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Voces: PROYECTOS DE LEY - DOMINIO PÚBLICO Y PRIVADO DEL ESTADO - BIEN

NACIONAL DE USO PÚBLICO - USURPACIÓN - SERVICIOS DE SUMINISTRO - SERVICIOS


PÚBLICOS - ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD -
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES - INTERRUPCIÓN DEL SERVICIO -
RECEPTACIÓN

Título: null - Antonio Bascuñán Rodríguez - Antonio Bascuñán Rodríguez

Autor: Antonio Bascuñán Rodríguez

Fecha: 22-ago-2007

Cita: MJCH_MJD165 | MJD165

Producto: MJ

Sumario: I. Planteamiento general.- II. La apropiación de elementos constitutivos de redes de servicios


de suministro público o domiciliario como robo con fuerza en las cosas.- 1. La fuerza en las cosas.- 2.
El actual delito de robo de cables o alambres del tendido público.- 3. El nuevo delito de apropiación de
elementos constitutivos de redes de servicio de suministro público o domiciliario.- 4. La agravación por
interrupción o interferencia del suministro.- III. Las nuevas hipótesis de receptación de elementos
constitutivos de redes de servicios de suministro público o domiciliario.- 1. El delito de receptación en
general.- 2. El delito de receptación en el Código Penal chileno.- 3. La nueva hipótesis de transporte de
cosas pertenecientes a redes de servicios de suministro público o domiciliario.- 4. Las penas de comiso
y clausura del establecimiento de comercio.- 5. Posibles modificaciones en el ámbito del delito de
receptación.- IV. Conclusiones.- V. Referencias y notas bibliográficas.

Antonio Bascuñán Rodríguez (*)

La Asociación Gremial de Recicladores de Metales A.G. me ha solicitado un informe acerca del


proyecto de ley Boletín Nº 4.267, actualmente en segundo trámite constitucional.

El objetivo del informe es ofrecer a la Comisión de Constitución, Legislación Justicia y Reglamento del
Senado un análisis crítico del proyecto en cuestión desde el punto de vista de su adecuación para el
logro de los fines que persigue y su consistencia con el contexto general del Código Penal chileno.

I. PLANTEAMIENTO GENERAL

Con fecha 22 de junio de 2006 fue ingresado a la Cámara de Diputados, por moción del Diputado,
Nicolás Monckeberg Díaz, el proyecto de ley Boletín N° 4.267-07, que modifica el Código Penal en lo
referente a delitos relacionados con el robo y receptación de cables de cobre y metales del mobiliario
urbano.
La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento decidió tramitar dicho proyecto en
forma conjunta con el proyecto de ley Boletín N° 4.266-07, que tipificaba el delito de robo de tapas de
alcantarillado o de cauces y señalaba pena para el delito de receptación de cables eléctricos y tapas de
cauce. Así consta del primer informe de la Comisión, de 18 de Octubre de 2006.

La Cámara de Diputados aprobó en general el proyecto de ley en Sesión 92ª (ordinaria, de legislatura
354ª ), de 2 de noviembre de 2006. La Comisión antedicha evacuó su segundo informe en sesión de 7
de noviembre de 2006. La Cámara aprobó en particular el proyecto en sesión 94ª (ordinaria, de la
misma legislatura), de 8 de noviembre de 2006. El proyecto aprobado en primer trámite constitucional
fue puesto en conocimiento del Senado por Oficio N° 6459, de 8 de noviembre de 2006.En el Senado
se dio cuenta del proyecto en sesión 68ª (ordinaria, de la misma legislatura), de 14 de noviembre de
2006, pasando a la respectiva Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento.

Conforme al texto aprobado por la Cámara de Diputados, el proyecto de ley contempla un artículo
único, consistente en sustituir el actual Art. 443 del Código Penal, por el siguiente:

"Artículo 443.- Con la misma pena señalada en el artículo anterior, se castigará el robo de cosas de
propiedad pública o privada, cuando éstas se encuentren en bienes nacionales de uso público o en sitios
no destinados a la habitación, si el autor hace uso de llaves falsas, o verdaderas que se hubiere
sustraído, de ganzúas u otros instrumentos semejantes o si se procede mediante fractura de vidrios,
cierros, candados u otros dispositivos de protección o si utiliza medios de tracción.

Se sancionará igualmente con la pena del artículo anterior al que se apropiare, en cualquier forma, de
elementos constitutivos de redes de servicios de suministro público o domiciliario, tales como
electricidad, gas, agua, alcantarillado, telefonía o cualquier otro.

Si con ocasión de alguna de las conductas señaladas en el inciso anterior, se produjere la interrupción o
interferencia del servicio, la pena se aplicará en su grado máximo.

También se aplicarán las penas del artículo anterior, a quien conociendo su origen o no pudiendo
menos que conocerlo, transportare cualquiera de las especies sustraídas.

La sentencia condenatoria por delitos de este artículo dispondrá el comiso de los instrumentos,
herramientas o medios empleados para cometerlos o para transformar o transportar los elementos
sustraídos; si dichos elementos fueren almacenados, ocultados o transformados en algún
establecimiento de comercio con conocimiento del dueño o administrador, se podrá decretar, además,
su clausura definitiva, oficiándose a la autoridad competente.

Las empresas de suministro público o domiciliario, tales como de electricidad, gas, agua, alcantarillado,
telefonía o cualquier otro deberán reponer el servicio al usuario y no podráncobrar el suministro del
respectivo servicio, mientras éste se halle interrumpido por razón de la comisión de este tipo de
delitos."

La comparación del texto aprobado por la Cámara de Diputados con el texto del Código Penal
actualmente vigente (1) permite describir las modificaciones introducidas por el proyecto de ley del
siguiente modo:

a) el delito de robo de cosas ubicadas en bienes nacionales de uso público o en sitios no destinados a la
habitación, actualmente tipificado en el inciso primero del Art. 443, introducido por la ley 11.625, de 4
de octubre de 1954, no sufre modificaciones sustantivas;
b) el delito de apropiación de alambres o cables del tendido público, actualmente tipificado en el inciso
segundo del Art. 443, introducido por la ley 18.699, de 29 de abril de 1988, sufre una drástica
modificación, transformándose en un delito de apropiación de elementos constitutivos de redes de
servicio de suministro público o domiciliario;

c) se introduce una calificación para el delito del nuevo inciso segundo del Art. 443, vinculada a la
producción de un resultado de interrupción del servicio;

d) se sanciona el transporte de las cosas sustraídas con las mismas penas establecidas para los
responsables de su sustracción;

e) se establece una norma no punitiva, dirigida a los responsables del suministro interrumpido,
relacionada con el restablecimiento del suministro y su cobro durante el tiempo de interrupción.

El presente informe tiene por objeto analizar críticamente las modificaciones señaladas en los literales
b), c) y d) precedentes (2).

En relación con la nueva redacción del Art. 443 inciso primero, basta con observar que el agregado "de
propiedad pública o privada" no introduce variación alguna respecto del alcance del tipo (3). Por otra
parte, cabe observar que se ha omitido la mención a las "puertas" como posible objeto de fractura.Esta
omisión es producto de una inadvertencia (4).

En relación con el último inciso añadido, es evidente que no se trata de una norma punitiva, ni tampoco
de una norma relacionada con la aplicación de normas punitivas. Su establecimiento en el Código Penal
resulta por completo anómalo (5). Si se considera relevante la consagración de una norma de esta
naturaleza, lo razonable es hacerlo como un artículo segundo del proyecto de ley, sin incorporarla en el
texto del Código Penal (6).

II. LA APROPIACIÓN DE ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE REDES DE SERVICIOS DE


SUMINISTRO PÚBLICO O DOMICILIARIO COMO ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

1. La fuerza en las cosas

La apropiación con ánimo de lucro y sin la voluntad de su dueño de una cosa mueble ajena, que se
encuentra también sujeta a custodia ajena, es constitutiva de hurto conforme al Art. 432 (7). La regla
general, por lo tanto, es su sanción conforme a los Arts. 446, 447 y 494-bis.

La consideración de un caso de apropiación como robo con fuerza en las cosas produce como efecto
sistemático su desvinculación respecto del régimen general de determinación de la pena del hurto, que
atiende al valor de la cosa hurtada. Además, las penas establecidas por el Código Penal para el robo con
fuerza en las cosas son por lo general considerablemente más severas que las penas establecidas para el
hurto.

La justificación de este tratamiento más severo se encuentra en el empleo de fuerza en las cosas como
medio comisivo de la acción de apropiación.

No existe una definición legal de la fuerza en las cosas comparable a la que el Código Penal establece
para la violencia o intimidación en las personas (Art. 439). Más importante aun, el empleo de fuerza en
las cosas no implica un atentado contra otro bien jurídico, distinto de la propiedad, como sí lo implica
el empleo de violencia o intimidación en las personas.Por eso, la doctrina considera que el así
denominado "robo con fuerza en las cosas" es en rigor un hurto agravado o calificado, atendiendo a sus
especiales circunstancias de comisión (8).
A pesar de la ausencia de definición legal, desde un punto de vista doctrinario y jurisprudencial es
evidente que la fuerza en las cosas es el vencimiento de los mecanismos dispuestos para el resguardo de
la custodia sobre la cosa (9). Esos mecanismos de resguardo consisten en impedimentos físicos de
acceso a la cosa o bien en impedimentos físicos de remoción de la cosa. El uso de esos mecanismos de
resguardo implica una manifestación intensificada de la voluntad de custodia sobre la cosa. Su
vencimiento, por lo tanto, implica el quebrantamiento de una custodia intensificada. De aquí la mayor
gravedad del hecho y su tratamiento punitivo más severo (10).

Los mecanismos de resguardo más relevantes para el Código Penal son los impedimentos de acceso a
la cosa consistentes en demarcaciones espaciales: muros, techos y muebles cerrados. Por esta razón, el
caso más evidente de fuerza en las cosas es el rompimiento de dichas paredes o techos (Art. 440 Nº 1),
o la fractura de los muebles cerrados (Art. 442 N° 2).

La consideración del escalamiento en sentido estricto, esto es, el ingreso a lugares cerrados por vía no
destinada al efecto (Art. 440 N° 1), como fuerza en las cosas responde a un criterio más complejo. El
tratamiento de este modo de comisión como vencimiento de un mecanismo de resguardo es una
compensación normativa de la -necesaria- vulnerabilidad de las edificaciones, en su función como
mecanismos de resguardo. Dado que las edificaciones tienen necesidades de aireamiento e iluminación
exterior, la satisfacción de esas necesidades implica la creación de puntos vulnerables en las paredes o
techos. Por eso, el aprovechamiento de esa vulnerabilidad -el escalamiento- es considerado por la ley
como equivalente a la fractura, en tanto vencimiento del mecanismo de resguardo.

La fractura de puertas y ventanas (Art.440 N° 1) y el uso de llaves falsas o ganzúas (Art. 440 N° 2)
comparten las características de los dos puntos de vista expuestos: son en parte vencimiento y en parte
aprovechamiento de vulnerabilidad de los mecanismos de resguardo. Lo mismo cabe decir, en un plano
distinto de referencia, de la seducción o simulación (Art. 440 N° 3).

El Código Penal de 1874 sólo contemp laba supuestos de robo con fuerza en las cosas en lugares
cerrados, es decir, edificados. Por esta razón, los principales supuestos de fuerza en las cosas son casos
de vencimiento de mecanismos de resguardo consistentes en impedimentos de ingreso a esos lugares.
La finalidad originaria del Código Penal era proteger la esfera de custodia que se genera mediante una
demarcación física que impide el ingreso a un espacio determinado.

La Ley 11.625, de 4 de octubre de 1954 -la ley de estados antisociales-, introdujo en el Art. 443 un
nuevo supuesto, consistente en la apropiación de cosas situadas en bienes nacionales de uso público o
sitios no destinados a la habitación (11). En estas situaciones no existe necesariamente una esfera de
custodia, definida por muros y techos, por lo que la mera prohibición de vencimiento de impedimentos
de acceso resulta insuficiente. De aquí que el texto legal utilice por única vez una fórmula general para
referirse a la fuerza en las cosas, mediante la expresión "fractura de (.) dispositivos de protección". Si
bien la fórmula empleada se mantiene vinculada a la noción de fractura, lo cual restringe su posible
alcance, la referencia a los dispositivos de protección es manifiestamente inclusiva de impedimentos de
remoción, que cobran importancia precisamente cuando no existen impedimentos físicos al acceso a la
cosa (12).

Como se puede apreciar, el Art. 443 inciso primero consagra una extensión del concepto de fuerza en
las cosas, para hacerlo inclusivo del vencimiento de mecanismos de resguardo consistentes en
impedimentos de remoción. No obstante, esta extensión mantiene el núcleo del concepto que es
normativamente relevante:se trata de casos de sustracción de cosas respecto de las cuales existe una
manifestación intensificada de voluntad de custodia, concretada en el empleo de mecanismos de
resguardo ("dispositivos de protección", como los denomina el Art. 443 inciso primero). La mayor
gravedad de estos supuestos de sustracción se concreta en el vencimiento de esos mecanismos de
resguardo. Eso es la fuerza en las cosas.

2. El actual delito de robo de cables o alambres del tendido público

La consideración de la sustracción de cables de los servicios de electricidad o telecomunicaciones


como un supuesto de robo con fuerza en las cosas en el inciso segundo del Art. 443, con la misma
penalidad establecida para el robo con fuerza en las cosas ubicadas en bienes nacionales de uso público,
es de reciente data. Fue introducida en el Código Penal hace menos de veinte años, por la ley 18.699,
de 29 de abril de 1988, aprobada por la Junta de Gobierno y el entonces Presidente de la República, en
ejercicio de las atribuciones conferidas por las disposiciones transitorias 15ª, 18ª y 19ª de la
Constitución Política de 1980.

El proyecto de ley respectivo (Boletín N° 912-07) fue iniciado por mensaje presidencial, de 11 de
noviembre de 1987, basándose en un informe técnico evacuado el 22 de septiembre de 1987 por los
Ministerios de Justicia y Transportes y Telecomunicaciones. Dicho informe sostenía, en lo esencial,
que las reglas sobre del delito de hurto resultaban inoperantes respecto de la sustracción de cables del
tendido público, principalmente debido a la vinculación de la determinación de la pena con la
determinación del valor de la cosa. Se argumentaba que las tasaciones judiciales atendían al valor de
mercado del cable cortado, es decir, del metal como chatarra, en vez de atenderse a su costo de
reposición.Por tal razón, se sostenía, resultaba político-criminalmente conveniente calificar la
sustracción de cables del tendido público como robo (13).

Como salta a la vista, la razón esgrimida por el informe técnico y el mensaje presidencial antedichos
evidentemente no respetaba el criterio sistemático central del Código Penal, consistente en exigir el
empleo de fuerza en las cosas como medio comisivo para cambiar la calificación de hurto por la
calificación de robo. Bajo ese criterio, el hecho de que frente a cierta clase de hurtos se requiera una
reacción penal más enérgica no es razón suficiente para calificarlos como robo.

Durante la tramitación del proyecto de ley la anomalía anterior fue constatada y se intentó superarla.
Así, la Secretaría de Legislación observó en el informe respectivo, de 9 de diciembre de 1987, que la
consideración de este caso de hurto como robo con fuerza en las cosas cometido en bien nacional de
uso público o sitio no destinado a la habitación era sistemáticamente correcta atendido, primero, al
hecho de que normalmente los cables y sus respectivos postes se encuentran instalados en espacios de
esa naturaleza (pág. 9) y, en segundo lugar, a que las circunstancias de comisión mencionadas en el
proyecto eran constitutivas de escalamiento o fractura, en el sentido de los Arts. 440 y 443 (p. 10).

En rigor, ni la acción de "escalar" torres, pilares o postes, y ni la de "ingresar a recintos cerrados o


cercados" son constitutivas de escalamiento, en el sentido del Art. 440. Falta en esos supuestos la
delimitación física que dan las paredes y techos, presupuesta por dicho concepto en el contexto legal.
Por lo demás, la propia Secretaría de Legislación observó la necesidad de ampliar el alcance del tipo a
la sustracción mediante extracción de cables subterráneos o submarinos (p.11), casos en los cuales no
se efectúa ese supuesto escalamiento.

Sólo la consideración del tendido de los alambres o cables como impedimento de remoción permite
considerar el corte del cable o alambre como fuerza en las cosas. Esta fue, efectivamente una
consideración de la Secretaría de Legislación. En sus propias palabras:

"Todas estas formas de conducta tienden a vencer resguardos de los alambres o cables, aun a cortarlos,
lo que pudiera parecer una simple apropiación de la cosa, ya que supone la separación del soporte que
las protege y del tendido, en general, que también, dada su longitud y tensión, significa un elemento de
protección" (p. 10).
Esta consideración fue crucial durante la tramitación del proyecto de ley.

En el informe complementario de la Comisión Conjunta, de 28 de marzo de 1988, se dejó constancia


del acuerdo en torno a sustituir la expresión "cualquiera sea el medio empleado", utilizada por el
proyecto hasta ese momento para referirse a la acción de apropiación, por la expresión "sea mediante el
uso de alicates, cortafríos o, en general, cualquier otro instrumento o elemento idóneo para cortar
alambres o cables" (p. 2).

La Comisión Conjunta justificó en su oportunidad esta modificación como una medida que optimizaba
el cumplimiento del mandato de determinación derivado del principio de legalidad. Eso es cierto. Pero,
más importante que eso, la nueva redacción dada al texto, que fue la que en definitiva prevaleció,
expresaba la única consideración que podía justificar la apropiación de cables como robo: en el corte se
encontraba el vencimiento del mecanismo de resguardo, consistente en la integración del cable al
tendido.De ese modo, la disposición técnica del tendido de cables adquiere, en la consideración del
legislador, el carácter de mecanismo de resguardo de la custodia sobre los cables, a pesar de su
ubicación en bienes nacionales de uso público o sitios no destinados a la habitación.

Como resulta evidente, bajo esta consideración la inclusión de una hipótesis especial de sustracción de
cables o alambres incorporados al tendido público resultaba superflua. Si el corte del cable es
constitutivo de fractura de dispositivo de resguardo, entonces la acción ya es subsumible bajo el inciso
primero del Art. 443.

Así pues, si se adhiere al punto de vista expresado por la Secretaría de Legislación y asumido por la
Comisión Conjunta, debe concluirse que la función de la Ley 18.699 no fue la de introducir un nuevo
supuesto de robo con fuerza en las cosas, sino en la de clarificar interpretativamente la aplicación del
concepto genérico de fractura de dispositivo de protección al corte del cable incorporado en el tendido.

3. El nuevo delito de apropiación de elementos constitutivos de redes de servicio de suministro público


o domiciliario

Conforme a la nueva redacción dada por la Cámara de Diputados al inciso segundo del Art. 443,
pasaría ser constitutiva de robo con fuerza en las cosas la acción de "apropiarse, en cualquier forma, de
elementos constitutivos de redes de servicios de suministro público o domiciliario, tales como
electricidad, gas, agua, alcantarillado, telefonía o cualquier otro".

Esta modificación al Art. 443 no se contemplaba en la moción que dio origen al proyecto Boletín N°
4.267-07, relativo a la apropiación de cables de tendido público, ni tampoco en la moción que dio
origen al proyecto Boletín 4.266-07, relativo a la apropiación las tapas de alcantarillado y cauces de
aguas.Su origen se encuentra en una indicación sustitutiva, formulada por el Diputado Monckeberg
Díaz, atendiendo a la decisión de la Comisión en orden a fusionar ambas iniciativas legales.

La justificación de la nueva redacción, consignada en el Primer Informe de la Comisión de


Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Cámara de Diputados, fue la siguiente:

"Explicó el parlamentario su proposición señalando que ella sustituía el artículo 443 del Código Penal
para terminar con los problemas que generaba la redacción de su inciso segundo, el que al enumerar los
diferentes objetos en que podía recaer el delito de robo, exigía, cada vez que pudiera concebirse otro
objetivo distinto a los enumerados, reformar la disposición a fin de que la sanción prevista en ella
pudiera alcanzar también ese nuevo caso. Por ello, en la redacción del inciso segundo de su propuesta
se comprendían los servicios de suministro público o domiciliario en términos genéricos, sin caer en la
casuística de la norma vigente" (p. 7).
La Comisión aprobó, en primer trámite reglamentario, la nueva disposición propuesta por el Diputado
"sin mayor debate, por unanimidad y en los mismos términos " (Primer informe, cit., p. 8). El inciso en
cuestión no fue objeto de indicaciones, y por lo tanto se entendió aprobado en segundo trámite
reglamentario tanto por la Comisión (Segundo informe, cit., p. 1-2) como por la Cámara en sala
(Redacción de Sesiones de la Cámara de Diputados, sesión 94ª, ordinaria, legislatura 354ª, en 8 de
noviembre de 2006, p.35).

Notablemente, pues, la modificación más drástica introducida al Código Penal por el proyecto
aprobado por la Cámara de Diputados no correspondió a ninguna de las mociones que lo originaron, ni
generó discusión parlamentaria (14). Esto contrasta con el arduo debate originado por la regla del
inciso tercero, que agrava la penalidad establecida por el inciso segundo, que luego se comentará.

Aumenta la perplejidad el hecho de que la rectificación efectuada en segundo trámite reglamentario de


las modificaciones introducidas por la Comisión en el inciso primero del Art. 443, en el primer trámite
reglamentario, fueran justificadas como necesarias para el adecuado tratamiento legal de la sustracción
de cables y demás elementos constitutivos de los servicios en cuestión (15).

Esto demuestra que -por lo menos en la representación de parte de los diputados- se siguió
considerando a la apropiación de elementos constitutivos de redes de servicios públicos o domiciliarios
como un auténtico supuesto de robo con fuerza en las cosas, en un sentido semejante a la
representación del legislador con ocasión de la dictación de la Ley 18.699. Pero el nuevo inciso
segundo del Art. 443 configura manifiestamente un supuesto de apropiación sin fuerza en las cosas. No
sólo prescinde de su especificación, sino que expresamente declara equivalentes todos los modos de
comisión de la acción de apropiación.

La ausencia de debate en torno a esta modificación no es aceptable.

Se trata de una ruptura abierta con el criterio afirmado por el Art. 432 y el epígrafe del párrafo 3 del
Título IX, que constituye la base normativa de la configuración de esta categoría calificada de hurto,
esto es, el empleo de fuerza en las cosas.

Lo que esta modificación demuestra es la necesidad de configurar una categoría más amplia de hurto
calificado, que pueda comprender, además de su comisión con fuerza en las cosas, otros supuestos, en
los que la gravedad del hurto descanse en consideraciones de otra clase.Pero mientras no se reforme el
Código Penal, refundiendo en una nueva categoría sistemática los actuales casos de robo con fuerza en
las cosas (Arts. 440-443) y los actuales casos de hurto calificado (Art. 447), el sistema del Código
exige diferenciar las razones justificatorias del tratamiento más severo de esos casos, distinguiendo
entre robo y hurto.

Tratándose del supuesto introducido por la Cámara de Diputados, las razones para estimar como un
hurto calificado la sustracción de elementos constitutivos de redes de suministro público o domiciliario
son por lo menos dos: (a) la necesidad de compensar normativamente la mayor exposición de esos
elementos, por su ubicación en espacios abiertos que no cuentan con impedimentos de acceso a la
misma, y (b) la relevancia desde el punto de vista de la utilidad social de la conservación de la cosa.

Un ejemplo en el derecho comparado de hurto calificado por la primera razón aludida es el hurto de
cosas de relevancia cultural expuestas al público, previsto por el §243-I-5 del Código Penal alemán
(16). Un ejemplo de hurto calificado por la segunda razón se encuentra en el hurto de cosas destinadas
al servicio público, previsto por el Art. 235-2 del Código Penal español de 1995 (17).

Ya se ha visto que la compensación normativa de la vulnerabilidad de mecanismos de resguardo de la


custodia no es ajena a la construcción legal de la categoría de la fuerza en las cosas. Sin embargo, esta
compensación opera sobre dos premisas: (a) la existencia de mecanismos de resguardo (paredes y
techos), y (b) el carácter socialmente necesario de esos puntos de vulnerabilidad (puertas, ventanas,
tragaluces). Tratándose de los elementos integrantes de las redes de servicio de suministro falla la
primera premisa. ¿Cuál es, en la tipificación de la Cámara, el mecanismo de resguardo de la custodia
cuya vulnerabilidad es normativamente compensada?A diferencia de la incorporación del cable al
tendido, que implica su aseguramiento a pesar de su exposición, el mero carácter de "elemento
constitutivo de una red de servicio de suministro público o domiciliario" no permite constatar la
manifestación de una voluntad intensificada de custodia a través de la aplicación de un mecanismo de
resguardo. Se trataría de una pura compensación normativa de vulnerabilidad al ataque por la necesidad
social de su exposición. Esa consideración no justifica la consideración de la apropiación como robo
con fuerza en las cosas.

De lo dicho se desprende que las razones esgrimidas por la Cámara de Diputados no justifican la
sustitución del actual inciso segundo del Art. 443. Desde el punto de vista de los criterios de
merecimiento y necesidad de la pena que definen el sistema legal de tratamiento de los distintos
supuestos de apropiación de cosa mueble ajena, el propósito de política legislativa perseguido por la
Cámara de Diputados sólo puede ser satisfecho en el contexto del delito de hurto, ya sea
incorporándose un nuevo número 5° al Art. 447 o bien un nuevo Art. 447-bis CP.

Lo anterior obliga al legislador a asumir el contexto de determinación de la pena establecido por los
Arts. 446, 447 y 494-bis CP. En otras palabras, a mantener la relevancia de la determinación del valor
de la cosa hurtada para esos efectos. Por supuesto, esta no es una obligación jurídicamente oponible al
legislador. Lo vincula única y exclusivamente si asigna valor a la coherencia.

De introducirse un tipo de hurto calificado para la apropiación de cosas pertenecientes a los servicios
de suministro, se hace indispensable mejorar la redacción dada por la Cámara de Diputados. Esto, al
menos en dos sentidos.

En primer lugar, es necesario restringir el alcance del tipo a cosas que se encuentren adheridas o
incorporadas en instalaciones físicas, fijas, expuestas al acceso de cualquiera por su ubicación en bienes
nacionales de uso público.El concepto de "red" es excesivamente amplio, ya que tiene un sentido tanto
físico, referido al complejo de instalaciones que hacen posible el flujo continuo de un bien desde su
fuente de producción hasta el consumidor, como puramente sistémico-funcional, referido al complejo
de acciones humanas y cosas que hacen posible la prestación continua de un servicio. Obviamente, la
razón justificatoria de la agravación del tratamiento punitivo sólo se cumple en el primer sentido del
concepto. Las cosas muebles que portan los empleados de una empresa de suministro cuando
desempeñan acciones integradas al sistema de suministro, por ejemplo, integran la red de ese servicio,
en el segundo sentido. Pero esas cosas están custodiadas por esos empleados; no se encuentran
expuestas. Respecto de ellas no hay necesidad de compensación normativa de su vulnerabilidad frente a
sustracciones.

En segundo lugar, es indispensable restringir el alcance del tipo a servicios de suministro masivo de
bienes de consumo indispensable para la población, esto es, el agua, la electricidad, el gas, y,
eventualmente, también la telefonía. A esos servicios hay que agregar las instalaciones que atienden
necesidades masivas de la población, como el alcantarillado y los colectores de aguas lluvias. Sólo
respecto de esta clase de servicios e instalaciones se justifica una protección penal especial, atendida la
consideración de la utilidad social de la cosa que es objeto de ataque. La expresión "servicio de
suministro domiciliario" es excesivamente amplia, pues abarca también un servicio de utilidad para un
escaso número de personas.

4. La agravación por interrupción o interferencia del suministro


El nuevo inciso tercero que el proyecto propone introducir en el Art. 443 establece la aplicación
obligatoria del grado máximo de la pena de presidio, si con ocasión de la apropiación de elementos
constitutivos de una red de servicios de suministro se produjere la interrupción o interferencia del
servicio.Esto implica hacer del delito en cuestión uno de pena aflictiva.

Como arriba se expuso (supra, sección 2.3), la introducción de esta agravación generó una intrincada
discusión en la Cámara de Diputados, tanto en el seno de la respectiva Comisión y como en sala.

En los términos con que resultó en definitiva aprobada, la disposición procede de una indicación
formulada por la Presidenta de la República, por intermedio del Ministerio del Interior, en segundo
trámite reglamentario. Su justificación consta en el segundo informe de la Comisión, en los siguientes
términos:

"Los representantes del Ejecutivo fundamentaron su indicación, señalando que ella tendría un doble
sentido: en primer lugar, contemplar una situación distinta no cubierta por las leyes especiales ni
tampoco por el proyecto. En efecto, diversos cuerpos legales sancionaban la interrupción maliciosa de
los servicios, el proyecto penaba la interrupción como consecuencia del robo de cables; faltaría, por
tanto, ocuparse de una tercera situación, cual sería la interrupción no maliciosa pero sin que el robo
llegara a consumarse. Ese sería el primer sentido de la indicación.

El segundo sentido o finalidad sería evitar la desproporcionalidad entre la pena asignada por este inciso
y la que corresponde al delito base de interrupción maliciosa.Así por ejemplo, en la ley de
telecomunicaciones se sancionaba la interrupción maliciosa con penas de 61 días a 5 años; en cambio,
el texto propuesto por el proyecto permitía aplicar penas de hasta 10 años, es decir, el resultado
interrupción del servicio, proveniente de una conducta orientada a otro fin, tendría una penalidad
bastante superior que aquélla que encierra malicia y dolo directo para obtener la interrupción del
suministro.

Hici eron presente, asimismo, que al proponer su indicación aplicar la pena de presidio menor en su
grado máximo, a un concurso de delitos, es decir, un hecho que produce resultados diversos, siempre
resultaría una penalidad superior al sólo hurto frustrado, pero en todo caso proporcional a la que
corresponde al delito base de interrupción maliciosa del suministro." (p. 4).

Los argumentos de los representantes del Ejecutivo no son convincentes.

En relación con el primer argumento, no resulta para nada evidente que la regla agravatoria cubra los
supuestos de tentativa -inacabada o fallida-. La fórmula "con ocasión de alguna de las conductas
señaladas en el inciso anterior" se refiere primariamente a la acción de apropiación, completamente
realizada, pues ese es el comportamiento descrito en el inciso segundo.

La extensión de la agravación a supuestos de tentativa sólo resulta interpretativamente justificable si en


el caso concreto la realización de la tentativa implica la concurrencia del riesgo que se concreta en el
resultado cuyo acaecimiento hace aplicable la agravación.

Tratándose del nuevo delito tipificado en el inciso segundo, dado que se trata de un delito de
apropiación respecto del cual el medio comisivo es irrelevante -"por cualquier medio"-, una
interpretación sistemática debería concluir que el resultado de interrupción del servicio es consecuencia
del riesgo creado por la sustracción de la cosa.

Primariamente, ese riesgo se encuentra en la expropiación para el propietario correlativa a la


apropiación por parte del autor del delito.O sea, en un estado de cosas cuyo acaecimiento corresponde
más bien a su fase de agotamiento, posterior incluso a su consumación. Sólo secundariamente, y por vía
de interpretación extensiva, podría darse a las particularidades de la comisión de una sustracción que
fueran previas a la expropiación la misma relevancia como riesgo que se concreta en el resultado de
interrupción o interferencia del servicio.

Así, tratándose de cosas físicamente adheridas a instalaciones, el riesgo se creará cuando la acción
sobre la cosa implique su remoción de la instalación a la cual adhiere. Tratándose de cosas cuya
pertenencia a la red de servicio de suministro sea de otra índole, el riesgo se creará cuando la acción
sobre la cosa ponga término a su funcionamiento dentro de la red. Esa remoción y esa alteración de la
función podrán corresponder a un supuesto de consumación o de tentativa, según cuál sea el criterio de
consumación del hurto al que se adhiera. Pero, como se ha dicho, la atribución de relevancia a la
remoción o alteración de la función no se encuentra implicada por la expresión "con ocasión de alguna
de las conductas señaladas en el inciso anterior", sino por una interpretación extensiva.

En segundo lugar, resulta más que dudoso el merecimiento y la necesidad de pena de la causación no
dolosa de un resultado que no implica afectación de la vida o integridad de las personas. En el sistema
del Código Penal, la punibilidad de la imprudencia es excepcional. La justificación indiscutida de esa
punibilidad se encuentra en la causación imprudente de muerte o lesiones corporales.Tratándose en
cambio de los atentados contra la propiedad o el patrimonio, la regla general es la impunidad de la
imprudencia.

De este modo, cuando los representantes del Ejecutivo identifican esta agravación como una causación
imputable a imprudencia, más bien levantan con ello una objeción a la agravación que un argumento a
su favor. ¿Por qué habría de protegerse la integridad del funcionamiento del servicio frente a
comportamientos imprudentes? Ni en los delitos de atentados a ferrocarriles y telégrafos (Arts.
323-335) ni en los delitos de incendio y estragos (Art. 474-482) existe una norma que establezca una
pena privativa de libertad para la interrupción del servicio imputable imprudencia, sino sólo para la
causación imprudente de resultados de muerte o lesiones (18).

Luego, conforme a los principios generales del Código Penal lo razonable sería someter la causación de
la interrupción o interferencia del servicio a las exigencias de imputación subjetiva a dolo, inclusivo del
dolo eventual (19).

En lo que respecta a las demás consideraciones de los representantes del Ejecutivo, cabe señalar que en
su revisión de la legislación especial al parecer omiten la consideración de los supuestos de
interrupción de servicios públicos previstos en la Ley 12.927, de seguridad del Estado (20), y que en
ningún caso la agravante acoge un supuesto de concurso, si es que se la entiende como comprensiva de
un resultado imputable a imprudencia.

Esta agravación fue objeto de crítica entre los diputados principalmente debido a su infracción al
principio de ne bis in idem sustantivo, es decir, al hecho de que agravaba la pena tomando en
consideración a una circunstancia inherente a la comisión del delito.

Un sector de los diputados quedó satisfecho con la regulación propuesta por los representantes del
Ejecutivo, que en vez de exasperar la pena por encima del grado máximo previsto por la ley al delito en
cuestión, como lo hacía el proyecto aprobado en primer trámite reglamentario, se limitó a excluir la
aplicación del grado mínimo (21).

Otro sector, en cambio, se opuso también a la fórmula del Ejecutivo, considerando que la afectación del
servicio de suministro era la razón de la penalidad intensificada del delito de apropiación de los
elementos constitutivos de su red (22). La votación fue dividida, imponiéndose la aprobación del nuevo
inciso tercero por 48 votos contra 25 y una abstención (23).
En relación con este último punto de vista, es evidente que si la interrupción de un servicio es la razón
del tratamiento punitivo más severo de la sustracción de alguno de sus elementos componentes,
entonces no procede la agravación de la pena con ocasión del acaecimiento de ese resultado.

No se trata, sin embargo, de un resultado que sea inherente a la consumación del delito. Es cierto que
tratándose de la apropiación de cables del tendido público, la interrupción parece una consecuencia de
esa clase. Sin embargo, es evidente que la apropiación de tapas de alcantarillado o cauces de aguas,
también subsumible bajo el nuevo inciso segundo del Art. 443 propuesto por el proyecto, no acarrea
necesariamente la interrupción del servicio respectivo. Luego, se trata de una consideración más bien
de riesgo eventual que de daño necesario. La pregunta es, por lo tanto, si la concreción de ese riesgo en
un daño efectivo tiene tanta relevancia como para justificar un marco legal más grave de la pena.

En todo caso, es obvio que una respuesta afirmativa a la pregunta anterior, como la que dio la Cámara
de Diputados, es incongruente con su tratamiento como agravante tan solo de acciones de
apropiación.Dado que el resultado de interrupción o interferencia del servicio es o bien expresión del
efecto expropiatorio de la acción de apropiación, o bien de la alteración de la adhesión de la cosa a la
red o de su función en ella, resulta evidente que ambos criterios son pertinentes y relevantes por igual
en el contexto del delito de daños.

De aquí que si se mantiene esta regla de agravación, que en todo caso debería estar limitada a la
imputación dolosa del resultado, debería establecerse una regla análoga en el Art. 485 (24).

III. Las nuevas hipótesis de receptación de elementos constitutivos de redes de servicios de suministro
público o domiciliario

1. El delito de receptación en general.

Tanto en el derecho penal chileno como en el derecho penal comparado, la receptación es una figura
delictiva desarrollada por referencia al encubrimiento. Ese desarrollo se caracteriza por la pretensión de
dotar al delito de receptación de una finalidad específica de política criminal y un contenido particular.
El sentido en que se concreta esa especificación no es, sin embargo, claro.

Por una parte, la diferenciación entre encubrimiento y receptación depende de la regulación del
encubrimiento en el Código Penal, cuya posición sistemática y ámbito de alcance varían en el derecho
comparado. En el Código Penal chileno, el encubrimiento es tematizado como una forma de
intervención post facto en la comisión del delito (Art. 17). Esta es una consideración compartida por el
common law (25), que tratándose del derecho penal europeo continental encuentra su modelo
regulativo en el Código Penal francés de 1810 (26).

En cuanto al alcance del encubrimiento, el Código Penal chileno incluye dentro de esta figura no sólo
los comportamientos que corresponden en sentido estricto a dicho concepto, que es la de ayudar al
autor, inductor o cómplice de un delito a obtener impunidad (Art.17 N° 2 y 3, "favorecimiento"), sino
también el comportamiento consistente en obtener provecho del delito cometido o facilitar al autor,
inductor o cómplice la obtención de ese provecho (Art. 17 N° 1). Esta hipótesis de aprovechamiento
(posterior) de un delito (previo), que es una evidente manifestación de la idea de la receptación como
parte de la regulación del encubrimiento, también proviene del Código Penal francés (27).

Como modelo alternativo de regulación puede mencionarse al Código Penal alemán, que considera a
las hipótesis de encubrimiento del modelo francés como delitos autónomos -es decir, no como
modalidades de intervención post facto-, distinguiendo entre el encubrimiento real, entendido como la
acción de ayudar al autor o partícipe a asegurar el provecho del hecho cometido (§ 257,
"favorecimiento") y el encubrimiento personal, concebido como la acción de frustrar la aplicación o
ejecución de una pena o una medida de seguridad (§ 258, "frustración de la pena") (28). Ambas
hipótesis son contrapuestas al delito de receptación (§ 259), que consiste en comprar, procurar para sí o
para otro o comerciar o ayudar a comerciar con la cosa, con el propósito de enriquecerse o de
enriquecer a otro (29).

Es un punto de vista actualmente no controvertido que el encubrimiento no puede ser considerado con
coherencia como una forma de intervención en el hecho punible.Por definición, todas las modalidades
de intervención en la realización del delito deben tener lugar antes de su consumación, es decir, antes
del acaecimiento de todos los estados de cosas que son elementos constitutivos del supuesto de hecho
fijado por la norma punitiva como delito, y que la tradición doctrinaria de habla española denomina
"tipo" (30).

Asimismo, es innegable que los delitos de receptación y encubrimiento, junto al delito de lavado o
blanqueo de bienes y la obstrucción a la justicia, tienen muchos rasgos en común, siendo el más
importante de ellos el de consistir en delitos conectados con un delito previo, y por lo mismo, herederos
en mayor o menor grado de la antigua concepción de la intervención post facto. Este rasgo hace que la
autonomía pretendida por estas figuras frente al delito previo se encuentre limitada por la referencia
que en ellas se efectúa a ese delito como elemento constitutivo de su propio supuesto de hecho.

Por otra parte, la dificultad de precisar el sentido en que la receptación se diferencia del encubrimiento
procede de la relativa indeterminación de la finalidad de política-criminal perseguida por la norma que
la sanciona.Aparte de la consideración general de la relevancia que la receptación tiene como
reforzamiento de la motivación económica para la comisión de los delitos contra la propiedad y el
patrimonio, que no alcanza a concretarse como objeto de protección preciso, tres son las concepciones
que compiten en la justificación del merecimiento de pena de la receptación (31):

- conforme a la teoría de la restitución, la receptación es un atentado a la administración de justicia, en


la medida en que frustra o impide la efectividad de las acciones de la víctima del atentado previo
orientadas al restablecimiento de su propiedad;

- conforme a la teoría del aprovechamiento, la receptación es la manifestación de un reprochable interés


egoísta en tomar provecho de los efectos de un hecho punible previo;

- conforme a la teoría de la perpetuación, la receptación contribuye a la perduración de un


desplazamiento previo de la propiedad o el patrimonio que es contrario a derecho.

Las tres concepciones son plausibles. Su verosimilitud como justificación del merecimiento de pena de
la receptación se decide a la luz de los rasgos de la regulación legal concreta. Así, si la destrucción de
la cosa no es punible como receptación, la teoría de la restitución resulta inverosímil. Si no es punible
la receptación sustitutiva, esto es, la adquisición o el aprovechamiento de los efectos obtenidos en una
transacción previamente operada con el producto del delito, entonces es la teoría del aprovechamiento
al que resulta inverosímil. Bajo las dos condiciones anteriores, sólo resta verosímil la teoría de la
perpetuación.

2.El delito de receptación en el Código Penal chileno

Además de las reglas sobre encubrimiento aplicables a las transacciones operadas sobre la cosa hurtada
o robada con posterioridad a la consumación del hurto o robo, el texto originario del Código Penal
chileno contemplaba una regla especial que castigaba también como encubridor "al que compre o
reciba a cualquier título" una cosa hurtada o robada, "sabiendo de su origen o no pudiendo menos que
conocerlo" (Art. 454 inciso segundo CP 1874) (32).
La Ley 11.625, de 4 de octubre de 1954, modificó esa disposición, aumentando la penalidad al disponer
que debía tratárselo como cómplice, y extendiendo la aplicación de la regla a los siguientes casos: (a)
comprar o recibir la cosa hurtada o robada a cualquier título, "aun cuando ya se hubiere dispuesto de
ella", y (b) tener en poder la cosa hurtada o robada. Finalmente, la ley en cuestión estableció una
presunción de concurrencia del conocimiento del origen de la cosa respecto del que comercia
habitualmente en la compra y venta de especies usadas.

La Ley 19.413, de 20 de septiembre de 1995, derogó la disposición antedicha, introdujo un nuevo


párrafo 5 bis en el Título IX del Libro Segundo del Código Penal, titulado "de la receptación", y
estableció en él un nuevo Art. 456 bis A. En su inciso primero, este nuevo artículo mantiene la
estructura dada al supuesto por la Ley 11.625, a la que agrega las hipótesis de vender o comercializar
en cualquier forma las cosas -"especies" en la nueva terminología- hurtadas o robadas.

La determinación legal de la pena aplicable a la receptación prescinde de la accesoriedad a la pena


aplicable al hecho previo, estableciéndose una sanción específica, consistente en presidio menor en
cualquiera de sus grados y multa de cinco a veinte unidades tributarias mensuales.No obstante, para la
determinación judicial de la pena se establece en el inciso segundo una regla de consideración de la
gravedad delito previo, junto con el valor de la cosa.

La reiteración o reincidencia es tratada por el inciso tercero como un caso calificado de receptación,
disponiéndose la aplicación de la pena antedicha en su grado máximo.

Finalmente, la Ley 20.090, de 11 de enero de 2006, agregó las cosas que sean "objeto de abigeato"
como tercera categoría de las especies sobre las cuales puede recaer la receptación.

En general, la doctrina nacional no tiene una opinión favorable de la nueva regulación (33).

Se le critica, en primer lugar, su insuficiente diferenciación respecto del encubrimiento, con la


consecuencia de la permanente posibilidad de calificar los hechos indistintamente como encubrimiento
o receptación.

En segundo lugar se critica su estrecho ámbito de aplicación en lo que respecta a la definición del
objeto de la acción como especie hurtada o robada, dejando fuera los otros casos de atentado a la
propiedad o el patrimonio con desplazamiento, principalmente, la apropiación indebida y la estafa. Esta
restricción hace además problemática la punibilidad, a título de receptación, de la receptación en
cadena, es decir, de la realización de cualquiera de los actos previstos en el Art. 456 bis A respecto de
cosas originariamente hurtadas o robadas pero que ya han sido objeto de una receptación previa (34).

En tercer lugar, se le objeta su dependencia respecto de la regulación anterior, manifestada


principalmente en la perduración de las expresiones "no pudiendo menos que conocerlo", como
alternativa al conocimiento del origen de la cosa por parte del autor, y "tenga en su poder, a cualquier
título", como hipótesis típica independizada de los actos de recepción o adquisición de la cosa. El
sentido de la primera expresión es controvertido.La función de la segunda expresión -se critica- o bien
es superflua o bien es constitutiva de un delito de sospecha, acercándose a la presunción de autoría del
hurto o robo establecida en el Art. 454 inciso primero CP respecto de quien tiene en su poder la cosa
que fuera objeto de hurto o robo.

Finalmente, se critica la inexistencia de una regla como la contenida en el Art. 298 N° 3 del Código
Penal español de 1995, que establece como límite a la pena del receptador el margen superior de la
pena aplicable al autor del delito previo de hurto o robo.

En cuanto a la justificación del merecimiento de pena de la receptación, la opinión mayoritaria lo


considera como un atentado a la propiedad (35), sin precisar mayormente en qué consiste ese atentado.

A la luz de la regulación establecida por la Ley 19.414, no cabe duda que la concepción del delito de
receptación que resulta más verosímil para el derecho chileno es la defendida por la teoría de la
perpetuación. La perduración del efecto de desplazamiento de la propiedad, presupuesto por el
elemento subjetivo que define la acción de "apropiarse" de cosa mueble ajena conforme al Art. 432, y
que puede considerarse además expresado en la exigencia de un ánimo de lucro en el autor, también
consagrada por dicho artículo, es el núcleo de lo injusto del delito tipificado por el Art. 456 bis A.

Es claro que el tipo de este delito no se satisface con acciones que sólo incidan sobre el efecto
expropiatorio del hurto o robo originarios, sino que requiere la realización de acciones congruentes con
el ánimo de apropiación en sentido estricto, vinculado a la subsistencia de la cosa en poder de otro o a
su aprovechamiento por otro.Eso excluye la teoría de la restitución.

Es claro, asimismo, que el objeto de la acción debe ser la cosa hurtada o robada, o que fuera objeto de
abigeato -que también es, obviamente, una cosa o bien hurtada o bien robada-, y no los bienes o
ganancias provenientes de transacciones realizadas posteriormente con esa cosa. La receptación
sustitutiva no es punible como receptación. Con ello se excluye la teoría del aprovechamiento.

En lo que respecta finalmente a la jurisprudencia nacional, puede afirmarse sin lugar a dudas que la
principal función práctica desempeñada por el delito de receptación se encuentra vinculada a la
hipótesis más discutida por la doctrina, la tenencia de la cosa. En la práctica judicial instaurada por la
reforma procesal penal, la receptación es el cargo rutinariamente formulado contra el detentador de la
cosa hurtada o robada en los casos en que resulta insuficiente la prueba de su participación en el delito
originario (36).

Podría pensarse que la presunción de participación establecida en el Art. 454 inciso primero, también
asociada por la ley a la detentación de la cosa, debería tener en la práctica la función de compensar esa
insuficiencia. Ese no es, sin embargo, el caso.La nueva jurisprudencia la considera una presunción que
por sí misma no puede tener el efecto de revertir el estándar de prueba exigido por el Código Procesal
Penal, es decir, la convicción más allá de duda razonable (37). Restando insuficiente la prueba
-presunción legal incluida-, se aplica el delito de receptación.

En cuanto al tipo subjetivo, en particular, al conocimiento que el autor de la receptación debe tener del
delito previo de hurto y robo, si bien la fórmul a "o no pudiendo menos que conocerlo" -la fórmula
originaria era "o no pudiendo menos de conocerlo"- podría dar lugar a su interpretación como
imputación a título de imprudencia, alternativa a la imputación a título de dolo -"conociendo su
origen"-, la jurisprudencia nunca ha aceptado esa posibilidad. En esto, coincide con la doctrina.

Predominantemente, la jurisprudencia concuerda con la tesis defendida por Alfredo Etcheberry, en el


sentido de que la fórmula simplemente expresaría la posibilidad de probar indirectamente el dolo,
considerando las circunstancias de la realización de la acción, es decir, tratándola como una regla
relativa a una prueba por presunciones (38).

Otra parte de la jurisprudencia sigue la tesis defendida por Politoff, Matus y Ramírez, en el sentido de
que la fórmula haría referencia al dolo eventual como posible contenido de la imputación subjetiva
requerida por el tipo (39).

3. La nueva hipótesis de transporte de cosas pertenecientes a redes de servicios de suministro público o


domiciliario.

El proyecto de ley aprobado por la Cámara de Diputados introduce un nuevo inciso cuarto en el
Art.443 CP, que aplica las penas establecidas para la comisión del delito de robo con fuerza en las
cosas en bienes nacionales de uso público o sitios no destinados a la habitación (inciso primero) o del
nuevo delito de apropiación de elementos constitutivos de redes de servicios de suministro público o
domiciliario "a quien conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, transportare
cualquiera de las especies sustraídas".

La justificación de esta norma por parte del Diputado Monckeberg Díaz, tal como consta en el primer
informe de la Comisión, fue la siguiente:

"En el inciso cuarto configuraba como delito autónomo el transporte de los elementos sustraídos. Al
respecto, el Diputado señor Araya había formulado una observación sosteniendo que el transportista
quedaría comprendido en la calidad de autor que señalan las reglas generales, pero, en realidad, para
que se sancionara al transportista como autor, resultaba necesario acreditar la procedencia de los
elementos y el hecho de que el transporte se efectuara para facilitar la ejecución del delito. Más
efectivo le parecía sancionar el transporte de dichos elementos cuando el transportista no pudiere
acreditar de donde o cómo los obtuvo." (p. 8).

La regla fue aprobada por la Comisión en primer trámite reglamentario "sin mayor debate, en los
mismos términos, por unanimidad" (op. cit., loc. cit.). La disposición no fue objeto de indicaciones, por
lo que se la entendió reglamentariamente aprobada en segundo trámite reglamentario (Segundo
informe, cit., p. 1; Redacción de Sesiones, sesión 94ª, cit., p.35).

No obstante lo anterior, es evidente que se trata de una regla que carece por completo de justificación.

Según la posición en que se encuentre el transportista, éste puede ser:

- coautor o cómplice del delito de apropiación de las cosas transportadas, si se contaba al momento de
la apropiación con su contribución, dependiendo de la relevancia de esa contribución en el plan común
de acción y su ejecución;

- autor del delito de receptación, si conociendo su origen, es sorprendido teniendo las cosas en su
poder, o si las hubo comprado o las ha vendido o ha comerciado con ellas;

- coautor o cómplice del delito de receptación, si, no teniendo las cosas en su poder, ni habiéndolas
comprado o vendido ni comerciado con ellas, las ha transportado para que otro las tenga en su poder,
las compre, las venda o comercie con ellas, dependiendo de la relevancia de su contribución en el plan
común de acción y su ejecución;

- encubridor del delito de apropiación de las cosas transportadas, si no las tiene ya en su poder, no se
encuentra en alguno de los casos anteriores, y ha obrado para lograr cualquiera de las finalidades
previstas en el Art. 17 N° 1 o 2.

No existe otra situación político-criminalmente relevante en que pueda encontrarse el transportista y


que no sea subsumible en alguno de los casos anteriores.

Tampoco hay razones que justifiquen la consagración de una excepción a las reglas definidas por los
delitos de hurto, robo y receptación, y las reglas generales sobre autoría, participación y encubrimiento.
¿Por qué habría de eliminarse las diferencias de penalidades que el sistema establece entre todos esos
supuestos, castigando al transportista con la pena aplicable al autor del delito originario?¿Por qué
merecería más pena el transportista-receptador que el adquirente posterior de la cosa transportada?

La única razón posible para el establecimiento de esta regla se encuentra en la finalidad de relevar al
Ministerio Público de la prueba de la conexión entre el transporte de la cosa y el delito previo de
apropiación -en todos los casos arriba indicados- o la conexión entre el transporte de la cosa y el delito
posterior de receptación -en el tercer caso arriba indicado-. En los términos del Diputado Monckeberg,
la regla permitiría "sancionar el transporte de dichos elementos cuando el transportista no pudiere
acreditar de donde o cómo los obtuvo".

Dejando de lado la inconstitucionalidad e incompatibilidad con los tratados internacionales sobre


derechos humanos de un desplazamiento radical de la carga de la prueba en perjuicio del acusado, es
evidente que la regla en cuestión no puede producir el efecto perseguido.

La exigencia de conocimiento del origen de las especies impone al Ministerio Público la carga de la
prueba de ese elemento subjetivo, de la cual no queda liberado por la fórmula "o no pudiendo menos
que conocerlo". Como se ha visto arriba, la doctrina y la jurisprudencia entienden sin excepciones que
esta última expresión no sustituye la exigencia de acreditación del conocimiento del origen ilícito de las
cosas -en este caso, transportadas- sino que simplemente admite la prueba indirecta o bien aclara la
admisibilidad del dolo eventual como posible contenido de la imputación subjetiva.

Se trata, en consecuencia, de una regla superflua en cuanto a su ámbito de alcance, que altera
injustificadamente el régimen de consecuencias penales definido por las actuales normas del Código y
que no puede servir al propósito para el cual fue ideada. Todo ello, sin entrar en la cuestión de la
ilegitimidad de ese propósito legislativo.

Su aprobación por el Congreso constituiría un acto irracional.

4. Las penas de comiso y clausura del establecimiento de comercio

El inciso quinto del nuevo Art.443 CP propuesto por el proyecto de ley aprobado por la Cámara de
Diputados establece que tribunal, en la sentencia condenatoria, "dispondrá el comiso de los
instrumentos, herramientas o medios empleados para cometerlos o para transformar o transportar los
elementos sustraídos". Junto con lo anterior, el mismo inciso quinto autoriza al tribunal, además, para
decretar la clausura definitiva del establecimiento de comercio en el cual "dichos elementos fueren
almacenados, ocultados o transformados (...) con conocimiento del dueño o administrador".

La justificación brindada por el Diputado Monckeberg Díaz para estas normas, tal como consta en el
primer informe de la Comisión, fue la siguiente:

"(...) señaló que esta proposición obedecía a una solicitud de las policías, las que pedían facultades más
amplias para incautarse de los elementos que encontraren en un local comercial como también de las
herramientas empleadas en la comisión del delito o el transporte de lo sustraído, por cuanto si no
contaban con pruebas para acreditar el delito, no les resultaba posible proceder." (p. 8)

Como salta a la vista, el argumento sólo puede ser pertinente en relación con la primera norma, la que
ordena el comiso. En lo que respecta a la segunda norma, la que autoriza la clausura del
establecimiento comercial, no se dio justificación alguna.

La propuesta recibió diversas críticas. Se sostuvo que la fiscalización de los comerciantes era más bien
asunto de competencia del Servicio de Impuestos Internos, que las hipótesis eran constitutivas de
encubrimiento, y que la clausura del establecimiento no era una pena de la escala del Código Penal. De
todas las observaciones formuladas, la única que prosperó fue la de convertir la segunda norma de
imperativa -como figuraba en la indicación sustitutiva formulada por el Diputado Monckeberg Díaz- en
una norma meramente facultativa.
Así modificado el texto, fue aprobado por unanimidad (op. cit., loc. cit.). La disposición no fue objeto
de indicaciones, por lo que se la dio por aprobada reglamentariamente en el segundo trámite
reglamentario (Segundo informe, cit., p.1; Redacción de Sesiones, sesión 94ª, cit., p. 35).

Lo que más llama la atención tratándose de esta norma es que la finalidad aducida como justificación
de su establecimiento no puede ser alcanzada por la norma en cuestión, ni tampoco la requiere.

Una norma que introduce una nueva sanción aumenta obviamente el ámbito de competencia de los
tribunales de justicia que ejercen jurisdicción en asuntos penales y de los órganos estatales encargados
de la ejecución de la pena. Pero no aumenta el ámbito de competencia de los órganos encargados de la
investigación, como el Ministerio Público y la Policía.

Por lo demás, conforme al Art. 187 del Código Procesal Penal, los órganos encargados de la
investigación se encuentran ampliamente autorizados para incautar "los objetos, documentos e
instrumentos de cualquier clase que parecieren haber servido para la comisión del hecho investigado, o
los que de él provinieren, o los que pudieren servir como medios de prueba, así como los que se
encontraren en el sitio de suceso a que se refiere la letra c) del Art. 83" (40). A ello se suma la facultad
de incautación inmediata de los objetos, documentos e instrumentos que porte el imputado que sea
detenido en flagrancia.

Tan desconcertante como lo anterior es la parcial falta de congruencia de la norma con los supuestos
que determinan la punibilidad de los atentados a la propiedad y la total heterogeneidad de sus
relaciones con dichos supuestos. La relación es inequívoca tratándose del comiso de los instrumentos
empleados para cometer el delito. Por su parte, la clausura del establecimiento guarda una relación
obvia con el encubrimiento del robo o apropiación, tratándose de la hipótesis de ocultamiento. Las
relaciones entre las demás hipótesis y los presupuestos de la punibilidad, sin embargo, no son claras.

El comiso en caso de transporte mantiene, evidentemente, una relación con la hipótesis del inciso
tercero del nuevo Art. 443 propuesto por el proyecto.Pero, si se suprime ese inciso -como sería racional
hacer, conforme a lo expresado en la sección anterior-, entonces la hipótesis en cuestión admite una
pluralidad de relaciones sistemáticas, desde la comisión del delito de robo o apropiación hasta su
encubrimiento, pasando por la receptación.

Tratándose de la clausura del establecimiento en su hipótesis de almacenamiento, ésta puede guardar


una relación con el delito de receptación, siempre que coincida con sus supuestos. Un almacenamiento
seguido de un acto de disposición de la cosa que no sea constitutivo de venta de la misma o comercio
con ella, no es susceptible de calificación como receptación. Del mismo modo, si se sigue la teoría de la
exclusión de la receptación en cadena del ámbito típico del Art. 456 bis A, un almacenamiento
precedido de un acto previo de receptación no podría ser a su vez calificado como receptación. Puede
ser constitutivo de encubrimiento, pero siempre que se lo haya realizado con los propósitos indicados
en el Art. 17 N° 1 o 2.

Finalmente, tratándose de la transformación de las cosas sustraídas, ella también puede ser concebida
como un supuesto de encubrimiento, con tal que se satisfagan las exigencias del Art. 17 N° 1 o 2.

Desde este punto de vista, la primera interrogante que plantea la norma en cuestión es por el estatus de
las conductas que podrían acarrear como consecuencia el comiso o la clausura, pero que no
corresponden a acciones punibles conforme a las normas punitivas de los Arts. 17, 443, 456 bis A o el
Art. 17. ¿Pretende esta norma punitiva ser además una norma de comportamiento, es decir, implicar
una prohibición de realizar esos comportamientos?¿O debe entenderse que esas consecuencias
punitivas proceden sólo en el caso de que esos comportamientos se encuentren prohibidos por las
demás disposiciones citadas?
La segunda interrogante que la norma propuesta suscita es la justificación de la aplicación de una
consecuencia punitiva particularmente drástica, como lo es la clausura perpetua de un establecimiento
comercial, para supuestos tan disímiles en su merecimiento y necesidad de pena. ¿Cómo puede
justificarse la aplicación de una pena particularmente severa, en la misma magnitud, por igual a
autores, cómplices o encubridores de un delito de apropiación, a autores cómplices o encubridores de
un delito de receptación, e incluso a personas que no realizan ninguno de esos comportamientos?

Finalmente, en lo que respecta a las penas impuestas por esta norma, una de ellas es superflua y la otra
requiere una regulación complementaria que el proyecto no contempla.

La pena de comiso es superflua a la luz de lo dispuesto por el Art. 31.

Por su parte, la pena de clausura definitiva del establecimiento comercial carece de regulación relativa
a su ejecución. La solución del proyecto, consistente en disponer que el tribunal oficie a la autoridad
competente carece de sentido en ausencia de reglas que confieran esa competencia, como lo son las
reglas sobre ejecución de las penas.

En conclusión, puede afirmarse de esta norma que hasta el momento su inclusión en el proyecto carece
de justificación, que en parte es superflua y en parte requiere regulación complementaria para que
pueda producir efectos, y que en todo caso implica un tratamiento indiferenciado de casos totalmente
diferentes entre sí en lo que se refiere a su merecimiento y necesidad de pena.

5. Posibles modificaciones en el ámbito del delito de receptación.En el contexto de un proyecto cuya


finalidad es la de reforzar la protección penal de las cosas muebles que integran las instalaciones de los
servicios de suministro público, resulta altamente conveniente explicitar el carácter típico de la
receptación en cadena, esto es, la acción de quien realiza una de las acciones descritas por el Art. 456
bis A sobre una cosa originariamente hurtada o robada pero que ha sido objeto de un acto previo de
receptación. Éste es un fenómeno usual en la práctica de la receptación que requiere ser tratado bajo las
reglas aplicables a este delito y no bajo las reglas del encubrimiento.

Si bien interpretativamente puede llegarse a la conclusión de que la acción es típica conforme a los
términos actuales de la disposición citada -esa es la posición del autor de este informe-, la clarificación
del hecho por decisión legislativa excluiría cualquier duda al respecto (41).

Por otra parte, aunque el fenómeno no sea criminológicamente relevante en el contexto del proyecto, la
regulación consistente del delito de receptación en el Código Penal exige incluir en su ámbito de
aplicación las cosas provenientes de la comisión de un delito previo de apropiación indebida (Art. 470
N° 1 CP). De otro modo, la protección de la propiedad frente a atentados que implican un
desplazamiento de la misma permanecerá incompleta en el Código.

Ambas modificaciones pueden realizarse mediante la sustitución, en el inciso primero del Art. 456 bis
A, de la expresión "u objeto de abigeato" por la expresión "o que hayan sido objeto de abigeato,
receptación o apropiación indebida del artículo 470 N° 1".

IV.CONCLUSIONES

De lo expuesto en las secciones precedentes, puede concluirse lo siguiente:

a) El proyecto de ley aprobado por la Cámara de Diputados en primer trámite constitucional, que trata
conjuntamente los Boletines N° 4.266-07 y 4.267-07 adolece de graves defectos que requieren ser
remediados.
b) Es recomendable rechazar las modificaciones a los actuales incisos primero y segundo del Art. 443.
La modificación al actual inciso primero carece de sentido. La modificación al actual inciso segundo
infringe los criterios sistemáticos básicos del tratamiento de los delitos contra la propiedad en el Código
Penal.

c) Si se estima justificado establecer una sanción más severa para la apropiación de los elementos que
componen las redes de los servicios de suministro, entonces lo correcto es introducir una nueva norma
que trate esa apropiación como caso calificado de hurto. Asimismo, es necesario concretar el tipo del
delito en cuestión, restringiéndolo a las cosas que componen las instalaciones físicas de esos servicios,
expuestas al público, y a los servicios de suministro público.

d) Es recomendable rechazar el nuevo inciso tercero del Art. 443 contemplado por el proyecto. Si se
estima justificado establecer una calificación para el caso de que el delito de apropiación antedicho
produjere la interrupción del servicio, dicha calificación debe introducirse en el contexto antes señalado
y ser compartida por los atentados a las instalaciones que sean constitutivos de daño.

e) Es recomendable rechazar los nuevos incisos cuarto y quinto del Art. 443 contemplados por el
proyecto. Se trata de normas en parte superfluas y en parte dispensadoras de un mismo tratamiento
punitivo a situaciones claramente diferenciadas por la regulación actualmente vigente del Código
Penal. Hasta el momento, ninguna de esas normas ha recibido una justificación de política legislativa.

f) Es recomendable rechazar el nuevo inciso sexto del Art. 443 contemplado por el proyecto.Si se
estima conveniente establecer para las empresas de suministro público un deber de restablecer el
servicio en caso de interrupciones y la prohibición de efectuar cargos a los consumidores por el tiempo
correlativo a la interrupción, entonces dichas normas deben ser consagradas en un artículo distinto del
proyecto, ajeno al Código Penal. Asimismo, ambas normas deben ser generalizadas, aplicándose por
igual a todo caso de interrupción del servicio y no quedar restringidas a los casos de interrupción a
consecuencia de un acto de apropiación de cosas que componen su estructura física.

g) Es recomendable aprovechar la ocasión para aclarar, en la regulación del delito de receptación, la


tipicidad de la receptación en cadena, así como para incluir en dicho delito la receptación de cosas que
han sido previamente objeto de apropiación indebida.

Santiago, 22 de junio de 2007.

V. REFERENCIAS Y NOTAS BIBLIOGRÁFICAS

(*) Abogado. Profesor de Derecho Penal de la Universidad Adolfo Ibáñez y de la Universidad de Chile.

(1) "Art. 443. Con la misma pena señalada en el artículo anterior se castigará el robo de cosas que se
encuentren en bienes nacionales de uso público o en sitios no destinados a la habitación si el autor hace
uso de llaves falsas o verdaderas que se hubiere substraído, de ganzúas u otros instrumentos semejantes
o si se procede mediante fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de
protección o si se utiliza medios de tracción./ Se sancionará igualmente con la pena del artículo anterior
al que se apropiare de alambres de tendido eléctrico, cables de los servicios telefónicos, telegráficos, de
radiocomunicaciones o de televisión, o alambres de electricidad o comunicaciones de las empresas de
ferrocarriles, escalando para ello las torres, pilares o postes en que los alambres o cables estén
instalados, ya sea que se ingrese o no a los recintos cerrados o cercados donde se encuentren
emplazadas dichas torres, pilares o postes o extrayéndolos en cualquiera forma de su lugar de
instalación, sea que se trate de redes subterráneas, subacuáticas o aéreas, mediante el uso de alicates,
cortafríos o, en general, cualquier otro instrumento o elemento idóneo para cortar alambres o cables."
(2) En adelante, la cita de artículos sin referencia explícita al texto l egal corresponde a artículos del
Código Penal.

(3) La justificación de la aclaración se encontraría, según el Diputado Monckeberg Díaz, en su


consideración como "una forma de salir al paso de interpretaciones judiciales, las que no han dado
lugar a las querellas presentadas por particulares por considerar que si se trata de cosas de propiedad
privada, situadas en bienes nacionales, la obligación de resguardo recae en sus propietarios, de tal
manera que si dicho resguardo no existe, habría habido una exposición temeraria al peligro" (Primer
informe de la Comisión, p. 7). El Diputado no cita esa jurisprudencia, pero claramente hay una
incomprensión de su parte: lo crucial para denegar la aplicación del Art. 443 no es el carácter privado
de la propiedad sobre la cosa, sino su exposición en un bien nacional de uso público sin dispositivos de
protección, en el sentido del Art. 443. Sobre este concepto, vid. infra, sección 2.2.

(4) En primer trámite reglamentario, la Comisión respectiva sustituyó el actual inciso primero del Art.
443 por uno distinto, consistente en lo esencial en una remisión al Art. 442.Ante la crítica del Diputado
Bustos Ramírez, en segundo trámite reglamentario la Comisión decidió seguir la sugerencia de éste en
orden a "mantener el texto vigente haciendo referencia a que las cosas objeto del delito pueden ser de
propiedad pública o privada" (Segundo informe de la Comisión, p. 3). No obstante, en su reproducción
del inciso actualmente vigente la Comisión omitió la mención a las puertas, junto con los vidrios,
cierros y candados (op. cit., loc. cit.).

(5) La norma procede de una indicación presentada en sala en primer trámite reglamentario, que fuera
rechazada por la Comisión segundo trámite reglamentario, y finalmente repuesta y aprobada en sala. La
razón de la Comisión para su exclusión del proyecto es la improcedencia de su inclusión en el contexto
del Código Penal (Segundo informe, cit., p. 5).

(6) Eso permite, además, ampliar el alcance de la norma en cuestión. El deber de reposición y la
prohibición de cobro que la norma establece no tienen por qué quedar restringidos a los casos de
interrupción proveniente de la comisión de acciones tipificadas en el Art. 443 CP. Ese deber y esa
prohibición deben afirmarse en cualquier caso de interrupción del servicio; tratándose de interrupciones
debidas a acciones de terceros, deben afirmarse frente a cualquier clase de comportamiento que
produzca ese efecto, y no sólo la apropiación.

(7) La doctrina chilena concibe la acción de "apropiar(se)", en el sentido del Art. 432 CP como
"sustraer con ánimo de señor y dueño". Por todos, Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, Tomo III.
Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 3ª ed. 1997, p. 296. En la redefinición de la acción de apropiación
como sustracción se encuentra el reconocimiento de que la cosa ha de encontrarse bajo custodia ajena:
la sustracción es la ruptura de esa custodia, seguida de la constitución de nueva custodia sobre la cosa.

(8) Etcheberry, op. cit., p. 315-316; Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Tomo IV. Santiago:Editorial
Jurídica de Chile, 2ª ed. 2002, p. 217; Sergio Politoff L., Jean Pierre Matus A., María Cecilia Ramírez
G., Lecciones de Derecho Penal Chileno - Parte Especial. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2004, p.
317.

(9) Etcheberry, op. cit., p. 316-317; Garrido Montt, op. cit., p. 219-221; Politoff, Matus, Ramírez, op.
cit., p. 318. La noción extendida de que la fuerza en las cosas supone el despliegue de cierta fuerza
física (energía cinética) sobre el mecanismo de resguardo es injustificada. Independientemente de que
esa exigencia sea correcta tratándose del concepto de fractura, es claro que el Código Penal contempla
hipótesis en que el vencimiento del mecanismo de resguardo tiene lugar sin empleo de fuerza física
alguna, como el escalamiento en sentido estricto, el uso de llaves falsas o verdaderas sustraídas, o la
seducción o simulación.
(10) Un sector de la doctrina y la jurisprudencia afirma que tratándose del robo con fuerza en las cosas
en lugar habitado o destinado a la habitación, previsto en el Art. 440, además de la lesión de la
propiedad sería relevante la puesta en peligro de la vida o la integridad de las personas. Así,
Etcheberry, op. cit., p. 321. Esta tesis no es compartida por el autor de este informe. La particularidad
del lugar a que se refiere el Código y su relevancia se pueden explicar como descripción de una esfera
de custodia que es expresiva de una voluntad de custodia particularmente intensificada. Llevar la cosa
consigo o mantenerla en el lugar donde se desarrolla la vida personal son los dos modos más intensos
de expresar voluntad de custodia. El robo por sorpresa (Art. 436 inciso segundo) protege la primera; el
robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitación (Art. 440), la segunda. Al
respecto, Antonio Bascuñán Rodríguez, Delitos contra intereses instrumentales, 1 Revista de Derecho
de la Universidad Adolfo Ibáñez (2004), p. 301-307.

(11) El Art.443 originario (1874) establecía una regla de penalidad atenuada para los casos de robo con
fuerza en las cosas de especies de escaso valor.

(12) Así se entiende que la ley 11.625 haya agregado los "medios de tracción" al catálogo de la fuerza
en las cosas. En este caso tan peculiar, históricamente configurado tomando como paradigma al
automóvil estacionado en la calzada, el peso del objeto es considerado por la ley como impedimento de
remoción, y la tracción, como el vencimiento de ese impedimento, cuyo empleo constituye fuerza en
las cosas.

(13) El informe en cuestión también hace referencia a las dificultades de prueba de autoría y
participación, así como a la existencia de redes de comercialización de los cables cortados. Sin
embargo, no propuso medidas legislativas que enfrenten esos problemas.

(14) Con ocasión de la discusión en general del proyecto de ley, el Diputado Bustos Ramírez observó
lo siguiente: "en este inciso [segundo] se da una enumeración de elementos constitutivos de redes de
servicios de suministro público o domiciliario, pero se termina con la expresión "o cualquier otro". No
se sabe a qué se refiere, porque no tiene sentido si se da una enumeración por vía ejemplar. Es
contradictoria." (Redacción de Sesiones de la Cámara de Diputados, sesión 92ª, ordinaria, legislatura
345ª, en 2 de noviembre de 2006, p. 28). Esa fue la única mención crítica al precepto en cuestión.

(15) Así, el Diputado Bustos Ramírez, principal gestor de la rectificación:"Todos los miembros de la
Comisión estuvimos de acuerdo en forma transversal en que había que arreglar la redacción del inciso
primero del artículo 443 propuesto primitivamente, que señalaba que el robo de cosas de propiedad
pública o privada, que se encontraren en bienes nacionales de uso público o en sitios no destinados a la
habitación, se sancionaría con la misma pena establecida en el artículo 442 del Código Penal, si el autor
incurriese en cualquiera de las circunstancias señaladas en ese artículo. La referencia final al artículo
442 restringe considerablemente sus alcances y reduce en gran medida su utilidad, ya que esa norma
dispone que se castigará con presidio menor en sus grados medio a máximo, si se produce con
escalamiento, fractura de puertas interiores, armarios o si se usan llaves falsas, etcétera, es decir,
cuando se utilizan medios para la comisión del delito propios de lugares cerrados. Sin embargo, el robo
de alambres de cobre se comete en bienes nacionales de uso público o en sitios no habitados, es decir,
en potreros o lugares abiertos, por lo que los medios a utilizar para su comisión tienen que adaptarse a
esos lugares y no a los que se señalan en el citado artículo 442, que, como dije, se refiere al robo con
fuerza en las cosas, que es propio de los delitos cometidos en lugares cerrados. / Por eso, la Comisión
se acordó mantener la redacción primitiva del artículo 443 respecto de este delito especial que se
comete en bienes nacionales de uso público o en sitios no destinados a la habitación, ya que permitirá
proteger el servicio público y a los usuarios." (p. 21-22, las cursivas son añadidas).

(16) § 243. Casos especialmente graves de hurto. (1) En casos especialmente graves, el hurto será
castigado con pena privativa de libertad de tres meses a diez años. Concurre por regla general un caso
especialmente grave de hurto cuando el autor: (.) 5.hurta una cosa de significación para la ciencia, el
arte o la historia o el desarrollo técnico, que se encuentra en una colección accesible en general o
públicamente expuesta; (.)".

(17) "Art. 235. El hurto será castigado con pena de prisión de uno a tres años: (.) 2. Cuando se trate de
cosas de primea necesidad o destinadas a un servicio público, siempre que la sustracción ocasionare un
grave quebranto de éste, o una situación de desabastecimiento."

(18) La única norma punitiva explícitamente referida a un daño en las cosas causado por imprudencia
es el Art. 333; la pena que impone es de multa.

(19) No está de más señalar que la oposición que los representantes del Ejecutivo hacen entre la
comisión "maliciosa" y la comisión "sin malicia" de la interrupción del servicio pasa por alto el hecho
de que la imputación más allá de la malicia puede ser tanto a dolo eventual como a imprudencia, y que
la distinción entre una y otra es crucial: la imputación a dolo eventual está incluida en el tipo por las
reglas generales del Código Penal, la imputación a imprudencia, en cambio, excluida.

(20) Art. 6°-c), cuya pena mínima es de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su
grado mínimo (Art. 7° inciso quinto).

(21) Representados principalmente por el Diputado Bustos Ramírez (Registro de Sesiones, sesión 94ª,
cit., p. 21).

(22) Representados principalmente por el Diputado Araya Guerrero (Registro de Sesiones, cit., p.
22-23) y la Diputada Soto González (p. 31-32).

(23) Registro de Sesiones, cit., p. 33.

(24) El proy ecto originariamente presentado por moción del Diputado Monckeberg Díaz contemplaba
una disposición en este sentido. Dicha regla fue excluida por el mismo Diputado del texto que
presentara como indicación sustitutiva, atendido el hecho de que en la legislación especial se encuentra
prevista una sanción para la interrupción ocasionada por daños.No hay constancia, sin embargo, de que
todos los posibles casos de aplicación de esta agravante se encuentren cubiertos, para el caso de un
daño, por la legislación especial. Como sea, es evidente que una respuesta genérica del Código Penal a
los riesgos de interrupción del servicio que conllevan los atentados de apropiación de las cosas muebles
que lo componen debe ir simétricamente acompañada de una respuesta igualmente general a los riesgos
derivados de atentados de daño a dichas cosas.

(25) La categoría conceptual del common law es la del "partícipe posterior al hecho" (accesory alter the
fact), comprensiva sólo del favorecimiento personal de partícipes en crímenes (felonies). Al respecto,
La Fave, Wayne R., Criminal Law, St. Paul, Minn: Thomson-West, 4ª ed., 2003, p. 713 ss.

(26) El Art. 60 inciso tercero trataba el favorecimiento personal como complicidad y el Art. 62 trataba
del mismo modo el favorecimiento real y la receptación; el Art. 59 disponía la punición de la
complicidad como autoría y el Art. 63 establecía una excepción a ese principio, rebajando la pena para
los casos previstos en el Art. 62. como complicidad. La regulación del Código Penal francés fue fuente
material determinante de la codificación penal española. Tanto el Código Penal de 1822 (Arts. 12 y 17)
como los Códigos Penales de 1848 (Arts. 11 y 14) y 1870 (Arts. 11 y 16) regularon el encubrimiento
como forma de intervención en el hecho punible.

(27) Recibida a través de la codificación española: el Art. 17 del Código Penal chileno proviene del
Art.14 del Código Penal español de 1848.

(28) El Código Penal de 1871 regulaba ambos supuestos como hipótesis alternativas del encubrimiento
(§ 257). La distinción efectuada por la actual regulación procede de una reforma legal efectuada en
1974 y entrada en vigor en 1975.

(29) La actual redacción del § 258 proviene de la reforma legal introducida en 1974 y entrada en vigor
en 1975, aludida en la nota anterior. La contraposición entre el encubrimiento personal y la receptación
es obvia; de ahí que siempre sea posible un auténtico concurso entre ambos. Por el contrario, la
diferenciación entre el encubrimiento real y la receptación no es clara, salvo en lo que respecta al
elemento subjetivo del propósito de enriquecimiento, propio de la receptación; de aquí que sea posible
el concurso aparente entre ambos, caso en el cual el § 258 debe ser considerado como ley preferente. Al
respecto, Reinhart Maurach, Friederich-Christian Schroeder, Manfred Maiwald, Strafrecht. Besonderer
Teil, Tomo I. Heidelberg: C.F. Müller Verlag, 8ª ed., 1995, p. 39.

(30) Por todos, Santiago Mir Puig en sus adiciones de derecho español a la obra de Heins-Heinrich
Jescheck: "En mi opinión, ni siquiera el artículo 17 CP vigente obliga a considerar como forma de
"participación" al encubrimiento. Por el contrario, dicho precepto requiere expresamente que el
encubridor no haya tenido "participación" en el delito, participación que ciertamente sería imposible
interviniendo con posterioridad." (Tratado de Derecho Penal-Parte General. Barcelona: Bosch Casa
Editorial, 1981, Tomo II, p. 909-910). La incorporación a mediados del siglo XX de este punto de vista
en la doctrina española, bajo la influencia del modelo alemán, se debe a José Antón Oneca, Derecho
Penal. Madrid: Akal, 2ª ed., 1986, p. 482-483.

(31) En esta parte se sigue el estudio clásico sobre protección penal del patrimonio debido a Harro
Otto, Die Struktur des strafrechtlichen Vermögenschutzes. Berlin: Dunker & Humblot, 1970, p. 236 y
s.

(32) Esta regla procede del Art.28 N° 3 de la Ley general sobre hurtos y robos, de 7 de agosto de 1849.
La existencia de esta disposición en el Art. 454 es la nota distintiva de la evolución de la regulación
chilena frente a la evolución de la regulación española. En España, la receptación se independizó de la
regulación del encubrimiento con la dictación de la Ley de 9 de mayo de 1950, Arts. 546 bis a) - 546
bis-g), que fuera reformada por la Ley Orgánica N° 1/1988, de 24 de marzo. En el Código Penal de
1995, la regulación de la receptación se encuentra en los Arts. 298 a 304, habiendo sido agravadas sus
penas por la Ley Orgánica N° 15 de 2003, de 25 de noviembre, con entrada en vigencia el 10 de
octubre de 2004.

(33) Al respecto, José Luis Guzmán Dálbora, "Luz y sombras en la "nueva"disciplina de la receptación
en el Código Penal chileno", en: 188 Revista Gaceta Jurídica, p. 73 s.; John Mackinnon Roehrs,
Autoría y Participación en el Delito de Receptación. Santiago: Lexis-Nexis, 2004, especialmente p.
316-321. Asimismo, Etcheberry, op. cit., p. 360-361; Garrido Montt, op. cit., p. 266-269; Politoff,
Matus, Ramírez, op. cit., p. 366-368.

(34) El segundo receptador, se sostiene, sólo podría ser punible como encubridor del primer receptador.
El tercero ya no podría ser punible, pues no hay punibilidad para los encubridores de encubridores.

(35) Así, Guzmán Dálbora, op. cit., p. 87, aunque disintiendo de lege ferenda; Garrido Montt, op. cit.,
loc. cit. Por su parte, Etcheberry (op. cit., loc. cit.) y Politoff, Matus, Ramírez (op. cit., loc. cit.) incluso
siguen tratando a la receptación junto con la presunción de autoría del Art. 454, inciso primero CP
como reglas comunes aplicables al hurto y robo. En contra de la postura mayoritaria, Mackinnon
considera a la receptación como un delito contra la administración de justicia -al igual que el
encubrimiento- (op. cit., p.213 y ss.). Su concepción se aparta, sin embargo, de la teoría de la
restitución, en la medida en que considera que el atentado a ese bien jurídico se produce "al tener o
poner en comercio un efecto procedente del delito". Esta desviación es inconsistente con su propio
punto de vista: si lo crucial es la frustración de "los medios de restablecimiento de las relaciones
sociales conforme a derecho", entonces no hay justificación para la restricción del merecimiento de
pena a transacciones sobre la cosa. Esa restricción sólo es compatible con la idea de que el
merecimiento de pena se encuentra en el efecto de perduración del desplazamiento de la propiedad, es
decir, en la concepción de la teoría de la perpetuación.

(36) Así: Juzgado de Garantía de Coronel, RUC 0400094398-9, RIT 126-2004, sentencia de 5 de
agosto de 2004, en: 26 Revista Procesal Penal (2004), p. 160 ss. (tenencia de cosas sustraídas "el fin de
semana anterior"); Juzgado de Garantía de Coronel, RUC 0400092178-0, RIT, 119-2004, sentencia de
27 de agosto de 2004, en: 26 Revista Procesal Penal, p. 166 ss. (tenencia de cosa sustraída "a las 06:30
horas de la mañana del mismo día"); Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta,
RUC04000335668-4, RIT 114-2005, sentencia de 16 de agosto de 2005, en: 38 Revista Procesal Penal
(2005), p. 75 s. (tenencia de cosas sustraídas "unos días antes"); Tribunal Oral en lo Penal de Santiago,
RUC 060069698-5, RIT 199-2006, sentencia de 15 de septiembre de 2006 (tenencia de una cosa
sustraída el día anterior); 14° Juzgado de Garantía de Santiago, RUC 0600592327-K / RIT5.331-2006,
sentencia de 29 de noviembre de 2006, en: 53 Revista Procesal Penal (2006), p. 190 s. (tenencia de
cosas sustraídas "unos momentos antes"). Para la consideración de la insuficiencia de la prueba por el
cargo principal, con la condena por receptación como consecuencia:Tribunal de Juicio Oral en lo Penal
de Viña del Mar, sentencia de 13 de mayo de 2005, en: 35 Revista Procesal Penal (2005), p. 101 ss.
(con voto disidente, negando la procedencia de una calificación alternativa); Tribunal de Juicio Oral en
lo penal de Antofagasta, RIT 89-2005, sentencia de 4 de julio de 2005, en: 37 Revista Procesal Penal
(2005), p. 85 ss. Para la denegación de la calificación subsidiaria planteada por la defensa: Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, RIT 142-2003, sentencia de 30 de enero de 2004, en: 19 Revista
Procesal Penal (2004), p. 116. El caso más notable se encuentra en la absolución por el delito de
receptación -materia de exclusiva de la acusación- por encontrarse probada la participación en el delito
previo, un hurto de joyas cometido "momentos antes": Juzgado de Garantía de Linares, RUC
0200247766-0, RIT 1.845-2002, sentencia de 24 de febrero de 2003, en: 8 Revista Procesal Penal
(2003), p. 188 ss.

(37) Ejemplarmente, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Puente Alto, RUC 0600187661-7,
sentencia de 27 de noviembre de 2006: "si bien la referida presunción es plenamente aplicable en
nuestro Derecho, ésta es sólo una presunción, que debe complementarse con la restante prueba de cargo
para lograr el Tribunal convicción de que al acusado le ha correspondido una participación culpable y
penada por la ley" (cons. 14°). El tribunal sigue aquí la tesis de Politoff, Matus, Ramírez, op. cit., p.
366. La consecuencia de la insuficiencia de prueba fue la condena por receptación.

(38) Etcheberry, op. cit., p. 361. Conformes con este punto de vista: Tribunal de Juicio Oral en lo Penal
de La Serena, RIT 76-2003, sentencia de 26 de febrero de 2004, en: 20 Revista Procesal Penal (2004),
p. 45 s. (absolviendo); Corte de Apelaciones de Puerto Montt, Rol 212-2004, sentencia de 8 de
septiembre de 2004, en: 25 Revista Procesal Penal (2004), p.93 (rechazando recurso de nulidad
interpuesto contra sentencia absolutoria del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Puerto Montt);
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Viña del Mar, sentencia de 31 de mayo de 2005, en: 35 Revista
Procesal Penal (2005), p. 130 s. (condenando, dando por acreditado el conocimiento por presunciones);
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Copiapó, RUC 0500354437-2, RIT 17-2006, sent encia de 6 de
mayo de 2006, en: 47 Revista Procesal Penal (2006), p. 83 s. (condenando, en consideración a las
circunstancias); Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, RUC 0600051030-9, RIT 67-2006,
sentencia de 13 de enero de 2007, en: 55 Revista Procesal Penal (2007), p. 120 ss. (absolviendo por
falta de conocimiento).

(39) Politoff, Matus, Ramírez, op. cit., p. 368. Conforme: Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Antofagasta, RIT 92-2004, sentencia de 15 de septiembre de 2004, en: 25 Revista Procesal Penal
(2004), p. 131 s. (condenando).

(40) El Art. 83-c) CPP regula la obligación policial de resguardar el sitio del suceso, conteniendo
también reglas sobre incautación de los objetos, documentos e instrumentos que allí se encontraren.

(41) El costo de esa clarificación, por cierto, está dado por el probable desarrollo de un argumento a
contrario para justificar la impunidad de la receptación en cadena cometida antes de la entrada en
vigencia de esta ley. Lo más que puede hacerse para neutralizar ese riesgo es dejar constancia del
carácter interpretativo de la modificación.