley
o de un contrato16.

En consecuencia, se analizará solo el punto relevante. Si bien


existen buenas razones para considerar que la relación entre los

14 Abeliuk Manasevich, R. Las obligaciones. Edit. Jurídica de Chile, 40 ed., Santiago:


2001, p. 833; Lyon Puelma, A. Teoría de la personalidod. Personas naturoles, personas
jurídicas. Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago: 1993, p. 231; Puelma,
A., ob. cit., p. 601; IlIanes, C., ob. cit., p. 26. Por su parte, Concha afirma: "... la
nueva Ley de Sociedades Anónimas, modificando al respecto el Código de Comercio,
privó a los directores del carácter de mandatarios de la sociedad" y considera, además,
que el vínculo entre directores y sociedad es contractual -Concha, ob. cit., p. 49-.
En el mismo sentido, Carey Bustamante estima que este vínculo proviene de un contrato
innominado -Carey Bustamante, G. De la sociedad anónima y la responsabilidad
civil de los directores. Edit. Universitaria, 20 ed., Santiago: 1993, p. 97-. Por su
parte, Varela Morgan manifiesta sus dudas acerca de la teoría del órgano y opina: "Si
bien, es posible que los directores no sean propiamente mandatarios, el origen de su
relación jurídica con la sociedad se encuentra en un acto convencional y el régimen
jurídico que los rige ha de buscarse primero en la normativa sobre sociedades anónimas
y subsidiariamente en la del mandato" -Varela Morgan, R. Responsabilidad de los
directores de S.A. Inédito, p. 14, al cual se tuvo acceso por la gentileza de René
Abeliuk-.

"Sobre esta posición, la superintendencia ha refrendado que 'el directorio es el órgano


encargado de la administración social, abandonándose, en consecuencia, la doctrina
del mandato de la legislación anterior" (Superintendencia de Valores y Seguros de
124, ene. 15/88) -Carey, ob. cit., p. 94-.

, L. La representación..., cit., p. 71.

~
La responsabilidad civil de los directores de sociedades anónimas

directores y la sociedad es orgánica y siguiendo en este punto a Varela 17


y Corral18, se estima que es difícil desconocer la existencia de una
relación contractual entre el directorio y la sociedad. Se trataría de un
contrato innominado, pero definitivamente es una convención que
produce obligaciones recíprocas, pues es la junta general de accionistas,
representando para este especial efecto a la sociedad por disposición
de la ley, la que nombra a los directores. Este nombramiento, en sí
mismo, no provoca efectos sin el consentimiento del candidato a director.
Existe, entonces, una relación negocial, un acuerdo de voluntades del
cual surgen obligaciones.

Lo pormenorizado de la regulación legal no obsta para considerar


que la relación es contractual. Se trata, simplemente, de una manifes-
tación más de /Idirigismo". Más aún, esta interpretación es útil y conve-
niente, pues permite acceder a la regulación de la comisión y del
mandato para integrar lagunas legales.

Además, en apoyo de esta posición se puede invocar que, a


diferencia de lo que ocurre en Estados Unidos de América19, en la
legislación chilena
Por regla general, .la obligación del direct~ el nuevo controlador
es una obligación de medios o de diligencia. de una compañía
Sin embargo, en algunos casos el ejercicio no debe esperar a
de su cargo puede imponerle obligaciones que los directores
~e resultado terminen su período
para reflejar en la
composición de! directorio su nuevo poder. En efecto, la normativa
faculta al nuevo controlador para citar a una junta extraordinaria de
accionistas con el fin de renovar el órgano de administración, con la
única limitación de que debe revocarse a todo el directorio y nombrarse

17 Varela Morgan, ob. cit., pp. 10 y ss.

18 Corral Talciani, H. La responsabilidad de los directores y gerentes de sociedades


anónimas. Inédito, pp. 8 y ss.

19 Cox, l.D.; Hazen, T.L. y O'Neal, F.H. Corporations. Aspen Law, Nueva York: 1997, p.
165. En Estados Unidos, los directores solo pueden ser removidos "forcause", es decir,
invocando causa legal. Esta debe consistir en un abuso de confianza o en actuaciones
imprudentes o negligentes. Se ha resuelto que el deseo de tomar el control de una
sociedad o la falta de cooperación con el presidente son motivos insuficientes para la
remoción de un director.

131
puntos de vista I Osvaldo Lagos Villarreal

uno nuevo. Esta dependencia del directorio a la junta de accionistas


reafirma el carácter contractual de esta relación en Chile.

En segundo lugar, se puede argumentar que los accionistas de


una sociedad manifiestan su voluntad contractual al ingresar a la
sociedad, adquiriendo acciones y, al hacerlo, quedan sujetos, al igual
que los directores, a una compleja normativa legal y estatutaria de
detalladas regulaciones imperativas. Nadie duda, sin embargo, que
entre accionistas y sociedad existe un contrato de sociedad.

Por lo tanto, se considera que la naturaleza de la responsabilidad


de los directores por ilícitos dañosos, cometidos por ellos en el ejercicio
de sus cargos, siempre que la víctima sea la sociedad, es contractuaro.
Pero, ¿qué consecuencias acarrea que la responsabilidad sea de esta
manera y no extracontractual?

Si bien la importancia de la distinción ha decrecido, debido a la


tendencia actual de unificar ambas responsabilidades y a que las
características peculiares de la regulación de la responsabilidad de los
directores hace algunas de estas diferencias irrelevantes -capacidad,
concepto de dolo o culpa, perjuicios indemnizables, pluralidad de
deudores-, la distinción impone revisar las diferencias que se
producirían en cuanto"al cómputo de la prescripción de la obligación
de indemnizar yola carga de la prueba.

En cuanto a la primera de estas diferencias, la prescripción de


obligaciones contractuales se produce transcurridos cinco años desde
que se hacen exigibles. Sin embargo, el Código de Comercio chileno,
en su artículo 822, establece un plazo de prescripción de cuatro años
para aquellas "acciones que procedan de las obligaciones" tratadas

20 Sorprendentemente, el régimen que resulta del examen de la lSA chilena se acerca


más, en este punto, al establecido por la normativa inglesa que a la norteamericana, en
cuanto reconoce un vínculo contractual, sin dejar de tener presente las peculiaridades
del mismo, derivadas de la naturaleza de la función y de la detallada regulación
impuesta en resguardo del interés público. Comentando la regulación legal inglesa
sobre responsabilidad de administradores, Fernóndez del Moral señala: "lo primero
que nos llama la atención es la referencia que, numerosamente, hace al concepto de
'contrato de trabajo' para indicar la relación existente entre la sociedad y su administrador
-sección 47 -.Aunque se compatibiliza tal situación con la 'organicidad' del mismo
que, claramente, se desprende de la regulación general contenida en la ley -así, por
ejemplo, se ha señalado cómo la revocabilidad del nombramiento lo prueba-"
-Fernóndez del Moral, J., ob. cit., p. 35-.

132
La responsabilidad civil de los directores de sociedades anónimas

en el libro 1Idel mencionado estatuto. Esta sección regula los contratos


y obligaciones mercantiles, así como las sociedades mercantiles. Pero,
la sociedad anónima, antiguamente regulada en los artículos 424 a
469 del libro citado, se rige actualmente por una ley especial que no
se pronuncia sobre la prescripción. Entonces, cuando se presenten casos
relacionados con esta materia, ¿qué norma de prescripción se debe
aplicar?

El interés público que reviste la regulación de la actividad de las


sociedades anónimas las pone en una posición diversa respecto de
las demás sociedades comerciales, pues estas últimas21 no captan
ahorro del público. Esta es la razón por la que las sociedades anónimas
están reguladas por una ley especial. Es así como se considera
inconveniente extender la aplicación del artículo 822 del Código de
Comercio a las sociedades anónimas, rebajando el plazo de
prescripción común, y por ello se debe entender que ese término se
rige por la regla general.

En materia extracontractual existe claridad para determinar desde


cuándo se cuenta la prescripción. Pero frente a la responsabilidad
contractual, ¿a partir de qué momento se debe contar el plazo de
prescripción de la acción? Para contestar a esta pregunta se debe
determinar el momento en que la obligación se hace exigible.

la abligación del director con la sociedad de administrar con


diligencia y anteponiendo los intereses sociales, es contractual,
evidentemente no de ejecución instantánea, sino de aquellas que Díez-
Picazo llama relaciones obligatorias duraderas"22, Su prestación de
hacer, no fungible23, genera en caso de incumplimiento el nacimiento
del derecho del acreedor -en este caso la sociedad-, lo cual se
encuentra establecido en el numeral 30 del artículo 1553 del Código

21 Excepto la sociedad en comandita por acciones.

22 Díez-Picazo, l. Fundamentos..., cit., p. 322.

23 Se estima que la obligación de hacer del director es no fungible, pues este ha sido
contratado por la sociedad debido a sus características personales y profesionales. Por
esta razón, el incumplimiento de sus deberes solo impone indemnización de perjuicios,
en la medida en que la ejecución forzada o por un tercero de la obligación de administrar
con diligencia y lealtad se opone a la naturaleza de la misma.

133
puntos de vista Osvaldo Lagos Villarrea

Civil. Esto por cuanto el deudor, en este caso el director, "se constituye
en mora"24 cuando incumple sus deberes contractuales25.

En consecuencia, para determinar el momento preciso en que la


obligación se incumple no es necesario reconvenir judicialmente al
acreedor, pues en este tipo de obligaciones el incumplimiento de la
prestación de diligencia determina el nacimiento del deber de
indemnizar26o No obstante, esta solución puede resultar injusta, en la
medida en que se debe esperar a que la obligación del administrador
haya sido incumplida y puede ocurrir que la sociedad o aquellos que
pueden representarla para exigir la debida indemnización (LSA, arto
133 bis) no se enteren de! incumplimiento sino hasta una renovación
del directorio, con lo que pueden dejar transcurrir el plazo de pres-
cripción27 o

En este punto es necesario determinar si el carácter contractual


de la obligación afecta o no la carga de la prueba. Como se ha visto,
en muchos casos se establecen presunciones de culpa que tienen como

24 Se considera que el artículo 1553 utiliza la expresión "mora" en dos sentidos: como
sinónimo de incumplimiento y, posteriormente, como perjuicios complementarios.

25 Se anticipa que, en nuestra opinión y por regla general, las obligaciones de los directores
son obligaciones de medio, donde la diligencia es parte integrante de la prestación,
por lo que el cumplimiento o incumplimiento del director depende de la actividad que
este despliegue, no del resultado de tal actividad. Como consecuencia, en el momento
en que el director haya actuado sin satisfacer el estándar normativo del artículo 41 de
la LSA habrá incumplido su obligación.

26 "Aunque el Código [Civil] formalmente no permite cobrar perjuicios de carácter


contractual antes que el deudor esté en mora, y establece como reglas su interpelación
personal (cfr. C.C., arto 1551), creo que no hay mayor razón para negar que es la
exigibilidad de la obligación el instante preciso en que se actualiza el deber de
prestación" -Baraona González, J. Responsabilidad contractual y factores de imputación
de daños: apuntes para una relectura en clave obietiva. En: Revista Chilena de Derecho,
vol. 24, N° 1, 1997, p. 170.

27 Esta inequidad se produce pues el Código Civil chileno establece que el plazo de
prescripción se computa desde que la obligación se hace exigible. Una solución más
justa es la que contempla el Código Civil español. Este dispone el cómputo del lapso de
prescripción de las acciones, por regla general, desde el día que se pudieron ejercitar.
Como lo señalan Díez-Picazo y Gullón: "La jurisprudencia estima que 'un derecho no
está en condiciones de ser reclamado en tanto no se conozca su existencia, contenido,
alcance y efectos' -sentencias del 10 de octubre de 1977 y las que cita -.Pero
afirma que desde el momento en que pudo conocerse la lesión del mismo, empieza la
prescripción -sentencias del 11 de noviembre de 1968 y las que cita -.Es este un
criterio ponderado, que evita la subjetividad" -Díez-Picazo, L. y Gullón, A. Instituciones
de derecho civil. Tecnos, vol. 1,Madrid: 1995, p. 306-.

134
La responsabilidad civil de los directores de sociedades anónimas

consecuencia una alteración de aquella. No obstante, se cuestiona si


en el caso del artículo 41 de la LSA, al imponer responsabilidad
contractual a los directores ante la sociedad, ¿se aplica la regla general
de que en materia contractual el demandante no debe probar la culpa
del demandado, sino solo el incumplimiento?

Antes de dar una respuesta, se debe distinguir si la obligación


del director es de medio o de resultado. Si es de esta última clase,
evidentemente basta el incumplimiento del deber para que surja la
responsabilidad, sin necesidad de probar la culpa del deudor. En
cambio, si es de medios, el acreedor -en este caso la sociedad
demandante- deberá probar que el director no actuó con la debida
diligencia28.

Por regla general, la obligación del director es una obligación


de medios o de diligencia. Sin embargo, en algunos casos el ejercicio
de su cargo puede imponerle obligaciones de resultado -por ejemplo,
la redacción de un informe para cierto día-29. En consecuencia, deberá
determinarse la naturaleza de la obligación incumplida específica para
conocer a quién se le impone la carga de la prueba.

2.3.3 Solidaridad y causal de exoneración

Corresponde ahora analizar el alcance de la solidaridad impuesta


por el artículo 41 de la LSA y la posibilidad de exonerarse de la misma.
¿Esta responsabilidad solidaria se impone solo a los directores que
votan favorablemente un acuerdo cuya ejecución causará daño? ¿Qué
pasa con los que se abstienen y con los que no concurren?

Se estima que la responsabilidad de los directores es individual,


pues cada uno de ellos tiene una relación contractual independiente

28 "En la doctrina francesa, la diferencia de una y otra obligación ha sido puesta en la


diversa distribución de la carga de la prueba de la justificación de la imposibilidad de
cumplimiento. Si el deudor compromete un resultado y el resultado no se produce,
deberá ser considerado como incumplimiento a menos que él mismo pueda justificar la
existencia de un caso fortuito. En cambio, si no se comprometió el resultado, habrá de
ser el acreedor quien demuestre la existencia de la falta de diligencia en el deudor"
-Díez.Picazo, L. Fundamentos..., cit., p. 247-.

29 "No puede decirse, con carácter absoluto, que las obligaciones profesionales puedan
encuadrarse dentro de las obligaciones de medios o las de resultados, pues en los
servicios propios de cada profesión una y otra figura pueden concurrir" -Díez-Picazo,
L. Fundamentos..., cit., p. 248-.

135
de vista Lagos Villarreal

con la sociedad respectiva. Sin embargo, su actuación no se realiza


individualmente, sino de manera solidaria, a través del directorio, que
es un órgano colegiado. En consecuencia, a pesar de que la
responsabilidad de los directores es individual, se presume la culpa de
todos los que han participado en la adopción del acuerdo o en la
ejecución del acto negligente.

Ahora bien, el cuarto inciso del artículo 48 de la LSA establece


una causal de exoneración para los directores que hacen constar en el
acta su oposición al acuerdo, /lsalvando/l, de este modo, su
responsabilidad. ¿Pero qué ocurre con los que, sin estar de acuerdo,
no manifiestan explícitamente su disenso?3o.

El artícula 39 de la LSA establece: liLas funciones de director de


una sociedad anónima no son delegables y se ejercen colectivamente,
en sala legalmente
constituidall. Este
ejercicio colectivo im- Camo parte del contrato atípico en virtu"'dll
plica, desde luego, del cual las directares le prestan servicios
una responsabilidad profesionales, la sociedad los puede
colectiva. Por lo tan- demandar por los perjuicios que le cause su
to, los directores que ~ctuación ilicita
se abstengan o no
manifiesten su desacuerdo en el acta son también solidariamente res-
ponsables.

Podría entenderse que se trata de un cierto grado de objetivación


de la responsabilidad, pues no hay necesidad de probar la culpa de
cada uno de los que participaron en el acto u omisión colectivo y
negligente, sino que se altera la carga de la prueba, debiendo ser el
propio director el que pruebe la causa de exoneración, una vez que se
ha probado la culpa colectiva del directorio. Esto debido a que la ley
les impone un deber de vigilancia mutua entre ellos, de cuyas
consecuencias solo se pueden liberar por medio de alguna causal
de exoneración. Pero más que objetivación, se trata de un régimen
de culpa presunta colectiva, respecto del cual un director puede
eximirse con probar que no pudo ejercer su deber de vigilancia y que

30 Por ejemplo, puede ocurrir que un director no maneje ciertas materias técnicas, por lo
que prefiera no votar.

136

puntos
svaldo
responsabilidad civil de los directores de sociedades anónimas

actuó con la diligencia profesional que se consagra en el artículo 41


de la lSA31.
DIRECTOR AUSENTE
En esta misma línea de pensamiento y respecto de los directores
que se han ausentado de la sesión en que ha sido adoptado un acuerdo
que ha generado un daño, estos pueden alegar ausencia de relación
causal, pues su inasistencia interrumpe, precisamente, el nexo causal.
Esto debido a que no
, " , jl han podido ser parte
Los directores se podran eximir de
.., d e I a vo I unta d co I ec-
responsabilidad SI prueban que no han. ,
d 'd ' d b d " 1 ' t tlva que genero eI
po I o ejercer
h t
su
d
e er e vlgl ancla mu ua
l d b 'd d 'l' ,
d
ano
- I d
y, por o emas,
'
o que an ac ua o con a e I a Ilgencla, h d .d .
I ""d ' d l l d ' , no an po I o eler-
I~
L::
emas e a causa expresa e exoneraclon d b d
cer su e er e
..
vigi-
lancia. Sin embargo, como bien observa Morand Valdivieso, "puede
existir responsabilidad si el director ha demostrado negligencia en la
asistencia a sesionesl/32.

En conclusión, se trata de una culpa colectiva presunta, permi-


tiéndose la exoneración por disenso, manifestado en la forma expresada
en la ley, o por no haber participado en el acuerdo, siempre que esta
ausencia de participación no pueda imputarse a negligencia del director.

Se estima que en este punto el ordenamiento chileno se acerca al derecho español, tal
como expone Fernández del Moral: "Respecto a esta cuestión la doctrina utiliza
expresiones como 'presunción de culpa colectiva', 'presunción de responsabilidad
solidaria' o 'solidaridad en la culpa'; todas ellas son admisibles si se hace previamente
la salvedad de advertir que, aunque la responsabilidad y la culpa son personales y
subjetivas, una vez probado el hecho, el daño, la relación de causalidad entre ellos y
el criterio de imputación del órgano de administración, distribuir entre los miembros de
este y, sobre todo, probar los diferentes grados de inculpación de cada uno es tarea de
muy dificultosa ejecución. Por ello, se le imputan colectivamente los actos o acuerdos
en que participó o en que debió participar, si hubiese tenido la diligencia precisa,
debiendo los administradores probar la circunstancia que les exoneraría de culpa,
variando así la carga de la prueba a favor de la parte actora" -Fernández del Moral,
ob. cit., p. 120-. En todo caso y debido a que la responsabilidad no es "realmente"
colectiva sino que esa colectividad se presume, el director que haya contribuido al
pago de la indemnización más allá de su obligación a la deuda mantiene su acción de
regreso contra los demás deudores, por el monto que exceda su interés en la misma.

32 Morand Valdivieso, ob. cit., p. 113. En la doctrina española, Fernández del Moral es
más riguroso: "Ante la no posibilidad justificada de acudir a la reunión del órgano de
administración, la diligencia exigida y el principio de buena fe, le imponen el deber
de, con posterioridad a la misma, interesarse e informarse de los acuerdos adoptados
y actos realizados y, si no lo hace, opino que se le puede responsabilizar de sus
consecuencias dañosas, por su omisión" -Fernández del Moral, ob. cit., p. 124-.

137

La
puntos de vista Osvaldo Lagos Villarreal

Los miembros del directorio que resulten de este modo responsables, lo


serán solidariamente entre sí.

2.4. Características de la regulación del


artículo 133 de la LSA

1. Factor de atribución y grado de diligencia

Los directores resultan personal y solidariamente responsables


por los daños cometidos por medio de la actuación de la sociedad,
toda vez que exista infracción de alguna de las normas señaladas en
el inciso primero del artículo 133. Ahora bien, dado que no se hace
referencia a su grado de diligencia, ¿se trata de responsabilidad
objetiva?

Parece que no, pues se trata de un "régimen de culpa presunta


por infracción de la ley". Esto significa que basta que exista infracción
de las normas que señala el artículo 133 de la LSA para que se presuma
la culpa del directorio.

Cosa distinta es que el resultado económico de la infracción


reglamentaria sea, en los hechos, similar al de la responsabilidad
objetiva. En efecto, una vez el juez determina que tal infracción existió
es muy difícil que los directores infractores logren probar que cumplieron
con la regla de diligencia que les ha sido impuesta. Se trata, en verdad,
de una "área gris" entre los sistemas objetivo y subjetiv033.

Los directores se podrán eximir de responsabilidad si prueban


que no han podido ejercer su deber de vigilancia mutua, o bien, que
han actuado con la debida diligencia, además de la causal expresa de
exoneración del inciso segundo del artículo 133 de la LSA.

33 "Indeed: as soon as a statutory duly is breached, negligence wi/l be considered as


given without a further consideration of the possibilities of precaution of this particular
in;urer. This application of the negligence rule therefore, again, shows that there are
greyareas between negligence and strict liability" -Faure, M. Economic ana/ysis. En:
Koch, B.A. y Koziol, H. (eds.). Unification of Tort law: Strict liability, Kluwer law
International, la Haya: 2002, p. 363-. Por su parte, Alessandri Rodríguez sostiene:
"Hay culpa por el solo hecho de que el agente haya ejecutado el acto prohibido o no
haya realizado el ordenado por la ley o el reglamento, pues ello significa que omitió
las medidas de prudencia o precaución que una u otro estimaron necesarias para
evitar un daño" -Alessandri Rodríguez, A. De la responsabilidad extracontractual en
el derecho civil chileno. Conosur, vol. 1, 20 ed., Santiago: 1983, p. 175-.

138

2.4.
responsabilidad civil de los directores de sociedades anónimas

Naturaleza contractual o extracontractual.


Consecuencias

La naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad


impuesta por el artículo 133 de la LSA dependerá de quién ejercite laacción.
Si es la misma sociedad se tratará de responsabilidadcontractual,
con las consecuencias que se señalaron al mencionar el
régimen establecido en el artículo 41.

Si la acción es ejercida por accionistas, acreedores u otrosterceros,


será de naturaleza extracontractual. En este caso, la
prescripción será de cuatro años contados desde la perpetración delacto.
En cuanto a la carga de la prueba, en principio, debería ser de
parte de la víctima. Sin embargo, el artículo 133 consagra un régimen
de culpa presunta34.

Solidaridad y causal de exoneración

El artículo en análisis impone a los directores una responsabilidadsolidaria


entre ellos y la sociedad que administran, por las
indemnizaciones y demás sanciones civiles, derivadas de la aplicación
de las normas referidas en él. Esta norma tiene gran relevancia, pues
impide que los directores que han actuado en contravención de la ley,
del reglamento, de las disposiciones de la superintendencia o los
estatutos sociales, se escuden en la sociedad para no resultar
personalmente responsables. Se trata, a la vez, de una garantía para
terceros dañados en los casos en que las sociedades sean insolventes
o de escasa capacidad patrimonial.

A menos que prueben su debida diligencia, no se podrán exonerar


de esta responsabilidad, lo que, como se ha señalado, es extremada-

34 Esta conclusión se encuentra avalado por la historia de la ley. En sendos informes


evacuados durante su elaboración, que comentan la normativa inserta en el actual
artículo 133 de la LSA, se lee: "Con el fin de facilitar el ejercicio de las acciones civiles
de indemnización de perjuicios por las personas afectadas por infracciones a las normas
legales aplicables a las sociedades anónimas, se invierte en su favor el peso de la
prueba de la culpabilidad o el dolo en su comisión" -De Castro Spikula, S. Informe
proyecto de ley sociedades anónimas de Ministro de Hacienda a Presidente de la
República. P. 103-. Igualmente, el "artículo 134 -que pasa a ser artículo 133-
prescribe una norma de responsabilidad civil general y con el fin de facilitar el ejercicio
de la acción civil de indemnización de perjuicios, invierte el peso de la prueba"
-Boletín N° 2948-05, del 23 de septiembre de 1981, informe de la Primera Comisión
Legislativa a la H. Junta de Gobierno (Secretaría de Legislación), p. 348-.

139

2.4.2.
La
2.4.3.
puntos de vista lagos Villarreal

mente difícil, o, tal como lo señala la causal de exoneración del inciso


segundo del artículo en comento, lo harán "a menos que constare su
falta de participación o su oposición al hecho constitutivo de infracción//.
Esta causal es, a primera vista, más amplia que la establecida en el
artículo 48 de la LSA, debido a que se refiere no solamente a oponerse
a la decisión, sino también a su falta de participación. De esta manera,
el director ausente o que se abstenga se podrá exonerar. Sin embargo,
lo señalado respecto a la no participación culpable, en el caso del
artículo 41 de la LSA, es aplicable a este caso.

Titulares de la acción de responsabilidad


contra los directores

En este punto se analizará quiénes, en qué circunstancias y de


qué formas pueden hacer efectiva la responsabilidad impuesta a los
directores en los artículos 41 y 133 de la LSA.

La sociedad

Como porte del contrato atípico en virtud del cual los directores
le prestan servicios profesionales, lo sociedad los puede demandar
por los perjuicios que le sean provocados por su actuación ilícito. Setroto,
por lo tonto, de uno acción en sede contractual, donde los
directores responden solidariamente, no por lo señalado en los reglasgenerales,
sino: (i) por lo dispuesto en los normas especiales de
responsabilidad civil de directores, que generalmente imponen
responsabilidad solidario expresamente; (ii) en virtud de lo solidaridad
impuesto por el artículo 41 de lo LSA o (iiij si existe infracción de ley,
por lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 133 de lo LSA.

Esta acción deberá ser promovida por el órgano que representa


a la sociedad, vale decir, por el mismo directorio. No obstante, resulta
obvio que los directores estarán reacios a perseguir la responsabilidad
de sus pares y menos aún si se trata de los que fueron designados por
el mismo grupo de accionistas.

Por esta razón, la Ley 19705 introdujo a la LSA el artículo 133


bis, que establece la acción derivativa. Según esta disposición, toda
pérdida irrogada al patrimonio de la sociedad, como consecuencia de
una infracción a esa ley, su reglamento, los estatutos sociales o las

140

2.5.1
2.5.
Osvaldo
responsabilidad I de los directores de sociedades anónimas

que imparta la superintendencia, dará derecho a un accionistao


grupo de accionistas que representen, por lo menos, un 5% de lasacciones
emitidas por la compañía o a cualquiera de los directores, ademandar
la indemnización de perjuicios a quien corresponda, lIennombre
y beneficio de la sociedadll.

El inciso segundo señala que las costas a que hubiere lugar serán:)agadas
a los demandantes y no podrán, de forma alguna, beneficiar
J la compañía. Además, si los accionistas o el director demandantesrueren
condenados en costas, serán exclusivamente responsables deastas35.
Finalmente, el tercer inciso establece que las acciones contem-pladas
en el artículo son compatibles con las demás establecidas en laLSA.

Es importante destacar que, como la titularidad del derecho a5er


resarcido corresponde, en este caso, siempre a la sociedad, enrodos
los eventos la acción ejercida será de carácter contractual.

Por lo tanto, no solo la sociedad puede perseguir la respon-;abilidad


contractual de los directores. La acción derivativa extiende la
egitimación activa tanto a estos, individualmente considerados, como
J uno o varios accionistas que representen elSO¡oo más de las acciones.Sin
embargo, no se debe olvidar que todos ellos actúan en sustitu-:ión
de la sociedad. Por esto, se debe analizar la situación de unos yotros.

Tal como establece el inciso primero del artículo 133 bis de la


LSA, cualquiera de los directores de la sociedad, en nombre y beneficiode
la misma, pueden ejercer esta acción. Generalmente se trataró deldirector
elegido por un grupo minoritario como ocurre, por ejemplo,
con un inversionista institucional. En verdad, se trata de una importantearma
de negociación para este tipo de inversionistas, lo que les permite
un rol más activo en la toma de decisiones sociales.

"La legitimación extraordinaria que recoge el artículo 133 bis de la LSA, a nuestro
entender, da cabida a la figura que la doctrina procesal denomina 'sustitución procesal',
donde se atribuye 'al sustituto procesal' la calidad de parte en el proceso. En plena
sintonía con lo anterior, el artículo 133 bis de la LSA señala que la condena en costas
repercute en beneficio o en perjuicio del sustituto, nunca de la sociedad" -Romero
Seguel, A. y Díaz Villa lobos, J.I. La acción de responsabilidad civil del artículo 133 bis
de la Ley de Sociedades Anónimas. Inédito, p. 9-.

141
.il
normas
La
35
puntos de vista I Osvaldo Lagos ViIla rrea I

Es así como el director que ejerza la acción en nombre de la


sociedad no pierde su derecho a las costas por el hecho de tener este
oficio, ya que se trata de un servicio extraordinario. En efecto, si bien
quien ejerce el derecho de la sociedad es el director, esta facultad le
pertenece a la sociedad, al igual que, como se verá, ocurre con uno o
varios accionistas que ejercen la acción derivativa.

2.5.2. Uno o varios accionistas

Los accionistos tienen dos tipos de acciones, la directa y la


derivativa. En la medida en que uno de ellos pueda probar que el
ilícito de los directores le ha provocado un perjuicio, el cual, en su
caso, se reflejará en la baja del precio de la acción, será titular de una
acción directa contra aquellos para el resarcimiento de sus perjuicios36.

Si no posee un gran número de acciones, al inversionista le


convendrá "sustituir" a la sociedad en el ejercicio de su derecho de ser
resarcida, recurriendo a la acción derivativa, pues recibirá las costas
procesales. Sin embargo, hay que tener presente que el monto que
usualmente se asigna por costas en Chile es bajo con relación a los
esfuerzos, gastos y tiempo que consume una contienda jurisdiccional37.

En cuanto al porcentaje de acciones requerido para poder estar


legitimado por activa en la acción derivativa, la normativa chilena
coincide con la tendencia iberoamericana38. Para algunos este

36 "A veces resulta difícil distinguir en la práctica cuándo uno demanda ha sido presentada
en virtud de una acción directa de los accionistas contra la sociedad o directores y
cuándo se presenta a favor de la misma sociedad, es decir, como una acción derivativa.
En teoría, si el acto ilícito daña al patrimonio social y por tanto a los accionistas
indirectamente, es derivativa. Si por el contrario daña directamente a los accionistas es
una acción directa" -Romero y Díaz, ob. cit., p. 9-.

37 "Con relación a este punto se constata una radical diferencia con lo que ocurre en
Estados Unidos de América. Allí los costos que se pagan al demandante se calculan de
acuerdo a las horas invertidas y un honorario razonable para ellas -método /odestar-
o de acuerdo a porcentajes que bordean 20-35% de la recuperación si este es inferior
al millón de dólares y entre el 15-20% si es superior, lo cual genera un incentivo
difícilmente comparable a la situación chilena" -Romero y Díaz, ob. cit., p. 10-.

38 "... un 5% se necesita según las leyes española (LSA, arto 134), brasileña (lSA, arto
159.5) o argentina (LSC, arto 276); un 30% según las leyes peruana (LGS, arto 184) o
mejicana (LGSM, arto 163), aunque este último país ha 'rebajado' la exigencia 0115%
para las compañías cotizadas en la reciente reforma del 2001 (v. LMC, art. 14 bis, V,
lit. dI)" -Paz-Ares, ob. cit., p. 20-.

142
La responsabilidad civil de los directores de sociedades anónimas

es demasiado alto, especialmente si la norma tiene comofinalidad


amparar a los minori.tarios39.

Acreedores y terceros absolutos

Evidentemente, los acreedores y los terceros no son titulares de


la acción del 133 bis de la LSA. Sin embargo, si de algún modo resultandañados
por la sociedad y consideran que ha existido una conducta
ilícito por parte de los directores, el inciso segundo del artículo 133 los
autoriza para intentar su propia acción de perjuicios en contra de la
compañía y, además, contra sus administradores o representanteslegales.

Pero, ¿qué ocurre si el daño a estos terceros no proviene de unainfracción


de las reglas mencionadas en el primer inciso del artículo
133 de la LSA? Será necesario demandar recurriendo al derecho común,
lo que supone una serie de desventajas para el demandante con relacióna
la acción establecida en esa norma. Estas son: (i) la carga de la
prueba le corresponderá a él; (ii) solo podrá demandar a la sociedad,
no a los directores, y (iii) la solidaridad es la prescrita en el artículo
2317 del Código Civil, donde le corresponde al demandante probar
la participación de los coautores, a diferencia de la acción del 133 de
la LSA, en el que son los directores quienes deben intentar exonerarse.

3. ¿ Es eficiente el sistema chileno de responsa-


bilidad? Análisis a la luz de los deberes de leal-
tad y diligencia

Una vez descrito el régimen de responsabilidad civil de directores


de sociedades anónimas en la legislación chilena, corresponde analizar
su eficiencia. Se debe recordar que un sistema ideal en esta materia es
aquel que reconoce una doble fuente de daño para los inversionistas:
el fraude y la negligencia de los primeros.

39 "El prototipo de accionista minoritario víctima de la violación por los directores de su


deber de lealtad no tiene jamós un 5% y no digamos ya un 30% del capital. La verdad
es que cuesta creer que este blindaje de los insiders haya podido subsistir tanto tiempo.
En nuestra opinión, si realmente hay voluntad de abrir una brecha en la impunidad
reinante y efectivamente multiplicar la probabilidad de que los actos desleales puedan
ser litigados resulta absolutamente perentorio abrogar las limitaciones dichas. La vía
para hacerlo consiste simplemente en legitimar al accionista individual para que pueda
entablar la acción al margen de lo que decida la junta y con independencia del
porcentaje de capital que posea" -Paz-Ares, ob. cit., p. 20-.

143

porcentaje
2.5.3.
puntos de vista Osvaldo Lagos Villarreal

Es así como requiere, por una parte, sanciones duras contra las
actuaciones fraudulentas de los directores, de manera que se
desincentive poderosamente su realización y así evitar la desconfianza
que tales conductas
generan en el ánimo Resulta aconsejable la adopción de algú~
de los inversionistas. mecanismo que permita a los directores
Por el otro, debe esta- limitar su responsabilidad, debido a que
blecer sanciones le- existe un riesgo de perder todo su patrimonio
ves para los casos de ILfor un error en la gestión
negligencia, debido t.=
o que es inconveniente alejar o buenos profesionales de los funciones
de administración de sociedades de capitales, generarles uno exagerado
aversión al riesgo e imponer el alto costo de precaver pruebo de dili-
gencia.

Esta doble fuente de daño proviene de la trasgresión de lo que


en la doctrina comparada se reconoce como dos tipos diversos de
deberes de los administradores: lealtad y diligencia.

3. 1. El deber de lealtad

Es aquel que "tiene por finalidad evitar que los administradores,


por muy diligentes que estos sean, obtengan cualquier beneficio a
expensas de la sociedad en un conjunto de situaciones, excluidas las
comprendidas en el deber de diligencia, en las que está presente un
conflicto entre el interés de estos y el de la sociedad cuya empresa
administran"40.

El profesor español Uebot Majó41 señala que este deber puede


ser trasgredido de diversos modos, entre ellos, los siguientes: (i) celebrar
contratos con la sociedad en condiciones artificialmente favorables para
el administrador; (ii) fijarse una retribución exagerada, al aprovecharse
del cargo, de los bienes o de la información de la compañía y (iii)
aprovecharse de las oportunidades de negocios de las que se entera
en el ejercicio de su cargo y que debería celebrar la sociedad, o bien,
compitiendo con ella.

40 lIebot Mojó, J.O. Los deberes de los administradores de la sociedad anónima. Civitas,
Madrid: 1996, p. 37.

41 lIebot, ob. cit., pp. 91 y ss.

144
.0 responsabilidad civil de los directores de sociedades anónimas

Se troto de situaciones en los que existe malo fe por porte de los


administradores.

3.2. El deber de diligencia

El deber de diligencia o de cuidado es aquel que "exige que los


administradores inviertan una determinada cantidad de tiempo y
esfuerzo y desplieguen un cierto nivel de pericia en la gestión o
supervisión de la empresa a fin de maximizar la producción de valor"42.
Uebot Majó subdistingue como contenido de este deber, administrar
con diligencia, informarse, investigar y vigilar.

Usualmente las transgresiones a él obedecen a mera negligencia.


Es inusual que un administrador infrinja dolosamente su obligación de
diligencia, debido a que el perjuicio que dicha infracción le acarrea es
altísimo -aparte del riesgo de responsabilidad, su desprestigio
profesional- y no le genera ningún beneficio. Esto, a diferencia del
altísimo provecho económico que puede provenir de trasgredir el deber
de lealtad.

3.3. ¿Es posible aplicar esta clasificación a la


legislación chilena?

Se desconoce si los redactores de la LSA tuvieron en mente la


distinción entre deberes de lealtad y de diligencia. Sin embargo, es
claro que todo jurista siempre tiene presente la diferenciación entre la
buena y la mala fe y
E ' d" , ~ entre mala gestión y
s necesarIo IstIngulr entre la res pon- I f d '
b ' l 'd d " 1 l l l rau e, asl como que
sa I I a CIVI contractua ega y la que d ...
, , estas Istlnclones es-
excede la Impuesta por el legislador, es,
, , , tan presentes en Ia
decir, aquella agravaclon contractual o . b.
, , , normativa o jeto de
11 estatutana de la responsabIlidad d.
L!:=- estu 10.

Nuestra posición es que el artículo 41 de la LSA regula el deber


de diligencia, al sancionar los "actos de gestión indebida -debidos a
falta de pericia, atención o dedicación-"43, lo que se encuentra en el

42 Paz-Ares,
ob. cit., p. 2.
43 Ibídem, p. 2.

145
puntos de vista Osvaldo Lagos Villarreal

título IV que trata, precisamente, de la administración de la sociedad y,


además, porque exige diligencia en la gestión, en el "ejercicio de sus
funciones", como indica la norma. Se trata de una exigencia general
de diligencia, aun cuando existen, en la misma ley, casos en que la
negligencia es tan evidente que se presume, pudiendo incluso
considerarse que existe culpa lata, como ocurre en el caso del artículo
135 de la LSA.

El deber de lealtad se establece, de forma general, en el inciso


tercero del artículo 39 de la misma normativa, al señalar que los
directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos
deberes para con la sociedad y los demás accionistas que los directores
restantes. Por ello, no pueden faltar a estos y a aquella, con el pretexto
de defender los intereses de quienes los eligieron.

Mas este deber también está consagrado de manera dispersa,


tipificándose las conductas que implican su trasgresión. Tal es el caso
del artículo 44 de la LSA, que trata sobre conflictos de interés, o del
inciso tercero del artículo 45, que impone una responsabilidad por los
beneficios obtenidos por el administrador en negocios sociales
perjudiciales para la sociedad.

Por su parte, el artículo 42 prohíbe una serie de conductas


contrarias al deber de lealtad, sin establecer expresamente una sanción.
En un primer acercamiento, se podría considerar que la responsabilidad
civil por la trasgresión de estas prohibiciones se hace efectiva al ejercer
la acción de! artículo 41 de la LSA, pues ambas disposiciones se
encuentran en un mismo título de la ley. Sin embargo, esto es un error
porque tales prohibiciones no tienen relación con la gestión social, que
es lo que regula esa última disposición, sino, primordialmente, con
actos de desviación de valor del ámbito social al ámbito particular del
director o sus cercanos.

Al ser estas conductas contrarias a lo prescrito por la LSA, la


responsabilidad que emane de los daños que ellas puedan provocar
está regulada por el artículo 133 de la misma normativa. Es así como
la infracción al deber de lealtad que no se encuentre tipificado en
alguna de las normas especiales expuestas también se sanciona por
esa norma, en virtud de la infracción a lo que prescribe el inciso tercero
del artículo 39 de la LSA.

146
la responsabilidad de los directores de sociedades nnónimn~

3.4. ¿Es eficiente el sistema de responsabilidad


chileno?

Si se observa con atención, el régimen de responsabilidad por


infracción al deber de lealtad es más riguroso que cuando se infringe
el deber de diligencia. El artículo 41 de la lSA impone responsabilidad
subjetiva por culpa leve. En cambio, el artículo 44 consagra respon-
sabilidad objetiva. Por su parte, el 45 yel 133 -relacionado con el
42 y el 39- establecen regímenes de culpa presunta.

Por otro lado, el deber de diligencia se encuentra enunciado de


manera general, al establecerse presunciones de culpa en ciertos casos
en que la negligencia parece evidente. En cambio, el de lealtad no
solo ha sido consagrado de manera general, sino también cuando se
tipificaron aquellas conductas que lo infringen.

De lo anterior se obtienen las siguientes conclusiones: en primer


lugar, respecto del deber de diligencia, quien demanda la responsabi-
lidad civil del director deberá probar que este ha actuado sin la debida
diligencia, lo que es bastante difícil en la mayoría de los casos44. Por
otra parte, la regulación general y no tipificado le permite al juez
realizar una apreciación más libre de las circunstancias del rn~n

En segundo término, respecto del deber de lealtad no es necesario


probar culpa. La regulación por tipos le permite al juez apreciar de
forma más precisa los supuestos de deslealtad y hace menos probable
que el demandado se exonere de responsabilidad cuando su conducta
pueda encuadrar en el tipo.

En lo que se refiere a estas consecuencias, el sistema chileno se


acerca a un ideal de eficiencia. Sin embargo, existen al menos dos
factores que se echan de menos en esta regulación:

al Un fortalecimiento del deber de lealtad, a través del


reconocimiento con carácter general del deber de los directores de
actuar correctamente, debido a que siempre es posible que nuevas
formas de fraude queden fuera de la tipificacián, lo que obligaría a lasvíctimas
a recurrir a las reglas menos ventajosas del derecho común.

44 como se ho dicho, se presume su culpa si se prueba la del directorio.

1L1.7

I
6.unque,
de vista Lagos Villarreal

En este sentido, también es recomendable la exigencia legal de


implementar un código de ética para cada sociedad, pues se trata deun
mecanismo que ayuda a esclarecer las posibles situaciones deconducta
desleal, lo que facilita su prevención y juzgamiento.

b) Resulta aconsejable la adopción de algún mecanismo que


permita a los directores limitar su responsabilidad45, debido a que existe
un riesgo a perder todo su patrimonio por un error en la gestión. Esto
por cuanto nada garantiza que un juez no pueda condenar por cifras
millonarias a directores que han actuado diligentemente, pero que han
obtenido malos resultados, o que estos se vean obligados a demostrar
su inocencia en largas y dispendiosas batallas legales.

El primero de los problemas se resuelve por medio de uno reformo


legislativo. El segundo, o través de diversos mecanismos46, entre los
cuales se propone lo implementación de un seguro de responsabilidad
civil de directores y ejecutivos (D&O)47, como se le denomino en el
ámbito anglosajón. Esto por cuanto tiene los beneficios de lo limitación
de responsabilidad poro los administradores, sin los injusticias de lo
mismo poro los víctimas.

4. El seguro de responsabilidad civil de directo-


res y ejecutivos. Un complemento necesario
de los gobiernos corporativos

1. Ventajas y desventajas del seguro 0&0

El seguro D&O presenta ventajas y desventajas. Dentro de estasúltimas,


la más grave es el llamado "azar o peligro moral"48, que consiste

45 Para lo que sería necesaria la modificación del artículo 41 de la LSA.

46 Los problemas producidos por el movimiento de fusiones y adquisiciones a mediados


de los años ochenta en Estados Unidos fueron el origen de una gran cantidad de
cuantiosas demandas contra directores y ejecutivos, cuya consecuencia fue la reticencia
generalizada a aceptar dichos cargos. Las ingeniosas y dispares formas de limitar la
responsabilidad de los administradores que idearon los diversos Estados norteamericanos
son analizadas por Demott, D. Limiting directors' liabilily. En: Washington University
Law Quarterly, vol. 66, N° 2, 1988, pp. 295-323.

47 Es la expresión abreviada para "directors' and officers' liabilily insurance".

48 Traducción al español de la expresión anglosajona "moral hazard".

148

4.
Osvaldo
puntos
responsabilidad civil de los directores de sociedades anónimas

dos supuestos. El primero, respecto de que los administradores quese


saben asegurados se sentirán desincentivados para actuar condiligencia.
El remedio ante esta situación es la estipulación dededucibles,
en virtud de la cual el asegurador solo indemniza laspérdidas
y los gastos de defensa en lo que exceda el monto acordado.

En cuanto al segundo, se estima que en algunos casos la sociedadpuede


fingir daños, con el objeto de obtener una indemnizaciónilegítima.
Es más probable que se presente esta situación cuando lapropiedad
de la compañía se encuentra concentrada. La forma deenfrentar
este problema es que en estos casos simplemente no secontraten
seguros D&O.

Existe un tercer inconveniente, que consiste en la incompatibilidadde


intereses que puede existir entre aseguradores y asegurados encuanto
a la dirección del proceso. Por ejemplo, puede ocurrir que losaseguradore
estimen que una transacción es conveniente para susintereses
y, en cambio, los directores demandados prefieran terminar
con el juicio para probar su ausencia de responsabilidad.

su parte, las ventajas del D&O son significativas:

al Permite la actuación profesional tranquila de los directores yejecutivos.


Se debe recordar que a mayor riesgo mayor ganancia y elconstante
temor a incurrir en responsabilidad por parte de los directorespuede
significar grandes pérdidas de oportunidades ventajosas para
la sociedad. Por lo demás, el costo de precaver prueba de la diligenciaempleada
al tomar decisiones puede resultar muy alto para la compañía.

b) El riesgo de responsabilidad de la sociedad se traslada a laaseguradora.


Desde un punto de vista estrictamente patrimonial, estaventaja
queda sujeta a la aleatoriedad del contrato. Sin embargo,existe
un beneficio derivado del traslado del riesgo, que no depende
del azar. Este consiste en que la contratación del seguro D&O impone
a la aseguradora una función de monitoreo sobre la actuación de losadministrado

La entidad tiene entonces un fuerte incentivo para investigar la


inocencia o culpabilidad del director o ejecutivo, pues si demuestra
que es inocente, obtiene el beneficio de no pagar la indemnización.
Esta función de monitoreo es muy útil para la sociedad tomadora y
para los directores asegurados.

149

La
en
Por
puntos de vista I Osvaldo Lagos Villarreal

4.2. ¿Qué es el seguro de responsabilidad de di-


rectores y ejecutivos?

El seguro D&O es una de las formas como se puede limitar el


impacto patrimonial de la responsabilidad de los directores y ejecutivos.
Al eliminarse los in-
centivos que tiene un ~
d .. t d En virtud de las claims made basis o simple- 1
a mlnls ra or para
. I I f.mente claims made solo está cubierto aquel
VIO ar a con lanza
I -, h siniestro que haya sido reclamado en contra
que a companla a
d .t d '1 I del asegurado, durante la vigencia de la
eposl a o en e f e
D&O t .11 póliza o la extensión de tal vigencia
lene como L!::;-
finalidad principal
que no se termine por suprimir el interés que el directivo tiene para
ejercer el cargo.

De este modo, el seguro de responsabilidad civil de administra-


dores de sociedad anónima atenúa este severo régimen de responsabi-
lidad, cuya rigurosidad, como se ha visto, no radica tanto en el estándar
de diligencia exigido, sino más bien en la alta capacidad técnica
requerida para el ejercicio del cargo, en el hecho de ser un cargo
colegiado de responsabilidad solidaria y en los elevadísimos montos
de los daños que pueden ser provocados. No obstante, la técnica de
los seguros se cuida de mantener mecanismos de incentivo para el
cumplimiento de los deberes por parte de los directores.

El D&O se puede definir como el seguro de responsabilidad civil


por el cual el director o ejecutivo de una sociedad traslada al asegurador
el riesgo de la pérdida patrimonial generada por el pago de
indemnizaciones a terceros y accionistas, en virtud de trasgresiones al
deber de diligencia en el ejercicio de su cargo.

Una breve descripción de algunos de los elementos más


característicos de este seguro ayudará a conseguir una idea más
perfeccionada del mismo.

El riesgo

Consiste en la posibilidad de pérdida patrimonial, generada por


el pago de indemnizaciones en virtud de trasgresiones al deber de di-ligencia.
El D&O es un seguro de responsabilidad profesional y la acti-
vidad específica que asegura es la de administrar sociedades anónimas.

150
4.3.
.0 responsabilidad civil de los directores de sociedades anónimas

Cabe anotar que no toda responsabilidad profesional es


indemnizable. Por esto y en consonancia con la regla general del seguro,
la responsabilidad por actos dolosos no es asegurable. Es así como
cualquier acto que suponga dolo o, incluso menos que eso, una
infracción a la buena fe, no puede ser cubierto por este seguro.

En consecuencia, usualmente los pasivos patrimoniales que se


generan en el asegurado, provenientes de sus actos ejecutados con
dolo o culpa grave se excluyen de la cobertura -aunque tal exclusión
es discutible-, o de
51 sanciones pecunia-
Un sistema ideal de responsabilidad civil de l. .
rlas que sean Impues-
directores de sociedades anónimas aumenta t
as por
. f .
In racclones
la confianza de los inversionistas, sin I d ..
pena es, a mlnls tra-
aumentar la aversión al riesgo de responsa- .. b '
tlvas, trl utarlas y d a-
I1 bilidad de los administradores - t I .
lb- nos con ra e mismo
asegurado. "Por lo
tanto, en términos generales, la responsabilidad civil asegurable se
compone de: La responsabilidad civil derivada de ilícito penal no doloso.
La responsabilidad civil extracontractual. La responsabilidad civil
contractual"49.

Es necesario tener presente que se distingue entre responsabilidad


civil contractual legal y la que excede la impuesta por el legislador, es
decir, aquella agravación contractual o estatutaria de la responsabilidad.
Los aseguradores son reacios a asegurar esta responsabilidad agravada
en las pólizas de D&O, pues se trata más bien de supuestos de seguro
de caución5°.

4.4. El siniestro

En todo seguro de responsabilidad, el siniestro consiste en el


surgimiento de un pasivo que tiene su origen en un acto dañoso del

49 Fernández del Moral, ob. cit., p. 73.

50 Respecto de las exclusiones del seguro de responsabilidad civil en Chile señala Achurra
larraín: "la responsabilidad civil cantractual, en cuanto exceda de la responsabilidad
civil extracontractual. Esta exclusión es lógica, porque por la vía contractual se pueden
establecer indemnizaciones superiores al daño real o efectivo sufrido por una de las
partes contratantes, como sucedería por ejemplo, mediante la estipulación de una cláusula
penal" -Achurra larraín, J. Seguro de responsabilidad civil en Chile. Inédito, p. 26-.

151
puntos de vista Osvaldo lagos Villarreal

asegurado, en virtud del cual debe indemnizar. Esto se deriva del interés
del asegurado en la conservación de su patrimonio. Hasta este punto,
no hay problema. El gran problema surge al tener que determinar el
momento en que se produce el siniestro y se trata de una dificultad que
este seguro comparte con los demás de responsabilidad civil51.

En términos generales, no existe mayor dificultad en admitir que


la cobertura del 0&0 solo incluye siniestros generados por actos
posteriores al inicio de la vigencia del contrato de seguro, a menos
que el asegurador haya sido informado y acepte la cobertura de
siniestros que puedan generarse por actos anteriores.

La dificultad estriba en determinar hasta dónde se extiende la


cobertura por daños producidos con ocasión de actos ejecutados durante
su vigencia, debido a que puede ocurrir que un acontecimiento genere
daños que se manifiesten de manera muy posterior y, peor aún, que las
acciones ejercidas para obtener reparación y, posteriormente, la
sentencia o transacción donde se determine la existencia y monto de la
indemnización tome años en promoverse, dictarse o acordarse.

Siguiendo la tendencia internacional, los aseguradores chilenos


han adoptado la cláusula c/aims made basis o simplemente c/aims
made52. En virtud de estas disposiciones, solo está cubierto aquel siniestro
que haya sido reclamado en contra del asegurado, durante la vigencia
de la póliza o la extensión de tal vigencia.

51 "Las posiciones de los autores están divididas. Mientras algunos sostienen que el siniestro
se verifica solo cuando hay pago del daño al perjudicado, otros opinan que resulta de
la liquidación del valor del daño. Mientras unos defienden que el momento decisivo es
el de la reclamación judicial o extrajudicial del tercero perjudicado, otros piensan que
este no puede ser más que el hecho dañoso que determina la responsabilidad. Estas
discusiones no son muestras de un academicismo diletante, sino que provienen de una
necesidad práctica importantísima: determinar si un concreto evento resulta o no
amparado por la vigencia de un contrato de seguro. Por ejemplo, ¿qué sucede si la
actuación médica que produce el daño se realiza vigente el contrato de seguro, pero la
reclamación del perjudicado ocurre cuando la póliza está ya vencida?" -Corral Talciani,
H. Lecciones de responsabilidad civil extracontractual. Documento docente N° 10,
Universidad de los Andes, 2002, p. 246-.

52 Corresponde al criterio de que el siniestro se produce con la reclamación. También


existen las cláusulas "action commited basis" -criterio causa del daño- y "Ioss
occurrence basis" -criterio manifestación del daño-. Dicho criterio se encuentra
reconocido en las siguientes pólizas depositadas en el registro de la Superintendencia
de Valores y Seguros: POL 1 90028, artículo 10; POL 1 98013, cláusula de cobertura
1; POL 1 01 021, descripción de cobertura. Primera: cláusulas de cobertura y POL 1
99 008, cláusula primera. Cobertura. Cobertura A.

152
La responsabilidad civil de los directores de sociedades anónimas

La necesidad de adoptar estas cláusulas por parte de los asegu-


radores radica en su obligación legal de mantener reservas técnicas.
Conservar inmovilizado un capital disponible para hacer frente a even-
tuales indemnizaciones por seguros contratados hace años, pero cuya
vigencia se extendería por todo el lapso en que las eventuales
responsabilidades por actos ejecutados durante el período de vigencia
del contrato de seguro no hayan prescrito, implicaría un altísimo costo
financiero. Ello generaría un gran aumento en las primas o bien, en la
imposibilidad de ofrecer el seguro. Además, se trata de una exigencia
de los reaseguradores, difícil de soslayar para los aseguradores.

No obstante, en la doctrina comparada ha existido polémica en


cuanto a la legitimidad de este tipo de cláusulas, esta ha sido aceptada
en la práctica de seguros norteamericana, española y chilena. Sin
embargo, para que la c/aims made sea una disposición legítima, tal
como ocurre en Chile respecto al D&O, esta se debe incluir en las
condiciones generales. Por lo demás, sus efectos se ven atenuados en
cuanto el seguro sea adoptado como una medida estable y de largo
plazo por las sociedades. Pero se reconoce que este punto es discutible.

4.5. Las partes

En el contrato de seguro se encuentran dos partes: el asegurador,


que en Chile debe ser una sociedad anónima especial -compañía de
seguros- y el asegurado. Respecto de este último, un correcto análisis
exige precisar quiénes son tomador y asegurado.

En efecto, la normativa chilena señala que las pólizas reconocen


generalmente que la sociedad es el tomador o contratante y que la
compañía y sus ejecutivos son los asegurados, dependiendo de si ella
ha indemnizado previamente a los administradores o no.

En cuanto a la posibilidad de ejercer una acción directa por


parte del perjudicado o dañado por la acción de los directores o
ejecutivos contra la compañía de seguros debe aclararse que esta no
se permite en Chile, a pesar de que en el derecho comparado sí se
admite en algunos casos.

Cobertura y suma asegurada

Además de la cobertura misma del siniestro, el cual ya se ha


delineado, el seguro cubre los gastos de defensa. Nótese que estos son

153
puntos de vista I Osvaldo Lagos Villarreal

de gran relevancia; primero, debido a los importantes montos que


pueden llegar a alcanzar y, segundo, por la importancia que tiene
para los directores y ejecutivos demostrar su inocencia, pues tal
información repercutirá decisivamente en su reputación -el mayor activo
de un profesional-.

Por esta razón y, además, porque las demandas a directores y


ejecutivos se pueden utilizar como una importante arma de negociación
y ser, por lo tanto, en muchos casos infundadas, el seguro D&O cubre
no solo los gastos de defensa en aquellos casos en que se persiga la
responsabilidad de los administradores, por faltas al deber de diligencia,
sino que, más que eso, cubre los costos judiciales y extrajudiciales por
demandas fundadas en supuestas actuaciones negligentes, pero también
dolosas, en procesos civiles. Incluso también en asuntos administrativos
y hasta penales. Además, esta cobertura generalmente incluye fianzas,
depósitos y consignaciones judiciales.

Como en todo seguro de responsabilidad civil, dada la


imposibilidad de realizar una avaluación estable del objeto asegurado
-el patrimonio-, la solución es pactar en las condiciones particulares
un monto máximo periódico indemnizable por las pérdidas y gastos de
defensa, que influirá en el monto de la prima.

4. 7. Problemas de su aplicación

El seguro D&O contradice indirectamente la prohibición de li-


berar o limitar la responsabilidad de los directores por faltas al deber
de diligencia, establecida en el inciso segundo del artículo 41 de la
lSA. Puede producirse, incluso, un curioso efecto circular en aquellos
casos en que la acción de responsabilidad se ejerza por o a favor de
la sociedad, ya que ella misma financia la indemnización que se le
paga a través de los seguros que contrata.

Sin embargo, poco sentido tiene prohibir el D&O basándose en


la norma citada, debido a que presenta una serie de provechosas
ventajas y, además, la posibilidad de disponer de las disposiciones
contractuales de responsabilidad no está prohibida por el derecho
común, a menos que se trate de ilícitos dolosos.

Por lo demás, sería muy fácil eludir esta prohibición, pues bastaría
con elevar la retribución de los directores para que ellos mismos sean

154
la responsabilidad civil de los directores de sociedades anónimas

tomadores del seguro. Esto lleva a reiterar la propuesta de modificar


los incisos segundo y tercero del artículo 41 de la LSA.

5. Conclusiones

a) Un sistema ideal de responsabilidad civil de directores de


sociedades anónimas reacciona rigurosamente contra las extracciones
de valor de accionistas mayoritarios a minoritarios y es prudente al
imponer responsabilidad por falta de diligencia en la administración.

b) El mencionado sistema incide positivamente en el desarrollo


del mercado de capitales, pues aumenta la confianza de los inversio-
nistas, sin aumentar la aversión al riesgo de responsabilidad de los
administradores.

c) El sistema chileno de responsabilidad civil de directores de


sociedades anónimas se encuentra dividido en dos grandes grupos de
normas. Por una parte, las reglas especiales, que son aquellas que se
encuentran diseminadas en varios cuerpos normativos y regulan tipos
especiales de conductas, generalmente desleales o realizadas con culpa
grave, imponiendo solidaridad y responsabilidad objetiva o por culpa
presunta. Por la otra, las reglas generales, que se encuentran conte-
nidas en los artículos 41 y 133 de la LSA.

d) El artículo 41 de la LSA establece un régimen de responsa-


bilidad subjetiva con presunción de culpa colectiva y solidaridad entre
los directores no exonerados de responsabilidad por infracción a los
deberes de diligencia. Por su parte, el artículo 133 de la misma
normativa establece un régimen de culpa presunta por infracción de la
ley y el reglamento, con presunción de culpa colectiva y solidaridad de
los directores no exonerados de responsabilidad entre ellos y con la
sociedad.

el El régimen chileno de responsabilidad civil de directores se


acerca al régimen óptimo descrito. Sin embargo, sería conveniente
imponer la redacción de códigos de ética, eliminar la nulidad de las
cláusulas de liberación o limitación de responsabilidad por infracción
al deber de diligencia y desarrollar un mecanismo de morigeración de
la responsabilidad de los directores por infracciones a su deber de

diligencia.

155
puntos de vista Osvaldo Lagos Villarreal

~ El seguro 0&0 es el mecanismo más recomendable para este


sistema pues, a diferencia de la limitación de responsabilidad, no
perjudica a las víctimas. Al contrario, no solamente las favorece sino
que beneficia a la sociedad tomadora del seguro ya que, además de
trasladar el riesgo de responsabilidad y otorgar tranquilidad a sus
administradores, incentivo a la aseguradora a realizar una función de
investigación y monitoreo valiosa para la sociedad, sus directores y
ejecutivos asegurados.

156

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