Directorio de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle

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Año VIII No. 16 Enero 2011

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CONTENIDO
EDITORIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
ARTÍCULOS DE FONDO
La aceptación, la crítica y el rechazo a la resolución

Marbury vs. Madison en el mundo
CLEMENTE VALDÉS SÁNCHEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
Pasado, presente y futuro: Derecho Ambiental

en los Estados Unidos de América
GLEN OLIVES THOMPSON . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
Ética del abogado postulante

SONIA AMALIA SORIANO DÁVILA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
El recurso del arbitraje internacional en la relación bilateral

entre México y los Estados Unidos en el siglo XIX
MARÍA ELENA POMPA DÁVALOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
La especialización de las medidas aplicables a los menores

de edad que infringen la ley penal
RUTH VILLANUEVA CASTILLEJA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
OPINIÓN
La ponderación de las garantías individuales

EDGAR ALFONSO GARCÍA CASTILLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
Comentarios sobre la prisión y la reforma al artículo 18

constitucional
JOSÉ ANTONIO YÁÑEZ ROSAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
Cavalleria rusticana: del amor adúltero al duelo mortal
GONZALO URIBARRI CARPINTERO
ALEJANDRO ANAYA HUERTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
La función del derecho desde la perspectiva del paradigma

del desarrollo humano y la necesaria inclusión
de este paradigma en el proceso legislativo
y el ejercicio de la jurisdicción
ESTUARDO ANAYA SOTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
La nueva instancia de inconformidad en materia

de adquisiciones, arrendamientos,
servicios y obras públicas
CÉSAR A. CHÁVEZ FLORES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
VOTO MINORÍA
La Comisión Federal de Electricidad sí es autoridad

para los efectos del juicio de amparo
GENARO DAVID GÓNGORA PIMENTEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
ÍNDICE GENERAL
ÍNDICE GENERAL DE LA REVISTA ACADÉMICA
POR NÚMERO DE REVISTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
EDITORIAL
Agradezco a la Dirección de la Facultad de Derecho de la Universidad La

Salle, mi “Alma Mater”, la distinción que me otorga al permitirme la presen-
tación de este décimo sexto número de nuestra Revista Académica.
México concluye en estas fechas las conmemoraciones por el inicio
de los doscientos años de su caminar independiente, y por cien años del
cambio doloroso y sangriento que significó su revolución, sin que en esta
ocasión se generan festejos con la algarabía que tan significativos eventos
supondrían, porque los mexicanos estamos viviendo una vez más una fa-
ceta de la crisis sistémica iniciada hace treinta años, la cual no terminamos
de transitar hacia un nuevo modelo de país que atienda y resuelva los
retos que generan sus más de cien millones de habitantes, en un marco
de convivencia mundial inmerso en la vorágine que producen los cambios
tecnológicos y la globalización de los mercados.
El México post-revolucionario construyó un país que en mucho repli-
có al modelo al que derrumbó, al basarse en un gobierno autoritario y cen-
tralista, dominante de todos los aspectos de la vida cotidiana, apoyado en
un partido hegemónico, con una visión nacionalista, socializante, y clara-
mente subsidiario y proteccionista de los grupos sociales que lo sostenían,
sin permitir la crítica ni la participación democrática, lo que generó en una
vertiente, una visión de cultura nacional hasta entonces inexistente, de
la cual forma parte el propio Sistema Jurídico Nacional actual y la doctrina
que lo sustenta; así como, una incipiente industrialización, con un modelo
económico de desarrollo hacia la “modernidad”, y conservando una identi-
dad propia, al tiempo que muy cerrada y celosa respecto de la convivencia
con otras naciones soberanas.
Por otro lado, el modelo falló al inhibir la cultura de la participación
social, de la participación democrática y del respecto a las diferencias; al
no desarrollar la cultura del respeto a la ley y a los derechos humanos, y
al no desarrollar la cultura de la responsabilidad de los mexicanos para
con el país. También falló en los mecanismos para premiar, promover y
proteger la invención y la innovación, en la promoción de la cultura del es-
fuerzo, del estímulo hacia la libre empresa y hacia la libertad de ocupación
como forma de vida, así como al no estimular la competencia y al haber
UNIVERSIDAD LA SALLE 11
EDITORIAL
concentrado las decisiones económicas y haber impedido el desarrollo de

los mercados, entre otros.
La década de los ochentas en el siglo pasado marcó el fin del mo-
delo post- revolucionario en México y obligó a su transformación hacia
un nuevo modelo de nación del cual podemos afirmar que están “consen-
suados” los “qué” del nuevo país: nación democrática, participativa, con
mayor independencia en las tomas de decisiones regionales, sustentada
en el respeto a los derechos del hombre, con una economía sustentable
y con protección al hábitat, basada en un mercado abierto a la competen-
cia, diversificado con inclinación hacia el sector servicios, respecto de los
sectores primario e industrial, y subsidiario hacia los grupos menos favo-
recidos, etc.
Sin embargo, el problema se presenta en los “cómos”. Esto es, en
la forma que debe seguirse para la implantación de este nuevo modelo.
Los conflictos, incluso el encono y agitación social generados con motivo
de esta discusión han consumido el quince por ciento de la vida indepen-
diente (treinta años), sin que se alcance aun una conclusión que permita
avanzar con la rapidez que demandan las exigencias del país, lo que ex-
plica con claridad la falta de interés popular en la conmemoración de las
gestas heroicas nacionales.
En esencia, de lo que estamos hablando es de que el nuevo modelo
de desarrollo del país no está suficientemente articulado y reflejado en
forma coherente y ordenada en el Sistema Jurídico Mexicano y su doc-
trina; por el contrario, una parte muy importante de este Sistema siguen
respondiendo al modelo anterior, por lo que se observan grandes defi-
ciencias y múltiples contradicciones en su funcionamiento, generando un
estancamiento generalizado que provoca las crisis nacionales recurrentes.
El cambio de modelo en que estamos inmersos, forzado por las cir-
cunstancias o producto de una aspiración social genuina, es claro que se
ha visto obstaculizado por una entendible, pero no justificable oposición y
reticencias de diversos grupos para quienes el cambio implica el abando-
no de sus “paradigmas” y cancelación de su “zona de confort”, lo que no
están dispuestos a sacrificar o variar, aunque con ello se afecte a la nación
en su conjunto, o se cancelen sus oportunidades hacia su futuro.
En este contexto como lo señala Merrymann, las Instituciones de
educación superior que imparten la Carrera de Derecho tienen ante sí un
compromiso complejo. Buena parte de tal responsabilidad radica en el en-
riquecimiento de la experiencia y la cultura jurídica de la sociedad a la
que pertenecen. Se constituyen como una pieza clave, un componente
12 FACULTAD DE DERECHO
EDITORIAL
de peso, dentro de una tradición jurídica concreta y del resto de los cono-
cimientos humanísticos y sociales de la civilización a la que pertenecen.1
La Facultad de Derecho de Universidad La Salle acepta este com-
promiso con el país y participa en el reto que genera la transformación del
Sistema Jurídico Mexicano vital para el nuevo modelo de nación que todos
queremos, fundamentalmente a través de la formación de especialistas en
el campo del Derecho y de las Relaciones Internacionales quienes cuen-
tan con un perfil ético, de compromiso para con el país, de profesionalismo
y actitud hacia la innovación y creatividad para el diseño de soluciones que
plantean estos retos nacionales.
Asimismo, con esta revista de divulgación científica jurídica, cons-
truida bajo la coordinación de sus autoridades académicas, con el esfuer-
zo colectivo del claustro docente, de connotados estudiosos del Derecho
Mexicano y de un número importante de colaboradores independientes,
quienes con sus trabajos y estudios contribuyen tanto a la preservación
del conocimiento jurídico como a la creación del conocimiento de frontera
necesario en favor de la formación de los estudiantes, y sobre todo, como
aportación al debate para la construcción del Sistema Jurídico Nacional,
instrumento social por excelencia que siendo el detentador de los princi-
pios que inspiran y nos agrupan como nación, debe a su vez ser el me-
canismo eficaz y eficiente a través del cual se desenvuelva la convivencia
social y fomente el desarrollo armonioso de sus habitantes.
Diciembre 7, 2010
MTRO. JUAN FRANCISCO CORTÉS CORONADO
Catedrático de la Facultad de Derecho
Universidad la Salle.
1
Merrymann, J. H., La tradición jurídica romano-canónica, México, Fondo de Cultura Económi-
ca, 2003, pp. 118-119, citado en Lozano Diez, José Antonio, Nuevos Perfiles de la Educación Jurídica
en México, México, Editorial Porrúa, 2006.
LA ACEPTACIÓN, LA CRÍTICA Y EL RECHAZO
A LA RESOLUCIÓN MARBURY VS. MADISON
EN EL MUNDO
CLEMENTE VALDÉS SÁNCHEZ*
Resumen
Hace unos cuantos años escribí un artículo sobre el juicio Marbury vs.
Madison que fue publicado en varias revistas jurídicas en México y
en el extranjero. Por el interés que despertó ese artículo en distintos
lugares me propuse escribir un libro completo sobre ese asunto, los
supuestos antecedentes de la resolución en las colonias y en los nue-
vos estados de Norteamérica, sus consecuencias, sus incoherencias y
—para empezar— el apoyo y la aceptación que obtiene esa resolución
en ciertos medios, junto con la crítica y el rechazo de muchos acadé-
micos en distintos países del mundo y, finalmente, las consecuencias
de fondo de esa resolución. El presente ensayo es parte del libro que
estoy escribiendo sobre ese asunto.
Summary
A few years ago I wrote an article about Marbury vs. Madison, which
was published in several legal journals in Mexico and abroad. Because
of the interest aroused by this paper in various places I decided to write
an entire book on the subject, the supposed precedents of the resolu-
tion in the colonies and new states of America, its consequences, its
inconsistencies and —initially— the support and acceptance that has
that resolution on certain media, along with criticism and rejection of
many scholars in different countries around the world and eventually
fund the consequences of that resolution. This essay is part of the book
I am writing about this issue.
* Profesor de la Universidad Nacional Autónoma de México y otras instituciones, Miembro del

Consejo Local Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México).
CLEMENTE VALDÉS SÁNCHEZ
Introducción
La Constitución de los Estados Unidos no dice una sola palabra de la que
pudiera desprenderse que la Suprema Corte o los jueces federales tienen
la facultad de revisar y en su caso declarar que las leyes emitidas por el
Congreso de la Unión son nulas, ni tampoco que tengan la facultad de in-
terpretar la Constitución, ni, mucho menos, que la interpretación que ellos
hagan sea obligatoria para los otros órganos de gobierno. Archibald Cox,
el famoso profesor de la Universidad de Harvard, hacía notar esto en una
de sus obras más conocidas:
No hay la más ligera insinuación en el texto (de la Constitución) del
enorme poder que actualmente ejercita la Suprema Corte de los Esta-
dos Unidos. Ni una palabra que indique que la Corte puede revisar la
constitucionalidad de los actos del Congreso o del Presidente.1
El reconocimiento que hace Cox de este hecho no es algo nuevo. En
1788, estando Hamilton dedicado a convencer a los votantes del Estado
de Nueva York para que aprobaran el proyecto de Constitución que él y
los demás convencionistas habían redactado en Filadelfia, reconocía en
uno de los artículos publicados en los periódicos de la ciudad de Nueva
York2 que después fueron recopilados en el libro conocido como El Fede-
ralista, y que aparece en éste como el ensayo número ochenta y uno lo
siguiente:
En primer lugar, no existe en el plan que estudiamos una sola sílaba
que faculte directamente a los tribunales para interpretar las leyes de
acuerdo con el espíritu de la Constitución o que les conceda a este
respecto mayor libertad de la que pueden pretender los tribunales de
cualquier Estado.3
Dado que la Constitución de los Estados Unidos no le da a los jueces
federales ni a la Suprema Corte de ese país el poder de revisar las leyes
1
“There is scarcely a hint in the text of the enormous power now exercised by the Supreme
Court of the United States. Not a word indicates that the Court may review the constitutionality of Acts
of Congress or of the President”, Archibald COX, The Court and the Constitution, Boston, 1987, p. 38.
2
Los artículos, en total 85, fueron publicados en tres periódicos de la Ciudad de Nueva York. La
mayor parte, por lo menos 51, fueron escritos por Hamilton, 14 de ellos por Madison y cinco por Jay;
tres de ellos fueron escritos en colaboración por Madison y Hamilton. No hay certeza de quien fue el
autor de los otros doce artículos restantes, pues su publicación se hacía con un pseudónimo común.
No obstante el empeño de sus autores, el resultado de la votación fue contraria al proyecto de Cons-
titución que los convencionistas habían elaborado en Filadelfia. La decisión de los gobernantes del
Estado de Nueva York de aprobar el proyecto se dio después, por el temor de que el Estado quedara
aislado.
3
“In the first place, there is not a syllable in the plan under consideration which directly empow-
ers the national courts to construe the laws according to the spirit of the Constitution, or which gives
them any greater latitude in this respect than may be claimed by the courts of every State”. El Fede-
ralista, Ensayo número LXXXI.
LA ACEPTACIÓN, LA CRÍTICA Y EL RECHAZO A LA RESOLUCIÓN...
federales, ni mucho menos el poder exclusivo de interpretar la Constitu-

ción, es claro que los jueces de la Suprema Corte que aprobaron la reso-
lución del caso Marbury vs. Madison, simplemente estaban usurpando un
poder que no les correspondía.
La resolución dictada en el caso Marbury vs. Madison es, sin duda, la
más importante de las resoluciones judiciales en los Estados Unidos por-
que precisamente en ella se basa el enorme poder de la Suprema Corte
de ese país. Es además una de las más famosas en el mundo porque
fueron muchos los países, especialmente en la América Latina, que, en
la búsqueda de un modelo de organización política moderno, después de
independizarse del dominio de las potencias europeas y de los esquemas
de la monarquía, veían en el desarrollo de los Estados de Norteamérica,
recién unidos, el modelo ideal de cualquier sistema político y, como parte
de ese modelo político, que, como algunos sueños era a la vez deseable
y desconocido, los hombres ilustrados de esos nuevos países veían en
la Suprema Corte de los Estados Unidos un factor de estabilidad que era
muy conveniente imitar.
La admiración hacia los Estados Unidos, sus instituciones en general,
su vida feliz, su Constitución y, especialmente, la Suprema Corte de ese
país, fue notable en muchos países de América Latina. Esta admiración
llevó a algunos de los hombres notables de esos países a procurar imitar
en todo a los Estados de Norteamérica, empezando por los nombres y las
palabras. Así sucedió en México, cuyo nombre oficial es todavía Estados
Unidos Mexicanos, y en donde el modelo de sus vecinos del norte fue du-
rante muchos años el ideal de la vida política y social.
En el mensaje del Congreso General Constituyente dirigido “a los ha-
bitantes de la Federación del 4 de octubre de 1824 en México, se leía:
“Vuestros representantes os anuncian que si queréis poneros al nivel de
la república feliz de nuestros vecinos del Norte, es preciso… etcétera.”
“Washington proclamó las mismas máximas, y este hombre inmortal hizo
la felicidad de los Estados del Norte”.4 Mariano Otero, en su Voto Particular
en la comisión de Constitución del Congreso extraordinario del año 1847,
decía: “yo no he vacilado en proponer al Congreso que eleve a grande
altura el Poder Judicial de la Federación ... En Norteamérica este poder
salvador provino de la Constitución y ha producido los mejores efectos. Allí
el juez tiene que sujetar sus fallos antes que todo a la Constitución; y de
aquí resulta que cuando la encuentra en pugna con una ley secundaria,
aplica aquella y no ésta. ...Una institución semejante es del todo necesaria
4
El Congreso General Constituyente a los habitantes de la Federación, firmado por Lorenzo
de Zavala, presidente, Manuel de Viya y Cosío, diputado secretario, Epigmenio de la Piedra, diputado
secretario. México, 4 de octubre de 1824.
entre nosotros”.5 Al presentar el 16 de junio de 1856 el proyecto de lo que

sería después la Constitución mexicana de 1857, la comisión encargada
de elaborar dicho proyecto, destacaba que: “Un ejemplo de grave autori-
dad tenemos en la historia del país más ilustrado de América, de ese pue-
blo que marcha sin trabas en el camino de la libertad, y cuyos adelantos
nos infunden tantos temores, como deseos de imitarle”. A continuación
transcribía citas de Jefferson sobre el peligro de la tiranía de las asam-
bleas legislativas y de Tocqueville sobre la fuerza moral de los tribunales
norteamericanos, sobre los órganos judiciales federales en los Estados
Unidos y sus virtudes, y sobre el poder de los jueces federales para de-
clarar inconstitucionales leyes y actos de la Federación y de los Estados.6
Pero la resonancia de la decisión emitida en el caso Marbury vs.
Madison, es decir, la conveniencia de que los jueces puedan revisar los
actos de los empleados de los órganos administrativos y, lo que parece
mucho más relevante, que puedan revisar y anular las leyes aprobadas
por las asambleas legislativas compuestas de representantes electos por
la población, no se dio únicamente en los países de la América Latina. La
resolución a partir de la cual se creó lo que llamamos el modelo norteame-
ricano, sirvió de ejemplo en varios países de common law, incluyendo a
Canadá, Australia7 y la India,8 y se implantó en la Constitución del Japón
en 1947. En Italia, el modelo norteamericano estuvo vigente de 1948 a
1956 pero fue abandonado y en la actualidad tiene una Corte Constitucio-
nal independiente de los órganos judiciales, siguiendo el modelo europeo.
En Alemania también se aplicó el modelo norteamericano de control de la
constitucionalidad por órganos judiciales desde 1919 hasta marzo de 1933,
durante la vigencia efectiva de la Constitución de Weimar, si bien con poco
éxito, en una versión parecida a la manera en que se implantó en México
el amparo, es decir limitando los efectos de la resolución a la anulación del
acto en el que se aplicara una disposición de la ley que fuera considerada
contraria a la Constitución,9 lo cual “no excluye —según una famosa reso-
5
Mariano Otero, Voto Particular emitido respecto del Dictamen de la comisión de Constitución
presentados ambos el 5 de abril de 1847.
6
Proyecto de Constitución, Dictamen de la Comisión, 16 de junio de 1856.
7
Economou, Le contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois dans les pays de droit
común, REVUE HELLÉNIQUE DE DROIT INTERNATIONAL, p. 336. (1958)
8
M. Aman, The Indian Supreme Court and The Constitution, p. 18, (1968)
9
Carl Schmitt, en su Teoría de la Constitución, capítulo 15, número 6, (traducción al español
publicada por Editora Nacional, S. A. México, 1952) al referirse a que los juristas franceses negaban
a los jueces el derecho de comprobación judicial sobre la constitucionalidad de las leyes, basando
su opinión en que el ejercicio de ese derecho supone una injerencia de los jueces en las funciones
legislativas y que también Kahl en la Comisión de Constitución de la Asamblea Nacional de Weimar
les negaba a los jueces tal derecho, él (Schmitt) decía que “se justifica la práctica americana de la
comprobación judicial de la constitucionalidad de las leyes (en el Derecho alemán de la Constitución
de Weimar) en el hecho de que no implica una injerencia en la legislación, porque el juez no suprime
la ley que entiende es inconstitucional, sino que tan sólo rechaza la aplicación de dicha ley en el caso
lución del Tribunal del Reich de 1925— que el juez pueda privar de validez
a una ley del Reich o a algunas de sus prescripciones que se encuentren
en contradicción con otras prescripciones que tengan precedencia sobre
ellas y que el juez haya de observar. Tal es el caso, cuando una ley con-
tradice un postulado jurídico contenido en la Constitución del Reich, si
para su aprobación no se han guardado los requisitos prescritos para una
revisión constitucional”. A continuación, la resolución del Tribunal mencio-
nada ofrecía un argumento muy pobre que decía: “Como la Constitución
del Reich no contiene ninguna prescripción que prive al juez de decidir
sobre la constitucionalidad de las leyes del Reich y transfiera a otro órgano
cualquiera esta facultad, hay que reconocer al juez el derecho y el deber
de comprobar la constitucionalidad de las leyes del Reich”.10
Al tratar este punto, Carl Schmitt en su famosa obra Teoría de la
Constitución, escrita en 1927, decía: “Esta fundamentación esquiva la ver-
dadera dificultad. Del hecho de que la Ley constitucional no atribuya la
comprobación a ningún otro órgano, en modo alguno se deduce que los
Tribunales son quienes tienen un tal derecho de comprobación y deciden
en los casos dudosos. La cuestión es ¿quién decide? Y la fundamentación
dada por el Tribunal del Reich no contesta. Puede decirse que todo órgano
del Estado ha adoptado para sí esa comprobación y que, cuando dentro
de una jurisdicción se realiza con la forma normal un acto del Estado (el
hipotético ‘Estado’ para Carl Schmitt, como para casi toda la doctrina ale-
mana en esos años, era el gobierno) sólo por excepción puede aceptarse
la nulidad del acto defectuoso... Suele tratarse con tales leyes formalmen-
te correctas de casos en que la inconstitucionalidad resulte dudosa; una
violación manifiesta del texto claro de una prescripción de la Ley constitu-
cional apenas si osaría realizarla una simple mayoría del Reichstag. Pero
tratándose de la decisión de casos dudosos, cambia todo el problema, y ya
no puede resolverse haciendo pasar por no válidas las leyes dudosamente
‘inconstitucionales’; pues la cuestión no es si las leyes inconstitucionales
son inválidas —lo cual resulta evidente— sino la pregunta quién resuelve la
duda acerca de la inconstitucionalidad o no inconstitucionalidad de una ley
... La Justicia no está en iguales condiciones que las otras actividades del
Estado para ‘intervenir e ingerirse’. Está ligada a la Ley, e incluso cuando
decide sobre la validez de una ley, se mantiene dentro de la pura norma-
tividad; frena, pero no manda. No es un ‘poder’ como los otros poderes”.11
particular que tiene que resolver.” Esto es algo muy parecido a la opinión de Mariano Otero sobre los
efectos de las resoluciones de amparo en México que debían limitarse al caso específico que se juzga,
sin pretender darles efectos generales.
10
Resolución del Tribunal del Reich de 4 de noviembre de 1925 (RGZ., t. p. 322) mencionada
por Carl Schmitt, op. cit., capítulo 15.
11
Carl Schmitt, Teoría de la Constitución, capítulo e inciso citado.
El tema, en Alemania, quedó en el pasado. En marzo de 1933 Hitler

empieza a gobernar con plenos poderes y la Constitución de Weimar deja
de tener aplicación. Después de la guerra, en la nueva Constitución de la
República Federal Alemana de 1949, se estableció el modelo europeo de
una Corte Constitucional independiente y diferente de la estructura judicial
ordinaria y de los otros órganos de gobierno en su sentido más amplio.
Pero volviendo al asunto de la difusión de la resolución dictada en el
caso Marbury vs. Madison fuera de los Estados Unidos, la verdad es que
durante todo el siglo XIX y principios del siglo XX esa resolución, que es
el tema de este ensayo, fue muy poco conocida en Europa y nunca fue
aceptada —ni tampoco lo es ahora— como un medio de control conve-
niente para hacer cumplir la Constitución. Los académicos europeos, en
general, no obstante la difusión de la obra de Toqueville sobre el poder
de los jueces en los Estados Unidos, veían y siguen viendo ese poder de
los órganos judiciales como una intromisión indebida de los jueces en las
funciones de la administración pública y en la tarea legislativa.
Para empezar hay que tener presente que desde la Revolución fran-
cesa, en la primera Constitución de ese país, en 1791, se establecía muy
claramente que “Los tribunales no pueden ni inmiscuirse en el ejercicio del
poder legislativo, o suspender la aplicación de las leyes, ni entremeterse
en las funciones administrativas, o citar a los administradores en razón de
sus funciones”.12
En la segunda Constitución francesa, la de 1793, una vez que los
ideales de la Revolución llegan a su punto más elevado y también a su
punto de mayor intolerancia a cualquier medida que no esté apoyada en la
voluntad democrática de la mayoría, la expresión “Poder judicial” (Pouvoir
judiciere) que aparecía para designar a los órganos judiciales en el capítu-
lo V del título III de la Constitución de 1791 y aún el concepto de “cuerpo
judicial” desaparecen de la nueva Constitución ya que en ésta solamente
se habla “De la Justicia civil” con jueces de paz y árbitros públicos,13 que
serían elegidos por los ciudadanos de cada distrito y por las asambleas
electorales de acuerdo con los artículos 88, 91 y 95;14 luego se habla “De
12
El artículo 3 del capítulo V del Título III que habla de los poderes públicos en la Constitución
francesa de 1791 decía: “Les tribunaux ne peuvent ni s’immiscer dans l’exercice du Pouvoir législatif,
ou suspendre l’exécution des lois, ni entreprendre sur les fonctions administratives, ou citer devant eux
les administrateurs pour raison de leurs fonctions.”
13
Al hablar de los jueces “De la Justice civile” en el artículo 94 de la Constitución francesa de
1793 se decía que dichos jueces “Ils délibèrent en public. Ils opinent `a haute voix. Ils statuent en
dernier ressort, sur défenses verbales, ou sur simple mémoire, sans procédures et sans frais. Ils mo-
tivent leurs décisions.”
14
Artículo 95 de la Constitución francesa de 1793: “Les juges de paix et les arbitres publics son
élus tous les ans.”
la Justicia criminal” con jueces elegidos cada año por las asambleas elec-
torales, según el artículo 97 y, finalmente, en el artículo 98, “Del Tribunal de
casación” cuyos miembros serían nombrados cada año por las asambleas
electorales precisamente para pronunciarse sobre las violaciones a las for-
mas y sobre las contravenciones a la ley que pudieran cometer los jueces.
Estas eran las manifestaciones de la gran desconfianza hacia los jue-
ces y del miedo a los parlements que habían sido, desde varios siglos
atrás, cortes judiciales supremas y corporaciones poderosísimas, muy
parecidas pero mucho más fuertes que cualquiera de los otros gremios
medievales, en torno a las cuales se agrupaban todos los jueces (según
Colbert, en la época de Luis XIV, eran 70,000 o más en todo el reino),15
que eran los dueños de sus respectivos juzgados, en los cuales, como en
cualquier otro negocio, cobraban por prestar sus servicios y que, al paso
del tiempo, habían hecho todo tipo de deformaciones en la ley, por la vía de
la interpretación de la misma y habían creado, naturalmente, una notable
incertidumbre sobre el Derecho en el antiguo régimen.16
Poco después aparece en Francia el temor a que los empleados de la
población en los órganos públicos pasen por encima de las leyes y por en-
cima de las leyes constitucionales, dado que el pueblo no puede ejercer di-
rectamente sus poderes. En el mes de julio (2 de termidor) de 1795 (según
el nuevo calendario implantado durante la Revolución francesa) el famoso
abad Sieyès, en una declaración ante la Asamblea Nacional expresaba
su temor por los abusos que en nombre de “el pueblo” pudieran llevarse
a cabo: “Los poderes ilimitados son un monstruo en la política, decía. Por
otra parte el pueblo no tiene por sí mismo los poderes que sus aduladores
le han atribuido. Sobre las leyes, cualesquiera que ellas sean, existe la
posibilidad de pasar por encima de ellas y la necesidad real de hacerlas
observar y, las leyes constitucionales, por encima de todas las demás,
15
Citado por Pierre Truche, en Justice et Institutioins Judiciares, La documentation Francaise,
Paris (2001) p. 9.
16
Piero Calamandrei, refiriéndose a la necesidad que veían los revolucionarios de un control
sobre la administración de justicia, hace notar que “el recuerdo de las pretensiones que bajo la monar-
quía los parlamentos habían sostenido frente al soberano, atribuyéndose, con un oficio puramente ju-
risdiccional, funciones casi legislativas, advertía también aquí a los reformadores que debían defender
la autoridad de la ley instaurada por ellos, de los posibles ataques de aquellos cuerpos judiciales de-
masiado potentes que ya con tanta pertinacia se habían colocado frente al poder soberano.” “los parla-
mentos representaban, a los ojos de los reformadores, la venalidad de los oficios, la jurisdicción feudal,
la complicación de la justicia. Por esto, cuando la Asamblea Nacional hubo de decidirse a construir ex
novo el ordenamiento político de Francia y especialmente el ordenamiento de la justicia, consideró con
terror sagrado la posibilidad de que se reprodujeran en la nueva constitución los abusos de las Cortes
soberanas, y acogió todos los medios que pudieran servir para evitar la resurrección de aquellos”. La
Casación Civil, tomo I, volumen II, traducción al español de Santiago Sentíes Melendo, Bibliográfica
Omeba, Buenos Aires, 1961, pp. 20 y 21.
deben ser protegidas contra su infracción; pues forman un cuerpo de leyes

obligatorias de las cuales es indispensable asumir la estricta observación”.
Como he dicho, la resolución dictada en el caso Marbury vs Madison
fue casi desconocida en Europa durante el siglo XIX y principios del XX.
Pero curiosamente desde los primeros años del 1900 se renueva en los
Estados Unidos el temor al gobierno de los jueces que habían expresado
tiempo atrás algunos de los hombres más notables de Norteamérica, entre
ellos el presidente Jefferson y el presidente Lincoln. En 1911 se publica
en los Estados Unidos el célebre artículo del gran crítico norteamericano
Louis B. Boudin que tenía por título precisamente Government by Judiciary
(El Gobierno de los Jueces).17 Un año después, en 1912, se publica un
libro de Gilbert E. Roe con un título muy agresivo: Our judicial oligarchy18
(Nuestra oligarquía judicial), cuya tesis central era la necesidad de de-
volverle a los órganos legislativos la independencia que, según el autor,
le habían quitado los jueces a los legisladores. En 1914, Walter Clark,
presidente de la Corte Suprema del Estado de Carolina del Norte, publica
un discurso llamado Government by Judges (El Gobierno por los Jueces)
en el que denuncia como una perversión constitucional las nuevas formas
que había tomado el control judicial de la constitucionalidad de las leyes y
en noviembre del mismo año aparece un artículo del mismo autor con la
misma crítica.19
Ahora bien, desde que los reyes y sus ministros (la palabra minis-
tro significaba criado o servidor siguiendo su significado en latín, minister,
ministrum) pierden el poder de hacer las leyes y este poder recae en los
representantes de la sociedad como consecuencia de la Revolución ame-
ricana (a la cual fuera de los Estados Unidos se le llama “guerra de inde-
pendencia”) y de la Revolución francesa, surge la intranquilidad porque
los altos empleados violen las leyes que deben aplicar y, naturalmente, al
empezar a hacerse las primeras constituciones, en Francia y en los Esta-
dos Unidos, aparece la inquietud por la posibilidad de que la Constitución,
como ley principal, no se cumpla o no se obedezca.
Las primeras constituciones expresan con frecuencia soluciones que
algunas veces resultan muy ingenuas y otras demasiado drásticas y poco
prácticas como para ponerlas en ejecución sistemáticamente. Así por
ejemplo, en el último artículo de la primera Constitución francesa de 1791
se decía: “La Asamblea Nacional constituyente confía la Constitución a la
fidelidad del cuerpo legislativo, del rey y de los jueces, a la vigilancia de los
padres de familia, a los esposos y a las madres, al cariño de los ciudadanos
17
Louis B. Boudin, Government by Judiciary, Political Science Quarterly, número 26, junio 1911,
pp. 238 y ss.
18
Gilbert E. Roe, Our judicial oligarchy, introducción de Robert La Follette, New York, 1912.
19
Walter Clark, Some Mythes of the law, Michigan Law Review, número de noviembre de 1914.
jóvenes y a la valentía de todos los franceses”.20 Después, en el artículo

123 de la Constitución francesa de 1793, se decía que “La República fran-
cesa pone su Constitución bajo el cuidado de todas las virtudes”,21 pero en
el artículo 35 de la Declaración de derechos que sirve de preámbulo a esa
Constitución se establecía que “Cuando el gobierno viole los derechos del
pueblo, la insurrección es, para el pueblo y para cada porción del pueblo,
el más sagrado de los derechos y el más indispensable de los deberes”.22
Desde las primeras revoluciones, al empezar a perder los reyes sus
poderes absolutos y a partir de que esos poderes les son encargados a
distintos representantes y empleados de la sociedad, independientemente
de cuáles sean los intereses dentro de esa sociedad que los representan-
tes representen, empiezan a buscarse los medios para asegurar el cumpli-
miento de los fines de la organización política y surge el desasosiego por
la posibilidad de que aquellos a quienes se les encargan las funciones
públicas abusen de los poderes que se les prestan. Esta inquietud, en
los países en los que empiezan a hacerse constituciones escritas, muy
pronto se concentra, por una distorsión de objetivos y una confusión entre
los medios y los fines, en la preocupación por asegurar el cumplimiento
de la constitución escrita, en la sacralización de su texto y en el olvido de
sus fines. Todo ello a partir de una identificación de las palabras con los
propósitos de quienes hicieron esa Constitución —olvidando que, con fre-
cuencia, las palabras no tienen nada que ver con los propósitos— y de la
idea, sin fundamento, según la cual esos propósitos (sean los que sean)
representan el ideal de una sociedad.
Así, la búsqueda de los medios para asegurar el cumplimiento de los
fines de la organización política deja de tener como objetivo evitar los abu-
sos, los robos y la tiranía de los empleados a quienes se les prestan tran-
sitoriamente ciertos poderes y se transforma simplemente en la búsqueda
de los medios para el control y el cumplimiento de las reglas contenidas
en el texto de la Constitución existente. Pero no quiero extenderme en la
cuestión de ¿a quiénes sirven las distintas constituciones?, pues ese es
el tema de otro ensayo que tengo en preparación y me sacaría del asunto
que estoy tratando aquí.
La posibilidad de que las leyes hechas por las asambleas legislativas
sean revisadas, y la crítica a que sean los jueces quienes hagan tal revi-
20
Constitución francesa de 1791, Título VII, Artículo 8, tercer párrafo.
21
Constitución francesa de 1793, Artículo 123: “La République francaise … remet le dépôt de sa
Constitution sous la garde de toutes les vertus”.
22
“Quand le Gouvernement viole les droits du peuple, l’insurrection est pour le peuple et pour
chaque portion du peuple le plus sacré des droits et le plus indispensable des devoirs.” Artículo 35 de
la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, con la que se inicia el texto de la Cons-
titución de 24 de junio de 1793.
sión, renace en Europa junto con la idea de que es necesario y es posible

revisar las leyes y dejar sin efectos los actos y las reglas generales dicta-
das por cualquiera de los órganos de gobierno que puedan ser contrarias
a las disposiciones contenidas en la Constitución. Sin embargo, el fraca-
so vergonzoso del Senado conservador creado por Napoleón y la larga
opereta de los diferentes “senados” a partir de entonces y hasta 1848, y
después, los nuevos “senados” durante el periodo de la dictadura impe-
rial de 1851 a 1870 en Francia, que no tienen nada que ver con la idea de
un control de constitucionalidad, posponen la discusión sobre un órgano
adecuado para desempeñar estas funciones hasta principios del siglo XX.
La crítica en Europa al sistema norteamericano se inicia alrededor
del año 1910, se manifiesta en la Constitución federal austriaca de 1920
y se desarrolla especialmente a partir de la publicación en 1921 de la
obra de Édouard Lambert, llamada precisamente Le gouvernement des
juges,23 (El gobierno de los jueces) en donde el destacado profesor de la
Universidad de Lyon criticaba duramente el modelo norteamericano de
revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes.
Así, junto con la crítica al modelo norteamericano, se intensifica en
Europa la conciencia de la necesidad de buscar medios adecuados para
revisar las acciones de todos los órganos públicos, incluidos los órganos
judiciales, que puedan ser contrarias a las constituciones. La conciencia
de esa necesidad en Kelsen lo lleva a establecer en la Constitución federal
austriaca de 1920 y en su reforma de 1929 una Corte Constitucional que
serviría después de modelo para la creación de los tribunales constitu-
cionales independientes de los órganos judiciales que, en la actualidad,
existen en casi todos los países europeos. La gran diferencia de la Cons-
titución federal austriaca de 1920 con el modelo surgido de la resolución
del caso Marbury vs.Madison está en que en la Constitución austriaca se
establecía expresamente: “No compete a los tribunales la comprobación
de la validez de las leyes debidamente aprobadas”; es decir, las leyes
correctamente aprobadas por el Parlamento no pueden ser sometidas a
comprobación por los tribunales judiciales acerca de su coincidencia con
las prescripciones de la Ley constitucional.
No es mi propósito en este ensayo examinar o analizar el modelo eu-
ropeo de justicia constitucional a través de cortes constitucionales ajenas
a los órganos judiciales e independientes de todos los demás órganos pú-
blicos. Cualquier análisis serio de alguno de los tribunales constitucionales
europeos y cualquier estudio de sus características comunes, aún tratan-
do el tema de manera superficial, exigiría un libro completo.
23
Édouard Lambert, Le Gouvernement des Juges et la lutte contre la législation sociale aux
États-Unis – L’expérience américaine du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois, Paris, Édi-
tions Giard, 1921.
La relación y el papel de los jueces, especialmente de los jueces de

la Suprema Corte con el gobierno, como participación en las decisiones
políticas de una sociedad, ha sido estudiada, comentada y criticada muy
ampliamente en los Estados Unidos aún antes de que Édouard Lambert lo
hiciera en Francia en su libro El gobierno de los jueces. Louis B. Boudin,
el gran investigador norteamericano, después de haber publicado en 1911
su famoso ensayo Government by Judiciary,24 que se traduciría al español
como “Gobierno por los órganos Judiciales”, publica en 1932 un libro
muy completo en dos tomos con el mismo nombre, sobre el mismo tema.25
Curiosamente, en 1977 Raoul Berger publica con el mismo título: Govern-
ment by Judiciary una obra con un enfoque muy distinto apoyando el poder
de los jueces federales para revisar las leyes, pero no la manera como lo
estaba haciendo la Suprema Corte.26 Un título muy parecido es el que uti-
liza M. Davis, en su ensayo publicado en 1987, A Government of Judges,
an Historical Review (Un Gobierno de Jueces, una relación histórica).27
Los libros dedicados a comentar el caso Marbury vs. Madison, es-
pecialmente sobre la aplicación y el desarrollo de la tesis que se implantó
en la resolución de ese caso, son, únicamente en los Estados Unidos,
muchas decenas, y el número de artículos publicados sobre el tema es
incalculable, pues como lo hace notar Franck Moderne, profesor de la
Universidad de Paris I (Panteón-Sorbonne) “casi no hay una revista jurí-
dica que no publique periódicamente nuevos análisis sobre Marbury vs.
Madison”.28 Entre los artículos recientes más notables en los Estados Uni-
dos, están los de Weinberg, titulado Our Marbury,29 el de G. E. White, con
el título The Constitutional Journey of Marbury30 y el de M. Stokes Paulsen,
The irrepressible Myth of Marbury.31 Por lo que toca a los libros en los que
se comentan diferentes consecuencias de la resolución dictada en ese
caso, que, sin duda se cuentan por miles, hay que incluir todos los libros de
Derecho Constitucional norteamericano, todas la obras sobre la Suprema
Corte norteamericana y una multitud de textos de Derecho que justamente
toman esa resolución como el fundamento y el origen del gran poder de
los órganos judiciales en los Estados Unidos y como la base misma de lo
que es la Constitución norteamericana en la línea de la conocidísima frase
24
Louis. B. Boudin, Government by Judiciary, Political Science Quarterly, 1911, n° 26.
25
Louis B. Boudin, Government by Judiciary, M. W. Gaunt and sons, 1932.
26
Raoul Berger, Government by Judiciary, el texto que tengo yo es el de la segunda edición,
1997.
27
M. Davis, A Government of Judges, an Historical Review, The American Journal of Compara-
tive Law 1987, vol. 35, pp. 559 y ss.
28
Prefacio a la reimpresión en 2005 de la op. cit., de Édouard Lambert publicada originalmente
en 1921.
29
L. Weinberg, Our Marbury, Virginia Law Review, 2003, vol. 89, pp. 1235-1412.
30
Virginia Law Review, 2003, vol. 89, pp. 1464-1573.
31
Michigan Law Review, 2003, vol. 101, pp. 2706-2743.
de Charles Evans Hughes, cuando era gobernador del Estado de Nueva

York, antes de ser Jefe de Justicia de la Suprema Corte: “Vivimos bajo una
Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es”.32
Para aquellos que están dedicados al Derecho y a la Ciencia Políti-
ca, la resolución dictada en el caso Marbury vs. Madison es un punto de
referencia obligado de algunos de los problemas sin solución en la vida
de las sociedades y las organizaciones políticas. Se trata de ciertas cues-
tiones que están en el fondo de las grandes preguntas sobre la democra-
cia, como gobierno de la mayoría a través de representantes electos por
el pueblo y de la posibilidad siempre presente del abuso y el despotismo
de las asambleas; pero también se trata de la conveniencia que algunas
personas, ajenas a las asambleas que hacen las leyes, puedan revisarlas,
para evitar las violaciones a la Constitución y los atropellos a los derechos
fundamentales y, al mismo tiempo, del peligro que esas personas que pue-
den revisar las leyes y los actos de los gobernantes, se conviertan ellas
mismas en el gobierno. Mauro Cappelletti, en uno de sus artículos más
brillantes explicaba, en 1980, lo que para él era el “gran problema” de
la revisión judicial de las leyes. El artículo se titulaba precisamente The
Mighty Problem of Judicial Review que en español se traduciría como “El
Enorme Problema de la revisión judicial”:
Es cierto que la lógica de la doctrina de Marshall en la resolución de
Marbury vs. Madison —que dice que si la Constitución es la ley supe-
rior, los jueces están obligados a aplicarla por encima de una ley ordi-
naria en conflicto— es tan fuerte como sencilla. Sin embargo, especial-
mente cuando se refiere a juicios de valor inevitablemente vagos, como
aquellos comprendidos en las partes de declaraciones de derechos
de las constituciones, la aplicación de la doctrina del caso Marbury
presenta interrogantes excesivamente serias. Finalmente, estas cues-
tiones desembocan en el problema formidable del papel y la legitimidad
democrática de personas (los jueces) o grupos (la judicatura) relati-
vamente irresponsables, que ponen sus propias escalas de valores o
“predilecciones personales” dentro de las cajas vacías de conceptos
tan vagos como libertad, igualdad, razonable, justo, y debido proceso.
No creo ni por un momento que exista una solución bien definida a este
problema, que mientras es recurrente en Norteamérica, sirve para jus-
tificar en Europa el rechazo a la revisión judicial; darle a los jueces ese
tremendo poder no es “bueno” o “malo” por sí mismo. Además, yo soy
muy escéptico respecto a la posibilidad de trazar una línea abstracta
32
La frase de Hughes proviene de un discurso que dio en la ciudad de Elmira, siendo goberna-
dor del Estado de Nueva York. Consultar la obra de Merlo J. Pusey, Charles Evans Hughes, volume
one, pp. 204 y 205. The Macmillan Company, New York, 1952.
con la que se pueda determinar que tan lejos puede legítimamente

llegar la revisión judicial.33
Sería equivocado pensar que al implantarse en el mundo los siste-
mas basados en la idea de que son los habitantes los que deben escoger
a quienes hacen las leyes y dirigen sus gobiernos, la resolución dictada en
el caso Marbury vs. Madison fuera, sin más, la mejor manera de resolver el
enorme problema de los abusos de los gobernantes y los representantes
electos por los ciudadanos y del peligro de la deformación de los nuevos
sistemas de gobierno en beneficio de los gobernantes, así como de lo que
Hauriou llamaba “el falseamiento de la Constitución”,34 y de la tiranía de los
funcionarios públicos y los representantes electos por la población.
La búsqueda de medios de control para evitar los abusos de los jue-
ces y de las asambleas legislativas, en sus orígenes, en los tiempos mo-
dernos, se desarrolla casi de manera simultánea en Francia y en los Esta-
dos Unidos, pero curiosamente este proceso se da en sentido contrario en
ambos países, es decir, por motivaciones y temores exactamente opues-
tos. Mientras en Francia, a partir de la Revolución y, por lo menos, hasta
la promulgación en 1804 del Código Civil de los franceses, conocido como
“Código de Napoleón”, la desconfianza en los jueces y el temor a que
éstos pudieran recuperar el poder que tenían en el antiguo régimen eran el
principal motivo de preocupación; en los Estados Unidos, por el contrario,
los grupos privilegiados buscaban los medios de protegerse contra la ame-
naza de las asambleas democráticas legislativas. Mientras en los Estados
Unidos, en 1788, Alexander Hamilton, uno de los miembros más notables
del grupo que redactó el proyecto de la Constitución norteamericana, re-
conocido por su enorme inteligencia, se empeñaba en dar a los jueces un
papel decisivo para evitar que las asambleas legislativas pudieran violar la
Constitución y escribía en uno de sus artículos que:
Una Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser con-
siderada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su
significado, así como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legis-
33
Mauro Cappelletti, The Mighty Problem of Judicial Review. La versión original de este ensayo
fue preparada por Cappelletti para un congreso sobre Derecho Constitucional Comparado que tuvo
lugar en la Universidad del Sur de California y fue después publicado en 53 South California Law
Review, 409 (1980).
34
Maurice Hauriou hablaba de “el falseamiento de la Constitución” en varios supuestos y uno
de ellos se daba —según él— cuando las disposiciones constitucionales se veían de hecho derogadas
por leyes ordinarias. Prècis de Droit Constitutionnel, libro II, capítulo II, sección I, (1923). La opinión
de Hauriou era contrastante pues por una parte estimaba que el sistema norteamericano de control de
la constitucionalidad a través de los órganos judiciales en términos abstractos era el más eficaz y el
más conforme con el papel del juez en la aplicación de las leyes, pero al mismo tiempo veía con gran
temor el crecimiento del poder de la Suprema Corte de los Estados Unidos, y no estimaba conveniente
implantar en Francia ningún control de constitucionalidad de la ley que degeneraría en un gobierno de
los jueces, Prècis Élémentaire de Droit Constitutionnel, Sirey, edición de 1925, pp. 84, 87 y 91.
lativo. Y a continuación decía que si los tribunales de justicia deben

ser considerados como los baluartes de una Constitución limitada, en
contra de las usurpaciones legislativas, esta consideración suministra-
rá un argumento sólido en pro de la tenencia permanente de las fun-
ciones judiciales.35
Por la misma época en Francia, durante las discusiones sobre la
Constitución, Robespierre, un diputado igualmente inteligente de la Asam-
blea Nacional en las sesiones del 10 y del 19 de noviembre de 1790, ex-
presaba su temor hacia los tribunales judiciales:
El poder legislativo establece la ley general, cuya fuerza depende de
su exacta observancia, si los magistrados pudieran poner en la ley su
propia voluntad, serían legisladores.36 Es pues necesario tener una
supervisión que mantenga a los tribunales dentro de los principios de
la legislación.37
El mismo temor a que los jueces violaran la ley con el pretexto de
interpretarla lo expresaba el diputado Barrère también ante la Asamblea
Nacional francesa el 8 de mayo de 1790, para sostener la necesidad de
constituir un tribunal dependiente de la Asamblea legislativa encargado
de anular las resoluciones de los jueces que fueran en contra del texto de
la ley:
La ley puede ser violada (por los jueces) y se tiene que impedir la vio-
lación de la ley, se tiene pues que establecer un tribunal encargado de
reprimir esa violación.38
Más curioso aún resulta que mientras John Marshall en la resolu-
ción Marbury vs. Madison en febrero de 1803, tomando las ideas expresa-
das anteriormente por Hamilton, quien decía que “La interpretación de las
leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los tribunales”, pero
sin citarlo, pues ya para entonces tenía un serio distanciamiento con éste,
afirmaba que:
Es enfáticamente el terreno y el deber del departamento judicial, decir
qué es el derecho.39 Así pues, si una ley está en oposición con la consti-
tución: si ambas, la ley y la constitución, se aplican a un caso en par-
ticular, de tal manera que la corte tenga que decidir ese caso conforme
a la ley sin mirar a la constitución; o conforme a la constitución sin mirar
35
Alexander Hamilton, en el número LXXVIII de la recopilación que se hizo con el nombre de El
Federalista de los artículos publicados entre octubre de 1787 y mayo de 1788 en los periódicos de la
ciudad de Nueva York durante la campaña en apoyo del proyecto de Constitución.
36
Sesión del 10 de noviembre de 1790, Moniteur, 1790, p. 1302.
37
Sesión del 19 de noviembre de 1790, Moniteur, 1790, p. 1302.
38
Barrère, en la sesión del 8 de mayo de 1790, Moniteur, 1790, p. 524.
39
“It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is.”
Marbury vs. Madison, (5 U.S. 137, 177).
la ley: la corte tiene que determinar cuál de estas reglas en conflicto

rige el caso. Esto es de la verdadera esencia del deber judicial.40
Por el mismo tiempo, en Francia, el 21 de marzo de 1804, se promul-
gaba con su título original el Código Civil de los franceses en cuyo artículo
5 se ponía un freno definitivo a la tentación de los jueces de establecer
interpretaciones generales de la ley:
Está prohibido a los jueces pronunciarse en forma de interpretaciones
generales o reglamentarias en los asuntos que se ponen a su consi-
deración.41
I. El papel de los jueces

La famosa resolución Marbury vs. Madison está, por una parte, relaciona-
da con el tema de cuál, dentro de la distinción clásica entre monarquía,
aristocracia y democracia, es la mejor forma de gobierno. De hecho ese
fue el tema central sobre el que se dieron las mayores discusiones desde
el establecimiento de las primeras colonias inglesas en el norte de Améri-
ca, hasta la gran campaña para que se aceptara el proyecto de Constitu-
ción que habían elaborado en la Convención de Filadelfia algunos de los
hombres más ricos de los nuevos Estados.
Por otra parte, la resolución tiene que ver con el tema de la separa-
ción de funciones de los órganos públicos y, dentro de este tema, con el
asunto de cuáles son los poderes y los alcances de los poderes de cada
una de las ramas del gobierno, en especial de los órganos legislativos y
de los órganos judiciales y, particularmente, con la cuestión de si deben
ser las asambleas legislativas quienes hagan la interpretación de las leyes
que esas mismas asambleas hacen o si son los jueces quienes deben in-
terpretarlas y, por encima de todo, la cuestión más importante: si la Consti-
tución en la que se basa toda la estructura política y jurídica de los órganos
de gobierno, debe ser interpretada únicamente por los órganos judiciales.
El problema de fondo es la cuestión que de una manera o de otra se
presenta en todas las comunidades políticas: En las cosas que afectan
realmente a todos los miembros de una comunidad, ¿quién o quiénes son
40
“So if a law be in opposition to the constitution: if both the law and the constitution apply to a
particular case, so that the court must either decide that case conformably to the law, disregarding the
constitution; or conformably to the constitution disregarding the law: the court must determine which
of these conflicting rules governs the case. This is of the very essence of judicial duty.” Marbury vs.
Madison, (5 U.S. 137, 178).
41
Art. 5 Code Civil des francais. Ëdition originale et seule officielle, de 1804: “Il est défendu
aux juges de prononcer par voie de disposition genérale et réglementaire sur les causes qui leur sont
soumises.”
los más adecuados para establecer las reglas y tomar las decisiones ge-
nerales que afectan a todos los individuos?42
Si nos remontamos hacia atrás en la historia de los pueblos, en los
orígenes, simplemente no existía esa pregunta. Los jefes, los caudillos o
los reyes, establecían las reglas, las cambiaban cuando querían y deci-
dían no solamente los problemas que afectaban a la vida y a los intereses
de todos los individuos que formaban la comunidad, sino también los que
únicamente afectaban la vida o los intereses de uno sólo o de unos cuan-
tos individuos. Después, como algo que todavía le corresponde al jefe o al
rey, éste les encomienda a algunos de sus hombres que se hagan cargo
del gobierno de “su pueblo”, exactamente como si ese jefe fuera el propie-
tario de todos los individuos que habitaban en lo que se llamaba “sus do-
minios” y, conforme esos dominios (territorios) se extienden o la población
en ellos aumenta, surgen los señores locales con los que el jefe del gran
territorio va siempre a luchar o a compartir “su libertad” de explotar, juzgar
y disponer de sus súbditos y, naturalmente, va también a celebrar pactos
para repartirse con esos señores “el derecho” sobre los distintos hombres
que habitan en “los dominios”, en lo que se conoce como el feudalismo.43
Sin duda, el más citado de esos pactos o acuerdos en el feudalismo
medieval, sobre el cual se han construido todo tipo de mitos y leyendas,
es la Carta Magna inglesa, llamada originalmente Carta libertatum o Carta
Baronum, que era un pacto del rey Juan sin tierra con los principales se-
ñores feudales (barones) en el cual ni a uno ni a los otros les interesaban
los derechos de los habitantes comunes (que en realidad no tenían por
sí mismos ningún derecho) sino asegurar las libertades de los barones
y las de sus respectivos vasallos y dependientes sobre los súbditos, de
ahí su nombre original. Así por ejemplo en una de sus cláusulas, la 34,
42
Al hablar de las cosas que afectan a todos los miembros de una comunidad, es conveniente
distinguir la afectación material tangible directa y concreta en las personas, en el medio ambiente o en
los bienes de los seres humanos, de lo que puede ser la afectación sólo en los sentimientos espiritua-
les, en las creencias o en las ideas, sin que se cause un daño a otros o se impida alguna acción a los
demás; así como distinguirla de la afectación indirecta, por razón de “buen ejemplo”, o por el dolor o
la tristeza de que otros realicen actos que yo considero incorrectos, pero que no tienen ninguna con-
secuencia tangible en aquellos a quienes les disgustan tales actos; o que dejen de hacer algo que yo
creo que deberían hacer, pero que esa omisión no cause ningún daño tangible a los demás.
43
En su gran obra Economía y Sociedad, reconstruida a partir de los manuscritos no publicados
ni terminados en vida de Max Weber, se contiene una relación especialmente interesante de diversas
asociaciones feudales tanto en la antigüedad como en la Edad Media, en China, en Japón, en la India
de la dominación mongola, en Turquía, en el Egipto medieval, y en el feudalismo impropio de la polis,
en Grecia, en pleno desarrollo sólo en Esparta “que descansa en un synoikismo de grandes terrate-
nientes, con iguales derechos entre sí, con un tipo de vida puramente militar y con un elevado honor
estamental” que rompe con la idea popular de que el feudalismo es algo que se ubica únicamente en
la Edad Media en Europa. Tomo I, pp. 204 y ss., traducción al español de la cuarta edición en alemán
publicada con el título de Wirtschaft und Gesellschaft, Grundriss der Verstehenden Soziologie. Fondo
de Cultura Económica, México 1964.
se establecía que no se expediría (es decir el rey no autorizaría) ninguna

demanda de cierta acción llamada praecipe cuando esta acción tuviera por
objeto que un caballero (free man) fuera juzgado fuera de la corte a la que
pertenecía, es decir, fuera de la corte del señor feudal del cual era vasa-
llo.44 La libertad en éste, como en otros casos, era “la libertad” que tenían
los barones de hacer las leyes de su feudo y juzgar, como quisieran, en
sus cortes feudales, a los habitantes que vivían en sus territorios.45
Tal vez es oportuno destacar las curiosas semejanzas del feudalismo
medieval con el funcionamiento de algunos sistemas federales en la actua-
lidad en lo que se refiere a leyes y derechos diferentes de las personas en
los distintos feudos; a las contribuciones y cargas fiscales distintas según
el lugar; a la existencia de tribunales y jurisdicciones diferentes y con fre-
cuencia propias de los jefes gobernantes que controlan el lugar; a procedi-
mientos judiciales diferentes en cada feudo; a la existencia de cuerpos de
policía propios de los señores de esos feudos y, a las relaciones de apoyo
y privilegios que les conceden o les reconocen los gobernantes del “Estado
federal” a los gobernantes de los “estados locales” (entre esos privilegios,
la impunidad para cometer atrocidades). Es muy significativo que en algu-
nos lugares en el mundo, al hablar de los “estados locales”, es decir de los
feudos modernos, se les llame “soberanos” y es también muy significativo
que cada uno de esos “estados locales” cuenten con el apoyo de los grupos
dominantes de la población, por las ventajas que les da el derecho a sus
leyes, a sus tribunales y a sus privilegios.
II. La ostentosa debilidad de los órganos judiciales

A partir de la idea de la separación del poder del gobierno entre varios órga-
nos distintos o de la distinción de las funciones públicas entre varias perso-
nas —en gran parte por las ideas de Locke publicadas en Inglaterra en 1698
y por la famosa propuesta de Montesquieu en Francia en 1748— el órgano
judicial se presenta como el menos peligroso de los órganos públicos. En su
Segundo Tratado de Gobierno, Locke simplemente no menciona a los jue-
ces como algo independiente de los órganos ejecutivos o legislativos y sólo
se refiere a ellos, de manera específica, en dos puntos: uno, en el Capítulo
44
La cláusula 34 de la Carta Magna en su versión inglesa dice: “The writ called praecipe shall
not, in future, be issued to anyone in respect of any holding whereby a free man may lose his court”.
45
El más conocido de los estudios modernos sobre la Carta Magna es el de Blackstone en su
obra The Great Charter and the Charter of the Forest, Oxford 1759. Uno de los más completos, sin
duda, es el William S. Mckechnic, Magna Carta, en una primera edición en Glasgow, 1905, y en una
segunda edición más amplia y con muchas rectificaciones en 1914; es particularmente interesante el
de A. F. Pollard, The evolution of Parliament, London, Green & Co., 1926. Entre las investigaciones
actuales más cuidadosas están las de James C. Holt en varias obras y numerosos artículos sobre el
tema.
IX, párrafo 131, hablando del poder legislativo, al decir: “Por esto quienquie-
ra que tenga el poder legislativo o supremo de la organización política está
obligado a gobernar mediante leyes fijas, promulgadas y conocidas por el
pueblo y no por decretos extemporáneos; a través de jueces rectos e impar-
ciales que decidirán las controversias mediante esas leyes”.46 El otro, en el
Capítulo XI, párrafo 136, hablando también del poder legislativo, al señalar
que éste “está obligado a otorgar la justicia y a decidir los derechos de los
súbditos mediante leyes fijas promulgadas y jueces conocidos debidamente
autorizados”47 y, como dice Peter Laslett, tal vez el más grande estudioso de
Locke en el mundo actual, “eso es todo”.48
Por lo que toca a Montesquieu, es bien conocida la idea que tenía del
poder de los jueces. “El poder de juzgar, decía, no debe darse a un órgano
permanente, sino que lo deben ejercer personas del pueblo, nombradas
en ciertas épocas del año de la manera prescrita por la ley, para formar un
tribunal que sólo dure el tiempo que la necesidad lo requiera. De esta ma-
nera, el poder de juzgar, tan terrible para los hombres, se hace invisible y
nulo, al no estar ligado a determinado estado o profesión”.49 y un poco más
adelante agregaba: “Los jueces de la nación no son, como hemos dicho,
más que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados
que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes”.50
Por su parte Alexander Hamilton, en 1788, en medio de la campaña
para lograr la aprobación en el Estado de Nueva York de la recién elabo-
rada propuesta de Constitución que él y otros habían preparado, en uno
de sus artículos periodísticos que después fueron recopilados en el libro
llamado El Federalista, al referirse a los órganos judiciales, en lo que se
conoce como el ensayo número setenta y ocho de esa recopilación, para
tranquilizar a quienes veían en la función de los jueces un peligro para el
46
“And so whoever has the Legislative or Supream Power (lo transcribo con la ortografía del
original ) of any Common-wealth, is bound to govern by establish’d standing Laws, promulgated and
known to the People, and not by Extemporary Decrees; by indifferent and upright Judges, who are to
decide Controversies by those Laws” Locke, The Second Treatise, párrafo 131, 12 a 17.
47
“The Legislative, or Supream Authority, is bound to dispense Justice, and decide the Rights
of the Subject by promulgated standing Laws, and known Authoris’d Judges.” (con la ortografía del
original) Locke, The Second Treatise, párrafo 136, 1 a 4.
48
Del excelente estudio de Peter Laslett, que sirve de Introducción a Two Treatises of Govern-
ment de Locke, Cambridge Texts in the History of Political Thought, 1989, p. 120.
49
“La puissance de juger ne doit pas être donnée à un sénat permanent, mais exercée par des
personnes tirées du corps du peuple, dans certains temps de l’année, de la manière prescrite par la loi,
pour former un tribunal qui ne dure qu’autant que la nécessité le requiert. De cette facon, la puissance
de juger, si terrible parmi les hommes, n’étant attachée ni à un certain état, ni à une certaine profes-
sion, devient, pour ainsi dire, invisible et nulle.” Montesquieu, De L’Esprit des lois, libro XI capítulo VI,
párrafos 13 y 14.
50
“Les juges de la nation ne sont, comme nous avons dit, que la bouche qui prononce les paro-
les de la loi; des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force, ni la rigueur.” Montesquieu, op.
cit., libro XI, capítulo VI.
sistema democrático y mencionando precisamente a Montesquieu en nota

al ensayo citado, empezaba por decir que: “Quien considere con atención
los distintos departamentos del poder, percibirá que en un gobierno en
que se encuentren separados, el judicial, debido a la naturaleza de sus
funciones, será siempre el menos peligroso para los derechos políticos
de la Constitución, porque su situación le permitirá estorbarlos o perju-
dicarlos en menor grado que los otros poderes. Esta sencilla manera de
ver el problema sugiere algunas consecuencias importantes. Demuestra
indiscutiblemente que el departamento judicial es, sin comparación, el más
débil de los tres departamentos del poder”.51
III. El poder de los jueces en la doctrina europea

En la doctrina europea el papel de los jueces se reduce a aplicar la ley.
Esta idea de lo que debe ser la función de los jueces se consolida nota-
blemente durante la Revolución francesa ya que una de las quejas más
graves de la población contra el antiguo régimen desde el siglo XVI era la
actuación de los jueces agrupados en trece gremios en toda Francia los
cuales habían hecho de sus juzgados negocios privados que podían ven-
der, dar en arrendamiento, trasmitir por herencia o darlos como dote para
casar a alguna de sus hijas, en los cuales, de manera abierta, cobraban a
las partes en un juicio por impartir la justicia con total independencia y sin
más obligación, como cualquier otro negocio, que pagarle al gobierno del
rey un impuesto llamado la paulette.52 Pero además, los revolucionarios
51
“Whoever attentively considers the different departments of power must perceive that, in a
government in which they are separated from each other, the judiciary, from the nature of its functions,
will always be the least dangerous to the political rights of the Constitution; because it will be least in a
capacity to annoy or injure them. The Executive not only dispenses the honours, but holds the sword
of the community. The legislature not only commands the purse, but prescribes the rules by which the
duties and rights of every citizen are to be regulated. The judiciary, on the contrary, has no influence
over either the sword or the purse; no direction either of the strength or of the wealth of the society;
and can take no active resolution whatever. It may truly be said to have neither Force nor Will, but
merely judgment; and must ultimately depend upon the aid of the executive arm even for the efficacy
of its judgments. The simple view of the matter suggests several important consequences. It proves
incontestably that the judiciary is beyond comparison the weakest of the three departments of power.”
The Federalist, number 78.
52
Para el siglo XVI un juzgado en Francia era patrimonio del juez que ejercía el cargo. En 1532
se oficializa la venalidad de la función, es decir el derecho de los jueces a cobrarles a los demandantes
por el servicio de “proporcionarles “justicia”. En 1567 se reconoce el derecho de los jueces a transmitir
sus juzgados como cualquier otro bien cediéndolo a otra persona. En 1604 se implanta el derecho de
los herederos a renunciar al juzgado que hubieran recibido, como parte de los bienes de la sucesión
de un juez muerto en el ejercicio de sus funciones, a favor de un tercero que deseara adquirir ese juz-
gado a cambio de una suma de dinero, pero a partir de entonces el dueño del juzgado debía pagar un
impuesto anual por el ejercicio del cargo. A este impuesto de le conoció como “La paulette” por haber
sido propuesto por Charles Paulet, ministro de Enrique IV.
veían con temor la posibilidad de la resurrección de esos poderosísimos

gremios de jueces, llamados parlements y formados todos por miembros
de la nobleza de diferentes grados que en el último siglo del antiguo régi-
men habían adquirido un poder enorme y se habían enfrentado al monarca
para mantener sus privilegios, usando e invocando un supuesto derecho a
revisar los decretos del rey para verificar si iban de acuerdo con “las leyes
fundamentales del reino” ya que ellos, igual que los jueces superiores en
algunos países actualmente, se presentaban como los guardianes de tales
leyes53 y defensores de la constitución (aun cuando para entonces todavía
no existía en Francia ninguna constitución escrita) que era lo que se co-
nocía como constitution coutumière (constitución formada por las costum-
bres), la cual —igual que sucede ahora con la Constitución de los Estados
Unidos— era una constitución que decía lo que los jueces decían que
decía.54 Y, naturalmente, junto con ese derecho aparente a declarar la va-
lidez de las leyes expedidas por el rey, el pretendido derecho a paralizar la
entrada en vigor de los decretos del rey expidiendo resoluciones llamadas
arrêts de règlement, (que en español actual sería: suspensiones de leyes)
como un arma para obtener del rey todo tipo de beneficios y privilegios.55
Esto condujo a que en 1790 la Asamblea Nacional francesa, siguien-
do la teoría inventada por Montesquieu, según la cual “los jueces de la
Nación no son, como lo hemos dicho, más que la boca que pronuncia las
palabras de la ley; seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza
ni su rigor,”56 decidiera crear un tribunal no judicial, llamado Tribunal de
Cassation,57 dependiente únicamente de la propia Asamblea, para anular
(casser) las resoluciones dictadas por los jueces contrarias al texto de la
ley, a fin de impedir que éstos, como lo habían venido haciendo durante
tanto tiempo, pudieran decidir como quisieran (muchas veces en contra
53
Ver Maurice Duverger, Les constitutions de la France, PUF, Paris, 1993, p. 26.
54
Para Burdeaux “fue por no haber precisado la significación jurídica de la noción de constitu-
ción que el Antiguo Régimen permaneció en la incertidumbre en cuanto al valor de las leyes fundamen-
tales del reino” Georges Burdeaux, Traite de Science Politique, (1950) Tome III, Chapitre Premier, La
notion de Constitution, section I, 5. Constitutions coutumières et constitutions écrites, p. 17.
55
Los parlements en Francia, como asociaciones gremiales de jueces (trece en total en todo
el reino), no tienen nada que ver con los Parlamentos modernos formados por representantes de la
población para ejercer funciones principalmente legislativas y, en los sistemas de gobierno parlamen-
tario europeo, cuerpos que son el centro de la vida política de los que surgen los órganos ejecutivos o
gobiernos ejecutivos de un país.
56
“Mais les juges de la nation ne sont, comme nous avons dit, que la bouche qui prononce les
paroles de la loi; des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force, ni la rigueur. C’est donc la
partie du corps législatif, que nous venons de dire être, dans une autre occasion, un tribunal néces-
saire, qui l’est encore dans celle-ci; c’est a son autorité suprême à modérer la loi en faveur de la loi
même,” Montesquieu, De L’Esprit des lois, Libro XI, capítulo VI.
57
No debe confundirse al Tribunal de cassation original que era un tribunal no judicial depen-
diente de la Asamblea Nacional con la actual Cour de Cassation que es la corte judicial suprema en
materias civiles y penales en la organización judicial francesa.
del texto expreso y claro de la ley) bajo el pretexto de que era a ellos a
quienes les correspondía interpretar las leyes y precisar su “verdadero”
sentido. Los jueces —dice en pocas palabras la Asamblea Nacional— no
tienen el derecho de interpretar las leyes hechas por los legisladores. Lo
único que les corresponde a los jueces es aplicar la ley, no interpretarla. En
caso de duda sobre lo que significa una disposición legal; es decir, en caso
de duda sobre lo que quiso decir el legislador en una ley, al único que le co-
rresponde aclarar su sentido es a aquel que hizo la ley, es decir, al propio
legislador. En el artículo 3 del decreto de 27 de noviembre – 1° de diciem-
bre de 1790, por el cual se crea el tribunal de cassation se establecía: “El
tribunal anulará ... cualquier resolución (judicial) que contenga una contra-
vención clara al texto de la ley.”58 El legislador, electo por la población para
hacer las leyes, es el único que puede interpretar su significado; cualquier
otra cosa va en contra del respeto y la obediencia que merecen las leyes
y es contraria a la voluntad popular que les encomienda a los legisladores
hacer las reglas generales.59 De qué sirve hablar de la obligatoriedad y la
generalidad de las leyes, si los jueces pueden burlarlas bajo el pretexto
de que “están interpretándolas”. “La ley —decía Barrère, en la Asamblea
Nacional— puede ser violada y es necesario impedirlo; tenemos pues que
establecer un tribunal encargado de reprimir esa violación”.60
La visión de la doctrina europea sobre el papel y las limitaciones del
poder de los jueces es perfectamente coherente con el llamado principio
de la “separación de poderes”, según el cual a los órganos legislativos les
corresponde hacer las leyes, reformarlas e interpretarlas (como lo dice
la fracción f) del artículo 72 de la Constitución mexicana) y a los jueces
únicamente les corresponde aplicar la ley en los casos que se les presen-
tan. Los jueces deben limitarse a declarar lo que dice la ley en los casos
concretos y en ningún caso pueden modificarla. Para evitar que los jueces
puedan modificar lo que dice la ley alterando su significado a través de la
“interpretación”, con lo cual usurparían la función legislativa, debe crearse
un órgano dependiente del mismo legislador que hace las leyes, para que
revise las decisiones de aquellos. Esta visión, es cierto, coincide con el
58
Artículo 3 del decreto de 27 de noviembre – 1° de diciembre de 1790: “Il annullera … tout ju-
gement qui contiendra une contravention expresse au texte de la loi.” La gran obra de Piero Calaman-
drei, La Casación Civil, ofrece una de las relaciones más completas de la evolución de la casación en
general en diversos países y de su origen en la legislación francesa a partir de la Revolución de 1789.
59
La Asamblea Nacional crea el Tribunal de cassation por “la necesidad de ordenar, y, sobre
todo —dice Calamandrei— de unificar la administración de justicia” para acabar con la falta de certeza
que se manifestaba “en la multiplicidad de las normas de derecho, en la inestabilidad y en la hetero-
geneidad de las interpretaciones, en la intrincada complicación de los órganos jurisdiccionales”. Se
buscaba “mantener a todos los jueces dentro de los límites de su poder y se les prohibía transgredir,
bajo apariencia de interpretarlo el derecho objetivo” Calamandrei, La Casación Civil, tomo I vol. II,
traducción al español publicada por Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1961, p. 22.
60
Sesión de la Asamblea Nacional del 8 de mayo de 1790 (Monitor, 1790, número 524).
“principio de la separación de poderes”, pero, naturalmente, esta visión

parte de la idea ilusoria de que las disposiciones que se encuentran en las
leyes tienen una interpretación única; es decir de la idea de que las pala-
bras de la ley tienen una sola interpretación correcta y que la significación
de las palabras escritas por el legislador es única y es siempre la misma
sin importar la diversidad natural en el uso de una misma palabra y el
cambio en su significado al paso del tiempo. La concepción europea sobre
estos puntos incluye también la idea de que, por alguna razón inexplicable,
los únicos capacitados, no sólo para decir lo que quisieron decir ellos mis-
mos cuando hicieron la ley, sino también para decir lo que quisieron decir
sus antecesores, son los legisladores actuales, aún y cuando ninguno de
ellos haya participado en la hechura de la ley que ahora pretendieran in-
terpretar.
El otro punto, tal vez más importante, es ¿debe mantenerse esta vi-
sión tradicional sobre el papel de los jueces porque así lo dispone el “prin-
cipio” de “la separación de poderes”? Esto conduce naturalmente a la idea
de que los hombres deben guiarse por los principios contenidos en las
teorías, olvidando que la mayoría de los principios, casi siempre, son sólo
recomendaciones que en ciertas épocas, en determinadas circunstancias
o bien en una determinada concepción basada en ciertas prioridades, se
consideran adecuadas como guías para el buen funcionamiento de las
funciones públicas. La idea de que los principios deben estar por encima
de todo, es decir la sobrevaloración de los principios que pretende hacer de
ellos no sólo consejos que pueden ser útiles en ciertos casos, sino reglas a
las que deben siempre sujetarse las sociedades y los seres humanos, han
conducido, con frecuencia, a tomar todo tipo de medidas inconvenientes
para preservar algunos de ellos. Es necesario recordar que los principios
se inventan para servir a los hombres, y valen únicamente si efectivamen-
te sirven a los hombres; pocas cosas hay tan absurdas como creer que los
seres humanos deban vivir para cumplir con los principios.
IV. El poder de los jueces en el Derecho

norteamericano
La distancia entre la doctrina tradicional y la idea que anima la resolución
en el caso Marbury vs. Madison es un abismo enorme. El contraste entre
el papel de los jueces en una y otra concepción es una contradicción fun-
damental. Al contrario de la doctrina tradicional, en la doctrina norteame-
ricana los jueces pueden y deben interpretar la ley, ya que, como diría
Marshall en esa resolución “el campo y el deber del departamento judicial
es, enfáticamente, declarar lo que es el derecho”,61 pero su poder no se

reduce sólo a eso, lo cual, de por sí, los coloca muy lejos de la idea de
los jueces que tenía Montesquieu, cuando planteaba la necesidad de una
separación, o más bien, como decía Carl Schmitt, de una distinción62
entre los poderes del gobierno. Los jueces, en la doctrina norteamerica-
na, tienen el poder de revisar si las leyes se ajustan a los mandatos de la
Constitución y, en caso de que una ley no sea acorde con lo que en algún
punto dispone la Constitución, esos jueces tienen el poder de declarar nula
la disposición legal que, de acuerdo con su propia opinión, es contraria al
texto constitucional. Pero para poder verificar si una determinada disposi-
ción legal es o no contraria a la Constitución, los jueces necesitan precisar
lo que dice la Constitución y para poder saber lo que ésta dice, deben,
naturalmente, interpretar las disposiciones contenidas en la Constitución,
es decir, deben tener también el poder de interpretar la Constitución.
Hamilton, en sus artículos periodísticos de apoyo al proyecto de Cons-
titución, como una manera de que se aceptara una participación mucho
mayor de los jueces en la arena política, empezaba por decir que el depar-
tamento judicial era el menos peligroso para los derechos políticos de la
Constitución, lo cual, como se ha dicho, es una manera fantástica de ha-
blar, pues obviamente “la Constitución” no es “una persona” poseedora de
“derechos”, y que era “el más débil de los tres departamentos del poder”.
Sin embargo, a continuación, en el mismo texto, en su propósito de que los
jueces sirvieran de protección a los intereses de los grupos privilegiados
contra las legislaturas propensas a representar los intereses de la mayoría
empobrecida, promovía que los jueces tuvieran un papel preponderante
en el gobierno general diciendo: “La interpretación de las leyes es propia
y peculiarmente de la incumbencia de los tribunales. Una Constitución es
de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces.
A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado”.63
Una parte de esta argumentación es, sin duda, correcta. Los jueces,
al contrario de lo que decía Montesquieu, para aplicar las reglas que apa-
recen en las leyes tienen necesariamente que hacer una interpretación de
las mismas. La cuestión de si los jueces deben o no deben llevar a cabo
una interpretación de las reglas que están aplicando, es un problema mal
planteado; los jueces como cualquier empleado público que debe aplicar
o que debe cumplir con una obligación, una disposición, una regla o un
mandato, debe saber cuál es su significado. Esto, de una manera o de
61
Marbury vs. Madison, en 5 U. S. (1 Cranch) at 177.
62
Carl Schmitt, Teoría de la Constitución, capítulo 15.
63
“The interpretation of the laws is the proper and peculiar province of the courts. A constitution
is, in fact, and must be regarded by the judges, as a fundamental law. It therefore belongs to them
to ascertain its meaning, as well as the meaning of any particular act proceeding from the legislative
body.” The Federalist, number 78.
otra, implica hacer una interpretación, aún cuando las palabras de la regla
o, como dicen los abogados, de la “norma” parezcan claras, al menos para
tener la seguridad de que dicha regla no tiene algún otro sentido. La inter-
pretación es algo casi siempre inevitable. Si las reglas, como cualquier
otro enunciado, tienen un significado, es decir si significan algo, y también
si no significan nada, como sucede con algunos enunciados decorativos,
es necesario llevar a cabo un proceso mental al cual le llamamos “interpre-
tación”. Si hay algo evidente es que muchas veces para aplicar una regla,
se quiera o no se quiera, se hace o se tiene que hacer una interpretación
de la misma. Sin embargo, todo esto está muy lejos de la afirmación de
Hamilton de que les pertenece a los jueces determinar el significado de las
leyes, lo cual parece decir que tal función es exclusiva de ellos y que la
determinación que hagan de su significado debe valer como una deter-
minación general, puesto que no son los jueces los únicos que aplican el
Derecho y habitualmente en los casos de los que conocen los jueces no
hacen declaraciones con efectos generales sobre el Derecho. Todos los
empleados públicos: presidentes de la República, ministros, legisladores,
jefes de entidades públicas independientes y todos los empleados inferio-
res, constantemente están aplicando el Derecho en el desempeño de sus
labores en los problemas concretos que se les presentan y, por lo tanto,
todos ellos tienen que hacer, en forma natural e inevitable, una constante
interpretación de las reglas que aparecen en las leyes que dicen estar
aplicando.
Naturalmente el que los jueces digan lo que es el Derecho en los
casos en que resuelven controversias entre los particulares, no quiere
decir que los jueces tengan de por sí, simplemente por ser jueces, el poder
de decir lo que es el Derecho en general, ni que sus resoluciones deban
tener efectos sobre aquellos que no fueron parte en la controversia, como
sucedería si a las resoluciones judiciales que resuelven un conflicto entre
varias partes, se les diera efectos generales respecto de toda la población.
Por otra parte, y esto tiene que ver directamente con la resolución del caso
Marbury vs. Madison, las consideraciones anteriores sobre la inevitabili-
dad de que los jueces interpreten las disposiciones de la ley que están
aplicando, no significa que la interpretación que ellos hagan de la ley en
los casos que se les presentan, deba prevalecer, como única interpreta-
ción válida de la ley y extenderse, sin más, a todos los casos, por encima
de cualquier otra interpretación; ni que deba ser obligatoria para los demás
órganos de gobierno, simplemente por venir de ellos.
Hay un segundo punto que es también indiscutible. En un sistema en
el que se acepta o se ha establecido que existen reglas o disposiciones
de distintas jerarquías y que unas privan sobre las otras, en caso de que
haya conflicto o contradicción entre ellas, las reglas inferiores no valen y,
obviamente, deben aplicarse las reglas superiores sobre las inferiores. Por
lo tanto, si existe contradicción entre una disposición constitucional y una

disposición de una ley ordinaria, el juez debe preferir y aplicar la disposi-
ción constitucional por encima de las disposiciones en contrario que pue-
dan existir en las leyes inferiores. Lo cual, como lo proponía Mariano Otero
en su concepción de los procedimientos llamados “amparo” en México, no
implica necesariamente que se les deba dar a las resoluciones judiciales
efectos generales en esos casos.
Un punto más, igualmente indiscutible, en la doctrina norteamerica-
na, es que cuando existe una contradicción entre una disposición consti-
tucional y una disposición de una ley ordinaria en un problema o en una
controversia de cualquier tipo y naturalmente se debe aplicar lo que dice la
Constitución por encima de lo que diga la ley ordinaria, es inevitable que
se haga una comparación entre las reglas en conflicto y para hacer esa
comparación se tiene, también inevitablemente, que hacer una interpre-
tación de lo que dice la Constitución. Esto, obviamente, no significa que
sean los jueces, simplemente por ser jueces, los únicos y los más ade-
cuados para interpretar la Constitución, ni tampoco que la interpretación
de los jueces, cualesquiera que ésta sea, deba ser, de por sí, obligatoria
para los otros órganos de gobierno, aunque no se haya establecido así en
el texto constitucional.
Así, el poder de los jueces en la concepción jurídica europea y el
poder de los jueces en la concepción norteamericana, son dos cosas bien
distintas. Podemos decir que mientras en la concepción europea los jue-
ces no tienen o no ejercen poderes políticos, los jueces en los Estados
Unidos, especialmente los jueces federales, tienen, como parte de sus
funciones, poderes abiertamente políticos. Treinta y dos años después de
que la Suprema Corte de los Estados Unidos emitió la resolución en el
caso Marbury vs. Madison, en su gran reportaje sobre los Estados Unidos
publicado con el título De la démocratie en Amérique, Tocqueville, en el vo-
lumen primero, Segunda parte de su libro, después de hablar de el gobier-
no de la democracia en norteamérica,64 de cuáles son las ventajas reales
que la sociedad norteamericana obtiene del gobierno de la democracia,65
de la omnipotencia de la mayoría en los estados unidos y sus efectos,66
concluía manifestando su temor a la fuerza de la mayoría con expresiones
muy claras: “De los vicios que son naturales al gobierno de la democra-
cia, no hay ninguno que no crezca al mismo tiempo que el poder de la
mayoría.67... Lo que reprocho más al gobierno democrático, tal como ha
64
Tocqueville, de La Démocratie en Amérique, volumen primero, segunda parte, capítulo V, para
las citas de la obra utilizo la traducción del Fondo de Cultura Económica, México, 1963.
65
Op. cit., capítulo VI.
66
Op. cit., capítulo VII.
67
Op. cit., capítulo VII, en el inciso que habla de cómo la omnipotencia de la mayoría aumenta
en Norteamérica la inestabilidad legislativa y administrativa que es natural a las democracias, p. 256.
sido organizado en los Estados Unidos, no es, como muchas personas lo

pretenden en Europa, su debilidad, sino al contrario su fuerza irresistible. Y
lo que me repugna más en Norteamérica, no es la extremada libertad que
allí reina, es la poca garantía que se tiene contra la tiranía.68... No conozco
país alguno donde haya, en general, menos independencia de espíritu y
verdadera libertad de discusión que en Norteamérica.69
En el Capítulo VIII de esa Segunda parte del volumen primero de su
famosa obra, titulado Lo que modera en los Estados Unidos la tiranía de la
mayoría, que es probablemente el más ilustrativo para entender el papel
y el poder de los jueces en los Estados Unidos y su carácter típicamente
conservador y aristocrático, Tocqueville se refiere a los legistas en general
y dentro de este género a los jueces: En el fondo del alma de los legistas
se encuentra escondida una parte de los gustos y de los hábitos de la
aristocracia. Tienen, como ella, una inclinación instintiva hacia el orden y
un amor natural por las formas. Como ella, sienten un gran disgusto por
los actos de la multitud y menosprecian secretamente el gobierno del pue-
blo. ... Digo que en una sociedad donde los legistas ocupen sin disputa la
posición elevada que les corresponde naturalmente, su espíritu será emi-
nentemente conservador y se mostrará antidemocrático. ... Este carácter
aristocrático que percibo en el espíritu legista es mucho más pronunciado
aún en los Estados Unidos y en Inglaterra que en ningún otro país. ... El
legista francés no es más que un conocedor de la materia; pero el hombre
de leyes inglés o norteamericano se parece en cierto modo a los sacerdo-
tes de Egipto y, como ellos, es el único intérprete de una ciencia oculta. ...
La aristocracia norteamericana está en la barra de los abogados y en el si-
llón de los jueces. Cuanto más se reflexiona sobre lo que ocurre en los Es-
tados Unidos, más se siente uno convencido de que el cuerpo de legistas
forma en ese país el más poderoso y, por decirlo así, el único contrapeso
de la democracia. ... Los tribunales son los órganos más visibles de que se
sirve el cuerpo de legistas para obrar sobre la democracia.70
El problema, tal como se plantea desde hace muchos años, es si lo
más correcto, lo más conveniente o lo más adecuado, es que los órganos
judiciales puedan revisar las decisiones finales que toman los altos em-
pleados de los órganos ejecutivos y también las leyes que elaboren los
empleados electos por la población que forman los órganos legislativos,
y si, por lo tanto, la palabra de los jueces es la que debe prevalecer en
materia de gobierno. Después de la resolución en el juicio Marbury vs. Ma-
dison, siendo Presidente de los Estados Unidos, Jefferson comentaba con
68
Op. cit., capítulo VII, en el inciso que habla de la tiranía de la mayoría, p. 257.
69
Op. cit., capítulo VII, en el inciso que habla de el poder que ejerce la mayoría en Norteamérica
sobre el pensamiento, p. 260.
70
Op. cit., capítulo VIII, pp. 268 a 272.
gran preocupación la opinión de que fuera a los jueces a quienes debiera

corresponderles decidir sobre la validez de las leyes y sobre los actos del
ejecutivo:
Sucede que no hay nada en la Constitución que les haya dado a ellos
(se refiere a los jueces de la Suprema Corte) el derecho a decidir por el
ejecutivo, como el ejecutivo tampoco tiene derecho a decidir por ellos.
Ambas autoridades son igualmente independientes en su propia esfera
de acción. Los jueces, creyendo que una Ley es Constitucional, tienen
el derecho de dictar sentencia multando o condenando a prisión,
porque el poder les fue puesto en sus manos por la Constitución; pero
el ejecutivo, creyendo que la ley es inconstitucional estaría obligado a
suspender o cancelar la ejecución de la pena, porque tal poder le fue
confiado por la Constitución. La estructura constitucional quiso que las
diferentes ramas del gobierno coordinadas sirvieran de control unas
a las otras. Así pues la opinión que le otorga a los jueces el derecho
de decidir cuales leyes son constitucionales y cuales no, no sólo para
ellos, en el campo de sus actividades, sino también para la legislatura
y el ejecutivo en sus respectivas competencias, haría del judicial una
rama despótica del gobierno.71
Estando en plena efervescencia el asunto de la esclavitud, después
de la decisión de la Corte en el juicio de Dred Scott que precipitó la Gue-
rra Civil, Abraham Lincoln, en el discurso con el que tomaba posesión del
cargo de Presidente de los Estados Unidos, expresaba la misma idea:
Tengo presente la opinión adoptada por algunos de que las cuestiones
constitucionales deben decidirse por la Suprema Corte, no niego que
tales decisiones deben ser obligatorias para las partes en un juicio,
sobre el objeto de dicho juicio, y que además esas decisiones merecen
el mayor respeto de los otros departamentos del gobierno en casos
semejantes .... pero, si la política del gobierno sobre las cuestiones
básicas que afectan a todo el pueblo son decididas de manera irre-
vocable por la Suprema Corte, en el instante en que tales decisiones
se hacen en un litigio ordinario entre las partes en un juicio, el pueblo
71
“But nothing in the Constitution has given them a right to decide for the Executive, more than
to the Executive to decide for them. Both magistracies are equally independent in the sphere of action
assigned to them. The judges, believing the law constitutional, had a right to pass a sentence of fine
imprisonment; because the power was placed in their hands by the Constitution. But the Executive,
believing the law to be unconstitutional, was bound to remit the execution of it; because that power has
been confided to him by the Constitution. That instrument meant that its co-ordinate branches should be
checks on each other. But the opinion which gives to the judges the right to decide what laws are con-
stitutional, and what not, not only for themselves in their own sphere of action, but for the Legislature &
Executive also, in their spheres would make the judiciary a despotic branch.” Thomas Jefferson, Letter
to Mrs. John Adams, sept. 11, 1804 en Thomas Jefferson Works T. VIII, pp. 310-311 (1897).
habrá dejado de ser su propio amo, renunciando prácticamente a su

gobierno para dejarlo en manos de ese eminente tribunal.72
V. Los dilemas entre la democracia,

la justicia y la libertad
En el fondo del tema está el dilema entre la democracia y la justicia, que, en
mi opinión, es uno de los problemas más difíciles de la vida social y desde
luego es uno de los temas que despierta la mayor inquietud intelectual por
sus dificultades racionales y las mayores pasiones por sus implicaciones
y sus consecuencias para la libertad y los intereses de los individuos y las
minorías, y también para los intereses y los deseos de las mayorías.
Se trata de si en las relaciones de los hombres en sociedad, en caso
de conflicto, debe prevalecer como expresión de la justicia, la idea que de
ella tenga un tribunal en un caso particular con efectos no sólo para ese
caso particular (lo cual nadie discute) o si debe prevalecer la ley como ex-
presión de la voluntad de la mayoría.
Naturalmente, si lo que debe prevalecer es la voluntad de la mayoría
podemos concluir que estamos en el ejercicio de la democracia o al menos
de lo que se llama democracia representativa, pero esto puede implicar
el desconocimiento de los derechos, los intereses y las ideas de las mi-
norías, lo que con frecuencia quiere decir arrollamiento de la libertad en
el sentido de pensar, decir y actuar de manera diferente a como piense,
opine o actúe la mayoría de la población. En otras palabras, la prevalencia
de la voluntad de la mayoría como regla única en todos los actos de la vida
humana significa el fin de la disidencia y por lo tanto de la libertad. Así, en
muchos casos, el asunto se reduce a un choque entre la democracia y la
libertad.
Es conveniente insistir en algo obvio e indiscutible: no existía ni existe
en la Constitución de los Estados Unidos alguna palabra por la que se le
otorgue a la Suprema Corte el poder de interpretar en forma exclusiva la
Constitución. En el texto de la Constitución de los Estados Unidos no exis-
te facultad alguna para que una autoridad judicial pueda resolver sobre la
validez de una ley. En este sentido hay una opinión especialmente intere-
sante. Se trata de una de las pocas opiniones claras auténticas sobre el
tema emitidas varios años antes del caso Marbury vs. Madison, concreta-
mente en 1796, sobre el derecho de los jueces de cuestionar la validez de
una ley y es la opinión del mismo John Marshall, como abogado en el caso
72
First Inaugural Adress, march 4, 1861 in 6 Richardson, Messages and Papers of the Presi-
dents 5, 9-10 (1897).
Ware Administrator vs. Hylton et al.,73 antes de que fuera Jefe de Justicia
de la Suprema Corte de los Estados Unidos:
La autoridad legislativa de cualquier país sólo puede ser restringida por
su propia constitución. Este es un principio que surge de la verdadera
naturaleza de la sociedad; y la autoridad judicial no puede tener dere-
cho a cuestionar la validez de una ley, a menos que tal poder le fuera
dado expresamente por la constitución.74
Ahora bien, quienes se inclinan por limitar la voluntad de la mayo-
ría hacen notar que la aplicación de la decisión democrática, como regla
única, conduce a acabar con la libertad personal, al someter a cada uno
de los individuos y a las minorías disidentes a las ideas, las creencias, los
prejuicios, o los intereses y las pasiones del grueso de la población o de
la mayoría de los legisladores que dicen representar a la población. Una
sociedad uniforme, regida en todo por la voluntad de la mayoría, no parece
ser el ideal de la vida en común.
Para ellos, es indispensable garantizar la libertad como poder del in-
dividuo de hacer algo distinto a lo que piense, crea y quiera, la mayoría. La
libertad como poder de actuar contra la opinión y la voluntad de esa ma-
yoría. Muchos de quienes apoyan esta posición sostienen que por encima
de la voluntad mayoritaria concretada en leyes que cambian con el tiempo,
existen valores fundamentales que deben mantenerse sobre las veleida-
des de las asambleas y las expresiones cambiantes de las mayorías en
votaciones. La regla mayoritaria —dicen— no asegura la justicia. La única
forma de mantener la justicia es confiar la decisión de lo que es correcto y
de lo que no lo es a un grupo de personas sabias y prudentes: los jueces,
que están más allá de las modas y opiniones pasajeras del común de las
gentes y no se dejan afectar por ellas; tal vez por esto un buen número de
los profesionales del Derecho, que pretenden ser también expertos en la
justicia, son conservadores. Pero lo verdaderamente importante de esta
posición es la idea de algunos de sus partidarios en el sentido de que debe
confiarse a los jueces no solamente la resolución de lo que es correcto
en los casos individuales que les presenten, sino también decidir si la ley
hecha por asambleas en donde prevalece el juicio democrático de la vo-
luntad de la mayoría, es o no correcta. La ley, dicen quienes así piensan,
aún cuando sea hecha por la voluntad de la mayoría o de los representan-
73
3 Dallas, 199.
74
“The legislative authority of any country can only be restrained by its own municipal constitu-
tion. This is a principle that springs from the very nature of society; and the judicial authority can have
no right to question the validity of a law, unless such a jurisdiction is expressly given by the constitu-
tion.” Ware, Administrator v. Hylton et al, 3 Dallas, 199. Ver Ernest Sutherland Bates, The Story of the
Supreme Court, The Bobbs- Merrill Company, Inc. New York, 1963, pp. 68 y 69.
tes de esa mayoría, no vale si no es acorde con la justicia, porque viola los
valores fundamentales, que son eternos.
Por su parte, los partidarios de la prevalencia de la democracia en las
cuestiones que conciernen a la vida social, están conformes en dejar la de-
cisión de los conflictos individuales a la opinión de un individuo (juez) o de
un tribunal de varios miembros especialmente conocedores y prudentes,
pero las resoluciones sobre lo que es bueno para la sociedad en general
es algo que únicamente puede dejarse a la decisión de esa sociedad en-
tera. No existe una ley eterna, la única ley es la que expresa la voluntad
de la mayoría, que es la única que puede establecer las reglas. La justicia
es sólo una idea vaga, imposible de precisar como no sea a base de tau-
tologías.75 Sobre las cuestiones generales que afectan a toda la población,
lo mejor, o lo menos malo, y lo único a lo que en términos relativos puede
llamarse justo, es lo que decida la mayoría de la población, sea en forma
directa —que en nuestras sociedades actuales es imposible— o bien a
través de los representantes que elige para hacer las leyes, las reglas ge-
nerales. Nadie mejor que los miembros de una sociedad, saben lo que les
conviene a todos y, por eso, son ellos los que deben establecer las reglas
generales a través del único sistema posible para tomar decisiones en un
grupo social, por mayoría.
Para los críticos de la idea de una ley eterna, las sociedades no
pueden estar atadas por una ley primera superior a todas las subsecuen-
tes que, obviamente, fue hecha para su tiempo por gente que ya murió,
llámese Constitución, Ley Fundamental o de cualquier otra manera. La
pretensión —decía Jefferson— de que una ley hecha por representantes
de la población, por llamarse “Constitución”, no pueda ser modificada por
otra ley posterior hecha igualmente por representes de la población, es
absurda.76 “Constitutio, constitutum, statutum, lex, son términos intercam-
biables idénticos. Constitución y estatuto fueron originalmente términos
del derecho civil, y de ahí fueron introducidos por los eclesiásticos en la
ley inglesa. Así en el estatuto 25. Hen. 8. c. 19. número I. Constitutions y
ordinances son usados como sinónimos. Ninguna inferencia pues de un
75
Uno de los textos más concretos, más profundos y más conocidos sobre “la Justicia” es el de
Kelsen que lleva por título ¿Qué es la Justicia? escrito en 1953, en el cual Kelsen empieza por decir
que “Ninguna otra pregunta ha sido planteada más apasionadamente que ésta, por ninguna otra se
ha derramado tanta sangre preciosa ni tantas lágrimas amargas como por ésta, sobre ninguna otra
pregunta han meditado más profundamente los espíritus más ilustres —desde Platón a Kant— y, sin
embargo, ahora como entonces, carece de respuesta.” Traducción del texto en alemán Was ist Gere-
chtigkeit? al español por Ernesto Garzón Valdés.
76
Thomas Jefferson, Notes on the State of Virginia, Cuestión XIII, Constitution, subtitulado The
constitution of the state, and its several charters, inciso 5.
sentido diferente se puede obtener de la adopción de ese nombre”77 y a

continuación recordaba que la regla de oro de la Constitución inglesa, no
como un texto (que no existe) sino como una regla no escrita inevitable,
es precisamente que ninguna asamblea parlamentaria puede impedir que
las siguientes asambleas parlamentarias dejen sin efecto cualquier res-
tricción a futuro que un cierto parlamento hubiera querido implantar.78
La sociedad viva no puede regirse por la voluntad de los muertos. El
mundo les pertenece a los vivos que son quienes deben darse sus propias
leyes y es su voluntad, la voluntad de los vivos, la que debe prevalecer en
las cuestiones que afectan a la sociedad en general. “Ninguna sociedad
—decía Jefferson— puede hacer una constitución perpetua y ni siquiera
una ley perpetua. La tierra pertenece siempre a la generación viviente,”79
y agregaba:
Ellos, (la generación viviente) son los amos de sus propias personas, y
consecuentemente pueden gobernarse como quieran. Porque las per-
sonas y los bienes susceptibles de apropiación son las cosas sobre las
que se ejerce el gobierno. La constitución y las leyes de sus predece-
sores se extinguen pues, en forma natural con aquellos que les dieron
vida. Estos pueden preservar lo que han hecho hasta que dejan de
existir ellos mismos, pero no más allá. Todas las constituciones pues,
y todas las leyes, expiran en forma natural al final de 19 años (que
según sus cálculos era, en ese tiempo, la duración de una generación).
El principio de que la tierra pertenece a los vivos y no a los muertos
es de muy amplia aplicación en todos los países ... y tiene que ver con
cuestiones tales como ¿Si la nación puede cambiar la descendencia
en la posesión de las tierras? ¿Si los vivientes pueden cambiar la apro-
piación de tierras dadas anteriormente a perpetuidad a la iglesia, a los
colegios o a las órdenes de caballería, o si se pueden crear títulos o
distinciones hereditarias, o monopolios perpetuos en el comercio. Esto
proporcionaría material para un preámbulo fino a nuestra primera ley
de ingresos y excluiría del umbral de nuestro nuevo gobierno, en esta
parte del globo, los ruinosos y contagiosos errores, con los que los
déspotas se han armado, con medios no aceptables por la naturaleza,
para atar con cadenas a los demás hombres.80
Para los partidarios de esta posición, el cuerpo social, en el que debe
mandar la mayoría, por lo menos en lo que toca al establecimiento de las re-
77
Jefferson citando el Lexicon Juridicum de Juan Calvino que dice “A constitution is called that
which is made by the ruler” “An ordinance, that which emperors rewrite or ordain.” “A statute, that which
is the same as law”. Op. cit., misma cuestión, mismo inciso.
78
Notes on the State of Virginia, questión XIII, inciso 5.
79
“No society can make a perpetual constitution, or even a perpetual law. The earth belongs
always to the living generation” Carta de Jefferson a Madison, fechada en Paris el 6 de septiembre de
1789.
80
Carta citada de Jefferson a Madison de fecha 6 de septiembre de 1789.
glas generales, no puede estar sometido a la revisión, control o aprobación

de un pequeño grupo de jueces que pretenden ser los únicos que saben,
primero, qué es lo que pensaban y querían aquel o aquellos que hicieron las
reglas sagradas o la ley fundamental y, segundo, que además pretenden ser
los únicos que saben qué es lo que le conviene al cuerpo social o qué es lo
que es justo.
Aún cuando quienes favorecen el gran poder de los jueces para revi-
sar y anular las leyes que consideran injustas, invocan con frecuencia los
“valores” y se esfuerzan por presentar como valores inmutables las ideas,
las creencias y los gustos que les complacen o les favorecen, sucede que,
en la realidad histórica, los objetivos y los propósitos tangibles en la vida
de los pueblos, han ido cambiando; las relaciones humanas han cambia-
do, y naturalmente las leyes para regir esas relaciones también deben
cambiar. La idea de lo que es justo, es decir, la justicia, a no ser que se
le mencione simplemente como una ilusión, ha ido cambiando al paso del
tiempo. Siendo así, ¿existe realmente una forma de mantener la justicia?,
o lo que es aún más difícil, ¿existe alguna forma de determinar eso que
se llama justicia?, o debemos simplemente renunciar a tal propósito y con-
formarnos con que, independientemente de que exista o no la justicia y
alguna posibilidad de determinarla, ¿las cuestiones que afectan a toda la
sociedad deben, en todos los casos, decidirse democráticamente; esto es,
por la decisión de la mayoría; o deben decidirse por un grupo de hombres
y mujeres especialmente preparados capaces y prudentes; o si la respues-
ta a esta pregunta, debe empezar por separar ciertas materias de otras y
ver si es realmente posible hacer una delimitación que, además de ser
clara, sea conveniente en todos los casos.
La resolución dictada en el caso Marbury vs. Madison fue criticada
de manera muy seria por varios presidentes de los Estados Unidos, entre
ellos Jefferson, Jackson, Lincoln y Franklin D. Roosevelt; fue criticada tam-
bién por académicos y jueces de gran prestigio y fue criticada de manera
indirecta por el famoso juez de la Suprema Corte Oliver Wendell Holmes.
Poco tiempo después de dictada la famosa resolución en el caso Mar-
bury vs. Madison, la pretensión de atribuirse el poder de revisar las leyes y
los actos del Congreso y la prepotencia de Samuel Chase, uno de los jue-
ces que integraban la Suprema Corte en esa época, la llevan a un choque
con el Congreso de los Estados Unidos. La Cámara de Representantes
decide abrir un juicio en el Senado en contra de Chase a fin de destituir-
lo. En el fondo de las cosas la intención era destituir primero a Chase y
después a John Marshall. Frente a este panorama que era en realidad
una amenaza contra él y los demás jueces federalistas a fin de sacarlos a
todos de la Corte,81 Marshall manifiesta su disposición a someter las opi-

niones de la Suprema Corte a la aprobación del Congreso y en una carta al
mismo Chase le expresa que a fin de evitar las acusaciones y las posibles
destituciones de los jueces de la Suprema Corte, sería conveniente que se
implantara una jurisdicción por la cual la legislatura conociera en apelación
de las resoluciones de los órganos judiciales que el Congreso considerara
necesario revisar; lo cual, como lo señala Ernest Sutherland Bates, era, en
otras palabras “echar por la borda la doctrina de la revisión judicial junto
con su propia opinión en el caso Marbury vs. Madison, y aceptar una su-
premacía del legislativo aún más completa que la que Jefferson proponía,
todo esto a cambio de que él y sus compañeros, los demás jueces de la
Suprema Corte, pudieran conservar sus puestos.”82 Lo que Marshall decía
textualmente en su carta citada por su biógrafo y gran admirador Albert
Beveridge,83 en la parte que tiene que ver con la revisión judicial y el poder
de los jueces, es lo siguiente:
… la moderna teoría del juicio de destitución debería cambiarse por
una jurisdicción de apelación ante la legislatura. Una revocación de
aquellas opiniones que la legislatura considerara infundadas cierta-
mente iría mucho mejor con la suavidad de nuestro carácter que una
remoción de un Juez que ha dictado esas opiniones sin conocimiento
de su falta.84
Las críticas a la resolución dictada en el caso Marbury vs. Madison
siguen adelante. En 1825 J. Gibson, el renombrado juez de la Corte Su-
perior de Pennsylvania, en su muy conocida opinión en el caso Eakin vs.
Raub, explicaba:
La constitución y el derecho de la legislatura a emitir una ley pueden
estar en pugna. Pero ¿es eso una materia que debe resolverse judi-
cialmente? Si es así, el judicial tiene que ser un órgano muy peculiar
para revisar los procedimientos de la legislatura y corregir sus errores;
pero ¿en qué parte de la constitución encontramos esta preeminencia
orgullosa? Analizando el tema desde el punto de vista opuesto, ¿qué
se pensaría de una ley de la asamblea legislativa en la que ésta decla-
rara que la Suprema Corte había, en un caso en particular, interpretado
de manera equivocada la constitución de los Estados Unidos y que,
81
Ernest Sutherland Bates, The Story of the Supreme Court, Charter Books, The Bobbs-Merrill
Company, Inc. New York, 1963 p. 99.
82
Bates, op. cit., pp. 99 y 100.
83
El libro de Beveridge sobre John Marshall, titulado The Life of John Marshall, fue la obra
máxima de este escritor que dedicó siete años a escribirla, desde 1912 a 1919, fue aclamada desde
su publicación y ganó el Premio Pulitzer.
84
“ …the modern doctrine of impeachment should yield to an appellate jurisdiction in the leg-
islature. A reversal of those legal opinions deemed unsound by the legislature would certainly better
comport with the mildness of our character than (would) a removal of the Judge who has rendered them
unknowing of his fault” Albert Beveridge, The Life of John Marshall, vol. III, pp. 176-77.
por lo tanto, la resolución debería ser revocada? Sin duda se pensaría

que (la asamblea legislativa) está usurpando un poder judicial que no
le corresponde. Así pues, parece claro que declarar nula una ley que
ha sido emitida de acuerdo con las formas prescritas por la constitución
es una usurpación (que hacen los jueces) de un poder legislativo que
no les corresponde.85
En 1832 el Presidente Andrew Jackson en el veto que hizo de la ley
bancaria decía:
La opinión de los jueces sobre el Congreso no tiene más autoridad
que la opinión del Congreso sobre los jueces, y, en ese punto, la
opinión del Presidente es independiente de ambas. No puede, por
lo tanto, permitirse que la autoridad de la Suprema Corte controle
al Congreso o al Ejecutivo cuando éstos actúan en sus respectivas
capacidades legislativas; en este caso la influencia de las opiniones
es sólo la que merezca el peso de su razonamiento.86
85
“The constitution and the right of the legislature to pass the act, may be in collision. But is that
a legitimate subject for judicial determination? If it be, the judiciary must be a peculiar organ, to revise
the proceedings of the legislature, and to correct its mistakes; and in what part of the constitution are
we to look for this proud pre-eminence? Viewing the matter in the opposite direction, what would be
thought of an act of assembly in which it should be declared that the Supreme Court had, in a particular
case, put a wrong construction on the constitution of the United States, and that the judgment should
therefore be reversed? It would doubtless be thought a usurpation of judicial power. But it is by no
means clear, that to declare a law void which has been enacted according to the forms prescribed in the
constitution, is not a usurpation of legislative power.” Voto particular del Juez Gibson en la Resolución
de la Suprema Corte de Pennsylvania en el caso EAKIN v. RAUB, 12 S. & R. 330 (Pa. 1825).
86
“The opinion of the judges has no more authority over Congress than the opinion of Congress
has over the judges, and on that point the President is independent of both. The authority of the Su-
preme Court must not, therefore, be permitted to control the Congress or the Executive when acting
in their legislative capacities, but to have only such influence as the force of their reasoning may de-
served.” Andrew Jackson, Veto of Bank Bill, July 10, 1832, in 2 Richardson, Messages and Papers of
the Presidents 576, 581-582 (1896).
PASADO, PRESENTE Y FUTURO: DERECHO
AMBIENTAL EN LOS ESTADOS UNIDOS
DE AMÉRICA*
GLEN OLIVES THOMPSON**
Resumen
El Derecho Ambiental en los Estados Unidos de América ha sido am-
pliamente determinado por ciertos acontecimientos. Durante la colo-
nización del Oeste Americano y hasta el siglo 19 existían muy pocas
leyes ambientales federales. La herramienta para proteger el medio
ambiente era el derecho consuetudinario de cuasidelitos, y específi-
camente el de daños y perjuicios. Sin embargo, a medida que el país
se desarrolló industrialmente, se hizo evidente que era necesario un
enfoque más pro-activo para prevenir la degradación ambiental. El mo-
vimiento ambiental moderno nació en gran parte como resultado de
la publicación del libro Silent Spring (Primavera Silenciosa) de Rachel
Carson, que documenta el daño causado por el pesticida DDT. La gen-
te estaba indignada de que el pesticida poco conocido DDT estaba
causando la declinación rápida de la población de aves de los Estados
Unidos.
Como resultado, durante la administración Kennedy y después la del
presidente Nixon, el Congreso creó una multitud de agencias federales
(siendo la Agencia de Protección Ambiental la más significativa) para
promulgar y hacer cumplir leyes ambientales sobre temas tan diversos
como agua y aire limpios, especies en extinción, manejo de residuos y
la limpieza de lugares tóxicos. Aún cuando los resultados han sido mix-
* Traducido al español por Margarita Foglio Licón.

** Doctorado en Jurisprudencia por la Southwestern University School of Law, California, EE.UU;
Licenciado en Ciencias Sociales por la California State University, con la nota de sobresaliente summa
cum laude por unanimidad. Profesor de Derecho de Estados Unidos y Canadá, Universidad La Salle
(Chihuahua). Un agradecimiento especial a la Lic. Luly Caraveo por sus valiosos consejos y apoyo, así
como a los estudiantes asistentes de investigación Alejandro Campos y Anna Laura Colmenero por su
arduo trabajo por la única recompensa del conocimiento. Por favor dirija cualquier duda o comentario
a olives.glen@gmail.com
GLEN OLIVES THOMPSON
tos, en general el ambiente es más limpio que hace una generación, en

gran parte debido a estas nuevas leyes.
Así como Silent Spring (Primavera Silenciosa) fue el impulso para el
movimiento ambiental moderno, un nuevo movimiento post-moderno
está sucediendo como resultado del documental “Una Verdad Incomo-
da” narrado por Al Gore. Sin embargo, en lugar del enfoque en quí-
micos tóxicos, el problema tratado es el calentamiento global causa-
do por el hombre por emisiones de carbono. Ahora el Congreso de
Estados Unidos y la administración de Obama están debatiendo una
nueva ley dirigida a las emisiones de carbono, energía limpia, así como
otros aspectos ambientales. Nos encontramos claramente en medio
de un cambio paradójico con respecto al ambiente y la energía; en
los próximos años viviremos cambios enormes y nuevas leyes para la
protección del ambiente, así como un cumplimiento más enérgico de
las leyes existentes, tales como la perforación de pozos de petróleo en
aguas profundas.
Este documento examina: 1. la historia del derecho ambiental en Nor-
teamérica con respecto a la era de las soluciones del Derecho Con-
suetudinario a problemas ambientales; 2. la aparición subsiguiente
del movimiento ambiental y las regulaciones federales en los Estados
Unidos; así como, 3. el derecho ambiental en el futuro visto desde la
legislación pendiente. También incluye una nota especial en el derrame
de DeepWater Horizon en el Golfo de México.
Summary
Environmental law in the United States has largely been event-driven.
During the settlement of the American West and into the 19th century
very few federal environmental laws existed. The tool of choice for pro-
tecting the environment was the common law of torts, and specifically
that of nuisance. However, as the country developed industrially, it be-
came apparent that a more proactive approach to prevent environmen-
tal degradation was needed. The modern environmental movement
was largely born as a result of the publication of Rachel Carson’s book
Silent Spring, which documented the harm caused by the pesticide
DDT. People were outraged that a little known pesticide DDT was cau-
sing bird populations in the U.S. to decline rapidly.
As a result, starting with the Kennedy Administration and continuing
well into the Nixon presidency, Congress created a whole host of fede-
ral agencies (most significantly the Environmental Protection Agency)
to promulgate and enforce environmental laws dealing with such di-
verse areas as clean water and air, endangered species, waste ma-
nagement, and the clean up of toxic sites. While the results have been
mixed, data generally shows that the environment is cleaner than it was
a generation ago, largely a result of these new laws.
PASADO, PRESENTE Y FUTURO: DERECHO AMBIENTAL...
As Silent Spring was the impetus for the modern environmental move-
ment, a new post-modern environmental movement is occurring as a
result of the documentary “An Inconvenient Truth” narrated by Al Gore.
Instead of the focus on toxic chemicals, however, the environmental
problem addressed is that of global warming caused by man made CO2
emissions. Now the U.S. Congress and the Obama Administration are
debating a new bill which would address carbon emissions, clean ener-
gy, as well as other environmental areas. We are clearly in the midst
of a paradigm shift when it comes to environmental and energy issues,
and in the coming years we will experience enormous changes and
new laws for the protection of the environment as well as more vigorous
enforcement of laws already on the books, such as those dealing with
deep-water oil drilling.
This paper examines: 1. the history of environmental law in North Ame-
rica with respect to the era of common law solutions to environmental
problems; 2. the subsequent rise of the environmental movement and
federal regulations in the United States; as well as, 3. the future of en-
vironmental law as viewed through pending legislation. It also includes
a special note on the Deep Water Horizon oil spill in the Gulf of Mexico.
I. El principio de la preservación y conservación

Los primeros pobladores europeos de lo que es ahora los Estados Unidos
de América encontraron una masa de tierra enorme que continuamente
los sorprendía gratamente con riquezas en madera, fauna silvestre, tierras
fértiles, así como una riqueza mineral muy vasta. Territorio significaba ri-
queza, y como Lawrence M. Friedman dijo, “El territorio fue el corazón y
el alma del derecho consuetudinario”.1 Pero a diferencia del derecho con-
suetudinario, el gobierno descentralizado americano inició, casi desde los
primeros años de la nación, dividiendo su enorme posesión de territorio a
individuos independientes así como a grandes terratenientes para el de-
sarrollo y mejora económica.2 El gobierno canadiense tomó una estrategia
similar acerca del reparto de tierras.3
1
Friedman, Lawrence M., History of American Law, 2nd ed., New York, Simon and Schuster, Inc.,
1985, p. 230.
2
Ibidem., pp. 231-34. Para una historia mas detallada del poblamiento de America, vea Gates,
Paul W., History of Public Land Law Development, 1968; Rohrbough, Malcom J., The Land Office
Business: The Settlement and Administration of American Public Lands, 1789-1837, New York, Oxford
University Press, 1968.
3
Véase, Clark, John, Land, Power and Economics on the Frontier of Upper Canada, Ontario,
2001; Muldoon, Paul, et al., An Introduction to Environmental Law and Policy in Canada, Casebook
Series, 2009; Hessing, Melody, et al., Canadian Natural Resource and Environmental Policy: Political
Economy and Public Policy, 2nd ed., 2005.
La Revolución Industrial junto con la ética de trabajo de los protestan-

tes trajo millones de inmigrantes ambiciosos a Estados Unidos y Canadá
durante el siglo XIX, y no perdieron tiempo en construir una gran cantidad
de empresas, desde agricultura y minería, hasta de manufactura, pesca
y trueque de pieles.4 En aquel tiempo, no se le dio mucha importancia a
las consecuencias ambientales de esas actividades, sin duda porque el
territorio parecía un proveedor infinito de recursos naturales a explotar. En
medio de un incremento de las preocupaciones acerca de la sobre-explo-
tación del ambiente natural, en 1901 el Presidente Theodore Roosevelt de-
lineó planes para el correcto manejo de los recursos al Congreso.5 Durante
el gobierno de Roosevelt, un montón de agencias federales ambientales
fueron creadas así como parques nacionales y nuevas leyes regulando
tanto la preservación del ambiente como la conservación del mismo.6
Pero aún antes de la era de conservación y preservación de Roose-
velt, los americanos ya estaban conscientes de la disminución de los re-
cursos naturales, y poetas como Henry David Thorough, considerado por
muchos como el padre de los movimientos de conservación y preserva-
ción, se cambió a Walden Pond el 4 de julio de 1845, de ahí su famo-
so libro Walden.7 El primer parque nacional del mundo fue creado por el
Congreso en 1872 y en 1886 la sociedad Audobon fue fundada.8 Así que,
tanto los americanos como los canadienses, tuvieron una larga historia
de primero explotar, y luego en respuesta al daño al ecosistema, proteger
el ambiente.9 La protección del ambiente natural, a través de medios pú-
blicos y privados, sigue siendo un aspecto prominente de las sociedades
americana y canadiense hasta la actualidad.10
4
Véase, ejemplificativamente, Dudley, W. (Ed.), The Industrial Revolution, 1998; Cornblith,
Gary, The Industrial Revolution in America (Problems in American Civilization), San Diego, 1998.
5
Silveira, Stacy J., “The American Environmental Movement: Surviving Through Diversity”, 28
BCLAW 07.
6
Ibidem, p. 500. Silveira hace notar de manera interesante la diferencia crítica entre los Pre-
servacionistas y Conservacionistas. Los preservacionistas creían que las áreas naturales debían ser
preservadas en básicamente un estado virgen, mientras que los conservacionistas, como John Muir
creían que las áreas naturales podían ser explotadas de un modo “correcto” queriendo decir que algu-
nos usos no intrusitos que no alteren fundamentalmente la naturaleza de las áreas eran perfectamente
natural y normal para beneficio del hombre.
7
Biography of Henry David Thorough (1817-1862), www.americanpoems.com (fecha de con-
sulta: marzo 2010).
8
Ecotopia.org/category/timeline (fecha de consulta: marzo 2010). Esta página WEB contiene
la historia ambiental de los Estados Unidos, desde Thorough en 1845, hasta los eventos más impor-
tantes sobe el medio ambiente y las leyes ambientales, terminando con el Protocolo de Kyoto de 1995.
9
El primer parque nacional de Canadá, Banff, fue creado en 1885. National Geographic Society,
Park Profiles: Exploring Canada’s Spectacular National Parks, 1995.
10
Véase, ejemplificativamente, Shabecoff, Philip, The Fierce Green Fire: The American Environ-
mental Movement, Washington, D.C., Island Press, 2003.
Pero más allá de la conservación y preservación del medio ambiente

creando parques naturales, áreas protegidas, reservas, etcétera, la pregun-
ta obvia seguía ahí: ¿Qué hacer acerca del daño al ambiente por la conta-
minación industrial, reducción de hábitat natural, y otros asuntos? La única
respuesta que existía por el momento era naturalmente los principios del
derecho consuetudinario que trataban más de cerca esos problemas.
A. El Derecho Consuetudinario y su respuesta a los problemas

ambientales
Tanto los Estados Unidos como Canadá (al igual que muchas otras co-
lonias inglesas) heredaron sus sistemas legales del sistema de derecho
consuetudinario de Inglaterra, el cual establece tradiciones legales especí-
ficamente para los problemas del uso de suelo.11 Los problemas con el uso
de suelo —aunque tengan poco que ver con la regulación ambiental— son
las semillas de las cuales ha crecido la ley ambiental.12
Como se ve, el gobierno federal (al igual que el estatal y regional)
de Estados Unidos y Canadá fueron los medios para crear, conservar y
proteger áreas naturales, dejando ampliamente desatendido el problema
de la protección ambiental y daño a la población en áreas no protegidas.
A continuación haremos un análisis de cómo el derecho consuetudinario
cumplió con esa función.
La herramienta principal para regular la relación entre los humanos
y el medio ambiente era la ley de daños y perjuicios, que puede también
ser dividida en privado (que regula los derechos legales y obligaciones
entre individuos particulares) y pública (que regula los derechos y obliga-
ciones de una persona o grupo de personas ante la sociedad en general).13
La ley de daños y perjuicios, en su descripción más básica, comprende la
interferencia del uso y disfrute de la propiedad de otro individuo, que no
necesariamente es intencional o con fines ilegales, (como es en la mayoría
de los casos).14 Aún cuando muchos juicios basados en daños y perjuicios
no tenían nada que ver con el medio ambiente, muchos sí, por ejemplo la
contaminación de pozos de agua, filtración de químicos al subsuelo afec-
11
Véase, Friedman, infra, nota 1.
12
Lewis, Jack, “Looking Backward: A Historical Perspective on Environmental Regulations”.
Diario de la EPA, marzo 1988.
13
Bonine, J. E., et al., The Law of Environmental Protection, 2nd ed., 1992. (Casos, legislación y
políticas.) American Casebook Series, West Publishing.
14
Giaschi y Margolis, www.admiraltylaw.com/pollution.html (fecha de consulta abril 2010); nota
15 supra.
tando propiedad ajena, la erosión del suelo que va a dar a la propiedad de

otros, etcétera.15
El caso de la Suprema Corte de Tennessee llamado Madison vs.
Ducktown, Copper & Iron Co. (1904)16 es típico para explicar como operan
las demandas de daños y perjuicios privadas. Aquí, Ducktown empezó a
fundir cobre de una mina cercana, lo cual creó un olor acre y mató la ve-
getación en la granja de Madison. La corte entró en un análisis común de
costo-beneficio, y concluyó que aún cuando ocurrió el perjuicio, el costo
de dictar una prohibición y cerrar la operación era mucho peor en térmi-
nos de impacto económico a la región que el daño causado a Madison;
por lo tanto, la corte negó la petición de Madison de una prohibición y le
otorgó una indemnización monetaria.17
Con respecto a demandas de daños y perjuicios públicas, general-
mente requieren que esté de por medio una interferencia significativa con
la salud, seguridad, comodidad o conveniencia pública, siendo ésta ilegal
y de naturaleza duradera.18
15
Obviamente, un disturbio en particular puede ser clasificado como público y privado. En los
primeros días de la colonización del Continente Norteamericano, los vecinos eran pocos y lejanos unos
de otros, así que la mayoría de ellos caían en la categoría de privados, mientras que en tiempos más
modernos dada la densidad de población, muchos más pueden ser considerados públicos también.
16
113 Tenn. 331, 83 S.W. 658.
17
Idem, p. 661.
18
NB., como con el privado, la interferencia no puede ser sola un evento de una vez, el cual
sería más bien invasión a propiedad privada. Véase, ejemplificativamente, The Restatement (2nd) of
Torts § 329:
Un invasor es una persona que entra o permanece en propiedad ajena sin tener ese privilegio
otorgado por el consentimiento del poseedor. La Ley de invasión a propiedad ajena protege el interés
exclusivamente en caso de propiedad de la tierra. Cualquiera que tenga posesión exclusiva y actual
de la tierra puede ejercer acciones de invasión como demandante, o sea que no necesariamente
se tiene que tener la propiedad de la tierra para demandar por invasión, basta que se tenga el de-
recho legal a excluir a otros. La invasión a la propiedad tiene dos elementos: Una interferencia real
con el derecho exclusivo de posesión (llamado el elemento entrante), y la intención o negligencia.
Notablemente, no existe el requisito del daño, aunque la contaminación y la invasión al vecino son la
excepción a la regla (estos si requieren demostración de daños). Y con respecto al elemento de inten-
ción, técnicamente, la persona debe tener la intención de estar en el territorio en que se encuentra.
Sin embargo, tomando en cuenta las sutilezas de los tecnicismos de la ley, significa que la persona
deba saber que están invadiendo. Para ilustrar este punto, imagine que va caminando en un camino
en el campo, en seguida de un gran sembradío, el cual usted no está seguro de que sea propiedad
privada o pública. En un ejemplo simple, la ley marca una diferencia entre decidir cruzar por (violación
de propiedad) y digamos, accidentalmente pasear saliéndose sin querer del camino en la oscuridad
(no violación a la propiedad). Sin embargo, la falta de intención no significa una elusión completa a la
prosecución —también los actos de negligencia que resultan en violación pueden ser sujetos a acción
judicial. Así que, si en lugar de caminar a través del campo durante la noche, estuviera manejando
un carro a alta velocidad y por accidente se saliera del camino y entrara a la propiedad, seguramente
incurriría en invasión a la propiedad. Invasión a la propiedad debe contrastarse con disturbio, el cual
protege el gozo tranquilo de la tierra. Las diferencias mayores entre ambos cuasidelitos son que las
Un punto importante al respecto fue mostrado en el caso Missouri

vs. Illinois (1906).19 Aquí, la Suprema Corte de los Estados Unidos recibió
la demanda del estado de Missouri, el cuál pedía una reivindicación por
daños públicos basada en los hechos de que el estado de Illinois (prin-
cipalmente la ciudad de Chicago) estaba vertiendo aguas negras no tra-
tadas en el río Mississippi causando graves problemas de salud pública
como fiebre tifoidea y otras enfermedades.20 Para sintetizar la decisión
de la corte, dictaminó que aún cuando existían los elementos para probar
un daño público, Missouri estaba también contaminando el río con aguas
negras que por consecuencia iban corriente abajo, y sería injusto prohibir
al estado de Illinois hacerlo cuando Missouri era culpable de la misma
práctica.21
Nótese que comprensiblemente, no todos los demandantes en daños
públicos y privados perdieron sus casos,22 pero los dos casos anteriores
muestran un punto importante. William W. Prosser, erudito de la ley de
agravios, dijo esta frase célebre, “Para cada daño hay un remedio”.23 Con
respecto a la ley ambiental, los demandantes en los casos citados, tenían
derecho a un remedio el cual les fue otorgado, y aunque discutible, el
remedio para los individuos demandantes podría ser considerado adecua-
do. Por ejemplo, en Ducktown el demandante recibió una indemnización
monetaria, y en Illinois la corte claramente mandó un mensaje que si el
demandante limpiara su propio desorden, la corte podría ver más favora-
blemente la resolución del demandante en casos futuros.
Cuando se ve de esta manera, el problema es aparente. En casos
individuales cualquier demandante podría recibir una compensación de la
corte de tipo monetario o una prohibición en contra del demandado. Pero,
como cuestión de fundamento legal, el medio ambiente no puede hacer
demandas de disturbios deben demostrar tanto daños como el hecho de que la invasión no tenía
razón— elementos no necesarios en invasión a la propiedad.
19
200 U.S. 496.
20
Ibidem.
21
Idem, p. 201. A este caso se le conoce a menudo como el caso de la “regla de oro al revés”
por obvias razones.
22
Consúltese, ejemplificativamente, Georgia vs. Tennessee Copper Co. 237 U.S. 474 (1915)
(Aquí, bajo hechos muy similares como en el caso Missouri, la Corte sostuvo que ya que se había un
daño grave a la flora y la fauna del estado de Georgia, meritaba una prohibición en contra de la com-
pañía Tennessee Copper).
23
Esta frase es tan atractiva como un principio de justicia legal, que ha sido usada ampliamente
tanto por seglares como por eruditos legales, y varias personas han reclamado el crédito de haberla
escrito primero. Sea como sea, no es reconocida como un principio legal bajo el Derecho Consuetu-
dinario y de hecho, son más los casos en que no se aplica en ninguna forma seria en procedimientos
legales que en los que si. Véase, ejemplificativamente, Hasnas, John, “What’s Wrong With a Little Tort
Reform”, 32 Idaho Law Review 557 (1996).
su propia demanda, sólo las personas o corporaciones.24 Como resultado,

sólo tenemos leyes que compensan a los demandantes (algunas veces
adecuadamente y otras no) pero el medio ambiente sigue dañado. Para
ilustrar el punto más claramente, supóngase que un demandante deman-
da una acción legal en contra de un vecino que está vertiendo químicos
tóxicos al suelo y contaminando el agua, teniendo como resultado el naci-
miento de un bebé discapacitado mental y físicamente, así como un daño
ambiental permanente a la propiedad del demandante. Bajo el derecho
consuetudinario podría muy bien recibir una compensación monetaria y la
prohibición del ofensor, pero el daño a su propiedad y a su descendencia
no cambiaría.
II. Surgimiento del movimiento ambientalista

y la regulación federal subsiguiente
El movimiento ambientalista moderno es generalmente acreditado con
haber iniciado por la publicación del libro de Rachel Carson Silent Spring.25
En este libro, votado entre los 25 mejores libros científicos de todos los
tiempos,26 Carson discutía (con datos duros de respaldo) que la pobla-
ción de aves en Norte América estaba en decline rápidamente debido al
extenso uso del químico DDT como pesticida.27 Las aves ingerían DDT
cuando se alimentaban de insectos, haciendo que los huevos fueran de-
masiado frágiles, resultando en la muerte de las aves antes de nacer
cuando los huevos se rompían en el nido.28 A medida que el libro se volvía
más popular la indignación pública creció y el entonces presidente John
F. Kennedy ordenó a su consejo de ciencia conducir una investigación, la
cual eventualmente justificó la investigación de Carson.29 El resultado fue
no sólo un incremento en la regulación federal del uso de pesticidas y la
prohibición del DDT (para otro uso que el de disminuir los mosquitos), sino
el compromiso activo del gobierno federal tanto en la creación de nuevas
agencias federales, como el pasar muchas leyes nuevas de protección
ambiental.30
24
Warth v. Seldin, 422 U.S. 490 (1975); Allen v. Wright, 468 U.S. 737 (1984); Federal Election
Commission v. Akins, 524 U.S. 11 (1998).
25
Glausiusz, Josie, “Better Planet: Can a Maligned Planet Save Lives?” Discover Magazine,
2007, p. 34. Murphy, Priscilla Coit, What a Book Can Do: The Publication and Reception of Silent
Spring. Amherst: University of Massachusetts Press, 2005.
26
“25 Greatest Science Books of All Time”, December, 2008. Discovery Magazine Online.
27
Carson, Rachel. Silent Spring, Boston: Houghton Mifflin, 1962, Mariner Books, 2002.
28
Ibidem.
29
Natural Resources Defense Council, “The Store of Silent Spring”, http:www.nrdc.org/ health/
pesticides/hcarson.ahp (fecha de consulta: mayo 2010).
30
Murphy, infra, nota 25.
A. The National Environmental Policy Act (NEPA)31
La ley federal de política ambiental (NEPA por sus siglas en inglés) fue
una de las primeras leyes que se escribieron que establece un amplio
marco de referencia nacional para proteger el medio ambiente. La política
básica de la NEPA es asegurar que todas las áreas del gobierno den la
consideración necesaria al medio ambiente antes de tomar cualquier ac-
ción federal que afecte el ambiente en forma significativa.32
Los requerimientos de la NEPA son tomados en cuenta cuando se
proponen aeropuertos, edificios, complejos militares, autopistas, compra
de territorio en áreas naturales, y otras actividades federales. Un Estudio
Ambiental (EAs) y un Informe de Impacto Ambiental (EISs), los cuales son
estudios del impacto de diversos cursos de acción, se piden a todas las
agencias federales y son los requerimientos más notorios de NEPA.33
B. The Clean Air Act (CAA)34
La Ley de Aire Limpio es la ley federal que regula las emisiones al aire de
fuentes móviles y estacionarias. Entre otras cosas, esta ley autoriza a la
EPA para que establezca estándares nacionales sobre la calidad del aire
(NAAQS)35 para proteger la salud y el bienestar públicos, así como para
que regule las emisiones de contaminantes peligrosos al aire.36
Uno de los objetivos de esta ley era establecer y lograr los NAAQS
en cada estado del país para el año 1975 con el propósito de solucionar
los riesgos de salud y bienestar públicos que ocasionan algunos contami-
nantes del aire. Al mismo tiempo que se establecían estos estándares de
contaminantes se dirigió a los estados a desarrollar planes a implementar
(SIPs), aplicables a recursos industriales propios del estado, para así lo-
grar los estándares establecidos. La Ley fue reformada en 1977 y en 1990
principalmente para establecer nuevos objetivos (fechas) para alcanzar
el logro de los estándares establecidos (NAAQS) ya que muchas áreas del
país no los habían logrado para la fecha límite.37
La Sección 112 de la Ley de Aire Limpio trata sobre las emisiones de
contaminantes peligrosos del aire. Hasta 1990, la CAA tenía establecido
31
Ley Federal de Política Ambiental. 42 U.S.C. §§ 4321 et seq. (1969).
32
United States Environmental Protection Agency; www.epa.gov/regulations/laws/nepa.html
(fecha de consulta: julio 2010).
33
Ibidem.
34
Ley de Aire Limpio. 42 U.S.C. §§ 7401 et seq. (1970).
35
National Air Quality Standards. Estándares Nacional de la Calidad del Aire.
36
www.epa.gov/regulations/laws/caa.html (fecha de consulta: julio de 2010).
37
Ibidem.
un programa basado en riesgos bajo el cual sólo se desarrollaron algunos

estándares. La reforma de 1990 enmendó la Sección 112 para que primero
que nada se pida la emisión de estándares basados en tecnología para
fuentes mayores y para fuentes en ciertas áreas. Entiéndase por “Fuentes
mayores” aquella fuente estacionaria o grupo de fuentes que emitan o ten-
gan el potencial de emitir 10 toneladas por año o más de un contaminante
peligroso o 25 toneladas por año ó más de una combinación de contami-
nantes peligrosos. Una “fuente de área” es cualquier otra que no entre en
la definición de mayor.38
Para fuentes mayores, la Sección 112 requiere que la EPA establezca
estándares de emisiones que requieran un grado máximo de reducción en
las emisiones de contaminantes peligrosos del aire. A estos estándares se
les conoce comúnmente como “estándares tecnológicos de control factible
máximo” o “MACT”. Ocho años después de que se expide un estándar
MACT para una categoría de fuente. EPA tiene que revisar esos estánda-
res para determinar si algún riesgo residual existe para esa categoría y, si
es necesario, corregir los estándares para resolver ese riesgo.39
C. Plan de Reorganización No. 3
El 9 de julio de 1979 en un mensaje especial al Congreso, el Presidente

Nixon propuso el establecimiento de la Agencia de Protección Ambien-
tal (EPA) así como la Administración Nacional Atmosférica y Oceánica
(NOAA).40
Las razones para la reorganización de las leyes ambientales de los
Estados Unidos y la creación de dos nuevas agencies ambientales federa-
les fueron, según el Presidente las siguientes:
A medida que la preocupación por la condición de nuestro ambiente
físico ha aumentado, se ha hecho más aparente la necesidad que tene-
mos de saber más acerca del medio ambiente en su totalidad tierra,
agua y aire. También ha quedado cada vez más claro que sólo reorgani-
zando nuestros esfuerzos federales podemos adquirir ese conocimien-
to, y asegurar efectivamente la protección, el desarrollo y la mejora del
mismo medio ambiente.
Las actividades del gobierno relacionadas con el medio ambiente han
crecido poco a poco a través de los años. Ha llegado el momento de
organizarlas racional y sistemáticamente. Como un gran paso en esta
dirección, estoy transmitiendo el día de hoy dos planes de reorganiza-
38
Ibidem.
39
Ibidem.
40
Se puede leer el mensaje completo en www.epa.gov/history/org/origins/reorg.html (fecha de
consulta: julio 2010)
ción: uno para establecer la Agencia de Protección Ambiental, y una

para establecer, con el Departamento de Comercio, la Administración
Nacional Atmosférica y Oceánica.41
Mientras los detalles del Plan de Reorganización eran voluminosos y
complejos, la idea básica era que Estados Unidos necesitaban una sola
agencia (la EPA) para vigilar y coordinar otras agencias ambientales; las
funciones específicas de la EPA serían las siguientes:
• El establecimiento y la observancia de los estándares de protec-
ción ambiental consistentes con los objetivos ambientales nacio-
nales.
• La conducción de investigaciones sobre los efectos adversos de la
contaminación y de otros métodos y equipo para controlarla, la reco-
pilación de información sobre contaminación, y el uso de esa infor-
mación para fortalecer los programas de protección ambiental, así
como recomendar cambios a las políticas.
• Apoyar a otros, a través de donaciones, asistencia técnica y otros
medios para detener la contaminación del medio ambiente.
• Asistir al Consejo de Calidad Ambiental a desarrollar y recomendar
al Presidente nuevas políticas para la protección del ambiente.42
D. The Clean Water Act (CWA)43
La Ley de Aguas Limpias (CWA) establece la estructura básica para re-

gular las descargas de contaminantes en aguas de Estados Unidos, así
como los estándares de calidad de la superficie del agua. Las bases del
CWA fueron promulgadas en 1948 y fue llamada Ley Federal de Control
de Contaminación del Agua, pero esta ley fue reorganizada y expandida
significativamente en 1972, con las reformas de 1977 la “Ley de Aguas
Limpias” se convirtió en el nombre común de esta ley.44
Bajo esta ley, la EPA ha implementado programas de control de con-
taminación como por ejemplo el establecer estándares de aguas de des-
hecho para la industria. También se han establecido estándares de calidad
del agua para todos los contaminantes en aguas superficiales.45
41
Ibidem.
42
Ibidem.
43
Ley de Aguas Limpias. 33 U.S.C. § 1251 (1972).
44
www.epa.gov/regulations/laws/cwa.html (fecha de consulta: julio 2010).
45
Ibidem.
La CWA convirtió en ilegal la descarga de cualquier contaminante

de un punto a aguas navegables, al menos que se haya otorgado un per-
miso. El programa de permisos del Sistema Nacional de Eliminación de
Descargas de Contaminantes de la EPA (NPDES) controla las descargas.
Las fuentes son conductos discretos como tuberías o zanjas hechas por el
hombre. Casas particulares que están conectadas a un sistema municipal,
usan un sistema séptico, o no tienen descargas a aguas superficiales no
necesitan permisos NPDES; sin embargo, instalaciones industriales, mu-
nicipales y otras, deben obtener un permiso si su desagüe va directamente
a aguas no profundas.46
E. The Endangered Species Act (ESA)47
La Ley de Especies en Peligro de Extinción (ESA) provee un programa

para la conservación de plantas y animales amenazados y en peligro de
extinción y los habitats en los cuales se encuentran. Las agencias federa-
les más importantes para implementar esta Ley son los Servicios de Pesca
y Fauna Silvestre de Estados Unidos (FWS) y la Administración Nacional
Oceánica y Atmosférica (NOAA). La FWS mantiene una lista mundial de
especies en extinción. Dichas especies incluyen aves, insectos, peces,
reptiles, mamíferos, crustáceos, flores, pastos y árboles.48
La Ley exige a las agencias federales, consultando al FWS y al NOAA,
que se aseguren que las acciones que autorizan, a las cuales dan fondos,
o que desarrollan, no pondrán en peligro la existencia continúa de ninguna
de las especies listadas o resulten en la destrucción o modificación adver-
sa de un hábitat designado como crítico de tales especies. La Ley también
prohíbe cualquier acción que “remueva” cualquier especie marina o salva-
je. Así mismo, importar, exportar, comercializarlas de un estado a otro o al
extranjero, son acciones generalmente prohibidas.49
F. The Safe Drinking Water Act (SDWA)50
La Ley de Agua Potable Segura (SDWA) fue establecida para proteger la

calidad del agua potable en Estados Unidos. Esta Ley se enfoca en todas
las aguas creadas para tomarse o que sean potencialmente hechas para
ser tomadas, ya sea sobre la superficie o de fuentes subterráneas.51
46
Ibidem.
47
Ley de Especies en Peligro de Extinción. 16 U.S.C. §§ 1531 et seq. (1973).
48
www.epa.gov/regulations/laws/esa.html (fecha de consulta: julio 2010).
49
Ibidem.
50
Ley de Agua Potable Segura. 42 U.S.C. §§ 300f et seq. (1974).
51
www.epa.gov/regulations/laws/sdwa.html (fecha de consulta: julio 2010).
La Ley autoriza a la EPA a establecer estándares mínimos para pro-

teger el agua de la llave y exige a todos los propietarios u operadores de
sistemas de agua públicos a que cumplan con estos estándares básicos
relacionados con la salud. Las enmiendas al SDWA de 1996 exigen que la
EPA considere un informe detallado de costos y riesgos, y la mejor ciencia
a su disposición, cuando desarrolle estos estándares. Los gobiernos es-
tatales, los cuales pueden ser aprobados para implementar estas reglas
por la EPA, también impulsan el cumplimiento de estándares secundarios
(relacionados con la Ley de agravios) los gobiernos estatales. Bajo esta
Ley, EPA también establece un mínimo de estándares para programas
estatales para proteger fuentes subterráneas o agua potable de ser com-
prometidas por inyección de fluidos subterránea.52
G. The Resource Conservation and Recovery Act (RCRA)53
La Ley de Conservación y Recuperación de Recursos otorga a EPA la

autoridad de controlar deshechos peligrosos desde que “nacen hasta que
mueren”. Esto incluye la generación, transportación, tratamiento, alma-
cenamiento y eliminación de deshechos peligrosos. La RCRA también
estableció un marco de referencia para el manejo de desechos sólidos
no peligrosos. La enmienda de 1986 a la RCRA habilitó a la EPA a encar-
garse de problemas ambientales que pudieran resultar de tanques subte-
rráneos de almacenamiento de petróleo y otras sustancias peligrosas.54
HSWA —Las enmiendas federales de desechos peligrosos y sólidos—
son las enmiendas de 1984 a la RCRA que se enfocaban en minimizar los
deshechos y eliminar gradualmente la tierra de desechos peligrosos, así
como acciones correctivas de descargas. Algunos de los otros mandatos
de esta ley incluyen el incremento de autoridad a la EPA para hacer cum-
plir la ley, estándares más duros de manejo de deshechos peligrosos y un
programa amplio de tanques de almacenamiento subterráneo.55
H. The Comprehensive Environmental Response, Compensation,

and Liability Act (CERCLA)56
Conocida como CERCLA o “Superfondo”, provee un fondo federal para

emergencias para limpiar sitios no controlados o abandonados con dese-
chos peligrosos, así como accidentes, derrames, y otras descargas de
52
Ibidem.
53
La Ley de Conservación y Recuperación de Recursos. 42 U.S.C. §§ 6901 et seq. (1976).
54
www.epa.gov/regulations/laws/rcra.html (fecha de consulta: Julio 2010)
55
Ibidem.
56
42 U.S.C. §§ 9601 et seq. (1980).
emergencia de contaminantes al ambiente. A través de CERCLA, a la EPA

se le otorgó el poder de buscar a las partes responsables por cualquier
descarga y asegurar su cooperación en la limpieza del sitio.57
La EPA limpia los sitios en que no se encuentran o identifican los
responsables potenciales, o cuando no logran actuar al respecto. A través
de varias herramientas para hacer cumplir las leyes, la EPA obtiene la
limpieza de partes particulares con órdenes, decretos de consentimiento y
otros acuerdos de pequeñas partes. La EPA también recupera los costos
individuos y compañías financieramente viables una vez que la acción ha
sido completada.58
La EPA está autorizada a implementar la Ley en todos los estados y
territorios americanos. La identificación, monitoreo y actividades a realizar
con el superfondo son coordinados a través de las agencias estatales de
protección ambiental y manejo de deshechos.59
La Ley de enmiendas al superfondo y reautorización (SARA) de 1986
reautorizó a CERCLA a continuar con las actividades de limpieza alre-
dedor del país. Muchas enmiendas sobre sitios específicos, definiciones,
clarificaciones, y requisitos técnicos fueron agregadas a la legislación, in-
cluidas agencias adicionales para el cumplimiento de las leyes. Así mismo,
Título III de SARA autorizaba la Ley de Planeación de emergencias y el
derecho a estar enterados de la comunidad.
III. El movimiento ambiental del futuro

y las regulaciones federales
de Estados Unidos
Una quizá lenta —pero constante— evolución ha ocurrido con respecto a
las leyes ambientales federales y la legislación en Estados Unidos. Como
se mencionó, esta evolución ha llevado al país de respuestas reactivas
simples a los problemas ambientales a leyes federales preactivas más
complejas. El resultado total ha sido aire más limpio, agua más limpia, la
protección de áreas silvestres, la recuperación de muchas especies en
peligro y discutiblemente menos desastres naturales ocasionados por el
hombre.60 Pero tal como lo vimos con el giro en regulación ambiental a
57
www.epa.gov/regulations/laws/cercla.html (fecha de consulta: julio 2010).
58
Ibidem.
59
Ibidem.
60
Las estadísticas sobre las mejoras al medio ambiente son voluminosas y detalladas. La si-
guiente lista es una compilación de fuentes que documentan estas mejoras con evidencia estadística,
científica y social. Kahn, Mathew E., “The Beneficiaries of the Clean Air Act Regulation”, Regulation
partir de los años 60s, estamos viendo una vez más un cambio enorme en
la mentalidad ambiental, basado en gran parte en la teoría científica del
calentamiento global debido a emisiones de carbono.
A. La nueva Primavera Silenciosa: “Una Verdad Incómoda”
Una Verdad Incómoda (An Inconvenient Truth) es un documental del 2006

filmado por David Guggenheim acerca de la campaña del ex vicepresiden-
te de los Estado Unidos Al Gore para educar a los ciudadanos acerca del
calentamiento global por medio de una presentación de diapositivas muy
amplia que, él mismo calcula, ha dado más de mil veces.61
Su premier fue en el 2006 en el Festival de Cine Sundance y en las
ciudades de Nueva York y Los Angeles el 24 de mayo del 2006, el docu-
mental era muy crítico y fue todo un éxito de taquilla, ganando los premios
de la Academia al Mejor Documental y Mejor Canción Original.62 También,
la película ganó $49 millones de dólares en taquilla en todo el mundo,
convirtiéndose en el quinto lugar en ganancias hasta la fecha en Estados
Unidos.63
La idea de documentar sus esfuerzos se le ocurrió a Laurie David
quien vio su presentación en una junta municipal donde el tema era el
calentamiento global que coincidía con la premier de la película The Day
After Tomorrow. David se inspiró tanto con la presentación de Al Gore que
junto con Lawrence Bender se reunió con Guggenheim para adaptar la
presentación a la película.64
El impacto de Una Verdad Incómoda no tiene precedentes. Desde su
lanzamiento en el 2005, la película ha ayudado a gobiernos, líderes, orga-
nizaciones e individuos alrededor del mundo a entrar en acción sobre el
Magazine, Vol. 24, No.1 (2001); Devlin, Betsy, “Protecting Drinking Water Quality through the Clean
Water Act and the Safe Drinking Water Act”, Fourth International Conference on Environmental Com-
pliance and Enforcement, www.inece.org/4thvol2/devlin.pdf (fecha de consulta: julio 2010); con res-
pecto a las especies en peligro de extinción las estadísticas son menos claras, mientras algunas espe-
cies como el águila se ha recuperado y ha sido quitado de la lista, el número en general de especies
agregadas a la lista ha crecido a través de los años. Véase, ejemplificadamente, www.baldeagles.org/
eagleinfo.htms (fecha de consulta: julio 2010) y el Reporte Anual 1990 del Council on Environmental
Quality, 20th, Washington D.C., p. 490.
61
Supra, nota 64.
62
Reseña del New York Times, “An Inconvenient Truth” (2006) disponible en línea www.movies.
nytimes.com/movie/342290/An-Inconvenient-Truth/awards (fecha de consulta: junio 2010).
63
www.boxofficemojo.com/genres/chart/?id/documentary.html (fecha de consulta: junio 2010).
64
Para la historia completa y concisa de An Inconvenient Truth, véase www.wikipedia.org /wild/
An_Inconvenient_Truth#References (fecha de consulta: junio 2010).
calentamiento global. Más de un billón de personas está consciente ahora

del asunto y se ha motivado para actuar al respecto.65
• Más de 106,000 toneladas de carbón fueron neutralizados al año
siguiente del lanzamiento del documental, lo cual es equivalente a
225 millones de millas.
• Más de 4,200 toneladas se lograron tan solo con el hecho de la
que gente cambiara a focos fluorescentes.
• Más de 150 propuestas de ley se han presentado al Congreso
sobre el cambio climático, con la histórica Ley Markey-Waxman
siendo aprobada en junio del 2009.
• Cinco países —Inglaterra, Escocia, República Checa, Nueva Ze-
landa y Alemania— y la provincia canadiense de British Columbia
incorporaron Una Verdad Incómoda a los planes de estudio de las
escuelas secundarias.
• El Presidente Obama creó el nuevo puesto en su gabinete de Asis-
tente del Presidente para Clima y Energía.
• La Casa de Representantes de Estados Unidos estableció un
Comité Selecto de Independencia de Energía y Calentamiento
Global.
• El Senado creó también un Comité de Energía y Calentamiento
Global.
• Más de 2,600 personas han sido capacitadas para hacer la pre-
sentación del Proyecto Climático y 4 millones en los 7 continentes
la han visto.
• El asunto del calentamiento global alcanzó de alguna manera a
más de un billón de gente en todo el mundo.66
Las similitudes entre Silent Spring y An Inconvenient Truth no se pue-
den ignorar fácilmente con respecto al despertar de la conciencia de la
gente a problemas ambientales. Por supuesto, la primera trataba de quími-
cos tóxicos y la segunda de calentamiento global. Una Verdad Incómoda
en gran medida en una revisión completa de la legislación federal ambien-
tal. La pregunta obvia es: ¿Qué efecto tendrá el documental en legislacio-
nes futuras?
Debe primero notarse que la comunidad científica cree que: 1. Las
emisiones de carbono producidas por el hombre están causando que la
65
www.climatecrisis.net/the-impact.php (fecha de consulta: julio 2010).
66
Ibidem.
tierra se caliente; y, 2. si esta tendencia continúa ocurrirá un daño am-

biental.67 Así como con la publicación de Silent Spring, ha ocurrido una
reacción violenta en contra de la creación de nuevas leyes ambientales
contra la contaminación de carbono, siendo el argumento que la nueva re-
gulación federal dañará a una economía ya de por sí frágil.68 El argumento
en contra es que: 1. no hacer nada simplemente no es una opción; y, 2. las
regulaciones federales nuevas pueden crear una situación en la que todos
salen ganando ya que se reducen las emisiones de carbono y empresas
nuevas de “energía limpia” pueden ser abiertas, creando así lo que el Pre-
sidente Obama llama “empleos verdes”.69
B. Posición del gobierno de Obama sobre energía y medio ambiente
Cada uno de nosotros tiene un rol en el nuevo futuro que nos bene-
ficiará a todos. A medida que nos recuperamos de esta recesión, la
transición a energía limpia tiene el potencial de hacer crecer nuestra
economía y crear millones de empleos —pero sólo si aceleramos esa
transición. Sólo si capturamos el momento. Y sólo si nos unimos y
actuamos como una sola nación— trabajadores y empresarios; cientí-
ficos y ciudadanos; el sector público y el privado.70
Presidente Obama,15 de Junio, 2010.
En la actualidad el gobierno de Obama está intentando que una Ley
amplia sobre clima y energía sea aprobada para resolver problemas de
energía limpia, cambio climático y el medio ambiente.71 Aunque la presi-
dencia ha dado el plan general de lo que se quiere lograr (ver el pie de
página 73), ha dejado al Congreso la facultad de desarrollar una legisla-
67
Hay una muy pequeña aunque ruidosa minoría que no lo cree, pero de hecho la eviden-
cia científica es abrumadora. Véase, Natural Resources Defense Council, “Bush´s Flawed Arguments
Against Regulating Carbon Pollution”, www.nrdc.org/globalwarming /abushco2.asp (fecha de consulta:
julio 2010).
68
Ibidem.
69
Véase, Parto, Saeed and Herbert-Copley, Brent, Eds., Industrial Innovation and Environ-
mental Regulation: Developing Workable Solutions, New York, United Nations University Press, 2007.
Smith, Tony, “The Case Against Free Market Environmentalism”, Iowa State University, disponible en
www.public.iastate.edu/tonys/ 44%20Against.pdf (fecha de consulta: julio 2010).
70
La posición del gobierno sobre energía y ambiente puede encontrarse en www.whitehouse.
gov/issues/energy-and-environment (fecha de consulta: julio 2010).
71
El plan general del gobierno de lo que quiere lograr incluye inversiones en energía limpia, apli-
cación de estándares de eficiencia liderazgo en sustentabilidad, estándares de eficiencia para carros
y transporte pesado, hacer las casas más eficientes en cuanto a energía, monitorear las emisiones,
ciencia y educación sobre el cambio climático, adaptación al cambio climático, protección de nuestros
océanos, conservación de la tierra, restauración de ecosistemas, renovación del compromiso del go-
bierno federal con el delta de la bahía de California, restauración y protección de la Bahía Chesapeake,
restauración de los Grandes Lagos, extracción de mercurio y carbón.
ción amplia, tal como lo hizo con la reforma al sector salud, en lugar de
proponer una ley él mismo.
C. Legislación propuesta (111o Congreso)72
La Ley de Energía Limpia y Seguridad de Estados Unidos del 2009.73 Apro-

bada por la Cámara de Representantes 219-212 y recibida por el Senado
pero al momento no se ha puesto a votación total del Senado.74
Detalles Clave de la Propuesta de Ley:
1. El objetivo es reducir las emisiones de CO2 y otros gases inver-
nadero en un 17% en el 2020 en comparación a los niveles del
2005. El Presidente de la Cámara Waxman lo bajó de su objetivo
inicial del 20% pero es de cualquier forma más alta que el 15%
propuesto por el Presidente Obama. La Propuesta también pide la
reducción al 42% para el 2030 y el 83% al 2050 respectivamente.
2. Hay varios presupuestos para el costo de la legislación para los
consumidores. La EPA afirmó que la Ley costará un promedio
de $80 a $111 dólares anuales mientras que la Oficina de Presu-
puesto del Congreso (CBO) estimó un promedio anual de $175
dólares por hogar donde los de más bajos recursos gozarían de
$40 dólares anuales de devolución además de otro tipo de ayuda.
3. Muchas compañías que usan carbón serían exentas de los re-
querimientos de reducción de emisiones de carbono para plantas
nuevas de futura construcción.
4. Nuevas protecciones para el sector agricultura fueron incluidas
tales como el la vigilancia de la reducción de emisiones de los
agricultores por el Departamento de Agricultura (USDA) en lugar
de la EPA (EPA), algunas instalaciones eléctricas rurales goza-
rían de permisos gratuitos de parte del gobierno y los obstáculos
de la EPA para el uso de etanol serían eliminados por 5 años o
más.
72
NB., En la actualidad hay cerca de 150 propuestas de ley pendientes en el Congreso que
tienen algo que ver con leyes ambientales, energía, cambio climático, o conservación. Este resumen
sólo incluye la propuesta individual que puede ser considerada como “amplia” por naturaleza.
73
H.R. 2454. También conocida como la Ley Waxman-Markey.
74
“Climate Change / Energy Legislation in the 111th Congress”, Scientists and Engineers for
America, disponible en www.sharp.sefora.org/issues/climate.html (fecha de consulta: Julio 2010). Nó-
tese que en los Estados Unidos para que una propuesta se convierta en Ley debe de ser primero
introducida por una de las cámaras y después ser aprobada por una ellas, y después ser firmada por
el Presidente. La gran mayoría de las propuestas de ley “mueren” sin ni siquiera haber sido votadas.
5. El establecimiento de un banco de “energía limpia” dentro del De-

partamento de Energía para préstamos directos con garantías
gubernamentales para apoyar proyectos tecnológicos de energía
limpia.
6. Un plan a un año, dividido en dos partes, diseñado para inducir
las ventas de autos nuevos y para motivar a los consumidores
a cambiar sus autos “chatarra” por alternativas de consumo más
eficiente. Se otorgarán bonos de hasta $4,500 dólares.
7. En un inicio, aproximadamente el 85% de los permisos que las
empresas necesiten obtener serán dados gratuitamente y 15%
serían vendidos. El 30% de los permisos sin costo serán otor-
gados a compañías de distribución de electricidad con el requi-
sito de proteger a los consumidores de alzas de precios. Otros
que recibirán los permisos son de acero, cemento, vidrio y otras
industrias pesadas (15%), distribuidores locales de gas natural
(9%); compañías de automóviles eléctricos y tecnología avanza-
da (3%); refinerías de petróleo (2%). La intención de estos per-
misos gratuitos es prevenir la carga de costos a las industrias y
proteger a los consumidores de posibles alzas de precios en la
energía. Sin embargo, en el 2026 el número de permisos gratuitos
será reducido.
8. A las industrias se les permitirá “compensar” hasta 2 billones de
toneladas de sus emisiones anuales, si cumplen con financiar pro-
yectos ambiéntales en Estados Unidos y el extranjero. Aproxima-
damente el equivalente a $100 billones en bonos de permisos de
emisión de carbono podrán ser otorgados a instalaciones eléc-
tricas que logren capturar y almacenar las emisiones de gases
invernadero.
9. La Comisión Federal Reguladora de Energía poseerá poderes
mayores para investigar posibles manipulaciones del mercado del
carbón y gas natural.75
IV. Comentario sobre el desastre ecológico

de Deepwater Horizon
El 20 de abril del 2010 a las 9:45 p.m. hora local, la plataforma petrolera de
Deepwater Horizon, propiedad de Transocean y operada por British Petro-
leum en el Golfo de México, explotó dejando 11 muertos y 17 heridos.76 La
75
Ibidem.
76
New York Times: 2010-06-14.
compañía British Petroleum no logró tapar el pozo hasta el 15 de julio,77 y

mientras los estimados del total de petróleo derramado no se han estable-
cido definitivamente, el derrame de Deepwater Horizon es sin duda el más
grande en la historia de Estados Unidos.78
Mientras las investigaciones oficiales continúan sobre este desastre
ambiental, los factores causa de la explosión van quedando más claros.
Primero, debe hacerse hincapié que British Petroleum ha recibido 760
multas por violaciones de seguridad, en comparación con 1 de Exxon Mo-
bile.79 Además, de acuerdo a la Ley de Aguas Limpias y de Contaminación
Petrolera de 1990, la parte culpable es responsable por todos los costos
de limpieza y $75 millones de dólares adicionales.80 Los factores causa-
les de la explosión y derrame están por ahora centrados en la falta de
seguimiento de las normas de seguridad por BP, violaciones a las leyes
ambientales, así como el hecho de que algunas agencias gubernamen-
tales no hicieron cumplir las leyes ambientales y de seguridad.81 Algunos
estiman el total de costos e indemnizaciones por el accidente le costarán
a BP hasta $400 billones de dólares.82 Al momento de esa publicación, el
impacto ambiental a largo plazo del derrame es todavía indeterminado.
La lección final de este acontecimiento es —al menos respecto del
gobierno— para promulgar leyes ambientales y de seguridad más estric-
tas es superfluo sin la aplicación y cumplimiento estricto de las mismas.
77
“BP begins pressure test on well cap”. Yahoo! 7 News. 2010-07-15. http://au.news.yahoo.com/
a/-/australian-news/7592100/bp-begins-pressure-test-on-well-cap/. (fecha de consulta: Agosto 2010).
78
Obama, in Gulf, pledges to push on stopping leak”. USA Today. Wire services. http://www.
usatoday.com/news/nation/2010-05-27-oil-spill-news_N.htm?csp=34news. (fecha de consulta: agosto
2010).
79
Vineziani, Vince, Business Insider, “BP’s Horrible Safety Record”, 2 junio 2010, disponible en
línea en www.businessinsider.com (fecha de consulta: agosto 2010), citando estadísticas de la Orga-
nización de Salud y Seguridad Laboral.
80
OPA § 1002, 1004.
81
Memorando de Cadwalader, Wickersham y Taft, LLP, disponible en línea en www.Cadwalader.
com. Este es un memorando legal muy detallado destacando no sólo las responsabilidades potencia-
les, sino también otras teorías legales aplicables en juicios civiles tales como “piercing the corporate
veil” y la aplicación del estándar “negligencia grave” al aplicar multas civiles altas.
82
Speculators Bet on BP Bankruptcy; Liabilities Could Reach $400 Billion, StreetInsider.com, 9
de junio 2010.
ÉTICA DEL ABOGADO POSTULANTE
SONIA AMALIA SORIANO DÁVILA
“…entrar un rato dentro de sí e inquirir hasta

qué punto tiene uno parte y es corresponsa-
ble en el desorden y en la maldad del mundo;
mira, eso no lo quiere nadie…”
HERMANN HESSE
Resumen
El abogado postulante se enfrenta a una serie de cuestionamientos éti-
cos que lo desafían, no sólo en su actuar profesional, sino en su propia
dimensión personal, al encontrarse en un dinamismo que confronta sus
valores, y ante los cuales los principios generales deben ser pondera-
dos. Pero sobre todo, en el reconocimiento del ethos, debe considerar
su pertenencia a un grupo que establece una autoreferencia que lo
ciñe a la propia responsabilidad como soporte de la trama de autopoie-
sis, que sostiene la confrontación de principios y lo lleva a actuar con
el ethos del abogado.
Summary
The trial lawyer faces up challenges of ethical questions in their profes-
sional performance and in his own personal dimension. Every day the
lawyer have to confront, their values, in that dynamic. And the general
principles should be weighted. But above all, in recognition of the ethos,
must be regarded as belong a group that provides a self-reference. And
keeps his own responsibility as the basis of autopoiesis, which hold up
the conflict of the principles and takes him to act with ethos’s attorney.
* Profesora de Amparo, Universidad La Salle (México); Profesora de Ética y Derechos Ciudada-

nos, Universidad de las Américas.
SONIA AMALIA SORIANO DÁVILA
1. Nota introductoria
El interés por los temas de la ética profesional crece considerablemente en
nuestros tiempos y aun así poco se ha escrito al respecto. Por un lado, los
esfuerzos que por la deontología jurídica se han hecho resultan aún limita-
dos; y por otro, la ciencia jurídica y la filosofía jurídica no se han ocupado
de estas cuestiones, pues se ejercitan en la técnica. Sin embargo, es de
suma importancia otorgar referentes válidos que sirvan para fundamentar
la ética del litigante desde una nueva perspectiva.
A lo largo de las siguientes páginas se presenta un elemento suficien-
temente válido para sostener un nuevo referente, que se sobreponga a las
simples proposiciones, a los decálogos. Para ello hay que empezar a plan-
tear algunas consideraciones previas, y después abordar el elemento me-
dular. Empezando por tanto en algunos aspectos históricos.
La abogacía es una actividad milenaria, pero su prestigio deviene in-
trínseco, al defender y buscar la justicia y los derechos, por ende, debe
conducirse justamente conforme a éstos. Y esta concepción se tuvo desde
los orígenes de la profesión.
Existen distintos antecedentes de la profesión jurídica en la antigüe-
dad, sin embargo, aquí interesa lo que tiene que ver con el abogado postu-
lante. Así la primera referencia que se puede citar es la antigua Grecia, en
donde existía un personaje llamado lológrafo, quien ofrecía a las personas
que acudían a los tribunales defensas ya preparadas, esto era así, porque
en principio los propios contendientes acudían ante el tribunal a deducir
sus derechos.
Posteriormente, se permitió la intervención de un orador judicial que
se convirtió en el abogado, encargado de interceder a favor de quien es-
taba en un juicio; el areópago era el tribunal superior griego, y donde se
desarrollaba la actividad del abogado.1
Y propiamente surge el verdadero ejercicio de la profesión en la
Roma Republicana, en donde se llamó advocati, derivado de la palabra
ad vocatus, “el llamado” aquel que aboga por otro, y se aplicaba al varón
distinguido que por su gran capacidad y sus conocimientos, podía llevar la
voz de otra persona para defenderla ante los tribunales.2
Dicho sea de paso, las mujeres no podían ejercer la profesión aunque
si se podían defender por sí mismas.
1
Cfr. Sotomayor Garza, Jesús G., La abogacía, México, Porrúa, 2000, p. 7.
2
Cfr. Guerrero L., Euquerio, Algunas consideraciones de ética profesional para abogados, 5a.
ed., México, Porrúa, 1991, p. 11.
Cabe apuntar que la acreditada actividad del litigante, en México, se

formalizó el 12 de julio de 1553, fecha en que se dictó la primera cátedra
de derecho, en la Real y Pontificia Universidad de México, por Fray Al-
bornoz.3
En este contexto, podemos entender lo prestigioso de la profesión,
intrínsecamente vinculado a su origen. Y es de recordarse, que las etimo-
logías ayudan a advertir aquello que designamos en su sentido primario,
y que en contexto ofrecen referentes significativos del lenguaje, que en el
caso de la abogacía es de suma importancia, considerando los aspectos
que de la ciencia jurídica se han discutido.4
Pues bien, a lo largo de la historia, la abogacía ha consolidado su
importancia, ya que es una actividad que tiene una trascendencia en dis-
tintas áreas de la vida en sociedad. De ahí que el derecho se divida en
público, privado, social y, dentro de estas ramas existan múltiples especia-
lizaciones, y en todas ellas la actividad del abogado tiene diversas conno-
taciones y por supuesto implicaciones éticas.
Obsérvese, que respetando los referentes epistemológicos en la dis-
tinción tradicional de niveles de conocimiento jurídico; técnico, científico
y filosófico, sólo se hace referencia al primero de los mencionados en la
actividad profesional propiamente dicha. Sin considerar por ahora a los ju-
ristas y filósofos del derecho, reconociendo que éstos no están exentos de
la exigencia ética, pero no son parte del foro.
Así lo que aquí interesa, es lo propio de la profesión en cuanto a su
origen, y se trata del abogado postulante, el que habla por su cliente ante
los tribunales, el que deduce los derechos de los litigantes.
Y es en este sentido, es que deviene el análisis, puesto que, más allá
de cómo deben hacer su trabajo, está la creencia generalizada de que
existen ciertos principios o valores, que deben normar la práctica profesio-
nal de los abogados, y que redunden en postulantes virtuosos.
Existen incluso distintos decálogos del abogado con los que se pre-
tende reglar la conducta de los postulantes. Y aquí surge la problemática
que se intentará dilucidar. Si éstas proposiciones son una guía, precep-
tos que pueden normar el ejercicio profesional del abogado y con ello ser
la base de la ética profesional del postulante o; si se trata simplemente
de una guía que discursivamente hace parecer que existe una ética ba-
sada en mandamientos ineludibles y suficientes, con lo que los propios
3
Cfr. Sotomayor Garza, Jesús G., op. cit., nota 1, p. 17.
4
Cfr. Soriano Dávila, Sonia, “La ciencia jurídica en perspectiva”, en Revista V Lex Internacional,
núm. 2, enero 2007, http://vlex.com/vid/ciencia-juridica-perspectiva-444137
abogados mantienen mediante el discurso el paradigma de su actividad

prestigiosa íntimamente ligada al poder.
La tesis que se sostiene y se pretende demostrar, es que la ética
del postulante se puede sobreponer a una lista de buenas intenciones, y
encontrar un elemento fundamental en la actividad y convivencia humana,
esto es, la responsabilidad, que surge del propio ethos del hombre.
2. El Decálogo del Abogado, como preceptor

de la conducta del postulante
Existen múltiples decálogos que sirven para establecer una normatividad
en la conducta del abogado. A continuación se citan solo tres ejemplos,
que tienen distintas formas de abordar la preocupación que se ha tenido a
lo largo de la historia, para guiar la práctica profesional del abogado.
I. Decálogo de San Ivo (1253-1303)
San Ivo de Kermatin, actúo como abogado eclesiástico y como abogado

defensor de los desheredados, de tal suerte que fue conocido como el
abogado de los pobres, siendo posteriormente reconocido como santo, se
convirtió en el primero que en forma establece un decálogo para la prácti-
ca jurídica. Y se citan sus lineamientos:
I. EI Abogado debe pedir ayuda a Dios en sus trabajos, pues Dios
es el primer protector de la Justicia.
II. Ningún Abogado aceptará la defensa de casos injustos, porque
son perniciosos a la conciencia y al decoro profesional.
III. El Abogado no debe cargar al cliente con gastos excesivos.
IV. Ningún Abogado debe utilizar, en el patrocinio de los casos que
le sean confiados, medios ilícitos o injustos.
V. Debe tratar el caso de cada cliente como si fuese el suyo propio.
VI. No debe evitar trabajo ni tiempo para obtener la victoria del caso
que tenga encargado.
VII. Ningún Abogado debe aceptar más causas de las que el tiempo
disponible le permite.
VIII. El Abogado debe amar la Justicia y la honradez, tanto como las
niñas de sus ojos.
IX. La demora y la negligencia de un Abogado causan perjuicio al

cliente y cuando eso acontece, debe indemnizarlo.
X. Para hacer una buena defensa el Abogado debe ser verídico,
sincero y lógico.5
Aún y cuando éste decálogo recoge primordialmente la actividad jurí-
dica en torno a un ámbito religioso, pues el autor fue sacerdote católico y
atendiendo a que data del siglo XIII, es interesante retomarlo, puesto que
es uno de los decálogos más conocidos y citados, y que ha servido de guía
para el ejercicio de la abogacía. Además de que norma la conducta del
abogado en cuanto al cliente, los gastos, el trabajo, etc.
II. Decálogo de Ángel Ossorio y Gallardo (1873-1946)
El decano del Colegio de Abogados de Madrid, fue una figura en España,

ya que fue parlamentario, ministro, embajador, gobernador de Barcelona,
quien también formuló diez premisas en torno a la abogacía que a conti-
nuación se citan:
I. No pases por encima de un estado de tu conciencia.
II. No aceptes una convicción que no tengas.
III. No te rindas ante la popularidad ni adules la tiranía.
IV. Piensa siempre que tú eres para el cliente y no el cliente para ti.
V. No procures nunca en los tribunales ser más que los magistrados
pero no consientas ser menos.
VI. Ten fe en la razón que es lo que en general prevalece.
VII. Pon la moral por encima de las leyes.
VIII. Aprecia como el mejor de los textos el sentido común.
IX. Procura la paz como el mayor de los triunfos.
X. Busca siempre la justicia por el camino de la sinceridad y sin
otras armas que las de tu saber.6
En este decálogo se nota el retorno a la propia persona, y a la con-
ciencia y actividad que tenga frente a los demás, pero justamente desde la
lectura y actividad que el abogado haga, con independencia del entorno.
5
Sotomayor Garza, Jesús G., op. cit., nota 1, p. 122.
6
Sotomayor Garza, Jesús G., op. cit., nota 1, pp. 124-125.
III. Decálogo de Eduardo J. Couture (1904-1957)
El catedrático de derecho procesal de la Universidad de Montevideo, y

afamado jurista, publicó ya en el siglo XX el famoso decálogo, que abarca
los siguientes principios:
I. Estudia. El Derecho se transforma constantemente. Si no sigues
sus pasos serás cada día un poco menos Abogado.
II. Piensa. El Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pen-
sando.
III. Trabaja. La Abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la
Justicia.
IV. Lucha. Tu deber es luchar por el Derecho, pero el día que en-
cuentres en conflicto el Derecho con la Justicia, lucha por la Jus-
ticia.
V. Sé leal. Leal con tu cliente al que no puedes abandonar hasta
que comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversa-
rio, aun cuando el sea desleal contigo. Leal para con el Juez que
ignora los hechos, y debe confiar en lo que tu le dices y que, en
cuanto al Derecho, alguna que otra vez debe confiar en el que tú
le invocas.
VI. Tolera. Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quie-
res que sea tolerada la tuya.
VII. Ten paciencia. EI tiempo se venga de las cosas que se hacen sin
su colaboración.
VIII. Ten fe. Ten fe en el Derecho, como el mejor instrumento para
la convivencia humana; en la Justicia, como destino normal del
Derecho; en la Paz como substitutivo bondadoso de la Justicia;
y sobre todo, ten fe en la Libertad, sin la cual no hay Derecho, ni
Justicia, ni Paz.
IX. Olvida. La Abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla
fueras llenando tu alma de rencor llegaría un día en que la vida
sería imposible para ti. Concluido el combate, olvida tan pronto tu
victoria como tu derrota.
X. Ama tu profesión. Trata de considerar la Abogacía de tal manera
que el día que tu hijo te pida consejo sobre su destino, conside-
res un honor para ti proponerle que sea Abogado.7
7
Couture, Eduardo J., Los mandamientos del abogado, comentados, México, Iure Editores,
2002, pp. 4-49.
Este es el decálogo más conocido de todos, y en cierto sentido es-

tablece no solo valores apreciados, o virtudes rectoras, sino en sí los ele-
mentos básicos para mantenerse en el ejercicio de la profesión.
IV. Los decálogos, premisas que guían
Así como existen estos decálogos que contienen preceptos desde dis-
tintas ópticas, existen otros, y tienen todos en común el establecimiento
de reglas que puedan normar la conducta del abogado en su desarrollo
profesional. Algunas reglas contienen propiamente el ejercicio del valor, es
decir la virtud, en el sentido del recto modo de proceder, que se debe tener
para ser un abogado reconocido por la propia comunidad jurídica, unos
más, contienen actividades que debe desarrollar propiamente el abogado,
y otros establecen la búsqueda de valores, como la justicia.
En suma, citar los decálogos no solo resulta en una tarea ilustrati-
va, en este caso de los tres principales tipos, sino, sirve para no perder
de vista que una guía de comportamiento no es en sí una ética, se trata
en este caso de elementos propositivos para implantar conciencia de un
deber ser abogado, que garantiza un cierto comportamiento normado por
los propios profesionales del derecho con el fin de tener cierta predictibili-
dad de la conducta del otro.
Sin embargo, si realmente se considera que puede existir una ética
profesional, un ethos del hombre que se refleje en las distintas actividades
de éste, en este caso de la abogacía, es pertinente considerar que existe
un fundamento mejor que un listado de conductas.
Sin que se deje de reconocer que los decálogos han ayudado a buscar
una coherencia entre los actos del abogado con la conciencia del deber
profesional, y una guía en el reconocimiento de los valores que deben regir
su quehacer jurídico, pero que en sí no son parte del ser abogado, en el
sentido fenomenológico-ontológico del hombre, el ser para sí, en la bús-
queda de la trascendencia dinámicamente proyectada en el quehacer pro-
fesional.
2. La responsabilidad, fundamento de la ética

del postulante
A manera de inicio se puede señalar que la ética profesional se define
como el “conjunto de reglas de naturaleza moral que tienden a la realiza-
ción del bien, en el ejercicio de las actividades propias de la persona física

que se dedica a una profesión determinada”.8
En un sentido general, la ética profesional se puede aclarar conjun-
tando sus dos elementos, es decir la ética como parte de la filosofía que
comprende el estudio relativo al hombre en cuanto a su forma de ser y de
estar en el mundo, estableciendo principios universales; y aunado a una
profesión, que subraya ante todo la dedicación o consagración de la propia
vida a determinada actividad.
En este sentido se tienen dos concepciones, la primera, que acepta
que existen reglas de conducta para los abogados, y los decálogos lo son
y por lo tanto, se aceptaría que la ética del postulante se basa en premi-
sas consensuales, y que en este caso se combinan entre reglas, valores,
virtudes, actividades deseables. Y de entrada resulta ser una visión para-
digmática, pero que se queda corta frente a los problemas que desafían
en la actualidad a los profesionales del derecho. Los diez pasos para ser
un abogado ético, implicaría que hay cinco pasos para ser un ser humano
ético, y así, no funciona nuestro ser social.
Por lo que, en la segunda concepción, si se reconoce que el hombre
no es adjetivamente ético, sino, sustantivamente ético, el ethos es en sí
parte del ser humano, el ethos que refiere en su sentido primario la combi-
nación del hábito y costumbre, asociada a la morada interior, lleva a con-
siderar la actividad profesional del hombre, realizada desde el propio ser.
Es decir, más allá de las reglas que guían, existe un elemento deno-
minador para los hombres, y que reconocidos sociales en el sentido polí-
tico, los grupos referenciales le pueden dar al ethos “general” un sentido
autodeteminable basado en el referente, y ser por tanto autopoiético.
A continuación se ahondará en ésta segunda concepción de la ética
profesional, que tiene miras a buscar un nuevo fundamento para el proble-
ma planteado.
I. Dimensión ética
La dimensión ética del hombre, está asociada a la forma de ser y de estar

en el mundo. Y en muchos sentidos el hombre es considerado desde su
propia acción como lo único que le da una característica propia, en lo so-
cial, desde la praxis y el discurso. A partir de aquí, del hombre, que está en
el mundo con otros, y sin los cuáles no puede ser, pues incluso el propio
8
Olmedo García, Marina del Pilar, Ética profesional en el ejercicio del derecho, México, Miguel
Ángel Porrúa, 2007, p. 145.
lenguaje nos inserta y nos confirma en el mundo, es que se considera su

sentido ético.
Es importante al hablar de ética profesional, tomar como principio y
fin, al hombre como ser social. La implicación más importante tiene rela-
ción con una actividad humana diaria, que, siempre tiene que ver con otros
hombres. En el caso del abogado postulante se concreta en la actividad
profesional que involucra atender litigios diariamente, en un dinamismo so-
cial innegable; y el estudio de la ética del abogado, no se puede por ende,
supeditar a juramentos, códigos, etc., o al menos no se agota en ellos.
Visto lo anterior no es dable suponer a la ética profesional, en el sen-
tido estático y proposicional, tal y como se trata en general en los progra-
mas de estudio. Sino a partir del dinamismo propio del hombre, encausado
a lo que se enfrentará el profesionista del derecho.
La ética profesional, consecuentemente, no se obtiene tras el egreso,
ni en la práctica de la profesión de forma espontánea, sino que se gesta en
el propio ser humano, está implícita y, simplemente lleva una connotación
dirigida en éste caso en el ámbito jurídico.
Y al respecto cabe citar a Juliana González:
La dimensión ética es, en esencia, la proyección social, comunitaria y
solidaria de la vida humana. La ética revela que la responsabilidad que
cada quien tiene ante sí mismo y su propia conciencia, la tiene en el
fondo con los demás. El compromiso, en realidad es doble y simultá-
neo; consigo mismo y con los otros.9
En la actividad jurídica y en especial en el litigio se involucra esen-
cialmente a otros seres humanos, ya sea en el orden individual o en el
social. Por ende no basta con responder a uno mismo sino que se debe
conseguir la realización de un bien que trasciende y recaiga sobre los
otros.10
Así las cosas, es que, para que el bien propio coincida con el de los
otros es porque existe un elemento de conjunción que propiamente es el
ethos del hombre.
Sirva de ejemplo, la abstracción que se puede obtener del juramento
hipocrático, en donde se recogen elementos paradigmáticos como el com-
promiso personal y vital con la propia profesión, el sentido de solidaridad,
la obligación de enseñar a los jóvenes, la importancia del secreto profesio-
nal, etcétera.11
9
González, Juliana, El ethos, destino del hombre, México, Fondo de Cultura Económica, 2007,
p. 95.
10
Cfr. Idem.
11
Cfr. Hortal, Augusto, Ética general de las profesiones, 2a. ed., México, Desclée, 2002, p. 39.
II. Ethos del hombre, ¿ethos del abogado?
Como ya se señaló el origen de la palabra ética es el término griego ethos,

que puede significar tanto costumbre o hábito, como morada interior, y en
la trascendencia entendemos la forma de ser y estar en el mundo.
Ese ethos del hombre, tiene relación en absolutamente todo lo que
hace el hombre, y además se trata de conducir todos los elementos del
acto humano hacia el areté, la excelencia. El hombre, como único ser
capaz de ir hacia el bien o el mal, al tener lo que los griegos llamaban hy-
bris, es también capaz de ser y estar en el mundo con excelencia, y cum-
plir su autorrealización en el grupo social, mediante la responsabilidad.
La responsabilidad del hombre, que lo lleva a estar vinculado con
el otro, es el elemento que sostiene la predictibilidad y seguridad de la
trama social, como única garantía de certeza, de que los actos de los
hombres tienden a hacer que el hombre actúe considerando siempre a
los otros hombres, pues frente a sus actos siempre debe ser capaz de
asumir sus consecuencias que no solo tienen efecto en su persona, sino
hacia lo social. Y así hay una cierta guía hacia considerar el resultado de
una acción frente a los demás.
E incluso en los extremos del personalismo, el hombre desde lo indi-
vidual está más vinculado en la responsabilidad que tienen para mantener
al grupo en los parámetros de excelencia desde su propia individualidad,
que le es garantizada únicamente a partir de la conquista de lo social.
Frente a este panorama, se puede adicionar otra variable en el estu-
dio de la ética, es decir, si se atiende al comportamiento del hombre siem-
pre vinculado a la sociedad, también es factible la existencia de subgru-
pos. Los subgrupos sociales, son de toda clase y en vista del tema que
se ha estudiado hasta ahora, será elemento de estudio el grupo social de
profesionistas del derecho y dentro de éste, los abogados postulantes. En
quienes, derivado de las anteriores premisas, debe existir un vínculo de
comportamiento, un ethos que mantenga la vinculación con el ethos del
hombre y a su vez con un cierto ethos específico.
Y se busca el elemento subgrupal como referente autodeterminable,
ya que actualmente existe una gran cantidad de licenciados en derecho,
egresados de distintos planteles educativos y corrientes profesionales e
ideológicas, son en sí, una gran cantidad de seres humanos que cultural-
mente resultan distintos y sin embargo al realizar una actividad como es el
litigio, aparentemente desarrollan una cierta simetría para el ejercicio de la
profesión, o al menos para quien la ejerce con cierto prestigio.
Y es que al final existe un discurso que implica el sometimiento o la
invitación al orden, y con ello la garantía de cierta unicidad en el ejercicio
profesional. Un sistema artificial generalizado con ciertos valores, es decir,

se hace un grupo mediante la delimitación del grupo social mayor y, esa
clausura es mediante la autodeterminación del grupo que tiene como parte
de su propio código genético el ejercicio virtuoso, pues la búsqueda de la
justicia y la defensa del derecho de los otros hombres, así lo requiere.
Por tanto, la forma de ser y estar en el mundo, de los abogados pos-
tulantes, no se delimita mediante las simples proposiciones, que norman
una conducta, puede aparentemente esto ser la explicación de los decá-
logos, pero en realidad no de la ética profesional. Marcha como sostén del
grupo, la necesidad de mantener el prestigio que depende del propio ethos
del hombre, acotado a las necesidades del subgrupo.
Así la autoderminación se da por la propia actividad prestigiosa que
requiere el ser abogado postulante y, además se requiere una autopoiesis,
para poder tener un actuar natural frente a las situaciones sociales a que
se enfrenta en el ejercicio de la profesión y para las cuáles no hay una
norma ética a la cual acudir.
Consecuentemente, en el orden que se lleva en la práctica litigiosa,
podemos encontrar como fundamento a la ética en el sentido de que efec-
tivamente todos los que ejercen la abogacía, hombres y mujeres cultural-
mente diferentes, pueden llegar a tener un elemento en común, principio
y fin de la trama que sostiene los dilemas éticos y los correlaciona en la
dimensión social e individual del hombre, la responsabilidad.
Los postulados de los decálogos, se constituyen en una realidad ob-
jetivada, en una normatividad intersubjetiva que tiene un halo inmanente y
no sostiene la actividad. Sin embargo, si nos allegamos de la responsabi-
lidad como principio, y eje rector para la ponderación de las premisas éti-
cas, se puede evitar la discrecionalidad de la conducta para comportarse
conforme a ciertos cánones o no.
Sostener el fundamento de la ética profesional, en la responsabilidad,
como elemento generador de posturas que concilian siempre la dimensión
individual del hombre, acción, en praxis y discurso, trascendiendo a la di-
mensión social, y con ello regresar al origen, es decir el propio hombre,
el prestigio de la profesión, redunda en ser sostén del trabajo para los
demás, en la conducción del areté, de la excelencia personal y profesional.
Y en tal sentido cabe citar en cuanto a la responsabilidad al filósofo
Zygmunt Bauman:
La responsabilidad moral es la más personal e inalienable de las
posesiones humanas, y el más preciado de los derechos humanos No
puede ser arrancada, compartida, cedida, empeñada ni depositada
en custodia. La responsabilidad moral es incondicional e infinita y se
manifiesta en la constante angustia de no manifestarse lo suficiente. La

responsabilidad moral no busca reafirmación para su derecho de ser ni
excusas para no ser. Existe antes que cualquier reafirmación o prueba
y después de cualquier excusa o absolución.12
Se trata de entender en lo personal, cada abogado postulante la res-
ponsabilidad que tiene con el ejercicio de su profesión de incidir en los
seres humanos, en sus derechos y en algunos en su libertad. No se puede
tratar sólo de actuar bien y seguir la guía de conducta, sino asumir la carga,
la importancia de tener en su actividad profesional como cliente a una per-
sona, con quien algunos casos el decálogo se pondría en contraposición,
como es el caso e.g. de un probable responsable de un delito a quien no
se le puede decir simplemente que no se le va a defender por conflicto de
intereses, pues la ponderación de los derechos a una defensa adecuada,
que garantiza la armonía social y el derecho de otros hombres, culpables o
inocentes, se sostiene en cada defensa.
Existen casos fáciles en los que siempre, aparentemente, el abogado
puede enmarcar su actuar en los decálogos, pero también están los casos
difíciles en donde las premisas del buen abogado no caben, y aun así exis-
te la responsabilidad que lo hace actuar correctamente conforme al ethos
no solo del hombre sino del abogado postulante que día a día se pone a
prueba y se le lleva a los límites que teóricamente no se pueden pensar, y
que no encuadran, y sin embargo la defensa de los derechos fundamen-
tales solo se hace desde la responsabilidad, sin desdeñar la guía que dan
los decálogos para poder predecir un poco la conducta del litigante, pero
que siempre deberá estar ceñida a la ética, la ética del abogado postulan-
te, que puede ser difícil de entender teóricamente, sin embargo es sostén
del prestigio.
III. Interrelación de subgrupos
Como ya se señaló, los abogados postulantes fueron considerados como

un subgrupo. Este subgrupo a su vez tiene una interrelación con otros gru-
pos. Delimitado y diferenciado es el grupo de los juzgadores; abogados
también que tienen un señalamiento que hace una referencia y los con-
vierte en subgrupo, el carácter de sujetos decisores y aplicadores de los
sistemas normativos relevantes.
En principio, incluso, no solo están ceñidos a los postulados de
los decálogos, sobre los cuales ya hicimos los comentarios pertinentes.
Sino que además, están bajo la disposición de los códigos de ética judi-
12
Bauman, Zygmunt, Ética posmoderna, trad. de Bertha Ruiz de la Concha, 2a. ed., México,
Siglo XXI editores, 2006, p. 85.
cial, que en Latinoamérica, han tenido un gran auge en los últimos años.
De lo que se trata es en todo caso, de consolidar la actividad prestigiosa
en el ámbito del juzgador.
E interesa en este caso, puesto que existe una interrelación natural
entre los subgrupos en comento y, se pueden encontrar ciertos elementos
que forman parte de la misma trama que funda la ponderación de princi-
pios, esto es, la responsabilidad.
Espera todo postulante del derecho como parte de un subgrupo, al
interactuar, con otro subgrupo, el del juzgador, que exista también de éste
un determinado comportamiento prestigioso, e incluso se puede hablar
de las virtudes mínimas que debe tener como postulados rectores en su
actuar.
El Código de Ética del Poder Judicial cita la independencia, imparciali-
dad, objetividad, profesionalismo y excelencia como principios, de los cua-
les se puede obtener cierta predictibilidad. Sin embargo estos, aún en el
propio ámbito del subgrupo, ha sido materia de duda, e interpretaciones,
el mejor ejemplo, es el cuestionamiento sobre si un “hombre malo puede
ser un buen juez”, separando los argumentos que sobre esto valga la pena
hacer, considérese que dados los comentarios que se han venido hacien-
do, lo que interesa es que sustancialmente hay una connotación que se
complementa con la estructuración de la responsabilidad.
Sin embargo, se reitera de nueva cuenta, que el ejercicio práctico de
los valores, las virtudes, tienen una implicación en la dimensión personal,
y también en la profesional, en la medida en que ese ejercicio de valores
estructurados no sean tomados en consideración desde el engranaje prin-
cipal, desde la trama que da sustento al trabajo del profesionista, se pierde
la dimensión social que interesa mantener en el contexto de lo social y la
confronta de la actividad prestigiosa.
Por ende valga la pena ceñir, los comentarios hechos de los postulan-
tes, también a los decisores, pues el dinamismos al que se enfrentan debe
estar regido por un elemento denominador que los mantenga en aptitud de
un actuar con ethos vinculado a su quehacer diario.
3. Conclusiones
PRIMERA. Al actuar éticamente, se trata de sobreponerse al instinto
gregario y sostener en el comportamiento individual la conjunción siempre
del grupo, pues el hombre más que gregario es un ser social en el sentido
político.
Prescindir de la ética sería abdicar de algo que es íntimo y propio del

hombre, su forma de ser y actuar en el mundo.
En efecto, en el capítulo primero del libro primero de la Política, Aris-
tóteles afirma que “lo propio del hombre con respecto a los demás anima-
les es que él sólo tiene la percepción de lo bueno y de lo malo, de lo justo
y de lo injusto, y de otras cualidades semejantes, y la participación común
de estas percepciones es lo que constituye la familia y la ciudad”.
De este modo, la ética distingue al hombre del animal, y su ser social
está también estrechamente ligado a su comportamiento.
SEGUNDA. La conducta del abogado postulante puede ser guiada
por una serie de premisas, que lo instan a un cierto actuar, a conseguir
determinadas virtudes, y perseguir siempre valores como la justicia.
Sin embargo los decálogos tienen en común ser un conjunto de bue-
nas intenciones que enseñan de voz en voz un camino al joven abogado,
y el abogado maduro trata de convencer al primero de éste, para obtener
cierta predictibilidad y hasta cierto punto cierta uniformidad. Y lo que esta
tras esto es la importancia del actuar prestigioso del profesionista del dere-
cho, dada la correlación de su actividad en los grupos sociales.
Por ende, se debe sostener la ética del profesionista del derecho en
elementos referenciales más fuertes, que involucren el quehacer del hom-
bre con areté.
TERCERA. El verdadero sentido ético del abogado postulante, radica
en el ethos del hombre, reconocer el comportamiento del hombre es parte
del propio abogado al ser persona, y además puede establecer un cierto
comportamiento especializado por su actividad en la sociedad.
Aventurado es, decir que se trata de un ethos del abogado, pero
ayuda a desfragmentar la existencia de un cierto comportamiento propio
de los abogados que no deriva propiamente de un decálogo sino de su
responsabilidad, no solo en el sentido de las consecuencias legislativas,
sino en su actitud de asumir al otro, y al otro con un problema al ser liti-
gante y que necesita de éste con todo su compromiso para defender sus
derechos, y tras esto mantener los límites del poder y la defensa de la
conquista social, siempre presente.
CUARTA. El actuar de los juzgadores, tiene implícito el mismo marco
referencial para su actividad en sentido ético que el del postulante. La
responsabilidad, es el principio del entramado que une a los subgrupos y
que permite dar pauta al dinamismo al que se enfrentan, en la que las vir-
tudes cardinales esperadas en los citados decisores son un elemento que
da prestigio, pero que no funda la ponderación de principios a la cual se
enfrentan en el quehacer diario, y que claramente esta marcado por el di-

namismo social, que demanda una actitud ética, con una mayor exigencia.
QUINTA. No pasa inadvertido un sentir social, que reseña en dis-
tintas formas las malas prácticas de ciertos abogados, que no se guían
no solo por un decálogo ni por ningún otro sentido ético, y que al parecer
hacen todo lo posible no solo por evadir la responsabilidad como pos-
tulantes. Sin embargo frente a estos deficientes profesionistas, queda la
responsabilidad de los demás de que se les haga efectiva la legislación
que los sanciona, y además insistir en la colegiación, como uno de tantos
caminos para asegurar el prestigio de los postulantes.
Sin que se pase inadvertido que la colegiación no es la solución a
todo, pues en si representa grandes retos y conflictos, sin embargo en
cierto modo y bajo determinadas variables es un camino.
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EL RECURSO DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL
EN LA RELACIÓN BILATERAL ENTRE MÉXICO
Y LOS ESTADOS UNIDOS EN EL SIGLO XIX*
MARÍA ELENA POMPA DÁVALOS**
Resumen
El procedimiento de reclamar a un país por daños supuestos o reales
causados a ciudadanos del Estado demandante, a través de canales
diplomáticos para obtener una compensación nació, en las primeras
décadas del siglo XIX. La técnica evolucionó de la comunicación en-
tre las Legaciones (actualmente, embajadas) que exigían la reparación
del daño, al invocar el derecho de intervención, hasta la creación de
tribunales ad hoc o de comisiones de carácter unilateral o bilateral.
La situación mexicana a raíz de la consumación de la independencia
en 1821, fue sumamente compleja, ya que además de la urgente ne-
cesidad de reactivar la economía, pacificar a las facciones en pugna
y establecer los límites territoriales, se hizo urgente la defensa de la
soberanía ante las amenazas de reconquista de la Santa Alianza y
por las reclamaciones de extranjeros de diversas nacionalidades. En
este ensayo revisaremos específicamente las provenientes de Estados
Unidos, desde una perspectiva que muestra la evolución de la relación
diplomática de coercitiva a cooperativa a lo largo del periodo decimo-
nónico, así como la campaña de desprestigio en 1871 orquestada por
la prensa estadounidense en contra de Benito Juárez realizada durante
el período de campaña presidencial de Ulysses Grant quien buscaba
un segundo mandato. Suceso que contribuyó a que ambos mandata-
rios afianzaran su relación.
* La información que se presenta forma parte de la investigación de tesis doctoral de la autora.

** Jefa de Carrera de la Licenciatura en Relaciones Internacionales de la Universidad La Salle.
Internacionalista y Doctora en Humanidades por la UAM-Iztapalapa. Catedrática de Desarrollo y Políti-
ca Exterior de México I y II, así como de América del Norte en la Facultad de Derecho de la Universidad
La Salle (México).
MARÍA ELENA POMPA DÁVALOS
Summary
The procedure for claiming a country for real or alleged damage caused
to citizens of the requesting State through diplomacy to obtain com-
pensation, borned in the early decades of the nineteenth century. The
technique evolved from communication between the Legations (actua-
lly Embassies) that demanded the compensation for damage, when
appealing the intervention right for, till the creation of ad hoc tribunals or
commissions, natured unilateral or bilateral. The Mexican situation due
to the consummation of independence in 1821 was extremely complex,
because besides the urgent need to restimulate the economy, pacifying
the warring parties and the establishment of territorial boundaries, it
became urgent to defend sovereignty in view threats to the reconquest
of the Holy Alliance because of the claims of foreigners of different na-
tionalities. In this essay we will review, specifically those who came
from the United States, from a perspective that shows the evolution of
diplomatic relations from coercitive to cooperative throughout the nine-
teenth century period, such as the 1871 smear campaign orchestrated
by the U.S. media against Benito Juarez made during the presidential
campaign of Ulysses Grant who sought a second term. Event which
helped to strength the relationship between the two leaders.
I. Las reclamaciones como instrumento de presión

Los ministros plenipotenciarios estadounidenses Joel R. Poinsett (1824-
1829), Anthony Butler (1830-1836) y Powhatan Ellis (1836) se abocaron,
entre otras tareas, a recopilar las demandas de sus compatriotas contra
México (Zorrilla, Casos: 29-31), así las primeras reuniones organizadas
con la finalidad de resolver adeudos mutuos se realizaron a partir de 1839.
El interés del gobierno mexicano en las negociaciones era la necesidad de
encontrar solución a los daños ocasionados por la revuelta en el territorio
de Texas. Pero la realidad fue que, so pretexto de la inestabilidad política
en México así como por las presiones de la administración de Andrew
Jackson, solamente se estudiaron las demandas presentadas por ciuda-
danos estadounidenses (Sepúlveda: 21).
La revisión de los expedientes quedó a cargo de una junta integrada
por cuatro comisionados, que debían ser nombrados por los presidentes
de ambos países. Se contempló, además, que en caso de no lograr una
solución en común, se nombraría a un árbitro imparcial (Senado: 149-151).
Los trabajos de la Comisión de Reclamaciones se realizaron entre 1840 y
1842, en la ciudad de Washington.
La junta emitió resoluciones sobre once casos, mientras que el rey
de Prusia, quien sirvió como árbitro, resolvió 53 demandas. El monto a
EL RECURSO DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL EN LA RELACIÓN BILATERAL...
pagar que se asignó a México ascendió a $2’026,139.68 dólares,1 es decir,

el 23% de lo reclamado. César Sepúlveda considera que se trató de una
cantidad elevada en relación con el número de reclamaciones.
Se rechazaron las demandas de índole política y las carentes de
pruebas fehacientes, pero se aceptaron las originadas por actos rebeldes
y las de personas naturalizadas como estadunidenses en fecha posterior
al perjuicio reclamado. Lo último es clara muestra de que la reciprocidad
brilló por su ausencia. Para Luis Zorrilla, lo único rescatable es que fueron
resueltas sin recurrir a la fuerza. Las indemnizaciones presentadas ante
la Junta sumaban la cantidad de $8’788,221.22 dólares (Zorrilla: 37-38).
Por su parte, Frederick Dunn señala que la actuación de los comi-
sionados buscó favorecer a sus respectivos países de origen (Sepúlveda:
23; Dunn: 30). En lugar de solucionar el problema de las reclamaciones, el
fallo de la Comisión coadyuvó a tensar la relación bilateral ante las acusa-
ciones de ilegalidad en el procedimiento.
A. Codificación del Derecho de Gentes
La segunda mitad de la década de los cuarenta estuvo marcada por la con-

frontación diplomática debido a la anexión texana en 1845, hecho que las
autoridades mexicanas tomaron como declaración de guerra. La invasión
estadounidense a nuestro territorio entre 1846 y 1847 culminó con la ne-
gociación y firma de un tratado de amistad y límites territoriales, conocido
como Guadalupe Hidalgo. Documento que a partir de entonces y hasta la
actualidad, fija la frontera entre México y los Estados Unidos (2 de febrero
de 1848) al tiempo que es una clara muestra de respaldo al derecho inter-
nacional.
Ello es palpable a lo largo de sus veintitrés artículos, que establecen
entre otros puntos, un periodo de un año para la repatriación y en caso
de omisión se prevé la ciudadanía automática; por otro lado, se estipuló
la inviolabilidad de la población civil así como la necesidad de que el tra-
tado fuese de carácter público. En lo concerniente al tema del presente
ensayo, se estipula que la solución pacífica de las controversias será el
instrumento al que se recurra para evitar una futura confrontación. Así se
contempla tanto la negociación directa entre las partes o bien mediante un
tercer Estado.
1
Nota: La paridad peso-dólar fue 1 a 1 de 1824 a 1890.
B. Legislación Estadounidense
El Departamento de Estado mediante la Circular Oficial sobre Reclamacio-

nes contra Gobiernos Extranjeros, sostuvo que las reclamaciones que no
estuviesen respaldadas en algún contrato y se hubieran originado a partir
del 8 de febrero de 1853 y hasta 1865, debían remitirse a dicho organismo,
acompañadas de una relación jurada y de las pruebas correspondientes.
Los expedientes incluirían el monto, tiempo y lugar en que se originó el
daño, especie de la propiedad perdida, los hechos y circunstancias, y los
principios en que se fundaba; expresar por y en favor de quien se presentó
la reclamación (nombre íntegro); establecer si el ciudadano era estadu-
nidense por nacimiento o naturalización, y declarar un domicilio; declarar
si el monto de la reclamación perteneció en el tiempo en que ocurrió y
aclarar si el reclamante recibió alguna suma de dinero u otros equivalentes
como indemnización, cuándo y quién lo dio y si fue en pago de todo o una
parte del monto. El declarante expresaría la edad, lugar de nacimiento,
residencia y ocupación en el tiempo en que ocurrieron los sucesos, que se
comprobarían con la presencia de un testigo. En caso de fallecimiento del
reclamante, se presentarían diversos documentos escritos con su puño y
letra para compararlos entre sí.
C. Legislación Mexicana
Por su parte, la legislación mexicana incluía desde los años 1861, 1863 y
1866, los decretos presidenciales relativos a diferentes reformas sobre la
obligatoriedad de la matriculación ante el Ministerio de Relaciones Exterio-
res, como requisito indispensable para hacer válida la condición de extran-
jero. Era necesario presentar el pasaporte o bien un documento oficial de
nacimiento.2 Una vez que se restauró el régimen republicano, se retomó
el tema bajo el título de derechos de extranjería, debido a que la reciente
intervención militar se había originado por el pago de reclamaciones y era
de interés nacional evitar otro suceso similar.
La Ley de Naturalización especificó los requisitos para otorgar la na-
turalización como mexicano a un extranjero:
• En caso de contraer matrimonio con una mexicana;
• Por tener hijos nacidos en territorio nacional;
• Ser emancipado y solicitar la naturalización a partir de tres meses
de residencia;
2
Dunn, Diplomatic, 1933, p. 91.
• Adquirir bienes raíces en la República Mexicana, y

• Aceptar un cargo a nivel federal o municipal.3
Cabe mencionar, que se estipuló que, si una persona naturalizada
solicitara cualquier tipo protección a su país de nacimiento por haber man-
tenido su nacionalidad extranjera en secreto, sería juzgado por las autori-
dades mexicanas por fraude. Así se dejaba en claro el rechazo a la inter-
vención de un tercer Estado en asuntos de índole interna.4
II. La Cultura Política Liberal

Por razones culturales, México y Estados Unidos poseían una visión diver-
gente del mundo, que había derivado en una política exterior de confron-
tación.5 La cual comenzó a modificarse por la coyuntura de la Segunda
Intervención Francesa, elemento que contribuyó a limar los sentimientos
de rivalidad y desconfianza de los actores gubernamentales y de los me-
dios impresos mexicanos hacia Estados Unidos. La hostilidad se matizó, al
considerarse a este país, más como un aliado republicano que como una
amenaza expansionista.6
La estrategia instrumentada por un Estado suele responder a su rea-
lidad nacional, debido a la interdependencia que existe entre la política
interna y la internacional. Así, en los años posteriores a 1866, la posguerra
trajo consigo la recomposición de fuerzas políticas dentro de cada país. En
el caso de México, el desplazamiento de la facción conservadora con sus
elementos contrarios al republicanismo laico conllevó el fortalecimiento de
los ideales liberales. Por su parte, en Estados Unidos, la derrota del Sur
implicó la sustitución del proyecto económico, gracias a la ausencia de los
3
“La Ley de Naturalización”, diario Two Republics, 20 de mayo de 1871, órgano informativo de
la Legación de Washington en la Ciudad de México, primera plana, NAW, RG 59, m. 97.
4
Postura que se ratificó en la Doctrina Juárez que estableció la necesidad de negociar tratados
bilaterales con las potencias europeas bajo nuevos términos, a raíz de la ruptura de relaciones debido
a la intervención francesa. Dichos lineamientos serian el respeto a la soberanía y la defensa al princi-
pio de la no intervención.
5
Desde la perspectiva de Juan Antonio Ortega y Medina, los orígenes y fundamentos de la ideo-
logía imperialista estadunidense se explican a partir de la rivalidad económica y religiosa que se dio
entre Inglaterra y España en el siglo XVI. La confrontación fue en aumento debido a que los ingleses
veían con gran recelo la prosperidad española proveniente de la riqueza de las colonias americanas, a
la cual ellos no tenían acceso por la prohibición del intercambio comercial. Ortega y Medina, Destino,
1989: 65-66. El término “destino manifiesto” fue acuñado por el periodista John O´Sullivan en 1845,
quien planteó que la Providencia apoyaba al “pueblo elegido” a expandir los ideales de libertad y tra-
bajo sobre los pueblos oprimidos, en clara alusión a la situación de Texas.
6
En años previos la política de Washington fue vista con desconfianza, sentimiento que, en el
periodo de estudio, se trasladó hacia los franceses. Alfaro, “Miradas”, 1998, pp. 272-273.
representantes sureños, generalmente demócratas, del Congreso durante

un periodo de hasta ocho años.
Puede establecerse que se arribó a una revolución diplomática tras
la identificación de la causa republicana en la relación entre México y Es-
tados Unidos, ya que el primero consideró al segundo como su aliado
natural. En efecto, durante la Guerra de Secesión, Juárez identificó a los
unionistas como los defensores del proyecto republicano y anticolonial y
a los confederados como el grupo de sureños expansionistas que habían
apoyado la guerra de 1847 (Hamnett, “Benito Juárez”: 196).
La cercanía doctrinal compartida por Juárez y Lincoln, y también por
sus gobiernos, fomentó un acercamiento no oficial. Matías Romero, quien
como ministro de México, representaba a la corriente liberal nacional, sa-
bría aprovechar, desde Washington, este vínculo con las autoridades de la
Unión para tenerlas al tanto y darles su versión sobre el desarrollo de los
acontecimientos al sur del río Bravo.
Por su parte, William Seward, Secretario de Estado se mantuvo en-
terado, aunque a la expectativa de los acontecimientos. El funcionario
consideraba al gobierno de Juárez como “un aliado republicano”.7 Así, el
entendimiento liberal transformó la relación diplomática.8
En los recortes de prensa que aparecen entre la correspondencia
intercambiada por la legación mexicana en Estados Unidos y el Ministerio
de Relaciones Exteriores en México, de 1870 a 1873, se observa que en
Estados Unidos se extendió la idea de que el gobierno mexicano llevaba
a cabo las medidas necesarias para evitar nuevos brotes revolucionarios,
razón por la cual, en diferentes sectores de ese país, aumentó el interés
por impulsar el comercio y las inversiones con el vecino del sur.
Cabe mencionar que a mediados de 1871, ambas repúblicas iniciaron
sus campañas presidenciales, con fuertes presiones de grupos leales que
apoyaban la reelección tanto de Juárez como de Grant, en medio de un
clima de facciones opositoras. Dada la cercana relación entre ambos man-
datarios, la prensa estadounidense difundió por un lado la desconfianza
de algunos de sus senadores con respecto a la integridad del presidente
Juárez, así como los proyectos del senador texano M. Harpagan sobre
la posible anexión de México como vía para terminar con el abigeato.9
7
La relación de cercanía entre regímenes republicanos como el mexicano, es mencionada en
las memorias de Seward, en el discurso que pronunció en el castillo de Chapultepec, éste narra su
viaje a la Ciudad de México a finales de 1869. Citado en Taylor, William, 1991, p. 291.
8
Riguzzi, México, 1992, pp. 369-370. Más adelante, agrega que la solidaridad republicana más
que cambiar la relación bilateral, la creó. Ibid, p. 422.
9
El robo de ganado, era considerado como efecto nocivo de la existencia de la zona libre esta-
blecida en Tamaulipas. Mariscal a Lerdo, 21 de mayo de 1870, Washington, Legación, T 300, p. 503.
Inició así, una campaña para recalcar la falta de lealtad de Juárez durante
la Guerra de Secesión. Ignacio Mariscal, en calidad de representante en
Washington, expresó que le causó una profunda indignación la calumnia
lanzada contra el Sr. Presidente y agregó que consideraba que la causa de
tal acusación era la polémica producida en este país por el establecimiento
de la zona libre (Mariscal a Lerdo, Washington, 31 de mayo de 1870, AE-
MEUA, Legación, T 300: 505).
Por otra parte, el Diario Oficial mexicano reprodujo gran parte de los
comentarios negativos sobre la integridad del presidente Juárez y denun-
ció incluso el mal uso de la libertad de prensa, al mencionar la actitud
tradicional de los diarios estadounidenses de tratar con una dureza y una
injusticia apenas creíbles a sus propios presidentes.10
Se imputaba que Juárez había mantenido un doble discurso durante
la contienda, ya que, mientras se declaró neutral y buscaba apoyo para en-
frentar al régimen monárquico francés, aprovechó para comerciar armas,
municiones y algodón con los estados sureños.
La respuesta del gobierno estadunidense no se hizo esperar y a tra-
vés del periódico Two Republics, editado en la ciudad de México con finan-
ciamiento de la legación estadunidense, se contactó al ex general sureño,
Frank Slaughter, para dar a conocer a la opinión pública la versión de un
participante de los eventos. Slaughter expresó públicamente que, como
oficial del ejército de la Confederación, estaba más que al tanto de la opo-
sición de Juárez a su causa así como la simpatía que guardaba hacia los
objetivos de la Unión, además de señalar que tal postura del gobierno
mexicano era conocida por sus compañeros militares.11
El titular de Relaciones Exteriores Sebastián Lerdo de Tejada, infor-
mó al ministro Nelson que solamente el gobernador Vidaurri se ligó a la
causa monárquica, razón por la cual fue combatido. Por su parte, la lega-
ción mexicana en Washington dirigió al Departamento de Estado una nota
de protesta.12
El cambio de tono de la prensa estadunidense resultaba notable, ya
que se transitó de la hostilidad y el apoyo a la anexión hacia el respaldo de
la causa republicana (NAW, RG 59, Diplomatic Despatches, M 97).
Ahora bien, aun cuando es necesario reconocer que, mientras en
Washington algunos congresistas compartían la idea de que la inestabili-
10
“Cargos infundados contra el Presidente de la República”, Diario Oficial, 23 de junio de 1870.
11
“President Juárez and the Rio Grande trade”, General’s Slaughter’s letter del 20 de junio de
1870, en Two Republics, 25 de junio de 1870, primera plana.
12
Lerdo a Nelson, México, 29 de junio de 1870, NAW, RG 59, Diplomatic Despatches, M97, r.
41, vol. 40.
dad mexicana era una de las principales causas de “las constantes incur-
siones y asaltos ocurridos en nuestra frontera que destruyen la vida y la
propiedad en Estados Unidos”, un sector de la Cámara de Representantes
no compartía dicha visión (Gómez Palacio a Mariscal, Washington, 2 de
enero de 1872, AEMEUA, Legación, año 1872, T 308, f. 4 y 5).
Así, Mark H. Dunnell, representante republicano por Minnesota,13
ofreció un discurso de solidaridad y apoyo a la causa republicana del pre-
sidente Juárez, quien recientemente había sido reelecto.
El congresista expuso, en primer término, las semejanzas entre Es-
tados Unidos y México en cuanto a la forma de gobierno: las elecciones
presidenciales se realizaban cada cuatro años, se contaba con una Su-
prema Corte Federal y con tribunales de circuito así como estatales y el
periodo de renovación de los jueces era cada seis años. Recalcó que la
Cámara de Diputados mexicana se encontraba, además, en el proceso
de volver a instaurar la figura del Senado. Ello es muestra de que el go-
bierno mexicano se orientaba hacia la búsqueda de alcanzar la legitimi-
dad institucional.
Dunnell agregó que, tras haber residido en territorio mexicano por
un año, él podía dar una muestra clara de la amabilidad de la gente y el
esfuerzo del gobierno por pacificar el país. Expresó también que “la pla-
taforma del Partido Liberal en México está ofreciendo libertad de cuerpo,
mente y alma a todos, cuestión que admiro y por eso mi voz busca respal-
dar dicha propuesta” (Dunnell, AEMEUA 1872, T. 308:188-191).
Este acercamiento político y de la opinión pública contribuiría a la
expansión económica de Estados Unidos en México, dirigida por inversio-
nistas privados, quienes con el tiempo serían apoyados por el Congreso y
por el Departamento de Estado.
La modificación en la percepción del “otro” en ambos países, se vio
reflejado en que, durante la década que va de 1867 a 1876, fue posible
sentar las bases para la negociación de una amplia variedad de asuntos
pendientes desde la firma de los Tratados de Guadalupe Hidalgo (1848) y
la Mesilla (1854), tales como las reclamaciones de ciudadanos de ambas
nacionalidades, las depredaciones de los indios en la frontera y la exis-
tencia o no de la zona libre, dentro del marco de la solución pacífica de las
controversias.14 La política exterior en el caso concreto del gobierno mexi-
cano, durante la República Restaurada se construyó un discurso respecto
13
Dunnell había sido cónsul en Veracruz en 1861 y 1862, durante el gobierno de Lincoln.
14
Josefina Vázquez hace hincapié en que el acercamiento fue de tipo oficial ya que en amplios
sectores de la sociedad mexicana continuaron vivos los recuerdos de las agresiones sufridas. Váz-
quez, México, 2003, p. 90.
a la estructura y conducta de la política exterior a nivel institucional que fue

retomado y ampliado por administraciones posteriores.
III. La Comisión Mixta de Reclamaciones 1868

Tras una serie de reuniones ministeriales, Matías Romero15 y William H.
Seward firmaron dos tratados: la Convención Mixta de Reclamaciones, el
4 de julio de 1868, y la Convención para Determinar la Ciudadanía el día
10 del mismo mes.16 Se estipuló que se aceptarían demandas de afecta-
ción a bienes y personas ocurridas entre 1848 y 1870, debido a que en
1839 se había creado una Comisión sobre Reclamaciones provenientes
exclusivamente de estadounidenses. Cada presidente nombraría a un Co-
misionado, que serviría como jefe de su delegación.
De igual modo, se autorizó el nombramiento de agentes encarga-
dos de la revisión y defensa de las demandas y de un árbitro imparcial,
quien en caso de presentarse resoluciones divergentes sería nombrado
mediante el acuerdo de ambos comisionados (Senado: 327-331).
La Comisión Mixta fue autorizada a conocer los asuntos referentes a
robos, incendios, asesinatos, confiscaciones, incumplimiento de contratos,
bandolerismo y toda clase de daños sufridos en las personas y las pro-
piedades, cometidos o, en su defecto, permitidos por las autoridades de
ambos gobiernos.
Se nombró como ministro plenipotenciario a Nelson, quien per-
manecería en su cargo durante cuatro años y en el que se caracterizó por
el deseo de mantener una estrecha relación con el régimen liberal, al cual
desde su perspectiva, era necesario apoyar moralmente.
Tras el previo canje de ratificaciones, iniciaron de manera oficial los
trabajos de la Comisión Mixta de Reclamaciones el 1 de febrero de 1869,
15
Romero había sido el representante del gobierno juarista en Washington desde 1862 y tras
firmar la Convención, regresó a México a ocupar la titularidad del Ministerio de Hacienda hasta 1872.
16
La Convención para Determinar la Ciudadanía estableció en el primero de sus seis artículos
lo siguiente: “Los ciudadanos de los Estados Unidos que se hayan hecho ciudadanos de la República
Mexicana por naturalización y hayan residido sin interrupción en territorio mexicano por cinco años,
serán considerados por los Estados Unidos como ciudadanos de la República Mexicana y serán tra-
tados como tales. Recíprocamente los ciudadanos de la República Mexicana que se hayan hecho
ciudadanos de los Estados Unidos y hayan residido sin interrupción en territorio de los Estados Unidos
por cinco años, serán considerados por la República Mexicana como ciudadanos de los Estados Uni-
dos y serán tratados como tales. La declaración que se haga de la intención de hacerse ciudadano de
uno u otro país, no produce para ninguna de las dos partes contratantes los efectos de naturalización.
Este artículo se aplicará tanto a los ciudadanos que se hayan naturalizado en cualquiera de los países,
como a los que se naturalizaren en lo futuro”. Senado de la República, Tratados, 1972, pp. 327-331.
en la ciudad de Washington.17 Las legaciones de ambos países comenza-

ron a recibir expedientes de los connacionales que se consideraban afec-
tados por autoridades mexicanas en diferentes periodos presidenciales.
Los cónsules estadounidenses se abocaron a reunir información sobre la
legalidad de todas las posibles demandas que les fueron remitidas, a fin
de validar sellos de autenticidad de los documentos probatorios del daño
o perjuicio sufrido.18
Las delegaciones de la Comisión Mixta estuvieron encabezadas por
Francisco Gómez Palacio y William Henry Wadsworth, quienes fueron
nombrados comisionados por los presidentes Juárez y Grant, respectiva-
mente. Cada delegado nombró a su vez agentes auxiliares, cuya tarea
principal fue la de recibir y estudiar las demandas recibidas.
Se presentaron 1017 reclamaciones estadunidenses y 998 mexica-
nas, de las cuales sólo fueron aceptadas para ser examinadas 186 y 167
respectivamente. Las primeras eran, en su mayoría, sobre daños y des-
trucción de bienes, revocación de concesiones y préstamos forzosos. Las
segundas se referían a las incursiones indias en la frontera y, en menor
grado, a los filibusteros y las propiedades en California.19 Se desecharon
entonces más de 1,500 demandas, pues los comisionados acordaron exi-
mir a sus gobiernos de cualquier responsabilidad en actos rebeldes.20
Se establecieron dos razones por las que varias de las demandas
no serían admitidas: las que derivaran de que los daños sufridos hubie-
sen sido ocasionados por grupos aislados, de cuyos actos fuese imposible
responsabilizar a las autoridades, y cuando la solicitud de indemnización
hubiese tenido lugar después del tiempo fijado para la recepción de los
expedientes.
La figura del arbitraje formaba parte del articulado del tratado de la
Comisión Mixta de Reclamaciones, al que podría recurrirse en caso de ser
necesario contar con la opinión de “un tercero en discordia”. Con apego
17
El proceso legal que siguió al Tratado fue el siguiente: aprobación —el 25 de julio por el Sena-
do de Estados Unidos y el 22 diciembre de 1868 por el Congreso Mexicano; ratificación presidencial—
26 de diciembre por B. Juárez y 25 de enero de 1869 por U. Grant. AEMEUA, Legación, T 292, f. 181.
18
Principio establecido durante las negociaciones que John Adams en su calidad de secretario
de estado sostuvo con el ministro español Juan de Onís en 1823, Seward a Rosecrans, Washington,
26 de febrero de 1869, NAW, RG 59, Diplomatic, M 77, r.114, 18:9.
19
Dunn, Diplomatic, 1971: 97. Los datos sobre algunas de las demandas presentadas por ciu-
dadanos estadounidenses se encuentran en el capítulo octavo de este libro.
20
El primer expediente que se recibió fue el de George L. Hammeken, quien había obtenido
la concesión para el ferrocarril de México a Tacubaya durante el gobierno de Miguel Miramón (1859-
1860); Hammekin a Rosecrans, México, 4 de enero de 1869, NAW, RG 59, Diplomatic,, r.35, no. 148.
a lo cual, a principios de 1870 se dio el nombramiento de Francis Lieber,

experto en Ciencia Política, como árbitro.21
A continuación, se presentan, en síntesis, dos reclamaciones que sir-
ven como ejemplo de los argumentos sostenidos por la representación
mexicana, en lo relativo a casos considerados como improcedentes. El
orden en que aparecen obedece al criterio temporal en que fueron envia-
dos a la Legación, y no a la numeración de los expedientes:
• En la reclamación no. 219, a nombre de Jean Marie Fleury y so-
cios, aludió al artículo 3º de la Convención del 4 de julio de 1868,
que estableció que los comisionados y el árbitro estaban facul-
tados para decidir si el expediente en revisión contaba o no con
las pruebas necesarias que respaldasen la solicitud de indemniza-
ción. Gómez Palacio declaró su intención de desechar el caso, con
el argumento de que los reclamantes ostentaban la nacionalidad
francesa en el momento de los acontecimientos (Mejía a Mariscal,
México, 19 de enero de 1870, AEMEUA, Correspondencia, 1870,
T 303: 234-236)
• Otra reclamación, la 246, fue presentada por H. G. Norton, quien,
en su calidad de concesionario, debió haber declarado si era ciu-
dadano estadunidense por nacimiento o por naturalización, en
el momento de registrar su expediente. En esta omisión también
había incurrido el británico Naphegy, quien le había traspasado
el caso. Además, no se presentó el documento que respaldara la
solicitud de cedente y cesionado.
La Comisión Mixta de Reclamaciones debía presentar las resolucio-
nes de los casos analizados a principios de 1871, pero a causa de los nu-
merosos expedientes que se recibieron así como a la complejidad de los
mismos, se decidió iniciar negociaciones para extender el periodo de tra-
bajo. Así los representantes de ambos países firmaron en Washington un
primer protocolo para prorrogar los trabajos de la Comisión, en noviembre.
En dos ocasiones más se recurrió a la extensión, por lo que, la Comisión
funcionó hasta 1876 (Senado: 319-325; 363-384).
Sobre el tema de las incursiones indias, surgieron desacuerdos entre
los comisionados Gómez Palacio y Wadsworth, al tiempo que el árbitro
21
F. Lieber, berlinés por nacimiento, fue voluntario en el ejército y herido en Waterloo. Se auto-
exilió en los Estados Unidos desde la década de los 1830, a causa de su infructuosa participación en
el movimiento de independencia de Grecia. Pocos años más tarde, se hizo ciudadano estadunidense.
Escribió diversas obras sobre derecho constitucional e internacional, tales como Manual de Derecho
Internacional e Interpretación de Tratados, y fue profesor en la Universidad de Columbia, Lieber sirvió
como árbitro hasta su muerte ocurrida en 1872. AEMEUA, Mariscal a Lerdo, 31 de enero de 1870,
Washington, Legación, T 300, f. 33-35.
Lieber decidió cancelar las demandas que versasen sobre ese rubro, alu-
diendo que carecían de la vigencia preestablecida. Si recordamos, a la
Comisión Mixta de Reclamaciones solo le competía revisar los sucesos
ocurridos entre 1848 y 1870, y en el caso específico de problemas con
tribus indias, solo le competían los referentes al lapso entre 1848 y 1854.
A. Dictamen de las sentencias 1875-1876
Las 1016 reclamaciones de ciudadanos estadunidenses contra México se

basaban en motivos diversos, como la detención y prisión injustificada,
la expulsión de la República, haber sufrido decomisos y multas, la con-
fiscación de mercancías y el incumplimiento de contratos y concesiones
otorgadas por gobiernos anteriores. Tres cuartas partes de los daños pro-
testados habían ocurrido en el periodo comprendido entre 1851 y 1856.22
Por su lado, de los 910 casos mexicanos, 114 fueron desechados
por aludir a daños causados por tropas estadunidenses en 1847, otras
188 hacían referencia a depredaciones de indios, 160 versaban sobre el
saqueo en Piedras Negras, 86 sobre los saqueos efectuados por tropas
de Estados Unidos y 107 sobre despojos en Bagdad, Texas. Las 255 res-
tantes se fundamentaban en despojos y perjuicios ocurridos en diversas
poblaciones y por diferentes motivos.23
El monto total reclamado por ciudadanos estadunidenses ascendía
a $486’670,204.80 dólares, de los cuales la Comisión dictaminó en 1876,
que México debía pagar solamente $4’125,622.20 dólares —menos del
1%—. Por su parte, correspondió al vecino del norte liquidar a ciudada-
nos mexicanos por la cantidad de $158’498.42 dólares. Dichas cifras son
muestra de la labor realizada para autentificar las demandas y desechar
los expedientes improcedentes.
Los términos aplicados por los delegados fueron: el no conocer las
reclamaciones pendientes ante las cortes locales; la no aplicación de
las leyes nacionales de una de las partes para decidir casos ocurridos
en la jurisdicción de la otra; que la naturalización del marido llevase
consigo la de su mujer; el rechazo a aceptar como prueba de ciudada-
nía la intención de adquirirla; la no responsabilidad del Estado por los
daños cometidos por actos de rebeldes fuera de control y la obligación
del gobierno de indemnizar por bienes destruidos por sus miembros en
22
“Noticia general de las reclamaciones americanas presentadas contra México documento 39:
17 ff., en Ministerio de Relaciones, Memoria, 1873, ejemplar 2.
23
“Noticia general de las reclamaciones mexicanas presentadas contra los Estados Unidos,
documento 41” incluye casos que no fueron registradas por haberse presentado fuera del término.
una situación de guerra, a excepción de los ocurridos al disparar contra

el enemigo.
Los acuerdos tendrían dificultad para aplicarse. Durante el primer
cuatrienio de Porfirio Díaz, la relación bilateral entraría en una fase de
confrontación debido a que Estados Unidos condicionó el reconocimiento
de dicho gobierno a la seguridad fronteriza. Por su parte, Ignacio Vallarta,
su ministro de Relaciones Exteriores, cumplió con los dos primeros pagos
que el gobierno mexicano debía cubrir, a pesar de la situación, es decir,
pagó $300’000,000.00, según lo establecido por la sentencia de la Comi-
sión Mixta de Reclamaciones (Bosch: 32)
B. Revisión de los fallos
Tras las gestiones de Ignacio Mariscal, secretario de Relaciones Exterio-

res (1880-1883 y 1885-1910) y de Matías Romero, ministro en Washing-
ton, (1879-1881 y 1883-1898), por abrir los casos de “Benjamin Weil” y la
Compañía Minera de “La Abra” por presuntas irregularidades, el gobierno
estadunidense decidió retener los pagos del monto sentenciado. Situación
que se extendió de 1877 hasta 1890, año en que se aceptó iniciar las ave-
riguaciones.
a) El Caso de Benjamin Weil
El proceso de presentación de pruebas que hizo Benjamin Weil ante la Co-

misión Mixta de Reclamaciones en 1869 constituyó la reclamación num.
447 contra el gobierno mexicano. Weil, quien se naturalizó como estadu-
nidense en 1853, alegaba haber sufrido un asalto el 20 de septiembre de
1864 a manos del general Juan N. Cortina, quien pertenecía al Ejército
Liberal Mexicano. El tren que recorría el tramo comprendido entre Piedras
Negras y Matamoros transportaba 1,914 pacas de algodón, por lo cual se
demandaba el monto de $334,950.00 dólares.
Las declaraciones de Cortina y de “docenas de testigos” ante el juez
del distrito de Matamoros y ante la tesorería municipal, concordaron en
que “jamás se había oído de los hechos de que se quejaba Weil”. Este
solamente presentó los juramentos del piloto, el conductor y el traficante
que lo acompañaban en el recorrido.
El agente Cushing debió de haber demostrado que las fuerzas del
Imperio que estaban bajo el mando del general Mejía, habían ocupado
Monterrey, Saltillo y Matamoros en septiembre de 1864, o cual hubiese

sido suficiente para demostrar la falsedad de la demanda de Weil.24
b) Compañía Minera La Abra
Respecto al otro fraude que se presentó bajo el nombre de “Las minas de

Ofir resurgen en México”, se estableció que al término de la Guerra de Se-
cesión, proliferaron aventureros que buscaron la manera de enriquecerse.
Categoría bajo la cual se incluye en la obra a Thomas L. Bartholow y a
David Garth, quienes alegaban haber comprado en 1865, a empresarios
españoles, cinco minas de oro y dos haciendas ubicadas en Durango, así
como tres propiedades más en Sinaloa. Bartholow registró sus adquisicio-
nes como “La Abra Silver Mining Company”, en la ciudad de Nueva York.
El gestor de “La Abra” en la reclamación num. 489, presentó pérdidas
por $2’000,000.00 dólares, al sostener que sus representados habían sido
despojados de efectivo, provisiones, maquinaria y mulas por parte de las
autoridades imperialistas y por algunos mexicanos, por lo cual les había
sido imposible obtener ganancias durante tres años.
La defensa mexicana se centró en torno a la falta de documentos pro-
batorios de la propiedad de las minas de Sinaloa, así como a la ciudadanía
de la compañía. A pesar de lo cual se resolvió que México debería pagar
“intereses al 6% anuales desde el 20 de marzo de 1869 hasta la fecha
en que la Comisión terminara sus trabajos (ASREM), Expediente H/242
(73:72) 870, 17-1-1; Senate Report No. 2705, 50th. Congress, 2nd. Session
(1889), p. X.
El comisionado mexicano Ávila presentó en 1876, la inconformidad
de su país al fallo del árbitro Thorton y posteriormente solicitó sin éxito,
reabrir el caso de “La Abra”. Le fue negado por la condición de que la Co-
misión carecía de facultades para funcionar como Corte judicial. Petición
que fue reiterada por Matías Romero, en su calidad de ministro plenipoten-
ciario en Washington.
Un año después James Granger, quien fuera superintendente de la
compañía desde marzo de 1868, molesto tras no recibir el pago vencido
de su sueldo, decidió regresar a Estados Unidos. En donde le entregó al
cónsul mexicano en San Francisco, los libros de contabilidad y correspon-
dencia de los dueños anteriores de la mina. Los registros mostraban el
precio pagado por tonelada de mineral, así como el monto real por el cual
24
Con ironía, Sepúlveda menciona que, aunque el fallo de 1876 favoreció a Weil, este no pudo
disfrutar su triunfo, ya que casi la totalidad del monto recibido se utilizó para cubrir los honorarios de los
abogados y el resto lo recibió su esposa, a causa de que Weil enloqueció y fue internado.
Bartholow y Garth habían adquirido las propiedades. En efecto, la cantidad

demandada al gobierno mexicano era mucho mayor a la que en verdad se
había (AGN, CF, no. 7.1 3.7 en Niblo: 119).
La Corte de Reclamaciones estadunidense decidió, el 24 de julio de
1897, que la sentencia a favor de “La Abra” se obtuvo por medio del fraude
y el 3 de enero de 1900 que lo mismo sucedió en el caso “Weil”. En ambas
resoluciones se dictaminó la ilegalidad de los ex-reclamantes, por lo que
el gobierno de Estados Unidos procedió a iniciar el trámite de devolución
de dinero a las autoridades mexicanas según lo establecido en 1877. De
modo que México sólo cubrió al final el 0.6% de lo que se le reclamó ini-
cialmente (Paulsen; Niblo).
IV. Conclusiones
El eje principal de la relación bilateral ha oscilado, desde sus orígenes,
entre la coexistencia y la confrontación en diferentes temas y momentos
políticos, ya que ambos países poseen una visión divergente del mundo
por razones históricas.
A principios de la década de 1860, México y Estados Unidos atrave-
saron por un periodo de guerra civil, que confrontó sus idearios sobre las
formas adecuadas de gobierno y modelos de producción, respectivamen-
te. Estas situaciones desembocaron en movimientos armados, para, por
último, arribar en ambos países, a un periodo compartido de cultura polí-
tica liberal.
Esta consolidación, no careció de tensiones dentro del grupo gober-
nante. Lo importante, más allá de los desacuerdos, fue que se estableció
un régimen político de forma permanente y las facciones ideológicamente
opositoras perdieron presencia nacional de forma gradual. Era necesario
concentrarse en lo interno y evitar conflictos de índole internacional. Así,
la interacción entre ambas naciones se modifica, en particular, a causa
de la condición propicia para eso que ofreció el fin del periodo bélico.
Lo anterior fue esencial en el acercamiento diplomático, a partir del
cual se dieron las condiciones necesarias para iniciar negociaciones sobre
el tema de las reclamaciones, a diferencia de lo ocurrido en 1839, en esta
ocasión serían de índole bilateral, gracias a la coyuntura de tolerancia,
más que de confrontación diplomática.
Es importante dar su justa dimensión a los trabajos de la Comisión
Mixta de 1868, ya que éstos deben ser estudiados como una expresión de la
voluntad de ambos países de consolidarse primero internamente, sin dejar
de lado que durante el periodo señalado también se sentaron las bases
para la negociación, con respecto a temas como el abigeato, incursiones

de indios en la frontera, la zona libre e inversiones en varias ocasiones se
vislumbró la tolerancia por encima del conflicto, lo cual se observa en el
apoyo oficial que ambos gobiernos dispusieron para la presentación, se-
guimiento y resolución de las demandas. Es importante señalar el respal-
do al principio de solución pacífica de las controversias, desde el momento
mismo en que la opción elegida fue la del arbitraje internacional. Mediante
este mecanismo se daría respuesta a un número considerable de quejas
ciudadanas.
Puede afirmarse, pues, que tanto el peso que tuvieron los factores
internos y la recomposición de las fuerzas políticas e ideológicas fueron
elementos clave en el acercamiento durante el periodo revisado.
V. Obras citadas
Fuentes primarias
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relations and common interest, New York, G.P. Putnam and Son, 1869.
DUNNELL, Mark H., “The Republic of Mexico, Speech of Hon. Mark
H. Dunnell of Minnesota in the House of Representatives”, april 13, 1872,
Printed at Office Congress Globe, f. 1 y 2.
Correspondencia ordinaria y reservada de la Embajada de México
en los Estados Unidos de América dirigida a la Secretaría de Relaciones
Exteriores (AEMEUA):
• Legación Mexicana en Washington, Ministro Matías Romero, co-
rrespondencia con el ministro de Relaciones Exteriores Ignacio
Mariscal, T289, 466 fs., 1 de septiembre a 31 de diciembre, 1867.
• Legación Mexicana en Washington, ministro Ignacio Mariscal, co-
rrespondencia con el ministro de Relaciones Exteriores, T300, 585
fs., 2 de enero a 30 de junio, 1870.
rrespondencia con el ministro de Relaciones Exteriores, T315, 244
fs., 1 de enero a 27 de diciembre, 1875.
• Legación Mexicana en Washington, ministro Ignacio Mariscal y
encargado de negocios Eleuterio Ávila, correspondencia con el
ministro de Relaciones Exteriores, T317, 216 fs., 1876.

Correspondencia de la Legación mexicana en los Estados Unidos de

América con la Comisión Mixta:
rrespondencia con Mr. Caleb Cushing, T302, enero a octubre de
1870.
rrespondencia con el agente de México ante la Comisión Mixta,
T303, noviembre a diciembre de 1870.
• Legación Mexicana en Washington, ministro Ignacio Mariscal, en-
cargado de negocios Francisco Gómez Palacios, correspondencia
con el agente y con el secretario mexicano de la Comisión Mixta
de Reclamaciones, T 306, enero a diciembre de 1871.
Fuentes Secundarias
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LA ESPECIALIZACIÓN DE LAS MEDIDAS
APLICABLES A LOS MENORES DE EDAD
QUE INFRINGEN LA LEY PENAL
RUTH VILLANUEVA CASTILLEJA*
“Las modificaciones que se producen en el ám-

bito jurídico suelen ser necesarias. Esto no ex-
cluye que a veces se omitan las que se requie-
ren, y que se introduzcan algunas que resultan
inconvenientes. El hecho fundamental es que
en ninguna sociedad el derecho permanece
estático, inmutable”.
DIEGO VALADÉS
Resumen
Las medidas aplicables a los menores de edad que infringen la ley
penal actualmente son una asignatura pendiente, en cuanto a la apli-
cación de la reforma constitucional del 2005, el menor de edad que
infringe la ley penal, necesita una mirada especializada, humanista,
dedicada y responsable.
Summary
The applicable measures to minors who violate the criminal law are
now pending and as to the application of the constitutional reform of
2005, the minor who violates the criminal law requires a specialized
humanist, dedicated and responsible care.
* Doctora en Derecho por la UNAM. Miembro de número de la Academia Mexicana de Ciencias

Penales y del Sistema Nacional de Investigadores Nivel II. Rectora del Centro Jurídico Universitario.

RUTH VILLANUEVA CASTILLEJA
Introducción
Este tema, se inicia señalando que en el artículo 18 constitucional refor-
mado en el año de 2005, puntualiza el establecimiento de un Sistema
Integral de Justicia, para quienes se les atribuya la realización de una
conducta tipificada como delito por las Leyes Penales y tengan entre 12
años cumplidos y menos de 18, así como uno de rehabilitación y asisten-
cia para los menores de 12 años.
Importante es señalar que se habla de un Sistema, al cual debe de
reconocérsele, como conjunto de elementos ordenadamente relacionados
entre sí, que forman una unidad con una misma finalidad, de igual forma
se señala que debe ser integral, lo que significa que todas las partes en-
tran en la composición de un todo, haciéndose necesarias para su integri-
dad. De lo anterior se desprende que un Sistema Integral de Justicia para
personas entre 12 y 18 años (adolescentes) se debe de reconocer como
el “Conjunto de instituciones, tribunales y autoridades especializadas, in-
terrelacionadas para la atención de los menores infractores en materia de
prevención, procuración e impartición de Justicia, así como en la ejecución
de las medidas y el seguimiento de las mismas, las cuales conforman una
unidad con plena independencia entre ellas pero con el mismo fin común”,1
sobre los tres principios sustantivos, del interés superior del niño, la espe-
cificad de la materia y la protección.
En esta Reforma también se precisan puntos importantes tales como
la especialización de las autoridades, instituciones y tribunales; las formas
alternativas de justica; la garantía del debido proceso legal; la proporcio-
nalidad de la conducta realizada teniendo como fin la reintegración social
y familiar del adolescente, así como el pleno desarrollo de su persona y
capacidades; el internamiento como medida extrema y por el tiempo más
breve que proceda y la aplicación de las medidas de orientación, protec-
ción y tratamiento atendiendo a la protección integral y al interés superior
del adolescente.
Por lo que hace a las medidas aplicables a las personas menores de
edad que han infringido la ley penal, que es nuestro tema, éste cobra gran
importancia en virtud de que en la reforma constitucional citada, se incor-
poraron tres consideraciones que a casi cinco años de ésta, estimo, toda-
vía no han sido implementadas de conformidad tanto con la Convención
sobre los Derechos del Niño, como con los instrumentos internacionales y
el propio espíritu de la mencionada reforma.
1
Villanueva Castilleja, Ruth, et al., La Justicia de Menores Infractores en la Reforma al Artículo
18 Constitucional, México, Porrúa, 2006, p. 58.

LA ESPECIALIZACIÓN DE LAS MEDIDAS APLICABLES A LOS MENORES DE EDAD...
Lo anterior, porque no obstante que el texto constitucional señala que

las medidas aplicables a los menores de edad serán las de orientación,
protección y tratamiento, se presenta a la fecha una primera confusión al
considerarse en general y en muchas entidades, al tratamiento como sinó-
nimo de internamiento, error fundamental porque aquél debe contemplar
tanto el internamiento como la externación. Por otra parte, no definir en
qué consisten las medidas en general y el tratamiento en particular, oca-
siona de inicio, que el discurso parta del hecho de que medida, sanción y
pena son sinónimos y que por consiguiente, es necesario también, el “au-
mento de penalidades” dentro de un sistema “penal modalizado”, como ha
sido considerado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.2
Bajo este contexto se retoman los tres puntos relativos a las medidas
dentro del artículo 18 constitucional recientemente reformado que consi-
dera:
1. La aplicación de medidas de orientación, protección y tratamiento
atendiendo a la protección integral y al interés superior del menor.
2. La aplicación de las medidas de forma proporcional a la conducta
realizada, con el fin de lograr la reintegración social y familiar, así
como el pleno desarrollo de su persona y capacidades.
2
SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES. SUS NOTAS ESENCIALES Y
MARCO NORMATIVO. El sistema de justicia juvenil establecido con motivo de la reforma y adición
al artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual es aplicable a
quienes tengan entre 12 años cumplidos y menos de 18 años de edad, en lo relativo a la comisión
de conductas delictuosas, según sean definidas en las leyes penales, se distingue por las siguientes
notas esenciales: 1) se basa en una concepción del adolescente como sujeto de responsabilidad;
2) el adolescente goza a plenitud de derechos y garantías que le asisten, al estar sujeto a proceso
por conductas delictuosas (el sistema es garantista); 3) el sistema es de naturaleza penal, aunque
especial o modalizada, en razón del sujeto activo de las conductas ilícitas; y, 4) en lo que atañe
al aspecto jurisdiccional procedimental, es de corte preponderantemente acusatorio. Por otra parte,
este sistema especializado de justicia encuentra sustento constitucional en los numerales 4o. y 18
de la Carta Magna, pues el primero de ellos prevé los postulados de protección integral de derechos
fundamentales, mientras que el segundo establece, propiamente, las bases del sistema de justicia
para adolescentes, a nivel federal, estatal y del Distrito Federal. Además, el indicado modelo también
se sustenta en la doctrina de la protección integral de la infancia, postulada por la Organización de
las Naciones Unidas y formalmente acogida por México con la ratificación de la Convención sobre los
Derechos del Niño.
Acción de inconstitucionalidad 37/2006. Comisión Estatal de Derechos Humanos de San Luis
Potosí. 22 de noviembre de 2007. Unanimidad de diez votos. Ausente y Ponente: Mariano Azuela
Güitrón; en su ausencia se hizo cargo del asunto Sergio A. Valls Hernández. Secretarios: José Antonio
Abel Aguilar Sánchez, Rosalía Argumosa López, Jaime Flores Cruz, Miriam Flores Aguilar, María Am-
paro Hernández Chong Cuy, Miguel Enrique Sánchez Frías y Laura García Velasco.
El Tribunal Pleno, el dieciocho de agosto en curso, aprobó, con el número 68/2008, la tesis
jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a dieciocho de agosto de dos mil ocho.

3. La aplicación del internamiento como medida extrema por el tiem-

po más breve que proceda, únicamente para mayores de 14 años
y por conductas calificadas como graves.
Bajo estas circunstancias, tres son los puntos a definir:
1. ¿Qué significado tienen las medidas de orientación, protección y
tratamiento?
2. ¿Qué se entiende por la proporcionalidad en el ámbito del sistema
especializado de justicia para menores de edad?
3. ¿Cómo se atiende al señalamiento de considerar al tratamiento en
internamiento por el tiempo más breve que proceda?
1. Significado de las medidas de orientación,

protección y tratamiento
Es conveniente primero diferenciar la imposición de medidas con la de
penas, para evitar contaminar el sistema con estas confusiones, hablar
de éstas, conlleva la ubicación de un sistema propio para los adultos, en
donde se comprenden en el sentido de aflicción que las distinguen de
cualquier otra medida, dentro de las que se incorporan, por ejemplo, en
el nuevo texto constitucional señalado, en cuanto a menores de edad que
han infringido la ley penal, las del orientación, protección y tratamiento.
El diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones Ju-
rídicas de la UNAM, define a la pena, como el castigo impuesto por una
autoridad legítima, al que ha cometido un delito, reafirmando así este sen-
tido punitivo.3 Por otra parte, señala que la distinción entre pena y medida
de seguridad, se formula desde diversos puntos de vista, reconociendo el
sentido expiatorio de la pena, que produce un sufrimiento al condenado,
a diferencia de la medida de seguridad que no supone este sufrimiento y
que conlleva una privación de derechos con una finalidad de protección.
Lo anterior no se contrapone con el principio de legalidad.4
3
Cfr. “Esta denominación aparece en el lenguaje jurídico a principios del siglo XIV. La pena es
la primera y principal consecuencia Jurídica del delito… La pena es retribución por el delito cometido
y en consecuencia debe guardar con éste la justa proporción…” Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2001, p. 2820.
4
Cfr “…en cuya virtud sólo deben aplicarse medidas previamente previstas en la ley y como
consecuencias de presupuestos contemplados en la misma… debe ser aplicada por órganos juris-
diccionales, previa realización de un proceso rodeado de garantías en el que resulte preservado el
derecho a la defensa… lo anterior conduce al establecimiento de plazos máximos de duración, con
la finalidad de evitar que las medidas de seguridad se conviertan en remedios más severos que las
penas…” Op. cit., p. 2493.

Hans Welzel, en este sentido ha señalado que “la distinción esencial

entre pena y medida de seguridad no se encuentra donde generalmente
se busca, en su estructura, sino en la diferencia de sus razones de justifi-
cación. Ambas, pena y medida de seguridad implican (preponderantemen-
te) una privación de libertad.5
Por lo que hace a la sanción, debe de conceptualizarse como una
forma de reacción social reglamentada jurídicamente, encontrando así
sanciones administrativas, tributarias, penales, etc., reconociendo tanto a
las penas como a las medidas de seguridad como sanciones.
Enrique Cáceres ha señalado al respecto “A pesar de que normal-
mente asociamos la idea de sanción, a la pena del derecho penal, las san-
ciones no únicamente tienen lugar en esta rama del derecho, también la
ejecución de los bienes resultante de un embargo, constituye una sanción,
sólo que en este caso corresponde al ámbito del derecho civil; de igual
manera puede hablarse de sanciones en otros ámbitos como el adminis-
trativo, el fiscal, etcétera”.6
Bajo este contexto, las medidas que se conciben para los menores de
edad que han infringido la ley penal, pertenecen a la clasificación de me-
didas y de ninguna manera deben confundirse con penas, aquéllas tienen
un fin correctivo y educativo, debiendo reconocerse como especializadas
privilegiando el interés superior del niño.7
Medidas de orientación
Orientar significa colocar algo en determinada dirección, determinar el

rumbo que se ha de seguir, dirigir a una persona, cosa o acción hacia un
fin determinado.
Partiendo de lo anterior, la medida de orientación debe considerarse
como el conjunto de acciones, métodos o disposiciones tendientes a la
formación del menor de edad, permitiéndole por medio de éstas transitar
favorablemente en su desarrollo.
5
Cfr “…en todo caso en ambas esta privación debe procurarla resocialización del preso, y esta
tentativa no puede, ni en la una ni en la otra, diferenciarse sustancialmente en su configuración si
quiere ser práctica y exitosa”. Welezen Hans, Las Penas y las medidas de seguridad, Colombia, Leyer,
2005, p. 22.
6
Cáceres Nieto, Enrique, Lenguaje y Derecho. Las normas jurídicas como sistemas de enun-
ciados, UNAM, México, 2000, p. 62.
7
“Formas de reacción jurídica… Las ramas como derecho de menor, derecho laboral o derecho
agrario nos indican formas de reacción en estos campos y la especialización se va haciendo más
abundante conforme la sociedad evoluciona y de acuerdo a la complejidad social y variedad de grupos
sociales, lo que implica una mayor cantidad de formas de reacción que son necesarias reglamentar y
estudiar”. Rodríguez Manzanera, Luis, Penología, México, Porrúa, p. 54.

En la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores, para el Distrito

Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal,8
legislación vigente en materia federal, la puntualización ha sido clara al
señalar del artículo 96 al 102 estas medidas de orientación de la siguiente
manera:
• Amonestación. Advertencia dirigida al menor de edad, hacién-
dole ver las consecuencias de su conducta e induciéndolo a la
enmienda.
• Apercibimiento. Conminación para un cambio de conducta.
• Terapia ocupacional. Realización de determinadas actividades
las cuales tienen fines educativos.
• Formación ética, educativa y cultural. Consiste en brindar al
menor de edad en colaboración con su familia la información per-
manente y continua en relación con los valores de las normas y
sobre temas tales como farmacodependencia, familia, sexo y uso
del tiempo libre en actividades culturales.
• La recreación y el deporte. Actividades que tienen como finali-
dad inducir al menor de edad a que participe en las actividades
deportivas y recreativas que coadyuven a su desarrollo integral.
Actualmente esta precisión no se da como se observa en las diferen-
tes legislaciones, de lo que se desprende la necesidad de abundar en este
punto.
Medidas de protección
Proteger significa resguardar, apoyar y defender, de lo que se infiere

que las medidas de protección justo a esto debieran encaminarse con
posibilidades tales como las de arraigo familiar, traslado al lugar donde
se encuentra el domicilio familiar, la inducción para asistir a instituciones
especializadas, la prohibición de asistir a determinados lugares, la de
conducir vehículos, entre otras. En ellas debe observarse efectivamente
el auxilio y el resguardo para el menor de edad entendiendo que en cada
caso, la supervisión del personal especializado para tal fin resulta indis-
pensable y sumamente relevante.
Medidas de tratamiento
Tratar significa proceder de determinada manera. Tratamiento es el modo

de tratar, el procedimiento empleado en una experiencia, la aplicación
8
Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1991.

sistemática de un conjunto de conocimientos o de procesos. En el campo

técnico, por tratamiento se entiende la aplicación de sistemas o de mé-
todos especializados, con la aportación de diversas ciencias técnicas y
disciplinas a partir de la observación y de un diagnóstico, para lograr un
fin determinado.
Esta medida así se comprende como un modelo de intervención para
con el menor de edad que infringe la ley penal, existiendo también en la
Ley para el Tratamiento de Menores Infractores federal ya citada, conside-
raciones puntuales al respecto.9
Por otra parte, las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Admi-
nistración de Justicia de Menores, contemplan específicamente lo relativo
al tratamiento tanto fuera como dentro de establecimientos y para mayor
abundamiento, remiten a las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los
Reclusos de Naciones Unidas en su artículo 27, donde señalan que éstas
serán aplicables “en la medida pertinente al tratamiento de los menores”.
En este mismo ordenamiento, se señalan dos capítulos; uno espe-
cífico para el tratamiento fuera de los establecimientos y otro para cuan-
do éste se lleve a cabo dentro de estos centros. Esta clasificación acla-
ra ante cualquier situación, el hecho de confundir el tratamiento con el
internamiento, y permite además entender la importancia de considerar
las etapas de observación, de clasificación, y de diagnóstico, previo al
señalamiento en cuanto al tratamiento que debe de ser considerado con
base al personal técnico (psicólogos, pedagogos, sociólogos, trabajadores
sociales, profesores, médicos, criminólogos, etcétera).
No se puede entender al tratamiento sin tomar en cuenta estas consi-
deraciones. Al hacerse la remisión a las Reglas para el Tratamiento de los
Reclusos, ya citadas, debe observarse lo que en este sentido se señala,10
9
Artículo 111. “El tratamiento deberá ser integral, secuencial, interdisciplinario y dirigido al
menor con el apoyo de su familia y tendrá por objeto: I. Lograr su autoestima a través del desarrollo
de sus potencialidades y de autodisciplina necesaria para propiciar en el futuro el equilibrio entre sus
condiciones de vida individual, familiar y colectiva; II. Modificar los factores negativos de su estructura
biopsicosocial para propiciar un desarrollo armónico, útil y sano; III. Promover y propiciar la estructura-
ción de valores y la formación de hábitos que contribuyan al adecuado desarrollo de su personalidad;
IV. Reforzar el reconocimiento y respeto a las normas morales, sociales y legales y de los valores que
éstas tutelan; así como llevarlo al conocimiento de los posibles daños y perjuicios que pueda producirle
su inobservancia y V. Fomentar los sentimientos de solidaridad familiar, social, Nacional y humana”.
10
Artículo 61. “En el tratamiento no se deberá recalcar el hecho de exclusión de la sociedad….”
Artículo 62. “ Los servicios médicos…deberán aplicar cualquier tratamiento médico, quirúrgico y psi-
quiátrico que se juzgue necesario”. Artículo 63. “Estos principios exigen la individualización del trata-
miento, que a su vez, requiere un sistema flexible de clasificación por lo tanto, conviene que los grupos
sean distribuidos en establecimientos distintos, donde cada grupo pueda recibir el tratamiento necesa-
rio…” Artículo 65. “… Dicho tratamiento estará encaminado a fomentar el respeto en si mismos y desa-
rrollar el sentido de responsabilidad…” Artículo 67. “Los fines de la clasificación deben ser… Repartir

ya que se hace una clara puntualización al respecto, que debe de valorar-

se en cuanto a la interpretación del significado técnico del tratamiento para
los menores de edad que infringen la ley penal.
Por otra parte, es necesario también diferenciar el concepto de trata-
miento con el de programa, éste significa proyecto, plan, lista de distintas
partes o detalles de un trabajo, espectáculo, ceremonia, que no debe con-
fundirse con el amplio concepto ya señalado de tratamiento. Efectivamente
la programación puede formar parte del tratamiento, pero no lo sustituye,
ejemplo: 6:00 am levantarse; 6:30 am aseo individual; 7:00 am desayuno;
8:00 am aseo dormitorio; 8:30 am asistencia a escuela; 1:00 pm comida;
3:00 pm aseo individual; 4:00 pm asistencia a talleres; 8:00 pm cena; 9:00
pm aseo individual, 9:30 pm descanso, como también se precisa en las
Reglas de Naciones Unidas.
Llevar a cabo un programa grupal, individual y familiar es sumamente
importante, pero es insuficiente y por ello es necesario revalorar el signifi-
cado del tratamiento, tanto en internamiento como en externación, ya que
esto es parte de los derechos de los menores de edad que han infringido
la ley penal, el de recibir una respuesta por parte del Estado que les per-
mita a ellos modificar sus circunstancias negativas, para propiciar su sano
desarrollo, con base en una atención integral que incida así en todos los
aspectos que conforman su desarrollo biopsicosocial, con la participación
de las diversas disciplinas de las ciencias de la conducta, atendiendo de
sobremanera al interés superior del niño.
Por todo lo anterior, este tema es de suma importancia, sobre todo
partiendo de la base de que el tratamiento como una de las medidas espe-
cializadas, debe tener como fin la “reintegración social y familiar del menor,
así como el pleno desarrollo de su persona” y capacidades, diferenciando,
siempre que éstas no son penas y que en su naturaleza y finalidad, se
marcan notorias diferencias que hacen insalvable la consecución del fin si
no se atienden.
Estas consideraciones son importantes diferenciarlas en su justa di-
mensión, en virtud del giro que tuvo la propuesta inicial de la reforma con
la aprobación de la misma, en donde textualmente se manifiesta en el dic-
tamen de la segunda lectura de fecha de 31 marzo de 2005 en el acuerdo
segundo, que la modificación del decreto, es distinta a la propuesta inicial
presentada:
a los internos en grupos a fin de facilitar el tratamiento encaminado a su readaptación social”. Artículo
69. “Tan pronto como ingrese en un establecimiento un condenado a una pena o medida y después
de un estudio de su personalidad, se establecerá un programa de tratamiento individual, teniendo en
cuenta los datos obtenidos sobre sus necesidades individuales, su capacidad y sus inclinaciones”.

Iniciativa del 2003
1. Se plantea un sistema penal capaz de restringir coactivamente

los derechos del adolescente responsable de la comisión de un
delito.
2. Se deja claro el reconocimiento de la responsabilidad penal,
como aspecto medular de la reforma.
3. Se abandona la arraigada idea de considerar a las personas me-
nores de 18 años como inimputables.
4. Se precisa la posibilidad de atribuir una responsabilidad penal
fundada en el reconocimiento del niño como sujeto pleno de de-
rechos.
5. Se manifiesta la exigencia de jueces especializados en adminis-
tración y ejecución de justicia penal para adolescentes.
6. En virtud de la imposición de penas, necesariamente se plantea
como órgano de decisión a una autoridad judicial.
7. La introducción del principio de proporcionalidad conlleva al
hecho de que las penas impuestas a los adolescentes correspon-
dan a la gravedad del delito.
La situación final en el proceso legislativo, como ya se señaló, fue la
modificación en esencia del planteamiento inicial, de ahí la importancia de
este proceso, en donde el análisis de casi dos años, concluyó en el texto
vigente que consigna:
Proyecto aprobado en el 2005
1. Se plantea la modificación al proyecto, distinta a la presentada

inicialmente en el año 2003.
2. La modificación consiste principalmente en que es necesario su-
primir el calificativo “penal”, a fin de evitar cualquier confusión
con las instituciones y procedimientos relativos a la justicia para
adultos.
3. Se puntualiza por parte de los legisladores que la idea “penal”
implica la imposición de penas como principal consecuencia del
delito, mismas que constituyen la privación o restricción de bie-
nes jurídicos, impuestas conforme a la ley por los órganos ju-
risdiccionales, al culpable de una conducta antijurídica tipificada
previamente como delito, pero considerando que la imputabilidad
es presupuesto de la culpabilidad, no es dable que se haga refe-

rencia a un sistema “penal” para menores de edad, a quienes no

es posible aplicarles una pena en estricto sentido.
4. En virtud de que en el derecho penal se establece que “no hay
pena sin culpabilidad”, se considera que el sistema se identifique
como Sistema Integral de Justicia, estableciéndose la aplicación
de medidas correctivas de orientación, protección y tratamiento.
5. Se elimina toda noción relacionada con la imputabilidad, culpabi-
lidad o responsabilidad penal, que no pertenecen al ámbito de la
justicia para menores de edad, según se resuelve.
6. El concepto de pena, se modifica por el de medida con el mismo
criterio de evitar la confusión con el régimen punitivo aplicado a
los imputables, es decir, a los mayores de edad.
7. Resulta necesario, la participación integral de personal especiali-
zado en aspectos tanto legales como, médicos, sociológicos, fa-
miliares y, en general, de todos aquéllos que puedan ayudar a los
menores de edad que hubieran cometido alguna conducta tipifi-
cada como delito, para realmente reintegrase a su entorno social,
familiar y productivo, brindándoles la oportunidad de disfrutar de
una vida digna y con oportunidades de desarrollo.
8. Se precisa que es necesario instaurar una jurisdicción especiali-
zada con sus propios tribunales, autoridades e instituciones.
9. Las medidas no se piensan, desde el punto de vista del derecho
penal, ius puniendi, el derecho de reprimir, el derecho de pena,
porque se puntualiza que éste se aplica para quienes son respon-
sables penalmente y quienes son menores de 18 años, no están
sujetos a este derecho represivo.
10. Se puntualiza que el aspecto penal es sólo una referencia, en vir-
tud de que no forma parte de este derecho por la no comisión de
delitos, por la ausencia de un elemento de éste, la culpabilidad.
2. La proporcionalidad en el ámbito del sistema

especializado para menores de edad
que infringen la ley penal
En el artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño se se-
ñala que “se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las
órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigi-
lada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza
y organización profesional, así como otras posibilidades alternativas a la

internación en instituciones para asegurar que los niños sean tratados de

manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con
sus circunstancias como con la infracción”.
Por otra parte, el artículo 5 de las Reglas Mínimas de Naciones Unidas
para la Administración de Justicia de Menores señala que el Sistema de
Justicia de Menores “hará hincapié en el bienestar de éstos y garantizará
que cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo momento
proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito”.
En este sentido, Gerardo Palacios Pámanes ha manifestado que el
derecho de menores no puede dejar de ver características del autor, “so
pena de distorsionar su esencia y vaciar su contenido… sólo atender la
proporcionalidad del daño frente al daño causado, hace imposible la ob-
servancia del principio del interés superior del niño… la proporcionalidad
es cosa de adultos”.11
Juristas prestigiados en esto han coincidido, Cuello Calón señaló que
“la pena es la justa retribución del mal del delito proporcionada a la culpa-
bilidad del reo”.12 Maurach manifestó que “pena es la retribución expiatoria
de un delito por un mal, proporcional a la culpabilidad”,13 de igual manera
en el comentario oficial que se hace al artículo 5 de las Reglas Mínimas
de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores se
expresa claramente, respecto al principio de proporcionalidad, que “este
principio es conocido como un instrumento para restringir las sanciones
punitivas y se expresa principalmente mediante la fórmula de que el autor
ha de llevarse su merecido según la gravedad del delito. La respuesta a
los jóvenes delincuentes no sólo deberá basarse en el examen de la gra-
vedad del delito, sino también en circunstancias personales. Las circuns-
tancias individuales del delincuente (por ejemplo, su condición social, su
situación familiar, el daño causado por el delito u otros factores en que in-
tervengan circunstancias personales) han de influir en la proporcionalidad
de la reacción… En definitiva la regla 5 sólo exige que la respuesta en los
casos concretos de delincuencia o criminalidad de menores sea adecua-
da, ni más ni menos. Los temas que las reglas vinculan entre sí, pueden
contribuir a estimular adelantos en ambos sentidos: los tipos de respuesta
nuevos e innovadores son tan necesarios como las precauciones para
11
Palacios Pámanes, Gerardo/Villanueva Castilleja, Ruth (comp.). “La Victoria del Cleón o el
Principio de Proporcionalidad en la Reforma Constitucional en Materia de Menores Infractores”. Re-
flexiones Técnicas sobre Menores Infractores. IMPIP, AFEAMI. México 2007, p. 17. Cfr. “¿Qué justifi-
cará que en caso de coparticipación de un menor y un adulto, el uno reciba una sanción menor que el
otro? La edad. Por lo tanto, la proporcionalidad deberá buscarse en la edad del infractor, en su grado
de participación y en el análisis de su esfera biopsicosocial”.
12
Cuello Calón, Eugenio, Penología, Madrid, Reus, p. 17.
13
Maurach, Reinhar, Tratado de Derecho Penal, Ediciones Ariel, p. 490.

evitar cualquier ampliación indebida de la red de control social oficial sobre

los menores”.
Este punto de vista se refuerza en las reglas previamente citadas
en diversos artículos,14 sin embargo en la actualidad nos encontramos el
esquema en la República Mexicana de la siguiente manera en cuanto a la
proporcionalidad.
ESTADO CONCEPTUALIZACIÓN
Aguascalientes Artículo 14. La responsabilidad de los adolescentes se fincará sobre la base
del respecto y restricto al principio de culpabilidad por el acto y no admitirá
bajo ninguna circunstancia consideraciones acerca del autor del hecho impu-
tado, su personalidad, vulnerabilidad biológica, temibilidad o peligrosidad.
Baja California Artículo 11. Solo podrán imponerse las medidas de orientación, protección
y tratamiento por la realización de conductas tipificadas como delito por las
leyes estatales y siempre que de ésta, y de las circunstancias personales del
adolescente, que resulten del diagnóstico integral, de personalidad pueda
derivarse la necesidad racional de su aplicación.
Baja California Artículo 83. El Juez al dictar resolución definitiva, determinará las medidas
Sur aplicables y las individualizará dentro de los límites señalados con base en
la gravedad de la conducta típica y la edad del sujeto tomando en cuenta:
edad, grado escolar, nivel socioeconómico y cultural, conducta anterior, es-
tado de salud físico y mental, ocupación, adicciones y medio familiar para
la adecuada aplicación de las medidas, el Juez deberá tomar conocimiento
directo del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho y requerirá
los dictámenes periciales tendientes a conocer la personalidad del sujeto y los
demás elementos conducentes.
Campeche Artículo 17. Las sanciones que se impongan a los sujetos de esta ley deberán
ser racionales y proporcionales a la conducta desplegada.
Coahuila Artículo 26. Las medidas que se impongan dentro del proceso, tendrán que
ser racionales y proporcionales a las circunstancias y gravedad de la con-
ducta realizada.
Colima Artículo 95. Las medidas impuestas serán proporcionales a las circuns-
tancias de comisión del delito y del daño causado atendiendo también a los
antecedentes y necesidades del menor, procurando en todo caso que las me-
didas de internamiento se apliquen sólo en los casos más graves y como
último recurso, particularmente cuando se trate de infractores primarios.
14
Artículo 16. “Para facilitar la adopción de una decisión justa por parte de la autoridad com-
petente y al menos que se trate de delitos leves, antes de que esa autoridad dicte una resolución
definitiva se efectuará una resolución completa sobre el medio social en las condiciones en que se
desarrolla la vida del menor y sobre las circunstancias en las que se hubiere cometido el delito”. Ar-
tículo 17. “… La respuesta que se dé al delito será siempre proporcionada, no sólo a las circunstan-
cias y la gravedad del delito, sino también a las circunstancias y necesidades del menor, así como las
necesidades de la sociedad”. Artículo 22. “El personal encargado de administrar justicia de menores
responderá a las diversas características de los menores que entran en contacto con dichos sistemas”.

Chiapas Artículo 142… X. En caso de ser declarado culpable por el Tribunal de

Adolescentes se les apliquen únicamente las sanciones establecidas en la
presente ley, proporcionalmente a la gravedad de la falta, su edad, el daño
causado y otras circunstancias relevantes que garantice que se obtendrá de
su tratamiento los objetivos referidos.
Chihuahua Artículo 80. Las medidas sancionadoras se sujetaran a las siguientes dis-
posiciones: I. Serán proporcionales a las circunstancias y gravedad de la
conducta realizada por el adolescente. II. Tomarán en cuenta a su favor, sus
necesidades particulares y las posibilidades reales de cumplirlas.
Distrito Federal Artículo 15. La responsabilidad de los adolescentes se fincará sobre la base
del respeto irrestricto al principio de culpabilidad por el acto y no admitirá
bajo ninguna circunstancia consideraciones acerca de la personalidad, peli-
grosidad, ni de cualquier otra que se funde en circunstancias personales del
autor de la conducta tipificada como delito.
Durango Artículo 16. Son principios rectores del procedimiento para menores: m)
proporcionalidad: es el que basado en los términos del artículo 18 de la
Constitución Federal, busque equilibrar el tipo y la intensidad de las medi-
das con las conductas cometidas.
Estado de México Artículo 15. Para una correcta individualización de las medidas de trata-
miento los jueces de adolescentes deberán razonar pormenorizadamente las
circunstancias objetivas y subjetivas de su conducta.
Guanajuato Artículo 102. Para determinar la medida aplicable al adolescente se deberá
tomar en cuenta: … IV. Su edad y circunstancias personales, familiares y
sociales.
Guerrero No existe legislación posterior a la reforma.
Hidalgo Artículo 15. La responsabilidad de los adolescentes se fincará sobre la base
del respecto y restricto al principio de culpabilidad por el acto y no admi-
tirá bajo ninguna circunstancia, consideraciones acerca del autor del hecho
imputado, su personalidad, vulnerabilidad biológica, temibilidad o peligro-
sidad.
Jalisco Artículo 14. La responsabilidad de los adolescentes se fincará sobre la base
del respecto y restricto al principio de culpabilidad por el acto y atendiendo
consideraciones acerca del autor del hecho imputado, su personalidad, vul-
nerabilidad biológica, temibilidad o peligrosidad.
Michoacán Artículo 88. El Juez especializado atendiendo a las circunstancias en que se
cometió el hecho ilícito deberá de valorar la opinión del Consejo Técnico y
podrá optar por aplicar una medida accesoria como complemento a las no
privativas de libertad, o bien, considerando las circunstancias del adoles-
cente sentenciado, decretar sólo el cumplimiento de una medida accesoria.
Artículo 89. El Juez especializado a partir de emitir la medida impuesta to-
mará en consideración: … VIII. El diagnóstico que haga el Consejo Técnico
y la idoneidad del tratamiento que éste recomiende para la integración del
adolescente a la sociedad.

Morelos Artículo 22. Las medidas sancionadoras que se impongan a los adolescen-
tes sujetos a esta ley deben ser racionales y proporcionales a la conducta
cometida.
Nayarit Artículo 13. Las medidas sancionadoras que se impongan a los adolescentes
sujetos a esta ley deberán ser racionales y proporcionales a la infracción
cometida.
Nuevo León Artículo 16. Las medidas sancionadoras que se impongan a los adolescentes
sujetos a esta ley deberán ser racionales y proporcionales a la infracción
cometida.
Oaxaca Artículo 17. Las medidas sancionadoras que se impongan a los adolescen-
tes sujetos a esta ley deberán ser racionales y proporcionales a la conducta
cometida.
Puebla Artículo 22. Las medidas que se impongan dentro del procedimiento tendrán
que ser racionales y proporcionales a la infracción o conducta realizada.
Querétaro Artículo 8. En todo caso, la responsabilidad de los menores se sujetará a
las disposiciones siguientes: … II. Las personas entre doce y 18 años serán
responsables de las conductas sancionables sobre la base del respeto y res-
tricto al principio de culpabilidad por el acto y no se admitirá bajo ninguna
circunstancia consideraciones acerca del autor del hecho imputado, su per-
sonalidad, vulnerabilidad biológica, temibilidad o peligrosidad.
Quintana Roo Artículo 16. La responsabilidad de los adolescentes se fincará sobre la base
del respeto y restricto al principio de responsabilidad por el acto y no ad-
mitirá bajo ninguna circunstancia consideraciones acerca del autor de la
conducta atribuida, su personalidad, vulnerabilidad biológica, temibilidad
o peligrosidad.
San Luis Potosí Artículo 56… II. La medida será proporcional a las circunstancias y grave-
dad de la conducta realizada; su individualización debe tener en cuenta la
edad y las características personales del menor así como las posibilidades
reales de ser cumplida.
Sinaloa Artículo 15. La responsabilidad de los adolescentes se fincará sobre la base
o peligrosidad.
Sonora Artículo 83. Para la determinación de la medida aplicable y a fin de lograr
la individualización máxima el juez deberá considerar: I. El interés superior
del adolescente; II. Las características del caso concreto, las circunstancias y
la gravedad de la conducta delictiva realizada; III. La edad del adolescente
y las condiciones particulares del desarrollo; IV. El dictamen que dicta el
instituto; V. La actitud del adolescente durante el procedimiento y los esfuer-
zos que realice para reparar los daños y; VI. Las posibilidades que tiene el
adolescente de cumplir con la medida.

Tabasco Artículo 25. Para la individualización de las medidas aplicables a los ado-
lescentes, el juez especializado además del dictamen emitido por Comité
Auxiliar Técnico deberá tomar en consideración la gravedad de la conducta,
las circunstancias de tiempo, modo, lugar u ocasión…
Tamaulipas Artículo 17. Las medidas que se impongan a los adolescentes sujetos a esta
ley guardarán racionalidad y proporcionalidad respecto de la infracción co-
metida.
Tlaxcala Artículo 15. La responsabilidad de los adolescentes se fincará sobre la base
o peligrosidad.
Veracruz Artículo 120. La medida será proporcional a las circunstancias y gravedad
de la conducta realizada; su imposición deberá tener en cuenta las nece-
sidades particulares del adolescente, así como las posibilidades de ser cum-
plida…
Yucatán Artículo 19… XXVIII. Las medidas que se le apliquen serán racional y
proporcionalmente acordes con las conductas cometidas y sus condiciones
personales.
Zacatecas Artículo 19. Las medidas sancionadoras que se impongan a los adolescentes
sujetos a esta ley deben ser racionales y proporcionales al delito cometido.
Como se observa, en 8 estados la referencia textual es “no se ad-

mitirá bajo ninguna circunstancia consideraciones acerca del autor del
hecho imputado, su personalidad, vulnerabilidad biológica, temibilidad o
peligrosidad”. En 7 se señalan que si se tomarán en cuenta características
de personalidad, con diferentes redacciones pero bajo este sentido y en
otras 7 se señala “las medidas que se impongan deberán ser racionales y
proporcionales respecto a la conducta cometida”. Las redacciones de los
demás estados se presentan ambiguas y con redacciones tales como “la
medida será proporcional a las circunstancias y gravedad de la conducta,
tomando en consideración necesidades del adolescente y posibilidades de
cumplirlas”.
Desatender la proporcionalidad como ha hecho referencia Naciones
Unidas y como la lógica en un ámbito especializado lo requiere, propicia
riesgos en cuanto a la inobservancia de una materia especializada. El
sistema integral enfocado al menor de edad que infringe la ley penal,
en este tema requiere un análisis profundo, ya que la proporcionalidad
considero, es el punto fino a tratar para diferenciarlo de un sistema penal
de adultos.
En la reforma citada se introduce la proporcionalidad en virtud de que
desde el proyecto de 2003 así se había propuesto, sin embargo y después

del proceso legislativo en donde el resultado fue no considerarlo sistema

penal, porque no lo era,15 su inclusión resulta forzada, prefiriéndose que
el punto de referencia para la proporcionalidad sea el daño causado, no
la culpabilidad, en virtud de que al menor de edad se le consideró inimpu-
table, y por consiguiente no culpable. Si al menor se le ha de sancionar
con una medida proporcional al daño cometido ¿cuál es la diferencia entre
un homicidio realizado por un adulto o por un menor de edad?
Al respecto, nuevamente cito a Palacios Pámanes quien ha referido
que la respuesta podría ser el de acudir a la tesis de la imputabilidad mi-
noril, no a una imputabilidad penal, disminuida o diferenciada. De ahí la
importancia de la especialización y especificidad, una imputabilidad minoril
justifica la imposición de una sanción, en este caso de una medida.16
3. El tratamiento en internamiento por el tiempo

más breve que proceda
El tema llama la atención por el enfoque que últimamente se le da al con-
siderar al tratamiento como pena, situación técnicamente errónea. La re-
forma constitucional fue muy clara y como resultado de la segunda lectura,
ya mencionada, que dio origen a ésta, se definió su situación específica.
El Dr. Sergio García Ramírez al respecto ha sido muy claro cuando señala
“se quiso construir un sistema de justicia penal, pero se llegó a la conclu-
sión de tener un sistema diferente para los menores de edad, lo cual se
tendrá que tomar cuenta para que no sean tribunales penales, responsabi-
lidades penales ni procesos penales. Si alguien no está de acuerdo sería
pertinente reintegrar el concepto penal y no hacer la reforma de la reforma
en la legislación secundaria, lo que no se puede hacer es escamotear al
constituyente en sus reformas”.
La Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño, las Re-
glas Mínimas para la Administración de Justicia de Menores, así como la
opinión de los especialistas y las conclusiones de los Congresos Naciona-
les e Internacionales sobre Menores Infractores celebrados en México por
15
Dictamen de Segunda Lectura Marzo 31, 2005. “Acuerdos: PRIMERO: … SEGUNDO: Nues-
tras propuestas de modificación al decreto son distintas a las contenidas en el dictamen que hoy
se publica y que se explican a través de las consideraciones que a continuación se exponen:… Es
necesario suprimir el calificativo penal a fin de evitar cualquier confusión con las instituciones y proce-
dimientos relativos a la justicia para adultos. En efecto, en el ámbito jurídico la idea de lo penal implica
la imposición de penas…”.
16
“Desde que el legislador habla de sanciones, nosotros podemos –debemos- hablar de impu-
tabilidad minoril, pues ésta es presupuesto indispensable para la imposición de un sanción.” Palacios
Pámanes, Gerardo, La Cárcel desde adentro, México, Porrúa, 2009, p. 237.

ANFEAMI,17 de manera ininterrumpida durante los últimos 14 años, así lo

han señalado, como se presenta de manera sintética a continuación, en
algunas de sus conclusiones en este sentido.
CONGRESO I (1996)
Se debe organizar la política en materia de menores infractores a nivel
nacional para procurar, administrar y ejecutar la justicia de menores en
forma especializada.
CONGRESO II (1997)
Se debe insistir en la conveniencia de la integración de un Sistema
Nacional de Justicia para menores de edad, con base en la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño.
CONGRESO III (1998)

Es necesario en el ámbito de la justicia de menores, priorizar el inte-
rés superior de los niños, realizando trabajos para la creación de las
normas técnicas necesarias para el tratamiento de menores infractores.
CONGRESO IV (1999)
Se deben diseñar programas que permitan el cumplimiento y difusión
de la Convención sobre los Derechos del Niño, fortaleciendo un siste-
ma técnico-humanístico para el tratamiento de los menores infractores.
CONGRESO V (2000)
Es necesario proponer que las políticas públicas del estado en mate-
ria de menores infractores, tengan su fundamento en el estudio de la
problemática sociocultural y criminológica de las conductas infractoras.
CONGRESO VI (2001)
Se debe fomentar la investigación, con base en estudios empíricos que
permitan visualizar con fundamentos precisos la verdad científica para
la aplicación de modelos de tratamiento a menores infractores, privile-
giando la educación.
17
Asociación Nacional de Funcionarios y Exfuncionarios para la Atención de Menores Infrac-
tores. Asociación Civil conformada en 1997 con la participación de especialistas de toda la República
Mexicana, que ha organizado anualmente, desde ese año a la fecha un congreso, ya sea nacional
o internacional, contando con la asistencia de estudiosos, funcionarios y expertos en la materia, en
donde la participación de todas las entidades ha hecho posible entre otras logros, el Registro Nacional
Sobre Menores Infractores, así como una retroalimentación técnica y jurídica sumamente importante
dentro del sistema.

CONGRESO VII (2002)

El tratamiento para menores infractores debe de ser reforzado con pro-
gramas de seguimiento que permitan evaluar objetivamente el éxito o
el fracaso de las medidas aplicadas, así como el fortalecer aquéllas
que permitan el sano desarrollo del menor.
CONGRESO VIII (2003)

Para la aplicación de las sanciones no debe olvidarse el criterio de
Naciones Unidas que refiere que es necesario para una decisión justa
la investigación sobre el medio social y las condiciones en que se desa-
rrolla la vida del menor y sobre las circunstancias en que se hubiere
cometido el ilícito.
CONGRESO IX (2004)
Es de suma importancia difundir las experiencias exitosas, de las ins-
tituciones de menores infractores, a fin de retroalimentar su quehacer,
como por ejemplo: la comunidad terapéutica, las plazas comunitarias,
los programas especiales de atención para adicción de menores infrac-
tores, la institución de paso intermedia, la mediación, el sistema de
convivencia pacífica, los patronatos para menores, así como los diver-
sos modelos de intervención técnica con fines educativos.
CONGRESO X (2005)
Las leyes secundarias, tomando en consideración los instrumen-
tos internacionales deben contemplar que en la determinación de la
medida es necesario atender a las circunstancias personales del menor
con base en los estudios técnicos sociales, psicológicos, pedagógicos,
laborales y criminológicos. Es conveniente retomar la importancia de
situar en el centro de análisis al menor, sus circunstancias, sus necesi-
dades especiales, su calidad específica de persona en desarrollo y no
únicamente el cumplimiento de garantías procesales.
El tratamiento no puede entenderse únicamente como los distintos
grados de privación del derecho a la libertad de tránsito, sino como la
aplicación de sistemas o métodos especializados, con aportación de las
diversas ciencias, técnica, y disciplinas pertinentes, a partir del diagnós-
tico de personalidad para lograr la integración social del menor. Éste
deberá ser integral, secuencial, interdisciplinario y dirigido al menor con
el apoyo de su familia.
CONGRESO XI (2006)
Es necesario reforzar el criterio sobre el fin del Sistema Integral Espe-
cializado, el cual es lograr la reincorporación social y familiar de los
menores, así como el pleno desarrollo de su persona y sus capacida-
des. La actuación de las autoridades que intervienen en la procuración

e impartición de justicia, así como en la ejecución de medidas, debe

estar siempre orientada por los principios sustantivos del interés supe-
rior del niño, protección y especificidad en la materia.
CONGRESO XII (2007)

Es importante redimensionar la naturaleza de las medidas, su correcta
determinación individualizada, así como su ejecución, para que alcan-
cen los fines constitucionales. Es necesario que al momento de resol-
verse y determinar la medida a aplicar, la autoridad jurisdiccional tome
en cuenta los estudios técnicos interdisciplinarios, de conformidad con
la normatividad con la que México está obligado.
CONGRESO XIII (2008)

Debe reconocerse que el sistema propio del menor de edad que infringe
la ley penal, debe ser dentro de un modelo educativo no punitivo, dife-
rente al sistema de adultos, por lo que en la aplicación de las medidas
se debe tomar en cuenta las circunstancias y características del desa-
rrollo del menor. De igual manera debe de trabajarse para desarrollar
una dogmática especializada en este campo.
CONGRESO XIV (2009)

La duración de las medidas debe de ser acorde con la finalidad del
Sistema Integral, así como con lo señalado por la Organización de las
Naciones Unidas y por la Constitución. Debe impulsarse un Derecho
de Menores con un enfoque humanístico con base en el Interés Supe-
rior del Niño.
Por lo anterior y como resultado de los trabajos realizados por espe-
cialistas tanto nacionales como internacionales en torno al menor de edad
que infringe la ley penal, con principios específicos y como resultado de
una reforma constitucional que fue ampliamente analizada se considera
que cualquier posibilidad de pensar en “penalidades” altas, contraviene
al señalamiento puntual de considerar a la medida de tratamiento interno
como último recurso y por el tiempo más breve que proceda con una finali-
dad específica y bajo las circunstancias que la normatividad especializada
señala ampliamente.
Actualmente el estado que presenta la República Mexicana en cuanto
a la conceptualización y temporalidad únicamente de las medidas de trata-
miento se señala a continuación:

ESTADO CONCEPTUALIZACIÓN TEMPORALIDAD

DE MEDIDA DE TRATAMIENTO
Aguascalientes Distintos grados de privación del derecho a la Hasta 20 años
libertad personal y de tránsito.
Baja California Aplicación de sistemas o métodos especializa- Hasta 7 años
dos, sobre bases científicas y técnicas a partir del
diagnóstico de personalidad.
Baja California Aplicación de sistemas o métodos especializa- Hasta 5 años
Sur dos con aportación de diversas ciencias, técnicas
y disciplinas a partir del diagnóstico de perso-
nalidad.
Campeche No señala medidas de tratamiento, sino medidas Hasta 7 años
privativas de libertad.
Coahuila Aplicación de sistemas y métodos especiali- Hasta 15 años
zados.
Colima No se habla de medidas de tratamiento, sino de Hasta 10 años
medidas de rehabilitación social e internamiento
pleno.
Chiapas No se señala el tratamiento, sino la privación de Hasta 10 años
la libertad consistente en la restricción de la li-
bertad de tránsito en un centro.
Chihuahua No se señala el tratamiento, sino la privación de Hasta 15 años
la libertad consistente en la restricción de la li-
bertad de tránsito en un centro del que no se le
permitirá salir.
Distrito Federal Aplicación de sistemas o métodos especiali- Hasta 5 años
zados, con aportación de las diversas ciencias
técnicas y disciplinas pertinentes e inscritas en
la doctrina de protección integral en los tratados
internacionales.
Durango Señala la medida de privación de la libertad con- Hasta 8 años
sistente en la restricción de la libertad de tránsi-
to, internando al menor en un centro.
Estado de México Conjunto de actividades educativas, formativas Hasta 5 años
y terapéuticas que constituyen un programa in-
terdisciplinario individual y familiar.
Guanajuato La medida de internamiento consiste en perma- Hasta 7 años
necer en el centro de internación cuya finalidad
es su resguardo para favorecer mediante un tra-
tamiento integral su reintegración social.
Guerrero No hay legislación posterior a la reforma.

Hidalgo Medida de internamiento. Por internamiento se Hasta 5 años

entiendo los distintos grados de privación del de-
recho a la libertad de tránsito cuya finalidad es
limitar la libertad de tránsito.
Jalisco Las medidas de tratamiento se consideran como Hasta 5 años
medidas de internamiento en sus diferentes mo-
dalidades. Por internamiento se entiende los dis-
tintos grados de privación de derecho a la liber-
tad de tránsito. La finalidad de estas medidas es
limitar la libertad de tránsito.
Michoacán No habla de tratamiento, sino de internamiento Hasta 10 años
en régimen cerrado consistente en la reclusión
continua.
Morelos Privación de la libertad. Es toda forma de limita- Hasta 5 años
ción de la libertad de tránsito
Nayarit El tratamiento deberá ser integral, secuencial, Límite mínimo de la pe-
interdisciplinario y dirigido al adolescente con nalidad correspondiente
el apoyo de su familia, porque el tratamiento se a la conducta tipificada
adecuará a las características propias de cada ado- en el Código Penal y no
lescente y su familia. podrá ser inferior a la
mitad de ese límite
Nuevo León Privación de la libertad en centro especializado. Hasta 6 años
Oaxaca Privación de la libertad en centro especializado Hasta 10 años
de internamiento.
Puebla El internamiento definitivo consiste en la priva- Hasta 7 años
ción de la libertad.
Querétaro Por tratamiento se entiende los distintos grados Hasta 7 años
de control y vigilancia. Las medidas de trata-
miento son las más graves y su finalidad es limi-
tar la libertad de tránsito.
Quintana Roo Por tratamiento se entiende los distintos grados Hasta 10 años
de privación de derecho a la libertad de tránsito.
La finalidad de estas medidas es limitar la liber-
tad de tránsito.
San Luis Potosí Por tratamiento se entiende los distintos grados El equivalente al tiem-
de privación de derecho a la libertad de tránsito. po de la pena mínima
La finalidad de estas medidas es limitar la liber- de prisión que señale el
tad de tránsito. Código Penal del Estado
Sinaloa Distintos grados de privación del derecho a la Hasta 7 años
libertad de tránsito.
Sonora Internamiento para el tratamiento que consiste Hasta 7 años
en el internamiento en un centro.

Tabasco Medida legal de internamiento en régimen ce- Hasta 8 años

rrado, consiste en la restricción de la libertad
corporal y debe cumplirse en los centros de in-
ternamiento
Tamaulipas Como medida de tratamiento se entiende la liber- Hasta 8 años
tad asistida, el servicio a la comunidad, la restau-
ración a la víctima o restricción de la libertad en
diferentes modalidades.
Tlaxcala Distintos grados de privación del derecho a la Hasta 7 años
libertad de tránsito de los adolescentes, la finali-
dad de estas medidas es limitar la libertad de
tránsito.
Veracruz Privación de la libertad es una medida de carác- Hasta 7 años
ter excepcional.
Yucatán Aplicación de métodos especializados, para Hasta 7 años
lograr el pleno desarrollo del adolescente, sus
capacidades, así como su reintegración familiar
y social. Debe ser integral, sistemático, inter-
disciplinario e involucrando a la familia y a la
comunidad.
Zacatecas Medidas sancionadoras privativas de libertad. Hasta 5 años
La privación de la libertad es una medidas san-
cionadora de carácter excepcional.
Como se observa, 1 estado tiene veinte años como límite para trata-
miento interno, 2, quince; 5, diez; 3, ocho; 10, siete; 7, cinco; 1, seis; y 2 los
remite al mínimo de la penalidad del Código Penal, y por lo que hace a la
definición de tratamiento, en 17 estados se señala a éste, como: “los dis-
tintos grados de privación del derecho a la libertad personal y de tránsito”.
Así pues, estas medidas de tratamiento interno que deben de reco-
nocerse como se señala en la Constitución por el tiempo más breve que
procede, no pueden aceptarse para menores de edad en medidas de in-
ternamiento de 20, 15 ó 10 años, sin convertirse en un sin sentido, como
está sucediendo hoy en día y a donde se encamina los esfuerzos sobre
todo del poder judicial.
Cuando se habla de penar al menor de edad y de aumentar “pe-
nalidades”, sin respetar la Constitución, que señala puntualmente que
el internamiento se utilizará “como medida extrema y por el tiempo más
breve que proceda”, se niegan los postulados rectores de un sistema es-
pecializado para ellos, convirtiéndolo en un adulto precoz, así lo señala
también Palacios Pámanes, cuando expresa que una ley represiva sólo se
entiende concibiendo al menor de edad como adulto, lo que con todo en-
cono pretende evitarse con una dogmática minoril. Bajo esta perspectiva,

lo importante del tema debe ser la interpretación armónica por lo que hace
a las medidas y su importancia, para que el menor de edad, que infringe
la ley penal, alcance la plenitud en su desarrollo, con un enfoque de inclu-
sión societaria que no le signifique obligaciones ni consideraciones de los
adultos, sino un quehacer orientado en políticas tendientes a privilegiar
el interés superior del niño, su protección y su especificidad, con el fin de
alcanzar el objetivo del sistema, consistente en su reintegración social y
familiar y el pleno desarrollo de su persona y sus capacidades, como se
ha mencionado.
La reforma constitucional ha tenido grandes bondades, entre las que
destacan, el establecimiento de un sistema integral de justicia (no penal),
la unificación de edades, competencia, señalamiento de los principios
sustantivos del interés superior del niño, protección y especificidad, las
formas alternativas de justicia, el señalamiento de la observancia del de-
bido proceso, y para nuestro tema, la puntualización de autoridades, ins-
tituciones y tribunales especializados quienes podrán aplicar las medidas
de orientación, protección y tratamiento, éste cuando sea en internamien-
to, por el tiempo más breve que proceda y como última medida, como se
ha insistido. Esto no está en discusión, el problema ha sido y es la puesta
en marcha de la reforma, como se observó. Existe la gran tendencia de
trabajar con el menor de edad que infringe la ley penal bajo un criterio
penal y de imposición de penas. Así, de conformidad con los momentos
actuales, de endurecimiento de las mismas, aumento de ellas y castigo al
delincuente.
El menor de edad como centro de atención en general, pasó a un
segundo plano, privilegiándose únicamente lo relativo a las garantías pro-
cesales, de un proceso penal “modalizado”. El respeto por las garantías,
de ninguna manera debe de ser menospreciado, ni encontrarse en con-
traposición, con la persona del menor de edad,18 nada más, pero nada
menos.
En cuanto a la imposición de las medidas, este reconocimiento debe
ser fundamental. El Dr. Sergio García Ramírez en su voto concurrente
razonado a la Opinión Consultiva OC-17 señaló al respecto: “Ahora bien,
18
Senador Rutilio Cruz Escandón en el debate discusión y aprobación del dictamen de la se-
gunda lectura del proyecto de decreto por el que se reforma el párrafo cuarto y se adiciona los párrafos
quinto, sexto y séptimo del artículo 18° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
“Resulta necesario la participación del personal capacitado en aspectos legales, médicos, sociológi-
cos, familiares y, en general de todos aquellos aspectos que puedan ayudar a que los adolescentes
que hubieren cometido alguna conducta tipificada como delito puedan realmente reintegrarse a su
entorno social, familiar y productivo, brindándoles la oportunidad de disfrutar de una vida digna y con
oportunidades de desarrollo… dichas instancias deben actuar de conformidad con el interés superior y
la protección integral del menor; lo cual. Nos da la certeza de que es la persona, el ser humano, lo más
importante en este proyecto”. Villanueva Castilleja, Ruth, et al., op. cit., p. 119.

no es posible desconocer que el menor de edad guarda una situación

especial en el proceso como lo guarda en la vida y en todas las relacio-
nes sociales. Ni inferior ni superior: diferente, que amerita atenciones así
mismo diferentes, hay que subrayar... que todos los instrumentos interna-
cionales relativos a derechos del niño o al menor de edad, reconocen sin
lugar a dudas la diferencia entre éstos y los adultos y la pertinencia, por
ese motivo, de adoptar medidas con respecto a los niños. La idea misma
de especialidad constituye un reconocimiento y una reafirmación de la di-
ferencia que existe -una desigualdad de hecho, a la que no cierra los ojos
el Derecho- y de la diversidad de soluciones jurídicas, que procede aportar
en ese panorama de diversidad”.
Terminaría diciendo, “Las medidas aplicables a los menores de edad
que infringen la ley penal” actualmente son una asignatura pendiente den-
tro de la cual considero, existe un gran desfasamiento y un riesgo de pe-
nalizar a este tipo de población como se observa en las cifras presentadas,
ya sea por confusiones o improvisaciones, en cuanto a la aplicación de la
reforma constitucional del 2005, queriéndose llevar este tema a la apli-
cación de un sistema penal. Hoy en día, instituciones como la Facultad de
Derecho de la UNAM, incluyen en su programa de especialización el rela-
tivo a la Especialidad en Derecho de Menores, creo que este es un gran
avance y debe de ser de igual forma una gran motivación para quienes
se encuentran comprometidos en estas cuestiones. El tema lo requiere,
yo diría lo exige, el menor de edad que infringe la ley penal, necesita una
mirada especializada, humanista, dedicada y responsable.

OPINIÓN
LA PONDERACIÓN DE LAS GARANTÍAS

INDIVIDUALES
EDGAR ALFONSO GARCÍA CASTILLO*
I. Introducción
El Derecho ha constituido un tema central de análisis en cualquier socie-
dad contemporánea, ya sea que su importancia radique en ser una he-
rramienta que permite la convivencia de los miembros integrantes de un
Estado y una actividad inherente a todo ser humano, dada su esencia vo-
litiva-racional y espiritual, que le permite un sentido de trascendencia. La
Ciencia Jurídica constituye uno de los rincones del pensamiento humano
más importantes y explorados en su devenir que lo posiciona en su centro
de creación, no ajeno a la naturaleza de su ser.
Por lo que en esta ocasión nos toca retomar una parte del quehacer
jurídico en nuestro país, en específico de la labor que desempeñan los
Órganos Jurisdiccionales de Control Constitucional relativos al juicio pro-
tector de las Garantías Individuales, el Amparo.
La Justicia Constitucional ha sido toral en los tópicos jurídicos desde
hace algunos años. La actividad jurisdiccional de los Tribunales Federales,
así de la participación más activa de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, en los temas de interés social han dado pauta a una serie de de-
bates y reflexiones, no solo por parte de los juristas, sino de una sociedad
globalizada y más demandante de las actuaciones de los Órganos del
Estado.
Demanda que no se circunscribe a una realidad de descomposición
social sino que encuentra —en este principio de siglo— un nivel de educa-
ción más preparado que hace 20 años de sus habitantes; un mayor acceso
a los medios de comunicación que a partir de la década de los noventa de
la centuria pasada (Vr. Gr. Internet), han posibilitado que gran parte de la
población pueda tener acceso a la información casi de manera simultánea
* Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México).

EDGAR ALFONSO GARCÍA CASTILLO
al hecho generador, en este caso del seguimiento que se le da a los asun-

tos sometidos a los Tribunales Federales.
Lo anterior, tiene una consecuencia revolucionaria en los encargados
de impartir la anhelada justicia y sus sujetos de aplicación, pues con in-
dependencia del sentido de los fallos y si estaremos o no de acuerdo con
ellos, es cierto que se han instaurado los inicios de una incipiente Cultura
Jurídica en México.
No obstante de que el Máximo Estatuto Político de nuestro país entra-
ña el Estado Democrático de Derecho, como un ideal de aspiración social,
la realidad es que éste debe eludir distintas fuerzas Estatales, no siendo
óbice la existencia de los medios de Control de la Constitución previstos
en el Pacto Federal, se siguen cometiendo flagrantes violaciones a las
Garantías Individuales.
Lo anterior, puede ser el resultado del propio ejercicio de una Pseudo-
Democracia, donde existen mayores actores políticos con más deseos del
Poder, que al momento de alcanzarlo a través del sufragio universal, caen
en las máximas negativas del mismo, pues a saber de los historiadores
como Lord Acton que puntualmente señaló que el poder tiende a corrom-
per, mientras el poder absoluto corrompe absolutamente.1
Una de las funciones específicas de los Órganos de Gobierno del
Estado es la de judicar, lo que no es limitante a resolver controversias
jurídicas, sino también la de aplicar, integrar y por supuesto, interpretar la
norma jurídica.
Empero lo anterior, los que constituimos parte del grupo de profesio-
nistas dedicados al estudio del Derecho, ya sea en el Foro o en la Acade-
mia —siendo la última donde se gestan las ideas que cambian a las socie-
dades— tenemos la obligación de retomar los principios normativos más
elementales que parecen ser olvidados por el vertiginoso cambio social.
Por ello, resulta indispensable para el lector retomar uno de los temas
centrales del Derecho Constitucional; las Garantías Individuales y su inter-
pretación a la Luz de la Constitución General de la República, en cuanto al
sistema que adoptan algunos Tribunales de la Federación.
Referíamos que la Democracia y el Estado de Derecho no son tópi-
cos enemistados o de tratamiento individual, la existencia de uno verifica
la del otro en un Estado Moderno, así, cualquier ejercicio de Derechos
Fundamentales es una actividad eminentemente social. Jorge Miranda
establece que solo hay Derechos Fundamentales cuando el Estado y la
1
Roberts, Andrew. Hitler y Churchill. Los secretos del Liderazgo, Barcelona, Taurus, 2004, p. 45.

LA PONDERACIÓN DE LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES
persona, la autoridad y la libertad se distinguen, y hasta que en mayor o

menor medida se contraponen.2
En cuanto a las Garantías Individuales, éstas son un tema de perma-
nente actualidad y tan dinámico como el hombre mismo, pues en ellas se
contienen los principios fundamentales de nuestra vida en sociedad. Se
trata de una parte de nuestra Constitución que refleja de manera fiel los
avances de nuestro desarrollo como sociedad y seres humanos; de ahí
el origen de su actualidad y vigencia, de la estrecha vinculación que tiene
con el propio individuo.
En nuestro medio existe gran imprecisión en cuanto al concepto de
Garantías Individuales, las cuales en ocasiones son incluso asimiladas sin
más al concepto de Derechos Fundamentales. Los Derechos Fundamen-
tales, no solo garantizan una serie de prerrogativas individuales que con-
tienen los derechos humanos como género, sino que cumplen una función
social, están condicionados por otros bienes constitucionalmente tutela-
dos y configuran la base funcional de nuestra Democracia.3
Se trata de un desconocimiento que no es novedoso, sino que su
gestación viene de antaño, débase en parte a la inexistencia de una línea
constante en nuestros textos constitucionales en la construcción y uso
del concepto.
La importancia de la Parte Dogmática no la podemos dejar en un
simple sentido semántico y de contenido, pues su trascendencia va más
allá que su plena ubicación en la Constitución Federal. El Derecho Funda-
mental, según Jorge Miranda, ha sido una locución de preferencia en las
últimas décadas por la Doctrina y los textos constitucionales para designar
a los derechos de las personas frente al Estado que son objeto de la Cons-
titución: los Derechos Constitucionales.4
Nosotros agregamos que no solo en la Constitución sino aquellos
derechos previstos en los Tratados internacionales, pues en reducción a
la Jerarquía Constitucional del artículo 133, también éstos entran en el
Sistema Jurídico Mexicano.
En términos más abstractos, para Miguel Carbonell los Derechos
Fundamentales se consideran como tales a aquellos en la medida que
constituyen instrumento de protección de los intereses más importantes de
2
Miranda, Jorge, Derechos Fundamentales y derecho electoral, Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, México, 2005, p. 83.
3
Sartori, Giovanni, ¿Qué es la Democracia? México, Taurus, 2007, p. 234.
4
Miranda, Jorge, op. cit., p. 92.

las personas, puesto que preservan los bienes necesarios para desarrollar
cualquier plan de vida de manera digna.5
Lejos de la abstracción más genérica del Derecho Humano de cual-
quier persona por esa calidad, éstos constituyen una tutela por el siste-
ma jurídico. En él se prevén una particularización detallada por el orden
jurídico.
Partimos entonces de la premisa, que no todo Derecho Humano está
inmerso en una Garantía Individual, que en sentido de puridad se contem-
plen en los artículos 1 al 29 de la Constitución General de la República,
parte Dogmática. Así las cosas, los Derechos Fundamentales, por estar
consagrados en la Constitución Política de la Federación están dispersas
también en la Parte Orgánica.
Nuestra Constitución vigente no reduce los Derechos Fundamentales
a los impuestos por el orden natural —Derechos Humanos consagrados
en las Garantías Individuales— sino los derechos activos del ciudadano
activo, del trabajador, del gobernado, los derechos de los grupos o asocia-
ciones, sindicatos y partidos políticos, entre otros.
Para Luigi Ferrajoli los Derechos Fundamentales son de tres tipos;
persona, ciudadano y persona con capacidad de obrar.6 Por lo que hace
a los primeros, entrañamos que refieren a la connotación clásica de las
Garantías Individuales previstas en la Parte Dogmática que revisten un
carácter positivo y negativo en su observación, en general envuelven las
libertades de la persona humana.
Los Derechos de Ciudadanía (sin ahondar a la discusión de varios
autores en que éstos constituyen una forma de discriminación de los De-
rechos Humanos por no reunir la calidad de ciudadano), encontramos en
nuestra Constitución en sus artículos 35 y 41, las facultades de éstos de
ejercer el sufragio universal y asociación política. Se ejercen a partir de la
capacidad jurídica plena de los individuos, misma que varía de un ordena-
miento nacional a otro. Se entiende en el sentido de la trascendencia en
el orden democrático y social que repercute la toma de decisiones de esta
naturaleza, es decir de un ejercicio soberano. Otro ejemplo, resulta de la
capacidad para ser funcionario público, pues la exigencia en la edad de las
personas que aspiran a ser Presidente de la República o Senadores es de
35 y 25 años, respectivamente.
5
Carbonell, Miguel, Los derechos Fundamentales en México, 2a. ed., México, Porrúa, 2006,
p. 5.
6
Ferrajoli, Luigi, Garantías, jueces por la democracia, Madrid, 2002, p. 93.

Por último, los Derechos Fundamentales de la persona con capaci-

dad de obrar están relacionados con el ejercicio de los derechos de las
personas en función de su restricción por una autoridad, en este caso ju-
dicial. La regla general es que en México todos gozamos de los derechos
fundamentales, pero éstos pueden ser restringidos por resolución judicial,
como es el caso de los llamados políticos en caso de pena privativa de la
libertad. Fuera de estos casos, la restricción a los derechos como la pro-
piedad, emanan de los ordenamientos secundarios, cuando la legislación
civil impone limitantes en las enajenaciones de inmuebles cuya titularidad
corresponde a un menor, por citar un ejemplo.
Aunado a esta especificidad de derechos, se ha vertido un fenómeno
que Carbonell denomina “Universalización” de los derechos, quien refiere
textualmente una tesis de Norberto Bobbio; “se ha dado en virtud del paso
del hombre abstracto al hombre concreto, del individuo considerado como
ciudadano al individuo considerado en los distintos roles o estatus que
pueda tener en la sociedad”.7 Bajo esta visión como apuntamos anterior-
mente, los Derechos Fundamentales indican incluyentemente a los gru-
pos sociales determinados, como trabajadores, campesinos, sindicatos e
inclusive partidos políticos.
Por su parte, los artículos 3o., 27 y 123, del Pacto Federal contienen
preceptos enderezados a la protección de los intereses de la sociedad
entera, sin hacer distinciones respecto de clases sociales. Por otra parte
el artículo 73 constitucional, que indica cuáles son las facultades del Con-
greso de la Unión, contiene en su fracción XXV y XXIX-G disposiciones en
favor de amplios núcleos de gobernados y protección jurídica del Medio
Ambiente, reconocido como Derechos Humanos en Tratados y Conven-
ciones Internacionales.
No olvidemos que los Derechos Sociales de la misma forma que los
derechos Individuales atienden a un dinamismo propio. En contraposición
los segundos se desplazan con una velocidad desproporcional por ser el
reflejo o termómetro de la necesidad social. El derecho al trabajo, es y será
el punto de medición de la economía y Producto Interno Bruto (PIB) del
país. La clase trabajadora y campesina es el primer foco de atención de los
reclamos básicos de la Sociedad. Hasta este punto es clara la importancia
de la tutela de los Derechos Fundamentales a través de las Garantías Indi-
viduales, por lo que entraremos a la descripción del sistema interpretativo
de la Ponderación.
7
Ibidem, p. 32.

II. Desarrollo
En líneas anteriores estudiamos la diferencia entre Derecho Humano, Ga-
rantía Individual y Derecho Fundamental. La Garantía Individual, como
contenido de la Dogmática Constitucional, además de encuadrar los Dere-
chos Humanos en el sistema jurídico nacional, instaura un elemento adje-
tivo, es decir, la protección activa de éstos a través del medio protector por
excelencia de la Constitución, el Juicio de Amparo.8
Expuesto el sentido y trascendencia de las Garantías Individuales
como medio protector de los Derechos Fundamentales, es pertinente se-
ñalar las ideas que se relacionan directamente con una particular forma de
interpretación de las mismas, la Ponderación. Estas reflexiones conducen
a una protección judicial en función de los Derechos Humanos contenidos
en las Garantías Individuales, que al día de hoy, su forma de interpretarse
a partir de la práctica Jurisprudencial emanada de la Constitución provoca
inseguridad en el sentido de desentrañar su esencia.
La Interpretación se ve reflejada en una Hermenéutica, que la po-
demos concebir como refiere Jaime Cárdenas Gracia, en un “arte” que
pertenece al ámbito de la scientia práctica, es decir, que la interpretación
no sólo jurídica, es parte de lo que se conoce en filosofía como hermenéu-
tica.9 A grosso modo, la interpretación implica desentrañar el sentido que
encierra la ley. La ley es un mandato general protector de un interés común
y aplicable a todos los casos que revistan una misma situación jurídica.10
En México, la Constitución Federal permite un sistema de libre inter-
pretación de la norma jurídica previsto en el artículo 14, es decir, que no
limita a los jueces a ceñir la interpretación de esta fuente formal del dere-
cho al momento de dirimir una controversia a una forma específica.11 A la
luz de este principio de “libertad”, en cuanto al método de interpretación
legal que más adelante se ahondará, es que el Poder Judicial en nuestro
país puede adoptar variaciones que no necesariamente reflejen el Estado
de Derecho.
En el Estado de Derecho, donde la Ley positiva y vigente será una
forma de encauzar los problemas sociales, difícilmente encontraremos un
8
Tamayo y Salmorán, Rolando, Introducción al Estudio de la Constitución, 4a. ed., México,
Fontamara, 1998, p. 222.
9
Cardenas Gracía, Jaime, La Argumentación como derecho, México, UNAM, 2005, p. 8.
10
Suprema Corte de Justicia de la Nación, La Jurisprudencia y su Integración, 1a. ed., México,
2004, p. 9.
11
Véase la Tesis innominada INTERPRETACIÓN DE LA LEY. SI SU TEXTO ES OSCURO O
INCOMPLETO Y NO BASTA EL EXAMEN GRAMATICAL, EL JUZGADOR PODRA UTILIZAR EL MÉ-
TODO QUE CONFORME A SU CRITERIO SEA EL MÁS ADECUADO PARA RESOLVER EL CASO
CONCRETO con datos de registro: P. I.4o.A.464 A Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XIX, Junio de 2004. Novena Época. No. Registro: 181,320. Pág. 234.

modo único de interpretación de la norma fundante que aporte una cabal

solución a la tutela de los derechos fundamentales, pues los Tribunales
Constitucionales en el ejercicio de esta atribución constitucional sopesan
aspectos formales y legales, frente a la valoración de contenido dogmático
que deben contener sus fallos convirtiéndose en Tribunales de Legalidad,
pues sus decisiones obedecen a intereses grupales y no jurídicos.
Cabe llamar la atención que los Tribunales Federales no siguen la
primicia de Supremacía Constitucional contenido en el artículo 133, pues el
Principio Pro Homine, el cual se desprende de los siguientes ordenamien-
tos, pugnan por la instauración de la interpretación legal que sea más be-
néfica para el hombre emanada de la propia ley y de la aplicación de menor
daño en cuanto a la restricción que imponga el ordenamiento jurídico: 12
Convención Americana sobre Derechos Humanos

…Artículo 29. Normas de Interpretación.
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada
en el sentido de:
a) Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir
el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la
Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda
estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Es-
tados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte
uno de dichos Estados;
c) Excluir otros derechos y Garantías que son inherentes al ser hu-
mano o que se derivan de la forma democrática representativa de
gobierno, y
d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Ame-
ricana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacio-
nales de la misma naturaleza.
…
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

…Artículo 5.
1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el
sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo
12
Véase la Tesis innominada PRINCIPIO PRO HOMINE. SU APLICACIÓN ES OBLIGATORIA
con datos de registro: P. I.4o.A.464 A Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXI, Febrero
de 2005. Novena Época. No. Registro: 179,233. Pág. 1744.

para emprender actividades o realizar actos encaminados a la des-

trucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en
el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él.
2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los
derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un
Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o cos-
tumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los
reconoce en menor grado.
Principio que se encuentra subsumido en una tendencia Iusnaturalis-
ta que han acogido las diversas Convenciones Internacionales de la ma-
teria y que nuestro país ha suscrito, y por ende forma parte del Sistema
Jurídico Nacional. El Juzgador Federal no debe limitarse a aplicar la ley,
sino a interpretar todo el Derecho, incluidos los Derechos Fundamentales
contenidos en las Garantías Individuales, que de suyo propio ha revertido
la actividad jurisdiccional federal constitucional en una cosificación de los
contenidos dogmáticos del Estado.
Para mayor ilustración del lector resulta pertinente establecer los
tipos de interpretación que reconoce nuestro sistema jurídico, que sirven
de herramienta a los Tribunales Federales en materia de Juicio de Ampa-
ro, para dirimir las controversias de los actos de autoridad que conculcan
Garantías individuales:13
1. Literal o Gramatical: cuya interpretación se basa en el significado
literal de las palabras con que la ley está redactada;
2. Lógico: donde la razón será obligatoria para el juzgador al mo-
mento de interpretar la ley;
3. Sistemático o de interpretación armónica: implica desentrañar el
sentido del ordenamiento jurídico a la luz de varios de sus pre-
ceptos, que determina el alcance y efectos del que se pretende
dilucidar;
4. De interpretación auténtica: pretende desentrañar el sentido de
una ley a través de determinar lo que el legislador deseaba al
momento de crear la norma;
5. Causal-teleológico: refiere que el juzgador deberá tener en cuen-
ta cuales seria las causas inmediatas o que se tuvieron en cuenta
para crear la norma;
6. Genético-teleológico: obedece a determinar por parte del juzga-
dor, cuáles fueron las causas que reformaron la Constitución, y
13
Suprema Corte de Justicia de la Nación, La Jurisprudencia y su Integración, op. cit., pp. 13
y 14.

7. Progresivo: fuerza a recurrir “al estudio comparativo de las condi-

ciones jurídicas que prevalecían al expedirse la Constitución Polí-
tica del cinco de febrero de mil novecientos diecisiete, en relación
con las existentes actualmente”.14
En momentos previos expusimos que la Interpretación es una parte
importante del Derecho, pues a través de ésta las autoridades encargadas
de la impartición de justicia desentrañan el sentido de la norma jurídica.
Por interpretación, pues, debemos acudir al término etimológico, interpre-
tatio que significa “servir de intermediario” y “venir en ayuda de” y por
extensión “explicar”.15
En ese tenor, el intérprete tiene la función de poner en conocimien-
to de otros determinadas formulas, signos o sucesos. Para este punto,
interpretar implica la necesidad de dotar de significado a esos elementos
(fórmulas, signos, etcétera). Esta actividad no es propia de los jueces,
pues desde la antigüedad, los sacerdotes, magos y brujos de las ancestra-
les comunidades dotaban de significación a los fenómenos de la realidad.
En algunas comunidades engendró un sentido de protección mística,
pues ellos eran los únicos que conocían las técnicas y métodos de inter-
pretación de los fenómenos, a ésto Platón lo denominaba hermeneuein
(arte de de aquéllos que explican al oráculo).16
Ahora bien, a partir de esta relación objeto-interprete se da una con-
secuencia natural, es decir, el establecimiento de un sentido. La interpre-
tación no se aleja de la ciencia jurídica, ésta se vale de aquella para dar
significación y sentido a las instituciones jurídicas, pues desde los arcaicos
Romanos, los sumos pontífices comienzan a interpretar la Ley de las 12
Tablas, que a la postre daría vida al Ius Civile, el cual integraría después
al Digesto, lo cual generó la Jurisprudencia, dando origen a la connotación
de prudentes, como se les conoció a los jueces. Los Pontífices por su
parte, crearon reglas para la interpretación de la ley, las cuales eran sigi-
losamente guardadas.
Esto es de toral importancia dado que la interpretación necesariamen-
te implica la imposición de reglas exclusivas, es decir, de los sistemas que
el propio Estado reconozca para encausar esta actividad en sus Magistra-
14
Véase la Tesis innominada INSTITUCIONES DE CRÉDITO. ALCANCE DE LA RESTRIC-
CIÓN DE SU CAPACIDAD PARA ADQUIRIR Y ADMINISTRAR BIENES RAÍCES PREVISTA EN LA
FRACCIÓN V DEL ARTÍCULO 27 CONSTITUCIONAL (INTERPRETACIÓN PROGRESIVA con datos
de registro: Tesis: P./J. 60/2000 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XI, Junio de 2000.
Novena Época. No. Registro: 191,677. Pág. 1744.
15
Tamayo y Salmorán, Rolando, “La Interpretación (vocablo)”, Diccionario Jurídico Mexicano,
tomo III, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, Porrúa, 1991, p. 1793.
16
Ibidem p. 1794.

dos y Jueces. Los Jueces realizan la interpretación positiva del Derecho,

Hans Kelsen ilustra este punto cuando indica que todas las normas, en
tanto tienen que ser aplicadas, requieren de una interpretación.17 A través
de esta interpretación los órganos jurisdiccionales aplican actos que impo-
nen deberes u otorgan facultades a los que se someten a su jurisdicción.
Lo anterior, es entendible en el sentido de la dinámica del Derecho, pues
como sabemos, éste se vive, se transforma, se aplica por lo que va mo-
dificándose, y la interpretación es una forma de analizar este fenómeno.
Desentrañar el sentido y contenido de las Garantías Individuales no
es una tarea que se asible de primera mano, función encomendada los
Jueces de Amparo, cuyo objetivo principal es denunciar y anular todo acto
de autoridad que atente los Derechos Fundamentales de los gobernados.
El Juicio de Amparo es el medio protector por excelencia que tienen los
gobernados para la defensa de los derechos subjetivos públicos, los cua-
les lejos de constituir en su esencia —como se estableció en 1917— un
Dogma, se han de “ponderar”. Si retomamos el concepto de interpretación
es que solo los mencionados son admisibles, por lo cual el insertar y apli-
car otro sistema —en la especie la Ponderación— rompe con el Sistema
de Supremacía Constitucional y atenta contra los principios del Estado.
Resulta indudable que la labor del Juzgador no es asible de primera inten-
ción, pues la concreción en cualquiera de los métodos de interpretación
resulta complejo en sí mismo.
No importa el tipo de método a emplear, todos implican un alto grado
de técnica sin dejar de resaltar que el método gramatical es el más em-
pleado por los Tribunales Constitucionales. Es cierto que los objetos de in-
terpretación (Constitución, Leyes, Tratados) determinan en mayor o menor
medida las características que deben tener los actos que los aplican. A lo
anterior se debe agregar el elemento de condicionamiento que el propio
sistema jurídico impone a los juzgadores. En efecto, el órgano aplicador,
como señala Rolando Tamayo y Salmorán, de entre todas las significacio-
nes que es posible hacer, “escogerá” una (la conveniente, conforme con
la voluntad del legislador, la justa) siguiendo para ello los métodos herme-
néuticos recibidos por la tradición jurídica a la que pertenece.18
Los sistemas de interpretación aplicables en México solo serán aque-
llos reconocidos por la Jurisprudencia emanada de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, y de los cuales reiteramos, la Ponderación Judicial
no forma parte. Insistimos en que la interpretación judicial está prevista en
el artículo 14 constitucional y que junto con la adjetivación de los Derechos
Humanos, denominados Garantías Individuales, se tutelan los bienes jurí-
17
Tamayo y Salmorán, Rolando, op. cit., p. 1796.
18
Ibidem, p. 1797.

dicos fundamentales de los individuos, pero la pregunta obligada es ¿Qué

es Ponderación? y ¿Cuál es su relación con las Garantías Individuales?
Por excelencia, esta práctica es utilizada por el legislador para valorar
bienes y derechos en función de la seguridad del Estado y en un proceso
jurisdiccional ordinario al momento de apreciar pruebas. La Ponderación
es una actividad que el hombre desarrolla en casi todos los aspectos de
su existencia. Un sinónimo de ponderar es mesurar, equilibrar, entre otros.
Ponderar refiere a un principio de proporcionalidad. Este método es apli-
cado a la Ciencia Jurídica para dirimir conflictos derivados del choque de
principios en casos concretos, sin conducir a su declaración de invalidez
—atento a que si son principios o valores de cualquier índole ninguno de
los ponderados podría llegar a su inexistencia o nulidad— sino a estable-
cer la prevalencia de uno sobre otro.
La cuestión es determinar si un Derecho Humano —visto como prin-
cipio a ponderar— por ende fundamental, con su tutela adjetiva llamada
Garantía Individual, es objeto de Ponderación y que ésta pueda sustituir a
la forma de interpretación constitucional debida. La Ponderación atiende
en nuestro país, según la Corriente Ius Filosófico del Realismo–Socioló-
gico, donde necesariamente el Juzgador toma en cuenta los factores vi-
gentes en la sociedad para dirimir un conflicto, situación que se aleja del
Positivismo y Naturalismo Jurídicos. Empero, no puede constituir otra cosa
más que un desconocimiento del Estado de Derecho que debiera imperar
pues esta actividad ha tomado consecuencias en la actividad jurisdiccional
de los Tribunales de Control Constitucional en México. En septiembre de
2005, el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer
Circuito con residencia en el Distrito Federal, emitió la siguiente Tesis ais-
lada que a la letra señala:
No. Registro: 177,124
Tesis aislada
Materia(s): Común
Novena Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXII, Septiembre de 2005
Tesis: I.4o.A.60 K
Página: 1579
TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS. SUS ELEMENTOS.
Conforme a la teoría de los principios, cuando dos derechos funda-
mentales o principios entran en colisión, los juzgadores deben resol-
ver el problema atendiendo a las características del caso concreto,
ponderando cuál de ellos debe prevalecer y tomando en cuenta tres
elementos: I) La idoneidad; II) La necesidad y III) La proporcionalidad.
El primero se refiere a que el principio adoptado como preferente sea

el idóneo para resolver la controversia planteada; el segundo consis-

te en que la limitación de cierto principio sea estrictamente necesaria
e indispensable, es decir, no debe existir alternativa que sea menos
lesiva; y el tercer elemento se refiere a que debe primar el principio que
ocasione un menor daño en proporción al beneficio correlativo que se
dé u obtenga para los demás, en otras palabras, cuanto mayor sea el
grado de no cumplimiento o de afectación de un principio, tanto mayor
debe ser la importancia del cumplimiento del otro.
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA
DEL PRIMER CIRCUITO.
Incidente de suspensión (revisión) 247/2005. Investigación Farmacéu-
tica, S.A. de C.V. 13 de julio de 2005. Unanimidad de votos. Ponente:
Jean Claude Tron Petit. Secretaria: Sandra Ibarra Valdez.
Incidente de suspensión (revisión) 282/2005. Bonaplást, S.A. de C.V.
13 de julio de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Jesús Antonio
Nazar Sevilla. Secretario: Ernesto González González.
Incidente de suspensión (revisión) 292/2005. Laboratorios Keton de
México, S.A. de C.V. 10 de agosto de 2005. Unanimidad de votos.
Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretario: Alfredo A. Martínez Jimé-
nez.19
De la Tesis Aislada antes señalada se establecen los siguientes ele-
mentos para ponderar las Garantías Individuales:
a) La Idoneidad;
b) La Necesidad, y
c) La Proporcionalidad.
Por Idoneidad, los Tribunales Federales consideran aquella legitimi-
dad del principio adoptado como preferencial, es decir, que el elegido sea
el adecuado para el fin pretendido, que en teoría debería robustecer de le-
gitimidad constitucional. La Necesidad refiere a la inexistencia de otro prin-
cipio o medio menos limitativo para la satisfacción del interés público y que
sacrifique en menos medida los principios constitucionales afectados por
el uso de esos medios. Lo anterior es que no exista otro medio o principio
constitucional —derechos fundamentales— para alcanzar el fin deseado.
El efecto de Proporcionalidad resulta de un equilibrio entre el perjui-
cio y beneficio a favor del bien público, lo cual significa que el principio
satisfecho no sacrifique o afecte principios constitucionales más impor-
tantes, lo anterior se traduce en que no se renuncien a valores o principios
19
Tesis: I.4o.A.60 K . AISLADA Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXII, Septiem-
bre de 2005. Novena Época. No. Registro: 177,124. Pág. 1579.

con mayor peso al que se pretende satisfacer. Este sistema arribará en

que los encargados de “ponderar” los bienes jurídicos primarios, en este
caso, los Derechos Fundamentales contenidos en la Constitución Gene-
ral de la República, atenten contra principios constitucionales rectores del
Estado.
No obstante que anteriormente indicamos los métodos de interpre-
tación Constitucionalmente reconocidos, sin que de ellos se desprenda
este tipo de interpretación que a todas luces atenta contra el Estado de
Derecho, es que el alcance de una Tesis Aislada de Jurisprudencia es fatal
en la actividad jurisdiccional que resuelva la posible conculcación de los
derechos públicos subjetivos, por lo que permitir la interpretación denomi-
nada ponderación atenta contra la dogmática constitucional del Sistema
Jurídico Positivo Mexicano, pues una de las bondades de este es que el
juez siempre deberá estar a lo consignado en la Ley, sin necesidad de re-
currir a interpretaciones que obedecen a otras realidades sociales.
Una Garantía Individual sufre o no una conculcación para su titular,
por lo que estimamos que no es admisible soslayar una garantía por otra,
pues como descubrimos de inicio, todas son valores de suyo propio intrín-
secos y valioso para las libertades individuales que son el motor de la rea-
lidad colectiva. Lo anterior nos reduciría a establecer derechos o bienes
básicos en jerarquización, situación que invoca John Finnis en su Teoría
del Derecho Natural, como inadmisible ya que éstos se refieren a aquellas
cosas deseadas por el bien que encierran en sí iguales y no como medios
para lograr otros objetivos, por cual ningún bien básico es más fundamen-
tal o más importante que otro.20
En efecto, cosificarlas ciñe no solo su reducción material sino paula-
tinamente la esencia de su origen, el propio Ser Humano. Más peligroso
resulta que la Ponderación se sustente en una tesis aislada de jurispru-
dencia, aunado a que es fuente formal de Derecho pero de ninguna mane-
ra puede constituir una fuente de contradicción de Derechos Humanos. 21
La Ponderación intenta dirimir conflictos a través de establecer principios
emanados de los casos concretos, no así de la norma. Por lo que la de-
cisión que tome el juzgador no obedecerá necesariamente al espíritu de
20
En su Teoría del Derecho Natural, John Finnis enlista los siguientes Bienes Básicos: la vida, el
conocimiento, la diversión, la experiencia estética, la sociabilidad (amistad), la religión, la razonabilidad
práctica, donde el jurista británico no infiere diferencia entre ellos pues los considera valiosos en sí
mismos, sin que alguno sobrevenga por encima de otro, ni siquiera la vida.
21
La Jurisprudencia es una fuente de derecho derivada de la interpretación constitucional y
legal que, con fuerza obligatoria, crean determinados órganos jurisdiccionales al resolver los asuntos
sometidos a su jurisdicción, con el propósito de fijar el correcto sentido y alcance de las normas ju-
rídicas y adecuar su contenido a la dinámica de la vida en sociedad, a fin de mantener la seguridad
jurídica en las esferas pública y privada. Suprema Corte de Justicia de la Nación, La Jurisprudencia y
su Integración, op. cit., p. 20.

la Constitución, pues la argumentación empleada puede caer en vicios de

falsa retórica social y humana.
Llamamos peligrosos a estos caminos, pues además de la deficiente
función jurisdiccional, la Ponderación representa una indebida e inconsti-
tucional ampliación del Poder Público de los Tribunales Federales.
Aunado a lo anterior, la sociedad mexicana vive en un Estado de
Legalidad, donde el legislador pondera —no siempre en atención a los
principios constitucionales— bienes derechos, principios e intereses jurídi-
cos, que no atienden a necesidades sociales sino de factores de poder. Al
depender las decisiones jurisdiccionales de esta técnica, el juicio y criterio
humanos serán los parámetros únicos de la interpretación, sin que exista
un sistema integral e interpretativo, lógico-jurídico de las Garantías Indivi-
duales.
Este sistema atenta de manera directa a la Supremacía Constitucio-
nal que descansa en el artículo 133 de nuestro Máximo Estatuto Político,
pues como ya vimos, se aparta del sistema positivista y humanista de in-
terpretación de las Garantías individuales. La Ponderación hace nugatorio
el régimen constitucional, en específico en la Dogmática Constitucional
que de suyo propio sustenta y justifica la existencia de las autoridades
estatales. No siendo óbice a lo anterior, la Ponderación rompe de manera
contundente con el Principio de División de Poderes contenido en el ar-
tículo 49 constitucional, pues como expusimos amplía las facultades juris-
diccionales de los Tribunales de la Federación convirtiéndolos en un Poder
Constituyente Permanente, a través de la integración de este tipo de tesis
de jurisprudencia, para que su interpretación vaya más allá de la propia
Constitución General de la República.
La Ponderación repercute en las Garantías Individuales, ya que éstas
se subsumen al contenido de la necesidad social que tenga a valorar el
Órgano Jurisdiccional para el caso concreto, quien no vierte la argumenta-
ción constitucional debida, pues como se desprende las primeras cederán
ante los reclamos sociales de determinados grupos, sin que el objeto y al-
cance de los Derechos Fundamentales encuentren su tutela constitucional
prevista en los artículos 103 y 107.
El Juicio de Amparo a la luz de este sistema interpretativo pierde efi-
cacia y valor frente a este sistema de interpretación, pues no obstante de
que el quejoso haya acreditado la violación de sus Garantías Individua-
les, las autoridades jurisdiccionales —con un amplísimo e inconstitucional
marco de discrecionalidad— resolverán las controversias de los actos que
las conculquen como constitucionales, con un convalidación de los actos
reclamados notoriamente conculcatorios de los Derechos Fundamentales,

argumentando un “mejor” derecho frente al contenido dogmático de las

Garantías Individuales. Como explicamos, la Constitución General de la
República consta de dos partes, donde la primera se debe a los Derechos
Fundamentales del Hombre, cuya protección y tutela se encuentran en las
Garantías Individuales, es decir, la Dogmática, y la segunda encargada
de la estructura y organización del Poder Público radicado en la facultad
autodetermintiva del pueblo.
La historia nos ha instruido que los Derechos Fundamentales del
Pueblo Mexicano no son el resultado de una lucha ni logros de un periodo
de tiempo, sino de todo el devenir histórico del ser humano para encon-
trar la protección de sí mismo y sus libertades. Por ello, el hombre se
agrupa en sociedad y crea al Derecho como una herramienta que tiende
a armonizar las relaciones y procurar un fin común. Por tanto, no es dable
que la propia sociedad y el derecho cuyo contenido y deber son humanos
de suyo propio se tornen en su contra, ni legitimar el desconocimiento o
menoscabo de los bienes jurídicos que los contienen. En este punto es
que la función jurisdiccional de las autoridades estatales debe revaluar
el sistema jurídico en función de aquellos derechos que el Legislador–
Constituyente considere imperioso tutelar, sin permitir figuras o métodos
contradictorios.
El Poder Judicial Federal se debe a la tarea de tutelar, proteger y en
su caso restituir en el goce de las Garantías Individuales a través del Juicio
de Amparo, en aquellos casos y con las provisiones que la Ley reconoce
por leyes o actos de autoridad que no se ajusten a los mandamientos
constitucionales. La Ponderación desvía la función jurisdiccional de los ór-
ganos del Control Constitucional que a la postre sólo propician y apoyan el
Estado de Legalidad, el cual se aleja del Garantista, tornándose en el refle-
jo de aquel donde imperan el Autoritarismo y la reducción de las libertades
individuales. Lo anterior, es contrario al anhelado Estado de Derecho que
todos buscamos alcanzar, aquel que persigue armonizar el ejercicio de
dichas libertades frente a un debido Gobierno que las tutele en favor de la
mayoría, para alcanzar el siempre anhelado Bien Común.
Al iniciar estas ideas señalamos que una sociedad puede vivir en un
Estado de Legalidad pero no en un Estado de Derecho, situación que de
primera mano suena análoga de suyo propio, pero que en la realidad en-
cuentra discordancia de fondo y forma, es decir, es retomar una sociedad
donde los actos de autoridad encuentren un cauce de legalidad positiva,
pero que no respondan a los principios dogmáticos constitucionales. Re-
sulta pertinente esclarecer que el Principio de Legalidad no debe confun-
dirse con lo que nosotros denominamos Estado de Legalidad, pues en
aquél la expedición de las leyes sujeta la creación de las mismas a los

formalismos exigibles, pero éstas no necesariamente obedecen a la natu-

raleza constitucional y que en varios casos llegue a contradecir la Norma
Fundante, razón por la cual se entiende la existencia de diversos Medios
de Control de la Constitución.
El Principio de Legalidad previsto en los artículos 14 y 16 de la Cons-
titución General de la República, dice Ovalle, no excluye a la interpretación
judicial de la ley, pues para poder aplicarla debe primero interpretarla, es
decir, determinar su significado con el auxilio de los diversos métodos o
criterios de interpretación del derecho.22 Un sistema como la Ponderación,
que trate de interpretar las normas jurídicas y en especial, las Normas Fun-
dantes de contenido de los Derechos Humanos, es inadmisible pues lejos
de armonizar el sistema constitucional y garantista del Estado Mexicano,
atenta contra los Derechos Fundamentales de los gobernados, pues no es
dable establecer categorías o jerarquías en la Dogmática Constitucional
ya que un derecho público subjetivo sujeto a un sistema de ponderación
puede apreciarse subjetivamente en perjuicio de sus titulares.
El problema no radica únicamente en la afectación jurídico-patrimo-
nial que repercute directamente en un gobernado que ha sujetado la cons-
titucionalidad de un acto de autoridad a litigio, sino que de forma indirecta
se atenta contra todo el orden jurídico imperante en nuestro país, pues
como es de manifiesto la Ponderación hace nugatoria la Acción Consti-
tucional del Juicio de Amparo, cuya primera cualidad es ser un medio de
control asible al gobernado para reivindicar el Orden Jurídico que radica
en la Constitución General de la República.
Al respecto, si los Tribunales encargados de interpretar y defender
la observancia de la Constitución se alejan de sus elementos básicos de
reconocimiento de las libertades humanas, bajo la falsa argucia de un sis-
tema de valoración de principios como el expuesto en líneas anteriores,
entraremos en un punto de indefensión de las Garantías Individuales fren-
te a los arbitrarios actos de autoridad, cuyas decisiones se sustentaran en
una frágil balanza artificial cuyo sustento se da por falacias interpretativas
notoriamente subjetivas, ajenas al sistema positivo de interpretación reco-
nocido por el Tribunal Supremo de la Nación, donde se plantea la hipótesis
de jerarquizar los Derechos Fundamentales, sujetándolos a un menosca-
bo ponderativo que tiende a su cosificación.
22
Ovalle Favela, José, Garantías Constitucionales del Proceso, México, McGraw Hill, 1996, p.
76.

III. La Necesidad de integrar un Sistema Único

Interpretativo de las Garantías Individuales
Norberto Bobbio señala que el Derecho Legislado es un punto de partida
para el análisis de lo jurídico, el cual está formado por un sistema de prin-
cipios que sirven tanto para criticar la ley positiva como para interpretarla,
y siendo dichos pilares los Derechos Humanos.23
No desviaremos al lector con establecer definiciones del Derecho,
pues no son propias de esta reflexión, pues a lo largo de ella hemos tra-
tado de instaurar algunos elementos torales de los Derechos Humanos,
hasta su conceptualización en las Garantías Individuales y la problemática
que se circunscribe a partir de la valoración que realizan los Tribunales
Federales con la denominada Ponderación, como forma de interpretación
de las Garantías Individuales de la Constitución Federal. En este punto de
estudio debemos reflexionar acerca de la realidad de nuestros elementos
expositivos. Por un lado están los Derechos Fundamentales del hombre
consagrados en el Estatuto Máximo, que visto desde cualquier ámbito, es
el elemento rector de la convivencia humana. Por el otro está la función
jurisdiccional estatal que se aparta de los cánones constitucionales, espe-
cíficamente con este tipo de interpretación, la Ponderación.
Lo último es consecuencia directa de esa libertad metodológica de
interpretar la norma, pues en un Estado de Derecho se deben observar
como principios universalmente aceptados por la Doctrina de los Dere-
chos Humanos que de manera enunciativa y no limitativa señalamos los
siguientes:
• Todo derecho tiene que ser autorizado de manera adecuada con-
forme a los criterios de validez establecidos.
• El derecho de origen estatal relativo a una materia debe ser unifor-
me dentro de los límites del estado.
• Las distintas formas de derecho deben interpretarse o aplicarse de
acuerdo con metodos interpretativos uniformes, respetuosos de la
forma de expresión y del contenido del tipo de derecho en cuestión.
• Cuando un método de interpretación o de aplicación da lugar a
un resultado incompatible con el derecho precedente, y el juez o
tribunal se vea obligado a modificar o alejarse del derecho, debe
tener un poder muy limitado y excepcional para modificar o apar-
tarse de la ley o de cualquiera forma de derecho, de modo que las
23
Bobbio, Norberto, Teoría General del Derecho, 2a. ed., Bogotá, Temis, 2005, p. 22.

razones para la acción o para la decisión por parte de los destina-

tarios de las normas conserve su carácter perentorio, tanto para
los ciudadanos como para los jueces o tribunales.
• Todo poder excepcional que se otorgue a los jueces o tribunales
para apartarse del derecho precedente en el momento de la apli-
cación debe ser especificado de manera explicita y regulado por
reglas, de modo que el ejercicio de dicho poder sea controlado
por el derecho.
• En la medida de lo posible y apropiado, debe adoptar la forma de
reglas generales definidas aplicables a clases de sujetos, conduc-
tas, circunstancias, etcétera, y que, cuando sea apropiado aplicar-
se por igual a las autoridades y ciudadanos.
• El Derecho de creación estatal y otras formas normativas deben
tener forma escrita y ser promulgadas, publicadas, o de otro modo,
puestas en conocimiento de los destinatarios.
• Las conductas exigidas por el derecho deben estar dentro de lo
que puedan cumplir los destinatarios de las normas.
• Las normas en relación con una materia, una vez emitidas y pues-
tas en funcionamiento, no debe modificarse con frecuencia, de
modo que los destinatarios no tengan problemas para conformar
su conducta a ellas y puedan planificar su conducta a largo plazo.24
De los mencionados encontramos la necesidad de establecer un solo
mecanismo interpretativo, que junto con el principio de seguridad jurídica
encaucen la actividad jurisdiccional en cuanto a la hermenéutica jurídica de
la Norma Fundante, es decir, de las Garantías Individuales.
En este punto, el lector habrá de dar cuenta que en un Estado de
Derecho se tiene una fuerte vinculación con las corrientes Iusfilosóficas
Naturalismo, Positivismo y Realismo-Sociológico. Nuestro Sistema Jurídi-
co establece un Estado de Derecho sustentado en éstos y otros principios,
pero la realidad arroja una consecuencia que dista del pleno goce de la
libertad y dignidad individual, grupal y de clases sociales previstas en el
artículo 25 Constitucional.
En primer plano impone la obligación de establecer un método de
interpretación uniforme, que de alguna manera se contienen en las Juris-
prudencias expuestas (P./J. 60/2000 y P./J. 61/2000), otorgando libertad al
Juzgador para utilizar aquel sistema que a su arbitrio considere adecuado,
que en muchos casos recae en el Tipo Gramatical.
24
Cárdenas Gracía, Jaime, op. cit., p. 31.

Este método interpretativo literal del texto resulta un tanto complejo

en su aplicación única para resolver todos los litigios en materia constitu-
cional, pues no creemos que exista una traducción semántica de la ley. La
interpretación es una actividad en suma delicada, pues los Juzgadores tie-
nen la obligación de contar con un conocimiento técnico y profundo de los
ordenamientos jurídicos, incluidos los valores que en ellos se contengan.
La consecuencia de esta falta de interpretación uniforme genera un desvío
de poder en el Juzgador Federal.
Al no encontrar un método compatible que solucione el problema
planteado, en este caso de desentrañar la posible contradicción que las
Garantías Individuales encuentren con las leyes o actos de autoridad, no
es factible que la Ponderación deduzca un cauce admisible, pues como
hemos señalado el resultado en su aplicación necesariamente lleva a
depreciar un Derecho Fundamental frente a un Acto Reclamado (con un
supuesto contenido valorativo colectivo) notoriamente violatorio de aquel
derecho público subjetivo.
No podemos admitir, que una Ponderación que extralimita las facul-
tades del juez o Tribunal Federal y lo conviertan en Constituyente Perma-
nente, pues la indebida interpretación de las Garantías Individuales a favor
de una eficacia-sociológica al orden legal, lesiona los Derechos Humanos.
Los Principios del Estado de Derecho prevén poderes excepcionales al
Judicial, pero éstos estarán regulados bajo el imperio de la Ley, y su apli-
cación será explícita más no implícita, como en el caso que se denuncia,
ya que extralimita y desvía el poder. El Estado de Derecho impone la obli-
gación a toda autoridad de ceñirse a los mandatos de la Norma Fundante,
por lo que no es admisible que cualquier órgano de gobierno, incluido el
Judicial genere una actividad fuera de los lineamientos establecidos por
el Régimen Constitucional.
Consideramos la necesidad de analizar y retomar los principios del
Neoconstitucionalismo, pero no como materia de este artículo, pues dada
su amplitud y precisión en su estudio solo lo enunciamos. Lo anterior, pues
lejos de ser una corriente de pensamiento humano constituye una ideolo-
gía, una metodología y una teoría, que junto con una Argumentación Jurí-
dica, son propuestas de interpretación constitucional en México. A mayor
abundamiento, el Neoconstitucionalismo distingue dos planos en su con-
cepción de la Ciencia Jurídica.
El primero se enfoca a la limitación el Poder Estatal, donde el segun-
do garantizará y tutelará plenamente los Derechos Humanos. De primera
mano no resultarían novedosos estos postulados para el lector, pero esta
corriente revaloriza las dos premisas, por lo que pone por encima la tute-
la de los Derechos Humanos frente al ejercicio del poder público.

Para el Neoconstitucionalismo, la Constitución será un todo dinámi-

co, pues no se concibe como una guía moral o política para el legislador,
dado que su papel de Norma Fundante va a incorporar el dinamismo so-
cial en su realidad.25 Resulta oportuno citar a Luis Prieto Sanchis, que
recopila algunos elementos de esta corriente, donde distingue a la Cons-
titución como norma suprema y ello significa condicionar la validez de
todos los componentes del orden jurídico y representando frente a ellos
un criterio de interpretación prioritario, retomando la esencia armónica de
los artículos 14 y 133 constitucionales.26
El Neoconstitucionalismo es un puente de enlace entre el Derecho
y la Moral, situación que nos remonta al concepto de Derecho Natural,
donde la norma jurídica es justa o injusta en función de los bienes jurídicos
a tutelar. La Constitución en esta corriente se presenta como el centro de
todo sistema jurídico, lo paradójico de este punto es que la Constitución
se ve analizada con base en términos de principios y directrices que se
interpretan a través de una Ponderación. Lo anterior, quiere decir que la
Constitución será onmiponte en cualquier controversia jurídica, por lo que
la ley pasa a segundo plano.
En segundo plano, la argumentación jurídica, como método inter-
pretativo deja a un lado el positivismo jurídico, pues a su concepción ca-
rece de una lógica en aquellos problemas que no encuentran una regla
de determinación, por lo que éstos son susceptibles de ser resueltos me-
diante una discrecionalidad judicial. La argumentación jurídica es pues
una actividad de producción y generación de razones que buscan la jus-
tificación de pretensiones. Jaime Cárdenas distingue tres conceptos de
argumentación:
a) La formal que define al argumento y argumentación como una in-
ferencia lógico formal, es decir, un concatenamiento de proposi-
ciones.
b) La material, se da a la tarea de analizar y examinar las premisas o
proposiciones emanadas de la formal.
c) La pragmática, implica la interacción lingüística de las ideas, es
decir eliminar las falacias —y hasta sus guerras como señala ati-
nadamente Manuel Atienza— de las premisas que integren el ra-
zonamiento.27
25
Buergenthal, Thomas, Derechos Humanos Internacionales, 2a. ed., México, Gernika, 2002.
26
Prieto Sanchis, Luis, Justicia Constitucional y derechos fundamentales, Madrid, Trota, 2003,
p. 116.
27
Cárdenas Gracia, Jaime, op. cit., p. 23.

La argumentación material le dará balance a las propuestas vertidas

por la argumentación formal. La argumentación jurídica por lo tanto es
razonamiento jurídico.
Esta actividad permite comprender al Derecho más allá de un sim-
ple sistema normativo, ya que la solución de los conflictos prácticos se
verifica a través de esta, pues es un instrumento que auxilia al perfeccio-
namiento del orden jurídico en las decisiones del órgano jurisdiccional.
Esa función jurisdiccional deberá estar orientada siempre a respetar los
principios y valores sobre los cuales se sustenta el Estado de Derecho,
cuyo valor y contenido son los Derechos Humanos que siempre deberán
estar por encima de los poderes estatales.
Estamos convencidos que el país requiere un nuevo y único siste-
ma que interprete de forma constitucional a las Garantías Individuales. No
solo por la conveniencia técnica que implica sino por el trasfondo histórico,
axiológico, social y jurídico que guardan las Garantías Individuales. Su
observancia implica el respeto de los Derechos Fundamentales de los indi-
viduos, por ende de la consecución de un Estado donde impere el Derecho
y no solo la Ley.
El método propuesto desde luego debe sujetarse a los Principios
Lógicos aplicados al Derecho y jamás emotivos del juzgador, los que de
acuerdo con Germán Cisneros Farías “en la lógica formal se destacan
cuatro leyes: ley de identidad, ley de contradicción, ley de tercero excluido
y ley de razón suficiente. Constituyen las leyes más universales y sirven de
fundamento a las distintas operaciones lógicas, tales como las inferencias,
razonamientos y demostraciones. A las cuatro anteriores debemos agre-
gar una ley o principio lógico dentro del campo jurídico, se le denomina
principio de causalidad jurídica y su uso lo debemos al jurista alemán Fritz
Schereier”.28
A través de estos principios que el Método propuesto puede encau-
zar su actividad pues éstos no solo son aplicables a la ciencia jurídica
sino a todas ciencias de saber humano, pues tales postulados son inhe-
rentes a la razón humana, y si ésta es la que genera la realidad social,
es dable y exigible que dicha juicio impere entre los gobernados y las
autoridades para que en suma se verifique la consecución de un Estado
de Derecho como el que prevé la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos.
28
Cisneros Farias, Germán, Lógica Jurídica, México, Porrúa, 2007, p. 34.

IV. Conclusiones
1. El Hombre es el motor generador de la realidad social, por lo
tanto del Derecho, por lo que las Instituciones Estatales se deben
su servicio y necesariamente a protección de la naturaleza huma-
na, es decir, de sus prerrogativas inherentes a su existencia, los
Derechos Humanos.
2. El Derecho Constitucional es el resultado de la comunidad social
e instituida que pugna por establecer las bases racionales de or-
ganización política, siempre y cuando su limitante lo constituyan
los derechos y libertades esenciales de los individuos.
3. Las Garantías Individuales obedecen al trinomio de Justicia, Vali-
dez y Eficacia del Derecho que se ven analizas por las corrientes
Ius Filosóficas del Naturalismo, Positivismo y Realismo Jurídicos,
cuyo eje central siempre será la Dignidad Humana.
4. La interpretación implica desentrañar el sentido que encierra la
ley. La ley es un mandato general protector de un interés común
y aplicable a todos los cases que revistan una misma situación
jurídica.
5. La Constitución Federal permite un sistema de libre interpreta-
ción de la norma jurídica previsto en el artículo 14, no limita a los
Jueces a ceñir la interpretación de esta fuente formal del derecho
al momento de dirimir una controversia a una forma específica.
6. La Ley positiva y vigente será una forma de encauzar los proble-
mas sociales, por lo que es difícil instaurar un modelo único de
interpretación de la norma fundante.
7. El Juicio de Amparo es el medio protector por excelencia que
tiene los gobernados para defender sus derechos públicos sub-
jetivos, los cuales lejos de constituir en su esencia —como se
estableció en 1917— un dogma.
8. Ningún ordenamiento del juicio de Amparo desprenda facultad
alguna para que los Tribunales Federales, incluidos los Ministros
de la Suprema Corte de Justicia, emitan fallos que justifiquen la
Violación de Garantías Individuales de los gobernados con plena
acreditación de su conculcación, so pena de proteger actos de
autoridad notoriamente inconstitucionales, bajo la argucia de la
valoración de principios (Ponderación).
9. El Poder Judicial, a través de su actividad interpretativa de Pon-
deración llega a legitimar actos conculcatorios de Garantías Indi-

viduales de las autoridades estatales, en plena reducción de las

libertades individuales de los gobernados (cosificación), fuera del
contexto constitucional.
10. La Ponderación representa una indebida e inconstitucional am-
pliación del Poder Público de los Tribunales Federales, pues lo
erige como un Constituyente Permanente al sentar jurispruden-
cias que faculten a dicho órgano a revalorar las Garantías Indi-
viduales, lo cual provoca un efecto de derogación temporal en
casos concretos.
11. La Ponderación Judicial como sistema de Interpretación, además
de su incompatibilidad con el sistema constitucional mexicano, no
responde a los principios de la Lógica, pues se aleja de los racio-
cinios propios de la ciencia jurídica ya que introduce elementos
de subjetividad en el juzgador, el cual desarrolla una actividad
técnicamente sujeta al desarrollo de juicios sujetos a dichos prin-
cipios.
12. Resulta indudable la necesidad de revisar y analizar los sistemas
de valoración e interpretación de la norma jurídica, pues es ve-
rificable que la actividad jurisdiccional se aleja de los principios
rectores del Derecho como una técnica de integración social que
permite la convivencia.
13. La Doctrina del Estado de Derecho impone la necesidad de esta-
blecer un mecanismo interpretativo, que junto con el principio de
seguridad jurídica, encaucen la actividad jurisdiccional en cuanto
a la hermenéutica jurídica de la norma Fundante, en particular de
las Garantías Individuales.
14. El Mecanismo interpretativo deberá atender a los Principios de la
Lógica aplicados al Derecho, que en suma no son leyes univer-
sales sino estructuras básicas elaboradas mediante conceptos
repetidos capaces de albergar proposiciones formalmente verda-
deras.
V. Bibliografía
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2005.
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OPINIÓN
COMENTARIOS SOBRE LA PRISIÓN Y LA REFORMA

AL ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL
JOSÉ ANTONIO YÁÑEZ ROSAS*
Desde que la prisión adquiere su carta de naturalización jurídica como

pena que sustituye a la pena capital, ha sido motivo de estudios ininte-
rrumpidos que la han abordado desde diversos puntos de vista.
En este espacio se hará una breve referencia a la llamada reforma
constitucional penal aprobada el 6 de marzo de 2008 y cuya vigencia se
da a partir del 19 de junio del mismo año, específicamente al artículo 18
constitucional.
El primer párrafo del artículo 18 constitucional señalaba antes de la
reforma:
Sólo por delito que merezca pena corporal habrá lugar a prisión pre-
ventiva. El sitio de ésta será distinto del que se destinare para la extin-
ción de las penas y estarán completamente separados.
En la actualidad, el artículo en comento ha quedado de la siguiente
manera:
Sólo por delito que merezca pena privativa de libertad habrá lugar a pri-
sión preventiva. El sitio de ésta será distinto del que se destinare para
la extinción de las penas y estarán completamente separados.
Se sustituye, con gran acierto, el término pena corporal por pena pri-
vativa de libertad. Efectivamente, hablar de pena corporal es hablar de
las diferentes penas existentes a lo largo de la historia punitiva, en la que
el blanco de la sanción penal era el cuerpo del condenado, en este rubro
tenían cabida penas que iban desde los palos y la mutilación hasta llegar
a la muerte, la cual se ejecutaba de diferentes formas. Hacer la precisión
de pena privativa de libertad constituía, a todas luces, una necesidad apre-
miante.

JOSÉ ANTONIO YÁÑEZ ROSAS
Por otra parte, se insiste en la separación que debe haber entre per-
sonas procesadas y sentenciadas, esta consideración hace recordar que
el espíritu del legislador va más allá de la letra escrita. Si se habla de se-
paración entre aquellos en los que aún no se ha demostrado jurídicamente
su culpabilidad y se presume inocencia de los que ya han sido sentencia-
dos, es porque las condiciones son totalmente distintas, y no sólo desde
la perspectiva jurídica.
El procesado además de presumirse inocente, vive una situación aní-
mica muy distinta al sentenciado, supone que su libertad está en juego,
por tanto debe mostrar buena conducta, evitar cometer delitos dentro de
la prisión, alejarse de los internos reincidentes, mantener su propia indivi-
dualidad, no despersonalizarse, participar en las actividades organizadas
dentro del reclusorio, etcétera, se trata en fin, de mantener viva la espe-
ranza de recuperar su libertad. Se resiste a la muerte social que se le
aproxima.
El sentenciado ya sabe el tiempo de permanencia dentro de la pri-
sión, se percibe sentenciado injustamente, rechaza a la sociedad que lo
segregó, reta a todo lo que represente orden y autoridad, condiciones que
afectan su estado anímico y puede tornarse agresivo, rebelde, asumir
conductas antisociales, afiliarse a grupos de poder dentro de la institu-
ción, identificarse el rol de preso o más bien, de criminal, con todo lo que
ello implica; destacando en primer término la contaminación criminal. Es
bueno conservar esta disposición jurídica, pero mejor sería que las autori-
dades responsables de ello, hicieran los esfuerzos necesarios para hacer
realidad este principio, que a decir verdad es prácticamente ilusorio en las
más de cuatrocientas prisiones existentes en el territorio nacional.
El párrafo segundo señalaba:
Los gobiernos de la Federación y de los Estados organizarán el sis-
tema penal, en sus respectivas jurisdicciones, sobre la base del tra-
bajo, la capacitación para el mismo y la educación como medios para
la readaptación social del delincuente. Las mujeres compurgarán sus
penas en lugares separados de los destinados a los hombres para tal
efecto.
Actualmente, dicho párrafo ha quedado de la siguiente manera:
El sistema penitenciario se organizará sobre la base del trabajo, la
capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte como
medios para lograr la reinserción social del sentenciado a la sociedad y
procurar que no vuelva a delinquir, observando los beneficios que para
él prevé la ley. Las mujeres compurgarán sus penas en lugares sepa-
rados de los destinados a los hombres para tal efecto.

COMENTARIOS SOBRE LA PRISIÓN Y LA REFORMA AL ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL
Se omite mencionar a los gobiernos de la Federación y de los Esta-

dos, debido quizá a la jerarquía jurídica de la Carta Magna y a que los prin-
cipios emanados por ella deben ser aplicados en la medida de lo posible
por los estados con base en el pacto federal.
Es pertinente la modificación del vocablo sistema penal por el de
sistema penitenciario, habida cuenta de que desde siempre se ha reco-
nocido la composición del sistema penal por tres diferentes momentos,
uno corresponde a la procuración de justicia, referido a la averiguación
previa del delito a cargo del Ministerio Público y sus auxiliares, otro a la
impartición de justicia, a cargo del poder judicial, y uno más concerniente
a la ejecución penal.
Hablar de sistema penitenciario es hacer notar que el sistema de pri-
siones tanto del ámbito federal como local, tienen diferentes subsistemas
que actúan de manera coordinada para lograr los objetivos particulares y
generales asignados las instituciones carcelarias.
En el mismo sentido, en remembranza del contenido del artícu-
lo sexto, párrafo segundo de la Ley que Establece las Normas Mínimas
sobre Readaptación Social de Sentenciados, deben existir instituciones
de mínima, media y máxima seguridad, colonias y campamentos penales,
instituciones abiertas, hospitales psiquiátricos y para infecciosos, todo ello
para la mejor individualización del tratamiento del sentenciado, sin olvidar
la separación de procesados y sentenciados, hombres de mujeres y me-
nores de edad.
Todo lo anterior pone de manifiesto que se trata verdaderamente de
establecer un sistema penitenciario, y si bien es cierto existen algunas
carencias, no debe ser obstáculo para insistir en ello.
Cada una de las instituciones citadas tiene diferentes objetivos, en el
caso de los centros de detención preventiva, se trata de asegurar la presen-
cia del inculpado, impedir su evasión o que continúe cometiendo delitos,
que sea víctima de represalias por parte de la victima o de los ofendidos, o
bien destruya pruebas en su contra. Al mismo tiempo, se deben fomentar
los contactos con el exterior a través de la visita familiar e íntima, evitar la
despersonalización mediante apoyo psicológico, hacerlo participar en las
diversas actividades laborales, educativas y recreativas organizadas por
el reclusorio, no con el ánimo de readaptarlo socialmente, puesto que la
readaptación social, dicho sea de paso, solo tiene base jurídica para los
sentenciados; sino con el propósito de evitar la muerte social del interno,
independientemente del delito doloso o culposo de se trate.
En el otro extremo del sistema penitenciario tenemos los centros
de ejecución de sentencias, cuya finalidad es básicamente, proporcionar

al sentenciado todos los elementos que la pedagogía correctiva pone a

nuestro alcance para brindarle elementos que le permitan readaptarse so-
cialmente.
De regreso a la reforma en comento, se agregan dos elementos, ya
no para la readaptación social, sino para la reinserción social del senten-
ciado a la sociedad y procurar que no vuela a delinquir, observando los
beneficios que para él prevé la ley, ellos son la salud y el deporte.
Sobre la salud y el deporte solo se alude a la Ley que Establece las
Normas Mínimas sobre Readaptación Social de Sentenciados, para algu-
nos considerada como ley reglamentaria del artículo 18 Constitucional, ya
dispone en el primer párrafo del artículo once que la educación impartida a
los internos no tendrá sólo carácter académico, sino también cívico, higié-
nico, artístico, físico y ético.
Por lo que el legislador no sólo pensó en la necesidad de darle al
interno instrucción académica para alejarlo de la comisión de delitos, sino
además destacó la importancia que la educación fuera cívica con el fin de
fortalecer en él todo lo relativo a los valores patrios y a la ciudadanía como
colectividad política de la cual es parte; que fuera educación higiénica,
recordando que higiene deriva del vocablo griego hygieinon, cuyo signifi-
cado es salud, por ello, la higiene es la parte de la medicina que trata del
conjunto de reglas y prácticas relativas al mantenimiento de la salud del in-
dividuo, es decir, se trata de educarle en las formas de preservar su salud,
alejándolo del consumo de alcohol y todo tipo de drogas, ya que desde
siempre es sabido constituyen factores criminógenos; la educación tam-
bién debe ser artística, es decir, desarrollar en el interno las expresiones
de creatividad mediante el fortalecimiento de su sensibilidad; educación
física, entendida aquí como el cuerpo, la constitución y apariencia del in-
terno, que debe ser blanco de trabajo mediante el deporte, que fortalece
aún más el alejamiento del consumo de alcohol y drogas; finalmente, la
educación también debe ser ética con el propósito de que el interno asimi-
le los principios y normas morales reguladoras de las actividades humanas
en el contexto histórico social en que se halla inmerso. El agregado de
estos dos elementos, en consecuencia, carece de sentido.
Por otra parte, no se habla ya de readaptación social, sino de reinser-
ción social, cuestión sobre la cual es necesario hacer algunas precisiones,
ya que se estima, es un cambio conceptual de trascendencia.
El ser humano posee la capacidad de adaptación, desadaptación y
readaptación en las esferas biológica, psicológica y social. Desde el na-
cimiento, el hombre sufre una desadaptación al pasar, en el momento del
parto, de un medio líquido a un medio aéreo, no obstante, esa desadap-
tación es transitoria y en los más de los casos, se readapta a ese nuevo

medio. Esta es la primera desadaptación y readaptación que será un con-

tinum a lo largo de toda su existencia, hasta la muerte.
Cuando se rompe el equilibrio homeostático, el hombre enferma, es
decir, se desadapta biológicamente, por lo que recibe un tratamiento mé-
dico para recuperar la salud, o sea, para readaptarse biológicamente; lo
mismo ocurre en la esfera psicológica, ya que puede sufrir alteraciones y
desajustes emocionales, como sería el caso del duelo, que hagan que la
persona se desadapte en esa esfera, pero que al paso del tiempo y tal vez
con ayuda profesional, pueda readaptarse nuevamente, finalmente puede
afirmarse que lo mismo ocurre en la esfera social, puede haber desadap-
tación ante cambios en la dinámica social del sujeto, sea por cuestiones
familiares, laborales o educativas, etcétera, que harán que la persona nue-
vamente tienda a su readaptación en esta esfera. No obstante lo anterior,
vale la pena tener presente que la afectación de una esfera repercute en
las otras dos y sólo se separan con fines de exposición.
Esta capacidad es inherente a la propia naturaleza del ser humano y
habrá de continuar hasta que las circunstancias lo permitan, cuando ello
sea imposible, el sujeto perecerá al no lograr su readaptación en cualquie-
ra de los órdenes enunciados.
Cuando la persona comete un delito, sea en forma dolosa o culposa,
lo hace por la confluencia de una pluralidad de factores, que van desde
condiciones íntimas y únicas del sujeto, hasta los fenómenos sociales,
económicos y políticos que le contextualizan, condición que lo lleva a una
desadaptación social (porque con este término se subsumen las otras dos
esferas en virtud de que las manifestaciones son apreciadas precisamente
en este ámbito).
Es entonces cuando la ley penal prevé sanciones y la forma de su
ejecución con el propósito de readaptar socialmente al individuo trans-
gresor de la norma, y se dice, con toda propiedad, para su readaptación
social. Es de suponerse que en virtud que la readaptación social ha sido
cuestionada en los últimos tiempos y se afirma incluso que la reincidencia
es muestra evidente del fracaso del objetivo de la pena de prisión, olvidan-
do tal vez que el delincuente inexperto que llegó a la prisión es ahora un
consumado delincuente que no regresará a prisión y que algunos conside-
ran ilusamente que se debe a su readaptación social.
Se propone ahora el término reinserción social, como si se tratara de
un objeto, toda vez que reinserción es la acción y efecto de insertar y esto
último se entiende como incluir una cosa en otra. No, los seres humanos
no son objetos y el hecho de que se cuestione la readaptación social no
se resuelve cambiando un término, no, es más, aún en el más concreto de
los casos, readaptación implica un concepto de funcionalidad, en tanto

que reinserción simplemente alude a sumar una cosa en otra, como si la

sociedad fuera una cosa y el individuo la otra.
Es válido poner en duda la readaptación social, pero más que cam-
biar el término por otro, se deben estudiar y eliminar las condiciones que
impiden lograr el objetivo de la prisión, corregir los aspectos limitantes
de este propósito; principalmente la sobrepoblación penitenciaria, ya que
los mejores programas de readaptación social no tendrán la más mínima
oportunidad de ponerse en práctica, ya no digamos de tener éxito, ni si-
quiera para observar sus resultados.
Es pertinente insistir en la readaptación social, es cierto que no es
fácil lograrla en las condiciones de sobrepoblación y hacinamiento en que
se encuentran los centros penitenciarios, sin embargo, más que cambiar el
término por reinserción social, es mejor hacer realidad la construcción de
los diferentes centros penitenciarios que se determinan en la ley y que en
su caso, hagan posible establecer un sistema penitenciario.
El tratamiento de readaptación social del delincuente es dinámico, y
se determina individualmente según las necesidades de cada interno, si se
acepta, por ejemplo, que la peligrosidad es un concepto dinámico inhe-
rente a la persona, se desprende que existan centros de mínima, media y
máxima seguridad, lo cual implica que el interno no debe permanecer por
siempre en el mismo tipo de centro, como es el caso de los que se encuen-
tran recluidos en los centros federales de manera permanente haciendo
imposible siquiera pensar en la readaptación social.
No se trata en este espacio sólo de defender un vocablo, sino todo
lo que ello implica, con este eufemismo no serán centros de readaptación
social sino de centros de reinserción social, con lo que no se resuelve
absolutamente nada, aunque se agregue el buen deseo de “procurar que
no vuelva a delinquir” —cuestionable su ubicación en el texto constitucio-
nal—, ya que entonces se transforma la función de la pena.
No, definitivamente el espíritu del legislador debe ir más allá y pro-
mover mediante voluntad y decisión política que se den las condiciones
necesarias para la búsqueda de la readaptación social del delincuente.
Como corolario de la reforma de este párrafo, se agrega “observando
los beneficios que para él prevé la ley”. Es obligatorio citar nuevamente
la Ley que establece las Normas Mínimas sobre Readaptación Social de
Sentenciados, en su artículo 16, donde señala que los internos sentencia-
dos por delitos graves, contenidos en el artículo 85 del Código Penal Fe-
deral, no serán sujetos del tratamiento preliberacional, en consecuencia,
no tendrán oportunidad de salidas de fin de semana, ni de traslado a la
institución abierta,(en caso de que esta se llegara a establecer, claro), ni

les será concedido el beneficio de la remisión parcial de la pena con base

en los días de trabajo realizados al interior del establecimiento carcelario.
Con estas disposiciones se condena a cumplir sentencias completas
a los sentenciados por delitos graves, quienes, por cierto, no tienen la
menor intención de readaptarse, sino de sobrevivir la prisión por el resto de
su vida, y lo hacen mediante la contaminación de otros internos, corrom-
piendo autoridades, extorsionando mediante llamadas telefónicas desde
los reclusorios para simular secuestros o realizar secuestros virtuales, et-
cétera, ya que la ley los limita, y ocasiona con ello una sobrevictimización
del interno, además de favorecer la reproducción de conductas parasocia-
les y antisociales al interior de la prisión, formación de grupos de poder,
disturbios que van desde resistencia organizada hasta motines y fugas,
circunstancias que obstruyen las posibilidades de readaptación social de
otros internos.
Quienes no se encuentran sentenciados por delitos graves tampoco
se sustraen de las dificultades de obtener “los beneficios que para él prevé
la ley”, en la medida de que la remisión parcial de la pena, según la citada
Ley de Normas Mínimas, se concederá solamente a los internos que no
se encuentren sentenciados por delitos graves, que por cada dos días de
trabajo se les hará remisión de uno de sentencia, hayan participado en
las actividades educativas, recreativas y deportivas que haya organizado
el reclusorio, observen buena conducta y revelen por otros medios efecti-
va readaptación social. Con esta última disposición se incluyen elementos
subjetivos de la personalidad del interno.
El asunto se complica cuando el mismo precepto señala que ésta
última será en todo caso determinante para la concesión o negativa de
la remisión parcial de la pena, que no podrá fundarse exclusivamente en
los días de trabajo, la participación en actividades educativas, recreativas,
etcétera. Con lo que las posibilidades de beneficios de ley se alejan al
contener criterios subjetivos sobre la readaptación social del sentenciado.
De permanecer el vocablo reinserción social, cabe la pregunta de si
se tendrá la esperanza de que el interno obtenga los beneficios de ley sin
dar esas muestras de efectiva readaptación social y solo considerar la
reinserción social; de ser así, entonces vale la pena cambiar el vocablo en
comento. Toda vez que de esta manera cabría la posibilidad de la excarce-
lación anticipada en muchos casos con la consecuente disminución de la
población penitenciaria. Se dejaría de aplicar un derecho penal de facto y
de persona, para limitarlo al primer punto, ya que sería por demás absurdo
modificar la Ley de normas mínimas y decir que dé muestras de efectiva
reinserción social.

El quantum de la pena, como es sabido, se determina por la culpabili-

dad del sujeto activo del delito, claro, teniendo en cuenta otros elementos,
entre los que destaca el contenido de los artículos 51 y 52 del Código
Penal Federal, aludiendo a las particularidades propias del delincuente.
No obstante, en tratándose de la concesión de beneficios de excarcelación
anticipada, éstas particularidades se vuelven la piedra angular sobre la
que descansa la concesión o negativa de dichos beneficios.
El párrafo tercero señalaba:
Los Gobernadores de los Estados, sujetándose a lo que establezcan
las leyes locales respectivas, podrán celebrar con la Federación conve-
nios de carácter general, para que los reos sentenciados por delitos del
orden común extingan su condena en establecimientos dependientes
del Ejecutivo Federal.
Actualmente se lee:
La Federación, los Estados y el Distrito Federal podrán celebrar con-
venios para que los sentenciados por delitos del ámbito de su compe-
tencia extingan las penas en establecimientos penitenciarios depen-
dientes de una jurisdicción diversa.
Con ello, se abren todo tipo de posibilidades, ya que cualquier inter-
no, de cualquier Estado, de cualquier reclusorio, sentenciado por cual-
quier delito, puede ser llevado a cualquier centro penitenciario. Si esto
fuera determinado con base en criterios de tratamiento para la readap-
tación social debiera festejarse; sin embargo, si se habla de reinserción
social, el traslado puede ser arbitrario y basado en todo tipo de razones.
Los párrafos cuarto, quinto y sexto se refieren a la llamada justicia de
menores, que por razón de este trabajo, habrán de omitirse; no sin antes
señalar que el estudio y tratamiento de los menores infractores constituye
una subespecialidad jurídica y criminológica que hasta hoy ha sido poco
explorada. No se trata de discutir si el sistema de justicia para menores
debe ser tutelar o garantista, ni de la determinación de la edad penal, la
discusión es mucho más compleja, que debe partir de cuestiones psico-
sociales.
El párrafo séptimo del artículo 18 constitucional contiene dos cambios
de palabras, pero que son de gran trascendencia, a saber: Modifica la pa-
labra reos por sentenciados y reitera el término de reinserción social por el
de readaptación social.
Sustituir en la legislación el término reo por el de sentenciado posee
una connotación jurídica más precisa, toda vez que se trata de perso-
nas que han sido procesadas, se les ha dictado sentencia condenatoria
y han causado ejecutoria, se refiere asimismo a nacionales y extranjeros

que pueden compurgar su sentencia en su país de residencia. El término

reo proviene del latín res y significa cosa, es decir, ya no se trata de una
persona sino de un objeto y como tal es tratada. El cambio es oportuno y
recuerda la condición inseparable del hombre, que nunca dejará de serlo
y por tanto merece ser tratado como tal.
La sustitución de readaptación social por reinserción social contradi-
ce este espíritu, ya que, tal como lo hemos señalado en párrafos anterio-
res, este concepto se refiere a objetos que deben ser insertados nueva-
mente, sin importar su funcionalidad.
En este mismo párrafo se suprime la especificación de delitos de
orden federal “en toda la República”, bien hecho porque esto era obvio,
los delitos federales son en toda la República; y suprime, con relación
a los delitos del fuero común “en el Distrito Federal”, dejando con esto
abierta la posibilidad de todos los Estados de la República.
El párrafo octavo del artículo en comento merece especial atención,
nuevamente sustituye la palabra readaptación social por reinserción so-
cial, cuestión ya comentada con anterioridad; lo que hay que destacar aquí
es el agregado al párrafo, ya que además de reiterar la posibilidad a los
internos de compurgar las penas en centros penitenciarios cercanos a su
domicilio, agrega que:
Esta disposición no aplicará en caso de delincuencia organizada y res-
pecto de otros internos que requieren medidas especiales de seguridad.
Esta medida tiene dos vertientes importantes, por un lado, pretende
estigmatizar y sobre victimizar a quienes se encuentran sentenciados por
delitos propios de la delincuencia organizada, y por el otro, es sumamente
vago e impreciso al considerar que esta disposición puede ser aplicada
a internos sentenciados por cualquier ilícito, ya no propiamente de delin-
cuencia organizada, “otros internos que requieren medidas especiales de
seguridad”.
Con esta disposición se abre la puerta a la arbitrariedad, el abuso y
a la prepotencia de las autoridades penitenciarias, que esgrimiendo el ar-
gumento de la seguridad, pueden negar la petición de traslado de los sen-
tenciados a centros más cercanos a su domicilio, propiciando una mayor
desintegración social.
Es comprensible que el legislador agregue estas disposiciones, se
entiende también el afán de combatir a la delincuencia organizada, pero,
con todo, el agregado es impreciso y refleja falta de conocimiento crimino-
lógico en esta materia. La delincuencia organizada no opera únicamente
en un solo lugar, es nacional e internacional, su presencia está en diversas
formas y lugares, dentro y fuera de las instituciones, incluida la prisión; cu-

riosamente, los miembros de la delincuencia organizada no operan cerca

de su domicilio, porque es el lugar donde son reconocidos y respetados,
es donde pueden contactar con sus familiares y no los arriesgan a ser víc-
timas de la policía o de miembros de bandas o grupos antagónicos.
La reforma en comento, agrega un párrafo final a este artículo, no
menos importante por sus alcances y consecuencias sobre la llamada
ahora reinserción social. Con el propósito de ser didácticos, lo citaremos
textualmente frase por frase, sin perder la idea general o mejor aún, el
espíritu de la ley.
“Para la reclusión preventiva y de ejecución de sentencias en materia
de delincuencia organizada se destinarán centros especiales.”
Es importante recordar que el artículo 13 de nuestra Carta Magna
establece en el primer renglón del párrafo primero, que nadie puede ser
juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales; es sorprendente
como por una parte se puede respetar el precepto citado, al garantizar a
todos los ciudadanos un trato igualitario ante la ley, es decir, no pueden
existir leyes privativas (aunque para algunos la Ley Federal contra la De-
lincuencia Organizada lo sea), que sean dirigidas precisamente contra un
tipo de delincuentes, las garantías que otorga la constitución son absoluta-
mente iguales para todos, no obstante, existe la citada ley que es dirigida
específicamente contra este tipo de delincuencia. Asimismo, establece que
nadie puede ser juzgado por tribunales especiales, esto es continuación
del sentido equitativo de la ley, mientras que por otra parte, el agregado
en cuestión establezca que para la reclusión preventiva y de ejecución de
sentencias en materia de delincuencia organizada se destinarán centros
especiales.
En otras palabras, la Constitución prohíbe leyes privativas y tribuna-
les especiales, pero permite que la reclusión preventiva y la ejecución de
la sentencia, en materia de delincuencia organizada, se lleve a cabo en
centros especiales, esta circunstancia ofrece una muestra más de lo con-
tradictorio que puede ser el espíritu de la ley al realizarse modificaciones o
agregados sin considerar la esencia de la ley.
Otro agregado de este párrafo establece:
Las autoridades competentes podrán restringir las comunicaciones de
los inculpados y sentenciados por delincuencia organizada con terce-
ros, salvo el acceso a su defensor, e imponer medidas de vigilancia
especial a quienes se encuentren internos en estos establecimientos.
Nuevamente la imprecisión y la indefensión se hacen presentes, ya
que uno se pregunta: ¿quiénes son las autoridades competentes que po-

drán restringir las comunicaciones con terceros e imponer medidas de vi-

gilancia especial?
No se sabe si se refiere al Juez Penal, al Director o Subdirectores del
Reclusorio, a los directivos del Órgano Administrativo Desconcentrado de
Prevención y Readaptación Social, a las autoridades de la Procuraduría
General de la República, etcétera, o bien, se trate del Juez Ejecutor (como
se llama en la reforma). No obstante se otorga una facultad discrecional de
gran trascendencia, basta que cualquier autoridad competente considere
que las comunicaciones se deben restringir o imponer medidas de vigilan-
cia especial, según su criterio.
Esta disposición va más allá de lo establecido en el párrafo noveno del
artículo 16 de la propia Carta Magna, pues no se trata de intervenciones
de las comunicaciones privadas, con todos los requisitos allí enunciados,
sino que, hay que reiterarlo, se trata de restringir las comunicaciones. Es
necesario insistir, la intención es contener y combatir a la delincuencia
organizada, pero se estima que no es la manera más idónea con estas
reformas, que solo conducen a la indefensión de los internos, ya sean pro-
cesados o sentenciados. Por otra parte, garantiza el acceso a su defensor,
menos mal.
El último renglón agregado establece:
Lo anterior podrá aplicarse a otros internos que requieran medidas
especiales de seguridad, en términos de la ley.
El agregado es temerario en virtud de que no solo los internos pro-
cesados o sentenciados por delitos propios de la delincuencia organizada
pueden sufrir estas restricciones en las comunicaciones o ser sometidos a
medidas especiales de seguridad, sino que cualquier interno, por cualquier
delito, en cualquier reclusorio puede ser víctima, perdón por la claridad de
expresión, de la reforma en comento.
Solo queda la posibilidad y esperanza de una mayor precisión jurídica
al hacer referencia, el renglón anterior a: “en términos de la ley”, al suponer
que en breve será más específica la legislación adjetiva sobre el particular.
Es oportuno citar el párrafo tercero del artículo 21 Constitucional, que
reformado, señala: “La imposición de las penas, su modificación y dura-
ción son propias y exclusivas de la autoridad judicial”. Antes de la reforma
solo decía de inicio el citado artículo: “La imposición de las penas es propia
y exclusiva de la autoridad judicial”.
El agregado de “modificación y duración” permite suponer la judiciali-
zación en la ejecución de la pena privativa de la libertad, que desde siem-
pre había estado en manos del ejecutivo, estatal o federal. Se dice ahora,

en otros apartados que justifican la reforma en comento, que habrá de

existir el juez ejecutor, cuyas funciones habrán de especificarse en la legis-
lación secundaria. Es de esperarse que esta figura, cuya creación ha sido
pugnada por espacio de más de treinta años en este país, sea el garante
de los derechos humanos de los sentenciados. En el mismo sentido esta
figura habrá de tener atribuciones precisas para conceder la excarcelación
anticipada de los sentenciados, con base en criterios jurídicos y crimino-
lógicos que sean coadyuvantes e incentivos para la readaptación social.
Finalmente, hay que hacer patente que la lucha contra la delincuen-
cia organizada, y en general contra todo tipo de delincuencia, es una
tarea ardua, que no se desconoce ni se supone que es fácil. Es cierto,
se trata de establecer medidas de política criminal de gran envergadura,
que por una parte faciliten la investigación, persecución, procesamiento y
ejecución penal de las personas dedicadas a estas conductas delictivas,
pero que al mismo tiempo, garanticen un trato justo y equitativo, respe-
tuoso de los derechos fundamentales del hombre, sin discriminaciones ni
estigmatizaciones de ninguna índole.

OPINIÓN
CAVALLERIA RUSTICANA: DEL AMOR ADÚLTERO

AL DUELO MORTAL
GONZALO URIBARRI CARPINTERO*

ALEJANDRO ANAYA HUERTAS
Hay una vinculación estrecha entre el Derecho, la Justicia y la Ley, y las

emociones humanas y sus diferentes formas de manifestación, en el caso
que nos ocupa, artísticas, y en concreto en la música y en la ópera.
Hay quienes afirman que la ópera es un género al que solo asisten
personas “socialité” o de “clase refinada” o incluso que solamente van, al-
gunos de ellos, para darse aires de intelectual o de persona culta. Lo cierto
es que la ópera no comenzó a ser popular entre las clases pudientes sino
entre el pueblo, y si en los últimos años se ha afirmado que la ópera es
para un público pudiente es porque las producciones ciertamente son algo
caras, sin embargo, lo interesante de la ópera, más allá de estas conside-
raciones, son todo el arte que destilan: la música, el canto, la actuación,
los escenarios y por supuesto los guiones que, se refieran a dramas o
comedias, son los que dan la pauta para que la ópera sea un éxito o un
fracaso. Y es justo aquí donde entramos a analizar, a la luz del derecho,
esas historias en las que no solamente encontramos amor, romance o tra-
gedia, sino auténticas tramas en las que se localizan en toda su plenitud la
actuación de la justicia y de la ley.
En este artículo, analizaremos una de las óperas de gran impacto
y trascendencia en la ópera nacional italiana, en la época umbertina, (la
Italia de fines del siglo XIX) por el realismo (verismo) de las acciones que
la comprenden, Cavalleria Rusticana; las manifestaciones de amor, odio,
despecho, soberbia, lujuria, adulterio, duelo y finalmente la muerte, que
caracterizan las acciones de los personajes principales, la hacen digna de
un análisis no solamente enfocado al tema musical, que ahí tiene desde
luego mucho que explorarse, sino también al trasfondo humanista y, por
lo que toca a nuestra misión, hollar en el ámbito legal. Por los caminos del
Derecho transitan todas las pasiones humanas, y también en la ópera las

GONZALO URIBARRI CARPINTERO / ALEJANDRO ANAYA HUERTAS
encontramos; y claro, la justicia de cuando en cuando asoma su perfil y

muestra la plenitud de su majestad.
Expondremos algunos datos que ilustran el entorno de la obra ve-
rista por excelencia, de Pietro Mascagni, información elemental del com-
positor, el desarrollo de la trama y por supuesto, la figura del duelo, que
jurídicamente tiene varias aristas y que representa la culminación de este
drama. Otra ópera que desarrolla también un duelo como contenido cru-
cial de la trama en el acto II es Eugene Onegin de Tchaikovsky, solo que
en ésta no es el evento que culmina la obra. También en Il trovatore de
Verdi, el drama se desenvuelve con un duelo que es un elemento básico
del libreto. Mascagni en Cavalleria dispuso que el duelo fuera el acto final,
el que, como veremos, trae consigo un mensaje inequívoco, incluso se ha
sugerido que más que duelo es una vendetta.1
Sobre el autor y su obra

Para Pietro Mascagni esta ópera fue la que lanzó al compositor a la fama,
ya que las otras óperas que posteriormente compuso no tuvieron el mismo
éxito, si bien la literatura especializada coincide en que algunas de ellas
aun cuando no alcanzaron la misma notoriedad de Cavalleria, son obras
que valen la pena y que todavía se presentan mas no con la frecuencia de
aquélla. Mascagni es generalmente citado como padre del verismo, y sin
embargo, se considera que solamente dos de sus quince óperas pueden
clasificarse estrictamente como pertenecientes a esa escuela.2
Nacido en Livorno en 1863, hijo de un panadero, estudió en el Con-
servatorio de Milán con Ponchielli y Saladino, y después de haber sido
profesor de piano en provincias y dirigiendo pequeñas compañías líricas
ambulantes, participó con esta breve ópera en un concurso promovido
por la casa Sonzogno en 1888 y que superó con creces a otros dos com-
petidores elegidos por el jurado para la representación en el escenario
del Teatro Costanzi: se estrenó el 17 de mayo de 1890 y cantaron en ella
Roberto Stagno y Gemma Bellincioni. La ópera fue recibida con mucho
entusiasmo, en poco menos de un año Mascagni llegó a ser mundialmente
famoso.
Mascagni fue también un director de orquesta competente, que di-
rigía sus propias óperas aunque ocasionalmente conducía las de otros,
también compuso canciones y otras piezas vocales e instrumentales, pero
mencionar su nombre solamente evoca a la mente de muchos su obra
1
Batta, András, Ópera, China, h.f. Ullman, 2009, p. 296.
2
The New Grove, Dictionary of Musica and musicians, edited by Stanley Sodie in 20 volumes,
volumen 3 1980, p. 744.

CAVALLERIA RUSTICANA: DEL AMOR ADÚLTERO AL DUELO MORTAL
maestra. Sin embargo, sus óperas L’amico Fritz (contiene un pasaje en-
cantador, el llamado dueto de las cerezas, el Suzel, buon dì), Iris e Il pic-
colo Marat tuvieron una acogida favorable. Su ópera Nerone, de 1935,
representada en La Scala, fue, curiosamente, un tributo a Mussolini3 pues
el compositor era seguidor del régimen fascista.
El 50º aniversario de Cavalleria en 1940 trajo a Mascagni sus últimos
momentos de gloria y la adulación del público, para morir en 1945, en
Roma, pobre, desilusionado y desacreditado.
El drama
El tema se basa en el relato del mismo nombre de Giovanni Verga, el más
importante autor verista italiano, con el libreto de Giovanni Targioni-Tozzeti
y Guido Menasci. La acción se desarrolla en una Sicilia ancestral domina-
da por normas de conducta y relaciones humanas muy distintas de las del
norte de Italia,4 en un domingo de Pascua alrededor del año 1880, en un
solo acto, y cuyos personajes son: Santuzza, una joven campesina (mez-
zosoprano), Turiddu, (tenor) el joven que ama a Lola (mezzosoprano), la
esposa de Alfio, un carretero (barítono) mamma Lucía (contralto), la madre
de Turiddu y campesinos hombres, mujeres y niños (coro).
Antes de partir como soldado al servicio militar, Turriddu amaba a
Lola, al regresar, la encuentra casada con Alfio, pero aún arde de pasión
por ella y para huir de su desengaño se refugia en los brazos de Santuzza
(también llamada ‘Santa’ en el libreto) a quien le prometió matrimonio, ella
lo ama con fervor y se entrega a él, sin embargo Turiddu sigue prendado
a Lola: en el primer cuadro de la ópera éste ha pasado la noche con Lola,
y al amanecer se va de su casa cantando una alabanza de su amante, la
siciliana ‘O Lola, ch’hai di latte la cammisa’, y en el trayecto es observado
(más bien espiado) de lejos por Lola y a cierta distancia lo vislumbra Alfio
quien regresa de un viaje en su carreta.
Santuzza está amargada pues cuando Turiddu volvió del servicio mi-
litar no cumplió su palabra de llevarla al altar.
Es domingo de Pascua: Santuzza acude a la taberna que dirige
mamma Lucia, llega al mismo tiempo Alfio, después de canta su canción,
“Il cavallo scalpita” (“el caballo piafa, los cascabeles resuenan…”, estruc-
turada sobre motivos cortos, que lo revela como un hombre alegre y algo
rudo, afirmando que llega a casa y su esposa Lola lo espera, lo consuela
y le es fiel. Pregunta por el buen vino que acostumbra expender y le dice
3
The New Grove, op. cit., p. 744.
4
Roger Alier, Qué es esto de la ópera , Barcelona, Robinbook, 2008, p. 84.

mamma Lucia que no tiene pero que Turiddu ha salido a buscar. Alfio
comenta algo extrañado que anda por ahí ya que dice lo vio cerca de su
casa. Mamma Lucia se confunde y está pronta a preguntarle pero Santuz-
za le calla. Después de la misa de Pascua, confiesa a mamma Lucia su
amor por Turiddu y revela también su infidelidad, su reencuentro con Lola
y su adulterio.
Posteriormente, Santuzza pretende reclamarle a Turiddu una vez
más su afecto pero él no quiere oír hablar de ello y hace callar a Santuzza
cuando ésta dice que ya sabe lo suyo con Lola, (es el violento y meridio-
nal dúo, Tu qui, Santuzza?) y de manera algo inusual se incluye en este
dúo la canción de Lola quien llega cantando provocadoramente, tienen un
encuentro los tres y después de abandonar a Santuzza, Turiddu corre a la
iglesia a alcanzar a Lola.
La canción de Lola fue tan popular que inclusive se publicó en posta-
les como ornamento en los retratos de Mascagni.5
Santuzza le revela a Alfio que su mujer le engaña con Turiddu, y jura
que a ninguno lo perdonará, se vengará antes de que anochezca (Oh, il
Signore vi manda). Viene a continuación el famoso intermezzo para cuer-
das, bellísima melodía que no parece anticipar la tragedia y sin embargo
es el preludio de la misma.
Continúa la obra con el coro, Turiddu y Lola, (“A casa, amici”) y canta
Turiddu el brindis “Viva il vino spumeggiante”, aparece Alfio quien no acep-
ta el vino de Turiddu que éste le ofrece y lo echa por el suelo; Turiddu lo
reta al duelo al estilo siciliano, mordiéndole la oreja, a lo cual Alfio acep-
ta, señalando donde lo puede encontrar. Turiddu presiente que no saldrá
vivo de ese duelo y se despide de su madre con la sentida y angustiada
“Mamma, quel vino è generoso” y le pide que cuide a Santuzza por si él no
regresa, como si fuera su propia madre.
Tiene lugar el duelo con cuchillos; poco después se oyen gritos de
unas campesinas: “hanno ammazzato compare Turiddu”! “Han matado al
compadre Turiddu”!, con lo que finaliza la obra llenándose el teatro con los
acordes atronadores de la orquesta que cierran este intenso drama rural.
El duelo
Hay abundante bibliografía y mucho se podría escribir sobre esta práctica,
sobre su historia, sobre duelos famosos y su alcance legal, aspecto éste
último respecto del que aportaremos algunos datos interesantes.
5
Batta, András, op. cit., p. 299.

En principio, como decíamos líneas anteriores, el duelo entre Turiddu

y Alfio se puede interpretar como una venganza del marido ofendido, cier-
tamente en su honor y en la ofensa a su matrimonio, valores que, man-
cillados, no se podían —no se pueden— dejar sin defender el honor y la
dignidad en el medio social en que se vive, so pena de ser señalado como
cobarde. Dado el carácter del personaje, se entiende que buscó intencio-
nadamente a Turiddu para que éste lo desafiara. De manera que hubo un
duelo con padrinos y testigos en el que Turiddu, quien en su despedida
con su madre presentía el final de su vida, muere a manos de Alfio.
En efecto, el duelo es un medio para salvar el honor ofendido, la digni-
dad herida6 por la suerte o a través de la destreza de las armas, omitiendo
acudir a la justicia del Estado, es un medio autocompositivo, aunque algo
desesperado, no racional sino emocional. Autocompositivo porque auque
intervengan “padrinos” la solución del conflicto se basa exclusivamente en
el duelo entre dos individuos. Bien vistos, los padrinos son una especie de
monitores o reguladores del duelo, pueden llegar incluso a mediar entre
los conflictuados para evitar el combate o hasta arbitrar la controversia, lo
cual convertiría el asunto en una solución heterocompositiva.7
Para salvar o “lavar” el honor, hoy el Código Civil Federal consigna
la figura del daño moral, en el artículo 1916, como “la afectación que una
persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, re-
putación, vida privada, configuración y aspectos físicos o bien en la consi-
deración que de sí misma tienen los demás. Se presumirá que hubo daño
moral cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o la inte-
gridad física o psíquica de las personas.” Esta norma dispone que la re-
paración del daño puede consistir en una indemnización en dinero y si se
comprueba que el daño moral ha afectado a la víctima en su honor, el juez
ordenará la publicación de un extracto de la sentencia que en los medios
informativos. Es un tema también que merece un trato extenso pero que, a
manera de comentario, es una acción difícil de concretar en el medio judi-
cial y más complejo aún acreditar el “daño” sufrido.
El honor es el pudor viril de los seres humanos8 para defender, o sos-
tener ideas o convicciones, creencias o principios, el sacrificio de la propia
vida.9
6
Rivanera, José J., Código de honor comentado, Buenos Aires, ediciones Arayú, 1954, p. XVI.
7
Véase mi libro Derecho arbitral mexicano, México, Porrúa, 2006.
8
Código de honor comentado, p. XVIII.
9
Sin embargo, Ángel Escudero en su excelente libro El duelo en México, (Colección “Sepan
cuantos…” México, Porrúa, 1998, p. 21) narra un duelo entre dos damas que tuvo lugar en Viena
en 1892, aunque no se supo cuál fue la causa que las orilló a tomar las armas, duelo que concluyó
con algunas heridas y una sentimental reconciliación. Y refiere también un duelo que tuvo lugar en
México entre dos damas de la aristocracia por un “bello teniente” francés… duelo que se llevó a cabo
con ¡sendos paraguas!

No es sencillo fijar los antecedentes del duelo, se afirma que es muy

antiguo,10 pero en realidad el duelo tal como se conoce se localiza entre
los germanos con el llamado duelo “adivinatorio”, como una variante del
“juicio de Dios”.11 Entre esas hordas bárbaras, el duelo se llevaba a cabo
públicamente y concluía siempre con la muerte de uno de los adversarios.
En el duelo basado en la superstición y la exageración del sentimiento
religioso, “el juicio de Dios”, se abrigaba la convicción de que en todas las
cuestiones en las que mediaban intereses privados, el éxito debería ser
necesariamente fatal para quien no tuviera todo el derecho de su parte;
era la fe más completa en la omnipotencia e ingerencia divina.12 Pero no-
sotros del que hablamos en estas líneas es del duelo “caballeresco” que
tiene por objeto reparar los ultrajes recibidos en el honor.
Elisa Speckman13 refiere que “tomaba el nombre de “duelo satisfac-
torio” el pactado con el fin de vengar o reparar una injuria grave, siempre
y cuando el injuriado se hallara dispuesto a desistir si su adversario le
daba una satisfacción (por ejemplo si reconocía la falsedad de lo dicho o
le pedía disculpa pública). Se conocía como “duelo propugnatorio” el lance
al que uno de los duelistas recurría solamente con el objeto de conservar
su honor, pero sin ánimo de matar a su adversario.”
La iglesia católica trató de desarraigar esta práctica imponiendo la ex-
comunión e incluso negarles cristiana sepultura a los combatientes, pero
no logran erradicarla. De hecho, algunos reyes, en Castilla, en Francia, y
otros lugares de Europa, autorizaban el duelo a desarrollarse pero lógica-
mente con su desmedido uso, posteriores monarcas lo prohibieron.
Cerca del siglo XV se estableció la costumbre de llevar al terreno pa-
drinos o segundos, y dado que los reyes no autorizaban los duelos, y aún
declaraban a los duelistas reos de lesa majestad, los combates se multipli-
caban; en esta época, se combatía con la espada en la mano derecha y la
daga en la mano izquierda.14
Ángel Escudero en la obra que hemos estado citando, refiere la his-
toria de múltiples duelos en Europa entre los siglos XV y XIX y algunos
pocos del siglo XX, y por supuesto los habidos por duelistas en México,
todos los cuales merecerían citarse y comentarse pero no hay posibilidad
de ello en este espacio.
10
Los combates en la antigüedad entre David y Goliat, Aquiles con Héctor y Paris, entre otras,
eran formas de solución de querellas de orden público, no privado, enviando algunas ocasiones a
los beligerantes a la decisión de las armas la suerte de la guerra. (Código de Honor comentado, p. 4.
11
Código de honor comentado, p. 5.
12
El duelo en México, p.1.
13
“Duelo” en Diccionario Histórico Judicial de México. Ideas e instituciones, tomo I. (sub voce).
SCJN, México (en prensa).
14
El duelo en México, p. 4.

El derecho se ha ocupado de la figura en cuestión, y el primer pro-

blema que se presenta es si debe o no castigarse el duelo y en su caso
denominarlo delito especial sancionado con penalidad distinta al homicidio
o lesiones si éstas últimas han sido consecuencias del combate. Históri-
camente, el duelo gozó de cierta impunidad, pero como se mencionó an-
teriormente, de la manifiesta lenidad se pasó a su castigo más riguroso, y
además de la punición del poder civil y la condenación religiosa, la no apli-
cación en la práctica de una legislación tan severa trajo su incumplimiento
y a su amparo el duelo se propagó, justificado en parte por el concepto
ambiente que no veía en él un delito sujeto a penas tan elevadas, de ahí
que se consideraría como un delito especial con sanciones más benig-
nas que las del homicidio y lesiones. En su momento, se argumentaba que
no era delito porque los adversarios al aceptar el duelo prestaban implíci-
tamente su consentimiento a las posibles consecuencias de él, con base
en el principio jurídico volenti et consentienti non fit injurie, lo cual como
sabemos ya no tiene fundamento en la actualidad.15
Se dice también que las características del duelo son de una catego-
ría especial que lo alejan de considerarlo como delito:
1. La mutua premeditación entre los protagonistas, resultado de un
reto.
2. Mutuo consentimiento sobre condiciones, hecho por los mismos
contendientes, padrinos o testigos. Armas: sable, espada o pisto-
la de combate (en la tradición caballeresca).
3. Realización del combate concertado entre testigos y padrinos.
4. Igualdad de circunstancias materiales de los contendientes.
5. Motivo del duelo que por lo regular es el honor.16
No obstante estos argumentos, no resisten el mayor análisis de justifi-
cación porque es un resabio de la defensa privada; la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, prohíbe la justicia por propia mano;
asimismo, el duelo atenta contra la vida y la integridad física y en realidad,
el duelo no resuelve nada, el más diestro, el que tuvo más suerte o se
ejercitó más lleva la mejor parte aun cuando no tenga razón. Así, pues la
mayoría de las leyes penales cataloga al duelo como un delito punible, si
bien hemos de admitir que las penas no son tan elevadas como un homi-
cidio o un delito de lesiones.
15
Código de honor comentado, p. 96.
16
Bello, Francisco, “El duelo”, Boletín Jurídico Militar, tomo XI, números 1 y 2, enero-febrero de
1945, pp. 8-9.

El código penal de 1871 contemplaba todo un capítulo para el duelo,

de los artículos 587 a 614. Los redactores de este código catalogaron al
duelo como delito especial y como tal debía castigarse con pena benignas,
o menos severas, basados en que si se sancionaba severamente, la so-
ciedad los reprobaría y los duelos no se denunciarían, asimismo, que la ley
debía otorgar a los desafiados una salida ya que se pensaba que algunos
duelistas se enfrentaban a pesar de su voluntad por el temor a ser “mal
vistos” y porque no se le podía equiparar a la riña común ya que en el duelo
se asumía un pacto previo con testigos, con peligros iguales para ambos
combatientes.17
En ese código penal, destaca como dato interesante, la figura de la
conciliación, ya que preveía que si la autoridad política o los jueces tenían
noticia de que alguna persona desafiaría o había desafiado a otro a un
combate con armas mortíferas, los harían comparecer sin demora para
que los amonestaran a fin de que bajo palabra de honor protestaran so-
lemnemente desistir de su empeño, procurando avenirlos, a fin de que el
desafiado diera a su adversario una explicación, satisfactoria o decorosa a
juicio del juez o de la autoridad política.
El citado código establecía penas a quienes hicieran el reto, a quie-
nes se resistieren a dar la explicación decorosa, a quienes aceptaran el
duelo, con un aumento en las penas si el combate hubiese sido pactado
a muerte (seis años de prisión y multa de 2,000 a 3,000 pesos) y si uno
de ellos hería o mataba al adversario estando caído, desarmado o no se
pudiera ya defender, el heridor era castigado como homicida con premedi-
tación con ventaja y fuera de riña. Los padrinos estaban exentos de toda
pena si el duelo no se verificaba, pero si se llevaba a cabo y se producían
muertes o lesiones, se imponía una octava parte de las penas aplicadas
a los duelistas, aún si el padrino ocupaba el lugar de uno de los comba-
tientes, se le castigaba como si hubiera sido el desafiador. Las circuns-
tancias atenuantes eran: para el desafiador si había sido comprometido
a desafiar a otro, no haber dado explicación satisfactoria de la ofensa,
ser ésta de gravedad y haber sido inferida públicamente; para el desafia-
do, eran atenuantes las circunstancias de haber dado ante la autoridad o
privadamente, una explicación satisfactoria al que lo desafió o haber sido
comprometido a aceptar el duelo (con burlas, muestras de desprecio o
provocaciones). La circunstancia agravante que resaltaba en esta norma
era la gran diferencia entre los combatientes en cuanto al manejo de las
armas pues era factible que alguno tuviese mayor destreza y conociera
la inferioridad del adversario. En este aspecto, cabe precisar que en un
duelo no siempre triunfa la causa más honorable sino el combatiente más
17
Speckman, op. cit.

experimentado, como lo narra Heriberto Frías en su novela El último duelo,

publicada en 1896.18
El código penal de 1929, de efímera duración, seguía tipificando
como delito especial al duelo, con sanciones benignas, además de que
creó un tribunal de honor integrado por tres individuos encargados de lo-
grar la conciliación entre los adversarios y ordenar las reparaciones que
estimaran justas.19
En el código penal de 1931, originalmente los artículos 289 y siguien-
tes preveían que las lesiones inferidas en duelo se castigan según las
consecuencias que éstas trajeran aparejadas, llegando la penalidad a un
máximo de 10 años de prisión si resultaba incapacidad permanente para
trabajar, enajenación mental, pérdida de la vista, etcétera. El homicidio co-
metido en riña o duelo se castigaba con la mitad o hasta 5/6 de la sanción
establecida para el homicidio simple (8 a 13 años de prisión).
Actualmente, el código penal no hace referencia, en el caso de los
homicidios, al duelo sino únicamente a la riña en la que se impondría pena
de prisión de 4 a 12 años de prisión al provocador y de 3 a 7 años al pro-
vocado. Y en el supuesto de las lesiones como resultado de la riña, es la
mitad de las penas que correspondan por las lesiones causadas, si se
tratare del provocador y la tercera parte del provocado.
Conclusiones
Como se le quiera ver, si el duelo es práctica para limpiar el honor man-
cillado, en que uno, o ambos contendientes acaban mal heridos o uno
fallece en el combate y el otro es herido y fallece después, el resultado es
fatal, no contribuye a limpiar ningún honor ni mantiene en alto el nombre
del que hiere y supuestamente acaba con su contrario, pues es señalado
más bien como vengador, pendenciero o simple homicida.
¿Es realmente ejemplar el duelo cuando el vencedor sobrevive? En
el caso de Cavalleria Rusticanna, ¿todos los que presencien este drama
se andarán con más cuidado al ver que el marido ofendido puede tomar
justicia por sí mismo? ¿La consecuencia del pecado es la muerte?
El adulterio, la lujuria, los celos, la envidia, incluso la soledad, todo
junto, condujo a un duelo que acabó en una muerte, que, en las historias
de los duelos, son siempre innecesarias.
18
Speckman, op. cit.
19
Idem.

OPINIÓN
LA FUNCIÓN DEL DERECHO DESDE LA PERSPECTIVA

DEL PARADIGMA DEL DESARROLLO HUMANO
Y LA NECESARIA INCLUSIÓN DE ESTE PARADIGMA
EN EL PROCESO LEGISLATIVO Y EL EJERCICIO
DE LA JURISDICCIÓN
ESTUARDO ANAYA SOTO*
I. Introducción
Las tendencias actuales del desarrollo del Derecho se han visto influencia-
das directamente por los cambios sociales, los que gradualmente han ido
modificando algunas instituciones jurídicas, de entre las cuales destaca, la
tendencia a la socialización del Derecho, que pasa de una igualdad jurí-
dica formal a una igualdad jurídica material. Es a partir de esta tendencia
que hemos buscado vincular una corriente de pensamiento nacida de la
economía y proyectada a la actividad humana en su conjunto, el paradig-
ma del desarrollo humano, con el objeto de hacer patente que a partir
de la tendencia antes mencionada, el Derecho puede convertirse en un
instrumento inmejorable para sentar las bases de un entorno más justo
y con mayores oportunidades para los individuos, en este caso desde el
proceso legislativo y el ejercicio de la jurisdicción, a partir del análisis fun-
cional del Derecho. Para tales efectos, hemos divido este trabajo en dos
grandes secciones, la primera en relación con el análisis del paradigma del
desarrollo humano, así como la segunda respecto a la función del Derecho
como instrumento que facilite el cumplimiento de los principios y objetivos
de dicho paradigma.
* Licenciado en Derecho. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (Méxi-

co). Abogado postulante.

ESTUARDO ANAYA SOTO
II. El Paradigma del desarrollo humano

El enfoque o paradigma del desarrollo humano tiene su origen en la teoría
del desarrollo humano propuesta por los economistas Mahbub ul Haq y
Amartya Sen en la década de los ochenta, y la cual tiene su origen en una
vigorosa crítica a las escuelas del crecimiento económico, el cual vincu-
laba directamente al desarrollo humano con el crecimiento de las eco-
nomías nacionales y al incremento de los ingresos, tanto nacional como
individual. Es decir, conforme a dicho enfoque habría desarrollo siempre
y cuando existiera mayor generación de riqueza y un mayor ingreso para
las personas.
Frente al enfoque predominante, Mahbub ul Haq y Amartya Sen, con
la ayuda de otros connotados especialistas, desarrollaron un modelo al-
ternativo que iba más allá del aumento o disminución de los ingresos, el
crecimiento económico de un país o la generación de riqueza económica
sino que, contrario al enfoque anterior, éste nuevo paradigma colocaba a
la persona como su fundamento básico y centro de atención,1 surgiendo
así el paradigma del desarrollo humano.
A partir de dicho desarrollo teórico, el enfoque o paradigma de desa-
rrollo humano se definió como “un proceso mediante el cual se ofrece a las
personas mayores oportunidades. Entre éstas, las más importantes son
una vida prolongada y saludable, educación y acceso a los recursos para
tener un nivel de vida decente… El desarrollo le permite a los individuos
hacer uso de estas opciones… el proceso de desarrollo debe por lo menos
crear un ambiente propicio para que las personas tanto individual como
colectivamente, puedan desarrollar todos sus potenciales y contar con una
oportunidad razonable de llevar una vida productiva y creativa conforme a
sus necesidades e intereses…”.2
No obstante lo anterior, el enfoque del desarrollo humano no se opone
radicalmente a las escuelas del crecimiento económico, pues considera
al crecimiento económico y al ingreso como elementos importantes para
la consecución de los objetivos del desarrollo humano, sin dejar de lado
una crítica enfática al hecho de que dichas escuelas de pensamiento eco-
1
“… las personas ocupan un lugar central. El desarrollo se analiza y entiende en términos de
las personas. Cada actividad es analizada para ver cuántas personas participan en ella o se benefi-
cian de ella. La piedra de tope del éxito de políticas de desarrollo es mejorar la vida de las personas,
no sólo la ampliación de procesos productivos…”, tomado de: Ul Haq, Mahbub. El paradigma del de-
sarrollo humano, en: http://www.desarrollohumano.cl/pdf/1995/paradigma95.pdf, artículo disponible
en el sitio electrónico del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo en Chile, consultada el día
15 de noviembre de 2010.
2
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo. Desarrollo Humano Informe 1990. Tercer
Colombia, Mundo Editores, 1990, p. 31.

LA FUNCIÓN DEL DERECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL PARADIGMA...
nómico se enfocaban exclusivamente en dichos elementos como únicos

generadores de desarrollo.3 Es decir, el paradigma del desarrollo humano
propugna por una visión integral del desarrollo en la cual, el ser humano es
su centro y fundamento y a partir de la cual se incluyen todas las opciones
humanas y no sólo aquellas vinculadas con el bienestar económico.4
Es importante tener en cuenta que el paradigma del desarrollo hu-
mano no plantea una responsabilidad para el Estado en el sentido de que
los seres humanos necesariamente lleven a cabo su proyecto de vida. En
tal virtud, el desarrollo humano toma dos vertientes, la primera de ellas
es la de formar capacidades humanas y la segunda vertiente se refiere
al uso que dan los seres humanos a tales capacidades, siendo entonces
la responsabilidad específica del Estado crear un ambiente propicio y las
condiciones necesarias para el desarrollo de dichas capacidades. Lo an-
terior es resumido por Amartya Sen de la siguiente forma: “El desarrollo
humano, como enfoque, se ocupa de lo que yo considero la idea básica de
desarrollo: concretamente, el aumento de la riqueza de la vida humana en
lugar de la riqueza de la economía en la que los seres humanos viven, que
es sólo una parte de la vida misma”.5
En consecuencia, la labor fundamental del Estado debe consistir en
desarrollar dichas capacidades humanas a partir de la creación de vínculos
entre crecimiento económico y desarrollo humano a partir de cuatro pilares
básicos: igualdad, sustentabilidad, productividad y empoderamiento.6
3
“ … [E]l ingreso puede ser distribuido desigualmente dentro de una sociedad. Las personas
que no tienen ingresos, o un acceso limitado a ellos, verán sus opciones bastante limitadas… Muchas
opciones humanas pueden extenderse más allá del bienestar económico. La educación, la salud,
un medio ambiente limpio, la libertad política y los simples placeres cotidianos no dependen exclusi-
vamente o en gran medida del ingreso…”, tomado de: Ul Haq, Mahbub. Op. cit.
4
“… [E]l desarrollo humano compagina la producción y la distribución de artículos de consu-
mo y la expansión y uso de las capacidades humanas. También se concentra en las alternativas en
que debe tener la gente, qué ser y qué debe hacer para asegurar su propia subsistencia. Además, el
desarrollo humano se refiere no solamente a la satisfacción de necesidades básicas, sino también
al desarrollo humano como un proceso dinámico de participación. Es aplicable tanto a los países
menos desarrollados como a los países altamente desarrollados…”, tomado de: Programa de Na-
ciones Unidas. Desarrollo Humano Informe 1990. Op. cit., p. 35.
5
Cita disponible en el sitio electrónico del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo:
http://hdr.undp.org/es/desarrollohumano/origenes/, consultada el día 15 de noviembre de 2010.
6
“Esta reafirmación pone de relieve los fundamentos básicos del desarrollo humano: su natura-
leza sustentable, equitativa y empoderadora y su inherente flexibilidad. Los logros alcanzados podrían
ser frágiles y susceptibles de retrocesos y dado que las futuras generaciones merecen un trato justo,
urge velar por que el desarrollo humano perdure en el tiempo, es decir que sea sostenible. Este en-
foque también debe abordar las disparidades estructurales, o sea debe ser equitativo. Además, debe
facultar a la gente para ejercer su capacidad de decidir y de participar, dar forma y beneficiarse de los
procesos que le competen en el plano personal, comunitario y nacional; es decir, el desarrollo humano
debe ser empoderador…”. Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo. Informe sobre Desarrollo
Humano 2010. Edición del vigésimo aniversario. La verdadera riqueza de las naciones: Caminos al
desarrollo humano, México, Mundi-Prensa México, S.A. de C.V., 2010, p. 3.

ESTUARDO ANAYA SOTO
En otro orden de ideas, resulta de suma importancia señalar que

junto con los planteamientos teóricos del paradigma del desarrollo huma-
no sus creadores se plantearon una cuestión fundamental: ¿es factible la
medición del desarrollo humano? Al respecto, el Programa de Naciones
Unidas para el Desarrollo (“PNUD”), a través de su informe sobre desarro-
llo humano correspondiente al año 1990 respondió a tal cuestionamiento
estableciendo y describiendo un método específico de medición del desa-
rrollo humano, el Índice de Desarrollo Humano (“IDH”). Para la consolida-
ción del IDH, el PNUD planteó en ese momento la valoración de tres ele-
mentos esenciales de la vida humana: longevidad, conocimientos y nivel
decente de vida.7 Dicha medición se llevaría a cabo combinando diversos
indicadores. Para la medición de la longevidad, se estableció como indi-
cador base, el índice de esperanza de vida.8 Por lo que hace a los cono-
cimientos (educación), el indicador correspondiente a esta variable fue el
porcentaje de alfabetismo adulto,9 y finalmente, respecto a la medición de
un nivel decente de vida existió una mayor dificultad metodológica en vir-
tud de la complejidad que este concepto representa toda vez que el ma-
nejo de los recursos que se requieren para alcanzar una vida decente son
muy diversos (acceso a la tierra, al crédito, al ingreso y otros recursos, por
citar algunos ejemplos), lo que complicaba su medición de forma sencilla. A
efecto de solventar dicha dificultad y aunado a la escasez de información
global en relación con este indicador, se optó por considerar al ingreso per
cápita como el indicador más adecuado para dichos fines.
Los planteamientos teóricos y trabajo empírico de medición del PNUD
han dado como resultado la publicación anual de un informe global sobre
7
“… Este informe ha escogido tres tipos de privación como centro de atención, la privación en
términos de esperanza de vida, alfabetismo e ingreso para lograr un nivel de vida decente… Para crear
un índice compuesto debía asignarse un valor mínimo (la serie máxima de privación igual a uno) a
cada uno de los tres indicadores y un valor deseable o adecuado (ningún rango de privación igual a cero)
debería especificarse para cada uno de los indicadores… Los valores mínimos y deseables o adecua-
dos son los puntos extremos de una escala marcada de uno a cero para cada medida de privación.
Al colocar un país en el punto apropiado en cada escala y al promediar las tres escalas, se obtiene
su índice promedio de privación humana, el cual cuando se resta de 1, da el índice de desarrollo hu-
mano…”. ”. Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo. Desarrollo Humano Informe 1990, op.
cit., pp. 40 y 41. Para un mayor detalle del método de medición del IDH sugerimos consultar las Notas
Técnicas de dicho documento. (pp. 224 a 233).
8
“La importancia de la esperanza de vida radica en la creencia común de que una vida prolon-
gada es valiosa en sí misma y en el hecho de que varios beneficios indirectos (tales como una nutrición
adecuada y una buena salud) están estrechamente relacionados con una mayor esperanza de vida”.
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo. Desarrollo Humano Informe 1990, op. cit., p. 36.
9
“En lo que respecta al segundo componente clave, los conocimientos, las cifras sobre alfabe-
tismo son sólo un crudo reflejo del acceso a la educación, particularmente a la educación de buena
calidad, tan necesaria para llevar una vida productiva en la sociedad moderna. Pero aprender a leer y
a escribir es el primer paso de una persona hacia el aprendizaje y la adquisición de conocimientos, de
manera que las cifras sobre alfabetismo son esenciales en cualquier medición del desarrollo humano”.
Idem.

desarrollo humano. Desde el año 1990 y hasta esta fecha, el PNUD ha pu-
blicado 20 informes los cuales, además de llevar un seguimiento sobre la
condición global y nacional del desarrollo humano y actualizar anualmente
el IDH de todos los países, ha tomado como una práctica tradicional, el
abordar el análisis de ciertas problemáticas globales que guardan una es-
trecha relación con el desarrollo humano e inciden en la consecución de
sus objetivos. Destacan dentro dichos análisis los siguientes informes: (i)
1991 financiación del desarrollo, (ii) 1993 participación popular, (iii) 1995
igualdad en la condición de los sexos, (iv) 1997 erradicación de la pobreza,
(v) 1999 mundialización con rostro humano, (vi) 2000 derechos humanos
y desarrollo humano, (vii) 2002 democracia, (viii) 2003 objetivos de desa-
rrollo del milenio, (ix) 2006 poder, pobreza y crisis mundial del agua y (x)
2007-2008 lucha contra el cambio climático.
La evolución de los informes del PNUD en materia de desarrollo hu-
mano ha sido muy interesante en el sentido de que ha fomentado el di-
namismo del paradigma, revisando su contenido y ampliando su alcance
a favor de las personas y sus necesidades, reafirmando la vigencia del
paradigma del desarrollo humano. Como parte de esta evolución y actua-
lización de los informes y el IDH, las variables e indicadores considerados
para la composición del IDH han aumentado. A manera de ejemplo vale la
pena mencionar que el IDH publicado en el informe de desarrollo humano
del año 2010, consideraba como componentes del IDH, los siguientes: es-
peranza de vida al nacer, años promedio de instrucción, años esperados
de instrucción, e ingreso nacional bruto per cápita.
La naturaleza dinámica y flexible del paradigma de desarrollo huma-
no, los informes sobre desarrollo humano y el IDH del PNUD son importan-
tes porque buscan ser la punta de lanza de un cambio social sostenido. En
un principio, el paradigma proponía la aplicación de guías o directrices uni-
formes a nivel mundial para la elaboración e implementación de políticas
públicas susceptibles de ser utilizadas en la mayoría de los países. Deri-
vado del dinamismo y flexibilidad antes mencionados e inherentes al pa-
radigma en cuestión, hoy existe un acuerdo generalizado en el sentido de
que la propuesta original del paradigma es limitada y, a partir de tal certe-
za, se pone de relieve que en la formulación de las políticas públicas cuyo
objeto sea la consecución de los objetivos del desarrollo humano, deberá
ponerse especial atención en reconocer la individualidad de los países y
las comunidades, proponiendo la formulación de estrategias de aplicación
de los principios del paradigma en contextos y realidades diferentes y es-
pecíficas. Es en esta etapa o proceso de formulación de políticas públicas
en la que debe cuestionarse el papel del Derecho y la importancia que
éste tiene en la consecución de los objetivos del paradigma del desarrollo
humano a partir de la necesaria consideración que éste último debe tener
sobre sus principios tanto en el proceso legislativo como en el ejercicio de

ESTUARDO ANAYA SOTO
la función jurisdiccional. Materia aparte sería el análisis de la función del

Derecho en la implementación de los principios de este paradigma desde
la función administrativa, misma que no es objeto de este trabajo.
III. La función del Derecho en relación

con el paradigma del desarrollo humano
Tradicionalmente, el estudio y la teoría del Derecho se han ocupado de
forma muy profunda en la revisión de los aspectos estructurales del Dere-
cho y no tanto del análisis funcional del Derecho, aún cuando algunos im-
portantes juristas se han ocupado de su estudio.10 No obstante lo anterior,
es a partir de los años setenta que el análisis funcional del Derecho mismo
toma una mayor importancia a partir de los siguientes factores descritos
por Manuel Atienza:11 el desarrollo de la Sociología del Derecho, la pérdida
de función del Derecho, las funciones negativas del Derecho y la aparición de
nuevas funciones del Derecho.
Profundizando sobre los factores antes mencionados, vale la pena
señalar por lo que respecta al primer factor que los nuevos impulsos de
la Sociología del Derecho, que se ocupa esencialmente del estudio de
las relaciones entre el Derecho y la sociedad, las funciones sociales del
Derecho pasaron a ser un tema fundamental para la misma, en contra-
posición de la teoría del Derecho prevaleciente que se ocupaba primor-
dialmente del estudio de la estructura del mismo. En cuanto al factor
de la pérdida de la función del Derecho, este concepto hace referencia
al hecho de que en ciertas sociedades el control social que era llevado
a cabo tradicionalmente por el Derecho había sido sustituido por otros
métodos alternativos de control, incluyendo el poder ideológico (control
a través de los medios de comunicación, por ejemplo) y la prevención
de ciertas conductas en lugar de la coacción tradicional del Derecho.
10
“… El aspecto funcional estaba muy presente —aunque insuficientemente desarrollado— en
la obra de Ihering. Kelsen, a pesar de llevar a cabo un análisis eminentemente estructural del Derecho,
tenía plena conciencia de que el Derecho no era otra cosa que una técnica de organización social,
un orden de la conducta humana. En la obra de Hart, el elemento funcional es clave para entender
aspectos básicos de su concepción, como lo distinción entre normas primarias (cuya función básica es
la de guiar la conducta de los individuos) y normas secundarias (que cumplen una función de certeza
—regla de reconocimiento—, de adaptación del Derecho a los cambios sociales —normas de cambio-
y de resolución de conflictos —normas de adjudicación o de juicio—)… Fuller, partía de un concepto de
Derecho eminentemente funcional: el Derecho en cuanto guía de la conducta humana. Y, desde luego,
los enfoques marxistas han tendido, en general, a destacar los aspectos funcionales del Derecho, al
considerarlo como un instrumento del que se sirve el poder del Estado para asegurar la dominación de
una clase sobre la otra, y como una ideología, puesto que contribuye a que esa dominación tenga lugar
de una manera encubierta…”, en: Atienza, Manuel. El sentido del Derecho, España, Ariel, 2001, p. 146.
11
Idem.

Respecto de las funciones negativas del Derecho basta señalar que de

acuerdo a este enfoque, el Derecho no sólo cumple funciones positi-
vas —resolución de conflictos, por ejemplo— sino también funciones
estrictamente negativas, toda vez “que la regulación jurídica contribuye
a perpetuar una sociedad basada en relaciones desigualitarias y presidi-
das por la fuerza, etcétera”.12 Finalmente, el factor relativo a las nuevas
funciones del Derecho, está relacionado con la transición del Estado li-
beral y abstencionista decimonónico a un Estado social, intervencionista
y benefactor, bajo el cual el Derecho tendrá una función promocional
—relacionada por ejemplo, con el establecimiento de ciertas ventajas
económicas— y, una función distributiva, mediante la cual el Derecho
puede llevar a cabo el reparto de ciertos bienes económicos y oportuni-
dades sociales.
Considerando lo anterior, podemos concluir que es a partir del aná-
lisis funcional del Derecho13 es posible vincular al Derecho directamente
con los principios del paradigma del desarrollo humano, y a través de esta
vinculación generar mecanismos e instrumentos jurídicos que posibiliten
el alcance y cumplimiento de los objetivos de dicho paradigma. Es decir, a
partir de este análisis no entenderemos al desarrollo como un derecho hu-
mano —lo cual consideramos ampliamente debatible—,14 sino que lo con-
sideraremos como un fin al cual es necesario llegar a través del Derecho.15
12
Ibidem, p. 148.
13
“El interés por el análisis funcional del Derecho obedece, pues, a una exigencia real y no a una
simple moda teórica; el Derecho de las sociedades contemporáneas plantea diversos problemas cuyo
estudio exige la adopción de una perspectiva funcional… Se trata, sin embargo, de un atarea interesan-
te pero compleja. La pregunta de qué función cumple el Derecho es considerablemente ambigua y, por
tanto, admite diversas respuestas, según que lose trate de averiguar sea… para qué sirve el Derecho o
para quién sirve, que función cumple respecto a la sociedad tomada en su conjunto o respectos de cada
unos de los grupos o individuos que la componen, que función cumple de hecho o qué función debería
cumplir…”. Ibidem, pp. 148 y 149.
14
Doctrinalmente se ha discutido la existencia de un derecho humano al desarrollo, el cual se ha
doctrinalmente se ha tratado como “una prerrogativa perteneciente a todo hombre y a todos los hom-
bres tomados de manera colectiva, que consiste en contar con un derecho igual al gozo de una pro-
porción justa y equitativa de los bienes y servicios producidos por la comunidad a la cual pertenece…
se trataba ya de un derecho, dado que su realización concreta en todos los derechos civiles, políticos,
culturales y sociales reconocidos… en el plano jurídico, casi todos los elementos que componen el
desarrollo son ya objeto de declaraciones, resoluciones, convenciones y pactos. De tal manera que si
estos instrumentos fueran eficientes y se respetaran sus prescripciones el DD [derecho al desarrollo]
quedaría sin objeto. En tal caso, el DD sirve para designar al conjunto de los medios destinados al
cumplimiento de todos los DH [derechos humanos], en particular los sociales y económicos…”, toma-
do de: Aguilar, Luis Armando. El derecho al desarrollo: su exigencia dentro de la visión de un nuevo
orden mundial. Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Occidentes (ITESO) – Universidad
Iberoamericana. Plantel Golfo Centro. México, 1999, pp. 50 y 51.
15
“Se han vertido tres opiniones en cuanto a la juridicidad o positividad del derecho al desarrollo:
1. El derecho al desarrollo ya forma parte del Derecho Internacional positivo. Según esta opinión, el de-
recho al desarrollo resulta de una síntesis de los derechos humanos reconocidos internacionalmente.
2. El derecho al desarrollo es un ‘derecho emergente’, un derecho en formación, es decir, un derecho

ESTUARDO ANAYA SOTO
Por lo tanto, es el Derecho el que tienen que asumir, a través del proceso
legislativo y ejercicio de la jurisdicción, una función específica en cuanto a
dotar instrumentos jurídicas (normas, leyes, regulaciones) que consideren
los principios del paradigma del desarrollo humano como fuente directa
del contenido y fin de tales instrumentos normativos, es decir, que el ser
humano pase también a ser el centro de y fin último del Derecho,16 puesto
que “[el] llamado permanente … es a no perder de vista a la persona hu-
mana con su intrínseca dignidad, dado que si se pierde de vista al hombre
y a su sociedad nos quedamos con estructuras que resultan ininteligibles
al perder de vista el porqué y el para qué de las mismas…”.17 Lo anterior,
significaría un primer paso en la construcción de un Derecho más humani-
zado y más acorde con la realidad y aspiraciones de justicia de la mayoría
de los individuos.
Un segundo paso se refiere al ejercicio de la jurisdicción la cual, en
nuestra opinión, debe orientarse también a considerar los principios y ob-
jetivos del paradigma del desarrollo humano, superando una aplicación
formalista y legalista del Derecho buscando, en la medida de lo posible,
la administración de justicia, toda vez que “la actual conciencia jurídica
de la humanidad resiste mandatos que intenten justificarse por la sola in-
vocación de la autoridad que los emite o por explicaciones meramente
formales, y reclama explicaciones sustanciales. Pareciera acentuarse que
la sociedad confía más en la justicia que en la seguridad jurídica…”.18 En
este sentido la importancia de la labor del juez u órganos jurisdiccionales
es imprescindible en tanto que sus decisiones no se refieren ya a cuestio-
nes estrictamente jurídicas sino que se proyectan a otros ámbitos de la
actividad humana, considerando además que el juez, en el ejercicio de
su jurisdicción, proyecta en principio la resolución del conflicto planteado,
pero además tiene un efecto de incidencia general al generar criterios judi-
ciales apegados a principios que promueven el desarrollo del ser humano,
y no sólo a la Ley.
en proceso de positivación. 3. El derecho al desarrollo carece de valor jurídico, dado que no ha sido
reconocido por ningún instrumento internacional vinculante de carácter universal. El derecho al desa-
rrollo entraría de lleno en la ‘mera retórica’…”, en: Gómez Isa, Felipe. El derecho al desarrollo como
derecho humano en el ámbito jurídico internacional, Universidad de Deusto, España, 1999, pp. 63 y 64.
16
“… Los griegos y los romanos no dudaron de la obvia e inescindible conexión entre el dere-
cho y el hombre, lo que condensaron en los adagios: hominis causa omne ius constituitur y ubi homo
societas et ubi societas ibi jus… la pregunta por qué hay derecho es anterior a la pregunta qué es el
derecho, y aquellas nos lleva a la antropología… Kaufmannn coincide en esa inescindible vincula-
ción entre lo jurídico y lo humano concluyendo que ‘la idea de derecho es una imagen de la idea del
hombre…”, tomado de: Vigo, Rodolfo Luis, El Iusnaturalismo actual. De M. Villey a J. Finnis, México,
Distribuciones Fontamara, S.A. 2003, p. 198.
17
Ibidem, p. 199.
18
Vigo, Rodolfo Luis, De la Ley al derecho, México, Porrúa, 2003, p. 15.

LA NUEVA INSTANCIA DE INCONFORMIDAD
EN MATERIA DE ADQUISICIONES,
ARRENDAMIENTOS, SERVICIOS
Y OBRAS PÚBLICAS
CÉSAR A. CHÁVEZ FLORES*
I. Introducción
Con las reformas a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios
del Sector Público (en delante LAASSP), así como la Ley de Obras Públi-
cas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) publicadas en
el Diario Oficial de la Federación el 28 de mayo de 2009, así como con
la expedición de sus nuevos reglamentos (DOF 28 de julio de 2010) se
revolucionó el sistema de solución de controversias en materia de contra-
taciones públicas.
Entre otras cuestiones relevantes, tales como la posibilidad de aplicar
figuras como el arbitraje y otros mecanismos alternos de solución de contro-
versias (dispute boards, peritajes, etc.) se hizo una reconfiguración com-
pleta de la instancia de inconformidad como medio de impugnación de los
actos licitatorios, cuya nueva regulación legal se aparta de las caracte-
rísticas propias de los recursos administrativos, y se aproxima en buena
medida a un auténtico juicio contencioso administrativo especializado.
En el presente trabajo se expondrán las razones por las cuales se
afirma que la inconformidad no es un recurso administrativo, tanto por
su definición formal como por las notas que caracterizan su funcionamien-
to, y se explicará como esta instancia se parece ahora más a un medio de
solución de controversias de verdadera naturaleza jurisdiccional, lo cual
nos autoriza a pensar que puede ser la semilla para la posterior creación
* Abogado por la Universidad Autónoma de Chihuahua. Fue Director General de Inconformi-

dades y Director General de Controversias y Sanciones en Contrataciones Públicas de la Secretaría
de la Función Pública. Actualmente es Visitador General de la Procuraduría General de la República.

CÉSAR A. CHÁVEZ FLORES
en nuestro país de un Tribunal de Contrataciones Públicas, tal como los

que existen en gran parte de las naciones con las cuales México tiene re-
laciones comerciales.
II. Descripción general de los recursos

administrativos
A. Estado de derecho y controles de legalidad
La existencia de los recursos administrativos se enmarca necesariamente

en el contexto del Estado de Derecho y del principio de legalidad que en él
rige a la actuación administrativa. Al respecto, Burgoa dice que:
En un sistema democrático, todos los órganos del Estado deben
actuar conforme al derecho fundamental —Constitución— o secunda-
rio —legislación ordinaria—, es decir, dentro de la órbita competencial
que les asigna y según sus disposiciones. Ningún acto del poder públi-
co es válido si no se ajusta a las prescripciones jurídicas que lo prevén
y lo rigen. La actuación de los órganos estatales fuera del derecho o
contra el derecho es inválida en la democracia e incompatible con ella.
Por esta razón, como dice Mirkine-Guetzévich, el sistema democrático
es necesariamente un sistema jurídico.1
Por su lado, Gabino Fraga clasifica el derecho a la legalidad como una
categoría dentro de los derechos de orden administrativo de que gozan los
particulares. Al efecto, afirma que:
…los administrados tienen el poder de exigir a la Administración que
se sujete en su funcionamiento a las normas legales establecidas al
efecto, y que, en consecuencia, los actos que realice se verifiquen por
los órganos competentes, de acuerdo con las formalidades legales,
por los motivos que fijen las leyes, con el contenido que éstas señalen
y persiguiendo el fin que las mismas indiquen. Es decir, el derecho a
la legalidad se descompone en una serie de derechos, como son el
derecho a la competencia, el derecho a la forma, el derecho al motivo,
el derecho al objeto, y el derecho al fin prescrito por la ley.2
Así, en los Estados democráticos de derecho se hace necesaria la
existencia de mecanismos que controlen la subordinación de las autori-
dades públicas a las normas jurídicas. Estos mecanismos generalmente
se han dividido para su estudio en medios de control externo y medios de
control interno.
1
Burgoa, Ignacio, Derecho Constitucional Mexicano, 11a. ed., México, Porrúa, 1997, p. 577.
2
Derecho Administrativo, México, Porrúa, 1993, p. 434.

LA NUEVA INSTANCIA DE INCONFORMIDAD EN MATERIA DE ADQUISICIONES...
En este sentido, Arturo Iturbe Rivas, explicando a Merkl, nos describe

que:
…hay dos grandes medios de control de la administración pública: los
inmanentes a la administración y los que tienen lugar fuera de ella.
Los primeros están representados por los recursos administrativos o
vías gubernativas y presuponen, afirma, “una fiscalización de la fiscali-
zación”. Mientras que clasifica a los medios ajenos a la administración
en tres especies: fiscalización política, financiera y judicial (subdividida
a su vez, en subjetiva y objetiva). La de carácter político es competen-
cia del órgano parlamentario; la financiera examina la juridicidad de la
cuenta pública; la judicial subjetiva conoce de la responsabilidad de
las autoridades; y la judicial objetiva, a la que considera el medio más
propio de fiscalización, se encarga de analizar los actos administrativos
y se le conoce como justicia administrativa.3
Con la misma lógica, Jorge Fernández Ruiz,4 al analizar el Control y la
Vigilancia de la Administración Pública del Distrito Federal, ubica como ins-
trumentos de control externo: 1. Los jurisdiccionales (controversias cons-
titucionales, amparo y contencioso administrativo); 2. Control por medio
de la Asamblea Legislativa del DF; 3. Control por medio de la Contaduría
Mayor de Hacienda, y; 4. Por medio del ombusdsman. Por otro lado, expli-
ca el control interno: 1. Por medio del recurso administrativo; 2. Por medio
de la Secretaría de Finanzas, y; 3. Por medio de la Contraloría General del
Distrito Federal.
B. Características generales de los recursos administrativos
Para los efectos pretendidos en este trabajo, analizaremos algunos as-

pectos característicos de los recursos administrativos, sobre todo aquellos
que más tarde deban tenerse presente para su contraste con la instancia
de inconformidad en materia de contrataciones públicas federales.
1. Medio de autocontrol jurídico de la administración
De lo arriba expuesto, podemos concluir como primer nota para la defini-

ción de los recursos administrativos, que éstos son medios de control de
la legalidad de los actos administrativos.
Así es, ya que hemos dicho que la Administración Pública cuenta con
diversos mecanismos que controlan su actuación, tanto externos como in-
ternos, y dentro de éstos encontramos a los recursos administrativos, cuya
3
Elementos de Derecho Procesal Administrativo, México, Porrúa, 2004, p. 52.
4
Derecho Administrativo del Distrito Federal, México, Porrúa, 2009.

finalidad se orienta a restablecer el orden jurídico cuando es quebrantado

por un órgano del Poder Ejecutivo.
Ahora bien, decimos que es un medio de control jurídico interno o
de autocontrol, toda vez que es la propia administración quien analiza y
resuelve este tipo de instancias impugnativas, en contraste con otros ins-
trumentos tales como el control contencioso administrativo o el judicial.
De esta suerte, Jorge Fernández Ruíz enseña que:
La instauración del recurso administrativo permite que los errores y
excesos de la administración pública, en perjuicio de los particulares,
sean corregidos por ella misma, sin la intervención de otros órganos
del poder público, lo que permite explicarlo como un mecanismo de
autocontrol...5
En la misma línea, Gonzalo Armienta Hernández establece que:
…el recurso administrativo tiene como finalidad fundamental, corregir
los actos de la autoridad administrativa que el particular considera con-
trarios a derecho; consecuentemente, la impugnación se dirige a obte-
ner una ulterior revisión, con el objeto de que el mismo órgano emisor
u otro de superior jerarquía los anule o los reforme, si se encuentra
comprobada la ilegalidad o la inoperancia de los mismos.6
Alfonso Nava Negrete y Enrique Quiroz Acosta definen los Recursos
Administrativos como:
…los procedimientos de impugnación de los actos administrativos, a fin
de que los administrados defiendan sus derechos o intereses jurídicos
ante la administración, generadora de los actos impugnados.7
Así mismo, Fraga establece que son un:
…medio legal de que dispone el particular afectado en sus derechos o
intereses por un acto administrativo determinado para obtener en los
términos legales, de la autoridad administrativa una revisión del propio
acto, a fin de que dicha autoridad lo revoque, lo anule o lo reforme
en caso de encontrar comprobada la ilegalidad y la inoportunidad del
mismo.8
En términos similares, Emilio Margáin Manautou, propone como defi-
nición de recurso administrativo:
5
Op. cit., p. 327.
6
Tratado Teórico Práctico de los Recursos Administrativos, 3a. ed., México, Porrúa, 1996, p. 57.
7
Diccionario de Derecho Administrativo, coordinador: Jorge Fernández Ruiz, México, Porrúa,
2003, p. 225.
8
Op. cit., p. 435.

… medio de defensa que el legislador o el Ejecutivo ha puesto a dispo-

sición de los particulares para impugnar, ante la misma administración
pública, los actos o resoluciones que estima se apartan del derecho.9
2. Autoridad que conoce y resuelve el medio impugnativo
Tanto las definiciones doctrinales como la legislación nacional nos permi-

ten afirmar que es común denominador de los recursos administrativos
el que su trámite y resolución puede encomendarse a la propia autoridad
emisora del acto, a otra de similar naturaleza dentro de la propia depen-
dencia o entidad, o bien, a su superior jerárquico.
Por ejemplo, la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de
los Servidores Públicos prevé en su artículo 25 la existencia del recurso
de revocación como medio para impugnar las resoluciones administrativas
por las cuales se impongan las sanciones que esa ley establece.
Por su parte, el Reglamento Interior de la Secretaría de la Función
Pública atribuye la facultad de instruir y resolver dichos recursos a:
a) La Unidad de Asuntos Jurídicos, respecto de las resoluciones que
emita la Dirección General de Responsabilidades y Situación Pa-
trimonial (Art. 12 frac. VIII en relación con el 51 frac. III)
b) A los titulares de los órganos internos de control, respecto de las
resoluciones que ellos mismos dicten o respecto de las que emitan
los titulares de las áreas de responsabilidades (Art. 79, fracs. I y IV,
y 80, frac. I)
c) A los propios titulares de las áreas de responsabilidades de los ór-
ganos internos de control, respecto de las resoluciones que ellos
mismos dicten (Art. 80, fracs. I, numerales 1 y 3)
Como se ve, en el caso del recurso de revocación de marras, pode-
mos advertir que, según cada caso, pueden conocer del mismo el propio
órgano emisor de la resolución combatida, su superior jerárquico, o bien,
otra unidad administrativa de similar naturaleza y jerarquía, pero siempre,
en todos los casos citados, son órganos de autoridad de la misma depen-
dencia de la cual emana el acto recurrido, en este caso, la Secretaría de
la Función Pública.
Otro ejemplo en la misma materia de responsabilidades administrati-
vas de los servidores públicos, es el de la Procuraduría General de la Re-
9
Introducción al Estudio del Derecho Administrativo Mexicano, 4a. ed., México, Porrúa, 2004,
p. 345.

pública, en lo que refiere a su régimen especial previsto en la Ley Orgánica

de esa institución.
En efecto, ya que en su artículo 67 prevé las sanciones que mere-
cen quienes incurren en las causas de responsabilidad previstas en el ar-
tículo 62 de la propia Ley Orgánica, siendo el caso que la amonestación y
suspensión las impone el superior jerárquico del servidor público infractor
(artículo 72); el arresto (para agentes de la Policía Federal Ministerial)
lo impone el titular de la unidad administrativa a la cual esté adscrito
el responsable (artículo 71); mientras que la imposición de la remoción
corresponde a la Visitaduría General.
Ahora bien, respecto de las sanciones que se impongan en los térmi-
nos del párrafo anterior, procede el recurso de rectificación ante el Consejo
de Profesionalización.
Como se ve, este es un caso en el cual el recurso administrativo se
ventila ante una autoridad distinta de la emisora del acto combatido, pero
que tampoco es su superior jerárquico. Sin embargo, se destaca que, al
igual que el ejemplo anterior, dicho órgano colegiado pertenece a la misma
institución del Poder Ejecutivo Federal, en este caso, la PGR.
Por su parte, la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, expre-
sión del esfuerzo de unificación de la legislación procesal administrativa
mexicana (con las excepciones que la propia ley prevé), norma en su Títu-
lo Sexto al Recurso de Revisión, el cual se presenta ante la autoridad que
emitió el acto impugnado y es resuelto por el superior jerárquico, salvo
que dicho acto provenga del titular de una dependencia, en cuyo caso
será resuelto por el mismo.
Por lo que refiere a la clasificación de los recursos desde el punto de
vista de la autoridad administrativa encargada de resolverlos, Nava Negre-
te y Quiroz Acosta,10 los distinguen así:
Si es la misma que dictó la resolución impugnada, se dice que es un
recurso administrativo de reconsideración o reposición; si es una distin-
ta de la que dictó la resolución y particularmente su superior jerárquica,
se afirma que es un recurso de revisión o jerárquico.
A partir de los ejemplos citados, podemos desprender que por ser
los recursos administrativos mecanismos de autocontrol, es decir, que son
resueltos internamente por la propia administración de la cual emana el acto
impugnado, se carece de imparcialidad en su trámite y determinación.
10
Op. cit., p. 226.

Esta conclusión ha sido compartida tanto por la doctrina y la opinión

generalizada de gobernados y litigantes, como por el análisis del Poder
Judicial Federal.
Véase, a manera de ejemplo, lo que al respecto dice Margáin Man-
autou:
a) Muchos funcionarios de la administración pública piensan, al resol-
ver el recurso, que siempre deben darle la razón a la misma.
Como consecuencia, el particular considera que es tiempo y dinero
perdidos agotar un recurso administrativo, pues desconfía de la
justicia administrativa, ya que está obligado a inconformarse ante
ella misma, por lo que califica al recurso administrativo como un
mal necesario, pues necesita agotarse para tener derecho de
acudir ante los tribunales.
b) La decisiones importantes, por regla general, se llevan al acuerdo
de la autoridad superior, por lo que al intentarse el recurso admi-
nistrativo, se sabe, de antemano, que la resolución recurrida se
confirmará, es decir, la autoridad emisora sabe que su acto será
recurrido y busca con el superior jerárquico como evitar errores o
precisar posibles argumentos que no lo nulifiquen.
c) El particular considera que al percatarse la administración que a
ella no le asiste la razón, procurará retardar lo más posible la solu-
ción del caso.11
Una apreciación similar se refleja en el criterio sustentado por el Se-
gundo Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, en la tesis aislada en
materia administrativa consultable con el número de registro 214,095 del
Semanario Judicial de la Federación XII, Diciembre de 1993, página 896,
que, en la parte que interesa, se reproduce a continuación:
JURISDICCIÓN DELEGADA. LIMITES.
El control de la legalidad de los actos que emanan del Poder Ejecutivo,
ha tenido históricamente dos vías. La primera llamada jurisdicción rete-
nida conforme a la cual los actos emanados de la autoridad administra-
tiva de menor rango son susceptibles de ser revisados por el superior
jerárquico, y los de éste por su superior y así sucesivamente hasta
llegar al titular del Poder Ejecutivo Federal o Local. Este sistema fue
criticado por dos razones sustanciales, porque el órgano administrativo
carecía de capacidad intelectual para apreciar los temas de legalidad,
dado que no siempre era un profesionista en derecho quien revisaba
los actos de autoridad, y además porque era frecuente que el acto eje-
cutado por el inferior había sido ordenado por el superior, quien de esta
manera al revisar era juez y parte por lo que carecía de imparciali-
dad. A esta vía correspondieron y corresponden los recursos ordina-
11
Citado por Arturo Iturbe Rivas, op. cit., p. 54

rios administrativos en los que el reestudio de legalidad lo efectúa el

mismo órgano que lo emitió o bien el superior jerárquico. La segunda
vía se llama jurisdicción delegada, y el primer expositor doctrinario de
tal idea fue el licenciado Teodosio Lares, quien demostró que podía
coexistir una función jurisdiccional dentro de la administración pública,
sin provocar un choque de poderes con el Poder Judicial respectivo.
Con esta idea nació el Tribunal Fiscal de la Federación, cuya materia
fue originalmente conocer de la legalidad de los actos emanados de la
Secretaría de Hacienda, y así resolvía en representación del titular del
Poder Ejecutivo Federal…
Improcedencia 76/93. Xavier Campos Saldaña. 26 de octubre de 1993.
Unanimidad de votos. Ponente: Enrique Pérez González. Secretario:
Octavio Bolaños Valadez.
(Énfasis añadido)
3. No implica propiamente el desarrollo de una actividad jurisdiccional
Para abordar este punto, primeramente debemos recordar que la fun-

ción jurisdiccional tiene como motivo el conflicto de derechos e intereses
preexistentes; su finalidad es resolver el conflicto preexistente y de esta
manera resolver de manera directa e inmediata intereses particulares; de
igual forma el órgano del Estado no es parte de la relación jurídica que se
crea.
Así, Cipriano Gómez Lara señala que la jurisdicción es:
Una función soberana del Estado, realizada a través de una serie de
actos que están proyectados o encaminados a la solución de un litigio
o controversia, mediante la aplicación de una ley general a ese caso
concreto controvertido para solucionarlo o dirimirlo.12
Del mismo modo, Gabino Fraga señala que la función jurisdiccio-
nal sólo puede caracterizarse por su motivo y por su fin, es decir, por el
elemento que provoca dicha función y por el resultado que con ella se
persigue, ya que la función jurisdiccional supone, en primer término y a
diferencia de las otras funciones, una situación de duda o de conflicto pre-
existentes; supone generalmente dos pretensiones opuestas cuyo objeto
es muy variable. De aquí se desprende que si el antecedente o motivo de
la función jurisdiccional es un conflicto de derecho que no puede dejarse
a las partes resolver, el primer elemento del acto jurisdiccional consiste en
la declaración que se haga de la existencia de tal conflicto; igualmente, la
finalidad de la función jurisdiccional es dar protección al derecho, para evitar
la anarquía social que se produciría si cada quien se hiciera justicia por su
12
Teoría General del Proceso, 9a. ed., Oxford University Press, México, marzo de 2000.

propia mano; en una palabra, para mantener el orden jurídico y para dar
estabilidad a las situaciones de derecho.
Ahora bien, dicha función jurisdiccional se desarrolla a través del pro-
ceso, definido por Cipriano Gómez Lara como:
… el conjunto complejo de actos del Estado como soberano, de las
partes interesadas y de los terceros ajenos a la relación sustancial,
actos todos que tienden a la aplicación de una ley general a un caso
concreto controvertido para solucionarlo o dirimirlo.13
De igual manera, precisa que todo proceso se divide en dos grandes
etapas: instrucción y juicio. En la primera son actos por cuyo medio se fija
el contenido del debate (fase postulatoria), se desarrolla toda la actividad
probatoria y se formulan las conclusiones o alegatos de las partes (fase
preconclusiva); en la segunda etapa o parte del proceso, entraña el pro-
cedimiento a través del cual se dicta o pronuncia la resolución respectiva.
Como se ve de los anteriores conceptos, la actividad que desarrolla
el Estado cuando tramita y resuelve un recurso administrativo no encuadra
en los elementos típicamente descriptivos de la función jurisdiccional, que
ya su materia no ventila un conflicto de derechos e intereses preexisten-
tes, puesto que los actos administrativos que se pide sean revisados por
esta vía son resultado del procedimiento administrativo iniciado por las
propias autoridades de oficio o a petición de parte.
De esta forma, en los recursos administrativos no existe controversia,
técnicamente hablando, puesto que no se dirime en ellos pretensiones
contradictorias. Por esto, no podemos ubicar en los recursos un conflic-
to entre partes, sino que es la administración quien revisa sus propias
determinaciones, con carácter de interesado en el resultado que arroje
el medio de defensa, lo que le implica un carácter de juez y parte en el
procedimiento.
Como consecuencia natural de lo anteriormente dicho, el cauce a
través del cual se ventilan estos medios de defensa no tiene el carácter de
proceso jurisdiccional, sino de procedimiento administrativo recursal. Esto
queda de manifiesto si se analiza que, por ejemplo:
• En el recurso el promovente plantea sus pretensiones a través de
su escrito, que en el proceso jurisdiccional sería la demanda (fase
postulatoria), a la cual siempre le sigue una contestación del de-
mandado, y eventualmente, la posibilidad de la reconvención del
demandado o la ampliación de la demanda del actor, cosa que no
13
Ibidem.

se da en el recurso, puesto que el demandado es la propia autori-

dad que emitió el acto combatido.
• Toda vez que no hay contestación del demandado en el recurso
administrativo, no podemos hablar de que exista una litis a dirimir-
se, sino meramente una solicitud planteada, pero no con carácter
controversial. Se destaca que en el juicio contencioso adminis-
trativo sí existe dicha contestación de demanda y en el amparo
tal naturaleza la tienen los informes justificados, ante los cuales,
puede incluso el actor ampliar su demanda.
• Con la misma lógica que en el caso de la demanda, en la etapa
probatoria sólo es el accionante quien tiene derecho de ofrecer
(desde su escrito de impugnación) y desahogar pruebas.
En este mismo sentido, al abordar el punto, la Segunda Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que si bien en los re-
cursos administrativos deben observarse los principios de impartición de
justicia consagrados por el artículo 17 constitucional, ello ni implica el ejer-
cicio de una verdadera actividad jurisdiccional, ya que no se presentan en
esos medios de defensa las notas esenciales del proceso contradictorio
en el que una autoridad imparcial dirime una controversia de partes en
contienda.
Al respecto, véanse las tesis aisladas en materia administrativa nú-
meros 2a. LI/2002 y 2a. LII/2002, cuyos rubros y textos dicen:
RECURSOS EN SEDE ADMINISTRATIVA. NO IMPLICAN EL DESA-
RROLLO DE UNA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL.
Los recursos administrativos y los pronunciamientos en ellos emitidos
son actos de naturaleza administrativa, en tanto que el órgano que los
tramita y resuelve no realiza una verdadera función jurisdiccional, ya
que no hay controversia entre el particular que lo hace valer y el órgano
de la administración pública, pues se trata de un mero control interno
de legalidad de sus actos, que no es resuelto por un órgano imparcial
e independiente del que emite el acto, además de que al promoverse
el recurso por el particular afectado en contra de un acto administrativo,
hay colaboración del gobernado para lograr eficiencia administrativa, para
lo cual no obsta que el interesado recurrente resulte beneficiado con
la resolución que se emita, por lo que, en todo caso, el recurso admi-
nistrativo constituye un medio de control en la administración. De lo
anterior se concluye que el recurso en sede administrativa no implica
una función jurisdiccional propiamente dicha, sino simplemente admi-
nistrativa, pues no existe una verdadera controversia, ya que para ello
sería indispensable que las pretensiones de la administración pública
fueran contradictorias con las del particular, lo que no sucede, toda vez
que hasta en tanto no haya sido agotada la vía administrativa, no podrá

afirmarse que la administración sostiene un punto de contradicción con

el particular.
Amparo directo en revisión 980/2001. Enlaces Radiofónicos, S.A. de
C.V. 1o. de marzo de 2002. Cinco votos. Ponente: Guillermo I. Ortiz
Mayagoitia. Secretaria: María Dolores Omaña Ramírez.
RECURSOS EN SEDE ADMINISTRATIVA. LOS PRINCIPIOS DE
IMPARTICIÓN DE JUSTICIA, ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 17
CONSTITUCIONAL DEBEN ADECUARSE A LA NATURALEZA DE
INTERÉS PÚBLICO DE AQUÉLLOS.
El recurso administrativo, en razón de su naturaleza, no implica la rea-
lización de una función jurisdiccional en tanto que en él no existe un
órgano independiente ante el que se dirima una controversia, sino que
se trata de un mero control interno de legalidad de la propia admi-
nistración responsable de los actos impugnados, en ejercicio de un
control jurídico que tiende más a la eficacia de su actuación, que es
de orden público, que a la tutela de intereses particulares, de manera
que dentro de los procedimientos recursales generalmente no rigen
los principios de igualdad de las partes, ni de contradicción, puesto
que no hay demandado, ni existe un Juez imparcial. En congruencia
con lo anterior, se concluye que en los recursos administrativos rige,
en lo esencial, la garantía individual de impartición de justicia pronta y
completa que consagra el artículo 17 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, lo que implica que los principios que con-
forman ese derecho subjetivo público, deberán adecuarse a las diver-
sas finalidades de esos medios de defensa.
Amparo directo en revisión 980/2001. Enlaces Radiofónicos, S.A. de
C.V. 1o. de marzo de 2002. Cinco votos. Ponente: Guillermo I. Ortiz
Mayagoitia. Secretaria: María Dolores Omaña Ramírez.
(Énfasis añadido)
4. Alcance de la resolución que se emite en el recurso
Hemos dicho líneas arriba que el recurso administrativo es un medio de

control de legalidad de los actos de esa naturaleza, que dicho control es
interno, o sea, que lo realiza la propia administración, por lo que no implica
el ejercicio de una actividad materialmente jurisdiccional en sentido estric-
to, al no funcionar bajo la lógica de una trilogía procesal donde partes en
contienda resuelven su controversia ante una autoridad imparcial.
En consonancia con lo anterior, al ser un sistema de auto tutela ad-
ministrativa, el poder que tiene la autoridad que resuelve los recursos
administrativos es amplísimo, ya que puede entrar de nuevo a la cuestión
que dio materia al procedimiento, instancia o expediente del cual emanó
el acto administrativo combatido para:

a) Confirmarlo;
b) Declarar su inexistencia, nulidad o anulabilidad;
c) Revocarlo total o parcialmente;
d) Modificarlo u ordenar que sea modificado, y
e) Dictar uno nuevo, u ordenar que sea dictado uno nuevo que lo
sustituya.14
Resulta congruente esta amplitud de alcances con que puede resol-
verse un recurso administrativo si tenemos en cuenta que la autoridad
competente para ello generalmente es la propia emisora del acto, su su-
perior jerárquico u otra de similar naturaleza y jerarquía, pero que en todos
los casos estudiados se trata de órganos resolutores ubicados dentro de
la misma dependencia, entidad o institución pública de la cual emana el
acto impugnado.
Así, queda claro que por esta circunstancia no podemos hablar de
que en este tipo de medios de defensa en sede administrativa se actualice
el atributo de la imparcialidad, propio de las autoridades que resuelven
procesos que ventilan intereses contradictorios (controversias) de las par-
tes contendientes.
Por la misma razón, para el caso de que en la impugnación del acto
administrativo se acredite que el mismo adolece de alguna ilegalidad que
lo vicie, la autoridad que resuelve el recurso puede optar entre ocupar la
técnica del reenvío, ordenándole a la autoridad que lo dictó que lo modifi-
que o dicte uno nuevo que lo sustituya, o bien, puede el resolutor reasumir
la competencia original de la autoridad emisora el acto recurrido para mo-
dificar el acto o dictar por sí el nuevo acto que sustituya al viciado.
5. Naturaleza de la resolución que se emite en los recursos administrativos
Las resoluciones que se emiten en los recursos tienen la naturaleza y atri-

butos propios de los actos administrativos.
Se dice lo anterior, no sólo porque quien los dicta es una autoridad
administrativa, sino porque dichas resoluciones, al igual que los actos ad-
ministrativos que se combaten a través de ellos:
a) Serán válidas hasta en tanto su invalidez no haya sido declarada
por autoridad jurisdiccional, y15
14
Artículo 12 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.
15

b) Serán eficaces y exigibles a partir de que surta efectos la notifica-

ción legalmente efectuada.16
Es decir, si el acto administrativo que fue combatido vía recurso es
revocado, modificado total o parcialmente o fue sustituido por uno nuevo
que se dictó en su lugar, las consecuencias de la resolución del recurso
surten efectos plenos a partir de su notificación.
Esta cuestión resulta relevante si se tiene presente que, en cambio,
las resoluciones que se emiten en los medios de defensa jurisdiccionales
no modifican de inmediato la situación jurídica respecto de la cual se pro-
nunciaron, sino resulta necesario que causen estado, bien por el transcur-
so del término para que sean a su vez impugnados, o bien porque habién-
dolo sido fueron confirmados en ulteriores instancias.
En el caso, por ejemplo, del juicio contencioso administrativo, la Ley
de la materia indica que cuando se interponga el juicio de amparo o el
recurso de revisión, se suspenderá el efecto de la sentencia hasta que se
dicte la resolución que ponga fin a la controversia.17
La experiencia nos ha enseñado que esta distinción no siempre se
asimila fácilmente por los involucrados en los recursos administrativos. Un
caso hipotético para ejemplificar esta situación es el siguiente:
• Determinada sociedad mercantil obtiene un registro sanitario ante
la COFEPRIS, previo trámite del procedimiento administrativo re-
gulado en la Ley General de Salud y en el Reglamento de Insu-
mos para la Salud, que en su artículo 167 bis establece que el
solicitante del registro sanitario de un medicamento deberá de-
mostrar que es titular de la patente de la sustancia o ingrediente
activo o que cuenta con la licencia correspondiente inscritas en el
IMPI o bien, alternativamente, la Secretaría de Salud solicitará a
dicho instituto que le informe si se invaden derechos industriales.
• Un tercero con interés jurídico puede promover el recurso de re-
visión previsto en la LFPA si estima que, por ejemplo, el acto ad-
ministrativo mediante el cual fue concedido el registro sanitario en
cuestión adolece de irregularidades, por no haberse acreditado
que el solicitante cuenta con la titularidad de los derechos de pro-
piedad industrial.
• Para el caso de que la autoridad revisora estime que los agravios
del recurso son fundados y por tanto debe ser revocado el acto ad-
ministrativo que concedió el registro sanitario, dicha determinación
16
17
Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, artículo 57, fracción II.

opera desde que es notificada, es decir, el registro deja de tener

efectos de inmediato, con independencia de que la sociedad soli-
citante del registro tenga expedito su derecho para hacer valer vía
juicio contencioso administrativo o amparo sus defensas a fin de
que la resolución del recurso sea nulificada, y vuelvan las cosas al
estado que tenían antes de que fuese dictado, es decir, regrese el
status legal en el cual obtuvo un registro sanitario vigente.
Como se ve del anterior caso, no es necesario que la resolución del
recurso quede firme para que deba ser ejecutada, ya que dicha resolución
es acto administrativo, no acto jurisdiccional, y por tanto no requiere para
ser ejecutado que haya transcurrido el término para su impugnación ni
que sean agotados los medios de defensa que procedan en su contra,
sin perjuicio de que una eventual medida cautelar dictada por la autoridad
jurisdiccional pueda suspender los efectos de la resolución del recurso
combatido vía contenciosa administrativa o a través del juicio de garantías.
6. Ejecutividad de las resoluciones administrativas
En secuencia con lo anotado en la sección anterior, reiteramos que las re-

soluciones de los recursos administrativos son también actos administrati-
vos, y por tanto ejecutivos, por lo cual causan efectos, es decir, son váli-
dos, eficaces y exigibles desde luego de su notificación. Ello implica que
en los casos en que la autoridad revisora revocó el acto, o bien reasumió
la competencia de la autoridad revisada para modificarlo o para dictar uno
nuevo que sustituya al acto recurrido, la nueva situación jurídica particular
se crea de inmediato con la notificación de la resolución.
En cambio, cuando en la resolución del recurso se ordena realizar un
determinado acto o iniciar la reposición del procedimiento del cual emanó
el acto combatido, debe mediar un plazo para que la resolución sea ejecu-
tada por la autoridad emisora del acto administrativo revocado o declarado
nulo.18 A este sistema podemos clasificarlo como reenvío, pues se mate-
rializa a través de lo que típicamente conocemos como resoluciones para
efectos.
Lo anterior no implica, por otro lado, que las resoluciones para efec-
tos no sean ejecutivas, válidas, eficaces y exigibles desde que se no-
tifican, sino que para que se perfeccione la exteriorización de la voluntad
de la autoridad administrativa debe emitirse un nuevo acto o ser repuesto
el procedimiento.
18
La LFPA establece un plazo de cuatro meses (último párrafo del artículo 92).

C. Otras características específicas del Recurso de Revisión

Algunas notas adicionales del Recurso de Revisión previsto en la LFPA,
que por cierto en su mayoría comparten todos los recursos administrati-
vos, serán recuperadas a continuación por su utilidad para el momento
en que se pase al análisis comparativo de la instancia de inconformidad en
materia de contrataciones públicas.
1. Procede contra actos definitivos del procedimiento administrativo
La regla que establece el artículo 83 de la LFPA indica que los actos sus-
ceptibles de combate vía recurso de revisión son aquellos que pongan fin
al procedimiento administrativo, a una instancia o resuelvan un expediente.
Así mismo, el numeral 84 de esa Ley, prevé que la oposición a los
actos de trámite en un procedimiento administrativo deberá alegarse por
los interesados durante dicho procedimiento, para su consideración, en
la resolución que ponga fin al mismo, y que la oposición a tales actos de
trámite se hará valer en todo caso al impugnar la resolución definitiva.
2. Se deduce en el recurso administrativo un interés jurídico
El artículo 89 de la LFPA, que contempla los supuestos de desechamiento

del recurso de revisión, prevé en su fracción II como una hipótesis para
la actualización de esta figura, cuando los actos recurridos no afecten los
intereses jurídicos del promovente.
Al respecto, debe traerse a colación la distinción entre interés simple,
interés jurídico e interés legítimo, según lo que al respecto ha resuelto el
Poder Judicial Federal.
Sobre el interés simple, podemos decir que no tiene en nuestro sis-
tema jurídico ninguna protección directa y particular. Existe este tipo de
interés en las personas cuando gozan de ‘situaciones favorables para la
satisfacción de una necesidad’, al recibir un beneficio del Estado cuando
éste, en el ejercicio de sus atribuciones y buscando satisfacer las necesi-
dades colectivas que tiene a su cargo, adopta una conducta que coincide
con esos intereses particulares, y en cambio sufren un perjuicio cuando
esa conducta no es adecuada a los propios intereses. En el primer caso
reciben un beneficio y en el segundo se perjudica, pero no tiene ningún
derecho para exigir que se mantenga esa situación privilegiada, por lo
cual esos intereses no tienen ninguna protección jurídica directa y particu-
lar, sino tan solo la que resulta como un reflejo de una situación general,
porque no pueden crear una defensa especial para intereses particulares
indiferenciales para el Estado.

Respecto de interés jurídico y legítimo, términos respecto de los

cuales llegó a afirmarse que en el derecho tienen la misma connotación, la
Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sus tesis
jurisprudenciales 2a./J. 141/2002 y 2a./J. 142/2002, surgidas por contra-
dicción, estableció las diferencias que distinguen ambos conceptos, según
se puede ver enseguida:
INTERÉS LEGÍTIMO E INTERÉS JURÍDICO. AMBOS TÉRMINOS
TIENEN DIFERENTE CONNOTACIÓN EN EL JUICIO CONTENCIO-
SO ADMINISTRATIVO.
De los diversos procesos de reformas y adiciones a la abrogada Ley
del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal, y del
que dio lugar a la Ley en vigor, se desprende que el legislador ordina-
rio en todo momento tuvo presente las diferencias existentes entre el
interés jurídico y el legítimo, lo cual se evidencia aún más en las discu-
siones correspondientes a los procesos legislativos de mil novecientos
ochenta y seis, y mil novecientos noventa y cinco. De hecho, uno de
los principales objetivos pretendidos con este último, fue precisamente
permitir el acceso a la justicia administrativa a aquellos particulares
afectados en su esfera jurídica por actos administrativos (interés legí-
timo), no obstante carecieran de la titularidad del derecho subjetivo
respectivo (interés jurídico), con la finalidad clara de ampliar el número
de gobernados que pudieran accesar al procedimiento en defensa de
sus intereses. Así, el interés jurídico tiene una connotación diversa a la
del legítimo, pues mientras el primero requiere que se acredite la afec-
tación a un derecho subjetivo, el segundo supone únicamente la exis-
tencia de un interés cualificado respecto de la legalidad de los actos
impugnados, interés que proviene de la afectación a la esfera jurídica
del individuo, ya sea directa o derivada de su situación particular res-
pecto del orden jurídico.
Contradicción de tesis 69/2002-SS. Entre las sustentadas por los Tribu-
nales Colegiados Segundo, Cuarto y Décimo Tercero, todos en Materia
Administrativa del Primer Circuito. 15 de noviembre de 2002. Unani-
midad de cuatro votos. Ausente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano.
Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano; en su ausencia hizo suyo
el asunto Juan Díaz Romero. Secretario: Eduardo Ferrer Mac Gregor
Poisot.
INTERÉS LEGÍTIMO, NOCIÓN DE, PARA LA PROCEDENCIA DEL
JUICIO ANTE EL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRA-
TIVO DEL DISTRITO FEDERAL.
De acuerdo con los artículos 34 y 72, fracción V, de la Ley del Tribunal de
lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal, para la procedencia
del juicio administrativo basta con que el acto de autoridad impugnado
afecte la esfera jurídica del actor, para que le asista un interés legítimo
para demandar la nulidad de ese acto, resultando intrascendente, para
este propósito, que sea, o no, titular del respectivo derecho subjeti-

vo, pues el interés que debe justificar el accionante no es el relativo a

acreditar su pretensión, sino el que le asiste para iniciar la acción. En
efecto, tales preceptos aluden a la procedencia o improcedencia del
juicio administrativo, a los presupuestos de admisibilidad de la acción
ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo; así, lo que se plantea
en dichos preceptos es una cuestión de legitimación para ejercer la
acción, mas no el deber del actor de acreditar el derecho que alegue
que le asiste, pues esto último es una cuestión que atañe al fondo
del asunto. De esta forma resulta procedente el juicio que intenten los
particulares no sólo contra actos de la autoridad administrativa que
afecten sus derechos subjetivos (interés jurídico), sino también y de
manera más amplia, frente a violaciones que no lesionen propiamente
intereses jurídicos, ya que basta una lesión objetiva a la esfera jurídi-
ca de la persona física o moral derivada de su peculiar situación que
tienen en el orden jurídico, de donde se sigue que los preceptos de la
ley analizada, al requerir un interés legítimo como presupuesto de admi-
sibilidad de la acción correspondiente, también comprende por mayoría
de razón al referido interés jurídico, al resultar aquél de mayores alcan-
ces que éste.
Contradicción de tesis 69/2002-SS. Entre las sustentadas por los Tribu-
nales Colegiados Segundo, Cuarto y Décimo Tercero, todos en Materia
Administrativa del Primer Circuito. 15 de noviembre de 2002. Unani-
midad de cuatro votos. Ausente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano.
Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano; en su ausencia hizo suyo
el asunto Juan Díaz Romero. Secretario: Eduardo Ferrer Mac Gregor
Poisot.
Además, de la ejecutoria que dio origen a las tesis arriba transcritas,
destacamos también los aspectos que enseguida se reproducen:
1. En general, la doctrina concibe al interés legítimo como una insti-
tución mediante la cual se faculta a todas aquellas personas que, sin
ser titulares del derecho lesionado por un acto de autoridad, es decir,
sin ser titulares de un derecho subjetivo tienen, sin embargo, un inte-
rés en que la violación del derecho o libertad sea reparado. En otras
palabras, implica el reconocimiento de la legitimación del gobernado
cuyo sustento no se encuentra en un derecho subjetivo otorgado por la
normatividad, sino en un interés cualificado que de hecho pueda tener
respecto de la legalidad de determinados actos de autoridad.
Las características que permiten identificarlo son:
a) Si prospera la acción, ello se traduce en un beneficio jurídico en
favor del accionante.
b) Está garantizado por el derecho objetivo, pero no da lugar a un
derecho subjetivo.
c) Debe existir una afectación a la esfera jurídica del particular.

d) El titular del interés legítimo tiene un interés propio y distinto de

otros gobernados, consistente en que los actos de la administra-
ción pública, que incidan en el ámbito de ese interés propio, se
ajusten a derecho.
e) Es un interés cualificado, actual y real, y no potencial o hipotético,
por lo cual se le estima como un interés jurídicamente relevante.
f) La anulación del acto de autoridad produce efectos en la esfera
jurídica del gobernado.
… Este Alto Tribunal ha señalado las diferencias entre el interés jurí-

dico, el interés simple y la mera facultad: Se ha entendido que el inte-
rés jurídico corresponde al derecho subjetivo, entendiendo como tal la
facultad o potestad de exigencia, cuya institución consigna la norma
objetiva del derecho, y supone la conjunción de dos elementos inse-
parables: a) una facultad de exigir; y, b) una obligación correlativa tra-
ducida en el deber jurídico de cumplir dicha exigencia. De tal manera
que tendrá legitimación sólo quien tenga interés jurídico y no cuando
se tenga una mera facultad o potestad, o se tenga un interés simple,
es decir, cuando la norma jurídica objetiva no establezca a favor del
individuo alguna facultad de exigir.
… el interés legítimo es aquel que tienen aquellas personas que por
la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de
carácter personal o por ser las destinatarias de una norma, son titula-
res de un interés propio, distinto del de los demás individuos y tendente
a que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento jurí-
dico cuando, con motivo de la persecución de sus propios fines gene-
rales, incidan en el ámbito de su interés propio, aunque la actuación
de que se trate no les ocasione, en concreto, un beneficio o servicio
inmediato.
El interés legítimo existe siempre que pueda presumirse que la decla-
ración jurídica pretendida habría de colocar al accionante en condicio-
nes de conseguir un determinado beneficio, sin que sea necesario que
quede asegurado de antemano que forzosamente haya de obtenerlo,
ni que deba tener apoyo en un precepto legal expreso y declarativo
de derechos. Así, la afectación al interés legítimo se acredita cuando la
situación de hecho creada o que pudiera crear el acto impugnado pueda
ocasionar un perjuicio, siempre que éste no sea indirecto sino resulta-
do inmediato de la resolución que se dicte o llegue a dictarse.
Bajo esta óptica, en el recurso administrativo de revisión se tutelan
intereses jurídicos de los particulares, es decir, derechos subjetivos, los
cuales deben sufrir un agravio personal y directo respecto de una situación
jurídica individualizada para que sea procedente la vía del recurso.

3. Opera la suplencia de la queja deficiente
La institución jurídica de la suplencia de la queja deficiente opera en el re-

curso de revisión por disposición del artículo 92 de la LFPA, que indica que
la resolución del recurso se fundará en derecho y examinará todos y cada
uno de los agravios hechos valer por el recurrente (exhaustividad y
congruencia) teniendo la autoridad la facultad de invocar hechos notorios;
pero, cuando uno de los agravios sea suficiente para desvirtuar la validez
del acto impugnado bastará con el examen de dicho punto.
Así mismo, la autoridad, en beneficio del recurrente, podrá corregir
los errores que advierta en la cita de los preceptos que se consideren
violados y examinar en su conjunto los agravios, así como los demás ra-
zonamientos del recurrente, a fin de resolver la cuestión efectivamente
planteada, pero sin cambiar los hechos expuestos en el recurso.
Igualmente, deberá dejar sin efectos legales los actos administrativos
cuando advierta una ilegalidad manifiesta y los agravios sean insuficien-
tes, pero deberá fundar cuidadosamente los motivos por los que consideró
ilegal el acto y precisar el alcance en la resolución.
Resulta congruente este sentido de resolución si tenemos presente
que, al ser el recurso administrativo un medio de auto control jurídico o
auto tutela de la administración, puede ésta revocar sus propios actos si
estima que fueron emitidos en violación de las normas que los rigen.
4. Es optativo, por lo que no resulta necesario agotarlo para acudir a la vía

jurisdiccional
El artículo 83 de la LFPA dispone que los interesados afectados por los

actos y resoluciones de las autoridades administrativas que pongan fin al
procedimiento administrativo, a una instancia o resuelvan un expediente,
podrán interponer el recurso de revisión o, cuando proceda, intentar la vía
jurisdiccional que corresponda.
En el mismo orden, la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia
Fiscal y Administrativa dispone en su artículo 14, fracciones XI y XII, que
procede el juicio contencioso contra las resoluciones dictadas por las auto-
ridades administrativas que pongan fin a un procedimiento administrativo,
a una instancia o resuelvan un expediente, en los términos de la LFPA, o
bien, en contra de las resoluciones que decidan los recursos administrati-
vos en esa materia.

De lo referido podemos desprender que:

a) El recurso administrativo de revisión es optativo, es decir, no resul-
ta necesario agotarlo para acudir a la vía contenciosa.
b) Para el caso de que se determine agotarlo, puede promoverse
contra éste -en litis abierta, por cierto- el juicio contencioso admi-
nistrativo, antes llamado, de nulidad.
III. Análisis de la instancia administrativa

de inconformidad
A continuación haremos una descripción de la institución prevista en el
Título Sexto, Capítulo Primero, de la LAASSP y Título Séptimo, Capítulo
Primero, de la LOPSRM (cuyo articulado es esencialmente el mismo, por
lo cual en delante sólo se hará la cita correspondiente a los artículos de
la LOPSRM) refiriendo los aspectos que lo asimilan o distinguen con los
recursos administrativos, según la caracterización que de los mismos se
hizo en los apartados anteriores.
A) Definición
La instancia de inconformidad es el instrumento que los particulares

tienen a su alcance para impugnar los actos que estimen irregulares en las
licitaciones públicas, entendidas en sentido lato, ya que se incluye también
a las invitaciones a cuando menos tres personas,19 Es, al mismo tiempo,
un medio a través del cual se garantiza que los entes convocantes de esos
concursos públicos cumplan el mandato impuesto por el artículo 134 cons-
titucional, consistente en administrar los recursos públicos con eficiencia,
eficacia, economía, transparencia y honradez.
Por lo que refiere a los principios constitucionales apenas citados, di-
ríamos que aunque todos ellos se encuentran de alguna forma vinculados
y retroalimentados entre sí, esa interrelación parece más estrecha entre
los tres primeros (eficiencia, eficacia y economía) ya que todos ellos atien-
den a una racionalidad estrictamente económica, a saber, que el Estado
cumpla sus objetivos a través de procedimientos claros y expeditos que
maximicen los rendimientos del gasto público, al contratar en las mejores
condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad y demás circunstan-
cias pertinentes. Por otro lado, advertimos un binomio más estrecho entre
19
El artículo 83 de la LOPSRM, establece que las inconformidades pueden promoverse contra
actos de los procedimientos de licitación pública o invitación a cuando menos tres personas.

la transparencia y la honradez, ya que, mientras el primero privilegia la

máxima publicidad del actuar gubernamental como instrumento de rendi-
ción de cuentas y monitoreo ciudadano de la conducta de los servidores
públicos, el segundo tutela la recta e imparcial actuación administrativa,
con apego a las reglas establecidas.
De esta suerte, la inconformidad cumple una función importante en la
salvaguarda de las reglas que rigen a las licitaciones públicas, en un doble
aspecto: protege a los particulares en contra de determinaciones irregula-
res de las autoridades convocantes y, con ello, se garantiza al Estado la
obtención de las mejores condiciones de contratación.
En síntesis, se trata de un medio de control de la regularidad legal,
cuya eficacia abona a la seguridad jurídica del sistema de contratación
pública.
En efecto, ya que hemos dicho que en un estado democrático de
derecho las reglas que regulan la actuación gubernamental constituyen
disposiciones de orden público, cuya inobservancia conduce normalmente
a la nulidad de los actos irregulares. Estos aspectos están recogidos tanto
en las leyes de contratación pública (artículos 15, primeros párrafos, de la
LAASSP y LOPSRM), como por la LFPA, en su Título Segundo. En esta
tesitura, la ratio legis de que las leyes administrativas prevean instancias o
recursos a favor de los particulares es precisamente para dotar a éstos de
mecanismos de impugnación que tiendan a reorientar la actuación admi-
nistrativa en caso de desviaciones.
Debe tenerse en cuenta que la regularidad legal en la actividad con-
tractual del Estado es un elemento que brinda seguridad jurídica a los
agentes económicos, valor que en sí mismo propicia un entorno favorable
a la inversión privada, al reducirse los elementos de incertidumbre que in-
ciden negativamente en las calificaciones de riesgo país, lo que repercute
directamente también en su competitividad.
B) Determinación de su naturaleza de acuerdo a la denominación

que se le ha dado
Se ha llegado a afirmar que la inconformidad constituye un recurso admi-

nistrativo especializado en materia de contrataciones gubernamentales.
Algunos han encontrado similitudes entre esta figura y el Recurso de Revi-
sión contemplado en la LFPA, lo que ha conducido a tal aseveración.
No extraña esa conclusión si tomamos en cuenta que incluso los tri-
bunales federales y aún la SCJN en sus sentencias denominan a la in-
conformidad recurso administrativo, según se puede apreciar de las tesis

que sólo de manera enunciativa, en lo que interesa, a continuación se

reproducen.
TRIBUNAL FISCAL DE LA FEDERACIÓN. NO ES COMPETENTE
PARA CONOCER DE RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS RELA-
TIVAS A LA ADJUDICACIÓN DE UNA LICITACIÓN PÚBLICA, NI DE
LAS QUE RECAIGAN CON MOTIVO DE LOS RECURSOS INTER-
PUESTOS EN SEDE ADMINISTRATIVA RELACIONADOS CON ESA
MATERIA.
El artículo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación,
establece las diversas hipótesis de procedencia del juicio de nulidad
ante el Tribunal Fiscal de la Federación, que actualizan la existencia de
un medio ordinario de defensa susceptible de revocar, nulificar o modi-
ficar los actos administrativos enumerados en ellas; de esas diversas
hipótesis no es factible desprender que a dicho tribunal se le otorgue
competencia para conocer, a través del juicio de nulidad, de la impug-
nación de actos derivados de una licitación pública, como es precisa-
mente la resolución recaída a un recurso de inconformidad, inter-
puesto en sede administrativa, contra el fallo que adjudicó a favor de
un tercero la licitación respectiva…
DÉCIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA
DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 125/2000. Viajes Felgueres, S.A. de C.V. 8 de junio de
2000. Unanimidad de votos. Ponente: César Thomé González. Secre-
tario: José Manuel Quistián Espericueta.
INCONFORMIDAD. LA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 95 DE LA
ABROGADA LEY DE ADQUISICIONES Y OBRAS PÚBLICAS CONS-
TITUYE UN RECURSO EN SEDE ADMINISTRATIVA Y NO SIMPLE-
MENTE UNA DENUNCIA DE HECHOS.
Si se atiende a lo dispuesto en los artículos 95 a 98 de la abrogada
Ley de Adquisiciones y Obras Públicas y al hecho de que los recursos
administrativos son los medios de defensa al alcance de los particula-
res para impugnar, ante la administración pública, los actos y resolu-
ciones por ella dictados en perjuicio de aquéllos, resulta inconcuso que
la inconformidad prevista en el mencionado artículo 95 constituye un
recurso en sede administrativa y no simplemente una denuncia de
hechos que hace el particular participante en una licitación pública para
coadyuvar con la autoridad fiscalizadora de los servidores públicos a
fin de que éstos se ciñan a la normatividad y que dará lugar a que
la autoridad realice una investigación con repercusión exclusiva en la
responsabilidad del servidor público de acreditarse que actuó contra
la ley. Ello es así, porque los efectos del fallo que se emita en tal incon-
formidad, precisados en el artículo 97 de la citada ley, son propios de
un recurso, pues consisten en la nulidad del procedimiento a partir del
acto o actos irregulares, estableciendo las directrices necesarias para
que el mismo se realice conforme a la ley.

Amparo en revisión 219/2001. Job Electromecánica Industrial, S.A. de

C.V. 15 de junio de 2001. Cinco votos. Ponente: Juan Díaz Romero.
Secretaria: Sofía Verónica Ávalos Díaz.
(Énfasis añadido)
Aunque las leyes de contratación pública nunca han dado expresa-
mente a la inconformidad la denominación de recurso, sí lo han hecho
otras disposiciones legales, como la contenida en la reforma a la Ley Fe-
deral de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria publicada en el DOF
del 31 de diciembre de 2008, en la cual —con pésima técnica legislativa en
nuestra opinión, pues regula aspectos que no son objeto de esa ley, sino
de las de adquisiciones y obras públicas— menciona en su artículo 48,
fracción III que cuando los participantes en procesos de contratación de
proyectos de infraestructura interpongan un recurso de inconformidad en
contra del fallo, la suspensión se otorgará únicamente a petición de parte
y previa garantía.
El hecho de que las leyes especiales de contratación pública jamás
hayan mencionado expresamente a la inconformidad como recurso, re-
sulta revelador de la verdadera intención del legislador, puesto que, en
sentido contrario a esta idea de darle tal denominación, encontramos as-
pectos en las disposiciones legislativas de la materia específica que pare-
cen indicarnos que desde la génesis de esta institución jurídica el objetivo
fue crear una instancia impugnativa previa y diversa del recurso adminis-
trativo. Así se advierte de lo siguiente:
a) La Ley de Adquisiciones y Obras Públicas vigente desde 1994
hasta marzo de 2000 contemplaba un Título Sexto denominado
“De las inconformidades y el Recurso”; cuyo capítulo I trataba “De
las inconformidades” mientras que su capítulo II establecía “Del Re-
curso de Revocación”. De lo anterior desprendemos que se reguló
desde su origen a la inconformidad como una instancia diversa y
anterior del recurso específico que la Ley de contratación esta-
blecía.
b) La Ley Federal de Procedimiento Administrativo, que entró en
vigor el 1º de junio de 1995 derogó por virtud de su artículo Segun-
do Transitorio todos los recursos administrativos regulados en las
diversas leyes administrativas. Como consecuencia de esa dispo-
sición, desapareció el Recurso de Revocación previsto en la Ley
de Adquisiciones y Obras Públicas, arriba citado, pero no la incon-
formidad, que siguió funcionando con plena vigencia. La razón de
ello es que no estaba prevista como un recurso, sino como una
instancia administrativa distinta del recurso.

c) Las leyes de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector

Público y de Obras Públicas y Servicios Relacionadas con las Mis-
mas tanto antes como después de sus reformas del 28 de mayo
de 2009 disponen en sus respectivos artículos 37 y 39, últimos
párrafos, que “Contra la resolución que contenga el fallo no proce-
derá recurso alguno; sin embargo procederá la inconformidad…”
lo que nos indica, contrario sensu, que la inconformidad no es un
recurso.
Esta precisión legislativa estimamos que tiene como objetivo hacer
obligatorio el agotamiento de la instancia para poder acudir a la vía
jurisdiccional, lo cual será explicado más delante.
d) La reforma de 28 de mayo de 2009 zanjó el debate de su denomi-
nación, al llamarla expresamente tanto en la LAASSP como en la
LOPSRM, instancia de inconformidad.
C) Diferencias de fondo respecto de los recursos
Además de que legislativamente ha sido recientemente llamada instancia

y no recurso, lo cual no sería sino una mera distinción formal, material-
mente encontramos también diferencias de fondo que hacen muy diversos
ambos tipos de medios impugnativos.
Se afirma lo anterior puesto que estimamos que si bien la inconfor-
midad tiene notas coincidentes con los recursos administrativos, al ser
también una especie de medio de impugnación en sede administrativa, su
naturaleza cuenta con notas propias que vale la pena resaltar para dar cla-
ridad a dicha institución jurídica, sobre todo a partir de su reciente reforma.
En efecto, ya que se destaca del decreto publicado en el DOF del pa-
sado 28 de mayo de 2009 una nueva regulación legislativa de la instancia
de inconformidad. Estas reformas resultan de gran trascendencia ya que
han venido a clarificar su naturaleza jurídica y las reglas que operan en su
procedimiento, lo que ha reducido de manera significativa la necesidad de
acudir supletoriamente a la LFPA y al Código Federal de Procedimientos
Civiles (CFPC).
No es aventurado afirmar que después del 28 de mayo de 2009 se
cuenta con un medio de impugnación en materia de contrataciones pú-
blicas significativamente distinto del que existía previamente, al haberse
colmado aspectos antes incompletos y ambiguos que generaban gran in-
certidumbre jurídica respecto de la instancia de inconformidad. Ahora, en
la legislación particular se contienen la mayoría de las soluciones de forma
y fondo para esta materia sui generis.

1. ¿Este medio de control administrativo de legalidad es externo o interno?
En el apartado correspondiente de este trabajo, establecimos que la doc-

trina, las tesis jurisprudenciales y la legislación han definido a los recursos
administrativos como medios de control jurídico interno de la administra-
ción, ya que se resuelven sin la intervención de órganos ajenos a la propia
administración activa.
Ahora bien, la inconformidad es una instancia atendida y resuelta por
la Secretaría de la Función Pública20, dependencia del Poder Ejecutivo
Federal. Desde este primer aspecto, podemos afirmar que se trata de un
medio de impugnación en sede administrativa.
Sin embargo, esta cuestión presenta otras aristas interesantes si se
considera que las leyes de contratación (Art. 1) definen que las mismas
aplican a los actos de esa naturaleza que realicen tanto dependencias
como entidades de la Administración Pública Federal, así como la Procu-
raduría General de la República, pero también aplica a las entidades fede-
rativas, los municipios y los entes públicos de unas y otros, cuando llevan
a cabo sus contrataciones con cargo total o parcial a recursos federales.
De esta suerte, advertimos que no es la Secretaría de la Función
Pública la dependencia emisora de los actos combatidos vía instan-
cia de inconformidad, lo cual presenta aspectos que vale la pena anali-
zar. Veamos los siguientes ejemplos:
a) Si una licitación pública es convocada, por ejemplo, por la Direc-
ción General de Carreteras de la Secretaría de Comunicaciones
y Transportes, la resolutora del medio de impugnación no es la
propia autoridad emisora del acto, ni su superior jerárquico, ni otra
unidad administrativa de su similar naturaleza y jerarquía (como
en los ejemplos estudiados en la sección relativa a los recursos
administrativos), sino una autoridad diversa de la emisora del acto.
En este primer caso, podríamos decir que tal distinción es sutil, en
tanto que hablamos de que ambas autoridades son dependencias
(sector central) del Ejecutivo Federal.
b) El asunto comienza a tomar mayor complejidad si se analiza el
caso de las licitaciones públicas convocadas, por ejemplo, por
PEMEX, en tanto que como organismo descentralizado tiene natu-
raleza jurídica y patrimonio propio, distinto del sector central. Aún
así, en este caso, al tratarse de una entidad de la Administración
Pública Federal, podríamos asumir que el control jurídico que se
20
Artículo 83 de la LOPSRM.

ejerce vía inconformidad podría asimilarse todavía en la categoría

de auto tutela administrativa.
c) Sin embargo, estimamos que ya no es posible clasificar como con-
trol interno a las resoluciones que emite la Secretaría de la Fun-
ción Pública respecto de contrataciones que, con cargo a recursos
federales, realizan las entidades federativas, los municipios y sus
respectivos entes paraestatales. Así es, ya que en estos casos
se analizan actos de autoridades de otros órdenes de gobierno
diversos del Federal, los cuales gozan de soberanía y autonomía.
En este tipo de supuestos, para las autoridades estatales o muni-
cipales o para sus organismos descentralizados, les es igualmen-
te ajena —externa— la Secretaría de la Función Pública como lo
podría ser el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa o
el Poder Judicial Federal.
De lo anterior encontramos una primera y muy trascendente distin-
ción entre la instancia administrativa de inconformidad y los recursos ad-
ministrativos, ya que si bien ambos son atendidos y resueltos por autorida-
des en sede administrativa, no es posible catalogar en todos los casos a
la inconformidad como un instrumento de auto tutela de la administración,
sino que muchas veces es más bien un auténtico mecanismo de control
externo.
2. Se dio a la instancia de inconformidad formalmente la naturaleza

de medio de solución de controversias
La LAASSP y la LOPSRM antes de la reforma de 28 de mayo de 2009

decían en su artículo 15:
Las controversias que se susciten con motivo de la interpretación o
aplicación de esta Ley o de los contratos celebrados con base en ella,
serán resueltas por los tribunales federales.
Dicha expresión fue reformada en el decreto mencionado para que-
dar así:
Los actos, contratos y convenios que las dependencias y entidades
realicen o celebren en contravención a lo dispuesto por esta Ley, serán
nulos previa determinación de la autoridad competente. La solución de
las controversias se sujetará a lo previsto por el Título Séptimo de esta
Ley, sin perjuicio de lo establecido en los tratados de que México sea
parte.
El Título Séptimo, al cual remite la disposición anterior, se denomina
“De la Solución de las Controversias”, y cuenta con tres capítulos: Primero:
“De la Instancia de Inconformidad”; Segundo: “Del Procedimiento de Conci-

liación”, y; Tercero: “Del Arbitraje, Otros Mecanismos de Solución de Con-

troversias y Competencia Judicial”.
Se puede apreciar que la reforma utilizó una expresión que aparenta
trasladar la competencia que anteriormente tenían los tribunales federales
para resolver controversias derivadas de la aplicación de las leyes de con-
tratación, a un sistema diferenciado según la naturaleza y características
de los actos que motivan esas controversias:
a) Si la controversia se orienta a combatir actos administrativos sur-
gidos del procedimiento de contratación, la vía para ventilar dicha
impugnación es la instancia de inconformidad.
b) Si la controversia nace por desavenencias contractuales (interpre-
tación y cumplimiento de los contratos), se podrán resolver con-
troversias a través de la figura de la conciliación, procedimiento
de amigable composición, optativo y totalmente voluntario ante la
propia SFP.
c) Se incluye una regulación expresa para autorizar al arbitraje
como mecanismo de solución de controversias que surjan entre
las partes por interpretación a las cláusulas de los contratos o por
cuestiones derivadas de su ejecución, con la restricción de que no
serán materia de arbitraje la rescisión administrativa ni la termina-
ción anticipada de los contratos, ya que éstos son actos de autori-
dad en los cuales no rige la igualdad contractual entre el Estado y
los particulares, por lo cual su impugnación debe ser sometida a la
jurisdicción contenciosa administrativa o judicial.
d) Se posibilita que las partes contraten mecanismos alternos de
solución de controversias para resolver sus discrepancias sobre
la interpretación o ejecución de los contratos (dispute boards, pe-
ritajes, etc.)
e) Finalmente, para los casos en que no se no se haya pactado cláu-
sula arbitral o medio alterno de solución de controversias, la com-
petencia para dirimirlas será de los tribunales federales.
3. La regulación procesal de la instancia de inconformidad tiene mayores

aproximaciones a una actividad materialmente jurisdiccional que a una
administrativa
Al margen de su definición formal, ¿Es materialmente la instancia de in-

conformidad un auténtico medio de solución de controversias de naturale-
za jurisdiccional?

Podemos caracterizar a una controversia, según los elementos apor-

tados por las tesis jurisprudenciales citadas cuando se habló de los recur-
sos administrativos, por lo siguiente:
a) Las pretensiones de la administración pública son contradictorias
con las del particular, por lo cual los principios de la función juris-
diccional implican la igualdad de las partes, la oposición o contra-
dicción.
b) Existencia de un órgano independiente e imparcial que dirima las
cuestiones debatidas.
Ahora bien, veamos si en la instancia administrativa de inconformidad
se colman estos extremos.
a) Síntesis del procedimiento de inconformidad
Inicia con la presentación del escrito de inconformidad (artículo 84 de la

LOPSRM), símil de una demanda, ya que en él debe precisarse el acto
que se impugna, fecha de su emisión o notificación o que tuvo conocimien-
to del mismo, las pruebas que ofrece así como los hechos o abstenciones
que constituyan los antecedentes del acto impugnado y los motivos de
inconformidad.
Recibida la inconformidad (artículo 89), se requerirá a la convocante
para que rinda en el plazo de dos días hábiles un informe previo en el que
manifieste los datos generales del procedimiento de contratación y del
tercero interesado, y pronuncie las razones por las que estime que la
suspensión resulta o no procedente. Se requerirá también a la convo-
cante que rinda en el plazo de seis días hábiles un informe circunstan-
ciado, en el que se expondrán las razones y fundamentos para sostener
la improcedencia de la inconformidad así como la validez o legalidad del
acto impugnado y se acompañará, en su caso, copia autorizada de las
constancias necesarias para apoyarlo.
Como se ve, esta parte se asemeja a lo que podemos considerar una
contestación de demanda. Se destaca también que los términos concedi-
dos al licitante para presentar su impugnación (seis días hábiles a partir
del acto combatido) son los mismos con que cuenta la autoridad para pro-
nunciar respuesta, vía informe justificado, así como los tercero interesados
a quienes se les corre traslado para que manifiesten lo que a su interés
convenga, con las mismas formalidades y términos que se prevén para el
inconforme, lo cual resulta indicativo de la equidad procesal de las partes
en contienda.

Luego, el inconforme, dentro de los tres días hábiles siguientes a

aquel en que se tenga por recibido el informe circunstanciado, tendrá dere-
cho de ampliar sus motivos de impugnación, cuando del mismo aparezcan
elementos que no conocía. Para el caso de que la autoridad ante quien se
ventila la instancia impugnativa estime procedente la ampliación, requerirá
a la convocante para que en el plazo de tres días hábiles rinda el informe
circunstanciado correspondiente, y dará también vista al tercero interesa-
do para que en el mismo plazo manifieste lo que a su interés convenga.
Hasta aquí, diríamos que está perfectamente definida la fase postu-
latoria de un juicio, y entonces es posible identificar claramente la litis a
resolver, puesto que las partes han realizado ya los planteamientos de las
pretensiones que a cada una corresponde, de forma contradictoria.
Por otra parte, durante el desahogo de la instancia es posible decretar
la suspensión de los actos combatidos del procedimiento de contratación
(artículo 88), siempre que lo solicite el inconforme en su escrito inicial y se
advierta que existan o pudieren existir actos contrarios a las disposiciones
de Ley y, además, no se siga perjuicio al interés social ni se contravengan
disposiciones de orden público. Se destaca que esta medida cautelar tiene
dos especies: el de una suspensión provisional y otra definitiva, tal como
ocurre en los juicios de nulidad o de amparo, de manera que la unidad
administrativa resolutora pueda actuar con celeridad (al tomar conocimien-
to de la inconformidad) y con certeza (una vez que la autoridad rinde su
informe), a fin de evitar la consumación de actos ilegales, por una parte, y
por la otra que los procedimientos queden sin materia. A su vez, el tercero
interesado puede otorgar una contragarantía equivalente a la exhibida por
el inconforme para dejar sin efectos dicha suspensión. A partir de que haya
causado estado la resolución que ponga fin a la instancia de inconformi-
dad, podrá iniciarse incidente de ejecución de garantía, señalándose el
daño o perjuicio que produjo la suspensión de los actos.
Una vez concluida la etapa de planteamiento de las pretensiones,
debe existir un pronunciamiento de la autoridad instructora respecto de las
pruebas, esto es, una especie de relación de probanzas, donde se tengan
por admitidas aquéllas que sean conducentes, desahogadas las que por
su naturaleza lo permitan y se agende el desahogo de aquéllas que así lo
requieran.
Para el caso de que no existan pruebas que merezcan preparar un
desahogo especial, se pondrán las actuaciones a disposición de las partes
a efecto de que dentro del plazo de tres días hábiles formulen sus alegatos
por escrito (artículo 90).

Cerrada la instrucción, la autoridad que conozca de la inconformidad

dictará la resolución en un término de quince días hábiles, la cual conten-
drá (art. 91), entre otros aspectos:
• La fijación clara y precisa del acto impugnado.
• El análisis de los motivos de inconformidad, para lo cual podrá
corregir errores u omisiones del inconforme en la cita de los pre-
ceptos que estime violados, así como examinar en su conjunto los
motivos de impugnación y demás razonamientos expresados por
la convocante y el tercero interesado, a fin de resolver la contro-
versia efectivamente planteada, pero no podrá pronunciarse sobre
cuestiones que no hayan sido expuestas por el promovente.
Esta disposición nos indica que la autoridad resolutora debe di-
lucidar en forma congruente y exhaustiva la causa de pedir, tal
como es propio de las resoluciones jurisdiccionales, pero no le
está autorizado suplir la queja deficiente, como sí ocurre en los
recursos administrativos. De esta forma, el análisis de la legalidad
de la actuación administrativa se revisa solamente a la luz de lo
planteado por el inconforme (estricto derecho), sin que se suplan
deficiencias de motivos de impugnación inadecuada o incomple-
tamente planteados, lo cual hace una importante diferencia con
los recursos, en los cuales, al ser mecanismos de auto control
o auto tutela administrativa, la propia autoridad revisora puede
analizar sus propios actos aún en aspectos no planteados por el
recurrente.
• La valoración de las pruebas admitidas y desahogadas en el pro-
cedimiento.
• Las consideraciones y fundamentos legales en que se apoye, y
• Los puntos resolutivos que expresen claramente sus alcances y
efectos, en congruencia con la parte considerativa, fijando cuan-
do proceda las directrices para la reposición de actos decretados
nulos o para la firma del contrato.
b) Posición de la autoridad que conoce del medio de impugnación respecto

del acto combatido, y alcances de su resolución
Dijimos que en el caso del recurso de revisión, la autoridad que conoce del
mismo es el superior jerárquico de quien emitió el acto, y en esa calidad
tiene amplísimas posibilidades y alcances su resolución, ya que puede:

• Desechar el recurso.
• Confirmar el acto impugnado.
• Declarar su inexistencia, nulidad o anulabilidad.
• Revocarlo total o parcialmente.
• Modificarlo u ordenar su modificación.
• Dictar u ordenar expedir uno nuevo que lo sustituya.
Por su parte, la resolución a la instancia de inconformidad sólo puede
(artículo 92 de la LOPSRM):
• Sobreseer en la instancia.
• Declarar infundada la inconformidad.
• Declarar que los motivos de inconformidad resultan inoperantes
para decretar la nulidad del acto impugnado, cuando las violacio-
nes alegadas no resulten suficientes para afectar su contenido.
• Decretar la nulidad total del procedimiento de contratación.
• Decretar la nulidad del acto impugnado, para efectos de su repo-
sición, subsistiendo la validez del procedimiento o acto en la parte
que no fue materia de la declaratoria de nulidad.
• Ordenar la firma del contrato, cuando haya resultado fundada la
inconformidad promovida contra los actos y omisiones de la con-
vocante que impidan la formalización del contrato.
Dicho de otro modo, mientras que el superior jerárquico que resuelve
el recurso de revisión tiene plenitud de jurisdicción para modificar los actos
de sus inferiores o dictar nuevos que los sustituyan, la instancia de incon-
formidad sólo funciona como instancia de anulación, y opera siempre, a
través del mecanismo de reenvío, para que la autoridad competente corrija
sus actos, pero sin reasumir su competencia.
Esta distinción, a nuestro parecer, es de vital trascendencia, ya que
limita el alcance de las resoluciones de inconformidad, puesto que en nin-
gún caso pueden sustituirse en el ejercicio de facultades que son propias
de las convocantes, por ejemplo de evaluar propuestas y dictar sentidos de
los fallos. A lo único que se limita, es a verificar la correcta fundamentación
y motivación de los mismos, pero sin ir más allá de lo expresado por las
propias entidades y dependencias convocantes.

Por esta razón, la instancia de inconformidad funciona más bien como

una instancia de anulación y reenvío, lo cual la asemeja más al juicio con-
tencioso administrativo que al recurso administrativo.
Estas particularidades, además de otras que más delante se expo-
nen, permiten concluir que la instancia administrativa de inconformidad
funciona como un auténtico procedimiento contradictorio de partes resuel-
to por una autoridad independiente e imparcial.
c) Naturaleza de la resolución que se emite en las inconformidades
Respecto de este punto, al igual que las resoluciones recaídas en los re-
cursos administrativos, las referentes a las inconformidades serán válidas
hasta en tanto su invalidez no haya sido declarada por autoridad jurisdic-
cional y serán eficaces y exigibles a partir de que surta efectos la notifi-
cación legalmente efectuada.
Ello se desprende del contenido del artículo 93 de la LOPSRM, que
dispone que sólo podrá suspenderse la ejecución de las resoluciones
mediante determinación de autoridad administrativa o judicial competen-
te, lo cual es distinto de lo que ocurre en las resoluciones jurisdicciona-
les, que requieren para su ejecución que hayan causado estado, ya sea
porque transcurrió el término para que sean impugnadas, o bien porque
habiéndolo sido fueron confirmados en ulteriores instancias.
Sin embargo, por otro lado, la naturaleza de estas resoluciones no
cuenta con algunos atributos de los actos administrativos, que son au-
toejecutables, sino que requieren, tal como las resoluciones jurisdiccio-
nales, de un acatamiento de la autoridad administrativa responsable para
que la nueva situación jurídica ordenada surta efectos plenos.
El artículo 93 de la LOPSRM establece las bases que operan para el
acatamiento de las resoluciones de inconformidad, de los cuales destaca-
mos lo siguiente:
• La convocante acatará la resolución que ponga fin a la inconformi-
dad en un plazo no mayor de seis días hábiles.
• Sólo podrá suspenderse la ejecución de las resoluciones mediante
determinación de autoridad administrativa o judicial competente.
• Existe un procedimiento especial de verificación del acatamiento
de las resoluciones de inconformidad, con características aproxi-
madas a los incidentes de inejecución, repetición de acto, exceso
o defecto en el acatamiento de las sentencias judiciales.

Este aspecto es resultado precisamente de la posición de inde-

pendencia e imparcialidad que guarda el órgano resolutor de la
instancia de inconformidad respecto de la autoridad administrativa
emisora del acto combatido, puesto que sólo se justifica la existen-
cia de un mecanismo de verificación del cumplimiento de resolu-
ciones cuando la autoridad revisora es diversa de la revisada.
Si se acredita que la resolución no fue cumplimentada según las
directrices fijadas, la autoridad resolutora dejará insubsistente el
acto respectivo, y ordenará a la convocante su reposición en un
plazo de tres días hábiles, de acuerdo a lo ordenado en la reso-
lución que puso fin a la inconformidad. Si resultare que hubo una
omisión total, requerirá a la convocante el acatamiento inmediato.
El incumplimiento de resoluciones es definido como desacato, lo
cual es motivo de responsabilidad administrativa.
• Para el caso de que existan contratos derivados de los actos de-
clarados nulos, dichos acuerdos serán válidos y exigibles hasta
en tanto se da cumplimiento a la resolución, pero será necesario
terminarlos anticipadamente cuando la reposición de actos impli-
que que debe adjudicarse a un licitante diverso, deba declararse
desierto el procedimiento o se haya decretado su nulidad total.
Lo anterior introduce otro matiz a las resoluciones de inconformi-
dad de mayor proximidad con los actos jurisdiccionales que con
los actos administrativos, puesto que, como se ve, dichas resolu-
ciones no son autoejecutables, toda vez que las situaciones jurí-
dicas individuales emanadas de los fallos licitatorios declarados
nulos en la instancia de inconformidad continúan surtiendo efectos
hasta que se cumplimente la resolución por la autoridad responsa-
ble de emitir dichos fallos.
Esto implica que las resoluciones de inconformidad son declarati-
vas, no constitutivas ni privativas por sí mismas de derechos, sino
que requieren para ello el acatamiento de las autoridades deman-
dadas.
4. Otras características específicas de la instancia de inconformidad

distintivas del Recurso de Revisión
Ahora comparemos a las inconformidades con el recurso de revisión a la

luz de las notas específicas señaladas arriba en el apartado correspon-
diente.

a) Procede contra actos previos y definitivos del procedimiento

administrativo de licitación pública
Mientras que la regla del recurso de revisión y de prácticamente todos los

recursos administrativos es que proceden contra actos que pongan fin al
procedimiento administrativo, a una instancia o resuelvan un expediente,
en el caso de la inconformidad vemos que la misma es susceptible de en-
derezarse contra actos diversos del procedimiento administrativo de con-
tratación (Art. 83 de la LOPSRM):
• Los términos del acto por medio del cual se llama al concurso, ya
sea de forma pública y universal (convocatoria a la licitación), y
sus juntas de aclaraciones; o bien de forma restringida e individual
(invitación a cuando menos tres personas).
Este primer supuesto de procedencia de la instancia estimamos
que no es un acto definitivo, sino uno previo. No obstante, en nues-
tra opinión, es correcto conservar la posibilidad de impugnación
inmediata de actos previos, tales como la convocatoria, la invita-
ción restringida y sus juntas de aclaraciones, a fin de no agregar
elementos de incertidumbre jurídica a los procedimientos contrac-
tuales, lo que estimamos podría ocurrir si hasta emitido el fallo y
adjudicado el contrato se presentan argumentos de impugnación
de la legalidad de las reglas que normaron la licitación, lo que, de
resultar fundado, produciría la nulidad total del procedimiento.
• El acto de presentación y apertura de proposiciones, y el fallo.
Previamente a la reforma de mayo de 2009, el acto de presenta-
ción y apertura de proposiciones era un supuesto de procedencia
de la instancia de inconformidad diversa del fallo, que en aras de
una mayor concentración, quedaron ubicados en una sola hipóte-
sis.
• La cancelación de la licitación.
Este caso es una novedad de la reforma de 28 de mayo de 2009,
ya que la anterior regulación no la contemplaba, a pesar de que es
un acto que pone fin al procedimiento administrativo de contrata-
ción. Por esta razón, la práctica daba lugar a que el criterio de las
autoridades de la Secretaría de la Función Pública haya sido en el
sentido de que ese acto no resultaba atacable en la instancia de
inconformidad, sino en el recurso de revisión previsto por la LFPA
o en sede jurisdiccional directamente, puesto que el mismo pone
fin al procedimiento administrativo y no está exceptuado de la pro-
cedencia de recurso alguno, como sí lo está el fallo por disposición

expresa del artículo 37 de la LAASSP y 39 de la LOPSRM. Por

esta misma razón, una disposición similar a la contenida en los
anteriores artículos se incorporó respecto de los penúltimos pá-
rrafos de los artículos 38 de la LAASSP y 40 de la LOPSRM, que
dicen: “La determinación de dar por cancelada la licitación, (par-
tidas o conceptos), deberá precisar el acontecimiento que motiva
la decisión, la cual se hará del conocimiento de los licitantes, y no
será procedente contra ella recurso alguno, sin embargo podrán
interponer la inconformidad en términos de esta Ley.”
• Los actos y omisiones por parte de la convocante que impidan la
formalización del contrato en los términos establecidos en la con-
vocatoria a la licitación o en esta Ley.
Este tampoco puede estimarse como un acto definitivo del proce-
dimiento de licitación pública, puesto que el mismo concluye con la
emisión del fallo, y la suscripción del contrato es una mera forma-
lización de los derechos y obligaciones que para las partes nacen
desde el fallo mismo, tal como lo prevé el artículo 39 de la LOPS-
RM: “Con la notificación del fallo por el que se adjudica el contrato,
las obligaciones derivadas de éste serán exigibles, sin perjuicio
de la obligación de las partes de firmarlo en la fecha y términos
señalados en el fallo.”
b) Se deduce en la instancia de inconformidad un interés legítimo,

no jurídico, como en el recurso de revisión
Debe establecerse que para acudir a la instancia resulta suficiente acre-

ditar un interés legítimo, en oposición a un interés jurídico o a un interés
simple. Esto, con la finalidad de que exista un mayor control de los actos
de los servidores públicos, al ampliar las posibilidades de impugnación por
parte de un mayor número de participantes.
Resulta trascendente este punto, puesto que en los procedimientos
de contratación los particulares no cuentan con un interés jurídico propia-
mente dicho, ya que la actuación pública no les provoca un agravio perso-
nal y directo, al no causarles privación o afectación de derechos adquiridos
en su esfera jurídica personal.
El interés legítimo, siendo de menor grado que el jurídico, al no reque-
rir la defensa de un derecho subjetivo, según la jurisprudencia de la Corte
ya citada párrafos arriba, presenta también una cuestión a debatir: ¿Debe
el promovente de la inconformidad acreditar que el resultado del medio de
impugnación le aportará un beneficio directo en caso de resultar favorable
a su pretensión?

De asumirse esa postura, prácticamente se descartaría la posibilidad

de eliminar la impugnación de bases, puesto que en los casos en que re-
sultan fundadas dichas controversias se provoca la nulidad total de la lici-
tación, lo que a nadie aprovecha, al menos no en forma directa. Tampoco,
por ejemplo, en los casos en que una proposición resulta desechada, y su
oferente no impugna tal descalificación, sino sólo la adjudicación a un ga-
nador que estima no cumple las condiciones de bases. En este supuesto,
tampoco gana nada el inconforme, sino la satisfacción de su derecho a la
legalidad expresado en un procedimiento concursal tramitado bajo princi-
pios de igualdad y equidad.
Por lo anterior, la legitimación proviene de la posición cualificada del
inconforme respecto del acto combatido. Al respecto, el artículo 83 de la
LOPSRM dispone que cuentan con interés legítimo:
• Respecto de la convocatoria a la licitación, y las juntas de aclara-
ciones, quienes hayan manifestado su interés por participar en el
procedimiento.
• Respecto de la invitación a cuando menos tres personas, quien
haya recibido invitación.
• Respecto del acto de presentación y apertura de proposiciones y
el fallo, está legitimado quien hubiere presentado proposición.
• Respecto de la cancelación de la licitación, sólo podrá presentarse
por el licitante que hubiere presentado proposición.
• Respecto de los actos y omisiones por parte de la convocante que
impidan la formalización del contrato, sólo podrá presentarse por
quien haya resultado adjudicado. En este caso estimamos que es
el único que ventila un auténtico interés jurídico, es decir, un dere-
cho subjetivo ya adquirido por el licitante en el acto de fallo.
Además, en los casos en que las proposiciones fueran conjuntas (di-
versas empresas se unen para presentar una oferta, sin constituir nueva
sociedad), la inconformidad sólo será procedente si se promueve conjun-
tamente por todos los integrantes de la misma, y no separadamente cada
una de ellas, lo que hace que opere una legitimación por litis consorcio
activo necesario.
c) Debe agotarse la inconformidad para acudir a la vía jurisdiccional
La LFPA establece expresamente que el recurso de revisión, al igual que

prácticamente todos los recursos administrativos, son optativos, lo cual

implica que la vía jurisdiccional contenciosa está expedita para los particu-
lares sin necesidad de agotar previamente el recurso.
Esta circunstancia no se presenta en el caso de la instancia admi-
nistrativa de inconformidad, por lo cual afirmamos que su agotamiento sí
es necesario para asistir al foro judicial, en el cual impera el principio de
definitividad, es decir, que se hayan agotado previamente los medios ordi-
narios de defensa.
Al respecto, los artículos 92 y 93 de la LOPSRM disponen que contra
la resolución que ponga fin a la instancia de inconformidad y al incidente
de verificación del acatamiento de sus resoluciones, podrá impugnarse por
el inconforme o tercero interesado mediante el recurso de revisión previsto
en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, o bien, cuando proce-
da, ante las instancias jurisdiccionales competentes.
De esta forma corroboramos también la conclusión de que la incon-
formidad es una instancia y no un recurso administrativo, puesto que
contra ella sí procede, ahora sí, el recurso de revisión, el cual sí es op-
tativo.
IV. Conclusión final

La instancia de inconformidad en materia de contratación de adquisicio-
nes, arrendamientos, servicios y obras públicas es un medio de control
de legalidad en sede administrativa sui géneris, puesto que su funciona-
miento material se acerca más a un auténtico control jurisdiccional externo
que a las características propias de los recursos administrativos, medios
tradicionales de autotutela interna de la administración.
Ahora bien, si ya en el sistema jurídico mexicano existe el juicio con-
tencioso administrativo, ¿Para qué el legislador habría de crear medios
juisdiccionales alternos para controlar actos administrativos? Las respues-
tas pueden ser las siguientes:
• La necesidad de especialización en una materia de gran trascen-
dencia para el regular funcionamiento de la administración públi-
ca, puesto que la ágil actividad contractual del Estado le permite
actuar eficazmente para la satisfacción de las necesidades colec-
tivas.
• Por el impacto que las contrataciones públicas federales tienen
en la economía nacional. Baste tener presente que alrededor del
25% del Presupuesto de Egresos de la Federación se ejerce vía
aplicación de la LAASSP y la LOPSRM.

• Por la necesidad de que dicho procedimiento sea verdaderamente

expedito, puesto que las cargas de trabajo de los tribunales alar-
gan la solución de las controversias que ante ellos se plantean.
• Para que los términos de su trámite, resolución y ejecución de
sus resoluciones sean mínimos, de lo contrario se corre el riesgo
de que los asuntos queden sin materia por el transcurso del tiem-
po, puesto que los contratos se ejecutan velozmente y no deben
quedar paralizados en virtud de controversias que los mantengan
subjúdice.
Por todo lo expuesto, se advierte que el legislador federal plantó en la
reforma de 28 de mayo de 2009 la semilla para la posterior creación de un
tribunal administrativo especializado en contrataciones públicas, tal como
los que existen en gran parte de los países con los cuales México tiene
relaciones comerciales.
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mal de los conceptos de violación y las sentencias de amparo, México,
Porrúa, 2009.
VALLS HERNÁNDEZ, Sergio, MATUTE GONZÁLEZ, Carlos, Nuevo Derecho
Administrativo, 2a. ed., México, Porrúa, 2004.

ZAVALA CHAVERO, Roberto, HARO BÉLCHEZ, Guillermo Javier, MATUTE

GONZÁLEZ, Carlos F., LLAMAS CARRASCO, José Alfredo, MONTALVO GOCHICOA,
Juan Antonio, MARRÓN AGUILAR, José Luis, GARAY ESPINOSA, Alejandro, TRE-
VIÑO MORENO, Francisco J., La obra pública en el Estado mexicano, Méxi-
co, Porrúa y Universidad Panamericana, 2007.

VOTO MINORÍA
LA COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD

SÍ ES AUTORIDAD PARA LOS EFECTOS
DEL JUICIO DE AMPARO
GENARO DAVID GÓNGORA PIMENTEL*
La Comisión Federal de Electricidad (CFE) sí es autoridad para los efectos

del juicio de amparo. Los criterios que abandona la Segunda Sala de la
Suprema Corte de Justicia. Las razones que, según la mayoría de Minis-
tros, apoyan el nuevo criterio. La verdadera naturaleza jurídica de la rela-
ción de la Comisión Federal de Electricidad con quien solicita el servicio
de suministro de energía eléctrica. Un acto de autoridad no necesariamen-
te requiere de procedimientos de ejecución dirigidos a obtener el adeudo
mediante mecanismos coercitivos. La invocación por analogía de la tesis
“CONTRATOS ADMINISTRATIVOS”, es equivocada porque no hay analo-
gía en lo absoluto.
El nuevo criterio de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia
en que se abandonan los criterios emitidos con anterioridad, en los que se
consideró que la Comisión Federal de Electricidad, sí tenía el carácter de
autoridad para efectos del amparo.
Dichos criterios son de los siguientes rubros:
COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD. LA DETERMINACIÓN
MEDIANTE LA CUAL SE APERCIBE AL CONSUMIDOR DE REALI-
ZAR O REALIZA EL CORTE DEL SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉC-
TRICA CONSTITUYE UN ACTO DE AUTORIDAD IMPUGNABLE A
TRAVÉS DEL JUICIO DE AMPARO.
AUTORIDAD PARA LOS EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO. LO ES
LA COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD CUANDO APERCIBE
DE REALIZAR O REALIZA EL CORTE DE SUMINISTRO DE ENER-
GÍA ELÉCTRICA.
* Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en retiro.

GENARO DAVID GÓNGORA PIMENTEL
COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD. EL AVISO RECIBO DE

LUZ CONTIENE UN APERCIBIMIENTO IMPLÍCITO, QUE VALIDA-
MENTE PUEDE CONSIDERARSE ACTO DE AUTORIDAD PARA
EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO, MAS NO SUSTITUYE AL AVISO
PREVIO QUE ESTABLECE EL ARTÍCULO 26 FRACCIÓN I Y ÚLTIMO
PÁRRAFO DE LA LEY DEL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉC-
TRICA.
Cuando este criterio se aprobó, el siete de octubre de dos mil nueve,
formaba parte de la Segunda Sala de la Suprema Corte y voté en contra,
anunciando que haría voto particular. No pude elaborar el voto porque no
es sino hasta ahora en que el asunto se engrosó y publicó, por lo que pro-
cedo a explicar las razones de mi disenso.
La nueva reflexión de la Sala se hace consistir en que: “tratándose de
la determinación y cobro del servicio de suministro de energía eléctrica, el
origen de su actuación es un acuerdo de voluntades donde el prestador
del servicio y el usuario adquieren derechos y obligaciones recíprocas, por
lo que se recurre a las formas del derecho privado para regular la relación
entre proveedor y particular”.
Se dice también por la Segunda Sala que “la relación jurídica exis-
tente entre las partes no corresponde a la de autoridad y gobierno (supra
a subordinación), sino a una relación de coordinación entre el organismo
descentralizado y el particular usuario del servicio”.
Y, por último, se sostiene que “el corte del suministro de energía
eléctrica ante el incumplimiento del usuario no genera que la relación de
coordinación se transforme en una de supra a subordinación, sólo implica
la posibilidad de que la parte afectada deje de otorgar el servicio contrata-
do en ejercicio del legítimo derecho de retención de la obligación que ge-
nera cualquier relación contractual ante el incumplimiento de alguna de las
partes, sin que ello conlleve un procedimiento de ejecución dirigido a obte-
ner el adeudo mediante mecanismos coercitivos (por ejemplo el embargo
de bienes), para lo cual se tendría que acudir a los tribunales ordinarios de
justicia. En ese sentido no todo acto emitido por un órgano de la Adminis-
tración Pública ni la aplicación de cláusulas contractuales de retención de
la obligación ante el incumplimiento de la contraparte constituyen un acto
de autoridad para los efectos del juicio de amparo, sino solamente aque-
llos que conlleven el ejercicio de una potestad administrativa, que otorgue
a la autoridad atribuciones de tal magnitud que actualicen una relación de
supra a subordinación frente al particular.
Pero, todavía más, sostiene la Segunda Sala que ”tratándose de las
relaciones contractuales, es común que se pacte que la parte que se vea
perjudicada por el incumplimiento de su contraparte, deje de otorgar las

LA COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD SÍ ES AUTORIDAD...
prestaciones a su cargo, lo cual se debe a que, por regla general, los con-
tratos se rigen por la voluntad de las partes, así como por la bilateralidad,
lo que genera que el incumplimiento de alguna de ellas, actualice el dere-
cho de la otra, a no cumplir con la obligación a su cargo mientras subsista
la falta de cumplimiento del acuerdo de voluntades. Por tanto, concluye, el
corte de suministro de la energía eléctrica por parte de la Comisión Fede-
ral de Electricidad no genera que la relación contractual entre el usuario y
dicho organismo, se transforme en acto de autoridad”.
En el caso a estudio, en contra de lo que sostiene la mayoría, hay el
predominio exclusivo de una sola voluntad, obrando como voluntad unila-
teral, que dicta su ley, no ya a un individuo, sino a una colectividad indeter-
minada y que se obliga de antemano, unilateralmente, salvo los particula-
res que desean aceptar la disposición legal.
En estos pretendidos contratos que de contratos no tienen sino el
nombre, no hay lo que en el caso sostiene la Sala de que “los contratos se
rigen por la voluntad de las partes, así como por la bilateralidad”.
En un principio el suministro de energía eléctrica, se prestaba a tra-
vés de un contrato privado, y se regía por los pactos privados; en la ac-
tualidad, la vida se paralizaría si llegara a faltar por la sola voluntad del
que suministra el servicio, el fluido. Cuando Edison construyó su primera
planta generadora de electricidad, podían los que deseaban, discutir con
él las condiciones del suministro y la manera de prestarlo; hoy, no es posi-
ble que ello se deje a la voluntad de las partes y tampoco puede aplicarse
en el caso lo que en derecho civil se sitúa en el contexto de los contratos
bilaterales.
Los que fueron actos contractuales, hoy no pueden quedar sujetos a
la voluntad de las partes, y si bien conservan en su apariencia algunos de
los elementos de los contratos, la verdad es que tienen otros elementos
esenciales más, que no permiten asimilarlos a esa figura, luego el argu-
mento base del criterio mayoritario de la Sala es equivocado.
Su naturaleza jurídica es propia, y no es la de un contrato como sos-
tiene la Sala. Se trata de un acto que requiere como elementos de exis-
tencia, no sólo el consentimiento y el objeto, sino lleva un elemento más:
la voluntad del Estado, pero no en la forma de una sanción general que
otorgan las leyes generales, permanentes y abstractas, y que se ponen
en movimiento por actos de los particulares; no, la voluntad del Estado
interviene como elemento esencial y definitivo, pues autoriza conforme ley
a los entes, en este caso un organismo descentralizado, para que propor-
cione el servicio público que entraña este acto jurídico administrativo.

Es elemento esencial de este acto y concomitante a su nacimiento, la

autorización previa de un órgano del Estado. Este elemento solo le da una
naturaleza jurídica y una esencia diversa a la del contrato.
Su naturaleza jurídica es la de un acto jurídico administrativo pluri-
lateral, pues en el se encuentran siempre como mínimo tres sujetos: el
Estado, la empresa descentralizada y el particular usuario.
En este acto, tal como hoy se presenta, no puede faltar ninguno de
estos tres elementos personales; se requiere la aprobación del Estado a
la empresa descentralizada; la intervención del Estado no se agota con
el hecho de dar esa autorización, sino que, una vez completa la relación
entre empresa y usuario, permanece la autoridad vigilando, cuidando que
se observen los términos del acto, evitando se causen daños al interés
social, e interviniendo para exigir su cumplimiento, motu proprio, sin ne-
cesidad de solicitud de parte interesada.
Este acto es dictado en todos sus aspectos por el Estado; el Estado
da normas y disposiciones imposibles de eludir y sobre las cuales necesa-
riamente se debe trabajar.
El Estado da esas normas para alcanzar un fin concreto, que no es
otra cosa que la satisfacción de las necesidades públicas, así en forma
detallada, minuciosa y clara, en la Ley del Servicio Público de Energía
Eléctrica se establecen una serie de normas para lograr esa meta.
No puede llamarse contratos a estos actos, porque se llega a la con-
clusión que tiene el criterio mayoritario, de pensar en un acto libremente
acordado y se lleva obscuridad a la verdadera naturaleza jurídica de la
institución.
En los Tratados de Derecho Administrativo, como el más moderno
que ha llegado a mis manos, ya se estudia esta clase de actos, llamados
equivocadamente como “Contratos Administrativos” y, después, con dete-
nimiento, se explican las razones por las cuales existen evidentes diferen-
cias con el régimen jurídico del contrato.
Podemos ver esas diferencias entre estos actos y los elementos bási-
cos de los contratos en el “Tratado de Derecho Administrativo” de Agustín
Gordillo, Tomo I, 5ª Edición, páginas XI-29 y siguientes. Argentina.
En nuestro medio en “Derecho de las Obligaciones” de Ernesto Gutié-
rrez y González, páginas 345 y siguientes. México.
Por otro lado, es de advertir el sostener que “el corte de suministro de
energía eléctrica ante el incumplimiento del usuario, no genera que la rela-
ción de coordinación se transforme en una de supra a subordinación, sólo
implica la posibilidad de que la parte afectada deje de otorgar el servicio

contratado en ejercicio del legítimo derecho de retención de la obligación

que genera cualquier relación contractual ante el incumplimiento de algu-
na de las partes, sin que ello conlleve un procedimiento de ejecución diri-
gido a obtener el adeudo mediante mecanismos coercitivos (por ejemplo
el embargo de bienes), para lo cual se tendría que acudir a los tribunales
ordinarios de justicia”.
Estas afirmaciones de la mayoría no son exactas, pues un acto de
autoridad no necesariamente requiere de procedimientos de ejecución diri-
gidos a obtener el adeudo mediante mecanismos coercitivos, como el em-
bargo de bienes. En efecto, basta con suspender el suministro del fluido de
energía eléctrica para que tengamos un acto de autoridad que causa un
evidente y obvio perjuicio al particular. Tenemos ejemplos en los preceden-
tes ya publicados en donde se advierte que es suficiente con que la autori-
dad no inscriba al particular en una lista para acudir a una escuela para que
le cause un perjuicio que afecta su interés jurídico; el que un ente de la ad-
ministración pública descentralizada tenga o no imperio (El “imperio” es la
potestad o parte de la fuerza pública necesaria para asegurar la ejecución
de las decisiones y mandatos de la justicia), para hacer cumplir sus deter-
minaciones, es ahora una característica que carece de importancia para
determinar por sí sola, si ese ente es, en caso de tener ese “imperio”, auto-
ridad para los efectos del amparo. Un acto de autoridad puede ser también
una resolución que afecte a los interesados, resolución que puede hacerse
exigible mediante el uso directo o indirecto de la fuerza pública, según que
la autoridad disponga ella misma de esa fuerza, o que haya posibilidad de
un camino legal para acudir a otras autoridades que dispongan de ella. No
es necesario que el ente disponga, por sí mismo, de esa fuerza, pues basta
que haya alguna posibilidad legal para acudir a otras autoridades que dis-
pongan de ella, con la finalidad de que su resolución se haga efectiva, para
que debamos considerarlo autoridad. Y para dar un solo ejemplo en apoyo
de esta afirmación, bastaría citar los fallos que pronunciaba el Tribunal Fis-
cal de la Federación.
El entonces Tribunal Fiscal de la Federación no tenía facultades para
emitir resoluciones encaminadas a la ejecución de sus fallos, esto se logró,
en los casos de incumplimiento por la vía del juicio de amparo.
Sin embargo, no por ello podemos afirmar que este Tribunal no haya
sido autoridad para los efectos del amparo, de hecho y de derecho casi
todos los actos de él podrían causar agravio a los gobernados, por lo cual
aún cuando no tenía imperio ejecutivo, sí era autoridad y tal vez una de
las que con mayor frecuencia se señalaban como responsables en los jui-
cios de garantías en los Tribunales de Circuito en Materia Administrativa,
de lo que cabe concluir que el uso de la fuerza pública, o como se dice
por la mayoría “medios coercitivos”, ya no puede considerarse como nota

distintiva del concepto de autoridad, debiendo ampliarse a quienes causen

perjuicios jurídicos al dictar sus resoluciones, independientemente de si se
usan o no “medios coercitivos”.
La sociedad contemporánea asume un carácter grupal cada vez más
complejo, en el cual el concepto imperio, que distinguía a la autoridad, se
ha venido opacando. En los tiempos actuales, los grupos de interés y de
presión poseen un poderío si no superior al menos similar al de los fun-
cionarios estatales, por lo que pueden afectar, a veces con mayor fuerza
que los propias autoridades, la esfera jurídica de los particulares, inclusive
aquella parte relativa a los derechos fundamentales individuales y sociales
de la persona humana.
De esta manera, los particulares se encuentran ante una doble ame-
naza, la de los funcionarios públicos, y la de los organismos profesionales,
económicos y políticos, y en general, los llamados grupos de interés y
de presión incluyendo a las asociaciones profesionales y económicas, los
partidos políticos y los organismos descentralizados y en algunos casos,
las empresas de participación estatal.
El examen hecho nos demuestra que el concepto tradicional de au-
toridad, estimada como aquella que se confiere al funcionario estatal para
imponer coactivamente sus resoluciones a los particulares, se encuentra
completamente superado, porque el órgano del Estado puede ser de la ad-
ministración centralizada o bien de la administración pública paraestatal; y,
además, porque el ente paraestatal puede hacer exigible su resolución al
particular mediante el uso indirecto de la fuerza pública, pidiéndola a otras
autoridades que disponen de esa fuerza.
De todo esto se ve la preocupación que tengo de pensar que el cri-
terio de la mayoría vaya a afectar la promoción de los amparos contra los
actos de organismos descentralizados.
En otra conclusión, el corte de suministro de la energía eléctrica por
parte de la Comisión Federal de Electricidad que no es una relación con-
tractual entre el usuario y dicho organismo, causa un evidente perjuicio ju-
rídico al usuario, porque no se otorga garantía de audiencia previa, porque
no admitiéndose el juicio de amparo tendría que acudir a la Procuraduría
Federal del Consumidor o a los jueces de primera instancia civiles sin con-
tar con el instituto de la suspensión del acto reclamado.
Hay otro punto del criterio mayoritario al que debemos prestar aten-
ción, me refiero a la invocación por analogía del criterio visible en el Se-
manario Judicial de la Federación, Tomo XVII, página 274, de la Quinta
Época, Tribunal Pleno, que dice:

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.- Los actos de las autoridades,

negándose a cumplir los contratos administrativos que hayan celebra-
do, no constituyen propiamente actos de autoridad, sino de una per-
sona moral que se niega a cumplir con una obligación; y contra tales
actos, no procede dar entrada al amparo, que sólo cabe contra actos
de autoridad.
Una tesis se dicta y publica en razón del asunto que examinó la Su-
prema Corte de Justicia. Dicho en otras palabras, no puede existir una
tesis de manera aislada sin estar ligada necesariamente al asunto que se
resolvió.
En el caso a estudio según el “extracto” que se publicó en el Se-
manario Judicial de la Federación, el Licenciado Eduardo Pallares pidió
amparo, contra el Presidente Municipal de la ciudad de México, por
actos que consisten en que esta autoridad, se negó a cubrir los sueldos
que el quejoso reclamaba por sus servicios profesionales, como abo-
gado ayudante en el Departamento Consultivo del Ayuntamiento que-
dándosele a deber la segunda decena de diciembre de mil novecientos
veinticuatro, por lo que estimó violados los artículos quinto y dieciséis
constitucionales; el Juez Segundo Supernumerario de Distrito del Dis-
trito Federal, desechó por improcedente la demanda.
Según se desprende de las versiones taquigráficas, el Licenciado Pa-
llares prestaba sus servicios en virtud de un convenio y no como empleado
público.
La sentencia tiene el siguiente CONSIDERANDO: “Que los actos re-
clamados por el quejoso en contra del Presidente Municipal de la Ciudad
de México, no constituyen propiamente actos de autoridad, sino que, re-
presentando a la Corporación Municipal, obra como persona moral, como
parte que se niega a cumplir con una obligación. Ahora bien, el juicio de
amparo, de acuerdo con la fracción primera del artículo ciento tres consti-
tucional, procede únicamente contra actos de autoridad, no siendo, por lo
tanto, de esta naturaleza, el reclamado por el promovente, la demanda de
amparo es improcedente, en los términos de los artículos cuarenta y tres,
fracción octava, y setenta y uno de la Ley de Amparo”.
Y esta es toda la sentencia.
Para aplicar por analogía una tesis ya publicada a una sentencia,
debe verse previamente cuales son las similitudes entre el problema que
se presenta al juzgador y la tesis que desea aplicarse.
Una vez estudiadas y localizadas las semejanzas, deben examinarse
las diferencias entre el asunto a estudio y la sentencia que dio lugar a la
tesis que se pretende aplicar.

Si las semejanzas son mayores que las diferencias, entonces si es de

admitirse la aplicación por analogía.
Pues bien, en el caso a estudio, en mi opinión no existe ninguna se-
mejanza. En efecto, ya dije que no estamos frente a un contrato.
El asunto que dio lugar a la tesis que se pretende aplicar por analogía
es, precisamente, un supuesto en que el Municipio actúa como persona
moral oficial, celebrando un contrato de prestación de servicios profesio-
nales con un particular, luego esta en el campo del derecho privado y no
del derecho público, porque según nos enteramos, el Licenciado Pallares
prestaba sus servicios en virtud de un convenio y no como empleado pú-
blico.
No veo claro como pudiera haber analogía alguna entre la prestación
del servicio de energía eléctrica con el caso que estudió la Suprema Corte
en Pleno en el año de mil novecientos veinticuatro.
Lamento diferir del criterio mayoritario, tal como lo había anunciado
en su oportunidad.

ÍNDICE GENERAL
POR NÚMERO DE REVISTA
No. 1 Junio 2003 LA POLÍTICA LABORAL

Peguero Alejandro / Opinión /
APUNTES PARA UNA HISTORIA GENERAL Derecho Social . . . . . . . . . . . . . 201
DEL DERECHO INDIANO
Abreu y Abreu Juan Carlos / Artículos LEY Y JURISPRUDENCIA, ¿JUSTICIA ABSTRACTA
de Fondo / Derecho Social . . . . . . . . 9 O RATIO LEGIS?
Córdoba Martínez Lupita / Opinión /
PENA DE MUERTE A LA PENA DE MUERTE Derecho Público. . . . . . . . . . . . . 205
Arriola Juan Federico / Artículos
de Fondo / Derecho Público. . . . . . . . 29 GENARO MARÍA GONZÁLEZ
Del Arenal Fenochio Jaime /
FUNDAMENTOS PARA UNA LEY DE PARTIDOS Semblanza / Otra . . . . . . . . . . . . 207
POLÍTICOS EN MÉXICO
Esparza Martínez Bernardino / LEY GENERAL DE CULTURA FÍSICA
Artículos de Fondo / Derecho Público. . . 37 Y DEPORTE
González Zesatti Víctor Manuel /
MÉXICO EN EL DINAMISMO GLOBALIZADOR Estudios Legislativos / Derecho
Forteza Vargas Juan Luis / Artículos Social . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
de Fondo / Derecho Social . . . . . . . . 67
FIX ZAMUDIO, HÉCTOR. FUNCIÓN
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UNIÓN CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO.
EUROPEA TRES ENSAYOS Y UN EPÍLOGO, INSTITUTO
Del Llano Cristina Hermida / Artículos DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
de Fondo / Derecho Social . . . . . . . . 89 DE LA UNAM, 2002
Arriola Juan Federico / Reseñas
LA EMPRESA FRENTE AL NUEVO CÓDIGO PENAL de Libros / Otra . . . . . . . . . . . . . 237
DEL DISTRITO FEDERAL
Nader Kuri Jorge / Artículos de Fondo VALADÉS, DIEGO. PROBLEMAS
Derecho Público. . . . . . . . . . . . . 117 CONSTITUCIONALES DEL ESTADO DE DERECHO,
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
LA MODERNIZACIÓN DEL DERECHO CONTENCIOSO DE LA UNAM, 2002
ADMINISTRATIVO EN MÉXICO Arriola Juan Federico / Reseñas
Pérez Cisneros Jesús / Artículos de Libros / Otra . . . . . . . . . . . . . 238
de Fondo / Derecho Público. . . . . . . 139
FRAUDE EN LA CONTRATACIÓN LABORAL No. 2 Enero 2004

Martínez y González Arturo / Artículos
de Fondo / Derecho Social . . . . . . . 147 APUNTES PARA UN ANÁLISIS MONOGRÁFICO
DE LA RECOPILACIÓN DE LAS LEYES
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL PROCESO PENAL DE LOSREYNOS DE LAS INDIAS
ESTADOUNIDENSE Abreu y Abreu Juan Carlos / Artículos
Stramandinoli Salva María Gabriela / de Fondo / Derecho Social . . . . . . . . 11
Artículos de Fondo / Derecho Público. . 171

LAS PERSPECTIVAS ACTUALES DEL DERECHO GLOBALIZACIÓN Y SOBERANÍA NACIONAL

FUNDAMENTAL DE LIBERTAD RELIGIOSA Nader Kuri Jorge / Ponencias /
EN EL SISTEMA INTERAMERICANO Derecho Social . . . . . . . . . . . . . 281
DE PROTECCIÓN A LOS DERECHOS HUMANOS
Caballero Ochoa José Luis / Artículos LA SEGURIDAD JURÍDICA EN LA CONTRATACIÓN
de Fondo / Derecho Social . . . . . . . . 49 Y LA EVOLUCIÓN TECNOLÓGICA
Iturbide Galindo Adrián R. /
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS Ponencias / Derecho Privado . . . . . . 291
Fappiano Oscar L. / Artículos
de Fondo / Derecho Social . . . . . . . . 69 LEY DEL SERVICIO PROFESIONAL DE CARRERA
EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL
RELACIÓN ENTRE LA JURISDICCIÓN PENAL Vidal Gómez Alcalá Rodolfo /
INTERNACIONAL Y LAS JURISDICCIONES Estudios Legislativos / Derecho
NACIONALES Público . . . . . . . . . . . . . . . . . 307
García Ramírez Sergio / Artículos
de Fondo / Derecho Público. . . . . . . 117 AGUAYO, ENRIQUE. INTRODUCCIÓN AL PENSAMIENTO
JURÍDICO FILOSÓFICO DE EDUARDO GARCÍA
LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Y SU IMPACTO MÁYNEZ, UNIVERSIDAD LA SALLE, MÉXICO, 2000
JURÍDICO-POLÍTICO EN
MÉXICO Kuckenburg Alberto / Reseñas
González A. Carrancá Juan Luis / de Libros / Otra . . . . . . . . . . . . . 327
Artículos de Fondo / Derecho
Público . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 DEL ARENAL FENOCHIO, JAIME. UN MODO
DE SER LIBRES, EL COLEGIO DE MICHOACÁN,
LA CALIDAD EN LA JUSTICIA: CORRESPONSABILIDAD MÉXICO, 2002
DE JUECES, LITIGANTES Y PARTES Arriola Juan Federico / Reseñas
Gudiño Pelayo José de Jesús / de Libros / Otra . . . . . . . . . . . . . 330
EL ESTATUTO DE ROMA, LA CORTE PENAL No. 3 Julio 2004

INTERNACIONAL, LA INVESTIGACIÓN
Y EL PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE PENAL LA TRASCENDENCIA DE ANTONIO DE LEÓN
INTERNACIONAL PINELO EN LA RECOPILACIÓN DE LEYES DE INDIAS
Silva Cristina Isabel / Artículos Abreu y Abreu Juan Carlos / Artículos
de Fondo / Derecho Público. . . . . . . 201 de Fondo / Derecho Social . . . . . . . . 15
POLÍTICA MIGRATORIA MEXICANA FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS

Victal Adame Oscar / Artículos HUMANOS EN EL SPECULUM CONIUGIORUM
de Fondo / Derecho Público. . . . . . . 229 DE ALONSO DE LA VERA CRUZ
Barp Fontana Luciano / Artículos
PROCEDENCIA DEL JUICIO DE NULIDAD de Fondo / Derecho Social . . . . . . . . 33
ANTE EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL
Y ADMINISTRATIVA CONTRA ACTOS MEMORIAS. UNA INQUIETUD Y TRES HISTORIAS
ADMINISTRATIVOS EMITIDOS EN CUMPLIMIENTO Góngora Pimentel Genaro David /
DE UNA SENTENCIA JUDICIAL Artículos de Fondo / Derecho
González Zesatti Víctor Manuel / Público . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
Opinión / Derecho Público . . . . . . . 253
LA LABOR DE NACIONES UNIDAS
DR. RAFAEL MARTÍNEZ CERVANTES. HERMANO ANTE EL CONFLICTO ÁRABE-ISRAELÍ
LASALLISTA Iglesias Velasco Alfonso J. / Artículos
Arriola Juan Federico / Semblanza de Fondo / Derecho Público. . . . . . . . 81
Otra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
EL NUEVO MODELO DE PROCURACIÓN
REFLEXIONES SOBRE EL DELITO DE JUSTICIA EN MÉXICO
Bátiz Vázquez Bernardo / Ponencias / Macedo de la Concha Rafael / Artículos
Derecho Público. . . . . . . . . . . . . 271 de Fondo / Derecho Público. . . . . . . 105

LA LIBERTAD SINDICAL EN EL ÁMBITO LA LEY GENERAL DEL DESARROLLO SOCIAL

DEL DERECHO INTERNACIONAL De Buen Unna Carlos / Estudios
Martínez y González Arturo / Artículos Legislativos / Derecho Social . . . . . . 323
de Fondo / Derecho Social . . . . . . . 119
LA LEY DE CONCURSOS MERCANTILES MEXICANA
LA CONAGO Y EL NUEVO EQUILIBRIO Méjan Luis Manuel C. / Estudios
DEL PODER POLÍTICO EN MÉXICO Legislativos / Derecho Privado . . . . . 351
Muñoz Fraga Rafael / Artículos
de Fondo / Derecho Público. . . . . . . 159 VOTO CONTRA LA SENTENCIA QUE DETERMINÓ
LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA PROHIBICIÓN
PERSPECTIVA CLÁSICA Y MODERNA DE PROPAGANDA PREVIA A LA PRECAMPAÑA,
DE LA DEMOCRACIA QUE REGULA LA LEGISLACIÓN ELECTORAL
Platas Pacheco María del Carmen / DEL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA SUR
Artículos de Fondo / Derecho Social . . 181 Góngora Pimentel Genaro David
y Gudiño Pelayo José de Jesús /
LA NUEVA “LEX MERCATORIA” Y SU VALOR PARA Votos de minoría / Derecho Público. . . 395
LA COMUNIDAD EMPRESARIAL INTERNACIONAL
Rodríguez Galán Claudio / Artículos GONZÁLEZ SCHMALL, RAÚL. PROGRAMA
de Fondo / Derecho Privado . . . . . . 205 DE DERECHO CONSTITUCIONAL. COEDICIÓN
UNIVERSIDAD IBEROAMERICANA-EDITORIAL
LA COMISIÓN DE SALARIOS MÍNIMOS LIMUSA, MÉXICO, 2003
DEBE DESAPARECER Córdoba Martínez Lupita / Reseñas
Cavazos Flores Baltasar † / Opinión / de Libros / Otra . . . . . . . . . . . . . 411
Derecho Social . . . . . . . . . . . . . 227
POR UNA CULTURA DEMOCRÁTICA ELECTORAL No. 4 Enero 2005

Fromow Rangel María de los Ángeles
Opinión / Derecho Público . . . . . . . 231 CONSIDERACIONES JURÍDICAS ALREDEDOR
DEL ACUERDO DE ASOCIACIÓN ECONÓMICA,
LA PROBLEMÁTICA DEL CORREO ELECTRÓNICO CONCERTACIÓN POLÍTICA Y COOPERACIÓN ENTRE
EN LA EMPRESA MÉXICO Y LA UNIÓN EUROPEA
Soto Alberto / Opinión / Derecho Arellano García Carlos / Artículos
Privado . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 de Fondo / Derecho Social . . . . . . . . 15
LA REGLAMENTACIÓN LEGAL LAS DECISIONES JUDICIALES: ENTRE

DE LAS ASOCIACIONES RELIGIOSAS LA ARGUMENTACIÓN Y LA MOTIVACION
EN MÉXICO Báez Silva Carlos / Artículos
Castro Estrada Álvaro / Ponencias / de Fondo / Derecho Público. . . . . . . . 35
Derecho Social . . . . . . . . . . . . . 261
ÉTICA Y ATENCIÓN AL PÚBLICO
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL LOCAL Buendía Buendía Ángel / Artículos
EN MÉXICO de Fondo / Derecho Social . . . . . . . . 67
Ferrer Mac-Gregor Eduardo /
Ponencias / Derecho Público . . . . . . 287 MARCO LEGAL INTERNACIONAL Y NACIONAL
DE LA EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL INFANTIL
DISFUNCIÓN DEL AMPARO DIRECTO (CASACIÓN) Cárdenas Miranda Elva Leonor /
Gómez Lara Cipriano / Ponencias / Artículos de Fondo / Derecho Social . . 103
Derecho Público. . . . . . . . . . . . . 312
REFORMA POLÍTICO ELECTORAL PARA
SEMBLANZA DEL LICENCIADO EUQUERIO EL FORTALECIMIENTO DE LA POLÍTICA PÚBLICA
GUERRERO LÓPEZ ELECTORAL EN LAS INSTITUCIONES ELECTORALES
Guerrero Glyka Alejandro / DE MÉXICO
Semblanza / Otra . . . . . . . . . . . . 315 Esparza Martínez Bernardino /

INTRODUCCIÓN A LOS DELITOS LABORALES DE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS

EN MÉXICO NACIONALES
Castro Escarpulli Nicandra y Santoyo Servín Rodríguez Christopher A. /
Velasco Rafael / Opinión / Derecho Ponencias / Derecho Público . . . . . . 307
Público/Social . . . . . . . . . . . . . . 157
LA LEY PROCESAL ELECTORAL
KAFKA: EL DERECHO COMO AMENAZA Ortiz Martínez Carlos / Estudios
Martínez Cázares Germán / Opinión / Legislativos / Derecho Público . . . . . 321
Derecho Social . . . . . . . . . . . . . 173
PLATAS PACHECO, MARÍA DEL CARMEN. FILOSOFÍA
CRÉDITOS Y GARANTÍAS: REFORMAS DEL DERECHO. ANALOGÍA DE PROPORCIONALIDAD.
PARA SU OPERACIÓN EDITORIAL PORRÚA, MÉXICO, 2003
Santillana Meneses Gustavo / Dacal Alonso José Antonio /
Opinión / Derecho Privado . . . . . . . 181 Reseñas de Libros / Otra . . . . . . . . 349
LOS DISTINTOS ENFOQUES DE LOS GRANDES

PROBLEMAS DE LA BIOÉTICA No. 5 Julio 2005
Valdés Sánchez Clemente / Opinión /
Derecho Social . . . . . . . . . . . . . 191 POLÍTICA CRIMINAL Y POLÍTICA SOCIAL
Baltazar Samayoa Salomón /
JURISDICCIÓN UNIVERSAL Y JURISDICCIÓN Artículos de Fondo / Derecho Público. . . 13
INTERNA:¿CÓMO SALVAR ESCOLLOS?
Borjón Nieto José Jesús / Ponencias / FUNDAMENTOS ANTROPOLÓGICOS
Derecho Público. . . . . . . . . . . . . 213 DE LOS DERECHOS HUMANOS
RETOS Y PERSPECTIVAS DE LA EDUCACIÓN de Fondo / Derecho Social . . . . . . . . 29
JURÍDICA EN EL S. XXI
Herrera Tello Ma. Teresa / Ponencias DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURÍDICO.
Derecho Social . . . . . . . . . . . . . 237 APUNTES PARA REVALORIZACIÓN
Beyer Esparza Jorge Edmundo /
LA REFORMA AL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL Artículos de Fondo / Derecho Social . . . 65
Macedo de la Concha Rafael /
Ponencias / Derecho Público . . . . . . 253 ORGANIZANDO LA DEMOCRACIA Y LA CIENCIA:
UN DESAFÍO PARA UN NUEVO MUNDO FELIZ
LA NECESIDAD DE UN CAMBIO EN LA FORMA Byk Chisrian / Artículos de Fondo /
DE ENJUICIAMIENTO PENAL EN MÉXICO Derecho Social . . . . . . . . . . . . . 105
Mancera Espinosa Miguel Ángel /
Ponencias / Derecho Público . . . . . . 273 LA IDEA DE JUSTICIA EN WERNER GOLDSCHMIDT
Dacal Alonso José Antonio / Artículos
LAS GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO de Fondo / Derecho Social . . . . . . . 123
EN ELDERECHO INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS EL APARTHEID TECNOLÓGICO
Meléndez Florentín / Ponencias / Figueiredo Livia / Artículos de Fondo /
Derecho Social . . . . . . . . . . . . . 287 Derecho Social . . . . . . . . . . . . . 165
ESTADO DE DERECHO, ¿PARA QUÉ? LAS SOCIEDADES FINANCIERAS DE OBJETO

¿PARA QUIÉN? LIMITADO
Sánchez Cordero de García Villegas Ginebra Serrabou Xavier / Artículos
Olga / Ponencias / Derecho Público . . 301 de Fondo / Derecho Privado . . . . . . 177
LA INTERNACIONALIZACIÓN LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN,

DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL INDIVIDUO COMO ÁRBITRO NACIONAL, A DIEZ AÑOS
FRENTE A LA IMPUNIDAD: EL PRINCIPIO AUT DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
DEDERE AUT IUDICARE COMO SUPLEMENTO Góngora Pimentel Genaro David /

EL FENÓMENO MIGRATORIO DERECHO Y ECONOMÍA: EFECTOS POSITIVOS

Rangel Solórzano Salvador / Artículos DEL MERCADO, DERIVADOS DE LA
de Fondo / Derecho Público. . . . . . . 213 INSTRUMENTACIÓN DEL FINANCIAMIENTO
INTERNACIONAL DE PROYECTOS ENERGÉTICOS
MARBURY VS. MADISON. UN ENSAYO SOBRE Rodríguez Galán Claudio / Artículos
EL ORIGEN DEL PODER DE LOS JUECES de Fondo / Derecho Social . . . . . . . 131
EN ESTADOS UNIDOS
Valdés Sánchez Clemente / Artículos RÉGIMEN CORPORATIVO DEL CAPITAL VARIABLE
de Fondo / Derecho Público. . . . . . . 219 EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
Soto Sobreyra y Silva Ignacio /
MÉXICO Y LA APLICACIÓN DEL DERECHO Artículos de Fondo / Derecho
EN LAS OPERACIONES PARA EL MANTENIMIENTO Privado . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
DE LA PAZ EN LAONU (OMP)
Angulo Jacovo Juan Manuel / Opinión INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 43 DE LA LEY
Derecho Público. . . . . . . . . . . . . 257 GENERAL DE POBLACIÓN
Victal Adame Oscar / Opinión /
LA SEGURIDAD PÚBLICA EN EL DISTRITO FEDERAL Derecho Público. . . . . . . . . . . . . 175
Akabani Hneide Fadlala / Opinión /
Derecho Público. . . . . . . . . . . . . 267 DR. SERGIO GARCÍA RAMÍREZ
Bátiz Álvarez Verónica / Semblanza /
LA JUDICIALIZACIÓN PENITENCIARIA Otra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
Gómez Piedra Rosendo / Opinión /
Derecho Público. . . . . . . . . . . . . 283 PALABRAS DEL DIRECTOR DE LA FACULTAD
DE DERECHO
DE LA PARTICIPACIÓN A LA CORRESPONSABILIDAD Nader Kuri Jorge / Cátedra Prima
CIUDADANA Otra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
Nader Kuri Jorge / Opinión / Derecho
Público . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 CÁTEDRA PRIMA 2005
Azuela Güitrón Mariano / Cátedra
No. 6 Enero 2006 Prima / Otra . . . . . . . . . . . . . . . 189
ALGUNAS CONSIDERACIONES HISTÓRICAS PALABRAS DEL RECTOR DE LA UNIVERSIDAD

EN TORNO AL JUICIO DE AMPARO LA SALLE
Abreu y Abreu Juan Carlos / Artículos Valadez García Raúl / Cátedra Prima
de Fondo / Derecho Público. . . . . . . . 13 Otra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
IMPRISONMENT AND ALTERNATIVES TO PRISIONS: MARTÍNEZ BÁEZ, ANTONIO. OBRAS. VOL. I.

CHANGES AND PROSPECTS IN A COMPARATIVE DIRECCIÓN GENERAL DE PUBLICACIONES
PERSPECTIVE UNAM. MÉXICO, 1994.
Albrecht/Freiburg Hans-Jörg / Arnáiz Amigo Aurora / Reseñas de
Artículos de Fondo / Derecho Público. . . 27 Libros / Otra . . . . . . . . . . . . . . . 207
LA UNIDAD DEL PROCESO DE EJECUCIÓN EN CONTRA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Bucio Estrada Rodolfo / Artículos PLENO QUE RESOLVIÓ LA CONTROVERSIA
de Fondo / Derecho Público. . . . . . . . 51 CONSTITUCIONAL 91/2003
Góngora Pimentel Genaro David /
FRAUDE POR ADMINISTRACIÓN DESLEAL Votos particulares / Derecho
García Córdoba Florentino / Artículos Público . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
de Fondo / Derecho Público. . . . . . . . 75
EN EL AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 1225/2005,
ESTUDIO COMPARATIVO DE LA LEGITIMACIÓN FALLADO EN SESIÓN DE LA SEGUNDA SALA
ACTIVA EN LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
ENTRE MÉXICO Y ESPAÑA Góngora Pimentel Genaro David /
Gutiérrez Zapata Iván Carlo / Votos particulares / Derecho
Artículos de Fondo / Derecho Público. . . 97 Social . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271

No. 7 Julio 2006 LIC. CARLOS WARNHOLTZ

Vargas Morgado Jorge / Semblanza /
LA SEGURIDAD NACIONAL EN MÉXICO Otra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
DESDE UN ENFOQUE DOGMÁTICO
Angulo Jacovo Juan Manuel / DR. HÉCTOR PÉREZ AMADOR BARRÓN
Artículos de Fondo / Derecho Público. . . 17 López Rodríguez Silvia Teresa /
Semblanza / Otra . . . . . . . . . . . . 239
UNIONES HOMOAFECTIVAS
Dias María Berenice / Artículos RAFAEL ESTRADA MICHEL. MONARQUÍA Y NACIÓN
de Fondo / Derecho Social . . . . . . . . 43 ENTRE CÁDIZ Y NUEVA ESPAÑA. EL PROBLEMA
DE LA ARTICULACIÓN POLÍTICA DE LAS ESPAÑAS
LAS UNIONES DE HECHO EQUIPARADAS ANTE LA REVOLUCIÓN LIBERAL Y LA EMANCIPACIÓN
AL MATRIMONIO: UN RETROCESO JURÍDICO AMERICANA. PORRÚA, MÉXICO, 2006
Ginebra Serrabou Xavier / Artículos Abreu y Abreu Juan Carlos / Reseñas
de Fondo / Derecho Social . . . . . . . . 57 de Libros / Otra . . . . . . . . . . . . . 241
CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD EN EL AMPARO JOSÉ RAMÓN NARVÁEZ HERNÁNDEZ.

DIRECTO EN REVISIÓN LA PERSONA EN EL DERECHO CIVIL (HISTORIA
Góngora Pimentel Genaro David / DE UN CONCEPTO JURÍDICO).
Artículos de Fondo / Derecho Público. . . 71 PORRÚA, MÉXICO, 2005
Espinoza de los Monteros Sánchez
EL PAPEL DE LOS JUECES EN LA CONSTRUCCIÓN Javier / Reseñas de Libros / Otra . . . . 245
DE LA DEMOCRACIA
Gudiño Pelayo José de Jesús / JUÁREZ Y LA CONSOLIDACIÓN DEL PODER JUDICIAL
Artículos de Fondo / Derecho Público. . 105 Díaz Romero Juan / Ponencias /
Derecho Público. . . . . . . . . . . . . 247
¿CUÁL ES EL PAPEL DE LOS SINDICATOS
ENMÉXICO EN UN MUNDO GLOBALIZADO? RETOS Y PERSPECTIVAS DEL SISTEMA PENAL
Lacavex Berumen Aurora y EN UN MUNDO GLOBALIZADO
Rodríguez Cebreros Jesús / Artículos De la Cuesta José Luis / Ponencias /
de Fondo / Derecho Social . . . . . . . 119 Derecho Público. . . . . . . . . . . . . 265
LAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN EPISTEMOLÓGICA EL PAPEL DE LA UNIVERSIDAD HUMANISTA

DEL CONOCIMIENTO EN LA ENSEÑANZA DE LOS DERECHOS HUMANOS
Ponce Quitzamán Julio César / Rostro Hernández Fátima y López
Artículos de Fondo / Derecho Social . . 135 Cepeda Gerardo / Ponencias /
Derecho Social . . . . . . . . . . . . . 285
PANORAMA LATINOAMERICANO DEL ACCESO
A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y PERSONAL
Stramandinoli Salva Ma. Gabriela / No. 8 Enero 2007
NOTICIAS DE EXPEDIENTES VINCULADOS
DISPOSICIONES CONTRA LOS TRABAJADORES, CON DON BENITO JUÁREZ, EN EL ARCHIVO
LA JUSTICIA Y EL BUEN GOBIERNO EN LA LEY HISTÓRICO DEL PODER JUDICIAL
FEDERAL DEL TRABAJO DE LA FEDERACIÓN, EN EL ESTADO DE OAXACA
Cavazos Flores Baltasar † / Opinión / Abreu y Abreu Juan Carlos / Artículos
Derecho Social . . . . . . . . . . . . . 215 de Fondo / Otra . . . . . . . . . . . . . . 13
TRANSPARENCIA E INFORMACIÓN PRIVADA LA COLEGIACIÓN OBLIGATORIA DE LOS ABOGADOS

Cossío Díaz José Ramón / Opinión / Arellano García Carlos / Artículos
Derecho Público. . . . . . . . . . . . . 217 de Fondo / Otra . . . . . . . . . . . . . . 29
CRECIMIENTO DE LA POBLACIÓN PENITENCIARIA LA ESTATIZACIÓN DE LA SOCIEDAD CONTEMPORÁNEA

Ruiz Ortega Antonio Hazael Opinión / Arnáiz Amigo Aurora / Artículos
Derecho Público. . . . . . . . . . . . . 225 de Fondo / Derecho Social . . . . . . . . 47

ES POSIBLE QUE MÉXICO SEA UNA POTENCIA SEMBLANZA DE IGNACIO MELO RUIZ
MARÍTIMA Vargas Morgado Jorge / Espacio
Askar Camacho Rubén Abdo / de nuestros ex-Directores / Otra . . . . 275
Artículos de Fondo / Derecho Privado . . 67
EL DERECHO MATRIMONIAL CANÓNICO, A LA LUZ
THE CONSISTENT INCONSISTENCY IN DEFINING DE LA NUEVA LEY
CYBERSPACE SPATIAL LEGAL BOUNDARIES Vela del Río Jaime / Espacio
Barrio Fernando / Artículos de Fondo de nuestros ex-Directores / Otra . . . . 277
Derecho Público. . . . . . . . . . . . . . 83
LA NECESIDAD DE LEGISLAR SOBRE MALTRATO No. 9 Julio 2007

INFANTIL
Cárdenas Miranda Elva L. / Artículos LOS DERECHOS HUMANOS Y LA SEGURIDAD
de Fondo / Derecho Social . . . . . . . 101 NACIONAL. SU MARCO LEGAL
Angulo Jacovo Juan Manuel /
CORRUPCIÓN PÚBLICA EN MÉXICO: Artículos de Fondo / Derecho Social . . . 15
REPRESENTACIONES SOCIALES DE LA COMUNIDAD
DISTRITO FEDERAL
JURÍDICA EN EL GÜNTER JAKOBS, ¿EL ENEMIGO DEL DERECHO
García González José C., González PENAL?
Robles Rosa O., Mir Araujo Adolfo Buompadre Jorge Eduardo y Benítez
y García del Soto Araceli / Artículos Víctor Hugo / Artículos de Fondo /
de Fondo / Derecho Público. . . . . . . 117 Derecho Público. . . . . . . . . . . . . . 39
LA TEORÍA DEL CONSTARE DE DELICTO HISTORIA Y CONSTITUCIÓN EN EL PENSAMIENTO

EN EL PROCESO INQUISITORIAL ITALIANO DE JOVELLANOS. UNA APROXIMACIÓN DESDE
Hernández Martínez Roberto / LA EXPERIENCIA LATINOAMERICANA
Artículos de Fondo / Derecho Público. . 141 Cárdenas Gutiérrez Salvador /
Artículos de Fondo / Derecho Público. . . 55
CONSIDERACIONES ACERCA DEL CONTROL
EXTERNO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EL CONSTRUCTIVISMO APLICADO A LA ENSEÑANZA
Y SUS CONSECUENCIAS, EL CASO ARGENTINO DEL DERECHO
Mabel Ivanega Miriam / Artículos Guerra Damián María Isabel /
de Fondo / Derecho Público. . . . . . . 179 Artículos de Fondo / Otra . . . . . . . . . 67
OPORTUNIDADES LEGISLATIVAS PARA EL SISTEMA LA CONSTITUCIONALIDAD DEL CUERPO DEL DELITO

NACIONAL DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA Y LA PROBABLE RESPONSABILIDAD
Romero Gudiño Alejandro / Artículos Guerrero Almaráz Juan Manuel /
de Fondo / Derecho Público. . . . . . . 195 Artículos de Fondo / Derecho Público. . . 89
APUNTAMIENTOS PARA UN DERECHO DE LOS MENORES JUSTICIA CONSTITUCIONAL TRANSNACIONAL

DE EDAD EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL “LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO
Villanueva Castilleja Ruth, Pérez DE DERECHOS HUMANOS 496/2001, EL PARTIDO
Sánchez Rubén F. y López Martínez REFAH PARTISI Y OTRAS CONTRA TURQUÍA”
Alfredo / Artículos de Fondo / Gutiérrez Zapata Iván Carlo /
Derecho Público. . . . . . . . . . . . . 223 Artículos de Fondo / Derecho Público. . 109
LO GRAVE DE LOS DELITOS GRAVES EL AMPARO INDIRECTO EN MÉXICO

Luquín Ernesto / Opinión / Derecho Martínez y González Arturo / Artículos
Público . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 de Fondo / Derecho Social . . . . . . . 141
EL CONOCIMIENTO Y EL ESTUDIO LAS RELACIONES IGLESIA-ESTADO EN EL SIGLO

INTERDISCIPLINARIO ACTUAL APLICADO A MÉXICO XIX, A LA LUZ DEL CONSTITUCIONALISMO
Molleda de la Cueva María Teresa / MEXICANO
Espacio de nuestros ex-Directores Medina Villanueva Jorge E. / Artículos
Otra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 de Fondo / Derecho Público. . . . . . . 167

PERSPECTIVA JURÍDICO-ECONÓMICA No. 10 Enero 2008

DEL COMERCIO EXTERIOR
ENTRE MÉXICO Y CHINA CINCO TESIS ACERCA DE LA IMPLANTACIÓN
Moreno Orozco Eduardo Israel / DE LA JUSTICIA ORAL EN MÉXICO
Artículos de Fondo / Derecho Ruiz Torres Humberto Enrique /
Social . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 Artículos de Fondo / Derecho Público. . . 17
INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EL PODER DE LOS JUECES

PATRIMONIAL DEL ESTADO MEXICANO Valdés S. Clemente / Artículos
Irigoyen Urdapilleta César Octavio / de Fondo / Derecho Público. . . . . . . . 47
Artículos de Fondo / Derecho
Público . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 LA COMISIÓN DE APELACIÓN Y ARBITRAJE
DEL DEPORTE COMO INSTANCIA DE JUSTICIA
ARISTÓTELES EL AUTOR DE LA TEORÍA DEPORTIVA EN MÉXICO
DE LA DIVISIÓN DE PODERES González Guerrero Norma Olivia y
Del Río Trejo Ricardo / Opinión / Manzo Díaz Alejo / Artículos
Derecho Público. . . . . . . . . . . . . 213 de Fondo / Derecho Público. . . . . . . . 83
MEDIOS PARA ERRADICAR LA CORRUPCIÓN DISTINTAS MANERAS DE ATENTAR CONTRA

Herrera Tenorio Ricardo Augusto / LA VIDA PRIVADA DE LAS PERSONAS
Opinión / Derecho Público . . . . . . . 225 A TRAVÉS DE INTERNET
Jiménez Guzmán Luis / Artículos
PARTICIPACIÓN ACTUAL DEL TRIBUNAL FEDERAL de Fondo / Derecho Público. . . . . . . 103
DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA,
EN LA IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIONES SOBRE EL ORIGEN DE LA CIENCIA ADMINISTRATIVA
EMITIDAS EN MATERIA DE RESPONSABILIDADES EN ESPAÑA
ADMINISTRATIVAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS Rodríguez-Arana Muñoz Jaime /
Hallivis Pelayo Manuel L. / Ponencias Artículos de Fondo / Derecho Público. . 141
Derecho Público. . . . . . . . . . . . . 237
EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LOS ACTOS
OBJECIONES A LOS ESTADOS DE CUENTA Y RESOLUCIONES DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS
EN LOS JUICIOS HIPOTECARIOS Y EJECUTIVOS EN MÉXICO
MERCANTILES Y LA PROBLEMÁTICA González Oropeza Manuel / Artículos
DE LOS REMATES Y ADJUDICACIONES de Fondo / Derecho Público. . . . . . . 155
Ordóñez González Juan Antonio /
Ponencias / Derecho Privado . . . . . . 269 EL DERECHO AL ACCESO A LA INFORMACIÓN
GUBERNAMENTAL, A PARTIR DEL CASO CLAUDE
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 97/2004 REYES Y OTROS VS. CHILE. UN PUNTO DE VISTA
PROMOVIDA POR LA CÁMARA DE DIPUTADOS DESDE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
DEL CONGRESO DE LA UNIÓN García Castillo Zoraida / Artículos
Aguirre Anguiano Sergio Salvador / de Fondo / Derecho Público. . . . . . . 175
Votos particulares / Derecho
Público . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 ESTUDIO DIAGNÓSTICO EN EL DESEMPEÑO DEL
CONSEJO DE MENORES DEL ESTADO DE CHIAPAS
ASUNTO: AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN Estrada Ibett, González Samuel ,
537/2006, FALLADO EL 28 DE JUNIO DE 2006 Mendieta Ernesto, Musi José Luis
Cossío Díaz José Ramón / Votos y Zingerman Gleb / Artículos
particulares / Derecho Público . . . . . 301 de Fondo / Otra . . . . . . . . . . . . . 213
LA VIDA PRIVADA EN LA LEY SOBRE DELITOS UN ACERCAMIENTO A LA TEORÍA SISTÉMICA

DE IMPRENTA DENIKLAS LUHMANN
Gudiño Pelayo José de Jesús / Votos De la Rosa Pacheco Guillermo /
particulares / Derecho Público . . . . . 305 Opinión / Otra . . . . . . . . . . . . . . 261

COMENTARIOS SOBRE LA APLICACIÓN HACIA LA CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO

DE LA REFORMA ELECTORAL DEL DEPORTE EN MÉXICO
Pérez Sánchez Rubén F. / Opinión / Hernández González David, Del Carmen
Derecho Público. . . . . . . . . . . . . 267 Clemente Jalil Ascary y Seplavy Urbina
Antonio Wenceslao / Artículos
DISCURSO DEL DIRECTOR DE LA FACULTAD de Fondo / Derecho Social . . . . . . . 143
DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD LA SALLE
Nader Kuri Jorge / Cátedra Prima LA SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO
Otra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 INDIRECTO PENAL, A LA LUZ DE LA TEORÍA,
LA LEY Y LA JURISPRUDENCIA
EL SISTEMA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL Muñoz Alvarado Froylán / Artículos
EN MÉXICO Y LA REFORMA JUDICIAL de Fondo / Derecho Público. . . . . . . 179
Ortiz Mayagoitia Guillermo I. /
Cátedra Prima / Otra . . . . . . . . . . 313 PSICOLOGÍA JURÍDICA Y DEONTOLOGÍA
Rodríguez Manzanera Luis / Opinión /
PALABRAS DEL RECTOR DE LA UNIVERSIDAD Otra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
LA SALLE
Luna Salas Ambrosio / Cátedra MEDIOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL,
Prima / Otra . . . . . . . . . . . . . . . 337 GOBIERNO Y PAÍS. DE LO SINGULAR
A LO PLURAL
Sánchez Cordero de García Villegas
No. 11 Julio 2008 Olga / Ponencias / Derecho
Público . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO
Martín Barba Paul / Artículos LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DISTRITO FEDERAL.
de Fondo / Derecho Público. . . . . . . . 13 HISTORIA, ACTUALIDAD Y PENDIENTES
Pampillo Baliño Juan Pablo /
LA AUTORIDAD FISCAL Y EL CONTRIBUYENTE Ponencias / Derecho Público . . . . . . 237
ANTE EL DELITO DE LA DEFRAUDACIÓN
García Ocampo Enrique / Artículos LA INTERNACIONALIDAD DE LA EDUCACIÓN
de Fondo / Derecho Público. . . . . . . . 33 LASALLISTA
Cervantes Hernández José /
LA JUSTICIA COMO VIRTUD SOCIAL Ponencias / Otra . . . . . . . . . . . . 249
de Fondo / Derecho Social . . . . . . . . 51 HACIA UNA JURISPRUDENCIA HUMANISTA
Vargas Morgado Jorge / Ponencias /
ANÁLISIS DEL IMPUESTO EMPRESARIAL A TASA Otra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
ÚNICA A LA LUZ DE LAS DISPOSICIONES
DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES ¿SE HIZO JUSTICIA?
EN MATERIA DE DOBLE TRIBUTACIÓN Góngora Pimentel Genaro David /
Munguía Aldaraca Nora Rebeca / Caso Lydia Cacho / Derecho
Artículos de Fondo / Derecho Público. . . 79 Público . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
LA FUNCIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO MI VOTO CONCURRENTE

EN ELESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO Azuela Güitrón Mariano / Caso Lydia
Rosales Carlos M. / Artículos Cacho / Derecho Público . . . . . . . . 287
de Fondo / Derecho Público. . . . . . . . 95
LA FIGURA DE LA PREVENCIÓN Y SU RELACIÓN
EL DERECHO AZTECA A PARTIR CON LA GARANTÍA DE AUDIENCIA
DE SUS INSTITUCIONES PÚBLICAS Y PRIVADAS Cossío Díaz José Ramón / Votos
Herrera Tenorio Ricardo Augusto / particulares / Derecho Público . . . . . 307
Artículos de Fondo / Otra . . . . . . . . 109

No. 12 Enero 2009 LOS TRATADOS INTERNACIONALES

EN LA JERARQUÍA DEL ORDEN
DEFRAUDACIÓN FISCAL EQUIPARABLE. APLICACIÓN JURÍDICO MEXICANO
DE LA CALIFICATIVA DEL INCISO E), PÁRRAFO Luna Ramos Margarita Beatriz / Votos
SEXTO DEL ARTÍCULO 108 AL TIPO BÁSICO particulares / Derecho Público . . . . . 185
DEL ARTÍCULO 109 FRACCIÓN II DEL CÓDIGO
FISCAL DE LA FEDERACIÓN DISCURSO DEL DIRECTOR DE LA FACULTAD
Montes de Oca Durán Mauricio DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD LA SALLE
Elpidio / Artículos de Fondo / Derecho Nader Kuri Jorge / Cátedra Prima
Público . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Otra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL EJERCICIO DERECHO INTERNACIONAL Y LA RESPONSABILIDAD

DE LA ACCIÓN PENAL DE PROTEGER
Nader Kuri Jorge / Artículos de Fondo Espinosa Cantellano Patricia /
Derecho Público. . . . . . . . . . . . . . 39 Cátedra Prima / Otra . . . . . . . . . . 203
POR UNA JUSTICIA PARA MENORES DE EDAD PALABRAS DEL RECTOR DE LA UNIVERSIDAD
EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL LA SALLE
Pérez Sánchez Rubén F. / Artículos Luna Salas Ambrosio / Cátedra
de Fondo / Derecho Público. . . . . . . . 51 Prima / Otra . . . . . . . . . . . . . . . 215
NEOLIBERALISMO, GLOBALIZACIÓN Y FLEXIBILIDAD JOSÉ LUIS SANTIAGO VASCONCELOS.

EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA IN MEMORIAM
Martínez y González Arturo / Artículos Nader Kuri Jorge / José Luis Santiago
de Fondo / Derecho Social . . . . . . . . 69 Vasconcelos. In memoriam. /
Otra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
CUENTO DE CUENTOS. UN ENSAYO SOBRE
LAS FANTASÍAS CONSTITUCIONALES JOSÉ LUIS SANTIAGO VASCONCELOS.
Valdés Sánchez Clemente / Artículos IN MEMORIAM
de Fondo / Derecho Público. . . . . . . . 93 Félix Cárdenas Rodolfo / José Luis
Santiago Vasconcelos. In memoriam.
LA NACIONALIDAD DE LAS COSAS EN EL DERECHO Otra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
INTERNACIONAL PRIVADO MEXICANO
Arellano García Carlos / Artículos JOSÉ LUIS SANTIAGO VASCONCELOS.
de Fondo / Derecho Privado . . . . . . 115 IN MEMORIAM
Moreno Hernández Moisés / José
AMPARO LABORAL Y SUPLENCIA Luis Santiago Vasconcelos.
DE LA DEFICIENCIA DE LA QUEJA In memoriam. / Otra . . . . . . . . . . 225
Lacavex Berumen María Aurora,
Jiménez López Manuel y Rodríguez PRIMER ENCUENTRO LATINOAMERICANO DE
Cebreros Jesús / Artículos de Fondo / HISTORIA DEL DERECHO Y LA JUSTICIA
Derecho Social . . . . . . . . . . . . . 133 Narváez José Ramón / Reseñas
Otra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
LA ESCUELA CLÁSICA Y LA ESCUELA POSITIVA.
ENFOQUE CRIMINOLÓGICO PRIMER ENCUENTRO LATINOAMERICANO
Iruretagoyena Quiroz Amelia / DE HISTORIA DEL DERECHO Y CONGRESO
Opinión / Otra . . . . . . . . . . . . . . 155 INTERNACIONAL DE HISTORIA
DE LA CONSTITUCIÓN
EN DEFENSA DE LA VIDA Espinoza de los Monteros Sánchez
Calva Mercado María del Pilar / Javier / Reseñas / Otra . . . . . . . . . 235
Ponencias / Otra . . . . . . . . . . . . 167

No. 13 Julio 2009 No. 14 Enero 2010
EL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONALES ACCIÓN PENAL ¿EJERCICIO DISCRECIONAL

EN COLOMBIA Y SU POSIBLE U OBLIGATORIO?
APLICACIÓN EN MÉXICO Jorge Ojeda Velázquez / Artículos
Guillermo E. González Medina / de Fondo / Derecho Público . . . . . . . 13
Artículos de Fondo / Derecho Público. . . 13
LA INVERSIÓN ECONÓMICA DE LA UNIÓN EUROPEA
EL SERVICIO PROFESIONAL DE CARRERA A MÉXICO EN EL ACUERDO MARCO
(POLÍTICAS PARA LA RESTITUCIÓN Emir López Badillo / Artículos de
O PAGO DE CONCEPTOS DERIVADOS Fondo / Derecho Social . . . . . . . . . . 41
DE LA SEPARACIÓN DE SERVIDORES PÚBLICOS)
María de los Ángeles Fromow Rangel LA IMPLANTACIÓN DEL SISTEMA DE JUSTICIA
/ Artículos de Fondo / Derecho Público . . 31 ORAL EN AMÉRICA LATINA
Humberto Enrique Ruiz Torres /
LA SANCIÓN PENAL: VISIÓN CRÍTICA Artículos de Fondo / Derecho Público. . . 55
Eva Alejandra Valles Salayandía /
Artículos de Fondo / Derecho Público. . . 57 LA ADOPCIÓN EN MÉXICO. SITUACIÓN ACTUAL
Y PERSPECTIVAS
MIRANDO A EUROPA A TRAVÉS DEL ACUERDO Elva L. Cárdenas Miranda / Artículos
MARCO DE ASOCIACIÓN ECONÓMICA de Fondo / Derecho Privado . . . . . . . 91
Emir López Badillo / Artículos
de Fondo / Derecho Público. . . . . . . . 67 PRINCIPIOS DEL IUS PUNIENDI APLICABLES AL
ÁMBITO ELECTORAL
POLÍTICA NACIONAL DE SEGURIDAD PÚBLICA Vilma Betzabeth Pantoja Rivas /
PREVENTIVA EN LA REFORMA AL ARTÍCULO 21 Artículos de Fondo / Derecho Público. . 107
CONSTITUCIONAL Y SU LEY REGLAMENTARIA:
UN NUEVO MODELO POLICIAL MENOS TIEMPO DE TRABAJO, MEJOR CALIDAD
Marco Antonio Vázquez Rosales / DE VIDA
Artículos de Fondo / Derecho Público. . . 81 Yolanda Sosa y Silva García y Gloria
Aurora de las Fuentes Lacavex /
RECURSOS ORDINARIOS Y DELINCUENCIA Artículos de Fondo / Derecho Social . . 139
ORGANIZADA
Julio Antonio Hernández Pliego / NOTAS SOBRE EL ORIGEN Y CONCEPTO DEL
Artículos de Fondo / Derecho Público. . . 93 ARBITRAJE Y LA REFORMA AL ARTÍCULO 17
CONSTITUCIONAL
REFLEXIONES JURÍDICAS EN TORNO AL Gonzalo Uribarri Carpintero / Artículos
ASOCIACIONISMO DEPORTIVO MEXICANO de Fondo / Derecho Privado . . . . . . 159
David Hernández González y Sadara
Montenegro González / Artículos HACIA UN JUICIO ACUSATORIO Y ORAL: ASPECTOS
de Fondo Derecho Privado . . . . . . . 117 RELEVANTES Y PERSPECTIVAS DE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL
TRANSEXUALISMO. DIGNIDAD HUMANA Y NO Zoraida García Castillo / Artículos de
DISCRIMINACIÓN. (TRASCENDENCIA DEL CRITERIO Fondo / Derecho Público . . . . . . . . 173
EMITIDO POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
DE LA NACIÓN) LA DESCONCENTRACIÓN DEL CONTROL
Sergio A. Valls Hernández / Opinión / DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN MÉXICO
Derecho Privado . . . . . . . . . . . . 149 Manuel González Oropeza / Opinión /
Derecho Público. . . . . . . . . . . . . 217
REFORMA AL CÓDIGO CIVIL DEL DISTRITO
FEDERAL EN RELACIÓN CON LA REASIGNACIÓN REZAGOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
PARA LA CONCORDANCIA SEXO-GENÉRICA HUMANITARIO EN EL SIGLO XXI
Gema Teresa Ghayad Curi / Opinión / José Joaquín Pani Mejía / Opinión /
Derecho Privado . . . . . . . . . . . . 155 Derecho Social . . . . . . . . . . . . . 227

RESEÑA DEL LIBRO “EL CONOCIMIENTO JURÍDICO” DE NÜREMBERG A LA HAYA. LA CORTE PENAL
DEL PROFESOR JUAN ANTONIO MARTÍNEZ MUÑOZ INTERNACIONAL: ENTRE LA ESPADA Y LA BALANZA
PUBLICADO POR LA UNIVERSIDAD COMPLUTENSE José R. Grijalva Eternod / Artículos
DE MADRID de Fondo / Derecho Público. . . . . . . 71
Juan Pablo Pampillo Baliño / Reseñas /
Otra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 EL FRACASO DEL JUICIO DE AMPARO
EN LA PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL
DISCURSO DEL DIRECTOR DE LA FACULTAD DE ANTES DELPROCESO PENAL
DERECHO DE LA UNIVERSIDAD LA SALLE Jorge Nader Kuri / Artículos
Jorge Nader Kuri / Cátedra Prima / de Fondo / Derecho Público. . . . . . . . 91
Otra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
LA JUSTICIA DE MENORES Y SU IMPLEMENTACIÓN
PALABRAS DEL LIC. EDUARDO MEDINA MORA, EN EL ÁMBITO FEDERAL
PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA. Rubén F. Pérez Sánchez / Artículos
“RETOS Y PERSPECTIVAS DE LA JUSTICIA PENAL” de Fondo / Derecho Público/Social . . . 129
Eduardo Medina Mora / Cátedra
Prima / Otra . . . . . . . . . . . . . . . 241 EL DERECHO AL ACCESO A LA INFORMACIÓN
PÚBLICA GUBERNAMENTAL
ENCUENTRO INTERNACIONAL SOBRE Y SUS EFECTOS NEGATIVOS
LA ENSEÑANZA DEL DERECHO, Magdalena Díaz Beltrán / Artículos
FORMACIÓN Y CAPACITACIÓN DE PROFESORES de Fondo / Derecho Público. . . . . . . 145
E INVESTIGADORES DE DERECHO
Verónica Bátiz Álvarez / Ponencia / ANÁLISIS A LAS REFORMAS DEL CÓDIGO CIVIL
Derecho Social . . . . . . . . . . . . . 249 PARA EL DISTRITO FEDERAL, PUBLICADAS
EL 22 DE ENERO DE 2010
EN LA GACETA DEL DISTRITO FEDERAL
No. 15 Julio 2010 Nelson Ulises Monzalvo Laguna /
Opinión / Derecho Privado . . . . . . . 161
EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y LA TUTELA
EFECTIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EL SENTIDO COMÚN PARA THOMAS REID
EN MÉXICO. APUNTES PARA UN ESTUDIO Nicéforo Guerrero Espinosa /
JURISPRUDENCIAL Y UN ESBOZO SOBRE Opinión / Derecho Social . . . . . . . . 169
LA IMPLEMENTACIÓN DEL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO
Agustín Valencia López / Artículos
de Fondo / Derecho Social . . . . . . . . 17

Revista Académica de la Facultad de Derecho de la Universidad
La Salle, se terminó de imprimir en el mes de enero de 2011, en
los talleres de Impresos Chávez de la Cruz, Valdivia 31, Col. María
del Carmen, Delegación Benito Juárez CP 03540, Tel. 5539-5108
Fax 5672-0119, imprechavez@yahoo.com bajo la coordinación
técnica de Javier Ramírez Escamilla. Se utilizó papel cultural de
90 gramos y la edición consta de 500 ejemplares.

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MR

Año VIII No. 16 Enero 2011

RECTOR DE LA UNIVERSIDAD LA SALLE

VICERRECTOR DE BIENESTAR Y FORMACIÓN

DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO

PRESIDENTE DEL CONSEJO GENERAL EDITORIAL

Jorge Nader Kuri

Javier Ramírez Escamilla

CONSEJO LOCAL EDITORIAL

Juan Carlos Abreu y Abreu

Revista Semestral de la Facultad de Derecho de la Universidad

Producción y Distribución: Facultad de Derecho de la Universidad

Editor responsable: Mtro. Jorge Nader Kuri

De las opiniones sustentadas en esta Revista responden exclusivamente sus

RESERVA PARA EL USO EXCLUSIVO DEL TÍTULO: 04-2003-061214173400-102

Editado e impreso en México por: Impresos Chávez de la Cruz, S.A. de C.V.

La aceptación, la crítica y el rechazo a la resolución

Pasado, presente y futuro: Derecho Ambiental

Ética del abogado postulante

El recurso del arbitraje internacional en la relación bilateral

La especialización de las medidas aplicables a los menores

La ponderación de las garantías individuales

Comentarios sobre la prisión y la reforma al artículo 18

La función del derecho desde la perspectiva del paradigma

La nueva instancia de inconformidad en materia

La Comisión Federal de Electricidad sí es autoridad

Agradezco a la Dirección de la Facultad de Derecho de la Universidad La

concentrado las decisiones económicas y haber impedido el desarrollo de

CLEMENTE VALDÉS SÁNCHEZ*

* Profesor de la Universidad Nacional Autónoma de México y otras instituciones, Miembro del

federales, ni mucho menos el poder exclusivo de interpretar la Constitu-

entre nosotros”.5 Al presentar el 16 de junio de 1856 el proyecto de lo que

El tema, en Alemania, quedó en el pasado. En marzo de 1933 Hitler

deben ser protegidas contra su infracción; pues forman un cuerpo de leyes

jóvenes y a la valentía de todos los franceses”.20 Después, en el artículo

sión, renace en Europa junto con la idea de que es necesario y es posible

La relación y el papel de los jueces, especialmente de los jueces de

de Charles Evans Hughes, cuando era gobernador del Estado de Nueva

con la que se pueda determinar que tan lejos puede legítimamente

lativo. Y a continuación decía que si los tribunales de justicia deben

la ley: la corte tiene que determinar cuál de estas reglas en conflicto

I. El papel de los jueces

se establecía que no se expediría (es decir el rey no autorizaría) ninguna

II. La ostentosa debilidad de los órganos judiciales

sistema democrático y mencionando precisamente a Montesquieu en nota

III. El poder de los jueces en la doctrina europea

veían con temor la posibilidad de la resurrección de esos poderosísimos

“principio de la separación de poderes”, pero, naturalmente, esta visión

IV. El poder de los jueces en el Derecho

es, enfáticamente, declarar lo que es el derecho”,61 pero su poder no se

lo tanto, si existe contradicción entre una disposición constitucional y una

sido organizado en los Estados Unidos, no es, como muchas personas lo

gran preocupación la opinión de que fuera a los jueces a quienes debiera

habrá dejado de ser su propio amo, renunciando prácticamente a su

V. Los dilemas entre la democracia,

sentido diferente se puede obtener de la adopción de ese nombre”77 y a

glas generales, no puede estar sometido a la revisión, control o aprobación

todos de la Corte,81 Marshall manifiesta su disposición a someter las opi-

por lo tanto, la resolución debería ser revocada? Sin duda se pensaría

GLEN OLIVES THOMPSON**

* Traducido al español por Margarita Foglio Licón.

tos, en general el ambiente es más limpio que hace una generación, en