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DERECHO ADMINISTRATIVO 2

Dr. Diego Zegarra Valdivia

UNIDAD I: Intervención de la Administración


pública en la economía, procesos de
reforma y modernización.
1. Concepto de Administración Económica y
Derecho público de la economía.

 Si la Economía puede definirse como la Ciencia de las elecciones


humanas, distribución de recursos escasos o en la selección de fines
alternativos, el Derecho ha de considerarse la principal herramienta
orientadora de las distintas opciones a disposición de los agentes
económicos, pudiendo desde proscribirlas, o sujetarlas a infranqueables
límites, hasta incentivarlas y ampararlas con su cobertura formal
protectora, bien sea con alternativas de restricción o de estímulo. (RIVERO
ORTEGA:2007)

 Todas las operaciones empresariales de cierta envergadura requieren un


detenido análisis del contexto jurídico para su adopción, y ni la ejecución
de la política económica ni las con cretas intervenciones administrativas
pueden llevarse a cabo prescindiendo del marco constitucional y de la
distribución de poderes y funciones entre las distintas autoridades
políticas y administrativas.

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1. Concepto de Administración Económica y
Derecho público de la economía.

 La Administración económica está compuesta por múltiples


organizaciones públicas que tienen y ejercen competencias de este
orden.

 Es un complejo integrado por la Administración estatal, los distintos


entes locales y regionales y los entes instrumentales dependientes de
cada una de estos niveles, así como organismos autónomos, entidades
públicas empresariales, sociedades públicas, etc.

 Todo un aparato institucional que debe amoldarse a las necesidades de


la estructura económica, mediante la flexibilidad y la eficacia
(compatibles con la legalidad), para evitar entorpecer su buen
funcionamiento.

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1. Concepto de Administración Económica y
Derecho público de la economía.

 Las intervenciones económicas del poder público se ven condicionadas por


reglas competenciales, procedimentales y sustantivas (de protección de los
derechos de las personas). En las normas encontramos la contestación a las
preguntas de quién debe tomar determinada decisión, cómo debe tomarse; y,
dentro de qué límites, de necesario cumplimiento, deben adoptarse las
respuestas a cada situación económica.

 El grueso de las regulaciones e intervenciones económicas del poder público se


encuentran previstas y ordenadas en leyes administrativas, con la previa
cobertura constitucional, de manera que el Derecho público económico será,
sobre todo, Derecho público común, esto es, Derecho administrativo.

 El Derecho Público Económico es, entonces, una materia interdisciplinaria,


dedicada al análisis de cuestiones como la regulación de mercados, el régimen
de la competencia o los derechos de los consumidores.

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2. La intervención pública en la economía: evolución
histórica y contexto actual – Estado Monárquico.

 La presencia de una organización administrativa con capacidad de dominación de


su territorio inicia con la consolidación de las monarquías absolutas que conocieron
una administración central o cortesana compleja y repartida en unidades
especializadas. (SÁNCHEZ MORÓN:2011)

 Antes de las revoluciones liberales, la administración monárquica había alcanzado


en muchos estados europeos un estadio de evolución que anticipaba el modelo
organizativo post-revolucionario.

 No obstante, el derecho del antiguo régimen esa más bien un conjunto más o
menos asistemático de derechos, privilegios, facultades y obligaciones que afectan
a cada persona en función esencialmente de su pertenencia a un grupo.

 En la misma línea, la monarquía absoluta redujo la efectividad del sistema de


garantías jurídicas al someter a la voluntad del monarca de los órganos
jurisdiccionales e inactividad de las asambleas estamentales.

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2. La intervención pública en la economía:
evolución histórica y contexto actual – Estado
Liberal.
 Las revoluciones liberales dieron paso a un nuevo modelo de Estado, el Estado
Liberal en que la soberanía se atribuye a la nación, sujeto del que emana la
legitimidad de los poderes públicos, los cuales están sujetos a la división de
poderes.

 El Estado como personificación de la Nación recibió los poderes que


correspondían al monarca. Esto constituyó las bases del Derecho Público
moderno con reglas distintas al Derecho Privado.

 El Poder Ejecutivo heredó y reconstruyó la organización burocrática que ahora


se llama Administración Pública, que es ya entonces una organización
jerarquizada y disciplinada. Debía limitarse a ejecutar la ley y abstenerse de
intervenir en las relaciones sociales y en la economía. La división de poderes
deriva el sometimiento de la actividad administrativa al control por órganos
jurisdiccionales.

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2. La intervención pública en la economía:
evolución histórica y contexto actual – Estado
Interventor.

 A inicios del Siglo XX en Derecho Administrativo se transforma al


modificarse las bases políticas y constitucionales fundamentalmente en el
cambio de las funciones asumidas por el Estado y de sus relaciones con la
sociedad.

 El Estado que se denominó “Social” o “de Bienestar” empieza a intervenir


en múltiples sectores a través de políticas sociales y económicas
relativas a servicios públicos básicos.

 La Administración empieza a proveer servicios o prestaciones de contenido


económico. Asume un rol de empresario productor de bienes y asume una
función directiva de los procesos económicos.

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2. La intervención pública en la economía:
evolución histórica y contexto actual – Estado
Interventor.

 El Estado Intervencionista es el resultado de la adaptación del Estado


Liberal a la sociedad industrial y post industrial. (PAREJO ALFONSO:2011)

 La Administración Pública crece en sentido orgánico y funcional, y se


producen los siguientes fenómenos: (i) descentralización funcional de
tareas y fines a través de organizaciones especializadas; (ii) utilización de
fórmulas jurídicas y organizativas de Derecho Privado a través de la
constitución de sociedades; y, (iii) potenciación del papel de la
Administración pública.

 La intervención se ve reflejada principalmente en: La Empresa Pública y la


Planificación Económica.

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2. La intervención pública en la economía:
evolución histórica y contexto actual – Europa y
E.E.U.U.

 La implantación en Europa de un mercado único, objetivo central de la Unión


Europea, reclama necesariamente el sometimiento de las empresas a un
régimen de igualdad sin que por ello resulten admisibles ayudas o privilegios
que desvirtúen el mercado. (ESTEVE PARDO:2011)

 Las críticas al régimen tradicional de los servicios públicos coincidían


mayoritariamente en atribuir sus disfunciones a su gestión al margen del
mercado, la reforma y transformación de ese modelo pasaba invariablemente
por la entrega al mercado de la gestión de estos servicios en abierta compe-
tencia entre las empresas que operasen diversos sectores.

 Es así como se produce a finales del pasado siglo y en los inicios del presente
una liberalización de muy importantes servicios o sectores económicos
estratégicos hasta entonces bajo la titularidad del Estado u otros entes
públicos, aunque su gestión pudieran realizarla empresas privadas en régimen
de concesión.

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2. La intervención pública en la economía:
evolución histórica y contexto actual – Europa y
E.E.U.U.
 La alternativa que se configura en Europa al régimen tradicional de los servicios
públicos es el régimen de regulación de los servicios económicos de interés
general. Se configura así una nueva y muy importante actividad de la
Administración en su sentido más amplio que tiene como objetivo garantizar
que en esos servicios de interés general, que se desenvuelven en el mercado
en régimen de abierta competencia entre las empresas, se atienden los
intereses generales y al conjunto de la comunidad destinataria de estos
servicios, sin que se produzcan así brechas o desigualdades entre los
destinatarios.

 La opción de la regulación carecía de experiencias significativas en Europa


donde se desconocían –salvo en sectores muy concretos como en la regulación
bancaria por los bancos centrales- las autoridades o agencias reguladoras, así
como las técnicas e instrumentos para desarrollar de manera afectiva la
actividad de regulación. Es entonces cuando se vuelve la vista al modelo de
regulación en los Estados Unidos que cuenta con una dilatada e instructiva
experiencia.
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2. La intervención pública en la economía:
evolución histórica y contexto actual – Europa y
E.E.U.U.
 El caso de los las líneas ferroviarias

 En la Europa continental, la construcción de vías férreas y explotación del servicio de


transporte, se publificó: la titularidad se atribuyó al Estado que normalmente encomendaba en
régimen de concesión la construcción y gestión del servicio a empresas privadas, unas
empresas que no podían construir y explotar cualquier línea, con los precios que fijara para los
usuarios; sólo podían las líneas que concediera el Estado, que disponía así de la facultad para
trazar una red atendiendo a los intereses generales de desarrollo territorial, y las tarifas serían
las que se estableciesen por el propio Estado como titular del servicio.

 En EEUU no se produjo la publificación, con la consiguiente reserva al sector público, de


servicios o sectores económicos de interés general, lo que se conoce como public utilities.
Son actividades económicas que asumieron y promovieron empresas privadas que operaban
con absoluta libertad, pues no se había producido ninguna afirmación de titularidad
pública sobre esos sectores. Las empresas construían las líneas que presentaban mayores
expectativas de explotación y, por supuesto, fijaban a su albur las tarifas, abusando en no
pocas ocasiones de su posición de monopolio. En rigor, la única forma de romper ese
monopolio era la competencia que podía realizar una compañía que construyera una línea
entre los mismos destinos, lo que sucedía sobre todo en zonas pobladas y con mucho tráfico
de pasajeros y mercancías.

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2. La intervención pública en la economía:
evolución histórica y contexto actual – Europa y
E.E.U.U.
 El caso de los las líneas ferroviarias:

 Sin embargo, no se tardó en percibir por la propia Supreme Court que determinadas
actividades económicas realizadas por particulares estaban revestidas de interés público. En
tales casos el poder público podía intervenir y fijar los precios, o topes máximos que podían
alcanzar, para evitar abusos en lo que son la satisfacción de necesidades básicas.

 Creación de Agencias reguladoras: La primera de ellas de carácter federal, creada por Ley de
1887, con competencias sobre todos los Estados, fue la Interstate Commerce Commission
(ICC) cuyo objeto era la actividad comercial que, con toda normalidad, rebasaba el espacio de
los Estados y requería una regulación desde una instancia de la Federación que superase el
particularismo de los Estados. En realidad, el objeto prioritario de regulación era el transporte y,
más destacadamente, el transporte por ferrocarril, que había sido el centro de atención de
todas las controversias en torno a los poderes de regulación.

 El modelo de la ICC pervive (se trata de una poderosa agencia que sigue plenamente activa) y
se generaliza dando lugar a otras importantes agencias: entre otras, la Federal Communications
Commission, con una actividad y regulación muy novedosa en el sector de las
telecomunicaciones, la Federal Energy Regulatory Commission, o la Securities and Exchange
Commission (SEC) para el mercado bursátil y de valores, la Civil Aeronautics Board , en materia
de transporte aéreo, etc.
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2. La intervención pública en la economía:
evolución histórica y contexto actual – Situación
Actual.

 Desde mediados del Siglo XX el incremento del gasto público y las crisis
fiscales las ideologías neoliberales impulsaron la reevaluación del rol del
Estado, promoviendo privatizaciones y el cambios de funciones.

 Se da entrada a la iniciativa privada para la construcción de grandes


infraestructuras y prestación de servicios públicos.

 Asunción de nuevas funciones de regulación y control.

 Impacto de las recientes crisis económicas han impulsado una


reevaluación de las funciones estatales.

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3. La alteración de los postulados políticos
tradicionales: Los factores de la crisis del sistema
tradicional.
 Al modelo de titularidad pública se le reprocha los inconvenientes derivados
de la exclusión del mercado y la ausencia de la competencia de operadores.
El objetivo del gestor es cumplir con las condiciones que le fija la
Administración titular del servicio. No hay un interés y un empeño
efectivo en reducir los costes, en ofrecer precios más competitivos o en
mantener y mejorar la calidad que son los objetivos naturales de cualquier
empresa que opera en el mercado, en un marco competitivo.

 Se critica también que, si en ese modelo tradicional de gestión al margen


del mercado se puede atender a los usuarios con tarifas bajas y razonables,
es porque los fondos públicos asumen en buena parte unos costes de
prestación del servicio que no quedan cubiertos en modo alguno por
las tarifas que ellos pagan; una parte significativa de los costes de
prestación de servicios son cubiertos con fondos públicos.

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3. La alteración de los postulados políticos
tradicionales: Los factores de la crisis del sistema
tradicional.

 La gestión de estos servicios se veía con frecuencia intervenida y


manipulada por intereses de política económica del Estado o de otros
entes públicos. Dicho de otro modo, la titularidad y posición del Estado
sobre relevantes sectores económicos puede ser un instrumento
poderoso al servicio de su política económica. Se daba así una
frecuente promiscuidad entre la gestión de estos servicios y la política
económica general con mutuas y disfuncionales interferencias.

 No había por su parte el menor interés en introducir tecnologías


novedosas y más eficientes pues su concesión era por tiempo limitado,
sin posibilidad de recuperar la inversión que ello le suponía.

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3. La alteración de los postulados políticos
tradicionales: El Estado Garante.

 La actividad de regulación tiene así un marcado componente


garantista, pero no se trata ya del garantismo tradicional que marcó
la construcción misma del Derecho administrativo por el que se dota a
los particulares de un completo cuadro de garantías frente a los
poderes de la Administración y su ejercicio

 La actividad de regulación responde así a un nuevo garantismo: el de


los intereses generales frente a la actividad de unas empresas privadas
que operan en régimen de mercado y competencia en unos sectores de
una relevancia fundamental para la sociedad y los ciudadanos.

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3. La alteración de los postulados políticos
tradicionales: El Estado Garante.

 Este garantismo característico de la regulación viene a insertarse


en un nuevo concepto de Estado de reciente elaboración: el Estado
garante, un Estado cuyo objetivo no es prestar directamente, o
mediante concesionarios bajo la dirección de la Administración, toda
una serie de servicios (objetivo prioritario del llamado Estado
prestacional, Administración prestacional), sino garantizar que esas
prestaciones básicas se produzcan de acuerdo con unos principios
que garantizan la igual dad de acceso y la atención a los intereses
generales cuando son empresas privadas, sin ningún vínculo con la
Administración, las que en régimen de mercado y libre competencia
ofrecen esas prestaciones.

 A buenas cuentas, se observa una transición del Estado interventor y


prestacional al nuevo paradigma del Estado Garante.

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3. La alteración de los postulados políticos
tradicionales: Reformas Estructurales.

Estado
Interventor - Estado Garante
Prestacional

Privatización

Empresa Pública
y la Planificación Regulación
Económica

Liberalización

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4. El modelo económico de la Constitución
Peruana de 1993: Planteamientos generales.

El modelo económico en la
Constitución Peruana de 1993

• Rol del Estado: promoción, garantía, etc.


• Modelo Económico: Economía Social de Mercado
• Principios y Derechos: libertad de empresa, libre iniciativa
privada, libertad de comercio y contratación, libertad de
competencia, subsidiariedad, no discriminación, etc.
• Mecanismos de garantía: contratos-ley.

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4. El modelo económico de la Constitución
Peruana de 1993: La economía social de mercado
en el modelo económico constitucional

 “La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y
democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y
bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal
efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes:
a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y
reparto justo del ingreso.
b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa
privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en
el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios.
c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas
aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.
En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad
individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social.” (Tribunal
Constitucional - EXP. N.º 0008-2003-AI/TC)

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5. Los procesos de reforma del entorno
económico: Privatizaciones.

 La privatización es un fenómeno que tiene una de sus principales


justificaciones en el fracaso de la empresa pública, en términos de
eficiencia económica, desincentivos, cargas al presupuesto público,
entre otros. A esto puede añadirse que los gestores públicos no
tienen los mismos incentivos para buscar la eficiencia del
negocio que los gestores privados.

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5. Los procesos de reforma del entorno
económico: Privatizaciones.
Se opta por la privatización en orden a:

 Razones económicas: Se busca una mayor eficiencia, dado que


tradicionalmente las empresas públicas presentan desincentivos,
vicios, ineficiencias que representan una rentabilidad menor que la
empresa privada.
 Razones financieras: Permiten reducir el déficit en el presupuesto del
Estado, y contener los gastos que la empresa pública genera.
Asimismo, trae consigo una expansión de los mercados de capitales y
una difusión del capitalismo popular.
 Razones políticas: Junto al debilitamiento de la empresa pública, han
surgido argumentos liberalizadores que aconsejan un cambio de
modelo de Estado y de sociedad, donde la iniciativa privada sea
garantizada.

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5. Los procesos de reforma del entorno
económico: Privatizaciones.

La privatización de los servicios públicos se sustentó en:

• Capacidad de incentivos para aumentar las tarifas que tienen los


empresarios privados.
• Capacidad e incentivos para aumentar el capital de que dispone el
sector privado.
• Capacidad e incentivos que tiene la empresa privada para realizar
una producción eficiente y maximizar los beneficios de los
mercados de capital, con un coste significativamente más bajo para la
sociedad.
• Capacidad de adaptación de las empresas privadas frente a los
avances tecnológicos.
• Capacidad de las empresas privadas para mantener la regulación,
desarrollándose en una situación de competencia.

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5. Los procesos de reforma del entorno
económico: Privatizaciones.

• Conceptos de privatización:
En sentido amplio, puede considerarse como la transferencia de la
propiedad de una empresa pública al sector privado o cualquier otra
técnica jurídica por la que se favorece la gestión de funciones públicas o
servicios públicos por parte de privados.
En sentid estricto, tenemos las siguientes modalidades:
1. Privatización formal: Aplicación de una determinada regulación
proveniente del derecho privado en el ámbito de la iniciativa
económica del Estado (que antes aplicaba derecho público). En este
caso, no existe ningún traspaso de poderes públicos al sector privado, de
ninguna actividad, ni de su gestión o su titularidad, toda vez que
éstas continúan bajo la órbita del Estado.

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5. Los procesos de reforma del entorno
económico: Privatizaciones.

2. Privatización material: Implica la transferencia de una actividad


económica desarrollada por los poderes públicos, en virtud de una
habilitación del ordenamiento jurídico, al sector privado. La
transferencia puede ser total, en la medida que exista un traspaso de la
titularidad de actividades económicas desarrolladas por la
Administración a sujetos privados.
Asimismo, también se considera la entrega al sector privado de la
gestión de determinadas actividades pero manteniendo su titularidad
(publicatio). En este caso, aún reconociendo que dicha actividad sigue siendo
una tarea pública, no asume directamente la prestación del servicio sino
que contrata a una empresa privada para encargarle su gestión.
También pueden producirse una transferencia parcial, en cuyo caso se pone
en venta una cantidad previamente determinada de participaciones
o acciones en una empresa estatal.

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5. Los procesos de reforma del entorno
económico: Privatizaciones.

• Modalidades de transferencia:
En una visión amplia, este proceso puede referirse tanto a bienes
patrimonio, como a las tareas y servicios que venía realizando el
Estado.

a) El traspaso o venta de propiedades y empresas del Estado a los


particulares.

Se refiere a la transferencia al sector privado de la facultad de control


sobre un ente antes controlado por el Estado. En ese sentido, no
puede considerarse como privatización, la enajenación parcial y
minoritaria del capital de las empresa públicas, en la que el Estado
conserve poderes de dirección y control sobre la sociedad.

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5. Los procesos de reforma del entorno
económico: Privatizaciones.

b) La devolución de tareas o servicios hasta entonces gestionados


por el Estado y encomendados a particulares.
1° Modalidad: Se mantiene la titularidad del servicio, pero se
privatiza su gestión. Aún reconociendo que se trata de una
actividad o servicio público, el Estado no asume directamente la
prestación del mismo, sino que traslada su gestión al sector privado a
través de mecanismos variados como la Concesión.
2° Modalidad: Cuando se produce la despublificación, es decir, se
levanta la reserva del sector público de la actividad en cuestión.
Dicha actividad deja de ser de titularidad pública, devolviéndola al sector
privado.

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5. Los procesos de reforma del entorno
económico: Liberalizaciones.

• Liberalizaciones:

 El contexto de liberalización de mercados se dirige a analizar la


disminución de formas más intensas de intervención administrativa
en la economía, esto es, el servicio público, la reserva de actividades
económicas a favor del Estado, y la nacionalización.

 Cuando nos referimos a la liberalización, en lo esencial,


estamos frente a una política económica de flexibilización de los
mercados que consiste en el retiro de las prohibiciones u obstáculos que
el Estado había introducido en la legislación y que restringía el libre
funcionamiento del mercado.

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5. Los procesos de reforma del entorno
económico: Liberalizaciones.

 Concepto específico:

El término liberalización se encuentra referido, principalmente, a la


supresión de aquellas trabas que impiden que la actividad
económica sea libre. Es decir, debe reservarse para aquellas
situaciones en la que una determinada actividad deja de estar
subordinada a un pronunciamiento administrativo determinado para
su efectivo ejercicio por parte de los particulares.

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5. Los procesos de reforma del entorno
económico: Liberalizaciones.

• La liberalización está caracterizada por dos elementos:

i) Desarrollada la liberalización, no podrá ser exigible un


pronunciamiento de la Administración que habilite al particular el ejercicio
de la actividad liberalizada.

ii) Es esencial que en la actividad liberalizada se introduzca una


forma de superación de su régimen anterior, basada en una medida
administrativa puntual para permitir el acceso al mercado.

En consecuencia, si bien la liberalización implica la disminución de la


intervención administrativa en la economía, ello no debe entenderse como
una falta de regulación, sino todo lo contrario, dado que se
mantiene un espacio relevante para la actuación de la
Administración, a través de una nueva regulación, a diferencia de lo que
sucede en la privatización.

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5. Los procesos de reforma del entorno
económico: Liberalizaciones.

• Fundamentos de la liberalización en el campo de los servicios


públicos:

a) Político: La decisión de liberalizar los servicios públicos


de carácter económico implica introducir cambios importantes en el
comportamiento de las empresas del sector, el mercado de
capitales y los consumidores.
El fundamento político de la liberalización económica se sitúa
sobre las bases del principio de subsidiariedad, es decir,
debe priorizarse la iniciativa privada en aquellas actividades
donde pueden desarrollarse mercados competitivos y con las
garantías necesarias para los usuarios, lo que obliga a
redefinir las funciones del Estado dentro de este marco jurídico
económico.

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5. Los procesos de reforma del entorno
económico: Liberalizaciones.

b) Económico: Se ha demostrado que el libre funcionamiento del


mercado permite una mejor asignación de recursos, por
obtención de las ventajas derivadas de la libre competencia. En el mundo
globalizado actual, las economías de escala y de alcance permiten
ahorros de costos importantes en un escenario mundial.

c)Tecnológico: La informática y las nuevas tecnologías son la causa


directa de que los conceptos tradicionales como el monopolio natural
se hayan superado, por lo que el cambio tecnológico aparece como
una de las primeras razones importantes de la posibilidad de la
liberalización de los mercados.

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6. La regulación económica.

Etimológicamente el término “regulation” encuentra su


origen latino en las locuciones “regere” (dirigir) y
“regula” (la línea derecha, la regla, norma en sentido
amplio) y la aparición moderna de la palabra en el
vocabulario científico data de mediados del s. XIX y
corresponde a la acción de asegurar el funcionamiento
correcto de un sistema complejo, de manera que describe
muchas funciones del Derecho lo que explica sin duda su
utilización en el vocabulario jurídico.

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6. La regulación económica.
 La regulación corresponde al escenario de un Estado
Subsidiario, que se caracteriza por:

1. El aumento de las técnicas de control de la actividades


económicas de los privados; y,
2. La disminución del empleo de actividades prestacionales de
servicio público y de fomento.

 Las medidas regulatorias tienen su principal origen en las fallas


del mercado, por lo que el Estado interviene para corregir
aquellas distorsiones que afectan negativamente a los
individuos. En este escenario se produce el libre acceso de los
agentes económicos al mercado, maximizando la libre
competencia entre los mismos y su desarrollo en los mercados
de interés general.

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6. La regulación económica.

En Norteamérica, la regulación pasó por un proceso de evolución:


1. Regulación e interés público:
El punto de partida al que hacen referencia los autores se ubica en el
ámbito de las actividades privadas afectadas por el interés público en las
que se justificaba la regulación del Estado, de ahí que sea
considerada como leading case la sentencia Munn v. Illinois de 1876.
2. Regulación y public utilities:
Se estaba frente a lo que denominada public utilities (identificadas
con los monopolios naturales), cuando las situaciones en las que el
Estado debía intervenir ya que el interés público no podía ser
satisfecho sino únicamente a través de una disposición estatal y no a
través del funcionamiento del mercado.

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6. La regulación económica.

a) Definición de public utility: La aproximación norteamericana se da en


el sentido que la actividad es necesaria para los intereses públicos
por lo que podían considerarse “services (…) which are public in their
nature”. Sólo una parte de las empresas reguladas pueden ser
consideradas como tales.

b) Finalidad: La finalidad de la regulación de las public utilities, dentro


de su etapa inicial, era que la actividad alcanzase similares o próximos
resultados a los que se obtendría en el caso de que la actividad se
estuviera prestando en un mercado abierto y en competencia,
buscando en consecuencia corregir los problemas que una
situación monopólica produce y que afectan el interés público.

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6. La regulación económica.

 Regulación económica y social:


a) Cuando se habla de la economic regulation, se debe hacer
referencia a la extensión de los objetivos de la regulación de las public
utilities, es decir de la regulación para la competencia, hacia aquellas actividades
que no eran consideradas como tales.

b) La regulación para la competencia pasa entonces a ser el objetivo genérico


de toda la regulación, de manera que el mercado – y no el interés público – se
coloca como el núcleo central. Con la regulación se busca alcanzar el modelo del
mercado con competencia perfecta, por lo que es necesario corregir los fallos del
mercado, es decir, se aspira a la eficiencia en el mercado.

37
6. La regulación económica.

c) Esta asociación entre regulación y fallos del mercado se establecerá


en la teoría de la regulación de finales del s. XX. En este proceso, lo que va a
producirse también es una separación o distinción entre la denominada
regulación económica y lo que algunos refieren como la social regulation o
regulación social que tiene como objetivos principales la protección de la
salud, del ambiente y la seguridad a través de los mecanismos económico o de
mercado.

d) Este proceso de cambios en la regulación ha llevado a poder distinguir


entre la antigua y la nueva regulación: la primera se centraba en la
regulación de las public utilities y la nueva es la que generaliza regulación y la
aplica al papel del Estado respecto de la actividad económica, es decir, a su
capacidad de intervenir la economía.

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7. Los nuevos roles de la Administración en el
entorno económico: La administración reguladora.

En el Perú, la aparición de los reguladores de los


servicios públicos se produjo en el marco del proceso de
transformación del rol del Estado en la economía
(liberalización y privatización de distintos sectores
económicos considerados como servicios públicos). Los
reguladores fueron creados para garantizar un
tratamiento técnico de la regulación y para
supervisar las actividades económicas calificadas como
servicios públicos.

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7. Los nuevos roles de la Administración en el
entorno económico: La administración reguladora.

• Fundamentos de la creación de los reguladores:

 Se busca garantizar la calidad de los servicios públicos.


 Existen actividades que se prestan en condiciones de monopolio o
privilegio, no obstante la tendencia de insertar dichas actividades
en un régimen de competencia.
 Existen actividades que no pueden ser prestadas en condiciones de
competencia (por restricciones al dominio privado,
expropiaciones, etc.)
 Existe un mandato constitucional que le otorga a la
Administración, la facultad de gestionar y promover la prestación de los
servicios públicos, así como la de proteger el interés de los usuarios.

40
7. Los nuevos roles de la Administración en el
entorno económico: La administración reguladora.

• Naturaleza jurídica de los reguladores:

El art. 2 de la Ley 27332, Ley Marco de Organismos Reguladores de la


Inversión Privada en Servicios Públicos, establece que los reguladores:
“son organismos públicos descentralizados adscritos a la Presidencia del
Consejo de Ministros, con personería de derecho público interno y con
autonomía administrativa, funcional, técnica, económica y financiera”.

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7. Los nuevos roles de la Administración en el
entorno económico: La administración reguladora.

• Características de los reguladores:

Tienen personería jurídica propia (capacidad para actuar en nombre


propio, litigar, celebrar contratos, entre otros, sin necesidad de contar
con autorización del Gobierno Nacional).
 Funcionan bajo la adscripción a un sector o sectores.
 Están facultados a percibir tasas de servicio a cargo de los
usuarios y prestadores del servicio público.
 Tienen capacidad para administrarse a si mismos.
 Están sometidos a un sistema de control del sector público.
 Sus decisiones están sujetas a revisión en sede administrativa
(procedimiento administrativo) y luego ante el Poder Judicial (proceso
contencioso administrativo).
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7. Los nuevos roles de la Administración en el
entorno económico: La administración reguladora.

Para garantizar el efectivo cumplimiento de las funciones que se encargan


al regulador, éste debe contar con:
• Preparación técnica suficiente.

• Independencia respecto del poder político y legitimación


democrática.

Uno de los aspectos que mayor discusión suscita es el referido a la


autonomía funcional que tienen estas entidades, para lo cual deben
mantener la neutralidad (respecto de las políticas del sector) y la
independencia (respecto de las órdenes o instrucciones del
Gobierno) en el ejercicio de sus funciones.

43
7. Los nuevos roles de la Administración en el
entorno económico: La administración reguladora.

Finalmente, también debe considerarse como un aspecto


que define la autonomía funcional del regulador, la calidad
que tienen los actos administrativos que expiden, en cuanto a
si los mismos agotan la vía administrativa o si son
vinculantes.

La Ley garantiza que respecto de lo resuelto por los


organismos reguladores en ejercicio de su función
de solución de controversias, no exista otra instancia
administrativa y que la vía idónea para recurrir sus
decisiones sea el proceso contencioso- administrativos.

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7. Los nuevos roles de la Administración en el
entorno económico: La administración reguladora.
 Funciones de los reguladores:
Su Ley Marco y demás disposiciones, establecen lo siguiente:

a) Función supervisora.- Permite verificar el cumplimiento de las


obligaciones legales, contractuales, técnicas o de cualquier mandato o
resolución dictada por el regulador. Se pretende garantizar que la
actuación de los sujetos que participan en determinado sector se ajuste a lo
establecido en el ordenamiento especial y que se cumplan los
compromisos contraídos en los contratos de concesión.

b) Función reguladora.- Nuestro marco legal restringe esta función al


ámbito de fijación de tarifas o precios regulados, dándole un contenido más
económico que aquel general que comprende un conjunto de técnicas de
intervención pública en el mercado.

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7. Los nuevos roles de la Administración en el
entorno económico: La administración reguladora.

c) Función normativa.- Se refiere a la potestad de emitir normas y


reglamentos de carácter general a efectos de regular la actividad bajo su
control, así como su propia organización. Se ejerce, en forma exclusiva y
dentro de su ámbito de competencias.

d) Función fiscalizadora y sancionadora.- Si bien suele considerarse


como una actividad de policía preventiva, se otorga la posibilidad de adoptar
mecanismos de reacción contra las trasgresiones al ordenamiento.
Tradicionalmente se vincula con el ejercicio de la potestad sancionadora en
la medida que las acciones de fiscalización se encuentran encaminadas
a garantizar la efectividad de la misma, sin embargo, la potestad
sancionadora debe entenderse referida específicamente a la posibilidad de
tipificar y sancionar aquellas infracciones vinculadas al incumplimiento de
las normas que regulan el sector, y de las regulaciones y obligaciones
contenidas en los contratos de concesión.

46
7. Los nuevos roles de la Administración en el
entorno económico: La administración reguladora.

e) Función de solución de controversias entre empresas.- Se ejerce mediante


el procedimiento trilateral para la solución en sede administrativa de los
posibles conflictos entre las empresas prestadoras. Se ha constituido un
Tribunal, como órgano neutral, integrado por expertos técnicos.

f) Función de reclamos de usuarios.- Funciona como segunda instancia


administrativa ante los reclamos de los usuarios frente a las empresas
operadoras, de manera que previamente a su revisión ante el órgano
jurisdiccional, éstos tengan la posibilidad de acceder a la revisión de sus
reclamos por un órgano especializado (regulador) en temas relacionados a los
importes facturados, calidad del servicio, cortes o suspensiones en la
prestación, entre otros.

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7. Los nuevos roles de la Administración en el entorno
económico: Defensa de la competencia y Protección
al consumidor.

Actualmente, la libertad de empresa no es un derecho


subjetivo absoluto, sino que debe ejercitarse conforme al
orden establecido y garantizado por el Estado.

En tal sentido, otra forma de intervención estatal se da


en los ámbitos de protección al consumidor y defensa de la
competencia, los mismos que están orientados, de un
lado, a garantizar los derechos de los usuarios en los
distintos mercados de bienes y servicios, y de otro, a
preservar el equilibrio que los mercados económicos
requieren para ofrecer y garantizar condiciones de
competencia para quienes actúan en los mismos.

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7. Los nuevos roles de la Administración en el entorno
económico: Defensa de la competencia y Protección
al consumidor.

• Defensa de la competencia:
 La defensa de la competencia es una actividad
administrativa dirigida a prevenir y, en su caso, reprimir las
situaciones creadas por decisiones empresariales que
constituyan obstáculos al desarrollo de la competencia en el
mercado.

 La ordenación del ámbito “defensa de la competencia” trata


de impedir que la dinámica de las fuerzas del mercado
arruinen o restrinjan la competencia, impidiendo la entrada
de nuevos competidores, es decir, se trata de garantizar las
reglas de juego en el mercado.
49
7. Los nuevos roles de la Administración en el entorno
económico: Defensa de la competencia y Protección
al consumidor.

 El art. 58 de la Constitución establece que la iniciativa


privada es libre y se ejerce en una economía social de
mercado. El art. 61 prevé que el Estado facilita y vigila la libre
competencia.

Así la Constitución garantiza que la libre iniciativa


privada discurra en un régimen de libre competencia y de
libertad de acceso a todas las actividades económicas.

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7. Los nuevos roles de la Administración en el entorno
económico: Defensa de la competencia y Protección
al consumidor.

• Conductas sancionables en materia de libre competencia:

a) Abuso de posición de dominio: No se castiga la posición de dominio en


el mercado, ni siquiera la del monopolio, sino el abuso de su
situación en el mercado. La posición de dominio se produce en un
mercado determinado, cuando las empresas tienen la
posibilidad actuar en forma independiente sin tener en cuenta a sus
competidores, proveedores o compradores. El art. 7 de la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas, aprobada por el D. Leg.
1034 contiene una definición de posición de dominio que incluye los
factores que deben tomarse en cuenta para evaluar su existencia.

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7. Los nuevos roles de la Administración en el entorno
económico: Defensa de la competencia y Protección
al consumidor.

b) Prácticas colusorias de la competencia: A diferencia del


abuso de posición de dominio, las prácticas colusorias
horizontales o verticales implican la acción conjunta o
concertada de dos o más empresas. Las empresas que
supuestamente se encuentran competiendo, en realidad
están actuando como una sola. Es decir, producen la ilusión o
la apariencia de que existe competencia en el mercado,
pero tal competencia, por el comportamiento uniforme de
las empresas intervinientes, se encuentra distorsionada y
no es real, es una competencia falsa o ilusoria.

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7. Los nuevos roles de la Administración en el entorno
económico: Defensa de la competencia y Protección
al consumidor.

 Los consumidores se ven gravemente afectados,


pues aunque aparentemente existen varias empresas
en el mercado, por efecto de la actuación concertada,
no existe la posibilidad de que puedan acceder a
opciones diferentes. Se encuentran sometidos a la
voluntad de las empresas que han concertado, en la
misma forma que se encontrarían sometidos a una
empresa monopólica.
 Las prácticas restrictivas de libre competencia pueden
provenir de tres mecanismos distintos: los acuerdos, las
decisiones y las prácticas concertadas.

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7. Los nuevos roles de la Administración en el entorno
económico: Defensa de la competencia y Protección
al consumidor.

 En nuestro país, la institución encargada de velar por la libre


competencia es el INDECOPI.
 La Comisión de Libre Competencia un órgano que
cuenta con autonomía técnica y administrativa, y tiene por
objeto velar por el cumplimiento de las normas de defensa de
la competencia contenidas en el D. Leg. 1034.
 Entre sus atribuciones están dictar medidas cautelares,
medidas correctivas, expedir lineamientos y sugerir a la
Presidencia del Consejo Directivo del INDECOPI, emitir
opinión, exhortar o recomendar a las autoridades
legislativas, políticas o administrativas sobre la
implementación de medidas que restablezcan o promuevan
la libre competencia.
 . 54
7. Los nuevos roles de la Administración en el entorno
económico: Defensa de la competencia y Protección
al consumidor.

 Conductas sancionables en materia de competencia desleal:

El Decreto Legislativo 1044° es la norma que reprime todo acto o


conducta de competencia desleal que tenga por efecto real o
potencial, afectar o impedir la competencia en un mercado
económico.
Actos de competencia desleal:
• Actos que afectan la transparencia en los mercados.
• Actos indebidos vinculados con la reputación de otro agente económico.
• Actos que afectan indebidamente la posición competitiva propia o ajena.
• Actos de competencia desleal desarrollados mediante la actividad
publicitaria.

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7. Los nuevos roles de la Administración en el entorno
económico: Defensa de la competencia y Protección
al consumidor.

 En nuestro país, la institución encargada de fiscalizar la


competencia desleal es el INDECOPI.

 La Comisión de Fiscalización de la Competencia


Desleal es la encargada de sancionar las prácticas empresariales
contrarias a la buena fe comercial, mediante actos comerciales o
actividad publicitaria, que puedan perjudicar a los consumidores,
las empresas que compiten en el mercado y/o al sistema
competitivo mismo.

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7. Los nuevos roles de la Administración en el entorno
económico: Defensa de la competencia y Protección
al consumidor.

• Protección al consumidor:
 A través de la protección al consumidor como mecanismo de
intervención administrativa en la economía, la Administración
busca una correcta asignación de servicios y productos que se
ofrecen en el mercado.
 El art. 65 de la Constitución prescribe la defensa de los consumidores y
reconoce como obligaciones estaduales (que a su vez se configuran
como derechos subjetivos) : (i) garantizar el derecho a la información
y (ii) velar por la salud y seguridad de los consumidores. Estos
derechos no son los únicos que traducen la real dimensión de la
defensa de los consumidores: art. 3 de la Constitución (derechos no
enumerados).

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7. Los nuevos roles de la Administración en el entorno
económico: Defensa de la competencia y Protección
al consumidor.

 El 2 de setiembre de 2010, mediante Ley 29571 se publicó el Código


de Protección y Defensa del Consumidor, el Código entró en
vigencia el 02 de octubre de 2010 conforme a la Cuarta
Disposición Complementaria y Final de la Ley.

 El Código tiene la finalidad de que los consumidores accedan a


productos y servicios idóneos y que gocen de los derechos y los
mecanismos efectivos para su protección, reduciendo la asimetría
informativa, corrigiendo, previniendo o eliminando las conductas y
prácticas que afecten sus legítimos intereses.

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7. Los nuevos roles de la Administración en el entorno
económico: Defensa de la competencia y Protección
al consumidor.

 Conceptos relevantes: Artículo III numeral 2 del Título


Preliminar del Código: “Las disposiciones del presente Código se
aplican a las relaciones de consumo que se celebran en el
territorio nacional o cuando sus efectos se producen en este.”

 Relación jurídica patrimonial entre un consumidor y un


proveedor para la adquisición de productos o servicios a cambio
de contraprestación económica.

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7. Los nuevos roles de la Administración en el entorno
económico: Defensa de la competencia y Protección
al consumidor.

 Se considera consumidor o usuario a toda persona natural o


jurídica que usa o disfruta el bien como último destinatario
de la cadena de producción o comercialización, mas no a
quien a su vez emplea dicho bien para realizar alguna actividad
como proveedor.

 Estándar de consumidor: El Código no recoge expresamente


un estándar de consumidor (antes consumidor razonable).
No obstante, se deberá entender que el consumidor debe
guiar su conducta por el principio de la buena fe, de confianza
y lealtad.

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7. Los nuevos roles de la Administración en el entorno
económico: Defensa de la competencia y Protección
al consumidor.
 Asimetría informativa:
El consumidor a pesar de ser quien mejor sabe qué le interesa,
no necesariamente tiene a su disposición la información que le permita
adoptar las decisiones más convenientes. En este escenario, el
proveedor se encuentra en ventaja frente al consumidor por tener
más y mejor información.

 Deber de brindar información relevante:


Para subsanar dicha asimetría informativa, el proveedor tiene la obligación de
ofrecer al consumidor toda la información relevante para tomar
una adecuada decisión de consumo, así como para efectuar un uso o
consumo adecuado de los productos o servicios.

 ¿Qué es información relevante?:


Toda aquella información sin la cual no se hubiera adoptado la decisión de
consumo o se hubiera efectuado en términos substancialmente distintos.
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7. Los nuevos roles de la Administración en el entorno
económico: Defensa de la competencia y Protección
al consumidor.

 Deber de idoneidad, como garantía adicional Idoneidad es la


correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que
efectivamente recibe, en función de la calidad y cantidad de información
que se le brindó, las condiciones y circunstancias de la
transacción, las características y naturaleza del producto o servicio,
el precio, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso.

 Régimen de garantías (características, condiciones o términos con


los que cuenta el producto o servicio)
1. Implícitas: El producto o servicio deberá cumplir con los fines y
usos previsibles para los cuales fue adquirido. Puede ser limitada
por una garantía explícita.
2. Explícitas: Pactadas en el contrato (ofrecidas por el proveedor y
aceptadas por el consumidor).
• Legales: La Ley ordena cumplir con la garantía para comercializar un
producto o vender un servicio.

62
Fin de la Unidad I