importancia, la introducida respecto de las
sociedades anónimas exentas del mismo.
ABSENTISMO. La ley 11.682 de Im-
puesto a los Réditos ha establecido un re-
cargo para las rentas que correspondan
a titulares residentes en el exterior —ha-
bituales o temporarios, siempre que llenen
las condiciones establecidas— a calcular-
se sobre el impuesto básico y adicional que
éstos deban tributar.
El fundamento de esta medida estaría
en que se trata de gravar más fuertemen-
te aquellos réditos que se desplazarán ha-
cia el exterior y que, por lo tanto, no serán
utilizados económicamente en la Repúbli-
ca, lo que significa sustraer el fruto de los
capitales de la actividad económica ar-
gentina.
Con muy escasas variantes se ha aplica-
do este tipo de recargo, desde la creación
de la ley hasta la fecha y sólo cabe men-
cionar, como modificación de sustancial
* Por el Dr. Vutcruo MACHADO RAMOS.
En efecto, con el antiguo texto legal, las
sociedades anónimas extranjeras que te-
nían sucursal en la República, no debían
tributar el recargo por absentismo por ese
solo hecho. En la actualidad, ha desapa-
recido esa excepción y las circunstancias
de tener tina sucursal no hace variar en
absoluto la obligación tributaria.
Precisamente, los casos judiciales que se
han presentado en los últimos tiempos y
sobre todo aún cuando estaba en vigencia
la ley anterior, se refieren' a esas cuestio-
nes: demostrar si existe o no sucursal en
la República.
Al referirse a las modificaciones, el co-
mentario oficial expresaba: "Sigúese en
esta materia el régimen ya consagrado en
la ley 11.682 (texto ordenado), aunque am-
pliado, por cuanto el recargo se aplicará
también a los arrendatarios residentes en
el exterior que exploten los campos".
Asimismo, se han mejorado las disposi-
ciones aue rigen este tópico, en forma tal
de evitar que,, de lo ambiguo de la norma
legal, se den interpretaciones discordantes
con la intención que se tuvo en mira al
sancionarlas.
López y Villa Iba P) al comentar las va-
riantes expresaba:
"En resumen, el nuevo régimen introdu-
ce las siguientes modificaciones:
"a) en cuanto a rentas sujetas al re-
cargo:
"1? Incluye los réditos obtenidos en
la explotación agropecuaria ejercida por
los arrendatarios. Esta inclusión se hace
en forma expresa en el párrafo IP del
art. 25.
"2° Implícitamente afecta a rentas que
en el nuevo texto se incluyen en la pri-
mera categoría y que anteriormente no
se consideraban como tales. Así sucede
con las rentas obtenidas por sublocaclón
y por locación de muebles y otros acce-
sorios o servicios arrendados conjunta-
mente con un inmueble,
"b) en cuanto al factor que rige la apli-
cación del recargo:
"En el régimen anterior el recargo por
ausentismo se fundaba en el domicilio,
ya que quedaban sujetos a ese aumento
en sus obligaciones fiscales los contri-
buyentes que no tuvieran domicilio ni
sucursal en la República, fueran perso-
nas de existencia ideal o visible. Pero
también -debían soportarlo «los domici-
liados en el país, que, sin estar al ser-
(1) Nuevo impuesto a los réditos, pág. 155.
 vicio de la Nación u otras entidades
oficiales», se hallaban ausentes duran-
te más de un año (art. 16, ley 11.682
(t. o.).
"El domicilio ha sido ahora reempla-
zado por la residencia como factor de-
terminante del recargo por ausentismo,
estableciéndose una serie de reglas que
se explicarán en el titulo siguiente, que
permiten decidir en qué casos la resi-
dencia en el extranjero origina el aumen-
to del impuesto."
Para hacer más fácil la comprensión del
mecanismo de esta sobretasa, dividiremos
la exposición en cinco puntos fundamen-
tales, a saber:
I. — Sujetos alcanzados por el recargo;
II. — Exenciones;
III. — Cómo se manifiestan las condi-
ciones requeridas;
IV. — Forma de aplicar el recargo; y
V. — Cálculo del recargo.
I. SUJETOS ALCANZADOS POR EL RECARGO
Deben pagar el impuesto básico y adicio-
nal, con un recargo del 30 % (treinta por
ciento) en concepto de absentismo, las si-
guientes rentas:
1) Las correspondientes a la primera
categoría, las derivadas de la explotación
agropecuaria y las jubilaciones, pensiones
y retiros "de residentes habitualmente en
el extranjero".
2) Las rentas de personas residentes
"habitualmente en el país" también pagan
el recargo cuando estén un año continua-
do en el exterior, aunque en el transcurso
de un año fiscal estén ausentes menos de
un año.
3) Las sociedades anónimas y demás
entidades de capital que obtengan réditos
de primera categoría y/o derivados de las
explotaciones agropecuarias —sean propie-
tarios o arrendatarios de los campos—,
cuando la sociedad o su casa matriz esté
constituida o domiciliada en el extranjero.
4) Las sociedades en comandita por
acciones, en la misma forma que en el pun-
to anterior, por la parte correspondiente
al capital accionario.
Como se puede apreciar, en general, es
la residencia fuera del país el factor de-
terminante de la incidencia del recargo.
Al hacer la primera enunciación de los
obligados (apartado 1), ya nos referimos,
siguiendo textualmente la ley, a las ren-
tas de personas que residen habitualmen-
te en el extranjero. Si bien, también, están
comprendidos los réditos de residentes ha-
bituales en el país, ello es a condición de
que estén en el exterior un año continuado.
Referente a las sociedades anónimas y
en comandita por acciones, también la coa-
dición primordial reside en su constitu-
ción o domicilio en el extranjero.
II. EXENCIONES
Están exentas del pago del recargo:
1) El valor locativo calculado para los
inmuebles utilizados por el dueño o dueños
en su casa de comercio o industria. Esta
exención no rige para los casos de explo-
tación agropecuaria.
2) La utilidad obtenida en la venta de
inmuebles utilizados en la explotación agro-
pecuaria.
3) Las rentas de las personas que se
hallen ausentes de la República, como con-
secuencia de las misiones encomendadas
por la Nación, provincias, municipalidades
ri otras entidades oficiales.
La franquicia concedida en el punto 1)
obedece, sin duda, a que el valor locativo
de los bienes utilizados en el negocio es
rédito de tercera categoría, la que no debe
tributar recargo por absentismo. En cuan-
to a la exención referente a las explotacio-
nes agropecuarias, estando éstas expresa-
mente incluidas en el art. 25 de la ley que
dispone el recargo, no conocemos el fun-
damento de la exención.
La exención del punto 3) es totalmente
lógica, desde que cuando la ausencia se
manifiesta mediante una imposición del
Estado, no sería justo el recargo analizado.
III. CÓMO SE MANIFIESTAN LAS CONDICIONES
REQUERIDAS
1) Residencia habitual en el extranjero:
Se presume de derecho que el contribu-
yente reside "habitualmente en el exte-
rior", cuando su ausencia de la República
—dentro de los periodos y en la forma que
reglamente el Poder Ejecutivo— es mayor
que su residencia en la misma.
La presundición indicada precedente-
mente quedará perfeccionada cuando en
los tres últimos años fiscales, incluido el
correspondiente a la declaración a for-
mular, el contribuyente hubiere residido
en el extranjero —continuada o alterna-
tivamente— más de dieciocho meses, con-
tados desde el día posterior al de su salida
hasta el día anterior al de su regreso.
2) Lugar de constitución de las socie-
des anónimas:
Sin perjuicio de otros índices que con-
duzcan a la misma conclusión, se conside-
ra que la sociedad está "constituida en el
pxterior", cuando su directorio, consejo de
administración u otros organismos técnicos
directivos se encuentran íuera del país o
la asamblea de accionistas se realice en
el exterior.
En el caso de sociedades constituidas en
el país, pero con directorio, consejo de
administración u otros organismos técnicos
directivos en el exterior, la entidad deberá
abonar el recargo por absentismo que le
corresponda. Igual tratamiento procederá
dispensar a las sociedades que paguen o
acrediten al exterior el cincuenta (50%)
por ciento o más de los dividendos o utili-
dades.
Como vemos, existe una presunción de
derecho para considerar al contribuyente
residente habitual en el exterior y ella está
representada por una ausencia mayor a la
permanencia en la República, situación de
derecho que se perfecciona si en el trans-
curso de tres períodos fiscales la ausencia
es mayor de 18 meses.
Para determinar si una sociedad está o
no constituida en el extranjero, existen di-
versos índices enunciados en el punto 2).
Además, corresponde el recargo cuando se
paguen o acrediten al exterior el cincuenta
(50 %) por ciento o más de los dividendos
o utilidades.
Refiriéndose especialmente a esta medi-
da, han dicho López y Villaba ( 2 ) lo si-
guiente: "El impuesto que pagan las socie-
dades anónimas se abona, de acuerdo con
la ley, por las mismas compañías y con
carácter definitivo. Ello traerá como con-
secuencia que los accionistas domiciliados
o residentes en el país deberán soportar el
pago del impuesto al absentismo fijado
por la ley, con el agravante de que, como
los dividendos pagados o acreditados a per-
sonas domiciliadas en el exterior pagan
otro 5 por ciento complementario, los ac-
cionistas del exterior soportarán sobre sus
dividendos un 24,5 por ciento (15 por cien-
to básico pagado por la sociedad, más 4,5
por ciento —el 30 por ciento del 15 por
ciento—, más 5 por ciento retenido en el
momento de acreditar o girar el dividen-
do). Aun cuando el régimen implantado
ha pretendido igualar a todos los accionis-
tas, considerando que constituyen entidades
distintas de las sociedades anónimas, o
simples inversores sin más interés que el
rendimiento de sus acciones, resulta así que
quien tenga acciones de una entidad agrí-
cola-ganadera, residiendo en el extranje-
ro, paga, en definitiva, hasta un 4,5 por
ciento más que el que posea acciones de
una sociedad comercial o industrial, aun
(2) El Nuevo Impuesto a los Réditos, ob. cit. ausentes menos de un año—, el recargo se
cuando el rendimiento de esta última sea
proporcionalmente mayor.
"En cuanto a los accionistas residentes en
el país de una sociedad que pague o acre-
dite al exterior el 50 por ciento o más de
los dividentos o utilidades, su situación se
verá notoriamente .perjudicada. Si una so-
ciedad hubiera ganado m$n. 100.000 netos,
siendo sus rentas provenientes de la ex-
plotación agropecuaria, debería abonar un
impuesto básico de m$n. 15.000, más m$n.
4.500, en concepto de recargo por absentis-
mo (30 % de m$n. 15.000), quedando un
remanente a distribuir de m$n. 80.500.
Suponiendo que la sociedad tuviera un
capital de m$n. 1.000.000 y que el 60 % de
sus dividendos fuera pagado o creditado
al exterior, se tendría que los accionistas
locales, si sólo se hubiera pagado el im-
puesto básico, podrían haber recibido m$n.
34.500, en tanto que pagado el recargo, re-
cibirán m$n. 32.000, sufriendo una merma
de sus derechos de casi el 5,3 por ciento,
tanto más molesta en cuanto ellos residen
en el país. Por lo demás, esos accionistas
locales, no son considerados en la misma
forma que los accionistas de otras compa-
ñías, que no deben pagar el recargo por
absentismo; en efecto, los accionistas re-
sidentes en la República de entidades que
sufren el recargo, sólo computarán para
el pago a cuenta hasta el 15 por ciento del
importe de sus dividendos, no obstante que
la sociedad ha abonado un 4,5 por ciento
más por el recargo, sin que a los accionis-
tas locales pueda reputárseles como res-
ponsables por la falta de residencia eh el
país de sus coaccionístas." Cabe consignar
que los porcentajes antedichos ya no rigen,
por cuanto han sido modificadas las tasas
básicas.
IV. FORMA DE APLICAR EL RECARGO
1) Norma general.
El recargo por absentismo se aplicará ex-
clusivamente al impuesto que corresponda
por tasa básica y adicional.
2) Residentes en el país.
Para las personas que residen habitual-
mente en la República, la parte del im-
puesto gravada por el recargo por absen-
tismo, es la que corresponde a la renta del
período —en proporción al tiempo— en el
cual estuvieron efectivamente fuera del
país.
En el caso de contribuyentes que resi-
diendo habitualmente en el país, estén más
de un año en el extranjero —aunque en el
transcurso de un período fiscal estén
aplicará desde el día posterior al de su
salida y hasta el día anterior al de su
regreso al país.
3) Residentes en el extranjero.
Tratándose de residentes habituales en
el extranjero, la norma general que rige
es que el impuesto se aplica sobre la to-
talidad de la renta, sin deducción por con-
cepto alguno.
Ahora bien, cuando estos residentes ha-
bituales en el extranjero residieran más de
seis meses en la República, corresponderá
proceder en la forma indicada en el punto
anterior 2).
Quiere decir, que debemos tener en cuen-
ta lo siguiente: Sí la persona es residente
habitual en el país, aplicar el recargo pro-
porcional a su ausencia del mismo. Si es
residente habitual en el extranjero, aun-
que estuviera en el país —menos de seis
meses—, no corresponde deducción alguna
y el recargo se paga por el total. Si siendo
residente habitual en el extranjero estu-
viera más de seis meses en la República,
entonces el recargo se pagará proporcional
en la forma indicada para los residentes
habituales en el país.
Para este último caso, el lapso de seis
meses de residencia en el país, se contará
desde el día de su llegada hasta el de su
partida inclusive. Si a la fecha de la pre-
sentación de la declaración jurada no se
ha cumplido dicho término o el requerido
para los contribuyentes residentes habitua-
les en el país, que estén ausentes más de
seis meses de la República, se consultará
a la Dirección el procedimiento a seguir.
V. CÁLCULO DEL RECARGO
Cuando además de los réditos alcanzados
por el recargo por absentismo se obtienen
otros no alcanzados por el mismo, la parte
del impuesto (básico y adicional), sobre la
que deberá incidir dicho recargo, se deter-
minará aplicando sobre el gravamen (bá-
sico y adicional) correspondiente a la to-
talidad de las rentas del contribuyente, el
porcentaje resultante de relacionar la ren-
ta cuyo impuesto está sujeto a recargo con
la renta total del contribuyente.
Cuando el resultado neto 'de alguna de
las categorías arroje quebranto, la recom-
pensación de éste con las rentas sujetas a
absentismo se efectuará en la siguiente
forma: Se compensarán primero entre sí
los resultados de la cuarta categoría y del
comercio, industria y demás de la tercera
categoría. El saldo que resulte se compen-
sará a su vez con el resultado neto de la
primera categoría y si aun resultara que-
branto, éste podrá aplicarse aun contra
los réditos de la segunda categoría.
Los réditos que hubieren tributado el im-
puesto con carácter definitivo, no podrán
computarse para estas compensaciones.
Para establecer el monto de la renta
cuyo impuesto está .sujeto a recargo, las
deducciones que afectan al conjunto de las
rentas (intereses, primas de seguros y
otras), incidirán sobre el resultado neto
de las actividades sujetas al recargo, en la
proporción que resulte de relacionar dicho
resultado con la renta total. En cambio,
las donaciones admitidas y el quebranto
de años anteriores no compensado con las
ganancias exentas del ejercicio, se deduci-
rán de los réditos de la primera categoría.
Si el monto de éstos fuera insuficiente, se
aplicarán sucesivamente contra los réditos
de segunda, tercera y cuarta categoría.
JURISPRUDENCIA. — 1) Ante la Corte Sup. (L. L.,
t. 64, póg. 16) se planteó un caso iniciado por la
firma The Cullen Statlon Ltd. Co. contra la Di-
rección General Impositiva, en el que se debía
determinar si existía o no sucursal en la Repú-
blica a los efectos del recargo. Al expedirse el Tri-
bunal señaló que según la doctrina establecida
en causas anteriores, para admitir la existencia de
"sucursal" a los efectos de la Ley de Impuestos a
los Réditos (t. o. 1937), es menester que entre la
entidad extranjera y la entidad local exista una
relación que coloque a la última en relación de
dependencia o de subordinación con respecto a la
primera, ya- sea mediante el ejercicio de poderes
de administración o de disposición entre sus acti-
vidades e intereses.
Expresó asimismo que si de las circunstancias
del caso resulta que la entidad extranjera y la
entidad local son sociedades distintas sin unidad
jurídica; que tienen contabilidades separadas; qué
la segunda actúa como mandataria de diversas
compañías extranjeras, entre las cuales se cuenta
la compañía recurrente; que esta última no fue
autorizada a establecer sucursal o agencia, en la
Argentina, pagando la tasa de inspección de so-
ciedades como empresa extranjera; que hay otros
elementos que acreditan falta de radicación en
el pafs, debe llegarse a la conclusión que no existe
"sucursal", en la Argentina que permita eximir por
absentismo (art. 16 de la ley 11.682, t. o. 1937).
2) En otro caso le tocó expedirse a la Cám.
F«d. Oap. (L. L., t. 58, pág. 796) ante la cuestión
planteada por una firma inglesa, establecida en
el país de acuerdo con la ley 8.867, desde el 8 de
marzo de 1933, y cxiyos estatutos se encontraban
inscriptos en el Registro Público de Comercio. En
el problema planteado se trataba de determinar
si la sociedad referida tenía o no domicilio en el
país.
Al expedirse la Cámara emitió conceptos como
los siguientes: El sistema impositivo argentino
concorde con el régimen Institucional democrá-
tico tiende a una percepción monetaria sobre la
renta en perfecta equidad con la capacidad pro-
ductiva, por lo que no puede considerarse que al
recargo por concepto de absentismo, constituya
una medida drástica, que vulnere el sistema libe-
ral de aquellas instituciones.
Nuestra Ley de Impuestos a los Réditos encie-
rra una justa compensación de valores que van
hacia «-1 Estado por el cauce legal de su sistema
impositivo, en su función de poder administra-
dor, acción directriz de alta finalidad, que si bien
no debe lesionar el patrimonio privado, tampoco
puede ir en desmedro de intereses colectivos fun-
damentales.
A los efectos de considerar si corresponde o no
el recargo por absentismo, debe aplicarse un cri-
terio restrictivo para la determinación de los he-
chos j circunstancias que no harían procedente el
mismo, principalmente en la apreciación de si el
contribuyente tiene o no constituida sucursal en
la República.
El ambiente Jurídico y económico del país tien-
de a la modificación de toda orientación o reso-
lución que acepte la evasión de Impuestos que co-
mo el de absentismo, implique un hecho lesivo a
nuestra economía vulnerando un derecho primor-
dial del Estado, como poder administrador para
la percecpclón de los mismos, dentro Ue nuestro
sistema Impositivo de carácter fundamentalmente
democrático y liberal.
Para que la disposición contenida en el art. 18
de la ley 11.883 (t. o.) no sea letra muerta y BU
ftplícablUdad no esté en pugna con el verdadero
espíritu de la !ey, es preciso aceptar en forma res-
trictiva la interpretación que debe darse a lo que
en materia fiscal pueda definirse como "domici-
lio" y "sucursal", teniendo en cuenta que aquél
presupone una entidad Jurídica establecida den-
tro del país y ésta se aprecia con la existencia de
hechos esenciales que la determinan; de otra ma-
nera, »e burla el propósito de la ley y se hace
imposible su aplicación.
Por estos fundamentos, no se hizo lugar a la
demanda iniciada.
ABSOLUCIÓN. Del latín absolvo, is, vi,
utum, absolver, dar por libre en juicio.
Era conocida por los romanos en el orden
criminal y civil. Cuando no había méritos
para condenar, por escasez o falta de prue-
bas, decían: Humane rationis est innocen-
tes dicere guos absoluto nocentes pronun-
tiare non possumus. En el orden civil, no
probando el actor sus pretensiones, el de-
mandado obtenía su absolución, aun cuan-
do nada alegara: Aclare non probante, qui
convenitur etsi nihil ipse prestat obtine-
bif (Codex, 2, 1, 4).
Es una institución del derecho procesal
que abarca dos conceptos: como medio de
prueba y como resolución judicial. (V. CON-
FESIÓN EN juicio. SENTENCIA.)
ABSOLUCIÓN CANÓNICA. Expresión de
uso en el Derecho canónico, que compren-
de en una acepción general a "la absolu-
ción sacramental en el foro interno y la
absolución de las censuras en el foro exter-
no" {Nueva Enciclopedia Jurídica, Barcelo-
na, 1950).
Se relaciona el tema con las penas que
la Iglesia católica ha puesto siempre en
práctica con relación a sus fieles.
En ese sentido se debe recordar, entre
otras, la suspensión en el ejercicio de su
función a los sacerdotes; la excomunión,
como privación de los bienes espirituales
entre los fieles. Estas penas toman el nom-
bre de censuras y la absolución de ellas
puede efectuarse por el Sacramento de la
penitencia con un confesor aprobado y con
el poder de absolver censuras.
ABSOLUCIÓN DE POSICIONES. (V.
CONFESIÓN EN Juicio.)
ABSOLUTISMO.* Etimológicamente, re-
presenta la idea de estar desligado de algo.
De ahí la doctrina del Derecho romano
que, con respecto al príncipe, afirmaba su
condición de legibus solutus o sea de des-
ligado de las leyes en el sentido de que se
le consideraba por encima de ellas y aun
como fuente de las mismas. Si nos atene-
mos a la definición de la Academia, el ab-
solutismo es el sistema de gobierno abso-
luto, es decir, independiente, ilimitado, sin
restricción alguna.
El régimen absolutista, característico de
las monarquías medioevales y que perduró
hasta fines del 'signo xvm, responde a un
criterio de unidad, y de ahí que en el rey
se concentren todos los poderes, contraria-
mente a lo que sucede en las democracias
modernas —llámense repúblicas o monar-
quías constitucionales—, cuyo principal
fundamento deriva de la división de los
poderes del Estado como medio de com-
pensación de las tendencias despóticas que
pudieran animar a cualquiera de ellos.
El sistema de concentración de poderes
en el monarca, pudo tener su justificación
no sólo en las ideas dominantes, sino tam-
bién en la necesidad durante la Edad Me-
dia de crear un poder fuerte, capaz de pro-
teger al pueblo frente a los excesos de los
señores feudales. Sin embargo, tal necesi-
dad no tuvo una modalidad única a través
de los tiempos en lo que se refiere al origen
del titular del poder. Al principio era de-
signado electivamente, cambiándose luego
el sistema por la sucesión hereditaria a
favor del primogénito, norma que responde
mejor a la idea de continuidad de la ins-
titución. Pero la asunción de una autoridad
personal, concentrada y heredada, necesi-
taba presentar una legitimidad que no se
encontraba en la voluntad, por lo menos
expresa, de los subditos, y que se asentó en
el origen divino del poder directamente
conferido al monarca y en la condición ca-
rismática de éste y de su dinastía. El ca-
risma inviste a los reyes de un prestigio
religioso que obliga más al respeto del
pueblo.
Aún en nuestros días, las discusiones
Por el Dr. AR-nrao
sobre el origen y legitimidad del poder
giran en torno a su procedencia divina. San
Pablo, en el capítulo XIII de la Epístola a
los Romanos, afirma que non est enim po-
testas nisi a Deo. Ahora bien, dentro de ese
sentido teológico se ha dividido la doctri-
na en la determinación de si el poder es
otorgado por Dios al pueblo y delegado por
éste en quien de hecho lo ejerce, o si lo
ha recibido directamente el titular por en-
cima del pueblo. Los partidarios del abso-
lutismo forzosamente han de interpretar
las palabras del Apóstol en el segundo sen-
tido.
La tesis del absolutismo ilimitado ha
sido defendida, entre otros muchos, - por
Belloy, por Barclay, por Jacobo I de Ingla-
terra, por Duns Scoto, por Bodino, por
Bossuet. Frente a todod ellos, cabe a Espa-
ña el honor de haber creado una escuela
defensora de las libertades humanas, me-
diante la sumisión de los monarcas abso-
lutos a las leyes divinas, a las naturales y
a las de la propia monarquía, quebrantan-
do de tal modo el principio del legibus so-
lutus. Asi lo vemos en Vitoria, en Mariana,
en Saavedra Fajardo, en Suárez, que com-
bate abiertamente las ideas de Jacobo I y
afirma que la suprema potestad política
es concedida directamente por Dios a la
comunidad y no directa ni indirectamente
a ninguna persona. Para él, la legitimidad
del poder se encuentra en el consentimien-
to popular. De ésta concepción al naci-
miento del Estado de Derecho, no hay más
que un paso. Por otra parte, la doctrina
de los teólogos y juristas españoles respon-
de a la tradición política limitadora del po-
der monárquico mediante la actuación de
sus antiguas Cortes.
Si queremos disponer de caminos abier-
tos para la exploración de este asunto, no
hemos de empezar asentando que. el abso-
lutismo sea sinónimo de tiranía en térmi-
nos estrictos y de una invariable fisonomía
política para todas las épocas y naciones.
Por ejemplo, el despotismo que hubo de
llamarse ilustrado, no es un simple despo-
tismo. El absolutismo asume sin duda, po-
deres vastísimos, pero éstos involucran a su
vez confesados deberes de tutela social,
acrecentados cuando por ventura tiende a
la forma ilustrada. Entonces, incluso su
acción reformadora, es innegable.
Quiere decir que lo tutelar corre parejas
con lo absoluto; de modo que en el mundo
occidental a que únicamente nos estamos
refiriendo, no veremos nada de común en-
tre las varias formas absolutistas y el des-
potismo asiático.
Al señalar esta frontera convendrá que
nos detengamos unos instantes para la
apreciación de cierto elemento diferencial
entre el Asia y Europa. Por de pronto, en
Europa, ese poder omnímodo supone por lo
menos una responsabilidad ante Dios, al
paso que en el Asia la irresponsabilidad cae
en lo ilimitado. Para lo meramente huma-
no hay también una distinción que hacer.
En Europa existirá la sumisión de todos,
a buen seguro, y en los magnates un com-
pleto estado de servilismo. Para, el Asia,
entre tanto, la palabra servúismo resulta
del todo insuficiente; como que apenas al-
canza a decir lo que se debe la palabra
servidumbre. Por eso la adulación se cotiza
siempre en los mercados de la cortesanía
europea, ya que alguna personalidad, por
esfumada que esté, subsiste en el adulador.
En cambio el siervo asiático, en su nuli-
dad total carece de la menor personali-
dad y más bien se le tomaría como ofen-
siva una aprobación lisonjera. Algo más.
La tradición en uno y en otro Continente,
extiende estos conceptos diferenciales has-
ta lo más remoto del pasado.
Acabemos de fijar las ideas. En el mundo
europeo, el desnudo hecho brutal del man-
do le hizo siempre lugar al consejo. Le
hubo de los ancianos; le hubo de los ex-
pertos; le hubo de los sacerdotes; húbole
de los jefes. Aunque los ministros no em-
pezaron siendo, para hablar con propie-
dad, consejeros del rey, terminaron por
serlo; y en la etapa que estamos conside-
rando es evidente que ganan su máxima
dignidad. Son ellos los ilustrados por exce-
lencia. ¿Entonces gobernar es pensar? Ni
más ni menos. Gobernar es pensar, y pen-
sar es prever o preparar días siempre me-
jores para el hombre.
Por consiguiente, el futuro rey debe ser
educado en la reflexión de esas materias
que cabría denominar de la ciencia y del
arte del gobierno. Bossuet y Fenelón deben
ser considerados como los primeros precep-
tores de dichas materias. Como quiera que
esto sea, tal enseñanza habrá de poner a
tan clara luz como convenga el principio
de la responsabilidad real.
Marcan Bossuet y Fenelón. respectiva-
mente, dos momentos muy precisos en la
doctrina de la sabiduría de mandar. El
primero, o sea el águila de Meaux (1627-
1704), aduce un saber que da por compar-
tido de todos en sus sermones memorables.
Asimismo como doctrinador del Delfín se
aplica a la interpretación de la historia
universal, enfocada en un todo coherente,
armonioso y vivo, para uso del augusto
personaje. Ni es otro el fin que persigue en
su Política deducida de la Sagrada Escri-
tura. ¿Y cuáles son las palabras de su
exordio en la oración fúnebre para Enri-
queta María de Francia? "Aquel que reina
en los cielos, de Quien dependen todos los
imperios... es el que se glorifica de hacer
la ley de los reyes". De manera que nunca
habrá de ser la ley capricho arbitrario del
monarca —así prevalezca el dogma del
derecho divino de reinar—. sino la más
perfecta imagen posible de la verdad y del
bien.
En cuanto a Fenelón, esto es, al cisne de
Cambray (1651-1715), es innegable que con
poner los ojos en Grecia, ya miraba más
lejos que Bossuet en lo que hace a la res-
ponsabilidad de regir pueblos. No reniega
Fenelón de ningún bíblico precepto; pero
bien se ve en Las Aventuras de Telémaco
cuánto confía en la virtud, avisada y asis-
tida por las luces de la inteligencia. En el
caso del hijo de Ulises, brindado por mode-
lo del futuro rey, ha de ser la propia diosa
Palas quien le instruya bajo la venerable
figura del anciano Mentor. Singularidad de
estos relatos es que Mentor imparte ai-
príncipe una doctrina á fe que nada abso-
lutista. En todo caso, la flor de esta ense-
ñanza, hela aquí en la despedida, tan tier-
na como austera, de la diosa: "Ya te dejo,
¡oh, hijo de Ulises! Pero mi sabiduría nun-
ca te abandonará, con tal que siempre es-
tés convencido de que nada te será hace-
dero sin ella". Que viene a ser como afir-
mar en un solo aforismo: Sin ilustración,
no hay gobierno.
Debe dejarse en claro también que será
erróneo confundir el absolutismo de los
siglos enunciados con el cesarismo roma-
no, por más que en ocasiones haya sido
aquél como remedo de éste. Acierta Walter
Goetz (Historia Universal, t. V) en su en-
sayo sobre Absolutismo e ilustración, pá-
gina 5, cuando afirma: "Luis XIV de Fran-
cia representa la cúspide de ese sistema.
En el Rey-Sol resucita la semidivinidad de
los emperadores romanos. Envuélvele un
culto que lo eleva por encima de toda la
vida terrestre."
Sin duda, es verdad. Se eleva el rey por
encima de toda la vida terrestre. Pero
muchos otros valores de este mundo se
elevan con él. Louis Bertrand tiene en su
Luis XIV un capítulo explícito: El Rey y la
inteligencia. Allí vemos al monarca esplen-
doroso rodearse de los grandes artistas, de
los grandes escritores de Francia; hombres
a quienes estimaba, a quienes sabía respe-
tar. Se le conocía como buen lector y siem-
pre se recordaba que de mozo había es-
crito en prosa y en verso. Lo cual prestaba
nuevos rayos al esplendor de su divinidad.
Porque era en teoría un ser divino. Y por
de contado que las raices de su divino de-
recho se hunden —nadie dirá que no— en
la propia tierra de los Salmos de David el
Ungido. No es menos cierto, sin embargo,
que toda la Biblia está impregnada asi-
mismo del apotegma central de la libertad
del hombre. Y esto no sucede en vano. Por
eso el mejor día surge, en el seno de la más
acendrada vida religiosa, el libro que no
esquiva entre sus temas de tal orden de
ideas, ni aun siquiera el de la legitimidad
del regicidio.
El solo hecho de que se permita publicar
libro de tan esclarecedor análisis acerca
de la potestal real como el del Padre Juan
de Mariana, muestra a la más viva luz que
el cesarismo de Roma (donde tal obra hu-
biera sido de imposible concepción) fuá
una cosa y el moderno cesarismo otra 'de
todo punto diferente.
La justicia obliga, no obstante, a recal-
car lo ya dicho: que nunca se daría en
Europa —ni en la de los peores Césares—
la locura escandalosa del autócrata borra-
cho de poder frente a un pueblo aterrado
corno bajo infernal hechizo. De haber sido
Nerón su más aproximado retrato, no ha-
bría cómo olvidar jamás que bajo su mis-
mo solio ordenaron el moderado régimen
imperial los Antoninos. ¿Qué dijo Antoni-
no Pío precisamente aquel día en que los
amigos de su hijo adoptivo Marco Aurelio
censuraban el mucho pesar del príncipe
por la muerte de su maestro? Dijo: De-
jadle ser humano. La filosofía y el imperio
no deben secarle el corazón. Antes bien, la
filosofía debía hermoseárselo. ¿Y cómo go-
bernaría Marco Aurelio? Como un empe-
rador filósofo en quien la filosofía sólo era
múltiple responsabilidad.
Por lo demás, ¿en qué medida no esta-
ba presente la tremenda lección de Bruto
en el odio a los tiranos de Mariana?
De todas formas, honrará eternamente al
esclarecido jesuíta y a su escuela ese tra-
tado suyo Del Rey y de la Institución Real,
escrito no para la incitación al crimen de
lesa majestad, pero sí desde la primera
hasta la última página, para la justa de-
limitación de aquel poder. Nada se deja
por examinar. Se llega hasta el extremo del
problema. ¿Es lícito matar al tirano? Tal
decisiva pregunta no se quedará sin res-
puesta satisfactoria en páginas compues-
tas para encarecer justamente los inalie-
nables derechos del hombre social.
Con ser tan valeroso ápice de gallardías
el solo hecho de tocar este punto, lo que
debe ponerse por encima de este dramático
extremo es la doctrina general del libro, en
 todo y por todo limitativa del mando. He
aquí un aforismo categórico: el de que "la
potestad real tiene su origen en la voluntad
de la República"; de modo que entre los
derechos del pueblo se incluye hasta el
de despojar a los reyes de sus cetros.
A nuestro íeal saber y entender, no cabe
duda. El aura política que envuelve a los
pueblos cristianos —cualesquiera sean los
tiempos y los lugares a que atendamos en
lo que mira al absolutismo— es siempre de
una intensa vivacidad que los tiempos gen-
tílicos no conocieron. Cae César bajo el
puñal de Bruto, pero se levanta poderoso,
pujante, irrefrenable para largos tiempos
el cesarismo como sistema de gobierno, y
aun más, si se quiere: como religión de
Estado. En cambio, cae Enrique de Francia
bajo el puñal del monje Clement, y lo que
se levanta para alumbrar a los tiempos es
el libro del jesuíta insigne como el trata-
do insustituible de los derechos del pueblo.
"Yo juzgo —leemos en el capítulo IX—
que la potestad real tiene su origen en el
pueblo y los primeros reyes en cualquier
república han sido elevados al poder su-
premo por una concesión de aquél." Con
esto más: que este poder deberá ser cir-
cunscripto "por todas las leyes y sancio-
nes necesarias para que no salga de sus
límites... y degenere en una tiranía".
No por detenerse tanto en la conside-
ración de la potestad real a sus lindes ra-
zonables, deja a un lado el P. Mariana el
problema conjunto de la ilustración, que es
como el decoro de la fuerza. "No para nada
—escribe— la antigüedad representaba ar-
mada a Minerva, tanto en los combates
cuanto presidiendo al estudio de la sabi-
duría." Y luego expresa: "En nuestra Es-
paña ... los príncipes cuando a sus exce-
lentes dotes naturales unían la cultura y
la instrucción, se hacían más dignos de
ser admirados."
Cuidado, pues, de hacer una misma si-
lueta del rey absoluto y del déspota. Para
el P. Mariana el buen rey ha de oír a to-
dos y vivir en el mismo común derecho.
Por lo tanto —capítulo V— "jamás debe
creer que es señor de la república y de cada
uno de los subditos, por más que sus adu-
ladores se lo digan, sino que ha de juz-
garse como quien recibe cierta merced de
los ciudadanos". El déspota, entre tanto,
receloso siempre, sojuzga a todos, "impide
las reuniones ya grandes, ya pequeñas, y
les quita por medio de una policía oculta
e inquisitorial hasta la facultad de hablar
y aun de oír hablar de la república, que es
la mayor esclavitud y humillación posi-
ble". Advertencias hermosas que, tiempo
adelante, echarán nuevos brotes democrá-
ticos en el suarizmo; teoría francamente
populista que el P. Guillermo Purlong, S. J.
(Nacimiento y desarrollo de la filosofía en
el Rio de la Plata, cap. X) ha puesto a la
más clara luz.
Siempre que se tocan estos puntos refe-
ridos a la doctrina española, debe hablarse
de Aragón y del espíritu de sus viejas ins-
tituciones; porque su constitución política
fue reconocidamente la más perfecta entre
las medioevales por sus conquistas esta-
bles: inviolabilidad del domicilio, prohibi-
ción del tormento, derecho a la defensa de
los fueros, consejo de prohombres. Pero, en
rigor de verdad, todos los primitivos reinos
de España estatuyeron muy viables prin-
cipios para la debida armonía entre indi-
viduo y gobierno.
Lleguemos ahora a Carlos III. ¿Fue este
monarca —el déspota ilustrado por anto-
nomasia de España— mero testa férrea de
sus consejeros? Don Marcelino Menéndez y
Pelayo responde que en ello convienen to-
dos. Ya decirlo es pronunciarse acerca del
muy relativo absolutismo del rey. Por otra
parte, recordar el sistema de galardones y
estímulos que sus ministros excogitaron
como elementos de transformación y pro-
greso, vale por determinar asimismo su ca-
lidad de ilustrado.
En cuanto a Carlos IV, ¿en qué hubo
de consistir su absolutismo? La historia
atiende más al favorito que al rey. Pluma
tan autorizada como la de Hans Roger Ma-
dol en su Godoy, diseña y configura a éste
como al primer dictador contemporáneo. O
sea que el absolutismo habríale sólo servido
a Carlos IV para subrogarlo y transferirlo.
Atendiendo ahora al aspecto de la ilustra-
ción, aquí tenemos el juicio del citado autor
en el capítulo IV de su obra: "Es más libe-
ral que cualquiera de sus antecesores. Dio
vida a los más importantes institutos cien-
tíficos de España... Fue el protector de la
lituratura y de las artes." Añadiremos que
hasta en la España ultramarina se dejó
sentir ese espíritu. Basta entre nosotros
con leer el primer periódico que conoció
Buenos Aires — El Telégrafo Mercantil—
para cerciorarse plenamente de ello.
Que también atendió aquel prestado ab-
solutismo de Godoy a la labor de los sa-
bios en el reino es también incuestionable.
La Escuela de Veterinaria fue creación
suya; y también realización de sus manos
el establecimiento de la inspección de far-
macias, la Escuela Superior de Medicina, y
en ella, la fundación de una revista des-
tinada a la difusión de noticias relativas
a búsquedas y descubrimientos.
 Nos atreveríamos a decir que para toda
la gente hispánica fue principalmente un
hombre quien hizo para siempre odiosa esa
modalidad transitoria de las monarquías
—efectivo puente entre dos tiempos— que
se llama régimen absoluto y también des-
potismo ilustrado. El hombre que lo hizo
abyecto es Fernando VII, déspota si, ilus-
trado no. Quien quisiere leer ceñidas pá-
ginas que han de estimarse como excelente
compendio, lea en el Diccionario Político
Español de don Ángel Ossorio el artículo
pertinente.
En resumen: Fue función del régimen
absolutista tutelar los bienes superiores de
la inteligencia dentro de un ordenamiento
social compatible con la conveniente dig-
nidad de cada uno. Tal la órbita del abso-
lutismo en su mejor estado de salud, cuan-
do surgió para su real destino de tránsito
o pasaje entre dos épocas.
En consecuencia, su degeneración consis-
tió en no quererse servir más de ese puen-
te los gobernantes, ya a los impulsos del
miedo a muchas necesarias reformas. De
este modo el absolutismo, dejando a un
lado toda justificación cultural, llegó a
confinarse en el solo campo de lo político.
Es entonces el decir como César Borgia —
César de imitación—: Aut Caesar, aut nihil,
en tanto que el verdadero César decía con
más sagaz sentencia: Quien no está en
contra mía está conmigo.
Degeneración completa la que señala-
mos; porque hasta, en el orden de lo pu-
ramente político el absolutismo trajo como
un albor de. liberalismo y un comienzo de
liberación para los más oprimidos, a virtud
de que las cien esparcidas tiranías de los
señores —llamáranse duques, marqueses,
condes o barones— hallarían en el rey ab-
soluto un poder moderador.
Al dicho estado de franca degeneración
en que sólo se atiende a vigorizar la fuerza
policial del gobierno, sin ningún otro com-
promiso superior, pertenecen de lleno las
autarquías totales que sólo viven para la
conservación del orden, mientras todo lo
que significa elevación languidece en torno
suyo: las leyes, las ciencias, las artes y aun
la misma religión. (V. AUTARQUÍA.;
ABSOLUTISMO DEL DOMINIO. (V. DO-
MINIO.)
ABSQUE NULLA CONDITIONE. Locución
latina que significa que no existe ninguna
condición. Aplicado a las obligaciones, sig-
nifica que no están sujetas a circunstan-
cias o hechos de ninguna clase.
Se debe tener en cuenta que en doctrina
se hace una clasificación de las obligacio-
nes, en puras y condicionales. Las prime-
ras son todas las que no están sujetas a
condición, es decir, que no depende el cum-
plimiento de las mismas de un suceso fu-
turo o incierto. Estas obligaciones puras e
incondicionales se deben cumplir estricta-
mente y, con respecto a ellas, cabe la ac-
ción para exigir su cumplimiento.
El Código civil argentino contempla las
obligaciones de esta naturaleza en diversas
disposiciones. (V. OBLIGACIONES PURAS.)
ABSTENCIÓN.* Del latín abstentio, pri-
vación. Se debe tener en cuenta que el or-
denamiento jurídico comprende el hacer y
el no hacer del sujeto de derecho. El acto
y la omisión; la actividad positiva del hom-
bre y también la negativa; el hecho y la
abstención.
Desde esa perspectiva jurídica, la abs-
tención implica un acto negativo de carác-
ter voluntario, decidido libremente por el
sujeto o impuesto por la ley y cuyas con-
secuencias pueden ser imputadas al agen-
te que se abstiene.
Cuando cabalmente es un acto libremen-
te decidido por el sujeto, configura una
manifestación de algún derecho subjetivo
o del derecho, simplemente, a abstenerse.
En este caso, comúnmente no trae ninguna
consecuencia la conducta abstencionista u
omisiva; pero si existe una obligación le-
gal o convencional de no abstenerse, de no
omitir determinada actividad (casos de de-
beres familiares o de otra índole que requie-
ra una actitud positiva del sujeto, casos del
derecho penal en que existe una obligación
legal de actuar positivamente), entonces,
produce efectos cuya responsabilidad debe
atribuirse al sujeto abstencionista.
Cuando la abstención es impuesta por la
ley, configura una manifestación de volun-
tad jurídica y viene a formar parte de un
deber jurídico, el contenido de ese deber.
En este caso puede incluirse el supuesto
de la abstención impuesta convencional-
mente.
Desde cualquier ángulo del derecho que
se ilumine la figura que importa una con-
ducta abstencionista, siempre resulta ese
concepto genérico: la manifestación de
una voluntad jurídica que omite una acti-
vidad, para que esa omisión produzca un
efecto jurídico imputable al agente que se
abstiene.
El concepto es usado frecuentemente en
el Derecho público como en el privado, en
el lenguaje legislativo, forense y doctrina-
* Por el Dr. ARMANDO V. SILVA.
rio, y señala genéricamente una forma de
actuar jurídicamente, por cualquier ente
de derecho.
Doctrinariamente se pueden señalar gru-
pos de situaciones jurídicas en las que la
abstención puede tener consecuencias im-
putables.
En primer lugar, la abstención puede ser
considerada como un derecho. Siendo el
caso más general, ya que todo derecho lle-
va implícita la íacultad de abstenerse del
sujeto titular, y en este caso no existe
consecuencia jurídica imputable al agente
abstencionista. Esto como el primer su-
puesto de esta clasificación de situaciones.
Existiendo otro supuesto, cuando el orde-
namiento legal acuerda la íacultad de ex-
cusarse a un sujeto de derecho, que sin esa
facultad o exoneración legal tendría la
obligación de actuar.
La abstención como declaración de vo-
luntad es importante en el campo del De-
recho privado, constituyendo una cuestión
especial del Derecho de las obligaciones y
de los contratos. Esta situación puede re-
sultar por imperativo legal cuando deter-
minada conducta abstencionista tiene va-
lor como manifestación voluntaria y se
considera que el sujeto que omite actuar
en contra reconoce el efecto de su declara-
ción especial. Se aplica al caso del silencio
como forma de la abstención y al que la
doctrina ha dedicado mucho interés. En
nuestro Derecho se puede citar el caso del
art. 919 del Código civil, en que la actitud
pasiva del sujeto abstencionista configura
una manifestación de voluntad jurídica.
Las hipótesis más numerosas en estos ca-
sos se presentan en los supuestos en que
por convenio de partes se da valor a la
conducta abstencionista de alguna de ellas,
manifestada en determinadas condiciones
de tiempo y forma. Por ejemplo, cuando se
pacta la prórroga de un contrato, si en
determinado tiempo y con ciertos requisi-
tos formales no se manifiesta una volun-
tad en contra de la prórroga.
La abstención puede ser objeto de un de-
ber jurídico. Entran en esta categoría las
obligaciones con prestación negativa, en
virtud de las cuales el deud9r se compro-
mete a omitir o abstenerse de efectuar de-
terminados actos y también a tolerar la
conducta activa del acreedor. De modo que
el abstenerse de obrar por una parte con-
figura un deber convenido con el fin de
proporcionar al acreedor una ventaja de-
rivada de la conducta abstencionista de su
deudor. Se pueden señalar como figuras
más frecuentes de este especie dr- absten-
ción, las denominadas de no concurren-
cia, que a la vez pueden originarse en una
convención privada o nacer por mandato
legal. Entre otras se pueden enumerar tam-
bién las obligaciones que imponen la pres-
tación negativa de no subarrendar; de no
acudir a determinada subasta; de no enaje-
nar; de no revelar un secreto; de no exi-
gir un pago, etc.
Se ha hecho notar dentro de este campo
de las prestaciones negativas, que exis-
ten abstenciones jurídicamente imposibles,
aunque físicamente posibles: v. gr., com-
prometerse a no raptar a alguien; com-
prometerse a seguir en una situación ilí-
cita a cambio de un precio. Se ha hecho
notar acertadamente que en estos casos la
obligación de quien se compromete a abs-
tenerse de un acto ilícito no tiene objeto
y la obligación de quien ha prometido un
precio no tiene causa, ya que "toda obli-
gación supone restricción a una libertad
de que se goza y quien promete abstenerse
de lo ilícito no restringe en nada su legí-
tima libertad, pues no es libre para hacer
el mal". Por lo demás, el que se obliga a
abstenerse de un acto ilícito o inmoral, en
realidad está de antemano obligado por
el ordenamiento jurídico a la abstención
de actos de esa naturaleza (Busso).
La abstención prohibida abarca las situa-
ciones especiales en que legalmente no se
permite la manifestación de una conducta
abstencionista. El caso de la legislación
electoral que considera al voto como un
derecho y como un deber y en consecuen-
cia se sanciona con penas especiales al ciu-
dadano que se abtuvo de cumplir con ese
deber. Este aspecto de Derecho público con-
figura un tema especial del Derecho cons-
titucional y parlamentario: la abstención
en la emisión del voto.
En Derecho político, la abstención signi-
fica la renuncia que el cuerpo de electores
hace del derecho de sufragio. Ahora bien,
en términos generales se puede indicar
que dicha actitud puede proceder de moti-
vos particulares o privados o de motivos
políticos. Ejemplo de lo primero es la in-
diferencia, la apatía, la negligencia de la
masa ciudadana con respecto a sus debe-
res políticos. De lo segundo la resolución
de un cuerpo político para que sus afilia-
dos no voten en determinada elección.
En los pueblos antiguos donde el Estado
absorbía al ciudadano se consideró siem-
pre la abstención como una deserción. Al
respecto se recuerda que Solón en una de
sus leyes prohibía a los ciudadanos la neu-
tralidad política. En el Estado democráti-
co moderno, también la abstención políti-
ca puede ser interpretada como una de-
 serción, pero por otras consideraciones y
otros fundamentos.
Se pueden agrupar en una categoría es-
pecial las situaciones en que la abstención
constituye un acto contrario a derecho, co-
mo las que dan lugar a los delitos de omi-
sión o las que configuran hechos mera-
mente culposos.
En el Derecho procesal se habla de abs-
tención especialmente en el caso de la ex-
cusación de los magistrados o funcionarios
judiciales. También en el caso de inhibi-
ción por incompetencia. Pero se debe te-
ner en cuenta que en el transcurso del pro-
ceso civil o penal, se producen innumera-
bles casos o situaciones objetivas que con-
figuran conducta abstencionista impuesta
por la ley, resolución judicial o convenio
de partes. (V. BENEFICIO DE ABSTENCIÓN. DE-
RECHO DE ABSTENCIÓN.)
BIBLIOGRAFÍA. — Busso. E. B., Código civil ano-
tado, t. 3, "Obligaciones", pág. 26, n» 134, Buenos
Aires, 1949. — Demogue, B., Traite des obligations
en general, t. 1, pág. 184, Paris, 1933. — Barassi,
La teoría genérate delle obligastoni, t. 2, pág. 121,
Milán, '1948. — Orgaz A., Diccionario elemental de
Seretcho y ciencias sociales, págs. 4 y sigs., Cór-
doba, s/f. — Von Tuhr, A.,Parte general de Dere-
cho civil, t. 2, pág. 96, Madrid, 1927.
ABSTENCIÓN (Beneficio de). (V. BENE-
TICIO DE ABSTENCIÓN.)
ABSTENCIÓN (Derecho de). (V. DERE-
CHO DE ABSTENCIÓN.)
ABSTENCIÓN DE FUNCIONARIOS PÚ-
BLICOS. (V. FUNCIONARIOS PÚBLICOS.)
ABSTRACTO. Del latín ábstractus, p.
p. de abstrahere, separar, traer hacia sí.
Lo que es resultado de una operación in-
telectual de abstracción que importa la eli-
minación de datos sobre un objeto cual-
quiera del pensamiento para concebirlo en
su esencia simplificada. Por eso se dice de
lo genérico, de lo general o de lo ideal.
Se debe tener en cuenta que el Derecho,
como un producto cultural de la sociedad
humana es el resultado de la abstracción
de los datos especiales de un sector impor-
tante de la experiencia social e individual.
Desde el ángulo de la sociología jurídica
se puede señalar el hecho de que los sis-
temas jurídicos más adelantados aventa-
jan en cuanto a abstracción de datos de
la experiencia jurídica a los sistemas pri-
mitivos o antiguos. En éstos prevalecía un
sistema de formalidades simbólicas, un for-
malismo primitivo. En aquéllos prevalece
una elaboración intelectual abstracta de
datos jurídicos.
Asimismo, desde el punto de vista de la
filosofía del Derecho, se ha hecho notar en
cuanto al concepto y los caracteres del De-
recho objetivo, que existe un ,rasgo del De-
recho que es la generalidad, ya que la nor-
ma jurídica por su propia naturaleza es
general, con raras excepciones, y es al mis-
mo tiempo producto de una abstracción
de datos jurídicos para fijar los tipos, los
esquemas o las configuraciones de carác-
ter jurídico. Desde el Derecho romano clá-
sico se tiene el concepto de la generaliza-
ción por. abstracción, en la elaboración del
Derecho positivo. Del Vecchio recuerda al
efecto, la expresión de Ulpiano: Jura nom
in singulas personas, sed generalíter cons-
tituuntur. (Dig. L. I, tít. 3, párrafo 8.)
En el Derecho alemán moderno se con-
figuró la teoría de los actos abstractos y
especialmente de los contratos abstractos.
Ya en 1871, un Congreso de jurisconsultos
alemanes, bajo la influencia de Ihering,
había admitido la doctrina de los actos
abstractos o negocios jurídicos abstractos.
Esta especie de actos, tuvo sus anteceden-
tes en el Derecho romano, donde se confi-
guró un contrato abstracto, la estipulación.
Ya que, aunque no se manifestasen en la
fórmula las relaciones jurídicas a que obe-
decía el acto celebrado (aunque no se ma-
nifestase la causa), la promesa era válida.
Actualmente, aceptada la teoría del acto
abstracto, nada impide a las partes con-
tratantes prescindir de la mención de la
causa de sus obligaciones.
El acto abstracto en general es aquel en
donde no se hace referencia a Ja causa o
la voluntad de las partes. La generalidad
de la doctrina moderna, y dentro de la
teoría de la autonomía de la voluntad,
sostiene que puede realizarse un acto jurí-
dico con exclusión de la expresión causal,
porque la misma debe suponerse existente.
El Código civil "alemán y Código civil suizo,
legislan expresamente sobre esta clase de
actos o de negocios jurídicos.
Nuestra legislación no reconoce obliga-
ciones sin causa (art. 499, Cód. civ.). Pero
aunque la causa no esté expresada en la
obligación, se presume que existe mientras
el deudor no pruebe lo contrario (art. 500,
Cód. civ.). En nuestra legislación comercial
se admite esta categoría de actos según lo
preceptuado por el art. 212 del Código de
comercio. (V. ACTO ABSTRACTO. CAUSAS EN
LAS OBLIGACIONES.) (A. V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Busso, E. B., Código civil ano-
tado, t. 3, págs. 157 y siga., Buenos Aires, 1949.—
Ennecerus, Tratado de Derecho civil, t. 1, ed. esp.,
págs. 76 y sigs.; t. 2, págs. 142 y sigs, Barcelona,
1943. — Del Vecchio, G., Filosofía del Derecho,
5? ed. española, págs. 334 y slgs., Barcelona. 1947.
—Lafaille, H, La causa de las obligaciones en el
Código civil y en la reforma, págs. 297 y slgs, Bue-
nos Aires, 1940.
ABSURDO. Del latín absurdus, lo contra-
rio a la razón, por disparatado o inopor-
tuno.
En el lenguaje de la Lógica se denomina
así a todo lo que escapa a las leyes lógicas
formales y se convierte en una cosa irreal,
en cuanto no condice con el pensamiento
normal de los hombres, sobre los objetos,
del mundo y sus relaciones.
Se ha dicho que es lo que está fuera de
toda regla, por esencia.
Reducción al absurdo, o simplemente re-
ducción (apagoge) es el modo de argu-
mentar por el cual se quiere demostrar la
verdad de una proposición por la falsedad
o imposibilidad de la contradictoria o de
las consecuencias de la proposición contra-
dictoria. (V. ABDUCCIÓN, AD ABSURDUM.)
En el mismo sentido se aplica en el len-
guaje jurídico, teniendo en cuenta situa-
ciones jurídicas diferentes, pero en cierto
modo comparables. En el Digesto se decía:
"Absurdum est plus inris habere eum cui
legatus sit fúndus, quam heredem, aut ip-
sum testatorem si viveret". (ULPIANO, Dig.,
50, 17, 160, 2.) Es absurdo que tenga mayor
derecho aquel a quien se ha legado un
fundo, que el heredero o el mismo testa-
dor, si viviera. (A. V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Consultar la que corresponde a
Abducción; además. Ferrater Mora, J., ob. allí clt.,
pág. 7; Halperin, G., Manual de latín para juris-
tas, pág. 3, Buenos Aires, 1946.
ABUELO. Del latín avus, abuelo. Padre
o madre de la madre o el padre.
Bajo la denominación de abuelos se in-
cluyen el paterno y el materno, y también
ambas abuelas. Todos ellos están obligados
a prestar alimentos a sus nietos cuando son
pobres, y recíprocamente éstos a ellos, te-
niendo derecho, además, a heredarlos ao
intestato si muriesen sin sucesión legíti-
ma.
Kn la mayor parte de las legislaciones
antiguas, el abuelo ejercía la patria potes-
tad sobre los nietos. Aunque restringida
esta facultad por las leyes modernas, tanto
el abuelo paterno como el materno ejercen
alguna autoridad sobre los nietos que se
han quedado huérfanos. En algunas legis-
laciones se autoriza a la abuela para ser
tutora de sus nietos y puede serlo legítima-
mente en ausencia de la madre, bajo la
promesa de no contraer nuevamente matri-
monio.
El Derecho romano y las Partidas les
conferían la patria potestad sobre sus nie-
tos.
JURISPRUDENCIA. — La regla del ar.t. 3582 que es-
tablece que el hijo natural nunca hereda al abuelo
natural abarca no sólo a los hijos naturales de
hijos naturales, sino también a los hijos natura-
les de hijos legítimos (Sup. Corte Bs. As., 30-4-940,
D. J. A., 946-16-406; J. A., 946-2-523; L. L., 43-546),
Esta decisión de los Tribunales que se ha sos-
tenido en forma unánime en todos los casos, ha
cíe variar, forzosamente, a raíz de la modifica-
ción que hace la ley 14.024, sancionada última-
mente, del art. 3582. La modificación dice asi: "La
prohibición del artículo rige únicamente para los
descendientes unidos al causante por generaciones
naturales Ininterrumpidas".
No puede invocarse la condición de abuela le-
gítima para ser tutora de un menor cuya tutela
ejerce otra persona impuesta por el padre en vir-
tud de una disposición testamentaria (Cám. Civ. 1*
Cap., 4-7-945, J. A., 946-1-20).
ABUSO. Del latín ábusus, de ab, en sen-
tido de contra y usus, uso. Literalmente, el
mal uso de una cosa.
En su acepción general, abuso significa
el aprovechamiento de una situación en
contra de una persona o de una cosa.
Desde ese punto de vista significa asimis-
mo toda demasía o exceso en el uso y
tiene una aplicación conceptual amplísi-
ma. Puede referirse a situaciones de apro-
vechamiento injusto; de infidelidad por
abuso de la confianza depositada; de pre-
valencia de un interés sobre otro, etc.
En el lenguaje jurídico existe el adagio
anónimo que sintetiza esta situación:
"Ábusus non est usus, sed, corruptela".
Jurídicamente se entiende por abuso el
hecho de usar de un poder, de una facul-
tad, de un derecho o de una situación es-
pecial, como asimismo de una cosa u ob-
jeto, más allá de lo que resulta lícito, por
la naturaleza o por la costumbre y, tam-
bién, con fines distintos de los autorizados
por el ordenamiento legal.
Teniendo en cuenta el ordenamiento le-
gal-positivo o consuetudinario, y el orde-
namiento moral de la sociedad, el abuso se
comete cuando se actúa aparentemente
dentro de la esfera lícita o ética, pero, en
realidad, se sale de los límites impuestos
por la justicia, la equidad, la ley y la ra-
zón.
De ahí que este concepto lato del abuso
sea aplicable a todo el ámbito del derecho.
Tanto en las instituciones, como en las le-
yes y en las formas de gobierno, cabe el
abuso.
El término tuvo antiguamente una acep-
ción técnica en el Derecho romano, don-
de para enunciarse el contenido del derecho
de dominio se decía "ius utendi, fruendi et
abutendi". Significando esto último, el ius
abutendi, el uso 'máximo, el uso degrada-
torio y consuntivo de la cosa y no, como se
ha creído, el verdadero derecho de abusar
de la misma hasta el daño extrapatrimo-
nial. En realidad, a pesar del carácter ab-
soluto del derecho de dominio, no se legisló
el abuso de ese derecho. (V. ABUSO DE ARMAS.
ABUSO DE AUTORIDAD. ABUSO DE CONFIANZA.
ABUSO DE FIRMA EN BLANCO. ABUSO DE FIRMA
SOCIAL. ABUSO DE PODER. ABUSO DE SUPERIO-
RIDAD. ABUSO DEL DERECHO. ABUSO DESHO-
NESTO.) (A. V. S.)
ABUSO DE ARMAS. En el Capítulo V
del Código penal argentino se emplea esa
denominación para reprimir el delito con-
sistente en disparar un arma de fuego con-
tra una persona, aun sin herirla; y para
reprimir también la agresión con toda ar-
ma, aunque tampoco se causare herida.
Esta figura de delito tiene su antecedente
en el art.*423 del Código penal español de
1870, que penaba como delito con indivi-
dualidad propia, el disparo de arma de
fuego contra persona determinada, aun
cuando el sujeto pasivo no sufriera daño
corporal ninguno. Pero los ataques de que
fue objeto esa disposición por parte del
profesor Jiménez de Asúa y de otros pe-
nalistas españoles, sirvieron para que en
la modificación que el año 1932 hizo la
República al Código penal desapareciese
dicho delito, que actualmente no tiene si-
milar en ninguna legislación penal, sal-
vo en las de Argentina, Uruguay y Por-
tugal.
El tratadista argentino José Peco, en la
exposición de motivos de su proyecto de
Código penal presentado al Congreso de la
Nación el año 1941, estudia ampliamente
este tema y se muestra partidario de la
supresión del abuso de armas como delito
autónomo, pese a su arraigo en los ante-
cedentes nacionales, a la copiosa jurispru-
dencia, a las opiniones contrarias de otros
autores y aun a la frecuencia del he-
cho mismo. A juicio de Peco, el que dis-
para un arma de fuego contra otra perso-
na no puede abrigar sino uno de estos
propósitos: matarla, lesionarla, amenazar-
la o coaccionarla. El arma y su consiguien-
te disparo, o es un medio pare la comisión
del delito, al igual que la violencia, la ame-
naza y el engaño, o es un instrumento
para realizar el homicidio, la lesión, la
amenaza o la coacción. Si en el autor del
h.e<;b.Q hubo, la intención de matar, estare-
mos frente a la tentativa de homicidio, y
en la de lesiones, si el propósito se limitó
a menoscabar la integridad corporal del
destinatario de la agresión. Faltando el
animus occidendi o el animus ledendi, úni-
camente queda un avasallamiento de la
voluntad y, en consecuencia, la amenaza
o la coacción que constituyen un delito
contra la libertad. Más lógico sería consi-
derar el abuso de armas como circunstan-
cia calificativa de agravación o como cir-
cunstancia agravante, si lo que el legislador
se propone es poner coto a los hechos de-
lictivos cometidos en esa forma; y ese en-
foque del problema seria aceptable porque
"el abuso de armas es un elemento valioso
no sólo para revelar la mayor gravedad de
un delito, sino también para señalar la
mayor peligrosidad de un delincuente".
Mario M. Mallo, coincidiendo, según dice,
con la posición adoptada en el derecho an-
glo-americano, opina que en el Capítulo V
del Código penal argentino el bien jurídico
tutelado es la vida y la integridad física,
por lo que la figura estudiada es, en sus
más remotas consecuencias, un delito de
peligro, pues "si la ley tutela al ser huma-
no aun contra quien crea el peligro, el
elemento básico del delito de abuso de ar-
mas es la agresión propiamente dicha y no
el disparo del arma, que según la intención
con que se haga sólo puede vulnerar el
derecho contravencional". Y termina: "La
figura es entonces delito, porque su base,
que es la agresión, también lo es." El pro-
pio Mallo afirma seguir la tesis de Soler,
por parecerle más lógica y más justa por
cuanto mantiene y considera necesaria esta
figura, que equipara con todos los delitos
de peligro y acredita que su base es la
agresión. (M. O. y F.)
JURISPRUDENCIA. — En el Celito de abuso de arma
de fuego no cabe considerar como delito aparte
la herida menor causada (Cám. Apel. Tucumán,
26-9-922, J. A., t. 12, pág. 963). 81 se trata de un
homicidio simple con abuso de armas, y no existe
más circunstancia favorable al reo que sus buenos
antecedentes, corresponde aplicar la pena de 11
años de prisión, mediando la agravante de con-
curso de delitos (Sup. Corte Nac., 23-2-927, J. A.,
t. 24, pág. 33). Tratándose de la violación de un
menor de doce años que resultó muerto, procede
considerar como agravantes el abuso de armas y
el atentado contra otra menor (Sup. Corte Nac.
23-2-927, J. A., t. 24, pág. 34). La agresión cuchi-
llo en mano, sin lograr herir, debe calificarse de
abuso de armas, delito previsto y penado en el
art. 104 del Cód. pen. (Cám. Ped. B. Blanca.
24-4-931, J. A., t. 36, pág. 1679). Comete delito de
abuso de armas el que, aun sin haber tomado
puntería, dispara sobre una persona sin herirla
(Cám. Apel. Azul, 26-3-931, J. A., t. 35, pág. 486),
No constituye delito de abuso de armas el empleo
de una de fuego sin dirigirla contra persona de~
terminada, de modo que ello no importe colocar
su agT^ütóo «i stt.M?vctóü *« peligra ^Cátn, Crim.
Cap., 29-4-932, J. A., t. 37, pág. 1519). El delito
a que se refiere el art. 104 atiende al peligro real
corrVrto por la persona y en delecto de toda otra
intención que no .sea disparar el arma (Cám. Crim.
Cap., 16-6-933). El (lento üe abuso de armas y le-
alones leves cometido por el procesado contra su
esposa, no encuadra en la regla del ¡trt. 64 del
Cód. pen., en virtud de los términos expresos de
los ai-ts. 104 y 105 del mismo (Cám. Crim. Cap.,
13-3-934, J. A., t. 45, pág. 692). El delito de agre-
sión con armas requiere acometimiento por parte
de quien la esgrime, no bastando la simple exhi-
bición del arma (Cám. Crlm. Cap., 8-7-93B, J. A.,
t. tí3, pág. 311). En caso de concurso de los deli-
tos de abuso úe armas y lesiones, cometidos con
exceso en la defensa, a mérito de lo dispuesto
en el art. 35 Cód. pen., corresponde aplicar la
pena fijada en, el art. 94, no obstante ser menor,
por no hallarse legislado el aDuso de armas cul-
poso (Cám. Crlm. Cap., 6-12-941, J. A., 1942-IV,
pág. 883). Encuadra en el art. 104 Cód. .pen. el
hecho de entrar ilícitamente en el domicilio de
la victima y herirla levemente con el disparo de
un arma de fuego, pues la lesión leve desaparece
al ser absorbida por el abuso de armas conforme a
lo dispuesto en el propio artículo; así como tam-
bién desaparece la violación del domicilio, tanto
por hallarse en concurso Ideal con aquél, cuanto
porque el art. 150 dispone que esa infracción sólo
se reprime si no resultare otro delito más severa-
mente penado, cual es el abuso de armas cié fue-
go (Cám. Crim. Cap., 29-8-944, J. A., 1944-IV,
pág. 5)
BIBLIOGRAFÍA. — Peco, J., Proyecto de Código pe-
nal, presentado al Congreso de la Nación el año
1941. — Mallo, M. M., Código penal argentino co-
mentado, Buenos Aires, 1948-1931. — Soler, S..
Derecho penal argentino.
ABUSO DE AUTORIDAD.* Mal Uso que
hace un magistrado u otro funcionario pú-
blico de su autoridad o facultades. Muchos
son los delitos que lo contienen, pero que
al lesionar simultáneamente otros bienes
jurídicos, aparte del puro interés en la re-
gularidad y legalidad misma del acto, ad-
quieren tipicidad y mayor gravedad: la
malversación, el prevaricato, la corrupción
y muchos otros presuponen la extralimi-
tación de un funcionario público, o sea
abuso de autoridad.
En el Estado politicamente ordenado y
jurídicamente organizado, el funciona-
miento regular y legal de la administra-
ción es condición de su existencia, por eso,
se castiga el acto abusivo en sí mismo, pese
a que no se lesione ulteriormente otro de-
recho, como un modo de tutelar el orden
jurídico, dado que el abuso e irregularidad
en los actos de autoridad puede provocar
toda clase de males.
Según Carrara, el criterio determinante
de los límites del delito de abuso de auto-
ridad es en parte positivo y en pafte ne-
gativo. Es positivo, en cuanto requiere que
se haya cometido un abuso de autoridad
lo suficientemente grave como para mere-
cer represión y no simples providencias dis-
ciplinarias. Es negativo en cuanto requiere:
1? Que el abuso no se haya hecho con el
' Por el Dr. WESLEY DE BENEDETTT.
fin de obtener el funcionario a si mismo el
goce de un bien sensible; 2° Que el hecho
por sí mismo no constituya delito, sino que
la criminalidad emerja únicamente del
abuso de los poderes conferidos por la fun-
ción pública. "Eliminad la venalidad y su-
poned el abuso doloso de un poder público
en daño del derecho ajeno, sin que esta
lesión constituya por sí misma un delito,
y tendréis el concepto constante del abuso
de autoridad incriminado." (Carrara, Pro-
grama, n° 2512.) Ese es el criterio segui-
do por la mayor parte de las legislaciones,
pues malversación, n'egociaciones incompa-
tibles, etc., no configuran abuso de auto-
ridad, por responder a un propósito de lu-
cro del agente.
Sujeto activo en el delito de abuso de
autoridad es el funcionario público, enten-
diéndose1 por tal: "Todo el que, en virtud
de designación especial y legal (ya por de-
creto ejecutivo, ya por elección), y de una
manera continua, bajo formas y condicio-
nes determinadas en una delimitada esfera
de competencia, constituye o concurre a
constituir y a expresar o ejecutar la vo-
luntad del Estado, cuando esa voluntad se
dirige a la realización de un fin público,
ya sea actividad jurídica o social". (Eielsa
Derecho Administrativo, t. II, pág. 55.)
Para el Código penal argentino, el término
"funcionario público" designa a todo el que
participa, accidental o permanentemente,
del ejercicio de funciones públicas, sea por
elección popular o por nombramiento de
autoridad competente (art. 77). Así ha es-
tablecido la Jurisprudencia que son fun-
cionarios públicos: el guardia de seguridad
(Cám. Ap. Cap., 4 de oct. 1932; Cám. Ap.
Cap., t. T, pág. 73); el administrador ju-
dicial de bienes embargados (Cám. Ap.
Cap., G. F., t. 154, pág. 42); el depositario
judicial (Cám. Ap. Cap., J. A., t. 42, pág.
476); los empleados de Bancos oficiales
(Cám. Fed. Men., J. A., t. 59, pág. 412); el
celador de cárcel (Sup. Corte, Tucumán,
J. A., t. 45, pág. 150); los empleados de po-
licía de las provincias (Cám. Ap. Cap., t. 4,
pág. 601/1940).
Sujeto pasivo de este delito es el Estado,
como titular del interés violado, pero ello
no excluye que un particular tenga ca-
rácter de perjudicado, así Manzinl distin-
gue el sujeto pasivo "inmediato", que es el
particular, del "mediato", que es el Estado.
El delito de abuso de autoridad no admi-
te tentativa.
El Código penal argentino, con acertada
metodología, ha ubicado en el Título XI
—Delitos contra la Administración Públi-
ca—, Capitulo IV —los Abusos de Autori-
dad—. Así el artículo 248 establece: "Será
reprimido con prisión de un mes a dos años
e inhabilitación especial por doble tiem-
po, el funcionario público que dictare re-
soluciones u órdenes contrarias a las cons-
tituciones o leyes provinciales o ejecutare
las órdenes o resoluciones de esta clase
existentes o no ejecutare las leyes cuyo
cumplimiento le incumbiere." Dicho ar-
tículo contempla únicamente la extralimi-
tación de los deberes propios del cargo que
se desempeña, no el ejercicio de funciones
extrañas que invadan la esfera de otros
funcionarios, situación prevista en- el ar-
tículo 246 del Código penal como usurpa-
ción de autoridad.
El delito requiere para su configuración
la existencia de dos elementos, subjetivo
uno, objetivo el otro. El elemento subjetivo
está determinado por el conocimiento que
tiene el funcionario público de la ilegali-
dad de la acción u omisión atribuíble a él,
y que constituye el dolo o mala fe. "La
deslealtad del funcionario, que es lo que
caracteriza la arbitrariedad subjetiva, es,
por supuesto, algo que debe buscarse en su
alma, pues las acciones desleales son sólo
exteriorizaciones de un estado subjetivo,
que es el que le da carácter al acto exter-
no. Es desleal el funcionario por el solo
hecho de dictar o ejecutar resoluciones u
órdenes contrarias a la constitución o le-
yes nacionales o provinciales sabiendo que
lo son, o de no ejecutar las leyes, sabiendo
que le incumbe su cumplimiento, porque
con ello ya es infiel" (Núñez). El conoci-
miento de la falsedad en el acto de autori-
dad debe existir en el momento de la
acción. El error de derecho para el fun-
cionario público que incurre en él es asi-
milable al error de hecho y en consecuencia,
al excluir la malicia, determina la inexis-
tencia del abuso de autoridad. El elemento
objetivo está determinado por la existen-
cia de la resolución u orden objetivamen-
te falsa, o por la aplicación de la ley a un
caso en que no debe serlo, falseando la hi-
pótesis. (Soler, Derecho penal, t. V, pági-
na 157.)
El delito puede ser cometido por el que
dicte resoluciones u órdenes, como por el
que las ejecuta. Una resolución se trans-
forma en orden cuando es confiada a un
órgano del Estado con la conminación de
darle cumplimiento. El desempeño de este
órgano con respecto al cumplimiento de
una resolución arbitraria se rige por la
"obediencia debida". Las resoluciones u
órdenes deben ser contrarias a la consti-
tución o a las leyes, y el que las ejecuta
debe tener conocimiento de dicha ilegali-
dad. El abuso también puede consistir en
una omisión cuando el funcionario público
no ejecutare las leyes, resoluciones u ór-
denes cuyo cumplimiento le incumbe.
JOTUSPBUDENCIA. — Comete el delito de abuso de
autoridad el comisarlo que pone en libertad a pre-
sos detenidos "In íraganti" (Sup. Corte Tucumán
17-9-936, L. L., t. 4, pág. 383). El funcionario debe
obrar "maliciosamente" (G. del P., t. 65. pág. 155).
No constituye abuso de autoridad el allanamiento
ordenado de acuerdo con el art. 9» de la ley 4097.
pues el procesado obró en base a una disposición
legal existente (Cara. Crim. Cap., L. L.. t. 14,
pág. 89).
. — La citada en el texto.
ABUSO DE CONFIANZA.* La locución
abuso significa "la acción y efecto de abu-
sar", o sea de usar mal o indebidamente de
una cosa; y la palabra confianza, en su
primera acepción, equivale a esperanza
firme que se tiene en una persona o cosa.
La reunión de ambos términos nos lleva-
ría a definir gramaticalmente el abuso de
confianza como el mal uso que hace una
persona de la firme esperanza que puso en
ella otra o, como concretamente expresa el
Diccionario de la Academia, la "infidelidad
que consiste en burlar o perjudicar uno a
otro que le ha dado crédito".
En el Derecho penal, la comisión de un
delito abusando de la confianza depositada
en el autor por la víctima, representa un
aumento de la responsabilidad, bien como
agravante genérica, bien como agravante
específica o bien como circunstancia cua-
lificativa del delito. Para Cuello Calón,
confianza, tiene el significado de familia-
ridad en el trato; y en todas esas inter-
pretaciones supone que la persona en quien
se confía tiene mayores facilidades para
cometer el delito. El autor comentado se-
ñala como uno de los elementos de tal
agravante que "el aprovechamiento de la
especial situación del culpable, representa
por otra parte una infracción de especiales
deberes de lealtad y fidelidad que le ligan
con el ofendido".
Es, pues, del mayor interés la opinión
de Carrara cuando, refiriéndose al famula-
to, dice que "en la calificación que se atri- j
buye al hurto cometido por un sirviente, i
se ve un principio moral, que es el de la i
confianza traicionada", si bien estima que \
a ese principio moral va unido un princi-
pio político consistente "en la disminución \
de la potencia de la defensa privada, toda i
vez que con respecto a nuestros domésticos i
* Por el Dr. MANUEL OSSOKIO y FLORIT.
resulta mucho más difícil guardar nues-
tras propiedades". Creemos que tan acer-
tada observación del principio político,
como justificativo de que el famulato —
denominado por otros hurto doméstico—
sea generalmente aceptado como circuns-
tancia agravante, es aplicable a todo abu-
so de confianza, porque nos es también
mucho más difícil guardar nuestras pro-
piedades de aquellas personas, amigos o
parientes, en quienes hemos puesto una
confianza en ocasiones muy superior a la
que nos inspira un sirviente, que de aque-
llas otras respecto a las cuales tenemos una
posición de indiferencia o de desconfian-
za. Más adelante, el propio Carrara, refi-
riéndose al hurto doméstico o famulato
(denominación ésta preferida por dicho
tratadista), señala como una de las carac-
terísticas del delito que el hurto haya sido
cometido mediante abuso de la facilidad
del servicio, e insiste en que ese concepto
deriva del doble principio de la confianza
traicionada y de la dificultad de la tutela.
En la trufa, definida por Carrara como
"la apropiación dolosa de una cosa ajena
que se ha recibido del propietario por una
convención no traslativa del dominio, y
para un uso determinado" (figura de deli-
to que en el Cód. pen. arg. constituye la
defraudación prevista en el inc. 29 del
art. 173), lo característico, a juicio de For-
ti, no es la entrega material de la cosa, sino
que tal entrega se haga por confianza. In-
cluso en la legislación francesa, trufa equi-
vale precisamente a abaso de confianza.
Tan característico es en este delito (lláme-
se trufa, fraude, defraudación, estelionato
o estafa) la traición a la confianza o el
abuso que de ella se hace, que se ha dis-
cutido en la doctrina si tal circunstancia
aumenta o aminora la gravedad del delito,
especialmente en relación comparativa con
el mirto, no faltando autores, como Forti y
el mismo Carrara, que se pronuncian en
el segundo sentido, tanto porque el que fue
víctima de su propia confianza impruden-
te merece menor protección de parte de
la ley, cuánto porque al despertar menos
temor en los ciudadanos, disminuye la gra-
vedad política del hecho.
Ure, al estudiar el delito de apropiación
indebida, considera interesante divulgar la
teoría de Petroceli, según la cual la esencia
del delito reposa en la violación de la con-
fianza, constituyendo esta confianza el ob-
jeto específico del delito y de la tutela
penal, pero entendida la confianza en un
sentido objetivo, es decir, implícita en la
naturaleza del vínculo y no referida a una
relación que reconozca como origen una
elección especial representativa de la exis-
tencia de un vínculo de confianza directo
e inmediato entre los sujetos activo y pa-
sivo. Para Petrocelli, la tutela del derecho
privado sería bastante frente al incumpli-
miento de una obligación; y si el orden
jurídico tiene razón e interés en hacer
algo más, es porque la ley penal "conside-
ra algo especial que se manifiesta en cier-
tos incumplimientos, una particularidad
que motiva la inejecución, un quid que la
tutela del derecho privado no tiene razón
ni manera de considerar, pero que, en
cambio, interesa al derecho penal, y que,
al par que caracteriza la ofensa al par-
ticular, refleja una ofensa al interés pú-
blico". Con respecto a la violación de la
obligación de restituir, "el quid especial
que constituye la razón y la finalidad de
la tutela penal es la violación de la con-
fianza" que se encuentra en la historia de
la apropiación indebida, como nota gene-
ral, y constante, en todas las legislaciones.
En la legislación penal argentina las cir-
cunstancias modificativas de la responsa-
bilidad, agravantes o atenuantes, no están
determinadas de manera específica, sino
que a ellas se refieren de manera genérica
los arts. 40 y 41 del Código, el primero de los
cuales, cuando las penas son divisibles por
razón de tiempo o de cantidad, deja al ar-
bitrio de los tribunales la fijación de la
condena, de acuerdo con las circunstancias
atenuantes o agravantes particulares de
cada caso y conforme a las reglas del ar-
ticulo 41, preceptivo de que en la aprecia-
ción de tales circunstancias se ha de tener
en cuenta, entre otras cosas, "los demás
antecedentes y condiciones peí-sonales, la
calidad de las personas y circunstancias de
tiempo, lugar, modo y ocasión que demues-
tren su mayor o menor peligrosidad". El
margen de apreciación que se deja al juz-
gador es, como se ve, ilimitado, incluso para
determinar si una misma circunstancia
puede ser tenida como agravante o como
atenuante de la responsabilidad. Es ló-
gico, pues, que no se hable para nada
del abuso de confianza, pero es evidente
que constituye un elemento, por lo menos
de modo y ocasión, afectante a la mayor
o menor peligrosidad del sujeto activo del
delito. La jurisprudencia lo ha entendido
así constantemente, y por eso las senten-
cias se refieren con frecuencia al hurto con
abuso de confianza, no obstante que en el
Código penal argentino, a diferencia de lo
establecido en otros códigos, ni la calidad de
doméstico ni el abuso de confianza cons-
tituyen circunstancias especialmente agra-
vantes o cualificativas del hurto. La inclu-
sión del abuso de confianza, entre las
causas genéricas de agravación del art. 41,
inc. 2°, se encuentra en los autores, como,
por ejemplo, en la clasificación de las cir-
cunstancias modificativas de la responsa-
bilidad que hace González Roura, para
quien el abuso de confianza debe figurar
entre las agravantes que derivan de la
ejecución del hecho. Podría discutirse el
acierto de incluir tales o cuales circunstan-
cias entre las agravantes o las atenuantes,
ya que con ello se entra en la especifica-
ción de que precisamente ha querido huir
el legislador argentino cuando prefirió no
enumerar tales posibles circunstancias y
dejar en completa libertad a los tribuna-
les para apreciar el influjo de las mismas
en la peligrosidad del delincuente en cada
caso concreto. El problema es delicado,
pues, como ya hemos visto, ni siquiera hay
unanimidad entre los tratadistas para de-
terminar si el abuso de confianza, por lo
menos en relación con ciertos delitos, re-
presenta un grado mayor o menor de peli-
grosidad. Incluso con referencia al hurto
se ha discutido si en ese sentido es más
grave buscar la oportunidad o aprovechar-
se de ella, y si es más o menos fácil ejercer
la tutela de los bienes propios frente a
personas en las cuales se ha depositado
una confianza objetiva o subjetiva, que
frent:- a quienes no cuentan con ella.
El Código penal argentino hace concre-
ta referencia al abuso de confianza en los
siguientes casos:
a) Para imponer a los ascendientes, des-
cendientes, afines en linea recta, hermanos
y a cualesquiera personas que con abuso
de confianza hubieren cooperado a la per-
petración de los delitos de violación, estu-
pro, rapto o abuso deshonesto, la misma
pena que a los autores de tales delitos (ar-
tículo 133).
b) Para reprimir con prisión de un mes
a seis años al que defraudare a otro con
abuso de confianza (art. 172).
c) Para castigar con prisión de un mes
a dos años al que con abuso de confianza
despojare a otro de la posesión o tenencia
de un bien inmueble o de un derecho real
de uso, usufructo, habitación, servidumbre
o anticresis constituido sobre un inmueble
(art. 181, inc. 1°).
El ; Código civil alude también a esta
cuestión para señalar:
a) Que podrán ser perseguidos por abu-
so de confianza los herederos del comoda-
tario que hubiesen enajenado la cosa mue-
ble sabiendo que era prestada; sin perjui-
cio de las demás obligaciones civiles que
tienen frente al comodante (art. 2273).
b) Que el comodatario que no restitu-
ye la cosa por haberla destruido o disipa-
do, incurre en el crimen de abuso de con-
fianza y puede sor acusado criminalmente
antes o después de la acción civil para el
pago del valor de ella e indemnización del
daño causado (art. 2274).
c) Que la posesión de cosas muebles
será viciosa cuando hubiesen sido adquiri-
das por hurto, estelionato o abuso de con-
fianza (art. 2364).
d) Que la posesión es por abuso de
confianza cuando se ha recibido la cosa
con obligación de restituirla (art. 2372).
e) Que a efectos de la reivindicación de
las cosas robadas, se entiende que esa ca-
lidad es aplicable a la sustracción violenta
de la cosa ajena y no al abuso de confian-
za (art. 2766).
Finalmente, el Código de comercio tam-
bién se refiere al abuso de confianza cuan-
do en el apartado 1° del inc. a) del art. 160
(en la redacción dada por la ley 11.729) se-
ñala como causa justificada de despido sin
derecho del empleado a indemnización ni
preavlso, todo fraude o abuso de confianza
establecidos por sentencia judicial.
JURISPRUDENCIA. — Penal: Comete hurto con
abuso de confianza y no defraudación el sirviente
que se aproptn sumar, de dinero que le hn entre-
gado su patrón para ¡a compra de artículos do-
mésticos (Cám. Crim. Corr. Cap.. 11-4-918. J. A.,
t. 1, pá(j. B 2 4 ) . Comete hurto con abuso de con-
fianza el sirviente que viola la confianza obliga-
da que en él so ha depositado (Cám. Crlm. Corr.
Can.. 18-G-918. J. A., t. 1. pi<*. 928). Ye! que alo-
jado CBrltnt.lvamente. desaoja a sus huósycdea
(Cám. Apel. Tucumán. 9-3-918. J. A., 1.1, pan 342).
Y el agente, de policía oue se apropia objetos
encontrados en el local qv.<> custodia (Cárn. Apel.
Tucumán. 22-7-919. .T. A., t. 3. p&g. 700). El de-
lincuente de 11 años puede ser responsable de
hurto, ñero no de. hurto calificado como abuso
de confianza (Cám. Apel. Tuoumán. 20-3-020.
J A., t. 4. pág. 150). El abuso de confian/,» que
sirve paro calificar el delito, no puede invocarse
«1 mismo tiempo como agravante (Cám. Ped. Cap..
1^-10-920. J. A., t. 5. papr. 347). Si el procesado se
apoderó cié la cosa njen:» aprovechando la fnrill-
dacJ que le doha su carácter de empleado, el hecho
entra en la calificación de hurto con abuso de
confian™ ÍOArn. Crlm. Corr. Cap.. 5-8-031. J. A.,
t. 7. pá». 220). Cabe considerar la agravante de
abuso de confianza en el hurto cometido por
quien alojado y tnitndo con intimidad por !a f:i-
nillla, despoja a su huésped (Cám. Apel. Tucu-
man. 19-5-023. J. A., t 12. pág. 979). Ixis delitos
de defraudación v abuso d-5 confianza pueden ser
conslrleraclos como políticos «i se realizaron con-
temporáneamente n un acto sedicioso en quo el
Inculpado apareció como Jefe (Cám. Ped Cip.
12-12-924. J. A t. 14, pái;. 10101. Debe desesti-
marse le. querella, por dcfrnud»clón dlrlRlda con-
tra toa directores y sindlcnr, de un bnnco que dos-
contaron en of.ro, la víspera de la suspensión de
pagos, un documento presentado por un cliente,
sin abonarle BU importe,- si no se ha demostrado
que los querellados se propusieron beneficiar al
establecimiento o a terceros con perjuicio del otor-
i :>ntf>. abusando de la confianza de éste, que puso
.11 obligación a disposición del banco antes de ha-
llarse perfeccionado el préstamo por la entrega
de los fondos o su depósito en cuenta corriente
a solicitud del prestatario (Cám. Crlm. Corr. Cap.,
10-4-t928, J. A., t. 27, pág. 624). Gómete defrau-
dación con Rbuso de confianza el empleado de
un agente de vapores que dispuso en su prove-
cho de las sumas que se le entregaban para pa-
gar las patentes de privilegio (Cám. Fed. Cap.,
9-8-933. J. A., t. 43. pág. 53). Se comete despojo
por abuso de confianza cuando el demandado por
desalojo, al contestar la demanda, cambia su con-
dición de inqullino y, titulándose dueño, empieza
a poseer a nombre propio (Sup. Corte Tucumán,
23-12-933, J. A., t. 44. pag. 941). El art. 173, inc. 2'',
del Cód. pen. implica la apropiación indebida que
se lleva a cabo mediante el abuso de confianza
que el sujeto pasivo deposito en el delincuente
(Cám. Si Apel. La Plata. 20-9-949, L. I., t. 57,
pág. 374). El abxtso de confianza configura estafa
cuando es prodvicto de un ardid procurado Inten-
cionalmente para abusar (Cam. Apel. La Plata,
24-3-950, L. L., t. 59, pag. 395). No Incurre en
usurpación quien accede a la finca sin violencia,
engaño ni abuso de confianza, sino mediante
llave encontrada en la basura (Cám. Crim. Corr.
Cap., 21-4-950, L. L., t. 59. pág. 538). No pudlen-
do descartarse en absoluto la posible realidad
de que en el acceso carnal la victima no se hu-
biera hallado en condiciones de oponerse o resis-
tirse a la conducta del médico que habla abusado
de su confianza al practicarle una revisión clí-
nica, procede dictar un pronunciamiento provi-
sional que deje abierta la causa en orden a la
aparición de nuevas comprobaciones (Cám. Crim.
Corr. Cap., l«-8-95D, L. I... t. 60. pág. 148).
Civil: Los títulos de deuda nacional y las cé-
dulas hipotecarias sustraídas a su legítimo propie-
tario por abuso de confianza, no pueden ser rei-
vindicadas de los terceros de buena fe (Cám. Com.
Cap., 14-11-924, J. A., t. 14, pág. 891). Para que
las cosas muebles puedan ser objeto de reivindi-
cación, se necesita que la sustracción sea fraudu-
lenta, rio precediendo esa acción cuando ha habi-
do abuso de confianza que hubiera hecho salir la
cosa del poder del dueño (Cam. Ape!. Tucumán.
30-5-925. J. A., t. 15. par;. 1144. y Cám. Com. Cap..
12-4-926, J. A., t. 19. pág. 891). Las excepciones
al derecho del poseedor de buena fe de una coso
mueble, que el art. 2412 reconoce respecto a las
cosas robadas o perdidas, no comprenden el su-
puesto de un abuso de confianza (Cám. Civ. 2*
Cap., 15-7-932, .1. A., t. 38, pág. 1110). La. facul-
tad del socio administrador para vender bienes de
la sociedad, no le axitoriza a disponer en prove-
cho propio del producto de las ventas y si lo hace
incurre en abuso de confianza (Cám. Apel. B.
Blanca, 23-12-932, J. A., t. 40. pág. 675).
laboral: Cuando la ley 11.729 emplea las expre-
siones "acto de fraude o de abuso de confianza"
como caxisas justificativas del despido, crea una
cuestión prejudicial que requiere el Juzgamiento
prerio por la Justicia del crimen, para que pue-
dan hacerse valer en el Juicio por despido (J. de p.
Cap.. 21-7-938, J. A., t. 55, pág. 216). No puede
sostenerse que pnra que proceda el despido, exija
el art. 160, inc. 1». del Cód. com. la sentencia de-
finitiva de la justicia del crimen que establezca
el fraude o abuso de confianza del empleado, por-
que en una situación as! habría una tirantez re-
ñid» con el desempeño del empleado y con la bue-
na marcha del negocio (J. de p. Cap., 24-8-936,
J. A., t. 55, pág,. 652). En la causal de despido
del art. 160, inc. 1'. las declaraciones de testigos
tachables por dependencia, no pueden sustituir
¡a falta de sentencia (Cám. Com. Cap.. 25-8-983,
L. L., .t. ll, pág. 476). No se puede Invocar el
fraude o abuso de confianza como justificación
del despido, sin acompañar testimonio de la sen-
tencia condenatoria recaída en la causa criminal
(Cám. Com. Cap., 21-5-941, Rev. Der. del Tráb..
t. 1). No es posible invocar ante la justicia civil
la existencia de un fraude o abuso de confianza
como causal del despido si la Cámara del Crimen
absolvió al procesado por estimar Insuficiente la
prueba del delito imputado (Cám. Paz Cap., 10-
12-941, Rev. Der. del Trab., t..l). Es Innecesaria
la declaración judicial previa para estimar justi-
ficado el despido, si el empleado confesó haber
abusado de la confianza del patrono destruyendo"
o apoderándose de una lata de conserva (Cám. Ped.
B. Blanca. l«-6-938. L. L., t. 12). Existe Justa cau-
sa de despido si el empleado retuvo cartas confi-
denciales de la empleadora para mostrarlas a ter-
ceros, pues ese acto, aun limitado a desplazarlas
sin autorización de sus superiores, supone una
violación del deber de mantener la confianza
(Cám. Apel. Trab. Cap.. Sala 4», 22-2-949, C. del T.,
t. 8, pág. 43). No está autorizado el patrono por
ninguna disposición legal para mantener la sus-
pensión del trabajador sometido a proceso, pero
en libertad condicional, hasta tanto se dicte sen-
tencia en dicho Juicio si no se trata estricta-
mente del caso de fraude o abuso de confianza
previsto en el Inc. 1» del art. 160 ni de hechos
culposos o dolosos cometidos en perjuicio de la
empresa y en ejercicio de las funciones aludidas
en el art. 154 de la ley 11.729. en cuyo caso el
trabajador puede ser lepalmente despedido (Sup.
Corte, Buenos Aires, 9-10-951,, G. del T., t. 18.
pág. 75). Pese al sobreseimiento dictado en el
fuero penal, el acto del trabajador puede impor-
tar la Injuria prevista por la ley 11.729. pues si
el trabajador no mantiene dentro y fuera del es-
tablecimiento una conducta honorable, desapare-
ce la confianza depositada en él por el patrono,
pudlendo en tal caso ser despedido (Cám. 1» Apel.
La Plata, Sala 1», 4-9-951, G. del T., t. 19 pág. 151).
BIBLIOGRAFÍA. — Cuello Calón, Derecho penal,
Barcelona, 1951. — Carrara, Programa de Derecho
criminal. — Mallo, Código penal argentino co-
mentado, Buenos Aires. 1951. — Chauveau-Helie,
Theorie du Cade penal (6' ed.). París. 1887-88.—
Soler, Derecho penal argentino. — TJre. E.. El de-
lito de apropiación indebida, Buenos Aires. 194*7.
— Gonzáfiez Roura. Derecho penal. — Gómez. E.,
Tratado de Derecho penal.
ABUSO DE FIRMA EN BLANCO.* La ac-
tividad económica moderna exige la circu-
lación de piezas firmadas en blanco y con-
fiadas a personas con facultad de llenar-
las. Esta circunstancia determina un cons-
tante peligro atribuíble a la eventual ma-
la fe del tenedor, lo que ha obligado al Es-
tado a reglamentar su uso y reprimir su
abuso. Tratóse primeramente de negarse
validez a esos documentos firmados en blan-
co, pero la necesidad de su utilización obli-
pó a admitir su circulación, confiando la
defensa de la institución al Derecho penal.
A principios de la edad moderna se ha-
llaba ya extendida la costumbre de entre-
gar a un tercero un pliego firmado, total
o parcialmente en blanco, con autoriza-
* Por el Dr. WBSLET De BENEDETH.
 ción para quien lo recibía, de llenar los cla-
ros. Como esa modalidad era susceptible
de producir perjuicios, se tendió a prohi-
birlas o negar validez a toda obligación ex-
tendida encima de la firma dada en blan-
co. Así, el Estatuto de Genova de 1588 y
las Ordenanzas de Colbert, declaraban
nulos tales actos, mientras la declaración
francesa del 26 de febrero de 1692 recono-
cía la validez. Una posterior declaración
francesa del 22 de septiembre de 1733, afir-
ma que son nulos los documentos otorga-
dos "si el cuerpo del billete no es escrito
por la mano de aquél que lo firmó o al
menos que la suma inscripta en dicho bi-
llete no es reconocida por una aprobación
escrita, con todas sus letras, también de
su mano".
La jurisprudencia francesa del siglo xix,
distinguía dos situaciones: la de aquel que
llenaba un documento en blanco, del cual
era poseedor pos sustracción o por azar, y
la de quien abusaba de un documento fir-
mado en blanco que se le había entregado
voluntariamente para un fin determina-
do. En el primer caso se calificaba al acto
de falso y en el segundo no se lo conside-
raba punible.
Sin embargo el Código penal francés de
1810, prevé en su artículo 407, como un
caso de abuso de confianza, la acción de
quien "abusando de una firma en blanco
que le haya sido confiada, escriba fraudu-
lentamente encima una obligación o des-
cargo dado u otra capaz de comprometer
la persona o la fortuna del signatario" y
agrega "en el caso de que la firma en blan-
co no le haya sido confiada, será persegui-
do como falsario y castigado como tal".
Hay abuso de confianza si hay voluntarie-
dad en la entrega del documento en blan-
co y el mismo, se llene en forma distinta
a la ordenada; pero es falsedad si el te-
nedor no Tía sido encargado de llenar los
blancos, constituyendo en tal caso, una sim-
ple falsificación.
La orientación del Código penal fran-
cés, al incluirlo entre los "Delitos contra la
propiedad", fue seguida por el Código ita-
liano de 1859 y por la mayor parte de las
legislaciones que ubicaron al abuso de fir-
ma en Blanco entre las defraudaciones o
abusos de confianza. Así, Chaveau y Hé-
lie pudieron decir refiriéndose a la ley fran-
cesa que "el abuso de firma en blanco con-
siderado en sí mismo, es una verdadera
falsedad; consiste, en efecto, en una supo-
sición del acto, en una alteración de cláu-
"'sulas, o también en una adición fraudu-
lenta a los hechos que el acto firmado te-
nía por objeto comprobar. Una sola cir-
cunstancia lo coloca en una categoría
aparte: y es que la firma en blanco que ha
servido a la realización de la falsedad ha
sido confiada voluntariamente al falsario"
Chaveau y Hélie: Théorie du Cade Pe-
nal, París 1872, 5* edic., t. 5, pág. 418).
Algunos tratadistas como Puglia, Capo-
bianco y otros, argumentan que dicha ac-
ción al no alterar el orden público no de-
be ser incriminada, pues el particular que
otorgó en blanco un instrumento con co-
nocimiento de que el mismo podía ser lle-
nado abusivamente en su perjuicio, es el
único responsable de su negligencia, sién-
dole imposible alegar su propia torpeza.
Elementos constitutivos: a) Documento
firmado en blanco, es decir un documento
en el cual su autor deja para una opor-
tunidad posterior la indicación de algunos
de los elementos del hecho que el docu-
mento esta destinado a acreditar, la vali-
dez del cual no puede discutirse, puesto
que la ley sólo exige como único requisito
esencial en los instrumentos privados, la
firma de las partes (art. 1012, Cód. civ.),
y siendo ello así, puede confiarse la firma
antes de la redacción por escrito dejando
sobre ella un espacio en blanco que debe
ser llenado por el mandatario de confor-
midad con las instrucciones recibidas del
mandante (art. 1016 del Cód. civ.). Debe
sin embargo entenderse por documento
firmado en blanco no solamente aquel que
únicamente contenga la firma del man-
dante, sino también el que omitiere la enun-
ciación de cualquier cláusula especial cu-
ya expresión se confía al mandatario, es
decir que deberá hablarse de documento en
blanco siempre que el tenor del mismo no
se encuentre jurídicamente integrado. Pa-
ra Rocco se entiende por tal "un pliego
que lleva al menos una firma y destinado
según la mente y la voluntad del firma-
tario, a ser llenado con una escritura de la
cual la firma es anticipada ratificación"
(Rocco: Enciclopedia Giuridica Italiana,
verbo Foglio in bianco, pág. 971). Eusebio
Gómez siguiendo a Behling, exige que la
signatura no esté precedida por frases que
importen el tenor de un documento. El
pliego se considerará en blanco, ya sea que
contenga únicamente la firma, o escrita
frase, con claros destinados a ser llenados
posteriormente; por ejemplo: los pagaré
impresos. (Eusebio Gómez, Derecho Penal,
t. 49, pág. 268.) Hugo Oderigo exige que el
pliego tenga únicamente la firma, pues en
caso contrario, el aprovechar un claro pa-
ra modificar su contenido constituiría el
delito de falsificación. (Hugo Oderigo, Cd-
digo Penal Anotado, pág. 235.)
 b) Que el mismo haya sido entregado a
su tenedor voluntariamente y con un ob-
jeto determinado; mandato tácito entre el
firmante y el tenedor, característica esen-
cial del delito, ya que su ausencia lo con-
vertiría en falsedad. Esa entrega en con-
fianza, típica de este caso, marca la sepa-
ración entre defraudación y falsedad y de-
be ser libre y espontánea, debiendo des-
cartarse en los casos en que el documento
llega a manos de su poseedor por fraude,
extorsión o engaño. £1 Código penal ar-
gentino, art. 173, inc. 4<?, no exige formal-
mente esta entrega voluntaria al defrau-
dador, por parte del firmante. Pese a ello,
creemos indispensable dicho requisito para
tipificar este delito y no el de falsificación.
Nos fundamos: 19 El Código penal español
tampoco lo exige expresamente y sin em-
bargo los fallos del Tribunal Supremo re-
quieren ese elemento, argumento respeta-
ble, pues el Código mencionado sirvió de
fuente al nuestro en la legislación de di-
cho delito. 29 Gramáticalmente hablando,
el inciso 4<? dice "dio", lo que presume tras-
lación. Rodolfo Moreno considera también
exigible dicho requisito, es decir que el do-
cumento hubiera sido dado en confianza,
pero también admite que se configuraría
el delito aunque se hubiera conseguido la
firma de otras maneras. (Rodolfo Moreno:
El Código Penal y sus antecedentes, Bue-
nos Aires, 1922, t. 5"?, pág. 206.) Este crite-
rio es combatido por la mayoría de los
autores, pues se entiende que si el docu-
mento llegó a poder del abusador por error,
robo o intimidación, sería defraudación y
extorsión respectivamente. Así Eusebio Gó-
mez exige abuso de confianza; si así no
hubiera ocurrido sería la falsificación pre-
vista por el art. 292 del Código penal (Gó-
mez: Ob. cit., t. 4<?, pág. 267).
c) Que el documento haya sido entrega-
do con un objeto determinado: es necesa-
ria la tradición manual o que la consigna-
ción se haya hecho con la autorización im-
plícita o expresa de llenar el documento.
Garraud y Cribellari exigen que la hoja
esté destinada a ser llenada o sea que se
haya constituido un verdadero mandato a
favor del tenedor del documento (Garraud,
Traite théorique et pratique du Droit pe-
nal trancáis, t. 5, pág. 289). La Corte de
Casación de Francia, fallo del 2 de julio
de 1829, resolvió: 1« que el documento en
blanco debía haber sido entregado volun-
tariamente; 2<? para ser llenado posterior-
mente, pues en caso contrario el delito se
hubiera configurado como falsificación.
Rocco sostiene también que "para que el
abuso de firma en blanco exista como figu-
ra jurídica en sí, distinta de la falsificación,
es preciso que el tenedor tenga la facultad
de escribir sobre la firma (Rocco, ob. cit.,
pág. 953). En todos los casos en que no se
reúnan estos requisitos y se usara de un
documento en blanco, sería falsificación, en
concurso real con el delito cometido para
obtener dicho documento.
d) Que haya abuso por parte del tene-
dor: es decir inscripción fraudulenta de un
acto que importe efectos jurídicos, contra-
rios a los que tuvo en cuenta el signatario.
e) Que cause perjuicio: según nuestra
ley, de carácter patrimonial y efectivo y se
consuma cuando se obtiene la susodicha
ventaja. Si del escrito no surgen obligacio-
nes de carácter patrimonial contra el fir-
mante del documento o de un tercero, el
hecho no constituiría delito.
Consumación: El que extiende el docu-
mento, encima de la firma dada en blanco,
en forma abusiva, y aun cuando el escrito
quede-terminado por completo, no consu-
ma el delito, para ello es menester que lo
haya utilizado en alguna forma y que de
tal uso se haya derivado una defraudación.
Se perfecciona al conseguirse el provecho
injusto en detrimento del patrimonio aje-
no, del signatario del documento o de un
tercero. Admite tentativa y frustración.
Nuestro Derecho: El art. 173 del Código
penal dentro de la defraudación, en el
inc. 4? reprime: "El que cometiere alguna
defraudación abusando de firma en blan-
co, extendiendo con ella algún documento
en perjuicio del mismo que la dio o de ter-
cero". Con adecuada metodología incluye
este delito entre las Estafas y Defrauda-
ciones, y dentro del título VI de ios Delitos
Contra la Propiedad. Para la existencia del
delito requiere nuestra ley que la entrega
de la firma en blanco haya sido determi-
nada por una relación de confianza. Esta
característica es esencial, como lo sostiene
acertadamente Soler (Derecho penal ar-
gentino, t. 4, pág. 387), y tiene su origen
en el Código penal francés, difiriendo en
esto del texto español, como anotaremos
más abajo. El hecho delictuoso queda con-
sumado cuando el perjuicio patrimonial se
ha producido, es decir cuando se ha hecho
un uso eficaz y perjudicial del documento
tanto en contra del que lo dio como de un
tercero.
Problema trascendental que se plantea
es el que se refiere a la libertad probatoria
dentro del proceso criminal frente a dispo-
siciones terminantes como la del art. 101T
de nuestro Código civil, que establece que:
"el signatario puede, sin embargo, oponerse
al contenido del acto, probando que las de-
clai aciones u obligaciones que se encuen-
tran en él no son las que ha tenido inten-
ción de hacer o de contratar. Esa prueba
no puede ser hecha con testigos". Es ésta
una disposición expresamente referida al
documento en blanco, como tal, y que res-
tringe la prueba en la forma mencionada.
El cambio de jurisdicción no autoriza a am-
pliar los medios probatorios, pues como dice
Soler (ob. cit., pág. 391) "se lograría bur-
lar fácilmente a la ley, demandando como
indemnización por un delito lo que en vano
se pedirá al juez como ejecución de un con-
trato".
La restricción del art. 1017 del Código ci-
vil es extendida inexcusablemente a la ju-
risdicción criminal, pues todos los abusos,
tratándose de documentos dados en blan-
co, caerían bajo la esfera penal, máxime la
prejudicialidad del artículo 1101 de la ley
civil. La ley no prohibe el otorgamiento de
documentos en blanco, pero a fin de no
tornar discutibles los documentos auténti-
cos, exige del librador adecuada pruden-
cia, pues para negar la validez de los men-
cionados documentos debe recurrir a otra
prueba que la testimonial.
Esa restricción a la prueba se refiere ex-
clusivamente a los casos en que el docu-
mento en blanco ha sido dado en confian-
za y no cuando el mismo ha llegado a po-
der del tenedor por ese medio.
Derecho comparado: España: El Código
penal español, dentro de las Defraudacio-
nes, cap. IV, y en el art. 523, inc. 6°, incluye
el abuso de firma en blanco en los siguien-
tes términos: "Los que cometieren alguna
defraudación abusando de firma de otro
en blanco y extendiendo con ella algún do-
cumento en perjuicio del mismo o de un
tercero". Está tipificado como delito con-
tra la propiedad, metodología criticada por
Cuello Calón, que considera esta infracción
como falsedad y entre ellas ser colocado.
Par.i Groizard y Cuello Calón el Código es-
pañol es indiferente para la configuración
del delito que la firma haya sido confiada
voluntariamente al culpable, o de que éste
se haya, apoderado de ella usando de vio-
lencia o engaño, o haya venido a sus ma-
nos por circunstancias fortuitas.
Méjico: Entre las falsedades, legisladas
en el Titulo XIII de dicho Código, se Inclu-
ye la Falsificación de documentos en ge-
neral en su Capítulo IV. Asi, el art. 244,
Inc. 2"?: "el delito de falsificación se comete
por uno de los medios siguientes: Aprove-
chando indebidamente una firma o rúbrica
en blanco ajena, extendiendo una obliga-
ción, liberación o cualquier otro documento
que pueda comprometer los bienes, la hon-
ra, la persona o la reputación de otro, o
causar un perjuicio a la sociedad, al Estado
o a un tercero".
Perú: Dentro de los delitos contra el pa-
trimonio, sección VI del Código, en su tí-
tulo IV, entre las Estafas y otras Defrau-
daciones, el art. 245, inc. 3°, dice: "el que
cometiere alguna defraudación abusando
de firma en blanco extendiendo con ella un
documento en perjuicio del mismo que la
dio o de tercero".
JURISPRUDENCIA. — El art. 172, Inc. 4», del Códi-
go penal, no contempla cualquier caso de defrau-
dación mediante el aprovechamiento doloso de
firmas en blanco, sino que refiérese a una figura
delictiva específica que presupone la tenencia le-
gitima del documento por parte del actor, quien
comete RSÍ el delito abusando de la confianza en
él depositada por el firmante del documento. De
ahí que escapen a dicha norma los demás casos
de abusos delictuosos de firmas dadas en blanco
sin el concurso do la voluntad del signatario, los
que recaen en la defraudación común «MI concur-
so Ideal con la falsificación documentarla. "La
defraudación cometida mediante abuso de firma
en blanco no puede ser probada por testigos ni
por presunciones, pues la norma del art. 1017 del
Código civil, ap. 2, Igualmente e» aplicable en el
fuero criminal' (Sup. Corto Buenos Aires, l"-2-
943; 0. A.. 1943-11. pág. 231).
"El delito de abuoo de firma en blanco requie-
re, tanto la entrega voluntarla del documento sus-
crito en blanco y el acto de uso cuanto la de-
fraudación consiguiente productora de un perjui-
cio efectivo para el patrimonio del ofendido. Trá-
tase pues de un delito de resultado y no de mero
peligro, conforme surge de la sistemática del
art. 173, Inc. 4'. del Código penal, pese a su con-
tusa descripción" (Sup. Corte Tucumán. 10-6-945.
L. I... t. 40, pag. 221).
"El abuso de firma en blanco no se prueba con
testigos. La falta de prueba escrita sólo Re suple
con un principio de ella o la confesión del tene-
dor del billete en blanco" (Sup. Corte Tucumán.
160-945, L. L., t. 40, píig. 221),
"No procede Imputar el delito de defraudación
especifica del art. 173, Inc. 4», del Código penal
si el documento en el que se extendió un texto
Ilegitimo no fue entregado al acusado otorg.'m-
dole un «Jus scrlbendio" (Cám. Clv. Corr. Cap.,
22-5-045. t. 5, pág. 14).
"Son extremos del delito de abuso de firma en
blanco la entrega voluntarla y con un objeto de-
terminado de un documento firmado en blanco
y en el <(>ie el tenedor extiende dolosamente un
acto contrario al convenido y con el cual se co-
mete defraudación con perjuicio patrimonial del
firmante o de 1111 tercero" (Sup. Corte Tucumán,
13-5-948, I,. L., t, 52, pág. 278).
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gina 235 - Moreno. R.. El. Código penal y sus
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pratique du Droit penal franfaise, 3» ed., 1913.
ABUSO DE FIRMA SOCIAL. Este con-
cepto aparece en el art. 307 del Código de
comercio argentino que, con referencia a
las sociedades colectivas, preceptúa lo si-
guiente: "Contra el socio que abusare de la
firma social, además de la acción de daños
y perjuicios, que corresponde a los otros so-
cios, habrá en favor de los terceros la res-
pectiva acción criminal, en caso de fraude
o dolo." ¿En qué pueden consistir esos po-
sibles abusos que de la firma social hagan
los socios? Conforme a lo dispuesto en el
art. 302 del mismo cuerpo legal, todos los
que forman la sociedad colectiva, sean o
no administradores del caudal social, con-
traen obligación ilimitada y solidaria, ac-
tiva y pasivamente, a las resultas de las
operaciones que se hagan a nombre y por
cuenta de la sociedad, bajo la firma que
ésta tenga adoptada, y por persona auto-
rizada para la gestión y administración de
sus negocios, salvo si la firma social fuese
empleada en transacciones notoriamente
extrañas a los negocios designados en el
contrato social. A su vez, el art. 305 esta-
blece que los socios que por cláusula ex-
presa del contrato social estuviesen exclui-
dos de contratar a nombre de la sociedad
y de usar de su firma, no la obligarán con
sus actos particulares, aunque tomen para
hacerlo el nombre de la compañía; pero si
los nombres de esos socios estuviesen in-
cluidos en la razón social, soportará la so-
ciedad las resultas de sus actos, salvo su
derecho de indemnización contra los bienes
particulares del socio que hubiere obrado
sin autorización. Y el art. 306 prohibe a los
socios que llevan la firma social, transmi-
tirla o cederla; y si lo hicieren, la obliga-
ción contraída con el sustituto será sólo de
cuenta del mandante y mandatario, no que-
dando obligados los otros socios sino en
proporción del beneficio que la sociedad
hubiese obtenido de la operación, aun
cuando con la misma salvedad establecida
en el artículo anterior.
Despréndese de lo dicho que los socios de
una colectiva pueden Incurrir en abuso de
la firma social, por uno de estos tres pro-
cedimientos: a) Realizando el socio o so-
cios que tengan el uso de dicha firma, tran-
sacciones notoriamente extrañas a los
negocios previstos en el contrato social; b)
Utilizando para actos particulares el nom-
bre de la compañía, los socios que en el
contrato social estuviesen excluidos de
contratar a nombre de la sociedad y de
usar su firma; c) Transmitiendo o cedien-
do la firma social, los socios que legítima-
mente la llevan. Las consecuencias que
tales abusos producen en las obligaciones
de los socios, han sido ya señaladas. Todas
estas previsiones legales son perfectamen-
te lógicas. En primer término, si en la na-
turaleza de la sociedad colectiva está la
responsabilidad solidaria de todos los so-
cios por las operaciones que se hagan a
nombre y por cuenta de la misma, parece
razonable que esa solidaridad se halle con-
dicionada a dos requisitos: uno, que las
operaciones estén realizadas por la perso-
na o personas autorizadas para la gestión
y administración de los negocios sociales,
pues, de no ser así, carecería de finalidad
establecer como posible la existencia de so-
cios excluidos de contratar y de usar la fir-
ma; y otro, que los socios autorizados para
contratar y usar la firma social, la em-
pleen en las operaciones que constituyen
el objeto de la sociedad pactado al cons-
tituirse ésta, ya que de no entenderse así,
el contrato social carecería de toda recí-
proca garantía. Faltando cualquiera de esos
requisitos o, en otros términos, existiendo
los abusos de usar la firma quienes no
pueden hacerlo y de usarla quienes pueden
hacerlo, pero en negociaciones extrañas a
los fines sociales, es elemental que la so-
lidaridad de obligaciones entre los socios
quede rota.
Con independencia de las consecuencias
que el abuso de firma pueda traer en el
orden precitado de la solidaridad entre
los socios, la ley ha tenido en cuenta las
consecuencias para con la sociedad misma,
lo que es tanto como decir frente a terce-
ros. Y lo ha hecho en el sentido de que la
sociedad no queda obligada por los actos
de los socios no autorizados para contra-
tar ni para usar la firma social, aun cuan-
do para cometer el abuso hayan tomado
el nombre de la compañía; salvo si el
nombre del socio que comete tal abuso es-
tá incluido en la razón social. Los motivos
de esa diferencia entre ambos supuestos,
que contemplan la posición de los terceros
contratantes, son tan claros que no requie-
ren de más concretas explicaciones. (Ai.
O. y F.)
ABUSO DE PODER. (V. ABUSO DE AUTO-
RIDAD.)
ABUSO DE SUPERIORIDAD.* Consiste
en el empleo de fuerza, en el uso o apro-
vechamiento de medios físicos de ata-
• Por el Dr. WESLEV DE BENEDETTI.
que, excesivos, desproporcionados, desigua-
les, comparados con los que están al alcan-
ce del ofendido para su defensa. Es un
agravante previsto en el Código penal es-
pañol, art. 10, apart. 79, que dice: "Abusar
de superioridad, o emplear medios que de-
biliten la defensa." Tiene esta circunstan-
cia muchos puntos de contacto con la ale-
vosía, en cuanto coloca en situación de
ventaja a quien la emplea, tanto que mu-
chas veces se funden ambas.
Para que pueda configurarse este delito,
es indispensable el empleo de la fuerza, el
uso de medios de ataque físicos, despropor-
cionados, desiguales, teniendo en conside-
ración los que están al alcance del ofen-
dido, para su defensa. Como es un delito
eminentemente circunstancial, se deben
tomar en cuenta los diversos hechos que
lo integran. Es indiferente la diferencia de
sexos, si es la mujer la agredida, o la di-
ferencia física entre ofensor y ofendido,
pues sólo del cúmulo de circunstancias
surgirá o no el delito.
El Código penal mexicano, en su art. 315
dice que "se entiende que las lesiones y el
homicidio son calificados cuando se come-
ten con premeditación, con ventaja, con
alevosía o a tración". Y el art. 316, que
"hay ventaja: 1° Cuando el delincuente es
superior en fuerza física al ofendido y éste
no se halla armado; ?<? Cuando es superior
por las armas que emplea, por su mayor
destreza en el manejo de ellas o por el nú-
mero de los que le acompañan; 3° Cuando
se vale de algún medio que debilita la de-
fensa del ofendido, y 49 Cuando éste se
halla inerme o caído y aquél armado o de
pie"; pero "las ventajas no son agravantes
si el que las ha tenido actúa en legitima
defensa".
Dicho código considera el abuso de su-
perioridad únicamente como un agravante,
tratándose de los delitos de homicidio o
lesiones, y a tal fui enumera objetivamen-
te cuándo se manifiesta la tal superiori-
dad, sin querer significar con ello que la
misma sea taxativa, sino simplemente
ejemplificativa.
El Código del Brasil, dentro de los "De-
litos contra las personas", legisla sobre el
abuso de superioridad en los siguientes tér-
minos: "Duplícase la pena tratándose de
inducción, instigación o auxilio al suicidio,
artículo 122, II, si la víctima es menor o
tiene disminuida por cualquier causa su
capacidad de resistencia."
JURISPRUDENCIA. — Importa una agravante la
circunstancia de que el acusado de homicidio ba-
ya abusado de sus funciones de vigilancia para
hacer fuego sobre un procesado imposibilitado de
fugar o defenderse (Cám. Crim. Corr. Cap., 19-12»
924, J. A., t. 14, pág. 1271). Para que exista la cir-
cunstancia agravante de abuso de superioridad,
fuerza o sexo, es indispensable que el agente se
prevalga de esa superioridad para llevar a cabo el
delito (J. A., t. 24, pág. 776). Corresponde aplicar
la agravante de abuso de fuerza al homicida que
asesta una puñalada por detras a su victima, mu-
chacha inerme e indefensa (Cám. Apel. Tucu-
mán, 11-10-921, J. A., t. 7, pág. 409).
BIBLIOGRAFÍA. — Cuello Calón,' Derecho penal,
Parte Especial,, t. 1, pág. 474. — Códigos íbero-
americanos, comentados por Jiménez de Asúa.
ABUSO DEL DERECHO.* I. —Las cues-
tiones suscitadas alrededor del llamado,
con reconocida impropiedad, "abuso del
derecho", no parecen referirse al funda-
mento de la teoría. Todos están de acuer-
do en que la vida en sociedad impone, para
el ejercicio que de sus derechos hagan los
particulares, la represión del egoísmo, de
la mala fe, de la desidia y hasta de meras
inadvertencias que podrían ser triviales si
no fueran la causa de daños sufridos por
terceros.
Tampoco hay desacuerdo, en tesis gene-
ral, en que el Derecho positivo, ya sea por-
que no haya previsto el punto o porque,
habiéndolo hecho, haya rehusado, explíci-
tamente, la represión, debe acogerla, de
modo expreso, mediante una fórmula que
solucione satisfactoriamente el conflicto
intersubjetivo de intereses, entre el cau-
sante y la víctima del daño.
Pero en la determinación precisa de la
fórmula legislativa las opiniones se han
diversificado. Aparte de las diferencias tan
sólo técnicas de criterios, se asiste, en rea-
lidad, a otro episodio de la controversia,
intensificada en los últimos tiempos, a
propósito de la concepción, del contenido
y, a veces, hasta del reconocimiento mismo
de los derechos subjetivos. El conflicto en-
tre personalismo y transpersonalismo, tan
candente y tan contemporáneo, también se
encuentra entablado en lo atinente al abu-
so del derecho.
Pensamos, pues, que una exposición del
asunto debe empezar por colocar el proble-
ma dentro de un área que le sea propia,
evitándose, de este modo, su confusión con
otras situaciones que ya han sido previstas
por el Derecho, a fin de pasar después a
relacionar, sintéticamente, las diversas po-
siciones que han surgido, apoyadas por la
doctrina y la jurisprudencia o sancionadas
normativamente.
U. — Concebido cada derecho subjetivo
como un conjunto de facultades, poderes
y autorizaciones para obrar o abstenerse, y
* Por el Dr. PEDRO LEÓN.
para pretender el amparo estatal, conjunto
fundado en el Derecho positivo y protegido
por éste, aflora la cuestión del mal uso o
del ejercicio abusivo, en perjuicio de al-
guien, de tales facultades, poderes, auto-
rizaciones y pretensiones, es decir, del abu-
so en el ejercicio de los derechos. Esta de-
nominación es más satisfactoria que la del
título de la presente monografía: 1°) por-
que así, en plural, se refiere con mayor
propiedad a los derechos subjetivos, mien-
tras que en singular puede facilitar con-
fusiones con el Derecho positivo; y 2°)
porque siempre el abuso —y así resulta de
las exposiciones y ejemplos proporcionados
por los juristas y las decisiones jurispru-
denciales—, se presenta en el ejercicio, o
lo que es lo mismo, al hacer actuar, al
ponerse en movimiento un derecho subje-
tivo.
Nos parece indispensable esta salvedad,
porque su inadvertencia ha sido una causa
fecunda de críticas que, en una buena par-
te, carecían de influencia sobre el fondo
del problema. Así, Marcel Planiol ha dicho
que si alguien usa de su derecho, el acto
es lícito; y que si traspasa su derecho el
acto es ilícito y el sujeto obra sin dere-
cho, que el derecho cesa donde el abu-
so comienza; y que el acto abusivo, puesto
que.es ilícito, no puede importar el ejerci-
cio de un derecho í 1 ).
Estamos, a decir verdad, como en tantos
otros casos, en presencia de un vocablo
equívoco; nada menos que del vocablo de-
recho. El Derecho, como orden jurídico,
como norma o complexo de normas, como
Derecho positivo; y el derecho como po-
testad, como facultad, como pretensión
subjetivas, deducidas del Derecho posi-
tivo ( 2 ).
Véase, como un ejemplo ilustrativo, la 39
regla que contenía el art. 1295 del Código ci-
vil austríaco, antes de la reforma puesta en
vigor el 1° de enero de 1917: "El ejercicio
(1) Traite élémentaire de Droit civil, 8' ed.,
París, Libr. Génér. de Droit et de Jurlspr., 1921,
t. 2, n« 871. Abel M. Pleitas menciona numerosos
autores que se han inspirado, en una buena par-
te, en las criticas de Planiol; y hasta aplicado a
la teoría, algunos como Georges Rlpert, el mismo
sello algo menospreciativo de logomaquia acuña-
do por aquél. El abuso del Derecho en la reforma
del Código civil argentino, Sec. Publ. del Semina-
rio de Ciencias Jurídicas y Sociales, Buenos Aires,
1944, págs. 11 a 15.
(2) No es un propósito baladí, pues cierra la
puerta a los equívocos, el que movió a Ambrosio
Colín y Henrl Capitant, según lo hemos recor-
dado en otra ocasión, para diferenciar el Derecho,
con mayúscula y en singular, de los derechos, con
minúscula y ¿n plural. Cours élémentaire de Droit
civil /roncáis, 3» ed., París, 1920, Llbr. Dalloz,
t. 1, págs. 1 y 2.
de un derecho no puede ser contrario al
derecho y fio obliga a la reparación en
ningún caso" (3). Salta a la vista que se
ha hecho primero una referencia al dere-
cho subjetivo y después al Derecho objetivo
o positivo.
Pero es que también es común la confu-
sión entre un derecho subjetivo cualquiera
y las facultades que forman parte de su
contenido. De aquí es que Georges Ripert,
al considerar la teoría con la que nos ocu-
pamos, expresa que nada está fijado de
un modo más malo que el sentido profundo
y el alcance de su aplicación; y que esta
incertidumbre se patentiza con la denomi-
nación misma, al preguntarse si es nece-
sario hablar de abuso del derecho o de
abuso de un derecho (•*).
El equívoco viene desde hace siglos. Au-
gusto Thon ha demostrado que los romanos,
para designar las facultades jurídicas sub-
jetivas, empleaban indistintamente las pa-
labras potestas, facultas, licsntia, ius. Con
este último uso se encontraban, por ejem-
plo, ius stipulandi, donandi ius, ius testandi,
etcétera ( 5 ). Así, también en la actualidad,
y para mencionar un derecho concreta-
mente definido como es el de propiedad, se
habla del derecho de usar, del derecho de
disponer, del ius persequendi, etc., siendo
que se trata de facultades que están en el
contenido del derecho real de dominio.
Con esto llegamos a la delimitación de
nuestro asunto. Nos estamos dirigiendo, en
primer término, a los derechos subjetivos
y no al Derecho positivo en general o a sus
normas en particular; y, en segundo lugar,
al ejercicio abusivo de las facultades, po-
deres, autorizaciones y pretensiones que
integran su contenido. No obstante lo in-
apropiado de la expresión "abuso del de-
recho", ha terminado por imponerse en la
doctrina y en la jurisprudencia. No así en
los códigos. Anotemos la excelencia de la
técnica legislativa. Según se verá más ade-
lante, aunque haya discrepancias en la
formulación del principio, las normas men-
cionan con precisión el ejercicio o el uso
abusivo de los derechos y no el abuso del
derecho.
III. — El ejercicio de un derecho subje-
tivo consiste: a) en el disfrute de ese de-
is ) Marcel de Gallaix, La reforme du Code ci-
vil autrichien, París, Libr. Génér. de Droit et de
Jurispr, 1925, pág. 228.
(4) La regle moróle dans les obligations ci-
viles. París, Libr. Génér. de Droit et de Jurispr.,
1925, n° 89. -
(5) Norme giuridica e Diritto soggetivo (Rech-
tsnorm und subjectives recht). Prima traduzione.
Cedam, Casa edltr., Padova, 1939, pág. 330, no-
tas 31, 32, 33 y 34.
reúno, usándolo o realizando de hecho su
contenido; b) en hacerlo valer contra ter-
ceros; y c) en disponer del mismo ( 6 ).
El sujeto de un derecho está Investido
de un haz de facultades, a las que es in-
apropiado denominar derechos. Así, por
ejemplo, las leyes establecen que el propie-
tario puede usar y gozar, con la mayor
amplitud, de la cosa que le pertenece. Del
modo más absoluto, dispone el Código civil
francés (art. 544); o comportándose como
le plazca, declara el Código civil alemán.
Las normas no llegan al particularismo de
enumerar todas las facultades que están
implícitas dentro de aquella enunciación
general. Por ejemplo, levantar construccio-
nes, modificarlas o demolerlas; vivir en el
inmueble o ceder a otros su goce, de modo
oneroso o a título gratuito; hacer planta-
ciones o retirarlas; efectuar excavaciones;
obrar, en resumen, como lo estime conve-
niente dentro de su fundo, ejerciendo los
poderes y facultades adecuados para dis-
frutar física o materialmente de su pro-
piedad; y también espirltualmente, por su
significación familiar, por los recuerdos
que encierra, por su ambiente de trabajo,
de intelectualidad o de arte, etc. Y adecua-
dos, asimismo, para pretender de terceros
el reconocimiento de su situación jurídica
y la abstención de todo hecho que importe
el menoscabo o la privación de su derecho.
Al realizar este ejercicio, al poner en ac-
tividad alguna facultad propia de su de-
recho, el sujeto puede dañar a un tercero.
Es preciso efectuar aquí otro deslinde del
asunto. Louis Josscrand ha demarcado,
para que sea posible discernir los casos en
que cabe hablar de un auténtico abuso en
el ejercicio de los derechos, tres hipótesis
distintas de daños causados, en que se orí-
pina el deber jurídico del resarcimiento,
impuesto al que los ocasionó:
1"?) Caso en que un Individuo obra sin
derecho. Ejecuta un acto ilegal. Ha ejecu-
tado una verdadera intromisión en el de-
recho ajeno. Así, un propietario que se de-
dique a obrar como si fuera el dueño en el
inmueble vecino; o un acreedor que haga
emba.rpar un bien que no pertenezca a su
deudor. Al perjudicado le basta demostrar
que el acto se cumplió sin derecho y, por
lo tanto, contra su derecho y que es, en sí
mismo, ilegal.
2?) Caso en que un Individuo no obra
sin derecho, sino que aparece ejerciendo
(8) Ludwlg Enneccerus-Thcodor Klpp-Martln
Wolff, Tratado de Derecho civil, trad. de la 39' ed.
akmavia por Blas Pérez Qonzalez y José Alguer,
TVisrU, t'ftR-A ocUt., Barcelona, 1935, t. 1, vol. 2.
I. 1.
un derecho propio. Ejecuta un acto ilícito,
según la terminología de Josserand. Debe
investigarse, en esta hipótesis, si el acto se
cumplió de conformidad con la destina-
ción del derecho de que se tratare, al es-
píritu de la institución, o si patentiza "una
desviación infligida a una prerrogativa
subjetiva que habría sido falseada por su
titular, en cuyo caso se impondría la res-
ponsabilidad de éste, ya no objetivamente,
sino en razón del mal impulso dado por
él al derecho, o sea, subjetivamente, abu-
sivamente".
3<?) Caso en que un individuo obra en
virtud de un derecho y de acuerdo con su
destinación. El acto no es ilegal ni ilícito,
como en los dos supuestos anteriores, sino
excesivo. En principio, por ser irreprocha-
ble en sí mismo, en su génesis y en su fi-
nalidad, no podría ser la fuente de una
obligación. Sin embargo, si el daño causa-
do es excesivo o aun anormal, como si los
vapores pestilentes de una usina dañan los
sembrados vecinos; o si las chispas de una
locomotora incendian las cosechas o los
bosques próximos. El acto calificado de
excesivo es constitutivo de riesgos: "el que
ha creado tales riesgos debe soportar la
incidencia: responsabilidad sin culpa y res-
ponsabilidad puramente objetiva". Aquí el
demandante debe probar el daño, que apa-
rece en el primer plano, y el carácter anor-
mal del riesgo: "porque la ruptura del
equilibrio entre los derechos rivales resulta,
no del acto en sí mismo, no de los móviles
que lo han inspirado, sino de sus efectos,
de su potencial de nocividad" ( 7 ).
De estos tres actos, el Ilegal, el Ilícito y
el excesivo, sólo el segundo es el que carac-
teriza el abusivo ejercicio de un derecho.
En los casos tan conocidos del propietario
que realiza excavaciones en su terreno, con
la mira de impedir que continúe llegando
agua al pozo de su vecino; o del que le-
vanta empalizadas innecesarias, siempre
dentro de su fundo, tan sólo para privar
de luz o molestar a su vecino, habrá obra-
do aquél en el ejercicio de una facultad le-
gal, emergente de su derecho de propiedad;
el acto, por lo tanto, no será ilegal, como
los de la primera categoría, pero es culpo-
so, como constitutivo que es de una des-
viación del derecho. Actos de esa especie
no violan la letra misma de la ley, pero
atontan contra su espíritu y, "como tales,
son ilícitos, injustificados, abusivos" ( 8 ).
Ante los distingos realizados por Josse-
(7) Louis Josserand. De l'tprít des Dmlts et
de íetir relativo. "Thcorlc díte de Vabus des
Drolt,s", París. Utor. Dallo?., 1927. pfigs. 332 n. 335.
(81 Ob. cit., pág. 334.
rand, la primera reflexión que surge es la
siguiente: únicamente en las hipótesis se-
gunda y tercera el agente del daño obra en
ejercicio de su derecho. Ya se vio que en
el supuesto del acto llamado ilegal, obra
sin derecho. Pero mientras el que ejecuta
el acto excesivo hace, precisamente, lo que
le está permitido de un modo especial o
expreso, que es lo que guarda relación re-
gular o normal con el fin de la empresa
permitida: hacer circular trenes o hacer
funcionar la industria, con todas las me-
didas de precaución posibles, produciéndo-
se el daño a pesar de esas medidas, el que
cumple el acto llamado ilícito obra de un
modo que no es razonable, regular o nor-
ma!, o con una desviación del fin propio
de su derecho.
Una salvedad se impone, para vincular
esta cuestión en el Derecho civil argentino.
De conformidad con el Código civil (arts.
1066 y 1067); los elementos que configuran
el acto ilícito son: los objetivos, representa-
dos por la conducta contraria a una nor-
ma prohibitiva o imperativa y por el daño
causado o la posibilidad de causarlo; y el
subjetivo, consistente en el dolo o culpa
del autor del hecho. En nuestro Derecho,
pues, la denominación de acto ilícito co-
rresponde a la primera categoría, explica-
da por Josserand.
Emerge, entonces, otra cuestión. Vol-
viendo a los actos de la segunda categoría
se presenta un nuevo problema. En la hi-
pótesis de que el ejercicio de un derecho
cause daños a un tercero, cabe distinguir
el ejercicio con dolo o con culpa, es decir,
con un designio maligno o con una inex-
cusable falta de diligencia del ejercicio
inimputable al que lo realizó, en razón de
la falta de dolo y de culpa.
Nos encontramos aquí ante uno de los
principales problemas que se presentan en
esta materia: se debe resolver si única-
mente el ejercicio abusivo y culposo de un
derecho es oí que debe .ser reprimido; o si
hay que considerar tan sólo circunstancios
objetivas o exlrmas, extrañas a Ja subjeti-
vidad del autor del daño, circunstancias
quo podrían sor, por cjeraplOi la desviación
dol derecho del fin quo se le reconoce o
el ejercicio dol derecho on contradicción
con su destinación económica o social, sin
apreciar para nada la conducta del agente.
Aquí está la raíz de la principal división
que ha separado a los sostenedores de la
teoría y a los sistemas legislativos que la
han sancionado.
Roberto Goldschmidt ha precisado este
distingo expresando: "La doctrina de los
llamados elementos subjetivos de la anti-
juridicidad dimana del hecho de que, a
veces, una acción no está considerada an-
tijurídica en si, sino según el estado de
ánimo del agente. La misma acción puede
ser conforme al derecho objetivo o antiju-
rídica según el sentido que el agente dé a
su acción, por la situación anímica o la
disposición con la cual él la cumple." Y
agrega que la responsabilidad del autor
del daño, en este asunto, no resulta sola-
mente de la antijuridicidad del ejercicio
abusivo de un derecho, "sino que, además
de la anüjuridicidad de la acción, es ne-
cesario que concurra su culpabilidad" {'•').
Otra salvedad se impone. El hecho de
que es preciso, para caracterizar el acto
ilícito, apto para engendrar una responsa-
bilidad, el requisito de la culpabilidad del
agente, no quiero decir que .se encuentra
excluida, en términos absolutos, la respon-
sabilidad sin culpa. Nuestro Derecho la
acepta, no obstante la indiscutible prcva-
lencia de la responsabilidad subjetiva, en
ciertos casos de responsabilidad por el he-
cho de otro o por el hecho de las cosas.
Pero no hay aquí un acto ilícito: 1?) por-
que no hay un acto producido en contra-
vención con el orden jurídico. Así, paro
citar otro ejemplo, el patrono que es res-
ponsable en virtud de la ley de accidentes
del trabajo, no lo es porque haya obrado
ilícitamente: sus actividades son perfec-
tamente licitas y hasta convenientes para
la sociedad, como ocurre cuando se esté al
frente de una industria útil. 2") Por pres-
cindirsc del elemento de la culpabilidad.
En conclusión, si se opta por una fórmula
legislativa que pase por alto la exigencia
de la culpabilidad, la responsabilidad del
que ejercite abusivamente su derecho, sea
cual fuere su fundamento, se ha de equi-
parar con la responsabilidad del patrono
por el hecho do su dependiente o .subordi-
nado, o con la del que se sirve de una cosa
o la tiene a su cuidado .(en los supuestos
en que no se admite lrv prueba para liberar
al responsable); o con la responsabilidad
del patrono por los daños sufridos por el
obrero, durante o con ocasión del trabajo.
La obligación de resarcir los daños en
estos cosos es simplemente ex Icf/c, por te-
nor su fuente directa o inmediata en la
ley, sin la mediación de un acto voluntario
del obligado, que podría ser licito (contra-
to) o ilícito (acto doloso o culposo) 0°).
(9) La teoría del abuso drí Derecho y el ante-
proyecto brasileño de ";; Cóclipo de las obliga-
ciones. Impr. de lu Universidad, Córctotm, 1942.
pop:. 23.
(10) "En resumen, pensamos que en los <':isos
de funcionamiento ilr !:'.s llain:u¡:;:; pri1:.luiciones
 IV. — Los fundamentos que se han dado
para reprimir el ejercicio abusivo de los
derechos, pueden reducirse a uno solo:
ningún derecho subjetivo es ilimitado y no
puede serlo, sencillamente, porque no ha-
bría orden social posible. El hombre, sujeto
de derechos, lo es también de deberes. No
se concibe la subsistencia de una sociedad
en que los hombres sean titulares de dere-
chos solamente; así como nos negamos a
admitir la posibilidad de un estado de ser-
vidumbre en que los hombres sólo estén
gravados con deberes.
Los derechos subjetivos no se limitan,
únicamente, en interés de la sociedad o
del Estado, como lo pretenden las doctri-
nas que, tarde o temprano, van a desembo-
car en alguna forma de totalitarismo, sino
también en el interés individual de cada
titular de otro derecho subjetivo, que ne-
cesita, de una manera indispensable, para
su desenvolvimiento físico y espiritual, para
mantener su dignidad irreductible de per-
sona, la atribución y el ejercicio de facul-
tades y poderes propios, de prerrogativas
que le pertenezcan a él exclusivamente, y
cuyo desconocimiento o mutilación impor-
tarían su degradación del estado de per-
sona.
Nunca se ha admitido la ilimitación de
los derechos subjetivos, vale decir, del nú-
mero y de la extensión de las facultades
contenidas en ellos que se hacen actuar con
su ejercicio. El Código civil francés, el Có-
digo de la Revolución que proclamó los de-
rechos del hombre y del ciudadano, al de-
finir la propiedad, el derecho individualista
por excelencia, establece que es el derecho
de gozar y de disponer de las cosas del
modo más absoluto, pero agrega: "a con-
dición de que no se haga de ellas un uso
prohibido por las leyes o por los reglamen-
tos". Con lo que se prevé la posibilidad
de la limitación del uso o del ejercicio.
En el propio Derecho romano, cuya orien-
tación siempre ha sido juzgada como in-
dividualista, se encuentran restricciones al
derecho de propiedad que podrían configu-
rar prohibiciones al mal uso, aunque sería
inris et de ¿tire de culpa, no hay, indudablemente,
un acto Ilícito, sencillamente, porque no puede
haber un acto ilícito desprovisto del elemento
subjetivo de la culpa, determinado, de modo ex-
plícito, por el art. 1067, parte final, del Cód. clv.
A tales casos los excluimos del área cuasldelictual
y los ubicamos, para seguir la clasificación de las
causas eficientes de las obligaciones en que se ha
inspirado la nota al art. 499 del Cód. civ., entre
las obligaciones ex lege, o sea, entre aquellas cuya
fuente directa e inmediata es la ley". Nuestro pro-
loga a la obra de Henoch D. Aguiar Actos ilícitos.
Responsabilidad cit;iZ, Tip. Edit. Argentina. Bue-
nos Aires, 1950, t. 1, pág. XXV.
aventurado encontrar en ellas el origen
preciso de la teoría. Bastarán algunos
ejemplos que son harto significativos. Le
estaba prohibido al propietario demoler su
casa para vender los materiales de demo-
lición, así como vender su casa con el fin
de que se la demoliera. El propietario de
un edificio que amenazaba ruina si no
quería prestar la cantío damni infecti, per-
día la propiedad en favor del que temía
el daño sobreviviente de la ruina. El con-
dómino que no quería pagar su parte en
los gastos necesarios de la cosa común,
perdía la propiedad de su cuota en bene-
ficio del que había pagado esos gastos. Las
servidumbres podían extinguirse por la
falta de uso. Y en la legislación imperial
se impusieron serias limitaciones, "con el
propósito de evitar que las tierras se man-
tuviesen incultas y con el deseo de frac-
cionar los latifundios". Parece que se llegó
a ceder (sin que esté probado definitiva-
mente este hecho) las tierras incultas, de
cualquiera que fuesen, en favor de quien
las ocupara y las cultivase (").
Si no se puede demostrar que el Derecho
romano reconoció el principio en que se
funda la represión del ejercicio abusivo
de los derechos, es innegable, por las ra-
zones que ya se han dado, la gran anti-
güedad que tiene la elaboración de los
fundamentos de la teoría. El principio en
que ésta se funda reconoce hondas y muy
extensas raíces, prolongadas a lo largo de
los siglos. Forman estas raíces los denomi-
nados "actos de emulación".
Si equívoca es la expresión "abuso del
derecho", no lo es menos esta otra: "actos
de emulación". Piénsese, por lo pronto, en
el buen sentido de la expresión, cuando
indica el propósito de igualar o superar a
otros, en una especie de competencia o
concurso, libres de toda incorrección o des-
honestidad.
Vittorio Scialoja, en una monografía que
es excepcional por la erudición y el saber
(11) Nicola Stolfi, Diritto civile, vol. 2, "Dirltti
reali". I, 11, "Possesso e la propietá", ünione Tlp.
Editr. Torinese, Turín. 1926, n' 289. Después de
mencionar los derechos reconocidos a los que cul-
tivaban en terrenos ajenos, dicce Stolfi: "Por lo
tanto, aun en el Derecho romano la propiedad no
era rígidamente individualista. Y si faltaban to-
das las limitaciones que la civilización moderna
ha ido introduciendo gradualmente en el domi-
nio ello se debe al hecho de que en aquellos tiem-
pos no habían surgido tantas necesidades como
las que los nuevos Inventos y la gran industria
han suscitado. Pero un principio se había afir-
mado enérgicamente en aquellos tiempos, el de
que el interés del propietario debía estar subor-
dinado al del Estado y de la sociedad, porque
salus reipublicae suprema les cst (pág. 218).
en ella acumulados, demuestra que el vo-
cablo aemulatio se encuentra dos veces,
tan sólo, en el Derecho de Justiniano, una
en un fragmento del Digesto y otra en el
Código; y que se empleó con el significado
que tiene la palabra italiana gara (apro-
ximadamente: concurso, competición, ca-
rrera, rivalidad deportiva o artística). Pero
que en la Edad Media la palabra aemulatio,
o la frase animus aemulandi, fueron usadas
técnicamente por los juristas para designar
"la intención de quien cumple ciertos ac-
tos, que estarían comprendidos normal-
mente en el ejercicio de su derecho, sin
utilidad propia o con una mínima, con el
fin de perjudicar a otro".
Opina que por un error, sin duda, se ha
citado como fuente de esta construcción el
fragmento del digesto a que se refiere más
arriba, por ser muy distinto su sentido ( 12 ).
Parece haber concluido ya el debate que
se promovió tocante a si el Derecho roma-
no había reconocido o no, con los efectos
señalados, los actos en cuestión. La con-
clusión ha sido por la negativa.
Pietro Bonf ante reconoce que la teoría de
los actos de emulación es una doctrina
medieval. Según ella, "se prohibían al pro-
pietario los actos por él cumplidos, con la
maligna intención de perjudicar a otro,
animo nocendi, con poca o ninguna utili-
dad propia. Alguien, por ejemplo, edifica
un muro en su propio fundo, no porque
le sirva para algo, sino tan sólo para mo-
lestar o hacer sufrir al vecino, al privarlo
de la luz o de uri panorama ameno. Los
juristas medievales llamaban a estos actos
"ad aemulationem", de donde viene el
nombre de la teoría" (^).
Otro romanista, Silvio Perozzi, expresa
que ya ha caducado, afortunadamente, en
la teoría y en la ciencia romanistas de Ita-
lia, la afirmación que se sostuvo largo
tiempo, de que el Derecho romano había
prohibido, a quien era- titular de un dere-
cho, que lo ejerciera "cuando los actos de
ejercicio se cumplieran animo nocendi, o
lo que es lo mismo, sin una utilidad pro-
pia o con una mínima, con el fin predomi-
nante de perjudicar a otro" (i*).
Tuvo razón al dudar Marcel Planiol
(12) Aemulatio, en Enciclopedia Giuridica Ita-
liana, Societá Edltr. Llbr., Milán, 1910. vol. 1, par-
te 2i, Sezione prima, pág. 246, ns. 2 y 3. Ver, so-
bre el mismo tema: Crlstoforo Astorrl, "Ernula-
zlone", en Dizionario Pratico del Diritto Privatto,
Casa edltr. Dot. F. Vallardl. Milán, vol. 2, pá-
gina 815.
(13) ¡stituaioni di Diritto romano. Casa edltr.
Dot. Vlllardl, Milán, 1921, pág. 310.
(14-) Istituzioni di Diritto romano, Athenaeum,
Boma, 1928, t. 1. pág. 633.
cuando, al mentar esta "nueva teoría", se
preguntaba: ¿es nueva en realidad? Sus
orígenes no se encontrarán en el Derecho
romano, pero están en la rica y minuciosa
elaboración del medieval, hasta con varios
de los caracteres con que en la actualidad
sirve de tema a las controversias de los
especialistas: el ejercicio de un derecho
subjetivo sin utilidad para su titular, o
con una utilidad insignificante, y con el
designio de perjudicar a otro.
Scialoja ha citado más de un centenar
de obras (a partir de los siglos xvi y xvn),
donde se admite la vigencia de las reglas
que prohibían los actos de emulación, así
como sentencias de altos tribunales (figu-
ran varias del siglo xvn), que hicieron
aplicación de dichas reglas, fundándolas
en el Derecho común. La prohibición de la
emulación surgió al principio con referen-
cia al derecho de levantar edificios, y se
extendió después por analogía a los de-
J
más casos ( 5).
En Italia se ha mantenido esta denomi-
nación, que allí cuenta con tan arraigada
tradición. Al estudiarse el proyecto del
Código civil que iba a entrar en vigor en
1942, el profesor Roberto de Ruggiero, re-
lator del Libro referente a la propiedad,
manifestó que la comisión encargada del
proyecto no había estimado necesario in-
cluir "la prohibición de los actos emulati-
vos o de abuso del derecho", porque for-
maba parte de "los principios generales en
los que el nuevo Código se inspira" ( ie ).
Sin embargo, el art. 833 del Código, tal
como fue sancionado, reza así: "El propie-
tario no puede efectuar actos que no ten-
gan otro fin que el de perjudicar o moles-
tar a otros." En el ejemplar que tengo a la
vista, el artículo lleva este título: "Actos
de emulación".
El Landrecht de Prusia, de 1794, consig-
nó en el art. 94 de su Introducción: "El
que ejerza un derecho conforme a las leyes,
no es responsable de los daños que de ese
ejercicio resulten." En el art. 36, Título VI
de la Primera Parte, se reprodujo el prin-
cipio en los siguientes términos: "El que
usa su derecho, sin exceder los justos lí-
mites de éste, no está obligado a reparar
el daño causado a otro por el ejercicio de
ese derecho." En la nota al art. 1071 del
Código civil argentino se cita la, primera
de estas normas.
Sin embargo, el art. 37 del mismo Títu-
(15) Ver nota 12, ob. cit., ns. 5 y 7, págs. 428
y 429; y n» 9, págs. 430 y 431.
(16) Códice civile. Secondo Libro. Cose e Dlrltti
real!. Progetto e relazione. Roma, Istituto Poll-
graílco dello Stato, 1937, págs. 17 y 18.
o: "Pero él debe la reparación
Ita claramente de las circuns-
entre las diversas maneras po-
;rcer su derecho, él ha elegido
jnio de dañar a otro, la que
iicar a éste" ( 1B bis),
ción de Que debían reprimirse
le actos es, por consiguiente,
i. Los autores franceses se com-
estacar que los tribunales em-
lacer aplicación del principio,
:nte mismo de entrar en vigor
¡di que rige desde 1804. Con las
nas impuestas desde hace si-
se viene sancionando en Fran-
cio abusivo de los derechos.
el riesgo resultante del puro
.e la agotadora contraposición
lúe pueden hacer perder de
ecto enfoque del problema, que
dilucidado sino dentro del área
positivo, y no de la Moral, de
i o de la Política, por ejemplo,
hacer un planteo riguroso y
;e jurídico.
tiende a sancionar el ejercicio
los derechos, adscribiéndole
os que los órganos jurisdiccio-
¡tado deberán cumplir y hacer
contra de alguien, es induda-
stá considerando un asunto de
iad civil; el que ejerció abusi-
derecho en perjuicio de otro,
ilzar el daño al que lo sufrió,
reglas que se mantienen incor-
rden jurídico de todos los pue-
está la de que no se puede da-
tnente a otro. Habrá sus mati-
to al requisito de la culpa sobre
luélla es la norma general. SóZo
I ejercicio abusivo de los dere-
-> con él se ha causado un daño
ando un hecho puede resultar
no aparecer limitado, en el De-
vo, ese modo de ejercicio que
le abusivo.
auto, se admiten, sin ninguna
L, casos en que, a pesar del
o por terceros, el ejercicio de
es irreprensible. Así, por ejem-
supuestos del libre ejercicio de
ia o profesión. Un médico re-
) a un pueblo, sin hacer uso
jrocedimiento inmoral o ilícito,
1 colega que se había instalado
;mos utilizado la traducción al fran-
el Bureau de Léglslátlon Etrangére.
ón. El Código de Frusta como fuente
ni argentino. Anales de la Academia
Ciencias Sociales de Córdoba, año III,
rniyersldad, 1946.
con anterioridad, al tomarle una buena
parte de su clientela'. Lo mismo ocurre con
el ejercicio de la industria o del comercio.
"No se prohibe todo ejercicio del derecho
que perjudique a otro. Y es que hay dere-
chos que, si han de ejercerse alguna vez,
no tienen más remedio que perjudicar a
otros" («).
Puede suceder también que el sistema
legislativo imperante establezca la licitud
de todo ejercicio de un derecho, sin excep-
ción, aunque dañe a otro. Así, las legisla-
ciones que han sancionado la regla: Nemi-
nem laedit, nemo damnum Jacit, qui suo
iure utitur. En la nota al art. 1071 del
Código civil argentino se menciona un ada-
gio análogo.
Se ha visto que el daño es una de las
condiciones indispensables para enjuiciar
el ejercicio abusivo de un derecho. Este
daño tanto puede ser patrimonial o econó-
mico como extrápatrimonial o moral. Es
indudable que él daño consistirá, muchas
veces, en vejámenes, molestia^ y sufri-
mientos de todo orden, sin ninguna reper-
cusión en el patrimonio.
Para limitar, en mayor o menor grado,
una facultad adscripta a un derecho sub-
jetivo, -debe haber una razón que aconseje
este sacrificio. Recordemos nuevamente que
todos los derechos se encuentran limitados
por reglamentaciones de diverso orden;
recordemos aun las restricciones que su-
fre la conducta, constreñida a moverse
siempre dentro de los cánones de la mas
estricta diligencia y previsión, para no caer
dentro de la responsabilidad por un acto
culposo. Se trataría ahora de buscar una
limitación más, pero se debe velar, al mis-
mo tiempo, por no asfixiar al hombre, • por
no reducir hasta un mínimum su libre ac-
tividad.
Se explican y se justifican, entonces,
nuevas restricciones, sólo cuando la facul-
tad de que se haga uso se emplee de una
manera socialmente reprobable o conde-
nable. No proponemos una fórmula que
aspire a condensar lo que entendemos por
ejercicio abusivo de los derechos. La índole
de esta relación, puramente expositiva, nos
veda hasta el ensayo de una posición pro-
pia. Nos estamos ciñendo a la descripción
de la substancia de este asunto; y enten-
demos que nada se ganaría con una
exhaustiva enumeración de opiniones y de
leyes.
Hay un fondo común, a pesar de las
grandes divergencias entre los autores. Si
(17) Enneccerus-Klpp-Wolff, ob. cit. en no-
ta 6. II, 2, pag. 532.
asi no fuera, no se podría hablar de una
teoría sobre el ejercicio abusivo de los de-
rechos.
Ese fondo común consiste en esta pro-
posición que nos hemos permitido articu-
lar: el que ejerciere su derecho de un
modo socialmente reprobable y en perjuicio
de otro, debe resarcir el daño.
Insistimos en que no proponemos ni de-
fendemos esta fórmula, sino que hemos in-
tentado refundir en ella las tendencias
predominantes.
Los más diversos criterios se han defen-
dido para fijar el concepto del ejercicio
abusivo:
a) El designio de dañar y sus derivados
o sucedáneos, como el dolo o el fraude.
"Las máximas malitiis non est indulgen-
dum y fraus omnia corrumpit son tan vie-
jas como la regla social misma, consa-
grando ellas la ineptitud para realizar
deliberadamente la injusticia" (18).
b) La mala fe, "noción que es netamen-
te distinta de la voluntad nociva" (19).
c) La culpa, en sentido estricto, carac-
terizada corno una falta inexcusable de
diligencia o de cuidados, e identificada
tanto con una conducta imprudente como
con la desidia o la negligencia ("«).
d) La falta de un interés legítimo. Esta
concepción, según Josserand, es de orden
económico y utilitario ( 2 l ).
e) La desviación del derecho de su fun-
ción social. Expresa Josserand, citando a
Duguit, que "en una sociedad organizada
los pretendidos derechos subjetivos son
derechos-funcioras; deben mantenerse en
el plano de la función a que correspon-
den; en caso contrario, su titular comete
una desviación, un abuso del derecho; el
acto abusivo es el acto contrario al íin
de la institución, a su espíritu y a su fina-
lidad". Y agrega que, de un modo más ge-
neral, los tribunales franceses adoptan el
criterio finalista "cada vez que ellos evo-
can la noción del motivo legítimo, confron-
tando por esto mismo la dirección im-
presa a un derecho, en un caso determi-
nado, con la función y espíritu de ese de-
recho". (22).
Y agrega que, de un modo más general,
los tribunales franceses adoptan el criterio
finalista "cada vez que ellos evocan la no-
ción del móvil o motivo legítimo, confron-
tando por esto mismo la dirección impresa
(18) Ob. cit en nota 7, pág. 342.
(19) Ob. clt., pág. 346.
(20) Larombldre, citado por Josserand. ob. cit.,
p¡ip. 354.
(21) Ob. clt., pág. 363.
(22) Ob. cH., págs. 370 y 372
a un derecho, en un caso determinado, con
la función y el espíritu de ese derecho".
Los mantenedores de cada uno de esos
puntos de vista piensan, como es natural,
que es socialmente reprobable la conducta
del que obra con la intención de dañar, o
con mala fe, o con una culpa que no ad-
mite excusa, o que daña a otro sin poder
invocar un interés legítimo o desviando al
derecho de su función social.
Pero una expresión tan lata, "socialmen-
te reprobable", no podría ser aceptada, ver-
bigracia, por todos aquellos defensores de
la autenticidad de los derechos subjetivos,
que teman su desnaturalización, si se lle-
gare a entender que con esa amplísima de-
nominación se sanciona la conversión de
los poderes individuales en funciones so-
ciales.
Tampoco podrían aceptarla los que de-
sean mantener, a toda costa, el principio
de la culpa, como fundamento de toda res-
ponsabilidad.
En resumen, la proposición que hemos
redactado, posee la formulación hipotéti-
ca propia de toda norma jurídica, seguida
de su dispositivo. Vale decir, prevé una si-
tuación de hecho que puede acaecer en la
vida real y le adscribe una consecuencia
jurídica.
Todas las teorías, por el hecho de ser ju-
rídicas, tienen que acomodarse a esa es-
tructura; y la solución consistirá en reti-
rar de Ja situación de hecho (Tatbestand),
condicionante de la consecuencia jurídica,
la expresión "socialmente reprobable", para
incluir alguna de las circunstancias enu-
meradas anteriormente, en los puntos a)
a e).
A continuación, pasaremos revista a las
principales soluciones legislativas que se
han dado, para tipificar el ejercicio abu-
sivo de los derechos, mediante la formula-
ción hipotética de una situación de hecho.
VI. — Las gravísimas dificultades que
presenta la estructuración de un concepto
legal de lo que debe entenderse por ejer-
cicio abusivo de los derechos, dificultades
que son, no sólo de orden técnico, sino tam-
bién producidas por la contraposición de
sistemas económicos, políticos y sociales, y
hasta intensificadas cuando se cree que
están en juego los atributos de la propia
persona, quedan evidenciadas con las mo-
dificaciones que han impreso a sus ideas
juristas de la talla de Raymond Saleilles
o de Oeorge Ripeit.
Así, el primero encuentra al principio
que es indispensable el requisito de la in-
tención de perjudicar, para sostener des-
pués que el hecho abusivo consiste en el
ejercici* anormal del derecho, de un modo
contrario a su destino económico o social,
ejercicio reprobado por la conciencia pú-
blica y que excede el contenido del derecho.
Pasa, de esta suerte, de una posición sub-
jetiva a otra objetiva. Sintetiza después
Saleilles esta redacción algo extensa y pro-
pone otra: "Un acto, cuyo efecto no pue-
de ser más que perjudicar a otro, sin in-
terés apreciable y legítimo para el que lo
cumplió" (23).
Ripert, a su vez, se sitúa en una posición
finalista: "El que desvía el derecho del fin
para el cual lo ha otorgado el legislador,
compromete su responsabilidad... El mó-
vil ilegítimo, al preceder el ejercicio del de-
recho, viciaría el acto cumplido, tal como
la causa ilícita anterior al contrato basta
para anularlo. El acto será objetivamente
irreprochable, pero el juez apreciará si el
actor perseguía un fin útil y razonable. El
ejercicio del derecho no sería protegido sino
en la medida en que la actividad se juz-
gue como útil y razonable" (^).
Pero, a renglón seguido, confesaba Ripert
su temor ante el peligro de la fiscalización
arbitraria del juez en el ejercicio de los
derechos; y proponía la conveniencia de re-
glamentar los fines de cada derecho de-
terminado: "Será prudente declarar, a pro-
pósito de cada derecho, en qué5 caso su ejer-
cicio llegará a ser abusivo" ( - ) .
Reacciona después radicalmente. Denun-
cia el peligro temible del criterio finalista
y reivindica el derecho subjetivo como po-
der contra el derecho como función so-
cial (2«) .
Advertimos que, enfrentados con el mis-
mo riesgo, Henri y León Mazeaud opinan
que si se lo constriñe al juez a determinar
la función social de un derecho cualquie-
ra, deberá salir de los dominios del Dere-
cho para caer en los de la política. "He
aquí —dicen— el peligro del criterio: ¿se
hace un socialista la misma concepción del
fin con que se ha concedido el derecho de
propiedad o el derecho de coalición que un
adversario de la doctrina de Karl Marx?
Evidentemente no. Es cierto que defender
la doctrina del fin social de los derechos
de ninguna manera significa inclinarse ha-
cia el socialismo, pero importa constreñir
a los jueces a contemplar el problema de
(23) Ver Pleitas, ob. cit. en nota 1, págs. 37
y 38, nota 84.
(24) Ob. cit. en nota 4, pág. 173.
(25) Ob. cit., pág. 174
(28) 89 trata de un trabajo de Ripert, citado
por H. y L. Mazeaud, Traite théorique et pratique
de la responsabilité civile. Libr. du Roe Sircy, Pa-
rís, 1931, t. 1, pág. 441, lio 573.
la responsabilidad desde el ángulo de la
política" (2?).
Al propio Josserand se lo advierte osci-
lar entre diversas tendencias. Lo vemos, en
el capítulo anterior, aferrado al concepto
de la "desviación del derecho de su fun-
ción social"; y defendiendo una dirección
finalista, exprimida en la exigencia del
"móvil legítimo", noción que equipara con
las de "interés legítimo", "causa legítima",
"justo motivo" o "motivo legítimo", em-
pleadas por la jurisprudencia ( 2 S ).
Después de haber dicho que los derechos
subjetivos son derechos-funciones, expresa:
"Es, pues, un criterio a la vez social y te-
leológico el que nosotros adoptamos: el mis-
mo que está consagrado por el Código so-
viético" ( 29 ). Sin embargo, pareciera ser
que el Código ruso está dentro de una po-
sición netamente económica, propia de la
concepción materialista que lo inspira (30).
Aparte de esto, elabora toda una con-
cepción transaccional entre el sistema ob-
jetivo (destinación económico-social; fun-
ción social) y el sistema subjetivo (criterio
moral y psicológico; intención nociva; ma-
la fe: culpa).
Sostiene Josserand que la conciliación de
esas dos posiciones extremas se encuentra
en su concepto del "móvil legítimo"; por-
que para llegar a la conclusión de que un
acto se ha cumplido fuera o en contra de
la función social del derecho de que se tra-
tare, "es preciso, de toda necesidad, pre-
ocuparse de la conducta del agente, cuan-
do no de su mentalidad: es preciso inves-
tigar ya sea por crsé él ' -, obrado, ya sea
de qué modo y si obedeu,/ a un móvil le-
gítimo; es preciso pues proceder a una en-
cuesta subjetiva y, desde este punto de vis-
ta y con esta medida, la teoría del abuso
toma un sentido, cuando no intencional,
por lo menos subjetivo" (si).
Como una prueba más de las preocupa-
ciones de los juristas por ofrecer un cua-
dro completo del ejercicio abusivo de los
derechos, Julien Bonnecase propone los ele-
mentos siguientes: 19) Ejercicio de un de-
recho; 2°) falta de toda utilidad para el
titular de ese dereeho; 3°) intención noci-
va; 4°) perjuicio causado efectivamente a
un tercero. Surge, así, la siguiente fórmu-
la: "ejercicio de un derecho, sin utilidad
para su titular, con un fin exclusivamen-
te dañoso" (32).
(27) Ob. cit. en nota anterior, pág. 442, n° 573.
(28) Ob. cit., pág. 376.
(29) Ob. cit., pág. 370, n"? 293.
(30) Ver el capítulo siguiente (VII).
(31) Ob. cit., pág. 386.
(32) Suplément al Traite de Baudry-Lacanti-
 VIL — En Francia no ha habido necesi-
dad de elaborar una fórmula legislativa
que contemple, en especial, el ejercicio abu-
sivo de los derechos, siendo como es la na-
ción de la que se conoce el mayor número
de aplicaciones jurisprudenciales del prin-
cipio. Esto se ha logrado merced al conte-
nido amplísimo de los tantas veces elogia-
dos artículos 1382 y 1383 del Código de Na-
poleón:
Art. 1382: Cualquier hecho del hombre
que cause a otro un daño, obliga a repa-
rarlo a aquél por cuya culpa se ha produ-
cido. Art. 1383: Es responsable del daño
quien lo causó no sólo por su hecho, sino
también por su negligencia o por su im-
prudencia.
Queda así establecido que en Francia
prevalece la orientación subjetiva, puesto
que las normas de referencia obligan a te-
ner en cuenta el requisito de la culpa. Un
resumen de los casos juzgados, en los que
predomina, como sucedió con los actos de
emulación, el enjuiciamiento del ejercicio
abusivo del derecho de propiedad, exhibi-
rá el vasto campo de actuación de la teoría,
con referencia a los siguientes derechos
subjetivos:
a) Derecho de propiedad, principalmen-
te, si hubo intención de perjudicar; o si
hubo una falta de interés legítimo, sobre
todo, cuando el propietario, pudiendo ele-
gir entre varias maneras de ejercitar su
derecho, opta, sin provecho para él, por la
que es susceptible de perjudicar a un ter-
cero.
b) Derecho de recurrir a la justicia, si
se obró maliciosamente o por vejar a otro,
o con un grosero error, equiparable al dolo.
c) Derechos de JamiHa. La patria potes-
tad puede dar ocasión a abusos, en lo con-
cerniente a las facultades y poderes de co-
rrección, de guarda, de educación, etc. Del
mismo modo el poder marital.
d) Libertades individuales y corporativas,
como ser, las de pensamiento, de comer-
cio y de coalición. Se ha juzgado que el de-
recho de huelga "no es nunca absoluto; só-
lo puede estar puesto al servicio de inte-
reses profesionales que constituyan su mo-
tivo legítimo; los obreros que se coaliguen
con un fin de pura malignidad o por razo-
nes de orden político o para dificultar la
defensa nacional, comprometen su respon-
sabilidad".
e) Derecho de los contratos, tanto en su
formación como en su ejecución. Se ha
hecho aplicación de la teoría, en cuanto
nerie, Soc. An. du Rec. Sirey, París, 1926, t. 3,
"á?. 441, n' 225.
a la rescisión unilateral de la locación de
servicios de duración indeterminada (&).
Del texto del art. 826 y del 2<? par. del
823, del Código civil alemán, transcriptos
más abajo, parece ser necesario el requi-
sito de la culpabilidad ( 34 ). Y como el art.
226 se refiere al fin de dañar, cabe pensar
en un criterio subjetivo:
Art. 226: El ejercicio de un derecho no
está permitido, cuando no puede tener otro
fin que el de causar un daño a otro. Art.
826: El que intencionalmente cause un da-
ño a otro de una manera que atente con-
tra las buenas costumbres, está obligado,, a
la reparación del daño. Art. 823: (Empieza
consagrando la obligación de reparar el da-
ño causado, impuesta a todo el que aten-
te, con intención o negligencia, mediante
un acto contrario al Derecho, contra la vi-
da, el cuerpo, la salud, la libertad, la pro-
piedad o todo otro derecho ajeno.) 29 par.:
La misma obligación incumbe al que con-
traviene una ley que tenga por fin la pro-
tección de un tercero. Si, según el conte-
nido de^ la ley, esa contravención está pre-
vista a%n con prescindencia de toda culpa
del agente, no se carga con el deber de
reparación sino cuando hay culpa.
En los códigos siguientes se mantiene la
orientación subjetiva:
Código civil austríaco (Reforma de enero
19 de 1917).
El Código de 1811 contenía estas reglas:
I. Se es responsable por un acto contrario
al Derecho, no por un acto contrario a las
buenas costumbres... III. El ejercicio de
un derecho no podría ser contrario al de-
recho; no obliga a la reparación en nin-
gún caso.
Art. 1295: (según la reforma citada an-
teriormente) : (Empieza disponiendo la re-
paración de todo daño causado con culpa,
ya sea el daño contractual o extraeontrac-
tual; y agrega): El que causa intencional-
mente un daño, de un modo que hiera las
buenas costumbres, es igualmente responsa-
ble; no lo es, sin embargo, si el daño fue
causado por el ejercicio de un derecho,
salvo si el ejercicio de ese derecho tie-
ne manifiestamente el fin de perjudicar a
otro (35).
Código civil italiano (1942).
Art. 833: El propietario no puede ejecu-
tar actos que no tengan otro fin que el
de perjudicar o molestar a otro.
(33) Louls Josserand, Cours de Droit civil po-
sitif frangais, Llbr. du Rec. Sirey, París, 1930. t. 2,
n» 433.
(34) Enneccerus-Klpp-Wolfí, ob. y t. clts., n, 4.
(35) Gallaix, ob. cit en nota 3, pág. 228.
 Código polaco de las obZtsraciories. a un tercero, sin utilidad para el propie-
Art. 137: El que intencionalmente o por tario.
negligencia ha causado un daño a otro, El Código civil del Perú (1936) sólo con-
ejerciendo su derecho, está obligado a re- tiene una declaración' abstracta, sin carác-
parar ese daño, si excedió los límites lija- ter normativo:
dos por la buena fe o por el fin en vista Art. 2. La ley no ampara el abuso del
del cual ese derecho fue conferido. derecho.
La orientación netamente objetiva se Parece ser el único código que emplea la
observa en estos códigos: expresión "abuso del derecho".
Código civil ruso. VIH. — En nuestro país, el sistema del
Art. 1: Los derechos civiles están tute- Código civil no admite la represión del
lados por la ley, salvo los casos en que ellos ejercicio abusivo de los derechos, en virtud
sean ejercitados en contradicción con su de disposiciones como las de los arts. 1071,
destinación económico-social ('«). 2513 y 2514. El autor del Código, Vélez Sárs-
Código civil suizo. field, fijó el espíritu general de estas nor-
Art. 2: Cada uno está obligado a ejercer mas, mencionando en la nota del primero
sus derechos y a cumplir sus obligaciones la máxima Nullus videtur dolo faceré qui
según las reglas de la buena fe. El abuso suo iure utitur; y expresando que toda res-
manifiesto de un derecho no está prote- tricción preventiva tendría más peligros trae
gido por la ley. ventajas, pues si el gobierno se constltuye-
Rossel opina que lo decisivo no es el ele- jse en Juez del abuso, no tardaría en cons-
mento subjetivo (la intención de abusar), tituirse en juea del uso. "y toda verdadera
sino el elemento objetivo del ejercicio del idea de propiedad y libertad sería perdida"
derecho en forma contraria a las reglas de (nota al art. 2513) W.
la buena fe y sin que ese ejercicio Impli- No podia ser propicio este régimen legal
que la persecución de un interés digno de para que la jurisprudencia tratara de res-
la protección legal ( 3T ). tringir los hechos abusivos. Los tribunales
Código civil de Venezuela (1942). han venido haciendo, a veces, una men-
Art. 1185: (después de consagrar la obli- ción expresa del principio, pero, como muy
gación de reparar el daño causado "con in- bien se ha hecho notar, los casos juzgados
tención, o por negligencia, o por impruden- eran ajenos a la teoría y se referían, más
cia") : Debe igualmente reparación quien bien, a actos contrarios al Derecho positi- 3fl
haya causado un daño a otro, excediendo, vo o ejecutados sin ningún derecho ( ).
en el ejercicio de su derecho, los límites Cuando se emprendieron los trabajos en-
fijados por la buena fe o por el objeto en caminados a la reforma del Código civil, la
vista del cual le ha sido conferido ese de- comisión encargada de su estudio confió
recho. (Traducción textual del proyecto a Juan Antonio Bibiloni la redacción de
franco-italiano del Código de las obligacio- un anteproyecto. Este se manifestó rígida-
nes y de los contratos, art. 74). mente opositor a la teoría, y proyectó el si-
En el Código civil de Méjico (1932) se guiente artículo, en sustitución de los 1071
nota el criterio subjetivo en la norma ge- y 2514 del Código vigente: Art. 411. Los
neral del art. 1912; y el objetivo, con refe- derechos pueden ser ejercidos en la exten-
rencia al derecho de propiedad, en el ar- sión de sus límites legales, aunque de ello
tículo 840: resulte perjuicio a tercero (*>).
Art. 1912. Cuando al ejercitar un dere- En él seno de la comisión, los profesores
cho se cause daño a otro, hay obligación
de Indemnizarlo si se demuestra que el de- (38) Art. 1071. El ejercicio de un derecho pro-
recho sólo se ejercitó a fui de causar el pió, o el cumplimiento de una obligación legal,
no pueden constituir como Ilícito ningún acto.
daño, sin utilidad para el titular del de- — Art. 2513. Es Inherente a la propiedad el de-
recho. recho de poseer la cosa, de disponer o de servirá*
de ella, de usarla y gozarla según la voluntad del
Art. 840, No es lícito ejercitar el derecho propietario. El puede desnaturalizarla, degradarla
de propiedad de manera que su ejercicio o destruirla... — Art. 2514. El ejercicio de estas
no dé otro resultado que causar perjuicios facultades no puede serle restringido porque tu-
viera por resultado privar a un tercero de alguna
ventaja, comodidad o placer, con tal que no ata-
(36) Hemos utilizado esta versión: A. De Ca- que su derecho de propiedad.
pua-M Buttaglinl-V. Martuscelll, íl Códice civile (39) Henoch D. Aguiar, ob. clt. en nota 10,
delta Russta Soviética, Milán, Dot. A. Qluílre, pags. 126 a 128. — Abel M. Fleitas. ob. clt. en
edlt., 1946. nota 1, n" 50, pags. 195 y 196.
(37) Virglle Rossel, Code civil et Code des obli- (40) Rc/orma del Código civil. Anteproyecto
patiors. Llbr. Payot, Lausanne, 3< ed., 1931, pa- de Juan Antonio Bibiloni, t. 1, Gmo. Kraít Ltda.,
gina 2, nota 2. Buenos Aires, 1939. p&g. 125.
Héctor Lafaille y Raymundo M. Salvat se
declararon disconformes con esta posición
y propiciaron el siguiente agregado al pre-
cepto proyectado por Bibiloni: Los derechos
pueden ser ejercidos en la extensión de sus
límites legales, aunque de ello resulte per-
juicio a terceros si no mediare abuso de
parte del agente. Otro profesor, Juan Car-
los Bébora, defendió, en sustitución del an-
terior, esta modificación al texto redacta-
do por Bíbloni: Los derechos pueden ser
ejercidos en la extensión de sus limites le-
gales, siempre que su ejercicio condiga con
el fin social del derecho («).
La comisión encargada de la reforma ter-
minó por suprimir, tanto el art. 1071 del
Código vigente como el art. 411 proyectado
por Bibiioni. Esta resolución fue muy cri-
ticada en el segundo Congreso Nacional de
Derecho Civil, de que nos ocuparemos más
adelante.
Con lo que antecede quedan evidencia-
das las opiniones, en pro de la teoría, de
catedráticos de Derecho civil, como los pro-
fesores Lafaille, Salvat y Rébora, así como
Aginar y los demás que participaron en el
segundo Congreso Nacional.
En el primer Congreso de Derecho Civil,
reunido en Córdoba en 1927, Henoch D.
Aguiar presentó una ponencia que resultó
aprobada por unanimidad, mediante la
cual el ejercicio abusivo del derecho ingre-
saba en el cuadro de los actos ilícitos, con
sólo el agregado al art. 1071 que va en bas-
tardilla: El ejercicio de un derecho pro-
pio, o el cumplimiento de una obligación
legal no pueden constituir como ilícito
ningún acto, salvo que. el derecho se ejer-
citase sin necesidad o beneficio para el ti-
tular y en perjuicio de alguien («).
En el segundo Congreso Nacional de De-
recho Civil, reunido también en Córdoba
diez años después, se sancionó otra fórmu-
la: "El que en el ejercicio de su derecho
causare un daño a otro debe repararlo si
obró con dolo o con culpa y excedió los li-
mites fijados por la buena fe o por el fui
en vista del cual ese derecho le fue con-
ferido".
Cuando tuvimos la oportunidad de Infor-
mar en nombre de la comisión del Congre-
so que había estudiado ese tema, hicimos
presente que el despacho del Congreso de
1927 debía ser completado con "una fór-
mula más estricta aún, más restrictiva, una
(41) Reforma dfl Código civil. Obsen&cionet
y actas de la Comisión, Orno. Kraít Ltda, Bue-
no» Aires, 1037. pags. 252, 354. 384. 285. 286 y 88?.
(42) Primer Congreso Nacional de Derecho Ci-
vil, Córdoba. Impr. de la Universidad, 1928, pá-
gina 185.
fórmula que incluyera el elemento de la
subjetividad. Porque es claro: si la doc-
trina del abuso del derecho, una vez adop-
tada, va a traer como consecuencia que
una infinidad de actos, hasta ahora irre-
prochables, vendrían a convertirse en ilí-
citos, no podríamos separar estos actos abu-
sivos del cuadro, de la categoría general de
los actos ilícitos". Agregábamos que se ha-
bía elegido la fórmula del proyecto franco-
italiano de Código de las obligaciones y de
los contratos, completada por el elemento
de la subjetividad que figura en4a el Códi-
go polaco de las obligaciones ( ).
Aguiar, en su reputada obra sobre actos
ilícitos, ha concluido fijando estas carac-
terísticas del ejercicio abusivo de un dere-
cho: "a) que se ejercite más allá de la ne-
cesidad determinada por su destino indivi-
dual; b) que se ejercite sin utilidad para
su titular; y c). que se ejercite con perjui-
cio para otro". Aclara este civilista que no
ha descartado la voluntariedad del acto,
"y los otros elementos de todo ilícito, co-
mo factores subjetivos del abuso" ( 44 ).
Mencionaremos, para terminar, algunos
autores nacionales que le han consagrado
estudios especiales ai tema, con una extra-
ordinaria información.
Abel M. Pleitas se ha pronunciado por
la necesidad del requisito de la culpa, pro-
poniendo esta definición: "El que en el
ejercicio de su derecho causare un daño
a otro, debido a su dolo o culpa, está en la
obligación de repararlo" ( 4!i ).
María Antonia Leonfanti ha defendido
esta proposición: "La ley no ampara el
ejercicio de un derecho realizado por un
motivo ilegítimo, manifiesto y determinan-
te del acto, que desvirtúe sus fines natura-
les y sociales" ( 48 ).
Alberto G. Spota, por último, le ha dedi-
cado al tema un volumen íntegro de su
importante Tratado de" Derecho civil, del
que la mitad, más o menos, se destina al
Derecho comparado. Se trata del estudio
más completo aparecido en el país. El autor
sigue la orientación objetiva; y se suma a
los que sostienen el concepto del derecho
subjetivo como función social. Esta posi-
ción lo lleva a definir el acto abusivo en
estos términos: "se trata de un auténtico
standard jurídico: el acto abusivo es el
acto antifuncional". "Toda desviación, toda
(43) Segundo Congreso Nacional de Derecho
Civil, Córdoba. Impr. de la Universidad, 1939,
páfis. 172 y 173.
(44) Ob. clt. en nota 10, pags. 117 y 118.
(45) Ob. clt. en nota 1, págs. 264 y 265.
(46) Abuso del Derecho, V. Abeledo, edlt., Bue-
nos Aires. 1945, pág. 107.
 tergiversación del poder jurídico del indi-
viduo con respecto a su fin social o econó-
mico, nos pone en presencia de un abuso
del derecho" («).
Una tesis de esta especie se entronca en
el positivismo de León Duguit, que contem-
pla al derecho subjetivo como una función
social en lugar de una facultad o poder de
los individuos, lo que puede llevar, en defi-
nitiva, a la negación de los derechos sub-
jetivos.
La Constitución de nuestro país, puesta
en vigor en 1949, ha declarado, en su art. 35,
que los derechos y garantías reconocidos
por la misma no "amparan a ningún ha-
bitante de la Nación en perjuicio, detri-
mento o menoscabo de otro. Los abusos de
esos derechos que perjudiquen a la comu-
nidad o que lleven a cualquier forma de
explotación del hombre por el hombre, con-
figuran delitos que serán castigados por
las leyes".
Aunque, desde el punto de vista estric-
tamente penal, la norma citada debe com-
pletarse con las sanciones represivas dis-
puestas por ley, resulta, en cambio, que
para las situaciones regidas por el Dere-
cho civil existe ya una norma fundamen-
tal, que ha calificado de ilícitos los casos
de ejercicio abusivo del derecho. Ya se sabe
que, en la esfera civil, el acto ilícito sirve
de causa eficiente a una obligación de in-
demnizar daños y perjuicios.
Pero como falta la determinación nor-
mativa de los elementos aptos para fijar,
en términos generales, la hipotética situa-
ción de hecho que permitirá a los magis-
trados juzgar, en cada caso, si hubo o no
un ejercicio abusivo, es de esperar que en
una reforma del Códico civil se logre for-
jar una construcción que satisfaga tanto
la técnica como la justicia.
ABUSO DESHONESTO.* SUMARIO: 1. Tex-
to legal. 2. Denominación. 3. Antecedentes
nacionales. 4. Diferencias entre la violación
y el abuso deshonesto. 5. Diferencia con el
delito de exhibiciones obscenas. 6. Diferen-
cia con la corrupción de menores. 7. Ele-
mento material. 8. El beso. 9. El elemento
subjetivo. 10. Tentativa. 11. Circunstancia
específica de agravación. 12. Imperfeccio-
nes técnicas,
1. Texto legal.
El artículo 127 del Código penal contem-
pla el mencionado delito en los térmi-
nos siguientes: "Se impondrá prisión de
(47) Tratado de Derecho civil, t. 1, Parte Ge-
neral, vol. 2, Kdit. Depalma, Buenos Aires, 1947,
págs. 317 a 319.
* Por el Dr, JOSÉ PECO.
seis meses a cuatro años, al que abusare
deshonestamente de persona de uno u otro
sexo, concurriendo alguna de las circuns-
tancias del artículo 119, sin que haya ac-
ceso carnal.
Si el autor del hecho fuera alguna de
las personas mencionadas en el articu-
lo 122, se le aplicará de tres a diez años
de recusión o prisión".
2. Denominación.
El delito de abuso deshonesto recibe nom-
bres distintos en la legislación compara-
da: corresponde a los atentados al pudor
de la ley francesa de 1832, a las unz&ch-
tigen handlungen del Código penal suizo
(art. 188), a las relaciones inmorales del
Código penal noruego (§. 191), a los ocios
libidinosos violentos del Código penal ita-
liano (art. 521), denominación esta últi-
ma que recibimos en. nuestro Proyecto de
Código penal de 1941 (art. 187).
La vaga expresión abuso deshonesto es
menos imprecisa que la de relaciones in-
morales y atentado al pudor, pero la de
actos libidinosos violentos no sólo traza
nías claramente los límites del territorio
legal del delito, sino que también refleja
de modo más adecuado el contenido del
bien jurídico protegido. Lo que da fisono-
mía propia al delito es la Molencia, efec-
tiva o presunta, en la comisión de actos
lúbricos enderezados a la satisfacción del
instinto sexual fuera del concúbito.
3. Antecedentes nacionales.
El Proyecto de Tejedor ninguna disposi-
ción trae respecto de este delito. Tampo-
co el Proyecto Villegas, Ugarriza, García,
El Código penal sancionado en 1886, omite
también la contemplación del abuso des-
honesto. La misma ruta jurídica siguen los
códigos penales sancionados por las pro-
vincias, antes de la vigencia del Código pe-
nal nacional de 1886.
Por primera vez es incorporado por el
Proyecto de 1891, con la denominación
de ultrajes al pudor en el artículo 152,
mencionando como concordancias el ar-
tículo 333 del Código penal italiano, el
artículo 366 del Código penal chileno y
los artículos 372 y 373 del Código penal
belga.
El texto está concebido en estos térmi-
nos: "Sufrirá la pena de penitenciaría de
uno a cuatro años el que abusare desho-
nestamente de persona de uno u otro se-
xo, concurriendo alguna de las circunstan-
cias del artículo 146 (violación), sin que
haya cópula.
"Si el autor del hecho fuere alguna de
las personas mencionadas en el artículo
 149, la pena será de tres a diez años de
penitenciaría".
También el artículo 153 atañe en uno
de sus aspectos al ultraje al pudor: "Su-
frirá la misma pena del artículo anterior
la persona que obligare a otra a tener ac-
ceso carnal o a cometer o sufrir otro acto
impúdico con un tercero", inspirado en el
artículo 246 del Código penal holandés.
La exposición de motivos expresa: "En
los artículos 152-153 del Proyecto, se pre-
vén atentados al pudor, no previstos en el
Código. Efectivamente esos atentados no
entran en las violaciones, ni en los estu-
pros. Sin embargo, constituyen ataques im-
portantes a la honestidad, que reprueba y
reprime buen número de códigos extran-
jeros. La conveniencia y aún la necesidad
de penar a sus autores nos parecen tan evi-
dentes, que toda explicación sería super-
flua".
El Proyecto de 1908, en el artículo 130 re-
produce casi a la letra el artículo 152 del
Proyecto de 1891. Los elementos del deli-
to no varían; las modificaciones se refie-
ren a la pena: al reemplazo de la pena de
penitenciaría por la de prisión y la reba-
ja del mínimum de un año a seis meses.
Además cancela el artículo 153 del Pro-
yecto de 1891.
El Proyecto de 1937 de Gómez-Coll, con
la rúbrica de Ultrajes al pudor, en el ar-
ticulo 163 dice: "Se impondrá reclusión o
prisión por seis a diez años, al que por los
medios o en las circunstancias establecidas
en el artículo 160 (violación) sometiere a
la víctima a actos sexuales distintos del
acceso carnal o hiciere que ella los realice.
"Si a consecuencia del hecho resultare la
muerte de la persona ofendida o lesiones
de las previstas en los artículos 128 y 129,
o si el hecho se realizare por dos o más
personas, el máximo de la sanción se ele-
vará a veinticinco años".
Según la exposición de motivos "los pre-
ceptos relacionados con los ultrajes ai pu-
dor, la corrupción y la prostitución han si-
do redactados con el mayor esmero a fin
de que no se repitan las dificultades con
que ha tropezado la justicia, en múltiples
casos, frente a las disposiciones del Códi-
go actual, incompletas en sus previsiones
y más de una vez confusas".
No es plausible la severidad de la san-
ción, ni la distinción de edad que indirec-
tamente establece entre la víctima no ma-
yor de catorce años y la victima cuando
tuviere menos de dieciséis años y el autor
fuere ascendiente, tutor, guardador o per-
sona a quien el menor le hubiere sido con-
fiado para su educación o instrucción pro-
fesional, para su custodia o para cualquier
trabajo a realizar bajo su autoridad o de-
pendencia.
El Proyecto de 1941, de que somos autor,
en el título quinto de la parte especial con,
el encabezamiento de "Delitos contra las
buenas costumbres", en el capítulo I ver-
sante sobre los "Delitos contra la libertad
sexual", en el articulo 187 expresa: "Al
que, por los medios o en las circunstancias
señaladas en el artículo anterior (viola-
ción), realizare con otra persona actos li-
bidinosos diferentes del acceso carnal, se
le aplicará privación de libertad de seis
meses a cinco años. La misma sanción se
aplicará al que los hiciere perpetrar".
4. Diferencias entre la violación y el abu-
so deshonesto.
Tanto en la violación como en el abuso
deshonesto se protege el bien jurídico del
derecho a la disponibilidad carnal, los ac-
tos son lujuriosos, recaen sobre las mismas
personas, se ponen en juego los mismos
medios, el consentimiento falta o carece
de validez.
Sin embargo, en la violación los actos
libidinosos tienen por meta la conjunción
carnal, mientras en el abuso deshonesto
el desfogamiento desordenado de la luju-
ria, excluye el concúbito.
Además de la diferencia en la gravedad
objetiva de los actos lujuriosos, concurre
una diferencia sensible en la peligrosidad
criminal, pues si todos se revelan sujetos
antisociales, uno lo es en grado mayor que
el otro.
Algún expositor se muestra adversario a
la distinción entre ios actos libidinosos
peculiares a la violación, de los actos libi-
dinosos ajenos a la conjunción, carnal. Fue-
ra del evento de la fecundación, la dife-
rencia desde el punto de vista objetivo no
es muy relevante y desde el punto de vista
subjetivo los actos libidinosos alcanzan has-
ta más gravedad que la conjunción car-
nal, acto fisiológico en sí mismo necesario
para la conservación y propagación de la
especie (*).
Sin eco ni en la doctrina moderna, ni
en la legislación extranjera, no hay punto
de comparación entre uno y otro delito, en
cuanto al grado de inmoralidad, las even-
tuales consecuencias, la impresión de las
víctimas, la repercusión social.
En el abuso deshonesto se quebranta el
derecho de la disponibilidad carnal en su
doble aspecto de la libertad sexual y de la
libertad en las relaciones sexuales; el des-
medro es a la persona física.
En el ultraje al pudor público no se vul-
(1) Clvoll, Tratatto ai Diritto pénale, t. 4,
pág. 266.
 ñera el derecho de la disponibilidad car-
nal: los actos realizados, aunque propicios
a la excitación sexual, se resuelven en un
desmedro a la moral personal y en el otro
s,l pudor público.
Equiparar los actos libidinosos violentos
a la tentativa de violación, a la manera
del articulo 353 del Código de las dos Sicl-
Uas, es incurrir en error teórico y en in-
consecuencia jurídica.
La tentativa de violación reviste mayor
gravedad que los actos libidinosos violen-
tos; es más grave comenzar la ejecución
del concúbito que desahogar la lujuria con
un abrazo o en una pierna.
Consiguientemente, la tentativa de vio-
lación, abstractamente en la norma legal,
no puede tener sanción menos rigurosa que
loa actos libidinosos violentos sin caer en
Incongruencia jurídica, susceptible de ate-
nuación judicial.
Las dificultades prácticas para separar
una y otra, no obstan para conferirle auto-
nomía jurídica; ni los embarazos proba-
torios destruyen el rigor de los presupues-
tos teóricos, ni son tan insalvables como
para vencerlas en muchos casos.
Cuando los impedimentos prácticos no
puedan salvarse de ninguna manera, la
cuestión se resuelve como actos libidino-
sos violentos, coincidiendo con los postu-
lantes de la equiparación; más importa
mantener el rigor de los principios y la
coherencia jurídica cuando desaparecen
los obstáculos derivados de la prueba.
A mayor abundamiento, mientras en la
violación es posible la tentativa, no lo es
en los actos libidinosos violentos, el cual
en sí mismo es un delito perfecto, conclui-
do; pero los actos lujuriosos de este de-
lito no son un estadio para llegar, no ya
a la violación consumada, ni siquiera a la
tentativa. Por donde, en algunos casos los
actos preparatorios de la violación se co-
locarían al nivel de la tentativa, ponien-
do obstáculos al arrepentimiento y alen-
tado la empresa criminal.
8. Diferencia con el delito de exhibicio-
nes obscenas.
El delito de abuso deshonesto se carac-
teriza por la comisión de actos libidinosos
realizados sobre el cuerpo de otra perso-
na, en tanto que los actos libidinosos lle-
vados a cabo sobre .la misma persona, cons-
tituirían el delito de exhibiciones obsce-
nas previsto en el artículo 129, si se eje-
cutaren o hicieren ejecutar en sitio públi-
co o en lugar privado, pero expuestos a que
sean vistos involuntariamente por terce-
ros.
El fallo del tribunal en pleno de la Cá-
mara de apelaciones en lo criminal de la
Capital Federal fechado en junio 23 de 1925,
consigna que el abuso deshonesto ejerci-
do mediante seducción y en privado con
un menor de edad mayor de doce años, no
está reprimido por el Código penal.
En este caso, si los actos de abuso des-
honesto se ejercen en público o en privado
pero expuestos a ser vistos por terceros,
constituyen el delito de exhibiciones obs-
cenas reprimido con pena de multa (Fa-
Uos, t. 19, pág. 534).
6. Diferencia con la corrupción de me-
nores.
La Cámara criminal de la Capital en
fallo de diciembre 21 de 1934, establece que
"el acto único y aislado de mero tocamien-
to efectuado por la damnificada al autor,
no de éste a aquélla, de efímera duración
y ejecutado accidentalmente si bien aten-
tatorio al pudor, caracteriza un ultraje a la
pureza de las costumbres, pero carece de
trascendencia y eficacia como acto libidi-
noso capaz de provocar la corrupción de
una menor de doce años de edad toda vez
que no la seduce, no pervierte su mentali-
dad que hasta por razón de la edad no es
normalmente susceptible de comprender
la criminalidad del acto, ni prostituye su
cuerpo contra el cual no lleva ataque al-
guno.
Crlvellari en el t. 7, pág. 537, dice que los
actos libidinosos que caracterizan el ultra-
je, son todos los contactos y todas las ma-
niobras que pxiedan excitar los sentidos,
aunque no se llegue al completo desahogo
de la lujuria.
Corrompe el que degrada sin que medie
concúbito, con propósitos de lucro o de sa-
tisfacción personal o ajena; abusa desho-
nestamente el que ultrajara los límites na-
turales de la pureza de las costumbres, vul-
nerando la rigidez de sus principios con
actos indecorosos, impúdicos y netamente
accidentales, sin contacto carnal.
La jurisprudencia del tribunal en el caso
Zavala, es inaplicable al subjúdice, porque
allí mediaban verdaderos actos de pede-
rastía, consumados en forma habitual, rei-
terada y dentro de un local disfrazado co-
mo club de deporte para menores, siendo
en realidad el antro que servía exclusiva-
mente a los pervertidos deseos de aquél,
acusado en la realización de actos de in-
versión sexual (FaZZos, t. 19, págs. 10-11).
La Cámara criminal y correccional de la
Capital en sentencia de septiembre 5 de
1939 expresa que los actos realizados con-
figuran el delito de abuso deshonesto y no
de corrupción, cuando sin llegar al acceso
carnal y por seducción de una menor de
doce años de edad, y para satisfacer el latado: persona vestida o persona desnu-
autor deseos propios, ha ejecutado por vía da: besos y abrazps.
natural, tocamientos deshonestos, simulan- Los actos libidinosos se proponen el des-
do por la aproximación de los órganos se- ahogo descompuesto de la lujuria, consis-
xuales de ambos el acto carnal. tente en actos sucedáneos del concúbito o
La simple realización de los actos par- en actos que sin llegar a la plenitud del
ticularmente previstos por la ley en el ar- placer ocupan la zona circunvecina.
tículo 127 del Código penal, sin avanzar Comprende, entre otros, el coitus "Ínter
más allá, en condiciones tales que de ello femora", el sobajamiento de los órganos,
pueda seguirse directa y necesariamente la la masturbación, hasta las contemplaciones
corrupción de la víctima, sólo permite la lascivas precedidas del desgarramiento de
aplicación de esta disposición legal y no la indumentaria del sujeto pasivo para ex-
de la más grave del artículo Í25 del mis- citar la voluptuosidad con el incentivo del
mo código (La. Ley, t, 16, pág. 153). cuerpo desnudo.
La libidinosidad del acto no requiere ne-
7.. Elemento material. cesariamente el logro del deleite sexual,
basta la aptitud para producir la excita-
Consiste en la comisión de actos libidi- ción
nosos, que no vayan dirigidos a la conjun- miento de la concupiscencia, como el frota-
del asta viril sobre el cuerpo ves-
ción carnal. Pueden consistir en un acto tido de una joven.
simple: tocamiento de los órganos, o en
actos compuestos, comenzar con un espec- breLos actos libidinosos pueden recaer so-
la persona de la víctima, sobre la per-
táculo obsceno y rematar con un acto las- sona del sujeto activo, sobre un extraño.
civo o constituir una serie de actos libi- El artículo 521 del Código italiano, con
dinosos. más rigurosa técnica, abarca en. el primer
Los actos libidinosos, considerados en su parágrafo los actos realizados sobre la per-
complejo, componen una unidad ontológi- sona; en el segundo parágrafo los actos
ca, ajena a la pluralidad de acciones y con- realizados sobre sí mismo, sobre la perso-
siguientemente al concurso de delitos. na del sujeto activo y sobre un extraño.
Abundan los ejecutados por personas con No abarca aquellos actos realizados en
mermas en la actividad sexual o con al- presencia de la víctima, sin relación físi-
teraciones morbosas; aportan contingentes ca alguna, como la masturbación sin con-
las personas psíquicamente normales y fí- tacto o las simples contemplaciones lasci-
sicamente potentes. vas, como la mujer sorprendida desnuda,
Actos libidinosos, no palabras obscenas los cuales pueden constituir corrupción de
o gestos impúdicos, aun enderezados a des- menores, ultraje al pudor o injurias.
pertar el instinto son índices de inconti- No es indispensable el conocimiento del
nencia verbal o de incontinencia mímica, sujeto pasivo sobre la calidad libidinosa,
pero no señal de incontinencia física. ni la impresión en un ambiente dado, ni
La Cámara nacional penal de la Capi- la acogida de la persona ofendida. La opi-
tal en sentencia de marzo 20 de 1953 ha nión ajena no puede trocar en libidinoso
resuelto que no existe el delito de abuso un acto casto como la leve caricia, ni mu-
deshonesto cuando se alude únicamente a dar en honesto un acto intrínsecamente li-
"proposiciones" de acceso carnal y no a bidinoso como el desahogo sobre una en-
"actos" de sentido sexual o tendientes a fermedad mental o el sobajamiento del ór-
cumplir tal propósito (La Ley, 21 de abril gano de una criatura.
de 1953).
Ni siquiera la total desnudez del sujeto 8. El beso.
activo, espectáculo inverecundo pronto a Controversias suscita el beso violento co-
lastimar el pudor y puerta abierta al de- mo acto lascivo. El beso en señal de amor
seo, sin alcanzar al desdoro de la castidad entre cónyuges, de afecto entre amigas, de
o al menoscabo del derecho a la libertad piedad para con un enfermo, de reveren-
sexual. cia como el del caballero a la mano de la
Los actos libidinosos presuponen una re- dama o el del subdito a la del monarca,
lación física de persona a persona, no de traduce nobleza de sentimientos o prácti-
cuerpo a cuerpo, por consiguiente, no re- cas consuetudinarias.
quieren el contacto de los órganos sexua- Tórnase acto lascivo cuando verificado
les, ni el contacto carnal al desnudo. Con sobre los órganos sexuales o sobre los se-
esta interpretación se aviene la holgura nos, lleva el inequívoco intento de desaho-
del articulo 129, atañedero al abuso des- gar un apetito sexual desordenado a la
honesto de persona. La expresión persona vez que despertar la ajena concupiscencia.
comprende un territorio jurídico más di- Entre el beso de ternura de la madre
 en la frente del hijo o el de respeto del cobra este aspecto cuando las legislacio-
creyente en la mano del sacerdote y el be- : nes no estructuran independientemente los
so sensual de un lascivo en los senos fe- delitos contra la libertad sexual.
meninos, se espacia el beso, fisiológicamen- El beso no consentido, según Maggiore,
te lujurioso y jurídicamente ilícito, moti- es un acto libidinoso, salvo que la costum-
vo de disputas doctrinarias. bre lo convierta en lícito: beso entre pa-
Para unos expositores no hay delito; pa- rientes o entre extraños, por amistad, de-
ra otros concurren el delito de actos libi- voción, etiqueta, rito; es uno de los casos
dinosos violentos; para algunos ultraje al de derogación de la ley por la costum-
pudor, para quiénes injuria, para otros es bre (6) .
preciso aplicar normas circunstanciales. Generalmente, el beso es un acto libidi-
Para Majno, jamás puede constituir un noso, cuando no presupone el consenti-
acto libidinoso, sólo ofensa al pudor, lo miento del sujeto pasivo, pero aun así no
cual no se asienta en el acto singular del lo es, casi siempre, el realizado por apues-
beso, sino en el hecho complejo de las cir- ta, por baladronada, por odio, por ven-
cunstancias concomitantes ( 2 ). ganza o para impedir el matrimonio.
Sólitamente el beso ilícito no es un ac- El beso fugitivo de un audaz, por ven-
cidente aislado, es un episodio de actos di- ganza, se acerca más a la injuria que al
rigidos al desahogo pleno de la lujuria; acto libidinoso: la ofensa es más podero-
más cuando es un acto singular, procura sa que lasciva; el beso cálido de un ator-
un desenlace libidinoso. En las relaciones mentado es más vecino del abuso desho-
sexuales, el beso, aun el más aparentemen- nesto que de la injuria: el deleite preva-
te casto, tiene un dejo lascivo, si se pene- lece sobre la afrenta.
tra en los estratos más profundos del acto Alguna decisión de la jurisprudencia ita-
deleitoso. liana, reputa el beso como tentativa de
En las empresas sensuales, la destreza y actos libidinosos, en cuanto es un peldaño
el instinto, se conciertan en el beso, como que conduce a la comisión de actos de esta
poderoso estímulo para provocar la exci- naturaleza ( 6 ), mas el beso en sí mismo,
tación voluptuosa. ¿Puede cuestionarse la es un acto perfecto, acabado, con conteni-
lascivia de besos ardorosos ininterrumpi- do sexual propio.
dos, aunque no vayan acompañados de La tendencia contemporánea, señalada
otras exteriorizaciones: si seniles deforma- por Carrara, se inclina a desechar una so-
ciones caducas del instinto, si juveniles des- lución unitaria: sea la desincriminación,
bordes prematuros? sea la incriminación a solo título de inju-
Parejas consideraciones arriban al re- rias, atentado violento al pudor, ultraje al
chazo de la tesis de Viazzi, para quien el pudor o tentativa de actos libidinosos, para
beso, aun violento, no configura acto libi- patrocinar normas circunstanciales.
dinoso alguno, por constituir un hecho se- Para quienes concurren la injuria, aten-
xual secundario (»). tado violento al pudor, ultraje al pudor
Aparte de las dificultades, a veces insu- o contravención
perables, para diferenciar los hechos se- atentado violento(?) al
; para cuales injuria,
pudor y cuándo la in-
xuales secundarios de los principales, el tención se presenta indeterminada violen-
beso lascivo tiene tanta propiedad para la cia privada ( 8 ).
excitación sexual, como cualquier tocamien-
to libidinoso. En la lista de los sentimientos, el beso
Para De Lúea, el que besa a una joven, ilícito lesiona conjuntamente el honor, el
la compulsa violentamente a tolerar un ac- pudor y la castidad, pero de manera prin-
to no querido y acaso repugnante, concu- cipal produce lastimadura en uno u otros
rriendo el delito de violencia privada, si el sentimientos, según el complejo de las cir-
agente tiene conciencia de la falta de con- cunstancias, sobre todo, el impulso y el
sentimiento de la persona besada ( 4 ). móvil.
Al igual de la violación, el abuso desho- Si el propósito es el de atacar el honor,
nesto o el acto violento libidinoso, es un como acontece las más veces en el beso
gajo separado del tronco jurídico de la por venganza, el bien jurídico atacado di-
violencia privada; por consiguiente, sólo rectamente es el acervo moral, aunque
(2) Majno, Commento al Códice pénale italia- (5) Maggiore, Príncipi di Diritto pénale, t. 2,
no, t. 3, n' 1494, pág. 203. pág. 343.
(3) Viazzi, Sui reati sessuali, 32-35. (6) Gis. Eassegna pénale, pág. 723, 1929,
(4) De Lúea, "II bacio nella psicología e nena (7) Salvagno Campos, ios delitos sexuales,
legge pénale", en Rivista di Diritto Pénale e Socio- pág. 263.
logía Crimínale, 1904, págs. 45-52; "Quale recito (8) Pende, Attí de libídine violenti e áeUttí
puó constituiré 11 bacio violento", en Rivista ai affini, Rivista di Diritto e Procedura pénale, t. 2,
Diritto e Procesura Pcr.ale, 1912, págs. 658-662. pág. 629.
eventualmente sufran menoscabo el pudor
y la castidad.
Si el designio es dar curso a la libido, el
bien jurídico atacado principalmente es el
de la libertad sexual, de la castidad, aun-
que subsidiariamente rasga el honor.
Si más que un acto lascivo, es un acto
inverecundo, el bien jurídico atacado in-
mediatamente es el pudor público, aunque
de modo accesorio ataque el honor, con-
figurando el delito de ultraje al pudor.
Con todo, arguye Pende, reprimir co-
mo injuria, el beso violento movido por la
venganza, equivale a considerar ultraje al
pudor o injuria segur, sea pública o pri-
vada la violación cometida por venganza.
Contra esta argumentación se opone este
razonamiento: en la violación por vengan-
za concurren todos los extremos del delito:
violencia y conjunción carnal; en tanto,
que en el beso violento el propósito ven-
gativo elimina, casi siempre, la voluptuo-
sidad consiguiente al acto libidinoso.
En suma, para la represión a título de
acto violento libidinoso, a la ofensa al pu-
dor y a la castidad, se ha de agregar el
propósito lascivo.
Incurre en abuso deshonesto quien besa
con violencia en la persona de la víctima,
ha establecido la Cámara criminal de la
Capital en sentencia de septiembre 15 de
1950 (La Ley, t. 61, pág. 635).
Según el mismo tribunal en fallo de agos-
to 6 de 1946, el carácter malicioso del beso
y en general el de cualquier otro contacto
corporal de múltiple significado, como el
paradigmado apretón de manos, debe in-
ducirse en cada caso particular y de los
elementos circunstanciales que le ponen
sentido y traducen la realidad de su con-
tenido intencional.
El beso en sí no es conceptualmente im-
púdico, pero puede llegar a serlo y lo es
en concreto cuando responde al móvil ma-
terial de la apetencia sexual (La Ley, t. 43,
pág. 710).
9. El elemento subjetivo.
El elemento subjetivo consiste en la con-
ciencia y en la voluntad de cometer un
abuso deshonesto, con propósito libidino-
so, sin conjunción carnal, por los medios
o sobre las personas señaladas en el ar-
tículo 119.
' El elemento objetivo, el elemento mate-
rial, no basta para caracterizar el delito;
el simulacro o la apariencia del acto libi-
dinoso puede ocultar o encubrir el propó-
sito de afrentar, es decir, de injuriar. Al
elemento material se ha de sumar el ele-
mento subjetivo del desahogo desordenado
de la lujuria, con el cual se alcanza el que-
brantamiento del derecho a la libertad se-
xual del sujeto pasivo. Consecuentemente,
si una persona realiza una serie de actos
que fingen la libidinosidad, pero que sub-
jetivamente no está animada de tal propó-
sito, como un escultor y la modelo o un
actor y la actriz al componer o represen-
tar una obra lasciva, desaparece el deli-
to sexual. Asimismo el médico, el cual en
el ejercicio de su profesión se ve precisa-
da a realizar actos aparentemente lasci-
vos, para examinar al enfermo, o el de una
persona que desgarra las vestiduras para
animar a otra persona desmayada. Si por
el contrario, el escultor, el actor, el médi-
co o el socorredor, a favor de la escultura,
de la representación histriónica, del exa-
men o del auxilio, realizan actos condu-
centes a desfogar la lujuria, incurren en
abuso deshonesto.
El propósito libidinoso no lleva al exa-
men del fin último perseguido por el agen-
te, ante la realidad de los actos realiza-
dos: ni se redime por el ascendiente de
hábitos lugareños.
Ni la curiosidad, ni la burla, ni la ven-
ganza, ni la superstición, ni la costumbre,
excluyen el elemento subjetivo, y por tan-
to, la imputabilidad, si van acompañados
de actos libidinosos.
La Cámara nacional penal de la Capi-
tal en sentencia de abril 27 de 1951, ha re-
suelto que la comisión de un acto libidi-
noso fie indiscutible significado sexual, im-
porta un abuso deshonesto, aunque se co-
meta por venganza o rapto de ira (La Ley,
t. 62, pág. 753).
En cuanto a las costumbres licenciosas
es preciso distinguir entre aquellas que im-
portan un ataque al derecho de la liber-
tad sexual, de las que señalan el consen-
timiento del sujeto pasivo. Los actos libi-
dinosos cometidos en un baile de másca-
ra no pueden compararse con los actos 9li-
bidinosos practicados en un prostíbulo ( ).
Aquéllos carecen da la falta de aquiescen-
cia del titular del derecho; éstos presupo-
nen el asentimiento, tácito a veces, del ti-
tular del derecho. En cuanto al móvil, ni
la curiosidad, ni la burla, ni la venganza,
quitan al hecho su naturaleza libidinosa
si los actos lo son, pues no se puede con-
fundir el móvil con el elemento subjetivo.
Es suficiente que el sujeto pasivo esté ani-
mado del propósito de desahogar desapo-
deradamente la lujuria, sin investigar si
la mira última es apagar la excitación se-
xual.
El móvil ineficaz para despojar al acto
libidinoso de su naturaleza intrínseca de-
(9) En contra. Manzíri, Trattato di Diritto pé-
nale italiano, n» 2251, t. 6, pág. 546.
 lictuosa, puede tener eficiencia para gra-
duar la pena, según sea índice de mayor
o menor peligrosidad. El que comete ac-
tos libidinosos para contraer matrimonio
con una joven o por la procacidad ajena
en principio, denota menor peligrosidad
del que lo comete por motivos lúbricos, pa-
ra calmar la apetencia genésica.
En cuanto a las prácticas supersticiosas
es un motivo de menor peligrosidad si lo
guía al autor un propósito curativo, a pe-
sar del desahogo sexual; de mayor peli-
grosidad si se prevale de la ignorancia de
mujeres rústicas para curarle de males
imaginarios.
10. Tentativa.
•• Problema discutido es el de la tentativa
en el abuso deshonesto. Soler en su magis-
tral Tratado, la cree perfectamente posi-
ble. "Bien puede suceder que los actos re-
alizados violentamente no sean impúdicos
(tomar de los brazos a la víctima) pero
que exterioricen inequívocamente la inten-
ción. Es, en cambio, sumamente difícil con-
cebir la tentativa en los casos de violen-
cia presunta, ya que allí el hecho (no me-
diando resistencia) consiste en el con-
tacto. Antes de él, no hay nada, y des-
pués del primer contacto, el delito está
consumado. No puede, sin embargo, ex-
cluirse, en principio, esa tentativa, por-
que no puede negarse la posibilidad de que
hechos inequívocos muestren claramente
la intención referible al abuso deshones-
to (io).
A nuestro parecer es una tesis peligrosa
por la dificultad de penetrar en el con-
tenido libidinoso que podría confundirse
con los actos preparatorios y porque cuan-
do es inequívoca el mencionado contenido
se configura el delito perfecto.
En el abuso deshonesto no es concebi-
ble la tentativa, ha resuelto la Cámara
criminal de Rosarlo en fallo de julio 15 de
1943, por lo cual para que la actividad del
imputado alcance la categoría de delito es
menester que, además de la concurrencia
de uno de los supuestos del articulo 119
del Código penal, exista un comienzo de
ejecución por mínimo que sea, es decir que
no se trate ,de meros actos preparatorios,
sino de actos que impliquen una modali-
dad sexual (La Ley, Repertorio, t. XIII,
pág. 4). A la misma tesis presta adhesión
la Cámara criminal y correccional de Men-
doza en sentencia de 12 de septiembre de
1944 (Lo Ley, Repertorio, t. VI, pág. 4).
(10) Soler, Derecho penal argentino, t. 3. pá-
gina 293.
11. Circunstancia específica de agrava-
ción.
Como tal considera el segundo párrafo
del artículo 127, cuando el autor del hecho
fuera una de las personas mencionadas en
el artículo 122, elevando la pena como ya
se ha señalado de tres a diez años de re-
clusión o prisión.
En consecuencia comprende al ascen-
diente, descendiente, afín en línea recta,
hermano, sacerdote o encargado de la edu-
cación o guarda de aquélla.
En consecuencia, no pueden considerar-
se como extensivas al abuso deshonesto las
otras causas específicas de agravación de
la violación, como el grave daño en la sa-
lud de la víctima o el concurso de dos o
más personas, sin perjuicio en el primer
caso del concurso de delitos, como lo tiene
resuelto la Cámara Federal de Bahía Blan-
ca en sentencia de mayo 5 de 1933 (La Ley,
t. 12, pág. 292).
12. Imperfecciones técnicas.
a) Ninguna armonía reina parangonan-
do las sanciones entre la violación, estu-
pro y abuso deshonesto simple y la viola-
ción, estupro y abuso deshonesto califi-
cado.
La violación tipo atrae de seis a quince
años de prisión o reclusión, la calificada
de ocho a veinte años. El estupro de tres
a seis años, el calificado de seis a diez. El
abuso deshonesto de seis meses a cuatro
años de prisión, el calificado de tres a diez
años de prisión o reclusión.
Tanto en la violación como en el abuso
deshonesto se eleva considerablemente el
máximum de la calificación. En aquélla de
ocho a veinte años, en ésta de tres a diez.
En el estupro sólo de seis a diez. Aumenta
cinco, seis y cuatro años respectivamente.
Toda diferencia entre el máximo del es-
tupro y del ultraje al pudor desaparece.
b) En el abuso deshonesto omite la si-
tuación considerada en el estupro y la vio-
lación sobre las lesiones. En el articulo 122
enfoca la violación cuando resultare "un
grave daño en la salud de la víctima"; en
el 123 el del estupro. Pero el artículo 127
ni directa ni indirectamente se refiere a
las lesiones.
JUIUSPRUDENCIA. — La reseñada en el texto.
BIBLIOGRAFÍA —La Indicada en las notas del
texto.
ACADEMIA. Del griego Akademos o Eka-
demos, personaje mitológico a quien se
atribuye haber donado al pueblo de Atenas
una finca rústica para expansión espiri-
tual y lugar en holganza, en los arrabales
de la ciudad. Más tarde, Platón, de familia
adinerada, adquirió un jardín en las cer-
canías del citado lugar, para enseñar, pla-
ticando al aire libre, su filosofía. Akadc.rn.la
también se llamó el lugar referido. De
todo ello se originó la escuela filosófica
platónica, que subsistió hasta los tiempos
de Justiniano.
Por el estilo y constitución, se fundaron
más tarde otras corporaciones de enseñan-
za filosófica en Grecia, Italia y Egipto.
Merece recordarse la Nueva Academia, que
propagó la filosofía de los alejandrinos,
discípulos y propagadores de las ideas
platónicas.
A fines de la edad media y comienzos de
la moderna, comenzaron a fundarse en
Europa sociedades de estudios filosóficos al
estilo de la Academia platónica, principal-
mente en Italia, donde sobresalieron la
Academia del Lincoi, della Crusca, etc. La
Academia francesa fue fundada por Ri-
chelieu en 1635. La Academia española, es-
tablecida en Madrid en 1713, fue aprobada
por Felipe V en 1714, especializándose en
el estudio de la lengua castellana. La po-
testad real fundó más tarde otras acade-
mias: de historia, de bellas artes, etc.
Existen Academias correspondientes a la
Española de la Lengua en casi todas las
repúblicas americanas de habla española.
En el concepto moderno es una sociedad,
corporación o congregación, establecida con
el fin de promover el adelanto y estudio
de una rama del saber humano y el per-
feccionamiento cultural de sus miembros.
Asimismo promueve la .docencia de la cul-
tura y de las investigaciones científicas,
por medios culturales especializados. Pu-
dlendo constituirse como entidades públi-
cas o privadas, ambas sujetas a una legis-
lación especial, dado el objeto esencial que
persiguen: la divulgación y la promoción
de la cultura nacional.
En la República Argentina existe una
ley reglamentando la creación y funciona-
miento de las Academias, que por su im-
portancia se transcribe:
Ley 14.007, sobre finalidad de las Acade-
mias que pueden organizarse como enti-
dades públicas o privadas. (Bol. Of., 31-X-
1950.)
Artículo 1? Las Academias tendrán por
fin la docencia de la cultura y de las in-
vestigaciones científicas, post-universlta-
rias. Podrán organizarse como entidades
públicas o privadas. Las primeras se lla-
marán Academia Nacional, con el agre-
gado de la especialidad a que se dediquen;
las segundas usarán invariablemente la
expresión Academia privada, con el agre-
gado de la especialidad respectiva.
Art. 3P El P. E. reglamentará él funcio-
namiento de las Academias oficiales, esta-
blecerá la cantidad de miembros corres-
pondientes y de número que las integrarán
y la duración de los mismos, designando
para constituirlas a personas de consa-
grados valores culturales.
El P. E. procederá a reorganizar las
academias y universidades populares, de
acuerdo a las disposiciones de la presente
ley y de la reglamentación correspondien-
te. (A. V. S.)
ACAPARAMIENTO. Adquisición de la
casi totalidad de un bien cualquiera, de
manera tal que la demanda normal del
mismo, ante la escasez artificial, provo-
que el alza de los precios, (V. ABASTECI-
MIENTO. AGIO. MONOPOLIO. TRUSE.)
ACARREADOR. (V. PORTEADORES.)
ACCENSO (o adcensus) . En latín se em-
pleaban los vocablos accensus o adcensus
para indicar a la persona que hacia de su-
balterno en cualquier orden, en ese sentido
tuvo las siguientes acepciones: Alguacil o
corchete, que acompañaba a los magistra-
dos a algunos oficiales. Bedel. Soldado vo-
luntario. Sustituto.
Primitivamente se denominó accensus a
una categoría de los ciudadanos, según la
clasificación atribuida a Servio Tullo y,
como derivación, a una especie de soldados
suplementarios que usaba el ejército ro-
mano, pertenecientes a esa clase.
Los magistrados que gozaban de impe-
rium, tenían bajo sus órdenes, en el ejerci-
cio de sus funciones civiles, a unos subal-
ternos llamados accensi. Se conocieron los
que actuaban con los cónsules, los preto-
res, los dictadores y los emperadores. En
un principio fueron escogidos dentro del
ejército, pero más adelante la elección se
efectuó entre los libertos (Cicerón).
El pretor les confió la función de con-
vocar al pueblo a los comicios (Varrón) .
En los tribunales de la época clásica
tomó este nombre el empleado que ejercía
el oficio de ujier. (A. V. S.)
. — Aranglo Rulz. V., Historia del
Derecho romano, paga. 44-104. Madrid. 1043. —
Mommsen. Degli ttccnsi velati, en Anales del Ins-
tituto de Arqueología, Madrid, 1849.
ACCEPTTLATIO.* En el Derecho roma-
no se denominó asi a una forma de exUn-
• Por el Dr. ASMANDO V. SUVA.
 don de las obligaciones. Se relaciona con
la extinción de los antiguos contratos ver- .
bales y en este caso servía para extin-
guir las obligaciones nacidas ver bis. Asi-
mismo se distinguía de esta acceptüatio
verbal la acceptilatio literal, que era un
medio de extinguir una obligación nacida
litteris, por un asiento contrario inscripto
en codex accepti expansis (libro de Caja
usado en Roma).
En las dos formas, consistía en general
en el acto por el cual el acreedor hacía
constar con una declaración de voluntad
que había recibido lo que le debía el deu-
dor. En el Derecho actual ya no existe esta
forma ritual y solemne de extinguir las
obligaciones, habiéndose tomado algunos
de los principios romanos y creado nue-
vas instituciones sucedáneas y mas útiles,
como la condonación o remisión de la
deuda.
Con respecto a la extinción de las obli-
gaciones en los contratos verbales, se apli-
có el principio del contrarius actus, por el
cual una obligación se disuelve —se des-
ata— con la aplicación de un procedl-
.miento inverso al que se utilizó para su
formación. El formalismo de los primeros
tiempos del Derecho romano exigía que la
deuda no se extinguiera simplemente por
el pago, por el acto del cumplimiento exac-
to de la obligación. Era necesario un ritual
que comprendiera formas y medios equi-
valentes e inversos a los que habían dado
nacimiento a la obligación. Además -del
acto del pago se pronunciaban palabras
contrarias al vinculo, en el contrato ver bis.
Los jurisconsultos romanos han dejado
consignado este principio. Gayo nos for-
mula la siguiente regla: "Omnia quae jure
contrahuntur, contrario jure pereunt" (To-
do lo que se contrae en el terreno jurídico,
se disuelve por el derecho contrario; Dig.
L., 17, regla 100, Tít. De diversis regulis
juris'antiqui.) Ulpiano asimismo ha di-
cho, formulando otra regla: "Nihil tam
naturale est, quam eo genere quidque dis-
solvere, quo colligatum est; ideo verborum
óbligatio verbis toUitur, nudi consensúa
obligatio contrario consensu dissolvitur"
(Nada es tan natural como que una cosa
se disuelva del mismo modo que se con-
trajo, y asi, lo que quedó obligado median-
te palabras, se ha de extinguir en la mis-
ma forma, y lo que se convino por el mero
consentimiento, ha de disolverse también
por él; Dig., L., 17, regla 35, Tít. clt.).
Dentro del principio expuesto, Modes-
tino ha definido la acceptilatio: "Accepti-
latio est liberatio per mutuam tnterroga-
ttonen, qua utriusque contingit áb eodem
ncxu ábsolutio" (Acceptilatio es liberación
por reciproca interrogación, según la cual
uno y otro se liberan de la misma obliga-
ción; Dig., L. 47, Tít. IV, 1, 19).
De modo que cuando una obligación ver-
bal' se contraía por declaración verbal y
solemne, por ejemplo, por medio de la síi-
pulatio, en esta forma clásica: "¿prometes
darme mil sestércios?, decía el acreedor:
"lo prometo", contestaba el deudor, queda-
ba perfeccionada. Para desatar el vínculo
debía recurrtrse al procedimiento precep-
tuado por el principio del contrarius actus.
Es decir, que paralelamente a la stipnlatio,
se exigía una pregunta y una respuesta,
con cambio de sujetos y de fórmula, pues
la pregunta la hacía el deudor: Quod ego
tibí promisi, ha besne acceptum? (¿Lo que
te prometí has recibido?), y la respuesta
el acreedor: Habeo (He recibido), o Ha-
beo acceptum-que tudi (lo recibí y lo doy
por recibido). De ese modo la acceptila-
ción era la contraforma de la stipulatio.
La función primitiva de la acceptilatio
era la de un medio ritual de acompañar el
pago y por sí misma no era liberatoria. En
la época clásica del Derecho romano, tuvo
una doble función: en primer término, iba
acompañada del pago, para reforzar la va-
lidez del misrrto y evitar cualquier duda
al respecto. En segundo término, se em-
pleó como medio de realizar una remisión
de la deuda y, en una forma derivada, de
este procedimiento, como un medio creador
de- nuevas obligaciones y derechos (dona-
ciones, etc.); de modo que se extinguieran
las obligaciones sin que por ello se hiciese
un pago efectivo de la deuda. Esta última
función pasó a ser la esencial en su apli-
cación práctica, y Gayo la denominó ima-
ginaria solutio y la describió: "ítem per
acceptilationen tollitur obligatio. Accepti-
latio autem est veluti imaginaría solutio;
ouod enim ex verborum obligatione tibi
debeam, id si velis mihi remitiere noterit
sic fierí ut patiaris ha.ec verba me dicere:
Quod ego tobi promisi, habesne acceptum?,
et tu respóndeos: Habeo". (Del mismo modo
la obligación es liberada por la acceptila-
tio. Es, pues, como un pago imaginario por
el que ciertamente podrás remitir, si quie-
res, lo que te deba, a causa de obligación
verbal, luego que me toleres decir: "Lo que
te prometí, ¿lo tienes aceptado?, y tú res-
pondes: Lo tengo"; Gayo, I, m, 189).
En este concepto, venia a constituir una
especie de pago fulgido, acto por el cual el
acreedor da por recibido lo que le debía el
deudor. La ventaja de esta fórmula con-
creta fue lo que provocó la ampliación del
campo de aplicación de la acceptilatio, y
así fue utilizada para extinguir otras clases
de obligaciones. Gallo Aqtiilio, jurisconsul-
to contemporáneo de Cicerón, inventó la
fórmula que lleva el nombre de su autor:
stipulatio aquiliana, y a la que se refieren
minuciosamente las Instituías, en el L. 3,
Tít. 29, § 2. Consistía en un procedi-
miento mediante el cual se transformaba
cualquier obligación o derecho (los reales,
por ejemplo) en obligación verbal, en una
estipulación verbal, para que de este modo
pudiera extinguirse por la acceptilación.
Es decir, que se producía una verdadera
novación de las obligaciones y se extinguían
por el procedimiento citado, que sólo po-
día ser aplicado a los contratos verbis. En
esta manera la utilidad de la aplicación
de la fórmula aquiliana estaba, por ejem-
plo, en operar un arreglo de cuenta entre
dos personas que tenían entre sí, pendien-
te de arreglo, derechos litigiosos, y que
convenía que llegaran a una transacción
(Petit).
Por la extensión que recibió en esta for-
ma la acceptilatio, se convirtió, desde
modo legítimo o quiritario, a modo ius gen-
tium de extinción de las obligaciones.
Los efectos fueron los del pago, al cual
se equiparaba. La deuda se extinguía ipso
jure, con todos sus accesorios; al mismo
tiempo aprovechaba a todos los codeudores
y fiadores. La acceptilatio, efectuada por
el fiador, aprovechaba al deudor princi-
pal.
Los caracteres propios de la institución,
no permitían que pudiera hacerse bajo con-
dición, ni que estuviera sujeta a términos:
Acceptilatio sub conditíone fieri non po-
test (Pomponio, Dig., L. 46, Tít. 4, 84).
Los ciudadanos romanos llevaban habi-
tualmente una especie de libro de caja
(borrador y el verdadero), donde anotaban;
periódicamente las operaciones de salida
o entrada del numerario. En una página,
denominada accetum, se inscribía lo que se
recibía de determinada persona. En otra,
denominada expensum, lo que se había
entregado a una persona. Indicándose en
ambos casos la causa jurídica de cada mo-
vimiento de fondos-.
Los contratos litteris se perfeccionaban
por medio del asiento inserto en el registro
denominado codex accepti expensis. Tam-
bién en las obligaciones nacidas por estos
contratos la extinción se producía con
arreglo al principio del paralelismo o del
contrarius actus* Es decir, que además del
pago en este caso, se necesitaba un asiento
contrario en el registro o codex. La ex-
tinción por acceptilatio literal consistía en
expresar en el codex que se había recibido
— acceptum — la suma que debía el deudor.
(V. CONTRATO VERBAL. CONTRATO LITERAL. EX-
TINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES. REMISIÓN Y
CONDONACIÓN DE LA DEUDA.)
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ACCESIÓN.* SUMARIO: Etimología. I. Concep-
to. II. Derecho romano, in. Doctrina de
la legislación comparada. IV. Clasificación.
V. Derecho civil argentino. Legislación. Ju-
risprudencia. Bibliografía.
Del latín accessio, aumento, acrecenta-
miento; la idea contraria es deccessio, dis-
minución.
El hecho riatural de la accesión signifi-
ca, en sentido lato, toda agregación o fu-
sión de una cosa con otra, ya se trate de
cosas muebles o inmuebles. Por extensión
y según una corriente doctrinaria, se apli-
ca la idea a los frutos que produzca una
cosa.
I. Concepto. — El concepto jurídico tie-
ne un sentido técnico que contempla dos
supuestos diferenciados por la doctrina.
Primer supuesto: La accesión significa en
este caso el derecho del propietario a las
cosas accesorias de su propiedad principal
(muebles o inmuebles). Se dice que se es
propietario a título de accesión, cuando se
es propietario, simultáneamente, de los ac-
cesorios que se encuentran unidos a la cosa
principal ya sea de una manera natural
o artificial fart. 2520, Cód. civ.). Segundo
supuesto: La accesión es el modo de ad-
quirir la propiedad de una cosa ajena,
que viene a Incorporarse económicamente
(aunque no materialmente) a la cosa
principal. (V. Infra, estas distinciones en
doctrina) .
El concepto jurídico, por lo tanto, se in-
tegra con el sentido que se le da al hecho
natural de la accesión en los dos supuestos
señalados y que comprenden supuestos en
que actúa el derecho de propiedad. Para
ser más concretos, el derecho de propiedad
de la cosa principal, cuando existe colisión
con el derecho a la cosa accesoria.
Más adelante se expone la consideración
* Por el Dr. ASMANDO V. SILVA.
de la doctrina con referencia a este as-
pecto de la materia de la accesión.
II. Derecho romano. — En el Derecho
romano no se tuvo un concepto claro y
concreto sobre la accesión, tal como se la
entiende en el derecho actual; de ahí las
discusiones sobre la identidad del conte-
nido de la institución en las modernas le-
gislaciones y en aquel sistema jurídico.
Pero se puede afirmar como punto de par-
tida, que el concepto de la accesión, surgía
del hecho de considerar desde un punto
de vista especial el derecho de la propiedad
quiritaria. En ese sentido significaba, au-
mento, incremento del patrimonio, por he-
chos naturales y artificiales, que origina-
ban la unión legal o material de dos cosas
de diferentes propietarios. Por imperio y
práctica del principio accesio cedit prin-
cipali, el propietario de la cosa principal
adquiría las cosas accesorias a título de
aumento o producción de su dominio. Es
decir, que bajo el concepto riguroso y abso-
luto de la propiedad romana, la accesión
significaba la atracción de una cosa a la
esfera de otra, considerada principal, de
tal modo que la cosa accesoria perdía su
individualidad física y su independencia ju-
rídica, para formar un todo de valor eco-
nómico distinto al valor individual de las
partes unidas.
También según algunos romanistas, se
comprendió en cierto modo en el concepto
de accessío, al elemento que se unía a las
cosas sin formar parte con la misma de
una unidad, en el sentido de la pertenen-
cia, del derecho actual.
De cualquier manera, las diversas hipó-
tesis comprendidas en concepto de la ac-
cessio, nos remiten a la idea central de la
propiedad que se adquiere o mejor aún,
que se amplía, en virtud de ejercer el do-
minio sobre un objeto que se considera
principal.
Se sostiene que en Derecho romano ha-
bía accesión: a) cuando un inmueble se
unía a otro; b) cuando un mueble se unía
a un inmueble; y c) cuando se unían mue-
bles entre sí.
Sin discusión existió accesión en la hi-
pótesis de unión de cosa mueble a un fun-
do. En este caso siempre se consideraba
cosa principal al fundo. Por el hecho de
la inaedificatio, el edificio accede al suelo.
Aquí imperaban los principios que se ex-
presaron: natura o jure naturali super-
ficies solo cedit, o aedificium solo cedit,
omne quod inaedificatur solo cedit. De es-
tos adagios resulta con carácter absoluto,
la preponderancia del dominio de la cosa
principal.
De tal manera que todo lo vinculado ma-
terialmente al suelo, por construcciones, así
como por plantaciones, siembra, etc. acce-
de a ese suelo. La rigurosidad de estos
principios fue atemperada por aplicación
de la doctrina de los actos emulativos y
de la equidad (Spota-Stolfi). Por aplica-
ción de los mismos principios, el propie-
tario del suelo adquiría las semillas y
árboles ajenos sembrados en él (satio e
implantatio).
Dada la importancia de esta materia nos
remitimos al tema donde serán tratados
especialmente: Edificación en terreno aje-
no. — Edificación, Siembra y Plantación.
El otro supuesto de verdadera accesión
en el Derecho romano lo constituía la
unión de cosas muebles. En este caso el
problema fundamental se presentaba en la
determinación de la principal. Regía el
principio de que la cosa principal era aque-
lla que en su estado de separación se pa-
reciese y aproximase más a la resultante
de la unión o adjunción, tanto por su na-
turaleza como por su apariencia. (V. AD-
JUNCIÓN. MEZCLA y CONFUSIÓN.)
La materia de la accesión de los mue-
bles entre sí, fue legislada minuciosamen-
te, considerando diversas hipótesis (Diges-
to: L. 41, tít. !•?, leyes 7 5 7, 24, 25 y 26;
Instituta, L. 2<?, tít. 1 §§ 26-27 y 28).
Así se legisló sobre los casos particulares
de pictura, escriptura, tinctura, ferrumi-
natio, plumcl>actura, textura -y mezcla (que
comprendía la confusio y conmixtio). Dadaj
la importancia de esta materia nos remi-
timos a los respectivos vocablos ya citados:
Adjunción, Mezcla y Confusión.
De este modo vemos que en las fuentes
romanas no se encuentra un tipo único y
general de accesión y que además de los
supuestos enunciados como especies del
concepto técnico de la accesión, existieron
los siguientes en cierto modo comprendi-
dos en más o en menos según la vigencia
y aplicación del principio de la propiedad
quiritaria. En primer lugar se deben con-
siderar los incrementos fluviales, legisla-
dos como ¿us alluvionum que, según la
opinión de los modernos pandectistas, fue
tratado por los jurisconsultos romanos clá-
sicos, en función de una institución autó-
noma. Se comprendía: el aluvión, la avul-
sión, la isla surgida en un río y el cauce
seco resultante de un cambio del curso.
(Consultar estas expresiones). Respectiva-
mente: alluvio, avulsio, ínsula in flumine
nata y alveus derelictus.
La adquisición de los frutos, en cierta
manera, constituía una forma de accesión,
por la analogía con las hipótesis enuncia-
das. En la misma línea de pensamiento es-
taban los supuestos de la cria de ganados,
todos adquiridos por la separatio, lo que,
en verdad, constituía la diferencia especí-
fica, con los otros casos de accesión.
En síntesis, debemos hacer notar que el
Derecho romano reguló 2a accesión como
un modo originario de adquirir (secundum
quid), de tal modo que cuando una cosa
—ajena o nullius— se agregaba a titulo de
accesorio a otra considerada principal, per-
día por la accesión, su individualidad fí-
sica y jurídica y se transformaba en parte
integrante del todo, para el propietario de
la principal. Paulo describió este fenómeno
diciendo: "Mea res per praevalentiam alie-
nam rem trahit meanque ejficit" (Dig. L. 6,
tít. 19, 23, 4.)
III. Doctrina de la legislación compara-
da. — En el Derecho moderno se ha llegado
a distinguir estas dos situaciones: casos en
que una persona es propietaria a titulo de
accesión y supuestos en que una persona
se hace propietaria de una cosa por efec-
to de la accesión. Los autores franceses
han hecho notar esta diferencia como re-
acción doctrinaria por la deficiencia le-
gislativa del Código de Napoleón en lo que
se refiere a la distinción, ya que sólo con-
sidera el supuesto al definir la extensión
del derecho-de propiedad (art. 546) sin di-
ferenciar los dos casos.
Se hace notar bien la diferencia de que
"una cosa son los accesorios a que virtual-
mente se extiende la propiedad y otra las
accesiones con que se aumenta en forma
de nueva adquisición" (Aubry y Rau). Es
importante, agregan Planiol y Ripert, dis-
tinguir las dos formas, sin exagerar la opo-
sición que hay entre ellas, ya que ambas
se refieren íntimamente a la noción de
propiedad cuya extensión permiten deter-
minar.
De ahí que sea posible definir en dos
sentidos la accesión en el derecho actual,
según algunos autores que consideran re-
levantes los supuestos señalados; se dice
por ejemplo que la accesión, en un primer
sentido "es como una expansión del dere-
cho del propietario, de acuerdo con el prin-
cipio, de origen romanista, accessorium
cedit principan. El derecho del propietario
se extiende a lo que es producido por el
suelo (frutos naturales)" (Messineo). Pe-
ro como se puede observar, esta hipótesis
se refiere a los casos de la propiedad de
los accesorios (art. 2520 del Cód. civ. arg.).
Ss decir, de las cosas que quedan virtual-
mente ..comprendidas en la propiedad de
otras en su carácter de accesorios. Juega,
en fin, con carácter general el principio de
la accesión, con referencia al derecho de
propiedad y su extensión jurídica y econó-
mica.
En otro sentido propiamente técnico, la
accesión contempla los supuestos en que
las cosas se agregan y aumentan o incre-
mentan a otras, como efecto de una nueva
adquisición. Es decir que la accesión aquí,
significa un modo originario de adquisi-
ción del dominio definiéndose de esta ma-
nera: "el modo de adquirir la propiedad,
por el cual dos cosas que pertenecen a
propietarios diversos se unen de tal modo
que forman un todo inseparable económi-
camente, no materialmente, correspondien-
do el total al propietario de la cosa prin-
cipal". (Stolfi).
Dentro de una concepción amplia y que
según algunos autores es inadecuada (De
Ruggiero), se puede reunir bajo la fórmula
única de la accesión, como incorporación
o adjunción, la producción de los frutos
de la cosa principal. En este sentido la
accesión comprendería en el derecho mo-
derno los supuestos de aluvión, avulsión,
cauce de río abandonado, islas que se for-
man en medio de una corriente de agua,
emigración de animales, edificación, siem-
bra y plantaciones, adjunción, mezcla y
confusión y los frutos de la cosa principal.
Con respecto a los frutos se ha plan-
teado en la doctrina la cuestión de saber
si los mismos se hallan comprendidos en
el dominio de la cosa principal a título de
accesión o como natural desarrollo de la
cosa y desenvolvimiento del derecho de
propiedad. El equívoco se ha producido des-
de el Derecho francés, recogido por otros
códigos como el italiano de 1865, en su ar-
tículo 443, y subsanado en el nuevo Código
civil de 1942, que ha suprimido el precepto
citado, reglando la materia de los frutos
dentro del título relativo a los bienes (ar-'
tículo 810 y sigs.).
Esta doctrina que consideraba como ter-
cer caso de accesión de naturaleza mixta,
por acaecer con el concurso del hombre
y de la naturaleza, ha sido combatida por
nuestro legislador que dice en la nota al
art. 2571: "En los escritores del Derecho
y en casi todos los Códigos, se encuentra
como un principio al tratar de la accesión,
que pertenecen al dueño de la cosa por
derecho de accesión los frutos naturales
de ella, y todo lo que ella produce. Este
es un grave error en los principios o una
confusión de éstos. ¿En qué momento
—pregunta Marcadé—, adquiero yo por ac-
cesión los frutos o productos de la cosa muebles que se encuentran realmente in-
que es rjiía? No es, sin duda, cuando ellos movilizadas por su adhesión física al suelo,
se separan de la cosa principal para tomar con tal que esta adhesión tenga, el carácter
una existencia distinta, porque entonces de -perpetuidad" (art. 2315 Cód. clv.).
habría contradicción en los términos. Se- El principio de la accesión, aquí aplicado,
ría absurdo decir que una cosa viene a ser históricamente proviene del Derecho ro-
mía por accesión, cuando ella se separa. mano, resumido en el adagio: "Omne quod
Mis derechos sobre los productos separa- solo inaedificatur solo cedit" (Todo lo que
dos de la cosa que los ha producido, no se edifica cede al suelo). (Gayo, Dig, 41,
pueden ser sino la continuación del dere- 1, 7, 10.)
cho que yo tenía antes de su separación, "Son también inmuebles las cosas mue-
cuando estaban verdaderamente unidos a bles que se encuentran puestas intencio-
la cosa que los ha producido". De acuerdo nalmente, como accesorias de un inmue-
a estas ideas la moderna doctrina italiana ble, por el propietario de éste, sin estarlo
considera que los frutos representan el físicamente" (art. 2316, Cód. civ.). Son
producto de la cosa, y se adquieren, no por los supuestos de acesión moral donde las
derecho de accesión sino por el natural cosas muebles puestas en un inmueble tie-
desenvolvimiento del derecho de propie- nen un destino especial que le atribuye
dad; de ahí que se agregue que "la adqui- su propietario: para su explotación, para
sición de los frutos tiene lugar no en cuan- su uso o para su comodidad. El Código civil
to ellos acceden a la cosa, sino en cuanto francés y otros que le siguen, llaman a
se separan de ella (Stolfi). esta categoría de inmuebles: "inmuebles
por destino". Dada la autonomía doctrina-
IV. Clasificación. — Se acostumbra a ria y legal de la materia nos remitimos a
distinguir en teoría las siguientes clases •la expresión: Inmuebles por accesión.
de accesión:
La discreta o por producción, que se ori- V. Derecho Civil Argentino. — En el De-
gina por un movimiento de dentro hacia recho civil argentino se 'trata la materia
afuera y su característica es la existencia de la accesión en el Libro Tercero "De los
del dominio preexistente; comprende los Derechos Reales", Título V, Capítulo III,
frutos de las cosas. Es una categoría an- entre los modos de adquirir el dominio. En
tigua, que ha sido desechada por la doc- el inicio del capítulo citado se dice en la
trina moderna, según lo expuesto sobre los nota preliminar: "En el Código Civil fran-
frutos precedentemente (V. FRUTOS). Hay cés desde el artículo 552, comprende en
que hacer notar, para aclarar las ideas al el derecho de accesión todo aquello a que
respecto, que los frutos naturales forman se extiende el derecho de dominio; y así
un todo con la cosa y constituyen un des- en ese código la accesión comprende igual-
arrollo o expansión de la cosa principal. — mente, los casos en que una pefrsona es
(Barassi). propietaria de una cosa a título de acce-
La continua, es la categoría correspon- sión, y aquellos en que viene a ser pro-
diente a la anterior, que se origina por un pietaria por efecto de la accesión".
movimiento de fuera hacia adentro, rela- Es decir, que el codificador argentino ha
cionándose con los conceptos de unión y distinguido bien el principio de la acce-
mezcla. sión, aplicado al derecho de dominio y al
La natural, categoría acogida en las le- modo de adquirir éste último.
gislaciones, como la nuestra, y que com- El principio de accesión como título
prende los supuestos de aluvión, de avul- lo establece de esta manera: "La propie-
sión, de cauce abandonado, islas y terrenos dad de una cosa comprende simultánea-
formados en medio de una corriente de mente la de los accesorios que se encuen-
agua y la accesión de animales. tran en ella, natural o artificialmente
La artificial o industrial, que comprende unidos" (art. 2520, Cód. civ. y concordan-
los supuestos de la edificación, siembra y tes 2519, 2521, etc.).
plantación. Se trata en estos supuestos de la exten-
En materia de la clasificación de las co- sión de la propiedad de una cosa a otra,
sas en muebles e inmuebles, se encuentra a título de accesión.
la cuestión de la determinación de los in- El articulo 2571 nos da, en cambio, la
muebles por accesión física y moral. Desde noción de la adquisición del dominio por
este punto de vista, existe accesión cuando accesión: "Se adquiere el dominio por ac-
una cosa mueble se incorpora a otra in- cesión, cuando alguna cosa mueble o in-
mueble (Salvat). mueble acreciere a otra por adherencia
"Son inmuebles por accesión las cosas natural o artificial".
 El precepto incluye la accesión natural
y la accesión artificial. En la primera se
legisla especialmente sobre el aluvión (ar-
tículos 2572 a 2582) y la avulsión (artícu-
los 2583 a 2586). En la segunda, sobre la
edificación, siembra y plantación (artícu-
los 2587 a 2586). En lo que se refiere a los
bienes muebles, dedica una serie de pre-
ceptos a la adjunción (conjuntamente con
la mezcla y confusión, arts. 2594 a 2600).
Asimismo, en medio de las normas refe-
rentes a la edificación, se legisla sobre el
modo de adquirir los animales domestica-
dos que emigraren, que por formar una
materia especial nos remitimos a la ex-
presión accesión de. animales (arts. 2592
y 2593).
JURISPRUDENCIA. — Aplicación del principio de la
accesión, doctrina del art. 2520 del Cód. clv.: "La
propiedad del suelo se extiende a las construccio-
nes, plantaciones u obras existentes en él" (Cám.
Civ. 2» Cap. Fed., 18-9-917, Jurisp. Trib. Nacio-
nales, pág. 196, y íallo registrado en L. L., t. 3,
pág. 818; Cám. Civ. 1», 14-9-925, G. del P., t. 58,
pág. 205, y J. A., t. 17, pág. 500).
Aplicación concreta del principio, casuística: ex-
tensión de la propiedad del edificio a los distintos
objetos instalados en él para uso o comodidad
—bañes, estantes, muebles del ajuar, etc.—: Sup.
Corte Nac., 16-7-918, J. A., t. 74, pág. 125. "Los
artefactos del cuarto de baño, puestos allí por su
dueijo en razón del uso y comodidad, vinculado
al destino de la cosa, se convierten en inmuebles
por accesión, comprendidos en la hipoteca que
grava la finca" (Cám. Civ. 2» Cap. Fed., L. L.,
t. 3, pag. 818). "Los diversos bienes muebles que
forman las instalaciones introducidas en el cam-
po para hacer posible el funcionamiento' de una
colonia ganadera, con carácter de perpetuidad,
constituyen inmuebles por accesión" (Cám. 1»
Apel. Civ. y Com. de Córdoba, 26-7-943, Bepert.
La Ley, t. 7, Inmuebles, n» 8). "Corresponde con-
siderar como inmueble por accesión, el ropero que
por sus caracteristicas constituye un objeto in-
dispensable dentro üel concepto actual de las co-
modidades que deben llevar las fincas destinadas
a ser habitadas" (Cám. de Paz Letr., Sala 2",
6-12-944, G. de P., t. «4, pág. 149, y Repert. La
Ley, t. 7, Inmuebles, n» 5. V. Cám. de Paz Letr.,
Sala 1», 7-8-942, en L. L., t. 27, pág. 326).
Con referencia a los inmuebles por accesión; ca-
suística: Cuando los muebles o instalaciones no
son destinados al uso, explotación o comodidad
del inmueble (la finca), no existe accesión. "Los
muebles introducidos en el inmueble hipotecado
en mira a la profesión del propietario no deben
considerarse como accesorios del inmueble y suje-
tos a gravamen" (Cám. 2' Apel. La Plata, Sala 1»,
23-6-944, L. L., t. 30, pág. 243). "En principio no
cabe comprender como accesorios de la casa hipo-
tecada los artefactos y maquinarías introducidos
en ella a efectos de una explotación o actividad
industrial, cuando ésta no estuviera en vincula-
ción inmediata con la finca" (Cám. Civ. 1» Cap.
Fed., 20-5-949, L. L., t. 26, pág. 860; J. A., 1042,
t. 3, pág. 24. V. Fallos de La Ley, t,~9, pág. 681,
y J. A., t. 50, pág. 467; Cám. Civ. '¿i Cap. Fed.,
J. A., t. 2, pág. 790; Cám. Crlm. Corr. Cap. Fed.,
27-8-937, L. L., t. 8, pág. 47; en el mismo sentido,
fallo «n J. A., t. 2, pág. 790. Cám. Ped. de Men-
dos», 21-12-944, J. A., 1945, t. 1, pág. 592, Kepert.
La Ley. VII, Locación, n" 21). — Cosos especiales:
Plantaciones (Cám. Fed. Cap., 11-6-945, L. L.,
t. 39, pág. 73, y J. A., 1945, t. 3, pág. 406). Caso
de frutos naturales: "El guano acumulado en los
corrales es un fruto natural que pertenece al due-
ño de los animales y no un bien incorporado por
accesión al inmueble" (Sup. Trib. de San Luis.
28-10-948, L. L., t. 57, pág. 144).
Casos de accesión física, concepto: Cám. Apel.
Rosario, Sala 1', 15-6-945. Repert. La Ley, Inmue-
bles, ns. 1-2 y 3.
Casos de accesión moral, concepto y aplicación
de los principios: Cám. Com. Cap. Fed., 27-7-937,
L. L., t. 7, pág. 572; Cám. Apel. La Plata, Sala 2?,
8-11-944, L. L., t. 37, pág. 413; Cám. de Paz Le-
trada, Sala 2», 6-12-944; G. de P., t. 64, pág. 149,
Repert. La Ley, VII, v. Compraventa, n» 33; Cám.
Apel. Rosario, Sala 2', 28-8-942, Repert. La Ley,
IV, pág. 3.
Accesión en materia minera: Corte Sup. Nac.,
16-7-937. L. L., t. 7, pág. 475; 6-11-939, L. L.,
t. 16, pág. 594; Sup. Trib. San Luis, 26-9-942,
J. A., 1943, t. 1, pág. 595; Cám. Fed. Cap., 31-5-
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tado práctico de Derecho civil ¡ranees, t. 3, "Los
bienes", págs. 225 y sigs. y 230 y sigs.. La Habana,
1948. — Salvat., R., Tratado de Derecho civil ar-
gentino, Parte General, págs. 643 y siga., Buenos
Aires, 1931; tratado cit., "Derechos reales", t. 2,
págs. 389 y sigs., Buenos Aires, 1930. — Spota,
A. J., Tratado de Derecho civil, t. 1, Parte Gene-
ral, vol. 2, págs. 383 y sigs., Buenos Aires, 1947.
— Stolfl, N. Diritto civile, t. 2, parte 1», págs. 421-
423, Turín, 1919.
ACCESIÓN DE ANIMALES.* La accesión
de animales —según las legislaciones que
contemplan esa situación— puede produ-
cirse por aplicación del principio de la
accesión, en favor del derecho del propie-
tario del -predio donde los semovientes se
acojan y en contra del derecho de propie-
dad del dueño de los animales. Deben, sin
embargo, reunirse ciertos requisitos lega-
les: la emigración debe ser definitiva. El
animal debe adquirir la costumbre de vivir
en el nuevo y ajeno fundo. El antiguo pro-
pietario de los semovientes debe abandonar
* Por el Dr. ARMANDO V. SILVA.
 la persecución o no tener voluntad de per-
seguirlos.
Cabe distinguir la accesión que se reali-
za en forma inmediata (legislación fran-
cesa) de la que se realiza después de un
lapso o sea la accesión a término (legisla-
ción argentina y francesa).
De acuerdo al concepto y al principio
general de la accesión, este caso representa
uno de los modos de adquirir el dominio,
por el cual la propiedad de los animales
que emigran pasa de su antiguo dueño
—dentro de los supuestos legales— a la
del que ejerce el dominio del fundo donde
permanecen y contraen la costumbre de
vivir. (V. ACCESIÓN, concepto.)
En lo que se refiere a la metodología de
la materia, hay que hacer notar que al-
gunos códigos la tratan en la apropiación,
como el Código civil de México, y otros,
como el argentino y el francés, en el ca-
pítulo de la accesión.
Considerado como un modo de adquirir
el dominio, a consecuencia de la accesión
natural en provecho de un inmueble, el
asunto se relaciona con el régimen de la
propiedad de los animales, especialmente
de los domesticados y salvajes. (V. ANIMA-
LES.)
Se deben distinguir estos dos supuestos:
en primer lugar si se trata de animales
amansados o domesticados que emigran,
pueden ser considerados como cosas aban-
donadas en el caso de no aquerenciarse
en un fundo determinado y por lo tanto
ser objeto de apropiación (art. 2528 y
concor. Cód. civ.). Por ejemplo en la hi-
pótesis del enjambre de abejas que no es
perseguido por su antiguo propietario o
del conejo que se escapa de su conejera.
(V. ABEJAS. ANIMALES. APROPIACIÓN. CAZA.)
En segundo lugar puede suceder que el
animal domesticado recupere su libertad
originaria, se acoja en predio ajeno, con-
trayendo la costumbre de vivir en él, sin
que el propietario de éste último haga na-
da material ni fraudulento en forma In-
mediata, para aprehenderlo. Es el caso que
legisla el Código civil argentino en sus
arts. 2592 y 2593 y el Código francés en
sus arts. 564 y 524.
En el Derecho civil francés se conside-
ra en este caso el principio sentado por
el art. 524, que establece que ciertos ani-
males, como las palomas, los conejos de
campo y los peces de estanques, son in-
muebles por destino y se presume ser par-
te de la heredad en que se encuentran, es
decir, que están al servicio del fundo y
cambian de dueño si cambian de albergue
(Planlol y Ripert). Con respecto a estos
animales, la accesión se produce en forma
inmediata (art. 564); con la condición de
que el desplazamiento no se hubiera reali-
zado con fraude o artificio del propietario
del nuevo fundo. Si así sucediera, y los ani-
males son atraídos en forma fraudulenta
por un vecino cualquiera, continúan repu-
tándose de propiedad del dueño de la he-
redad originaria y pueden ser reivindicados
por él.
Por otra parte, se sostiene la opinión de
que, en este supuesto, sólo se concede al
dueño de los animales una simple acción
de daños y perjuicios.
En lo que se refiere a las abejas, tam-
bién se produce la accesión inmediata
cuando el propietario de la colmena haya
desistido en la persecución del enjambre
y éste se haya fijado en un fundo cual-
quiera (ley del 4 de abril de 1889, artícu-
lo 9). (V. ABEJAS.)
La accesión se produce después de un
lapso con respecto a los animales de corral,
especialmente las aves, cuando escapan
hacia otra heredad. La adquisición se pro-
duce después de un mes, y este plazo em-
pieza a contarse desde que el propietario
del fundo de acogimiento hace la decla-
ración legal en el Ayuntamiento o Alcal-
día, según la citada ley de 1839, art. 5
(Planiol y Ripert-Josserand).
En el Derecho civil alemán no existe la
accesión de animales, legislándose sobre
la apropiación libre de los animales do-
mesticados o salvajes amansados, que se
convierten en cosa nullius, si pierden la
costumbre de volver al paradero a ellos
destinado, mientras los animales mansos
o domésticos sólo se hacen nullius por
abandono (Ennccerus-Kipp-Wolff).
En el Derecho civil argentino el tema
está tratado en el capitulo de la accesión,
dentro de la edificación y siembra "cuan-
do hubiera sido más adecuado formar con
él un subtítulo de la accesión natural y
no de la artificial" (LafaUle).
Es también un modo de adquirir la pro-
piedad de las cosas por accesión natural,
cuando el animal, o el enjambre, emigra
de un. predio a otro y en este último se
acoge, para vivir en él, siempre que el
antiguo propietario no los fuera siguiendo
o no abandonase su persecución. (V. ABAN-
DONO DE ANIMALES.)
En el Derecho francés se asimila la si-
tuación de estos animales al caso de IB
accesión por destino, o lo que es lo mismo
en nuestro derecho, la accesión moral. Se
parte, como se ha visto, del principio de
la accesión por destino y los animales son
considerados al servicio del fundo.
 En nuestro Derecho la situación guarda francés, ya que es necesario cierto lapso
semejanza con la accesión moral, pero se para que los semovientes adquieran el há-
diferencia en el hecho de que los "semo- bito de vivir y permanecer en el nuevo
vientes así adquiridos, no quedan material- fundo. El artículo se aplica únicamente a
mente inmovilizados, y si la ley los juzga los animales domesticados, excluyéndose
incorporados al fundo, es en virtud de un de sus previsiones a los salvajes y domés-
nexo distinto, que si no es precisamente la ticos. Los primeros tienen un régimen es-
finalidad, en algo se le parece" (Lafaille). pecial en el Código (artículos 2527 y 2605
Se trata de casos en que no se produce ni y concordantes), siendo susceptibles de
la adherencia física ni propiamente la apropiación y de caza, cuando recuperan
accesión moral, pero el animal accede al su antigua libertad. En cuanto a los se-
fundo donde penetra y permanece, en gundos, la propiedad de ellos se conserva
función de un valor económico. El nexo, aunque huyan y se acojan en fundos aje-
por lo tanto, es de ese carácter, y en ese nos (arts. 2526 y 2528) y concordantes
sentido se debe entender la idea de la ac- (V. ABEJAS. ANIMALES. APROPIACIÓN. CAZA.)
cesión, aplicada a esta situación produ- Para que se produzca la accesión de los
cida por la emigración de animales. (V. AC- animales a que alude el art. 2593 del Có-
CESIÓN FÍSICA. ACCESIÓN MORAL.) digo civil argentino, es necesario que se
En el Derecho argentino se debe tener cumplan estas condiciones: 1°) que los
presente el principio sentado en esta ma- . animales hayan contraído la costumbre de
teria por el art. 2605 del Código civil: La vivir en otro inmueble; 2"?) que la emigra-
propiedad de los animales salvajes o do- ción se haya producido sin artificio ni
mesticados se acaba cuando recuperan su actividad material fraudulenta del propie-
antigua libertad, o pierden la costumbre tario del fundo de acogimiento. Además,
de volver a la residencia de su dueño. debe tenerse presente lo preceptuado por
(Consultar artículos concordantes: 2412, el art. 2544: "Mientras el que tuviere-un
2450, 2451, 2527, 2528, 2544, 2592, 2593.) animal domesticado que recobre sil liber-
Con referencia a los animales domesti- tad, lo fuese persiguiendo, nadie puede to-
cados, de acuerdo al artículo, si se con- marlo ni cazarlo."
vierten en animales alzados, volviendo a
su antigua libertad, pueden ser objeto de deBIBLIOGRAFÍA. — Enneccerus-Klpp-Wolff, Tratado
Derecho civil, t. 3. "Derechos de cosas", vol. 1,
dos situaciones distintas. La primera se págs. 463 y slgs., Buenos Aires. 1948. — Lafai-
produce cuando en esa situación de aban- He, H., Derecho civil, t. 3, "Tratado de los dere-
dono de su antigua residencia, se trasla- chos reales", vol. 1, págs. 488 y slgs., Buenos Aires.
1943. — Josserand, L., Derecho civil, t. 1, vol. 3,
dan a fundos ajenos y no tienen un lugar págs. 30 y sigs. y 236, Buenos Aires. 1950. — Mar-
fijo para vivir. En este supuesto, la ley los cade, V., Explication théorique et pratique du
considera res nullius, pudiendo ser adqui- Cade civil, t. 2, 8» ed., m 441, París, 1894. — Pla-
ridos por apropiación (art. 2527, in fine). nlol, M.. y Rlpert, J., Tratado práctico de Derecho
civil francés, t. 3, "Los bienes", págs. 82, 231
Pero también puede darse el supuesto y slgs., La Habana, 1946. — Salvat, R., Tratado de
de que se aquerencien en un predio de- Derecho civil argentino, "Derechos reales", t. 1,
terminado y contraigan la costumbre de El págs. 433 y slgs., Buenos Aires, 1927. — Segovla, L.,
Código civil argentino, su explicación y crítica
vivir en él, como en el antiguo fundo, y bajo ¡a forma de notas, t. 2, págs. 104 y slgs.,
de esa manera acceden a la nueva propie- ni 132.
dad.
Dispone el art. 2592 del Código civil ar- ACCESIÓN DE POSESIONES.* ' La acce-
gentino: "Cuando los animales domestica- sión de posesiones se produce cuando una
dos que gozan de su libertad, emigraren y posesión pasa y continúa de manos del
contrajesen la costumbre de vivir en otro primitivo poseedor a manos del actual (su-
inmueble, el dueño de éste adquiere el do- cesor-causahabiente), sea a título de su-
minio de ellos, con tal que no se haya va- cesor universal o a título de sucesor sin-
lido de algún artificio para atraerlos. El gular, por efecto de la computación del
antiguo dueño no tendrá acción alguna tiempo de usucapión, ya transcurrido en
para reivindicarlos, ni para exigir ninguna ambos casos.
indemnización." Agregando el art. 2593 r Este concepto complejo requiere los si-
"Si hubo artificio para atraerlos, su dueño guientes elementos para su integración:
tendrá derecho para reivindicarlos, si pue- Que exista un nexo causal por efecto de
de conocer la identidad de ellos. En caso una sucesión; lo que a su vez supone un
contrario, tendrá derecho a ser indemni- autor o causante y un sucesor o causa-
zado de su pérdida." habiente. La posesión ha de transmitir-
El Código argentino sólo considera el
caso de la accesión a término, del Derecho • Por el Dr. ARMANDO V. SILVA.
 se de una de esas personas a'las otras,
siempre que haya una causa jurídica legi-
tima para la transmisión —que sea una
sucesión legal— y que se compute el tiem-
po de posesión a favor de cada una de
ellas a los efectos de la prescripción ad-
quisitiva.
Se trata de un tema íntimamente rela-
cionado con la materia de la prescripción
adquisitiva, aplicada a la posesión de las
cosas muebles o inmuebles.
En el Derecho romano, entre las condi-
ciones que se exigieron para la usucapión,
en cualquiera de los tres periodos por
que pasó esta institución, figuró siempre la
posesión prolongada. Un poseedor actual
podía sumar al tiempo de su posesión per-
sonal, el tiempo de la posesión de su autor.
Se distinguían las siguientes hipótesis: ad-
quirente a título universal y a título sin-
gular. En el primer caso, del heredero, se
consideraba que existia una continuación
de la posesión y no una nueva posesión,
de tal modo que el adquirente aprovecha-
ba las ventajas y sufría los vicios de la
posesión del causante. Aquí regía el prin-
cipio de que el heredero continúa la per-
sonalidad de su causante, debiendo tenerse
en cuenta la buena o mala fe de este úl-
timo y no la del heredero.
En caso de que el causante haya estado
usucapiendo, el heredero debía completar
el tiempo faltante, aun cuando fuere de
mala fe. Por el contrario, si el difunto
autor era poseedor de mala fe, el heredero,
aunque fuera de buena fe, no podía usu-
capir. Como en este caso se trata de la
continuación de la primitiva posesión, se
denominó a este supuesto: successio pos-
sessionis. En el segundo caso, el del suce-
sor a título singular, se denominó accessio
possessionis, porque se producía una unión
de las posesiones cuando se computaban
los tiempos respectivos para la usucapión
con referencia a la posesión del autor y
del sucesor singular. Si tanto el autor,
como el sucesor, reunían los requisitos para
usucapir, se sumaba el tiempo de las dos
posesiones. Pero si el autor era un poseedor
de mala fe, el sucesor singular, teniendo
buena fe y justo titulo, sólo podía empezar
una nueva usucapión sin aprovechar el
tiempo de la posesión viciosa de su autor.
(V. PRESCRIPCIÓN. USUCAPIÓN.)
En el Derecho civil francés, el tema se
relaciona específicamente con la prescrip-
ción adquisitiva o usucapión de cosas in-
muebles. Se denomina incorporación de
posesiones o unión de posesiones (artícu-
los 2235, 2237, 2239, Cód. Civ. francés).
No es necesario que la misma persona
haya poseído el inmueble durante todo el
tiempo necesario para prescribirlo: el po-
seedor actual puede sumar a su posesión
la de su causante (art. 2235). Esto es la
incorporación de posesiones, que definen
Planiol y Ripert.
El art. 2235 del Código Civil francés dice
en la parte pertinente: "para completar la
prescripción, puede uno unir su posesión
a la de su causante, de cualquier manera
que le haya sucedido, bien a título uni-
versal o particular, bien a título lucrativo
u oneroso".
De acuerdo al texto transcripto, una
condición fundamental es exigida: que el
poseedor actual sea el causahabiente de
aquél o aquéllos cuyas posesiones trata de
unir a la suya; ya utilice el procedimiento
legal de la sucesión a título gratuito o a
título oneroso; ya sea universal o particu-
lar ese título (Josserand).
La doctrina francesa ha hecho la distin-
ción que el precepto legal no hace en esta
materia. Considera que la incorporación
de posesiones se produce de dos modos dis-
tintos, según que el poseedor actual sea un
causahataiente universal o un causaha-
biente a título singular.
En el primer caso se aplican los princi-
pios del Derecho romano, con algunas va-
riaciones no esenciales. (V. USUCAPIÓN) . Se
considera que por aplicación del principio
de la continuación de la personalidad del
causante, el sucesor-heredero continúa la
posesión de su autor, con todos sus vicios
y ventajas. En esta hipótesis no se trata
específicamente de una suma de posesio-
nes distintas; de valores distintos incor-
porados en una sola unidad; sino de una
prolongación de una situación anterior.
El sucesor universal no es más que el con-
tinuador de la posesión del difunto, suce-
diéndole en todos sus derechos y obligacio-
nes. (V. PRESCRIPCIÓN. SUCESIÓN UNIVERSAL.
USUCAPIÓN.)
El supuesto del sucesor a título singular
configura la verdadera accesión de pose-
siones. En este caso, el sucesor tiene una
posesión propia, a la cual puede incorpo-
rar, de acuerdo a sus conveniencias, la de
su autor (arts. 2237 y 2239, Cód. civ. fran-
cés).
En este caso existe la suma de dos va-
lores económicos distintos.
La incorporación de posesiones exige, en
primer lugar, que la posesión anterior haya
sido útil para la usucapión. Tratándose,
por ejemplo, de un vendedor, si éste era
un simple detentador del inmueble, el
comprador, que inicia su propia posesión,
útil e independiente, podrá prescribir, pero
no podrá aprovecharse, incorporando la
precaria posesión de su autor, ya que éste
no tenía posesión alguna que ofrecerle
(Planiol). Sucede lo mismo en el caso de
una posesión viciada en manos del autor
(vendedor, donante, etc.).
El criterio legal es que si la posesión del
vendedor no es útil, en miras a la usuca-
pión, el causahabiente no puede aprove-
charse de ella. Sólo puede intentar su
propia prescripción, si reúne en su persona
las condiciones legales requeridas y, en
este caso, los vicios originarios no se le
pueden imputar.
Pero si el autor, vendedor en el caso
supuesto, ha poseído útilmente, el compra-
dor puede unir su posesión a la de su
transmitente, siempre que la suya sea útil
y legalmente eficaz a los efectos de la
usucapión. "Las dos posesiones sucesivas
se aprecian, pues, aisladamente, y sola-
mente en el caso de que una y otra sean
útiles, ad usucapionem, se efectúa la sol-
dadura, se realiza la adición" (Josserand).
En la doctrina francesa se hace constar,
en todos los casos, la prevalencia del
principio que la rige: Que la incorporación
de posesiones se permite, siempre que el
nuevo poseedor sea causahabiente del an-
terior. De ahí los corolarios en las aplica-
ciones prácticas. Primero, en caso de un
usurpador que se apodere de un inmueble
sin tener título para ello, como no es cau-
sahabiente de nadie, debe iniciar por su
cuenta su prescripción, que de ninguna
manera puede ligarse con otra. Segundo,
en el supuesto de quien, recobra la cosa que
se hallaba en poder de un usurpador o
de un poseedor por cualquier título, me-
diante la reivindicación, no resulta causa-
habiente de la persona vencida en el juicio
de que se trata y, como consecuencia, no
puede prevalerse ni aprovechar la posesión
del poseedor intermedio vencido, para in-
corporarla a la suya. De modo que si un
tercero intentara, a su vez, una acción rei-
vindicatoría contra el poseedor que ha re-
cuperado su posesión de un usurpador, no
puede incorporar esa posesión a la suya
propia para protegerse. Una parte de la
doctrina tradicional sostiene que el caso
puede ser resuelto por la accesión de po-
sesiones, argumentando que si bien entre el
poseedor legítimo y el despojante, no se tra-
ba un vínculo de sucesión con respecto a la
propiedad, existe un vínculo de sucesión en
la posesión, especialmente constituido por
la sentencia dictada con motivo de la acción
de reivindicación, que ordena la restitución
de la cosa. De esta manera, el poseedor le-
gítimo vencedor en el juicio respectivo,
podría incorporar a su posesión la de su
vencido poseedor precario. Es la solución
del Derecho romano: Si jussu judicis res
mihi restituía sit, accessionem mihi esse
dandam placuit (Dig., L. XLI, Tít. 2,
fr. 13, párr. 9.) Los autores que pueden
consultarse al respecto son, para la prime-
ra posición negativa, Planiol y Ripert. en el
Tratado citado en la Bibliografía, y Josse-
rand, también citado. Para la opinión po-
sitiva, Aubry et Rau, en el Cours de Droit
civil frangais, y Laurent F. en Principes
de Droit civil frangais.
En el Derecho civil francés también se
relaciona esta materia con la cuestión
planteada por la anualidad de la posesión.
Por aplicación de los principios conteni-
dos en el citado art. 2235 del Código civil
francés, el poseedor tiene derecho a sumar
a su propia posesión el tiempo de la de
sus causantes (Planiol).
En el Derecho civil argentino, la acce-
sión de posesiones está relacionada con la
materia de la prescripción en estos tres
aspectos:
19) Con relación a la buena o mala fe
en la percepción de los frutos, a los efec-
tos de la prescripción, el art. 2361 del Có-
digo civil que dice: "En la percepción de
los frutos, la buena o mala fe del que su-
cede en la posesión de una cosa, será juz-
gada sólo con relación al sucesor, y no por
la buena o mala fe del antecesor, sea la
sucesión universal, o sea singular". Ade-
más, para completar el precepto, se debe
tener en cuenta la nota del codificador y
artículos concordantes: 2354, 2358, 2432,
2475, 4004, del Código civil.
2?) Con relación a la anualidad de la
posesión, para establecer el carácter vicio-
so o no de la misma y a los efectos de
poder intentar las acciones posesorias (ar-
tículos 2473, 2474, 2475, 2476 y concordan-
tes del Cód. civ.).
3?) Con relación a la prescripción ad-
quisitiva, a los efectos de poder invocarla
por el término de diez o de veinte años,
con justo título y buena fe (arts. 4004,
4005, notas y concordantes del Cód. civ.).
Los principios están dados en la legisla-
ción civil argentina al preceptuar sobre la
anualidad en las acciones posesorias y la
prescripción adquisitiva de diez a veinte
años.
El art. 2474 del Código civil preceptúa:
"Para establecer la posesión anual, el po-
seedor puede unir su posesión a la de la,
persona de quien la tiene, sea a título uni-
versal, sea a título particular".
En concordancia, el art. 2475 dispone:
"La posesión del sucesor universal se juz-
gara siempre unida a la del autor de la
sucesión; y participa de las calidades que
ésta tenga. La posesión del sucesor por
titulo singular ^puede separarse de la de su
antecesor. Sólo podrán unirse ambas pose-
siones si no fuesen viciosas". Asimismo,
los arts. 2476, 4004 y 4005 completan la teo-
ría y los principios de la accesión de po-
sesiones. "Para que las dos posesiones
puedan unirse, es necesario que ellas no
hayan sido interrumpidas por una pose-
sión viciosa, y que procedan la una de la
otra" (art. 2476).
"El sucesor universal del poseedor del in-
mueble, aunque sea de mala fe, puede pres-
cribir por diez o veinte años, cuando su
autor era de buena fe; y reciprocamente,
no es admitido a la prescripción en el caso
contrarío, a pesar de su buena fe personal"
(art. 4004).
"El sucesor particular de buena fe pue-
de prescribir, aunque la posesión de su
autor hubiese sido de mala fe. Cuando el
sucesor particular es de mala fe, la buena
fe de su autor no lo autoriza para prescri-
bir. Puede unir su posesión a la de su
autor si las dos posesiones son legales"
(art. 4005).
Se trata de la misma cuestión planteada
y resuelta con diferencia de detalles en el
Derecho romano y en el Derecho civil fran-
cés. Es decir, que cuando una persona que
es poseedora, de buena o de mala fe, fa-
llece o llega a transmitir la posesión por
un título válido, se presenta el problema
de determinar si esa posesión puede agre-
garse a la de sus sucesores o, dicho desde
otro punto de vista, si el tiempo de usu-
capión del poseedor-transmitente, puede
computarse en favor del poseedor y actual
sucesor de aquél, de modo que dicho tiem-
po sea útil para la prescripción por efecto
de una accesión de tiempo. Es indudable
que si al fallecimiento del causante, o en
el acto de la transmisión, el plazo de la
prescripción legal estaba vencido a favor
del autor, y si se trataba de un poseedor
con justo título y buena fe, el sucesor a
título universal o singular, puede invocar
en el caso de reivindicación, ena prescrip-
ción ya cumplida, porque ella constituye
un derecho ya adquirido, según lo dispues-
to por el art. 3948 del Código civil (Sal-
vat).
Pero el supuesto que ha contemplado la
ley para darle una solución, es el que se
presenta cuando al tiempo del fallecimien-
to o de la transmisión por acto legítimo, la
posesión del causante o del autor no es-
taba firme en el sentido de que aún no
se había cumplido el tiempo legal de la
prescripción adquisitiva. £1 Código nos da
una solución diferente, según se trate de
una sucesión a título universal o a título
singular.
Eii el primer caso establece la regla del
art. 4004. Todo depende en ese supuesto
del carácter de la posesión del causante.
En esta cuestión también la legislación
argentina vigente hace una aplicación de
la doctrina y de los principios clásicos so-
bre la continuación de la personalidad del
causante, en los herederos, con todas sus
consecuencias legales con respecto a la
masa patrimonial de la herencia. En esta
materia el principio es que la posesión del
causante se transmite con todas sus ven-
tajas y vicios (arts. 3417 y 3418, Cód. civ.).
La materia es vasta, porque se relaciona
con la posesión y los modos de adquirirla.
Dada la circunstancia de que en realidad
este supuesto no debe ser incluido en la
accesión de posesiones, por las razones ya
apuntadas, nos remitimos a los artículos
del Código que la tratan orgánicamente:
2354 y nota, 2475, 3263, 3270, 3341, 3418,
3428, 4001 y 4005.
En el caso de la sucesión a título singu-
lar, el principio y regla fundamental esta
dado por el art. 4005 del Código civil.
La ley considera la posesión del autor y
del sucesor particular en forma separada,
y establece las siguientes reglas: 19) que
las posesiones no sean viciosas, es decir,
que sean legales, como expresamente le
dice el art. 4005; 29) que las dos posesiones
sean de buena fe; 3<?) que las dos posesio-
nes se liguen, inmediatamente, sin estar
separadas por una posesión de mala fe
(arts. 2476 y 3984); 41?) que las dos pose-
siones se liguen por un vínculo de dere-
cho (arts. 2475 y 2476), es decir, que las
posesiones se encuentren unidas a conse-
cuencia de un título traslativo: sea one-
roso o gratuito (Salvat-Lafaille); 5"?) que
exista la voluntad del adquircnte en el
sentido de sumar las dos posesiones. En
este aspecto existe la facultad para el po-
seedor a título singular, de poder separar
su posesión de la de su autor si considera
conveniente, siendo de buena fe.
La ley argentina, al considerar con in-
dependencia la posesión del sucesor sin-
gular y la del autor, tiene en cuenta que
aquél no es el continuador de la perso-
nalidad de este último. La buena o mala
fe se aprecia en estos supuestos con rela-
ción al momento de la adquisición de la
posesión por parte del sucesor.
Para el caso de la posesión interrumpida
durante un año, de haberse entablado la
acción de reivindicación (por el poseedor
originario y legítimo contra un usurpador)
y obtenido la restitución del inmueble, se
plantea la cuestión de si se puede o no
unir las dos posesiones para completar el
tiempo de la prescripción adquisitiva. Es
el mismo problema ya señalado en la doc-
trina francesa.
En nuestra doctrina nacional se ha he-
cho notar que la sentencia que ordena la
restitución del inmueble al poseedor legí-
timo, no es traslativa de dominio sino sim-
plemente declarativa. Además, porque el
Código' civil, al exigir para la accesión de
posesiones que las dos sean iguales, en una
forma implícita condena esta accesión en-
tre la posesión del antiguo poseedor que
obtiene la restitución de la cosa, la cual
es de carácter legal, y la posesión del usur-
pador, condenado a la restitución, que evi-
dentemente es de carácter ilegal (Salvat).
JURISPRUDENCIA. — En el caso de la condición de
anualidad para la prescripción: "Para establecer
la posesión anual puede unirse la posesión del
actual poseedor n la de la persona de quien la
hubo, por título traslativo de dominio" (Sup. Cor-
te Nac., 9-IX-1875: Fallos, t. 16, pág. 347). — "En
los Interdictos, la posesión anual puede comple-
tarse con la posesión del causante del actor"
(Cám. Apel. Santa Fe, 1923, Jurlsp. Trlb. 2».
t. H. pág. 643).
En las sucesiones a título singular: "El sucesor
particular puede unir su posesión a la de su autor
o predecesor, sin ninguna limitación, cuando la ac-
cesión se Invoca con el fin de adquirir el dominio
por la prescripción de treinta años" (Sup. Corte
Nac., 1924, Fallos, 4» Serle, vol. 140, pág. 120). —
Con respecto a los_, requisitos necesarios para este
supuesto: "La ley requiere la buena fe en el ad-
qulrente, no en el enajenante, excepto en la pres-
cripción trelntenarla" (Sup. Corte Nac., 1922, Fa-
llos, 4» Serle, vol. 132, pág. 175, y 1926, 4» Serle,
vol. 146. pag. 324). — "Para la accesión de pose-
siones en la prescripción de treinta años no se
requiere el Justo titulo y la buena fe exigidos en
la prescripción decenal" (Sup. Corte Bs. Aires,
16-111-1943, Repert. L. L., v. Prescripción, N» 184.
Con respecto al vinculo Jurídico que debe unir
las dos posesiones: Cám. Apel. B. Blanca, 15-X-
1942, Repert. L. L., IV, Prescripción, N« 186; Sup.
Trlb. San Luis, 25-VI-1940, L. L., t. 19, pág. 164).
En Jas sucesiones o titulo universal: "El here-
dero directo puede ejercer las acciones posesorias
del difunto sin necesidad de tomar posesión ma-
terial de las cosas hereditarias" (Sup. Corte Nac.,
1893, Fallos. 3' Serle, vol. 13, pág. 299; Sup. Corte
Salta, 7-VIII-1941, L. L., t. 23. pág. 659: Cám.
Apel. Civ. Com. y Minas Mendoza, 14-VIII-1944,
Repert. L. L.. VI, Prescripción, N» 110).
BIBLIOGRAFÍA. — Aubry, C., et Bau, C., Cours de
Droit civil /raneáis, t. 2,- pág. 100, § 181, París,
1887. — Josserand, L., Derecho civil, t. 1, vol. 3,
"La propiedad y los otros derechos reales y prin-
cipales", págs. 195 y F.IKS., Buenos Aires, 1950. —
Lafallle. H., Derecho civil, t. 3, "Tratado de los
derechos reales", vol. 1, págs. 215 y slgs., Buenos
Aires. 1943. — Laurent. F., Principes de Droit civil
/roncáis, t. 31, n» 365, Bruselas-París, 1887. —
Machado, J. O.. Exposición y comentario del Có-
digo civil argentino, t. 11. págs. 198 y sigu.. Bue-
nos Aires, 1903. — Planlol, M., y Ripcrt, J.. Tra-
tado práctico de Derecho civil francés, t. 3, "Los
bienes", págs. 610 y slgs.. La Habana, 1946. — Sal-
vat, R., Tratado de Derecho civil argentino, "De-
rechos reales'', t. 1, págs. 45 y slgs., 248 y slgs.
y 497 y slgs., Buenos Aires, 1931.
ACCESIÓN FÍSICA.* Esta clase de ac-
cesión se produce cuando una cosa mue-
ble se incorpora a otra inmueble, para for-
mar un todo de valor económico único.
La materia se relaciona estrechamente
con la clasificación de las cosas en mue-
bles e inmuebles. Debiéndose anotar que
en el Derecho civil argentino las cosas
inmuebles pueden agruparse en tres cate-
gorías: inmuebles, por su naturaleza; in-
muebles, por accesión, e inmuebles por su
carácter representativo. (V. COSAS MUE-
BLES E INMUEBLES.)
Los inmuebles por accesión compren-
den en nuestro derecho dos categorías dis-
tintas: la accesión física y la accesión mo-
ral.
El Código civil francés y las legislacio-
nes que le siguen consideran la categoría
de inmuebles por accesión física, incluida
en la de inmuebles por su naturaleza, de
modo que en ese derecho no existe esta
categoría. Pero la doctrina ha aclarado
que la base de la inmovilización está en el
hecho de la incorporación al suelo de los
elementos muebles preexistentes, de modo
que, en realidad, deben ser considerados
inmuebles por accesión.
Nuestro Código civil parte del principio
preceptuado en el art. 2314: "Son inmue-
bles por su naturaleza las cosas que se en-
cuentran por sí mismas inmovilizadas..."
Principalmente el suelo y sus componen-
tes naturales. En este supuesto fundamen-
tal hay acuerdo con las disposiciones del
Derecho francés (art. 518, Cód. civ. fran-
cés) .
Pero nuestro Código agrega: "Son in-
muebles por accesión las cosas muebles que
se encuentran realmente inmovilizadas por
su adherencia física al suelo, con tal que
esta adherencia tenga el carácter de per-
petuidad" (art. 2315). Es decir, que los edi-
ficios, sus obras accesorias o complemen-
tarias, como las galerías, canales, caños,
acueductos, pozos, etc.; las norias o moli-
nos instalados para extraer agua; las ti-
najas o canteros construidos en el suelo,
son inmuebles por accesión física, mien-
tras en el Derecho civil francés actual to-
das estas cosas están consideradas como
inmuebles por su naturaleza, ya que "en
virtud de un fenómeno de incorporación",
forman un cuerpo único con el edificio y
* Por el Dr. ARMANDO V. SILVA.
están destinadas a completarlo (Josserand,
Planlol y Rlpert).
En el Derecho romano se había ya sen-
tado el principio que rige la materia:
"Omne quod solo inaedificatur solo cedit"
(Gayo; Dig. 41, 1, 7, 10; "Todo lo que se
edifica, cede al suelo), aunque la distinción
de muebles e inmuebles no adquirió la im-
portancia que se le da en el Derecho mo-
derno. El mismo principio fue acogido por
la legislación española en la Partida 5n, tí-
tulo 59, leyes 28 y 29.
Nuestro codificador ha dicho sobre la
materia lo siguiente: "Marcado, sobre el
art. 525, critica los términos de los artícu-
los 522 al 525 del Código francés, que divi-
den los Inmuebles en inmuebles por su
naturaleza, e inmuebles por su destino,
pues es imposible designar la línea de de-
marcación entre ellos. Más lógico y más
jurídico sería decir Inmuebles por accesión.
En todos los casos en que las cosas mue-
bles se encuentran inmovilizadas, es por-
que son accesorias de los inmuebles. Cuan-
do una paloma del palomar vecino anida
en el mío, es por accesión que viene a ser
mía y se encuentra inmovilizada en el
palomar. No se puede decir que es por
destino, pues que nadie la había destinado
al palomar. Los edificios son sólo acceso-
rios del suelo, y por esa razón vienen a ser
inmuebles" (nota al art. 2313). "Los edifi-
cios son designados en el Código francés
como inmuebles por su naturaleza, cuando
en verdad sólo lo son por un hecho de
accesión, tal es en efecto el origen que el
Derecho romano asigna a esta especie de
inmovilización de los materiales que por
su naturaleza eran muebles" (nota al ar-
tículo 2314).
Las dos condiciones exigidas por la doc-
trina del Código argentino para que haya
accesión física son las siguientes: 1?) que
exista adhesión física de la cosa mueble a
la inmueble; 2?) que esa adhesión tenga
el carácter de perpetuidad; entendiéndose
este último concepto como "una'adhesión
de modo permanente, sin limitación de
tiempo y sin que se la subordine a un pla-
zo". No debiendo tomarse en la idea abso-
luta de significación de lo eterno e in-
mutable (concepto de la Jurisprudencia').
(V. COSAS MUEBLES E INMUEBLES. INMUEBLES
POR ACCESIÓN.)
Para aclarar las cuestiones prácticas que
se pueden producir, el Código civil, tanto
para el caso de accesión física como de
accesión moral, ha preceptuado lo si-
guiente: "Las cosas muebles, aunque se
hallen fijadas en un edificio, conservarán
su naturaleza de muebles cuando estén
adheridas al inmueble en. mira de la pro-
fesión del propietario, o de una manera
temporaria" (art. 2322).
La Jurisprudencia nacional ha resuelto,
cuestiones sobre esta hipótesis, distin-
guiendo: caso en que el suelo y los edi-
ficios en que funciona el establecimiento
industrial, son indispensables para la ex-
plotación industrial: las instalaciones y
las máquinas adquieren el carácter de in-
muebles por accesión física o moral; y
casos en que el suelo y los edificios en los
cuales funciona el establecimiento, no son
indispensables para la explotación indus-
trial: las instalaciones y las maquinarlas
conservan su carácter de cosas muebles,
porque ellas están colocadas en el inmue-
ble en mira de la profesión ó industria de
su propietario (Salvat). (V. ACCESIÓN. AC-
CESIÓN MORAL.)
JURISPRUDENCIA. — Casos en que el suelo y los
edificios donde funciona un establecimiento in-
dustrial son indispensables para la explotación
del mismo. Doctrina: en este caso las Instalacio-
nes y maquinarles adquieren el carácter de cosas
Inmuebles por accesión física o moral. FALLOS:
Cara. Clv. 2* Cap. Fed., 22-X-1919, en O. del P.,
t. 24, pag. 15. Comp. Cám. Apel. Com. y Crlm.
de Mendoza, 8-IV-19-10, en J. A., t. 70. pag. 538.
En el caso en que el suelo y los edificios en
los cuales funciona el establecimiento industrial,
no son indispensables para la explotación del mis-
mo. Doctrina: las Instalaciones y maquinarias
conservan en este caso su carácter de cosas mue-
bles. FALLOS: Cám. Clv. 2», 26-IX-1918. O. del F.,
t. 17, pag. 200; J. A., t. 2, pag. 790; 7-IX-1923,
G. del F. t. 47, pag. 230; J.JV., t. 11, pag. 1075.
Contra: Cám. Com. 15-IX-1924, O. del F., t. 53,
pag. 63; J. A., t. 14, pag. 559.
Sobre el concepto de la accesión física: "En
nuestra legislación debe descartarse la idea de
que la sola presencia Inmediata o el simple con-
tacto de la cosa mueble con el suelo pueda cons-
tituir accesión física; debiendo exigirse en cam-
bio que se trate de cosas anexas o agregadas en
forma de verdadera incorporación orgánica, de
manera mas o menos sólida, por ejemplo por
medio de cimientos, pilares u obras semejantes,
aunque ese estado pueda alguna vez cesar. Para
que exista accesión física es necesario que las co-
sas muebles se encuentren realmente Inmovili-
zadas por su adhesión física al suelo, con tal que
esa Inmovilización tenga el carácter de perpetui-
dad, pero este último extremo no debe tomarse
en forma tan absoluta que signifique lo eterno,
o que no pueda cambiarse, pues es bastante la
adhesión de modo permanente o sin limitación
de tiempo o que en un principio se la subordine
a un plazo" (Cám. Apel. Rosario, Sala I,' 15-VI-
1945. Repertorio L. L., VIII, v. Inmueble, N» 123.
Comp. fallos de Cám. Civ. 2» de la Cap., 6-IX-1918,
J. A., t. 2, pag. 438; y 21-XII-1925, en J. A.,
t. 38, pag. 129).
Sobre el concepto de perpetuidad. Fallos: Sup,
Corte Bs. Aires, l'-II-1940. en La Ley, t. 17, pá-
gina 572; Cám. Clv. 1», 27-VI-1932, en J. A., t. 38,
pag. 728.
Casos líe accesión física: "Constituyen Inmue-
bles por accesión, comprendidos en la garantía
hipotecaria, los tanques subterráneos, recipientes,
prensas y tambores hidráulicos y cañerías de la-
cendlo. cuyo retiro sería imposible sin la des- 50, tít. 16, Ley 72, Dig. L. 30, tít. 16, Ley 245;
trucción del edificio" (Cám. Com. Cap. Fed., Dig. L. 19, tít. 1, Ley 40). — "Se preocupa-
6-V-1938, en L. L., t. 10, pag. 747). — "Un galpón
construido en madera y zinc, en una zona rural, ron más de interpretar la extensión del
que lleva más de diez años de existencia sin que contrato o del legado, que en clasificar las
baya indicio alguno que vaya a ser desarmado y cosas en muebles e inmuebles" (Planiol y
que reviste todos los caracteres de permanencia Rtpert).
en el sentido que le da la ley y la doctrina,
debe ser considerado como un Inmueble por ac- En la antigua legislación española, de
cesión /isleo (art. 3315, Cód. clv.)" (Stip. Trlb. hecho se consideraba como inmuebles co-
E RÍOS, 28-IV-1944, Repert. L. L., v. Inmueble, sas muebles, de acuerdo a la distinción
N' 1).
moderna, porque eran cosas que se iden-
BIBLIOGRAFÍA. — Consultar la que corresponde a tificaban con el inmueble en el cual se
la voz Accesión. — Josserand, L., Derecho civil, encontraban, formando un todo jurídico o
t. I, vol. 3o, pag. 22 y siga., Bs. Aires, 1950. — Pla-
económico con él y, por lo tanto, siguiendo
niol, M., y Rlpert, J., Tratado práctico de Dere-
cho civil francés, t. III; Los bienes, pag. 73 y su condición (Salvat, Sánchez-Román).
algs., La Habana, 1948. — Salvat, Baymundo, Tro- La ley 28, tít. 5°, Partida 5%, y la ley 31,
todo cíe Derecho civil argentino - Parto general, del mismo título y Partida, establecieron
pag. 640 y slgs., Bs. Aires, 1931. tácitamente, el vínculo moral que puede
existir entre cosas muebles y un inmue-
ACCESIÓN MORAL.* En la accesión fí- ble.
sica, las cosas muebles se transforman en En las costumbres francesas anteriores
Inmuebles a consecuencia de su adhesión a la legislación, se desarrolló el pensamien-
material a un inmueble, mientras en la to jurídico romano y al mismo tiempo se
accesión moral se establece una vincu- agregó esta nueva idea, a saber: que toda
lación especial —por destino, en el Derecho cosa accesoria, siendo parte inseparable de
francés— que no siendo una unión mate- lo principal, en este caso de un fundo, debe
rial o física, es denominada moral, ya que tomar de éste su naturaleza de inmueble.
el inmueble y el mueble atraído a su es- Los autores que desarrollaron y perfeccio-
fera económica y jurídica forman una naron teóricamente estas costumbres, co-
unidad ideal, no material; siendo el fin mo Gui Coquille y principalmente Pothier,
de la colocación del bien mueble, el uso, quien formuló una serie de reglas al res-
la comodidad o la explotación del inmue- pecto, pusieron de manifiesto la misma
ble. idea, sin hablar de inmuebles por destina-
La materia se relaciona estrechamente ción.
con la clasificación de las cosas en mue- Es decir, que las antiguas costumbres y
bles e inmuebles remitiéndonos a las ex- los autores que las comentaron y desarro-
presiones: Cosas muebles e inmuebles, In- llaron, no elaboraron la doctrina de los in-
muebles por accesión, Bienes muebles e in- muebles por destinación. Sólo señalaron los
muebles, dada la importancia del asunto. casos en que las cosas muebles se convier-
Con respecto al origen de la distinción ten en inmuebles, sin determinar el carác-
en las cosas muebles convertidas en in- ter de tal afectación. — El origen técnico
muebles por la accesión física y moral hay de la clasificación se encuentra en el Có-
que tener en cuenta que el Derecho ro- digo civil francés de 1804. En él se formuló
mano había resuelto prácticamente la por primera vez la teoría de los -bienes in-
cuestión en los casos de ventas o de lega- muebles por destino en oposición a los in-
dos sobre una casa o un fundo. Se hacía muebles por naturaleza (V. ACCESIÓN FÍ-
intervenir el principio de que lo accesorio SICA.)
sigue a lo principal, de modo que seña- La doctrina del Derecho civil actual
laron qué accesorios debían ser compren- está, en general, de acuerdo en que
didos en la venta o en los legados, sin de- esta clasificación de los muebles, conver-
terminar la clasificación de inmuebles por tidos en bienes inmuebles por afecta-
accesión moral. En realidad, los Juriscon- ción moral, es superflua, por ficticia y
sultos romanos no establecieron la cate- carente de utilidad práctica. Además de
goría señalada y en cambio señalaron ser una fuente de dificultades constantes
claramente que las cosas que por su rela- dicen Planiol y Ripert, agregando: "Bas-
ción con un inmueble seguían su condición taba con establecer que los accesorios mue-
jurídica, estaban en una verdadera rela- bles de un fundo, destinados a su explota-
ción de dependencia, lo que equivale a la sin ción, no pueden ser separados del mismo
la voluntad de su propietario, cuando
moderna noción de pertenencia (V. Dig. L. el predio y los accesorios pertenecen a la
misma persona. No había necesidad de
* Por el Dr. ARMANDO V. SILVA. contrariar la clasificación natural de las
cosas en muebles e inmuebles, que es lo
que conduce a una consecuencia injusta
en materia fiscal."
En la legislación moderna y de acuerdo
con la critica precedente, los Códigos civi-
les de Alemania y Suiza (Cód. civ. alem.,
arts. 93, 94 y 95; y Cód. civ. suizo, arts. 642,
643, 644 y 645) siguen la teoría de la parte
integrante y desarrollan el concepto de la
pertenencia. De ese modo se desvinculan
de la clasificación tradicional y no legislan
sobre inmuebles por destino. El Código ci-
vil italiano de 1942 también sigue esta nue-
va corriente doctrinaria y en su art. 817 dis-
pone sobre las pertenencias definiéndolas
como cosas destinadas en modo perma-
nente (durevole) al servicio o para la or-
namentación de otra.
El Código civil argentino ha seguido, en
lo que se refiere a la clasificación de las
cosas inmuebles por accesión moral, el sis-
tema tradicional del Derecho francés. Pe-
ro ha establecido las condiciones y los
principios generales, sin entrar en enume-
raciones de detalle, lo que lo diferencia del
sistema de los Códigos civiles francés y
español y lo acerca a los de los Códigos
alemán y suizo. Aunque no legisla sobre
partes integrantes ni pertenencias, en for-
ma específica, deja sentados los principios
generales para guiar el criterio judicial en
la solución de los infinitos casos legales
de la vida del Derecho.
El art. 2316 del Código civil argentino
dispone: "Son también inmuebles las cosas
muebles que se encuentran puestas inten-
cionalmente, como accesorias de un in-
mueble, por el propietario de éste, sin es-
tarlo físicamente".
Se debe tener en cuenta que la distin-
ción de cosas muebles e inmuebles en este
caso, depende exclusivamente de la ley y
que ésta determina las condiciones de tales
categorías de objetos.
La ley exige el cumplimiento de las si-
guientes condiciones para considerar vi-
gente el principio de la accesión con res-
pecto a las cosas muebles que se introducen
en la esfera económica y jurídica de un'
inmueble:
!•?) Que las cosas muebles se coloquen
en un inmueble, ya sea un fundo de tierra
o una casa, pues la ley no distingue.
21?) Que hayan sido puestas intencional-
mente como cosas accesorias. Debe existir
una relación directa entre las cosas mue-
bles y el fundo o el edificio: los útiles de
labranza de un campo; los muebles del
ajuar de una casa, etc, (V. la nota al
art. 2316 del codificador).
3?) Que la colocación se efectúe por el
propietario del inmueble. Se entiende tam-
bién, por las personas legalmente autori-
zadas, porque la ley enumera y determina
otras personas que pueden intervenir en
la afectación (art. 2320, Cód. civ.).
4?) Que la colocación debe ser hecha a
perpetuidad, lo que va implícito en el ca-
rácter de accesorios de los muebles desti-
nados al uso, la utilidad o la explotación
del inmueble. No debe ser, por lo tanto,
una colocación temporaria. (V. COSAS MUE-
BLES E INMUEBLES.)
Como concordantes del artículo trans-
cripto, el Código civil argentino establece
los preceptos de los arts. 2320 y 2321, que
respectivamente dicen: "I,as cosas muebles
destinadas a formar parte de los predios
rústicos o urbanos, sólo tomarán el carác-
ter de inmuebles, cuando sean puestas en
ellos por los propietarios o sus represen-
tantes o por los arrendatarios en ejecución
del contrato de arrendamiento" y "cuando
las cosas muebles destinadas a ser parte
de los predios, fuesen puestas en ellos por
los usufructuarios, sólo se consideran in-
muebles mientras dura el usufructo".
Las diferencias que se establecen entre
la accesión física y la accesión moral, con
relación a las cosas consideradas en si
mismas, son las siguientes:
19) La accesión física supone una unión
material del objeto mueble con el inmue-
ble; mientras en la accesión moral el víncu-
lo se establece por consideraciones econó-
micas y legales que se traducen en un
nexo de carácter ideal y un nexo de afec-
tación moral que caracteriza esta situa-
ción.
29) La accesión física puede ser reali-
zada por cualquier persona que coloque un
mueble, adhiriéndolo a un inmueble. En
la accesión moral, en cambio, se ha visto
que la ley considera indispensable que sea
el propietario o la persona autorizada para
efectuar la vinculación necesaria.
Aquí también, como en la materia de los
inmuebles por accesión física, se plantean
cuestiones que la ley ha previsto en el
art. 2322 del Código civil: "Las cosas mue-
bles, aunque se hallen fijadas en un edifi-
cio, conservarán su naturaleza de muebles
cuando estén adheridas al immueble en
mira de la profesión del propietario, o de
una manera temporaria". (V. ACCESIÓN FÍ-
SICA.)
JURISPRUDENCIA. — "Para probar la accesión mo-
ral debe tenerse presente la Intención del pro-
pietario, revelada a través de los actos ejercidos"
(Cám. Civ. 2». 5-ES-918, en J. A., t. 2, pág. 438).
Se han cumplido las condiciones que la ley y
la doctrina exigen para que las cosas muebles
se conviertan por accesión moral en Inmuebles,
si fueron Introducidas por su dueño de un modo
Intencional como accesorios y con el carácter de
perpetuas. (Cám. Apel. LA Plata, Sala II, 8-IX-
1944. en L. L.. t. 37. pág. 413.) FALLOS sobre el
mismo concepto de la Intención del propietario
de Inmueble; Cám. de Paz Letrada, Sala II, 6-XII-
1944, Repert. L. L.. VI. Compraventa N» 33.
"Para que los bienes muebles revistan el ca-
rácter de inmuebles por accesión moral, se re-
quiere que ai colocarlos se haya tenido en cuenta
la explotación del edificio". (Cám. Com. Cap. Fed.,
27-VII-1937, L. L., t. 7, pág. 572.) —Este concepto
como una idea general, porque existe una doc-
trina jurisprudencial que considera que, para que
se afecten las cosas muebles en calidad de in-
muebles por accesión moral o material, se requiere
la especial destinación a la explotación del suelo
o del edificio. De modo que si el propietario de
los muebles se Umita a ejercer una industria, aún
valiéndose de máquinas asentadas materialmente
en la tierra y resguardadas por un edificio, siem-
pre que el suelo y el edificio 110 constituyan ele-
mentos de la Industria, se sostiene que siendo
esta última lo principal, los muebles siguen su
condición y están colocados en mira de la pro-
fesión o Industria de su propietario. — Al res-
pecto V. Fallos de la Cám. Civ. 2». 26-XI-1918,
G. del F-, t. 17, pág. 200, y J. A., t. 2, pag. 700,
y 7-XI-1923, G. del F.. t. 47, pág. 230, y J. A., t. 11,
pág. 1075; 2-IV-1943, J. A.. 1943-11, pág. 172. En
contra, Cám. Com., 15-X-1924. J. A., t. 14, pág. 550.
— Const. 23-111-1928, J. A., t. 27, pág. 377.
Sobre las condiciones legales exigidas para que
se produzca la accesión moral: deben constituir
accesorios del Inmueble donde se colocan las cosas
afectadas, Sup. Corte Nac.. 16-IV-1901, Folios, t. 90.
pág. 175. — Debe tratarse de cosas muebles colo-
cadas en Interés del fundo, no de la persona de
su propietario, pues en ese caso rige lo precep-
tuado por el art. 2322. Cám. Clv. la.. Cap. Fed.,
20-V-1942, L. L., t. 20, pág. 860; 13-V-1935, J.
A., t. 50, pág. 466; Cám. Apel. Com. y Crlm. de
Mendoza, 8-IV-1940, J. A., t. 70, pág. 538; Cám.
Apel. de Rosarlo, Sala II, 28-VIII-1942. Repert.
L. L., IV, pág. 3; Cám. Com., 27-VII-1937, J. A.,
t. 59, pág. 268.
BIBLIOGRAFÍA. — Díaz Cruz, M., "Bienes Inmue-
bles por destinación", en Rev, J. A., t. 59. pág. 59
de la Secc. Doct. — Josserand. L., Derecho civil,
t. I, vol. 3», pág. 30 y slg., Bs. Aires, 1950. —
Planlol M., y Ripert J., Tratado Práctico de Dere-
cho Civil francés, t. ni; "Los Bienes", pág. 76
y slgs. La Habana, 1946. — Salvat, R., Trotado
de Derecho Civil argentino. Parte general, pági-
nas 643-645 y slgs., Bs. Aires. 1931. — Sánchez Ro-
mán, F., Estudios de Derecho Civil, t. II, pág. 497.
— Vázquez, A., "Inmuebles por accesión moral",
en Rev. J. A., t. 1941-1. pág. 177, nota.
ACCESO. Del latín accesus, llegada, ve-
nida, aproximación. Acción y efecto de lle-
gar o acercarse. Unión carnal entre perso-
nas.
En Derecho canónico es la facultad de
transmitir los beneficios eclesiásticos pro-
pios a parientes u otras personas. Los Con-
cilios de Letrán y de Trento y las Decre-
tales Pontificias han prohibido estas trans-
misiones que dan lugar al vicio llamado
nepotismo. (V. ACCESO CARNAL).
ACCESO CARNAL.* En el lenguaje del
Derecho penal esta expresión equivale a
"una penetración sexual y se produce cuan-
do el órgano genital entra en el cuerpo,
ya sea por vía normal o anormal" (Soler).
Es sinónimo, pues, de ayuntamiento car-
nal, concúbito, cópula carnal, yacimiento,
coito, porque tanto uno como otros de es-
tos conceptos lo involucran.
Como puede apreciarse se hace referen-
cia al acto sexual y se alude asi al ele-
mento material, común a varios delitos
tipificados en nuestro ordenamiento penal.
(V. ADULTERIO. ESTUPRO. VIOLACIÓN.)
Desde un punto de vista objetivo y para
aclarar la determinación de ese elemento,
se ha dicho que comprende la introducción
del órgano sexual masculino o femenino,
en vaso normal o anormal, practicado so-
bre persona de cualquier sexo, con miras
al coito o un acto sucedáneo. (Peco).
Según el delito de que se trate, el hecho
del acceso carnal ha dado motivo a profun-
das diferencias de criterios entre los auto-
res clásicos y modernos del Derecho penal.
Así por ejemplo, con referencia al adulterio
se prefiere de una parte de la doctrina la
expresión acoplamiento sexual, -"porque ella
supone la relación carnal de personas de
distintos sexos, eliminándose asi las su-
puestas posibilidades, admitidas por algu-
nos autores, de que puedan constituir adul-
terio los tratos sexuales con personas del
mismo sexo" (Fontán-Balestra).
Asimismo, con respecto al elemento ma-
terial del delito de adulterio, se discute so-
bre el momento y modo en que la unión
sexual se verifica. Carrara, decía que debía
exigirse la cópula practicada de una ma-
nera natural, no contra natura. Además,
consideraba indispensable la seminatio in~
tra vas, para determinar el momento de
la consumación del delito. En el mismo
sentido opinaba Garraud. Se debe tener en
cuenta que esta doctrina tradicional consi-
deraba al adulterio como un peligro para
la descendencia lo cual constituía uno de
los esenciales intereses protegidos. Por eso
la doctrina moderna y la que corresponde
a nuestra ley, partiendo de la idea com-
pleja de que el delito de adulterio compro-
mete una pluralidad de bienes jurídicos
(la familia, la moral pública, las buenas
costumbres, la honestidad, etc.) no es tan
exigente en los requisitos del elemento ma-
terial y sólo considera los actos capaces
de lesionar los bienes jurídicos aludidos.
Dada la importancia de la materia nos
remitimos al vocablo ADULTERIO, donde será
• Por el Dr. ARMANDO V. SU.VA.
tratada sistemática y orgánicamente y a
la BIBLIOGRAFÍA de este resumen.
En el delito de violación el acceso carnal
constituye el elemento material del delito
y se produce con la introducción del órga-
no genital de una persona en vaso de otra
aún cuando sea indebido, de manera que
dé lugar a un equivalente anormal del
coito (Fontán-Balestra).
De modo que en este delito realizado
con "violencia real o presunta" debe pro-
ducirse por esos medios un acto de unión
sexual, de conjunción carnal, que importe
a su vez una penetración carnal normal
o anormal, en persona de uno u otro sexo.
El Código argentino vigente sustituyó la
expresión."aproximación sexual" del Código
anterior por la actual del art. 119 del Có-
digo Penal. Con ello es suficiente una pe-
netración parcial, pero siempre necesaria,
para que se realice el elemento material
del delito. Mucho menos se requiere en
este caso, el perfeccionamiento del acto fi-
siológico del coito. La eyaculación y sus
corolarios, la seminatio o la inmissio se-
minas, no son necesarios y asi también lo
ha entendido la doctrina de nuestros tri-
bunales en consonancia con la de los auto-
res modernos.
De esa manera el acceso carnal en el de-
lito de violación,, no importa la realización
de actos libidinosos ajenos al concúbito e
inidóneos para llegar a él (la masturba-
ción, los desahogos libidinosos, etc.). Tam-
poco es necesaria la desfloración, aunque
como bien se hace notar, no es suficiente
el coitus ínter fémora (Carrara, Soler).
En el estupro la materialidad del delito
se produce con el acceso carnal.
JURISPRUDENCIA.— En el delito de adulterio:
"El concúbito con mujer casada mayor de 15 años,
con el concurso de su voluntad, sólo puede cua-
drar en el delito de adulterio" (Cám. Fed. La Pla-
ta, ll-IV-1932, J. A., t. 37, pág. 1248).
En el delito de violación: "El concúbito que
caracteriza el acto de la violación existe legal-
meute aún cuando el acto no tenga perfección
fisiológica" (Sup. Corte Kac., 22-XI-1929, J. A., t. 31,
pág. 751. — "Basta el yacimiento con la victima,
ayuntamiento carnal o coito externo, sin nece-
sidad de que tal acto llegue a generar una cópula
completa o productiva de determinados efectos,
como la desfloración" (Cám. Fed. La Plata,
6-XII-1929, J. A., t. 32, pág. 122 y 28-XI-1930,
J. A., í. 34, pág. 773; en el mismo sentido: Sup.
Corte. Bs. Aires, 7-VI-1932, J. A., t. 38, pág. 858;
22-VIIM933, J. A., t. 43, pág. 307; 31-V-1937,
L. L., t. 7, pág. 312; 14-VH-1939. L. L., t. 15,
pág. 394;; Sup. Corte Tucumán, 1S-X-1940, L. L.,
t. 21, pág. 268; 2-IV-1938, J. A., t. 13, pág. 173;
ll-VII-1939, L. L., t. 15, pág. 818).
En el delito de estupro: "El acceso carnal con
mujer mayor de 15 años no constituye estupro",
(Cám. Fed. La Plata, 25-IX-1931, J. A., t. 86,
pág- 912).
"La ley penal ha empleado con pleno conoci-
miento de un valor uniforme y en todos los casos
(arts. 119, 121 y 127), la expresión "acceso car-
nal", como sinónimo de cópula (Cám. Ped. Ba-
hía Blanca, 16-VI-1941, J. A., t. 75, pág. 867).
BIBLIOGRAFÍA. — Carrara, Francesco, Programa
del corso de diriito criminóle, § 1884, Lúea, 1889.—
Ponían Balestra, Carlos, Delitos Sexuales, § 14,
I, II, III; § 25, I; § 31, I, II; § 25, II; § 26,1, u;
§ 49 y 59; § 79, IV y V., Bs. Aires, 1945. —
Garraud, B., Droit penal /raneáis, párr. 8, I, París,
1398-1902. — Gómez, Euseblo. Tratado de Dere-
cho penal, t. III, págs. 47 y sigs., 76 y sigs., Bs.
Aires, 1940; Peco, José, El delito de violación,
L. L., t. 45, Secc. Dact., pág. 42. — Soler, Sebas-
tián, Derecho penal argentino, t. III, págs. 336 y
slgs., 340 y slgs., 353 y sigs., Bs. Aires, 1945.
ACCESORIAS DE LA CONDENA. (V. PE-
NAS ACCESORIAS.)
ACCESORIAS LEGALES. Se denominan
así a las reclamaciones de orden secunda-
rio que toman el carácter de complementos
judiciales, tales como las costas, los inte-
reses, etc., que se solicitan conjuntamente
con el objeto principal de la demanda.
ACCESORIEDAD EN LA PARTICIPA-
CIÓN. (V. PARTICIPACIÓN KN EL DELITO.)
ACCESORIO, RÍA. En el lenguaje jurí-
dico tiene una acepción general de acuerdo
a su etimología: accesus, accessio, lo de-
pendiente, lo secundario, lo aproximado, lo
que se une.
La idea central se expresa así: lo acce-
sorio depende de lo principal. Es decir que,
lógicamente, tiene su correlativo en lo
principal. Todo lo que complementa y de-
pende de algo que tiene una existencia
independiente y propia, es accesorio.
En ese lato sentido, se aplica el concepto
a instituciones del Derecho civil, procesal y
penal, principalmente. Predominando siem-
pre la idea de que lo accesorio es todo lo
relacionado a una cosa, a un derecho, a
un negocio jurídico, considerado principal,
sin constituir con ellos, un elemento subs-
tancial o esencial, aunque en cierta manera
integrante. La integración en relación de
dependencia puede ser económica o moral
y material o física.
No es fácil dar una definición exacta
de lo accesorio, a pesar de la claridad del
principio romano: Accessio cedit principan
(Ulpiano, Dig. 34, 2, 19, 13). Quae acces-
sonium lecum óptinent, extinguuntur cum
principales res peremptae Juérint (Gayo,
Dig, 33, 8, 2). Respectivamente, "lo acceso-
rio cede a lo principal", y "las cosas que
tienen la condición de accesorios, se extin-
guen cuando las principales hayan pere-
cido".
Se han propuesto diversos criterios para
determinar lo accesorio de lo principal, en
forma teórica. Pero no debe olvidarse que
la relación de accesoriedad está determina-
da por situaciones de hecho y de derecho
(capital y frutos). Se ha tenido en cuenta
la existencia dependiente e independiente
de las cosas, la importancia o finalidad de
las mismas, el valor y el volumen. Ningún
criterio, sin embargo, es definitivo, debien-
do quedar referida al arbitrio judicial la
determinación, de acuerdo a las situaciones
y circunstancias de hecho y de derecho
que se presentan en cada caso concreto.
Actualmente se refiere, para aclarar el
concepto, a la idea de pertenencia que el
Código civil alemán introdujo en la legis-
lación comparada. Dice el párrafo 97 de
dicho Código: "Llámase pertenencia a una
cosa mueble que, sin ser integrante de la
cosa principal, está destinada a servir al
fin económico de la cosa principal, habien-
do sido colocada ya en la relación especial
correspondiente, a menos que este destino
sólo sea transitorio, o que, no obstante, los
usos de tráfico no la consideren como per-
tenencia". Es decir, que toma en cuenta la
conexión económica entre las cosas, aunque
éstas no formen partes integrantes de un
todo unitario, material. Se considera prin-
cipalmente la destinación económica o
"moral" de la cosa accesoria. (V. PERTE-
NENCIA) .
En el Derecho civil "son cosas accesorias
aquellas cuya existencia y naturaleza son
determinadas por otra cosa, de la cual de-
penden, o a la cual están adheridas". (Ar-
tículo 2328, Cód. civ.). "Son cosas princi-
pales las que pueden existir para si mismas
y por sí mismas" (art. 2329, Cód. civ.).
Esta clasificación de las cosas en princi-
pales y accesorias tiene en cuenta la je-
rarquía con que ellas entran en relación
de dependencia. Dada la importancia de la
materia nos remitimos a las expresiones:
Cosas accesorias, Cosas principales, Perte-
nencias, Frutos, donde será tratada en
forma orgánica y sistemática.
En el Derecho de las obligaciones se lla-
man obligaciones accesorias aquellas cuya
existencia se halla subordinada por razo-
nes económicas o prácticas a otra prin-
cipal. (V. OBLIGACIONES ACCESORIAS. OBLIGA-
GACIONES PRINCIPALES).
"De dos obligaciones, una es principal y
la otra accesoria, cuando la una es la razón
te la existencia de la otra" (art. 523, Cód.
civ.). Se dice que este concepto no es ri-
gurosamente exacto, ya que la idea cen-
tral es la siguiente; que una obligación es
accesoria cuando su eficacia depende de la
existencia y de la validez de la otra (La-
faille). Ejemplos de obligaciones acceso-
rias: se debe tener en cuenta la acceso-
riedad voluntaria, que se produce cuando
las partes atribuyen a una de las obliga-
ciones (accesoria) una función de medio
para la realización de la otra (principal).
Así el contrato de fianza y la cláusula pe-
nal. Asimismo, la accesoriedad legal, que
se realiza cuando una de las dos obliga-
ciones (accesoria) se nos presenta como
la consecuencia de la otra (principal) en
virtud de un precepto explícito de la ley
(Busso). Ejemplo: la obligación de resar-
cir los daños contractuales, por incumpli-
miento de la obligación principal o primi-
tiva, incluida en el contrato.
En esta materia rige el principio de que
el régimen de las obligaciones principales
se realiza en función de su propio desen-
volvimiento natural, sin particularidad al-
guna, mientras que en el caso de las obli-
gaciones accesorias, derivan sus efectos de
la obligación principal, a la que se subor-
dinan.
Por extensión del concepto se han clasi-
ficado los contratos en principales y acce-
sorios, lo que equivale a la idea de indepen-
dientes y dependientes. Pero no es esta
una clasificación aceptada por todos los
autores.
En lo que se refiere a Idea de accesorie-
dad en cuanto a la dependencia de un de-
recho con relación a otro, se debe hacer
notar que se extiende en el Derecho civil
fuera del ámbito exclusivo de los vínculos
creditorios. Basta mencionar los supuestos
legales comprendidos: el dominio y el usu-
fructo (art. 2918 y concordantes). En el
mismo plano legal, las servidumbres reales
(art. 3045 y correlativos). En el ámbito de
la familia, la materia de la prestación de
alimentos, deberes de los cónyuges y efec-
tos del parentesco.
En el Derecho comercial la idea se pre-
senta con relación a los objetos, aue en
virtud de la dependencia que los vincula
al principal, participan de su misma natu-
raleza jurídica, v. gr. en la palabra buque
se comprende, además del casco y quilla,
los aparejos y demás accesorios, para que
pueda navegar (art. 856, Cód. com.).
En el Derecho procesal, se suele llamar
partes accesorias del juicio a las diligen-
cias de citación, de pruebas; asimismo, a
los incidentes. En un orden de ideas seme-
jante se habla de las accesorias legales,
intereses y costas que se piden como com-
plemento y conjuntamente con el objeto
principal de la demanda.
En el Derecho penal se llama delitos
accesorios aquellos que se cometen por la
ejecución de otros considerados principa-
les. Asimismo, se habla de penas accesorias
que acompañan a otras principales y son
consecuencias de ella, v. gr. la inhabilita-
ción. (V. PENAS ACCESORIAS.) (A. V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Busso. Eduardo B., Código Civil
Anotado, t. III, "Obligaciones", com. art. 523,
págs. 429 y sigs., Bs. Aires, 1949. — Diccionario de
Derecho Privado (español), t. I. págs. 72, 1228
y 1276; t. II, págs. 2973 y sigs., Barcelona, 1960.
— Euneccerus, L,., y Wolíf, M., Tratado de Derecho
Civil, Parte General, vol. I, párr. 118 y 119, pá-
ginas 569 y 579, Barcelona, 1943. — Escriche, Dic-
cionario Itazonado de Legislación y Jurispruden-
cia, pág. 47, Madrid, 1847. — Salvat, K.., Tratado
de Derecho Civil Argentino, Parte General, pá-
gina 6ü2, Bs. Aires, 1931. — Laíaille, Derecho
Civil, t. 7, Tratado de las Obligaciones, vol. II,
pág. 24 y sigs., Bs. Airea, 1950.
ACCIDENTALIA NEGOTII. Del latín
accidvns, lo accidental, lo circunstancial,
caso fortuito o inesperado, y negotium, en
la acepción de negocio, trabajo, asunto.
La expresión se refiere específicamente a
lo que la doctrina llama elementos del ne-
gocio jurídico, principalmente la doctrina
alemana, donde se usa la misma en el len-
guaje legislativo y doctrinario.
Los elementos esenciales del negocio
(essentialia) son los indispensables que
no pueden faltar en el mismo, y sin los
cuales no habría negocio alguno típico.
Por eso también se los denomina requisi-
tos (Casso). El demandante tiene que pro-
bar los elementos esenciales (Enneccerus).
Los elementos naturales del negocio (na-
turalia) son las consecuencias que el orde-
namiento jurídico deriva del mismo, aunque
no fueran queridas. Son las consecuencias
naturales que normalmente acompañan al
negocio, salvo exclusión de las partes.
Los elementos accidentales o circunstan-
ciales del negocio resultan del convenio de
las partes sobre puntos no esenciales y
apartamiento de los elementos naturales,
v. gr., tratándose de la compraventa, res-
pecto del lugar de la prestación o de la
garantía por vicios, etc. (Enneccerus). Son,
por lo tanto, determinaciones de carácter
accesorio (Acddentalia). En este caso, el
que invoca los acddentalia, distintos de los
naturalia, tiene que probar su existencia,
lo cual es discutido aún en la doctrina ale-
mana.
Esta expresión sirve, por lo tanto, para
individualizar las modalidades, las condi-
ciones o cláusulas accesorias y accidentales
de un negocio jurídico.
Estos elementos accidentales no pueden
ser enumerados teóricamente, pues depen-
den de la voluntad de las partes y de las
características del negocio típico que em-
prenden y que pueda admitir dichos ele-
mentos.
Se pueden establecer cláusulas de carác-
ter restrictivo, limitaciones a la voluntad
de las partes, de ahí que doctrinaria y le-
gislativamente se utilicen las expresiones
equivalentes: "modalidades del negocio
jurídico", "determinaciones jurídicas acce-
sorias" o "autolimitaciones de la volun-
tad".
Los elementos que bajo esos rubros son
estudiados con más detenimiento y com-
prendidos entre ellos por los tratadistas,
pueden enumerarse de la siguiente mane-
ra: la condición, el plazo, el modo y el
lugar. Dada la importancia de la materia
que ello implica, nos remitimos al análisis
de estas expresiones. (A. V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. —Casso, Nociones de Derecho C(-
vil, 1917. — Colín, A., y Capitant. H., Curso ele.
mantal de Derecho Civil, t. I, págs. 183 y sigs., Ma-
driü, 1942. — Enneccerus, L.: Klpp y Wolíf, Tra-
tado de Derecho civil. Parte General, t. I, vol. 2',
pág. 289, § 176, Barcelona, 1844. — Oertmann, P.,
introducción al Derecho Civil., págs. 173 y sigs.,
Barcelona, 1933. — Huggiero, B. de. Instituciones
de Derecho Civil, págs. 243 y elgs.. Madrid, 1935.
— Tuhr, A. von. Parte General del Derecho Civil,
págs. 104 y sigs., Madrid. 1927.—
ACCIDENTE. Del latín accidens-entis.
Lo accidental, lo circunstancial, lo inespe-
rado, lo que sobreviene, lo que acaece sú-
bitamente, lo que no es esencial.
En el lenguaje jurídico se emplea en
alguna de esas acepciones. Partiendo de la
idea de un suceso eventual que altera el
orden natural de las cosas, se dice que es
todo acontecimiento que ocasiona un daño.
Ahora bien, puede provenir de un hecho
de la naturaleza o de un hecho del hombre
y originar ciertas consecuencias jurídicas.
Cuando se trata de un verdadero suceso
fuera y más allá de lo previsible, no tiene
consecuencias en Derecho penal. Pero da
origen a una responsabilidad penal cuando
el acaecimiento se produce por culpa o
imprudencia y pudo ser previsto. En el or-
denamiento civil, el accidente sólo produce
consecuencias si el obligado ha tomado a
su cargo el caso fortuito. (V. CASO FORTUITO.
IMPRUDENCIA.)
Actualmente, el término ha adquirido
una importancia extraordinaria en las si-
guientes expresiones: accidente del trabajo
y accidente del tránsito, y comprende no
sólo el hecho imprevisible, sino todo acae-
cimiento que se produce como una conse-
cucncia del trabajo o de las complicaciones
del tránsito moderno.
En el lenguaje de la lógica también juega
la idea central de lo que ocurre o sobrevie-
ne en forma circunstancial. Lo que no es
esencial ni natural. Aristóteles ya había
definido: "lo que pertenece a un ser y pue-
de ser afirmado de él en verdad, pero que
no por ello es necesario ni constante".
"Significa, en primer término, lo que
pertenece a un sujeto solamente en un lu-
gar determinado y en un tiempo determi-
nado y, en segundo lugar, lo que es propio
de un sujeto, pero no pertenece a su esen-
cia. Lo accidental se opone así a lo nece-
sario" (Ferrater Mora). (.4. V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Ferrater Mora, José, Dicciona-
rio de Filosojía. pág. 8, México, 1944. — Orgaz,
Arturo. Diccionario Elemental de Derecho y Cien-
cias Sociales, Córdoba.
ACCIDENTES DE MAR. (V. ABORDAJE.
ARRIBADA FORZOSA. ASISTENCIA MARÍTIMA. AVE-
RÍAS. NAUFRAGIO. Buscos DE MAR. SALVAMEN-
TO. SEGUROS MARÍTIMOS.)
ACCIDENTES DE TRABAJO.* SUMAEIO:
I. Definición. II. Accidentes y enlermeda-
Ues. III. Relación de causalidad. IV. Conse-
cuencias económicas. V. Prevención. VI. An-
tecedentes historíeos. VII. Fundamentos ju-
rídicos de la reparación. VIII. La culpa y
la fuerza mayor. IX. La inversión de la
prueba. X. Definición de las incapacidades.
XI. Bcparaclón. XII. Campo de aplica-
ción. XIII. Seguro. XIV. El aspecto inter-
nacional. XV. Estadística. XVI. Resumen
de legislación argentina.
I. DEFINICIÓN
Entre las diversas acepciones que el Dic-
cionario de la Academia Española señala a
la palabra accidente, figuran las de "cali-
dad o estado que aparece en alguna cosa,
sin que sea de su esencia", "suceso even-
tual que altera el orden regular de las
cosas", e "indisposición que repentinamente
priva de sentido o movimiento". A su vez,
trabajo representa "acción y efecto de tra-
bajar" (o sea "de ocuparse en cualquier
ejercicio, obra o ministerio" y "de aplicar-
se uno con desvelo a la ejecución de alguna
cosa") y también "obra, producción del
entendimiento" y "esfuerzo humano apli-
cado a la producción de riqueza". En con-
secuencia, dentro de un concepto grama-
tical, se deberá entender por accidente del
trabajo bien sea el suceso eventual que al-
tera el orden regular de la obra del enten-
dimiento o del esfuerzo humano en la
producción de riqueza, o bien la indispo-
sición que repentinamente priva del sentido
Por el Dr. MANUEL Otsonio Y PLOBIT.
o movimiento a quien aplica su esfuerzo a
la producción de riqueza o a una obra del
entendimiento. La primera de estas inter-
pretaciones no sirve a los fines del pre-
sente estudio, porque, dentro siempre del
examen gramatical, el suceso eventual que
altera el orden normal del trabajo, tanto
puede afectar a la persona del trabajador
como a los elementos materiales que se
emplean como a circunstancias relativas a
la cosa misma trabajada. La segunda de
dichas interpretaciones ya nos va acercan-
do más a nuestro objeto desde el momento
que circunscribe el suceso eventual a la
persona del trabajador, y ha de ser de tal
naturaleza que prive del sentido o del mo-
vimiento a quien lo sufre.
Mas ni siquiera es esa cuestión la que
Interesa concretar, sino las consecuencias
que el accidente produce en el orden jurí-
dico. Que quien realiza un trabajo puede
sufrir un accidente en sxi persona, no pasa
de ser un ftecfto indudable. Lo que importa
es determinar los problemas y las solucio-
nes de derecho a que el mismo da lugar.
Por eso, incluso cuando en el lenguaje vul-
gar se habla de accidentes de trabajo, no
sólo se piensa en la lesión física del acci-
dentado, sino en la obligación de repararle
el daño sufrido. Es, pues, en ese doble as-
pecto en el de que ha de ser tratado el
tema.
Dejando a un lado la idea gramatical de
accidente del trabajo, definir el mismo en
su alcance jurídico resulta muy difícil, so-
bre todo en una exposición de la naturaleza
de la presente, porque no es el criterio sub-
jetivo del expositor lo que Interesa, sino la
explicación objetiva del asunto tratado; y
en cuanto se sitúa la referencia en ese te-
rreno, nos encontramos no ya con una de-
finición, sino con tantas como tratadistas
han pretendido definir y como leyes o gru-
pos de leyes se han promulgado, pues como
bien expresa Figuerola en su "Teoría y
métodos de estadística del trabajo", la re-
paración de los accidentes "reviste formas
legislativas distintas, según el mayor o
menor desarrollo industrial, las tendencias
políticas dominantes y el grado de progreso
alcanzados por las instituciones juridíco-
sociales". Así, por ejemplo, de que se en-
tienda que el accidente ha de ocurrir pre-
cisamente con ocasión del trabajo o que
pueda admitirse que lo sea también a
consecuencia del mismo, media una pro-
funda diferencia, que ha de repercutir en
su definición legal. Si una ley admite que
los accidentes indemnizables son única-
mente los que se producen en determi-
nados trabajos o en determinados tra-
bajadores, los que ocurran en otros no
comprendidos, podrán caer dentro de una
definición gramatical, pero quedarán apar-
tados de la correspondiente definición ju-
rídica. Y así con respecto a otros muchos
aspectos. Tratar de definir en derecho el
accidente del trabajo, equivale a tomar
partido por una de las varias doctrinas dis-
crepantes entre sí. De ahí que muchos
autores basen sus definiciones en el crite-
rio mantenido por las legislaciones de sus
respectivos países. No obstante, y pese a
esa dificultad, trataremos de ofrecer algu-
nas opiniones.
Sachet define el accidente diciendo que
es "un suceso anormal, en general súbito
o por lo menos de una duración corta y
limitada, que atenta a la integridad o a la
salud del cuerpo humano"; y señala que,
según la Oficina de Seguros del Reich ale-
mán, el acídente es "un suceso que aten-
tando a la integridad del cuerpo humano,
se produce de un solo golpe y se encuentra
claramente limitado por un principio y por
un fin", definición coincidente con la de
Marestaing, en el sentido de que es "un
atentado al cuerpo humano, proveniente
de la acción súbita y violenta de una causa
exterior".
Este concepto de la subitaneidad y de la
violencia que se ve repetido en otros auto-
res, y también en ciertas manifestaciones
legales y jurisprudenciales, reviste impor-
tancia, porque elimina a las enfermedades
relacionadas con el trabajo en todos los
diversos aspectos que en el lugar oportuno
habrán de ser examinados.
Posición contraria se deduce de la defi-
nición de Unsain, cuando consigna que "en
general, podría decirse que el accidente del
trabajo es todo hecho que, producido como
consecuencia del trabajo, origina un daño
al trabajador". Suprimida la idea del su-
ceso súbito y violento, para fijarse úni-
camente en el nexo de casualidad, es evi-
dente que la protección alcanza tanto al
accidente propiamente dicho, caracteri-
zado por aquellas circunstancias, cuan-
to a las enfermedades contraídas en el tra-
bajo.
Para Pozzo, si accidente en general es un
acontecimiento imprevisto u ocasional, que
puede originar un daño en una cosa o en
una persona, el accidente de trabajo será
eso mismo, pero "limitado a los daños su-
fridos en su capacidad física por los obre-
ros durante el trabajo que desarrollan en
la industria" o en las industrias que la ley
determine. Esta definición, de amplio al-
cance, contiene una determinación doctri-
nal de orden genérico y otra de derecho
constituido en cuanto señala el límite por
industrias fijado en la ley.
Coincidente con la de Marestaing, es la
definición de Cabouat —citado por Pozzo—
en cuanto afirma que un accidente es el
producto de una causa a la vez súbita y
violenta que se manifiesta en lesiones cor-
porales, que se traducen en el fallecimien-
to de la víctima o en una incapacidad, más
o menos grave, de trabajo.
Gallart Folch combina dos artículos de la
ley española para definir el accidente de
trabajo como "toda lesión corporal que el
operario sufra con ocasión o por conse-
cuencia del trabajo que ejecuta por cuenta
ajena, siempre que no sea debida a fuerza
mayor extraña al trabajo en que se pro-
duzca el accidente". Esta definición que
precisa claramente el concepto examinado,
es de gran amplitud en cuanto permite no
establecer diferencia entre el accidente del
trabajo y toda clase de enfermedades de-
rivadas del mismo. Si no sirve como defi-
nición abstracta, es porque al referirse a
la fuerza mayor extraña al trabajo, entra
dentro de la norma de derecho positivo que
rige en España, pero que puede estar en
oposición con otras legislaciones o con
otras doctrinas. Pérez Botija también se
atiene a la ley española para consignar la
noción del accidente de trabajo.
Rouast y Durand toman su definición
del texto de la ley francesa, que considera
accidentes los "sobrevenidos por el hecho
del trabajo o con ocasión del trabajo en
cualquier lugar que sea", concepto que la
doctrina y la jurisprudencia especifican
exigiendo que se trate de un suceso que
cause una lesión al cuerpo humano; que
sea un hecho de origen exterior a aquel
que lo sufre, pndiendo provenir de un útil
o de un animal, de una fuerza natural, e
incluso de un acto o de una palabra de una
persona, susceptible de producir un choque
material o moral; y que sea un hecho que
deba producirse con cierta rapidez, corres-
pondiendo lo más frecuentemente a un
choque, pero pudiendo, sin embargo, tener
lugar sin traumatismo violento.
Cabanellas entiende por accidente toda
casualidad o suceso eventual de carácter
repentino; y por accidente de trabajo, ese
mismo suceso eventual cuando se produce
con ocasión o como consecuencia del tra-
bajo y con efectos de orden patrimonial,
por originar una lesión valuable, siempre
que el ejercicio de la actividad represente
una prestación subordinada. Como se ve,
este autor parece dar al accidente un sen-
tido restringido, desde el momento que exi-
ge al suceso eventual un carácter repentino,
circunstancia que no siempre se da en las
enfermedades profesionales ni en las del
trabajo. Sin embargo, admite luego una
cierta paridad para el estudio y para las
legislaciones entre el accidente del trabajo
y la enfermedad profesional.
II. ACCIDENTES Y ENFERMEDADES
De las definiciones precedentes, entre-
sacadas de las muchas que con sentidos
similares se podrían presentar, se deduce
que para los tratadistas, y también para
las legislaciones, es accidente del trabajo
el daño corporal que de manera repentina
y violenta sufre quien realiza una labor
por cuenta ajena, siempre que tal daño se
encuentre vinculado, más o menos directa-
mente, según las diversas tendencias le-
gislativas, con la labor desempeñada por
la victima. Es, podría decirse, el criterio
traumático de la lesión, aún cuando esta,
en ocasiones, pueda no afectar precisa-
mente a los tejidos ni ser ocasionada por
agentes mecánicos, cual ocurriría, por ejem-
plo, en un caso ae muerte ocasionada por
un susto o choque moral.
Pero además de ese tipo de lesiones or-
gánicas o funcionales que por sus caracte-
rísticas de subitaneidad y ae violencia no
dejan lugar a dudas en cuanto a su origen
laboral, el trabajo puede ocasionar otros
daños a la salud de los trabajadores como
consecuencia de las condiciones en que el
trabajo se realiza (temperaturas demasia-
do altas o demasiado bajas, exceso de hu-
medad, íalta de luz, ventilación deficiente,
miasmas y otras similares), o de las mate-
rias nocivas que se utilizan o manipulan,
que van minando el organismo de quienes
se encuentran sometidos a tales condicio-
nes, pero en cuya incubación, y salvo casos
raros, no se puede fijar ni el momento de
su iniciación ni, a veces, el hecho concre-
tamente determinante. Y aún en este tipo
de lesiones, se presenta una subdivisión,
según que forzosamente se hayan tenido
que contraer en la realización de deter-
minadas labores, o que puedan también ser
adquiridas fuera de las mismas, siempre
que se demuestre el nexo de causalidad.
Las primeras son las que se conocen con el
nombre de enfermedades profesionales o
tecnopatías y las segundas con el de en-
fermedades del trabajo u ocasionales. Pue-
den señalarse también las enfermedades-
accidente, que son las que se originan en
un traumatismo, y que en ese sentido guar-
dan cierta similitud con los accidentes.
Si tales enfermedades son iguales o
equiparables a los accidentes del trabajo,
ha sido problema muy debatido en el cur-
so de los años a través de la doctrina, de
la ley y de la jurisprudencia; y si bien ac-
tualmente está reconocido sin discusión el
derecho del trabajador a ser indemnizado
en caso de enfermedad, subsisten las dis-
crepancias en cuanto al alcance del con-
cepto de enfermedad a los fines de la re-
paración. Las dudas responden a un matiz
diferencial indudable entre el accidente
súbito y violento y las enfermedades, pues
mientras en aquél la relación de causa a
efecto se presenta clara e indiscutible, en
éstas el nexo ya no es tan claro y frecuen-
temente no es nada claro. Y todavía se
presenta otra disparidad muy delicada,
pues mientras en el accidente propiamente
dicho se puede determinar en qué momen-
to se produjo y, consiguientemente, el pa-
trono por cuenta de quien trabajaba el
accidentado, en las enfermedades profe-
sionales y en las enfermedades del trabajo
ni se puede fijar el instante de su con-
tracción ni es factible señalar los períodos
de incubación, por lo cual cabe que una
enfermedad incubada total o parcialmente
mientras el operario trabajaba por cuenta
de un patrono, no se exteriorice hasta que
ese operario está trabajando por cuenta
de otro, sin que tampoco sea posible afir-
mar que ello fue así por la razón antes
dicha de no existir manera de establecer
plazos de incubación, dependientes no sólo
de las condiciones en que el trabajo se haya
realizado, sino de las características indi-
viduales del trabajador y de su propensión
o resistencia a una enfermedad determi-
nada. Así, por ejemplo, la intoxicación sa-
turnina se puede adquirir a lo largo de
muchos años de manejar plomo o en con-
tadas horas. Y lo mismo es con todas las
enfermedades; hasta el punto de que un
mismo ambiente de trabajo insalubre, o el
manejo de substancias tóxicas, a unos ope-
rarios les daña gravemente, mientras que
a otros no les afecta.
Las legislaciones sobre reparación de los
siniestros laborales han .afrontado la cues-
tión de las enfermedades con distintos cri-
terios. Unas, al suprimir la exigencia de
subitaneidad y violencia, y no aludir luego
a las enfermedades, han dejado abierto el
camino para que la jurisprudencia las equi-
pare a los accidentes, pues lo único que se
exige es que la lesión, cualquier lesión, esté
producida con ocasión o como consecuen-
cia del trabajo. Otras legislaciones han
aceptado como indemnizables únicamente
las enfermedades profesionales, entendién-
dose por tales aquellas específica y limita-
tivamente consignadas en una lista, siem-
pre que, además, hubiesen sido contraídas,
cada una de ellas, en industrias también
predeterminadas. Finalmente, otras legis-
laciones aceptan no sólo las enfermedades
profesionales, sino también las del trabajo,
pero distinguiendo unas de otras; distin-
ción que tiene su origen en la posición de
la víctima con respecto a la prueba, pues
mientras en la enfermedad profesional
existe una presunción juris tantum a favor
del nexo de causalidad, en la enfermedad
del trabajo no existe presunción ninguna,
ni favorable ni adversa.
La Organización Internacional del Tra-
bajo —que tan decisiva influencia orien-
tadora y normativa viene ejerciendo desde
su fundación hasta la fecha, por medio de
su Oficina, de autoridad indiscutible—, en
el Convenio N<? 42, relativo a la reparación
de las enfermedades profesionales, no de-
fine lo que son éstas, limitándose a esta-
blecer que los Estados Miembros se com-
prometen a asegurar a las víctimas de
enfermedades profesionales, o a sus dere-
chohabíentes, una reparación basada en
los principios generales de su legislación
nacional relativa a la indemnización de
accidentes de trabajo y en cuantía no in-
ferior a la establecida para éstos. Así, pues,
la Convención mencionada da por sentado
que una cosa han de ser los accidentes y
otra muy distinta las tecnopatías, si bien
las normas de reparación habrán de re-
girse por iguales principios. Pero así como
en el Convenio N<? 17, relativo a los acci-
dentes, que tampoco define, acepta el prin-
cipio de causalidad, quiebra la norma en
cuanto a las enfermedades profesionales
•en el Convenio N"? 42, ya que no exige que
se conceda reparación a todas las enfer-
medades originadas en el ejercicio pro-
fesional, sino a aquellas otras que se con-
signan en un cuadro, y a condición de que
se produzcan en las industrias que para
cada enfermedad el propio cuadro señala,
lo que equivale a apartarse del principio de
causalidad, criterio que no varía por la
circunstancia de que la lista de enferme-
dades no tenga carácter limitativo y quede
su ampliación dentro de las facultades de
las respectivas legislaciones.
Para el Convenio N? 42 son enfermedades
profesionales las intoxicaciones por el plo-
mo, sus aleaciones y sus compuestos, con
las consecuencias directas de dichas into-
xicaciones; intoxicación por el mercurio,
sus amalgamas y sus compuestos, con las
consecuencias directas; infección carbun-
closa, silicosis con o sin tuberculosis pul-
monar, siempre que la silicosis sea causa
determinante de incapacidad o muerte;
intoxicación por el fósforo, el arsénico
y sus respectivos compuestos, con sus con-
secuencias directas; intoxicación por el
benceno o sus homólogos, sus derivados
nitrosos y amínicos con las consecuencias
directas; intoxicación por los derivados
halógenos de los hidrocarburos grasos;
trastornos patológicos debidos al radium,
a otras substancias radioactivas y a los
rayos X; y epitcliomas primitivos de la piel.
Interesa reseñar esta lista porque es la que,
sobre poco más o menos, reproducen las
legislaciones nacionales que han seguido el
sistema de lista de enfermedades.
Sin embargo, el criterio de los tratadistas
y el de la jurisprudencia en todos los países
va siendo cada vez más favorable a la in-
terpretación extensiva, aun con respecto a
aquellas legislaciones que han fijado limi-
tativamente las enfermedades profesiona-
les. Esa limitación podrá servir para que
únicamente las enunciadas se reputen
como tales; pero si el obrero Incapacitado
para el trabajo, por sufrir una enfermedad,
demuestra que la adquirió en o a conse-
cuencia del mismo, tendrá derecho a in-
demnización, no como victima de una
enfermedad profesional, sino de una enfer-
medad del trabajo. El caso típico de inter-
pretación jurisprudencial extensiva se en-
cuentra en la doctrina establecida por los
tribunales argentinos. En efecto, la ley
9688, sobre reparación de accidentes de
trabajo, promulgada el 11 do octubre de
1915, en su artículo I1?, reformado por la
ley 12.631, de 16 de julio de 1941, determina
la responsabilidad patronal en los acciden-
tes ocurridos a sus empleados y obreros
durante el tiempo de la prestación de los
servicios, por el hecho o en ocasión del
trabajo, o por caso fortuito o fuerza mayor
inherente al trabajo. Establece, pues, una
amplia relación de causalidad que permite
incluir en la protección a los accidentes y
a las enfermedades. Pero el artículo 22 pa-
rece desvirtuar ese principio, ya que reco-
noce el derecho del obrero a obtener la
Indemnización cuando se incapacite o mue-
ra a causa de enfermedad contraída en el
ejercicio de su profesión, siempre que con-
curran las circunstancias que especifica,
algunas de ellas de dudoso tecnicismo mé-
dico, como la que fija en un año el período
de incubación, pues a eso equivale la exi-
gencia de tal plazo en el trabajo realizado
por la victima; y otras de indudable sen-
tido antisocial, como la que priva de pro-
tección a quienes estuviesen enfermos an-
tes de entrar en la ocupación, con lo cual
se eliminan las agravaciones producidas
por el trabajo y la revelación de enferme-
 dades latentes. Todavía el precitado ar-
ticulo 22 lleva más lejos el criterio restric-
tivo, porque ordena que las enfermedades
profesionales sean taxativamente enume-
radas por el Poder Ejecutivo en decretos
reglamentarios. Por eso, el de 14 de enere
de 1916, al reglamentar la ley 9688, no sólo
reproduce en el articulo 146 el texto del
articulo 22 ya citado, sino que en el 149
fija como únicas enfermedades profe-
sionales: pneumoconlosis, tabacosis pul-
monar, antracosis, siderosis, saturnismo,
hidrargirismo, cuprismo, arsenicismo, of-
talmía amoniacal, suiíocarbonismo, hidro-
carburismo, fosforismo, infección carbun-
cosa (denominada pústula maligna en la
primera redacción), dermatosis, anquilos-
tomiasis y brucelosis (llamada fiebre on-
dulante) . El decreto de 29 de abril de 1936
añadió a la lista los trastornos patológicos
debidos al radio y demás substancias ra-
dioactivas y a los rayos X y los epiteliomas
primitivos de la piel originados por la ma-
nipulación del alquitrán, de la brea, del
betún, de los aceites minerales, de la pa-
rafina o de compuestos, productos o resi-
duos de estas substancias; y el de 7 de
noviembre de 1944, el calambre profesional
del telegrafista o neuromiotrauma eléc-
trico.
Pues bien, pese a lo terminante de la
norma legal, interpretada con sentido res-
trictivo por numerosas sentencias que re-
chazaron el derecho de reparación a todas
las enfermedades que aun contraídas en el
trabajo, no figurasen en el cuadro de las
profesionales, pronto se inició una co-
rriente, magníficamente defendida por el
profesor Rietti, en el sentido de que la rela-
ción limitativa de las enfermedades profe-
sionales no impedía considerar como in-
demnizables todas aquellas otras a las que
uniese con el trabajo de la víctima una
relación de causalidad. Aun cuando esa
tesis —compartida por Ramírez Gronda
en una nota al artículo 22 de la ley 9688—
pudiera no ser acertada dentro de una per-
fecta hermenéutica, contenía fundamentos
morales y sociales tan evidentes que pron-
to se abrió camino en la jurisprudencia;
y no únicamente para indemnizar enfer-
medades no comprendidas en la relación
del decreto reglamentario, sino para ate-
nuar el concepto de exclusividad en la re-
lación entre la enfermedad y el trabajo.
Para ello, como dice Ramírez Gronda, "los
jueces han sabido acomodar ingeniosa-
mente las normas de la ley a las finalida-
des del sistema", admitiendo que la predis-
posición del obrero a una enfermedad, las
condiciones mórbidas anteriores o la enfer-
medad preexistente no eximen al patrono
de su responsabilidad, pues basta para de-
terminarla que el trabajo haya provocado
el daño, aunque sea de una manera indi-
recta, agravando o despertando la enfer-
medad que padecía la víctima.
in. RELACIÓN DE CAUSALIDAD
Pero ni siquiera aceptando cualquiera de
los criterios expuestos en orden a la mayor
o menor amplitud del concepto, quedaría
establecida una definición eficaz, porque
tanto si se considera que el accidente re-
quiere el hecho exterior súbito y violento,
como si se admite que lo sea toda lesión
que sufra el obrero con entera indepen-
dencia de las causas productoras y de la
índole de sus manifestaciones, siempre
quedaría por resolver la duda relativa al
alcance que se haya de dar a la relación
de causalidad o de ocasionalidad entre el
siniestro y el trabajo. Tema es éste enca-
rado de muy distinta manera en las varias
legislaciones, solucionado de manera dis-
par por la jurisprudencia aun dentro de
una misma nación y con vistas a la inter-
pretación de una misma ley, y expuesto
por los tratadistas con opiniones inconci-
liables, todo lo cual justifica que Ottoíen-
ghi haya marcado este problema como el
más dificultoso de la ley, y que Carnelutti
en el extranjero, y Anastasi entre los na-
cionales, señalen que el trabaje no puede
de ninguna manera ser causa directa de los
accidentes, sino dar ocasión a los mismos;
idea compartida por Ramírez Gronda al
decir que el trabajo sólo puede ser causa
mediata, indirecta o concurrente.
En la Argentina, la primitiva redacción
del artículo 1? de la ley n1? 9688 atribuía la
responsabilidad patronal de los accidentes
a los que padecían los obreros y emplea-
dos "durante el tiempo de la prestación
de los servicios, ya con motivo y en ejer-
cicio de la ocupación en que se les emplea
o por caso fortuito o fuerza mayor inhe-
rente al trabajo". Este concepto hubo de
parecer poco claro y en oposición con los
cauces que iba abriendo la jurisprudencia,
lo que dio origen a la modificación con-
tenida en la ley n"? 12.631, que se refiere ya
a los accidentes ocurridos "durante el
tiempo de la prestación de los servicios, por
el hecho o en ocasión del trabajo, o por
caso fortuito o fuerza mayor inherente al
trabajo". No obstante la mayor amplitud
de la nueva norma, no ha faltado quien
encuentre cierta contradicción entre el
principio de la ocasionalidad y la determi-
nación de que el accidente haya de tener
lugar precisamente durante el tiempo de
la prestación, de los servicios, ya que con
ello quedarían apartados de la responsa-
bilidad patronal los que sufriesen obreros
y empleados fuera de la jornada de traba-
jo, aun cuando se hubiesen producido con
ocasión del mismo, quedando de tal modo
prejuzgada la tan debatida cuestión de los
accidentes in itinere y resuelta por la ley
en sentido contrario a las normas juris-
prudenciales tanto anteriores como poste-
riores a la reforma mencionada. Para sal-
var dicha contradicción, y para no caer
en retroceso, se ha ido a la interpretación,
un poco forzada, de que al referirse al
tiempo de la prestación de los servicios,
el legislador ha querido aludir a la vigen-
cia del contrato de locación de servicios
entre el patrono y el trabajador.
Por otra parte, señalar como accidentes
indemnizables los que ocurran durante el
tiempo de la prestación de los servicios,
pudiera llevar a la conclusión notoriamen-
te equivocada de que bastaría aquella cir-
cunstancia de tiempo, y aun de lugar, para
dar nacimiento al derecho de la victima
frente a su empleador, no obstante haberse
podido producir el accidente por causas
que ninguna relación tuviesen con el tra-
bajo.
De cualquier modo, y aun aceptando
únicamente los conceptos de la causalidad
y de la ocasionalidad, se presentan situa-
ciones en que el nexo entre trabajo y acci-
dente es tan duaoso que las opiniones se
han dividido entre quienes se pronuncian
por la afirmativa categórica, quienes man-
tienen una negativa absoluta y quienes
buscan una solución ecléctica, es decir, con-
dicionando la afirmación y la negación.
Entre esas situaciones dubitativas, la más
característica y la que con mayor frecuen-
cia se ha debatido, es la antes aludida de
los accidentes a la ida o a la vuelta del
trabajo, por lo cual habrá de ser objeto de
especial examen en la voz correspondien-
te. (V. ACCIDENTES "m ITINERE".)
Otros casos de dudosa relación de cau-
salidad señalan los tratadistas, y son aqué-
llos los accidentes provocados por riña du-
rante el tiempo y en el lugar del trabajo,
y otras agresiones llevadas a cabo en las
mismas circunstancias, bien por compañe-
ros de la industria o explotación, bien por
personas ajenas. Aparte de que las labores
en común suponen una agravación de ries-
gos por cuanto representan motivo de in-
citación a las reyertas, no cabe duda de
que facilitan la iniciación y exteriorización
de rivalidades, envidias y discrepancias,
tanto de orden profesional como de índole
sindical. La norma generalmente admitida
es que no basta el hecho de que la riña o
la agresión se produzcan en el tiempo y
en el lugar en que se realicen las faenas
para que el accidente sea aceptado como
del trabajo, sino que es necesario que la
causa motivadora de la riña o de la agre-
sión esté relacionada con el trabajo. Si el
origen del hecho delictivo es puramente
personal, el patrono ninguna obligación
tiene de reparar el daño sufrido por la
víctima. Y, contrariamente, aunque la riña
o la agresión se produzcan fuera del tiem-
po y del lugar del trabajo, la reparación
será de cuenta del patrono, siempre que la
causa guarde relación directa o indirecta
con el trabajo. Cuándo la agresión tiene
origen laboral y cuándo es de índole per-
sonal, constituye materia reservada, por su
casuísmo, a la interpretación jurispruden-
cial; pero la distinción no suele ofrecer
graves dificultades.
IV. CONSECUENCIAS ECONÓMICAS DE LOS ACCI-
DENTES DEL TRABAJO
Son ellas de muy variada índole y siem-
pre de innegable trascendencia. Quedan
referidas las que afectan a los trabajado-
res víctimas de los infortunios. Pero esas
consecuencias alcanzan también a los pa-
tronos y al conjunto de la riqueza del
país.
En cuanto a los patronos, por la carga
que representa el pago de la asistencia
sanitaria y de las indemnizaciones a los
accidentados, o de las primas del seguro;
pero también, y frecuentemente de modo
principal, por las repercusiones indirectas
que el siniestro trae aparejadas y que no
son susceptibles de cubrir con el seguro,
pudiendo considerarse como tales los des-
perfectos en las máquinas y en los útiles
del trabajo, el tiempo perdido con la inte-
rrupción de las labores para asistir al ac-
cidentado y para comentar el hecho, la
necesidad de reemplazar al obrero con otro
menos apto o más extraño al nuevo am-
biente de trabajo, e igualmente la pérdida
de tiempo de directores o empleados en
cumplimentar trámites burocráticos. Aun
cuando por la enunciación parezca que el
asunto es baladi, ofrece gran interés, pues
según algunos estudios efectuados, estas
repercusiones indirectas representan un
perjuicio económico para las empresas,
muy superior al de las repercusiones di-
rectas.
Y en cuanto a la colectividad, por el
daño que para la misma representa la dis-
minución de la producción.
 V. PREVENCIÓN DE LOS ACCIDENTES
DEL TRABAJO
Estos motivos de defensa de los intere-
ses económicos, unidos a los humanitarios
y de justicia social, que tienen carácter
principal, de defensa de la salud de los
trabajadores, ha sido causa de que se con-
sidere no sólo la necesidad de reparar los
accidentes, sino de prevenirlos, adoptando
medidas de seguridad e higiene encamina-
das a disminuir su número y su gravedad,
no siendo posible desconocer que la cam-
paña universalmente emprendida bajo el
lema "seguridad ante todo", ha dado muy
importantes resultados que reflejan las
estadísticas que, a su vez, tienen efectos
preventivos, porque al dar a conocer cuan-
titativamente las causas de los siniestros,
permiten orientar los medios de combatir-
los. La Oficina Internacional del Trabajo,
en su obra "La statistique des accidents
du tfavail" (Ginebra, 1938), ya ha señalado
que esas estadísticas forman una parte
esencial del programa de prevención, pues-
to que son indispensables para mostrar
dónde los accidentes se producen y dónde
los riesgos son más elevados, así como para
evaluar en qué medida los riesgos han po-
dido ser evitados. Las estadísticas que prue-
ban los progresos alcanzados en materia
de reducción de los riesgos, incitan a la
imitación.
La prevención de accidentes es función
pública y privada. El Estado actúa por
métodos coactivos, tales como la inserción
en las .leyes de la materia de recargos en
las indemnizaciones cuando los accidentes
son debidos a la omisión de esenciales
medidas precautorias, la publicación de
catálogos de mecanismos preventivos de
adopción obligatoria, la inspección de fá-
bricas, talleres y otros centros de trabajo,
así como la sanción penal de prisión y
multa, que el Código suizo de 1937 esta-
blece en su artículo 230, contra quien pon-
ga en peligro la vida o la integridad cor-
poral de las personas por haber dañado
íntencionalmente, destruido, suprimido,
inutilizado o puesto fuera de uso un aparato
destinado a prevenir los accidentes o por
haber omitido su instalación.
Otros métodos de prevención, general-
mente dependientes de la iniciativa priva-
da, son los comités de seguridad de las
fábricas, la difusión de sistemas educati-
vos y divulgadores (carteles, revistas espe-
cializadas, conferencias, películas cinema-
tográficas, museos, etc.), la enseñanza, la
orientación y la selección profesionales y
la aplicación de las tarifas de seguros con
arreglo a la mayor o menor bondad de las
condiciones en que el trabajo haya de ser
realizado.
VI. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Así como el accidente de trabajo, con
tasas de frecuencia y gravedad mayores o
menores, es tan antiguo como el trabajo
mismo, del cual es consecuencia inevitable,
su reparación, o sea el derecho del acci-
dentado a ser asistido médicamente y a ser
indemnizado, no cuenta ni un siglo de
existencia. No podía ser de otro modo
desde el momento en que el problema so-
cial deriva de la aparición del maqumismo.
Por eso han de resultar vanos todos los es-
fuerzos encaminados a encontrar en la
historia antecedentes jurídicos a una ins-
titución de esta naturaleza. Precisamente
porque no existían fue preciso romper con
la tradición clásica de las fuentes de la
responsabilidad para justificar con nuevas
doctrinas un derecho que nacía para am-
parar situaciones de hecho hasta entonces
desconocidas en su magnitud cuantitativa
y cualitativa.
Naturalmente que si con anterioridad al
maquinismo se producían accidentes, hay
que admitir la prestación de ciertos cuida-
dos, especialmente sanitarios, a los acci-
dentados. Frecuentemente serían de índole
caritativa, ejercida por instituciones pú-
blicas o privadas; pero bien se comprende
que esas atenciones ni constituían el de-
recho de quienes las recibían, ni guarda-
ban relación directa con el trabajo, ya que
lo mismo se prestaban cualesquiera fuesen
las causas de las lesiones. Relación más
directa con el trabajo podían tener los
cuidados que en caso de accidente dispen-
saban en todos los tiempos a los esclavos
los propietarios de los mismos. Pero esa
protección, de orden sanitario y económi-
co, puesto que se seguía atendiendo a la
manutención del accidentado, no repre-
sentaba otra cosa por parte del patrono
que la defensa de un bien patrimonial,
exactamente igual que a las bestias de
labor enfermas o lesionadas se les sigue
proporcionando el alimento necesario y la
asistencia veterinaria, salvo cuando el due-
ño estima que le conviene más abandonar
o hacer perecer al animal; salvedad apli-
cable con relación & los esclavos.
En el régimen gremial tampoco se en-
cuentran huellas de la reparación de acci-
dentes y enfermedades ocasionados en el
trabajo. El sistema mutual se refería más
a prestaciones entre cofrades de igual je-
rarquía que a trabajadores subordinados al
maestro.
Tal vez donde con mayor claridad apun-
ta el derecho del obrero a ser resarcido por
cuenta de su empleador, en caso de acci-
dente o de enfermedad, es en las Leyes de
Indias, ejemplares en muchos aspectos y
asombrosamente avanzadas en materia so-
cial con relación a las épocas en que fue-
ron dictadas. En esas leyes se regulan de-
rechos de curación a los indios enfermos
y accidentados, de entierro a los que falle-
cieren y aun de percepción de medios jor-
nales a los que se descalabraren. Muchas
disposiciones se podrían señalar en el sen-
tido indicado. Baste, sin embargo, recor-
dar que en la Ley XXI, del Título XIII, del
Libro VI de la Recopilación de Carlos II,
se encarga a las justicias "la buena y cui-
dadosa cura de los indios enfermos que
adolecieren en ocupación de las labores y
trabajo, ora sean de mita, o repartimiento,
o voluntarios, de forma que tenga el so-
corro de medicinas y regalo necesario, sobre
que atenderán con mucha vigilancia". La
Ley XXII contiene otra ordenanza en que
se protege al servicio doméstico en térmi-
nos que no todas las legislaciones moder-
nas lo hacen, pues se dice que "a los indios
que trabajaren en casa donde estuviere
permitido, por mita o concierto de meses
o año, demás de los jornales y pagos, se
les dé doctrina, comer y cenar; y los que
de ellos se sirvieren, los curen en sus
enfermedades y entierren si murieren",
precepto extensivo a los indios que sirven
en la boga del Río de la PlaH. La Ley XI,
Título XV, Libro VI, manda que "no se
labren las minas por partes peligrosas a la
salud y vida de los indios". La Ley I, Tí-
tulo XV, Libro VI, contiene una ordenanza
preceptiva de "que a los indios se les pue-
da mandar vayan a las minas como no sea
mudando temple, de que resulte daño a
su salud, teniendo doctrina y justicia que
los ampare, bastimentos de que poderse
sustentar, buena paga de sus jornales, y
hospital donde sean curados, asistidos y
regalados los que enfermaren, y que el
trabajo sea templado, y haya veedor que
cuide de lo susodicho; y en cuanto a los
salarios de justicia y doctrina, sean a cos-
ta de los mineros, pues resulta en su be-
neficio el repartimiento de indios; y tam-
bién paguen lo que pareciere necesario para
la cura de enfermos".
Aun cuando en ía última de las leyes ci-
tadas podría encontrarse el principio de la
responsabilidad patronal por la teoría del
provecho, seria discutible señalar en las
Leyes de Indias el antecedente directo de
las modernas sobre reparación de acciden-
tes y enfermedades de trabajo, principal-
mente porque descuidan el aspecto econó-
mico, afectante a los incapacitados. Pero
no cabe duda de que todas ellas contienen
medidas preventivas y curativas, no como
acto de generosidad patronal, sino como
obligación legal. Por lo menos, sería difí-
cil hallar antecedentes históricos de ma-
yor evidencia.
Queda dicho que el maqumismo crea el
problema social de los accidentados y obli-
ga a solucionarle. Pero transcurren tres
cuartos del siglo XIX antes de que la evo-
lución de la doctrina de la responsabilidad
tenga acogida en las leyes. Sin embargo, la
corriente favorable es tan impetuosa que,
abierto el camino, se extiende por casi to-
das las naciones de Europa en el transcurso
de muy pocos años. Las primeras en im-
plantar el derecho de los trabajadores en
caso de accidente son Suiza con las leyes
de 23 de marzo de 1877 y 25 de junio
de 1881; Alemania con las de 6 de julio
de 1884, 28 de mayo de 1885, 5 de mayo
de 1886 y 11 y 13 de julio de 1887; Austria
con las de 28 de diciembre de 1887 y 20 de
julio de 1894; Noruega con la de 23 de
julio de 1894; Dinamarca con la de 15
de enero de 1898; Italia con la de 17 de
marzo de igual año; Francia con la de 9
de abril, también de 1898; y España con
la de 30 de enero de 1900.
En lo que a América se refiere, la le-
gislación de accidentes de trabajo lleva al-
gún retraso con relación a Europa. En los
Estados Unidos la competencia legislativa
sobre esta materia no es nacional sino que
está atribuida a cada Estado y las prime-
ras leyes son del año 1911. En la República
Argentina, la ley —que todavía subsiste
con algunas modificaciones— es de 11 de
octubre de 1915; de 27 de diciembre de
1916 la de Chile; en Brasil se instituyó por
decreto de 15 de enero de 1919; en Uru-
guay por la ley de 26 de noviembre de 1920;
y en México por la ley de 18 de agosto
de 1931.
No hay para qué decir que todas o casi
todas las leyes precitadas, tanto america-
nas como europeas, han sido objeto de pos-
teriores modificaciones, a veces de gran
trascendencia.
VII. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA REPARA-
CIÓN DE LOS ACCIDENTES DE TRABAJO
Dentro de un concepto jurídico clásico,
la responsabilidad por los daños causados
sólo puede originarse en la culpa o en la
negligencia, bien sea por acción bien sea
por omisión; y si se trata de una relación
contractual, aquella responsabilidad nace
del incumplimiento de lo pactado. Como
acertadamente dice García Ormaechea en
su obra Jurisprudencia del Tribunal Su-
premo y de la Comisión Superior de Pre-
visión sobre accidentes del trabajo (Ma-
drid, 1935), quien realiza un acto o incurre
en omisión que, por no haber empleado
el cuidado o la diligencia propios de un
buen padre de familia, causa daños a ter-
ceros, responde de ios mismos, como así
de los que produzcan, en igualdad de cir-
cunstancias, las personas que estén bajo
la dependencia del obligado (hijos, pupilos,
empleados) y aun los animales de su pro-
piedad. Tal es la teoría de la culpa extra-
contractual regulada por la ley Aquilia,
recogida en la ley de Partidas y aceptada
por las actuales legislaciones. Así, por
ejemplo, y con relación a la República Ar-
gentina, el artículo 1109 de su Código Civil
establece que todo el que ejecute un hecho
que por su culpa o negligencia ocasiona
un daño a otro, está obligado a la repa-
ración del perjuicio. Bien se advierte que
tanto en la relación contractual como en
la extracontractual —y mucho más en la
derivada del delito— únicamente surge la
responsabilidad y su consiguiente obliga-
ción de reparar el perjuicio cuando su cau-
sante ha actuado o ha dejado de actuar
con culpa o con negligencia; es decir cuan-
do el daño le es imputable. Corolario de
tales conceptos jurídicos, es la necesidad
ineludible de que quien haya sufrido el
daño demuestre la culpabilidad o la negli-
gencia, por acción o por omisión, de quien
le ha producido.
Posiblemente esa concepción de la res-
ponsabilidad bastase para regular las re-
laciones desde la formación del Derecho ro-
mano hasta tiempos recientes. Pero a fines
del siglo XVIII y más caracterizadamente
en el curso del XIX, se produce la gran
revolución industrial, y la aparición de la
máquina y su continuo perfeccionamiento
no sólo incrementa la producción y abre
nuevas posibilidades al progreso material,
sino que, como contrapartida, empieza a
devorar en gran escala las vidas de sus
servidores o, cuando menos, sus posibilida-
des de trabajo. Antes de la precitada re-
volución industrial también había máqui-
nas elementales y, naturalmente, existía
el trabajo, incluso el asalariado. Pero las
características de aquellas formas de tra-
bajar, hacían que los accidentes fuesen
más raros, más aislados y de ordinario me-
nos graves. El trabajador accidentado no
constituyó problema social hasta que por
la aterradora frecuencia que acusan las
estadísticas, produjo una inquietud cre-
ciente. Legiones de obreros muertos que
dejaban a sus hijos en la mayor miseria;
miles y miles de asalariados que se inva-
lidaban total o parcialmente y perdían de
tan dramática manera su capacidad de
ganancia, no era espectáculo que un me-
diano sentimiento de humanidad y de jus-
ticia pudiera presenciar con indiferencia.
Había que poner remedio al mal, pero la
solución no era fácil. Dejar la previsión del
riesgo o la atenuación de sus consecuen-
cias por cuenta del propio accidentado, ni
era equitativo ni era posible dada la es-
casez de sus medios económicos. Hacer re-
caer sobre la masa social la reparación del
perjuicio, hubiese sido tanto como aumen-
tar en términos inasequibles sus cargas de
beneficencia, ya bastante desatendidas.
Intuitivamente las miradas se dirigieron
hacia la persona física o jurídica en cuyo
provecho trabajaba el accidentado. Ella y
no otra debía indemnizar el daño sufrido
por el trabajador asalariado.
Ahora bien, la solución divisada por el
instinto colectivo no era sencilla de llevar
a la realidad pues a ella se oponían los
conceptos seculares de la culpa o de la
negligencia. Es cierto que en ocasiones el
siniestro laboral resulta atribuible a la cul-
pa o a la negligencia del patrono. En tal
supuesto se podría obtener la reparación
del perjuicio sin abandonar los moldes tra-
dicionales determinantes de la responsa-
bilidad, aun cuando con el serio inconve-
niente de dejar a la víctima o a sus dere-
chohabientes la obligación de probar la
culpa o la negligencia del empleador. Pero
los casos de culpa o de negligencia de
éste son los menos. El problema grave se
presentaba con respecto a los casos en que
el accidente era debido a causas fortuitas,
de fuerza mayor inherente al trabajo e
incluso a la imprudencia profesional de
la víctima o a su culpa leve y no inten-
cional. Para todas esas hipótesis ya, no
servía la doctrina clásica de la acción o
de la omisión culposas o negligentes; pero
tampoco era posible desentenderse de la
realidad dejando abandonadas a las víc-
timas. La necesidad impuso la ley, y los
juristas, arrastrados por esa necesidad, hu-
bieron de servirla, buscando las doctrinas
que pudieran constituir el fundamento del
nuevo derecho, verdaderamente revolucio-
nario.
Es así como surgió la teoría de la culpa
contractual defendida por Sauzet en Fran-
cia en el año 1883 y por Sainctelette, en
Bélgica en el año 1884 y desarrollada por
Andró y Guibourg en Le code ouvrier.
Para ellos la responsabilidad patronal nace
del contrato de arrendamiento de servi-
cios que impone al empresario la obliga-
ción de velar por la seguridad de sus ope-
rarios devolviéndoles sanos y salvos a la
terminación de las labores, presumiéndose
que en caso contrario el patrono había in-
cumplido lo pactado y debía sufrir las con-
secuencias de su omisión, sin que de ese
deber pudiera evadirse a no ser probando
que el siniestro fue debido a causas for-
tuitas o de fuerza mayor. Este plantea-
miento) representó un serio avance, de mo-
do principal porque iba directamente a la
inversión de la prueba; pero adolecía del
defecto de hacer arrancar también de la
culpa del empleador el derecho a la in-
demnización, con lo cual quedaban aban-
donados tanto los casos de culpa leve y
de imprudencia profesional como los for-
tuitos y de fuerza mayor, es decir, la casi
totalidad de los siniestros.
Posteriormente, Saleilles, en un fascículo
sobre accidentes de trabajo y Josserand en
otro sobre responsabilidad por el hecho de
las cosas inanimadas, dieron vida a la que
se llamó teoría objetiva, y también de la
responsabilidad legal o del riesgo creado,
según la cual el daño producido por un
objeto debe ser soportado por su propieta-
rio, con entera independencia de toda idea
de culpabilidad y ello por la simple razón
de ser a dicho propietario a quien apro-
vecha la tenencia del objeto o cosa ina-
nimada. Transfórmase así el criterio ju-
rídico de la culpa subjetiva por el de la
culpa objetiva. En realidad, esta valiente
teoría de la responsabilidad, que tiene am-
plias proyecciones fuera del campo de los
accidentes de trabajo, encuentra remotos
antecedentes en el aforismo del Digesto
(Libro L, título XVII, regla 10?) qui com-
modum sentit, incommodum sentiré debet
y en la Partida VII, título XXXIV, re-
gla 29, donde se dice que "según derecho
natural, aquel debe sentir el embargo de
la cosa que ha el pro della". La trascen-
dencia de la teoría objetiva en orden a la
finalidad protectora de los accidentados
es evidente, porque si lo que determina
la responsabilidad patronal no es la culpa
o la negligencia, ni la acción o la omisión,
sino la mera tenencia de una cosa in-
animada (la máquina, las herramientas de
trabajo, el-local) capaz de producir un ^la-
ño, queda fuera de duda que dentro de
aquella responsabilidad entra el caso for-
tuito.
Valor y sentido análogos ofrece la teo-
ría del caso fortuito, debida a Fusinato,
qtie puede resumirse en el sentido de que
quien se aprovecha de la utilidad de una
persona o de una cosa, es justo que asuma
los riesgos que el empleo o uso de esa
persona o cosa origina.
La teoría objetiva —y puede decirse que
también la de Fusinato— hallan magnífi-
ca interpretación en una sentencia del Tri-
bunal de Bourgoin del año 1891, a que
alude Unsain en su Legislación del Tra-
bajo, que sentó la doctrina de la responsa-
bilidad basándose en la consideración de
que "entre el propietario de un objeto y
la víctima, es justo que soporte las conse-
cuencias del accidente el dueño antes que
la víctima que no tiene de qué repro-
charse".
Con esos antecedentes se llega a la teoría
del riesgo profesional, que es la comúnmen-
te aceptada por las legislaciones y la que
actualmente sirve de fundamento a la re-
paración de los accidentes del trabajo. Los
tratadistas han dado diversas explicacio-
nes de esta teoría, pero todas ellas pueden
resumirse en lo sustancial, diciendo que el
trabajo lleva implícito un riesgo para
quien lo ejecuta, riesgo que, naturalmente,
adquiere proporciones elevadísimas con la
implantación y desarrollo del maqumismo
y con la formación de las grandes em-
presas industriales y explotaciones agrí-
colas. Ese riesgo es imprevisible en esencia
(lo que no es óbice para que las medidas
de seguridad e higiene puedan atenuarlo)
y comprende incluso la imprudencia del
trabajador, porque esa imprudencia, deri-
vada de la confianza que produce el há-
bito, es también un elemento del riesgo
profesional. De ese riesgo latente se apro-
vecha el empresario y es justo que sobre
él recaiga la obligación de reparar el daño
causado.
Ruast y Givord en su Traite du droit
des accidents du travail expresan que en-
trañando el trabajo, y particularmente el
trabajo industrial, un peligro, el patrono
que hace trabajar- a un obrero le expone
a ese riesgo, no por su culpa sino como
necesidad del progreso y consecuencia de
la complejidad del mecanismo que engen-
dra una producción de calidad superior y
de un costo menor. Aprovechándose, pues,
el empresario de los peligros del uso de
las herramientas, es lógico que soporte las
consecuencias de tales riesgos, ya que éstos
deben ser la contrapartida de los prove-
chos.
Por otra parte, si entre las cargas de la
industria se han de computar los desper-
fectos y desgastes de las máquinas y he-
rramientas, nada aconseja que se haga
cosa diferente con las .lesiones que sufran
los trabajadores, y aun preferentemente se
debe atender esta carga que aquella, pues
mientras la primera obedece a una razón
económica, la segunda presenta un as-
pecto humanitario. De ahí el acierto con
que Paul Pie en su Legislation indus-
trielle, expresa que el pago de las in-
demnizaciones por accidente debe impu-
tarse a los gastos generales de la empresa.
Precisamente por esa consideración Bielsa
no llama a esta teoría del riesgo profesio-
nal, sino del riesgo económico industrial,
Idea que en definitiva se encuentra en Sa-
chet cuando afirma que un accidente, cuya
causa es impersonal, no puede constituir
una carga para una persona, sea ésta el
obrero o el patrono, sino que debe recaer
sobre la industria o explotación que pro-
ducen el riesgo; opinión compartida por
Pozzo en su libro Accidentes del Trabajo
cuando afirma que la industria debe in-
demnizar los accidentes del trabajo, como
carga con los demás gastos de la explo-
tación, por lo mismo que ella produce be-
neficios.
Ahora bien, concebida la consecuencia
del siniestro laboral como una carga de la
industria, similar a todos los demás gastos
generales de producción, y no como una
obligación personal del empresario, aten-
dible con los beneficios obtenidos o con
su propio peculio, se presenta la duda de
quien es el que verdaderamente abona las
indemnizaciones a las victimas del trabajo.
Esta consideración ha permitido a Caba-
nellas en su Tratado de Derecho Laboral
señalar la evolución de la teoría del riesgo
profesional y decir que unido éste al ries-
go económico, es en definitiva el consu-
midor quien soporta la carga porque el em-
presario aumentará los costos de produc-
ción en la medida correspondiente. "El
patrono —añade el autor citado— como
administrador, es quien responde; pero
quien paga efectivamente es el consumi-
dor".
Viene luego la teoría del riesgo social
o de la responsabilidad social que deja de
cuenta de la colectividad la reparación de
los accidentes del trabajo. Según este nue-
vo criterio, el accidente del trabajo no es
sino un riesgo más de los varios a que
están sometidos los trabajadores y aun
todas las personas. Esos riesgos (desocu-
pación forzosa, maternidad, enfermedad,
invalidez, vejez y muerte) afectan a las
posibilidades de trabajo y de ganancia del
individúo lo mismo que los siniestros labo-
rales con sus secuelas de enfermedad, in-
capacidad y muerte. Y si aquellos repre-
sentan carga de la colectividad a la que
se atiende por el sistema de seguros so-
ciales obligatorios, otro tanto se debe hacer
con éstos.
Hasta aquí las doctrinas más caracteri-
zadas y más corrientes para fundamentar
la obligación patronal de reparar los acci-
dentes laborales, pero no son las únicas.
Complementarias de las expuestas o coin-
cidentes en su sentido jurídico, se van pre-
sentando algunas otras, como por ejemplo
la teoría del riesgo de autoridad que hace
derivar la responsabilidad patronal de la
mera situación de subordinación en que
los obreros se encuentran con respecto de
aquél. No merece la pena de examinar con
mayor detenimiento esta teoría —que al-
gunos autores clasifican, con discutible
acierto, entre las subjetivas— porque no
aporta ninguna ventaja y ofrece inconve-
nientes de orden social respecto a la exac-
titud con que en las relaciones del trabajo
pueda hablarse de autoridad patronal y de
subordinación obrera; y porque parece-
ría prejuzgar, en sentido negativo, el pro-
blema de los accidentes que se producen
cuando el trabajador no está propiamente
sometido a la supuesta autoridad del pa-
trono, como son los que ocurren a la ida
o a la vuelta del trabajo.
VTII. ,LA CULPA Y LA FUERZA MAYOR
Ya se ha visto que la responsabilidad
patronal es independiente de la culpa pa-
tronal hasta el punto de que el patrono
únicamente puede eximirse de aquella res-
ponsabilidad probando que el siniestro tuvo
por causa la culpa de la propia víctima.
Mas en la determinación de esa culpa exis-
ten gradaciones que han dado origen a di-
versos criterios doctrinales, legislativos y
jurisprudenciales. La imprudencia profesio-
nal supone culpa, siquiera sea leve, del tra-
bajador, sobre todo si se ha cometido con
infracción de reglamentos. Sin embargo, se
ha estimado generalmente que la impru-
dencia profesional no priva al accidentado
de su' derecho a la indemnización porque
es consecuencia de la inevitable confianza
que produce el hábito del trabajo mismo
y de la despreocupación que ocasiona la
constante proximidad al peligro. El em-
pleador debe, pues, contar con ese factor
psicológico como causa productora de los
accidentes. El problema de la culpa leve no
constitutiva de imprudencia profesional, es
más arduo de resolver, pero se ha solucio-
nado frecuentemente por la jurisprudencia
estableciendo una equiparación por enten-
der que entre la imprudencia profesional y
 la culpa leve ae dan muy parecidas ra-
zones justificativas de la actitud del obre-
ro. Centreriamente, la culpa grave o in-
excusable, es decir la que queda fuera de
toda posible justificación racional, exime
de responsabilidad al patrono.
La fuerza mayor puede ser inherente o
extraña al trabajo. Según algunos crite-
rios, todos los casos de fuerza mayor deben
eximir de responsabilidad al empleador.
Inversamente piensan otros que la fuerza
mayor no debe en ningún caso privar del
derecho de indemnización. Pero la norma
más extendida es la que mantiene, por
ejemplo, la legislación argentina en el sen-
tido de afirmar la subsistencia de la res-
ponsabilidad .cuando la fuerza mayor es
inherente al trabajo, y eliminarla cuando
es extraña al mismo. La dificultad se pre-
senta, a juicio de algunos autores, en la
determinación de cuándo la fuerza mayor
es inherente y cuándo es extraña.
Parece innecesario añadir que el patro-
no queda liberado de toda obligación cuan-
do en la producción del siniestro existen
causas Intencionales de la propia víctima
porque entonces se estaría frente a un he-
cho doloso que de ningún modo puede caer
en la protección de la ley. Cabe, sin em-
bargo, señalar una posible excepción en
el supuesto de Intencionalidad no dolosa,
cual sucedería en caso de muerte por sui-
cidio o de lesiones por Intento de suicidio
siempre que el mismo tenga su origen en
el trabajo. En tal hipótesis, según afirma
Somaré en su obra Reparación de las in-
fortunios del trabajo, no cesa la respon-
sabilidad patronal "siempre que la volun-
tad del agente estuviese viciada en el mo-
mento de ejecutar el acto", criterio en
cierto modo compartido por Diego Lamas
en su comentario a un fallo ("Gaceta del
Trabajo", tomo V), si bien este autor se-
ñala como requisito indispensable que la
anormalidad psíquica que lleva al suicidio
se haya producido a posteriori del acciden-
te y que se relacione directamente con el
mismo. Parece, pues, que Lamas rechaza la
posibilidad de que una causa relacionada
con el trabajo produzca la anormalidad
psíquica que lleve al trabajador al suicidio
y que sea, precisamente, el suicidio la úni-
ca manifestación visible del siniestro. Es
una interpretación restrictiva no por to-
dos compartida.
La intencionalidad por parte de terce-
ros en la producción del siniestro eximirá
o no de la responsabilidad patronal según
que el hecho motivador de la agresión sea
ajeno al trabajo o esté vinculado con el
mismo. Ejemplo tipleo de esto último sería
el atentado de unos huelguistas contra un
compañero que se hubiese negado a se-
cundar el paro.
IX. LA INVERSIÓN DE LA PRUEBA
•La teoría de la culpa contractual —y a
partir de ella todas las demás— inició la
doctrina de la inversión de la prueba, tan
esencial a los fines de la reparación de
los accidentes de trabajo que puede decirse
que sin ella resultarían letra muerta todas
las disposiciones encaminadas a justificar
y a dar efectividad al derecho de los acci-
dentados. La inversión de la prueba es,
pues, una norma jurídica que ya no se dis-
cute, pero que merece consideración espe-
cial tanto por la trascendencia indicada,
cuanto para la determinación de su al-
cance jurídico, puesto que el problema de
la reparación de los accidentes envuelve
no sólo el de la responsabilidad subjetiva
u objetiva, sino otros muchos que le están
vinculados, según luego se verá.
La teoría de la culpa contractual esta-
blece una presunción juris tantum contra
el patrono en el sentido de que éste ha
incumplido el contrato por no reintegrar
sano al obrero. La víctima no tiene, pues,
que probar la culpa de su patrono, quien
si quiere eximirse de responsabilidad habrá
de probar que el siniestro fue debido a la
culpa de la victima, a caso fortuito o a
fuerza mayor. En la teoría de la respon-
sabilidad por el hecho de las cosas inani-
madas se mantiene la presunción adversa
al patrono pero con una extensión mayor
ya que el caso fortuito cae dentro de la
responsabilidad reparadora. Y en cuanto
a la teoría del riesgo profesional, la pre-
sunción se hace todavía más dura porque
ni siquiera la imprudencia profesional de
la víctima, ni su culpa, por lo menos levé,
ni la fuerza mayor, por lo menos la que
es inherente al trabajo, pueden librarle de
la obligación de indemnizar, siéndole úni-
camente lícito oponer a dicha presunción
la excepción de intencionalidad por parte
de la víctima y, en ciertas legislaciones,
la culpa inexcusable, y aportar la prueba
de tales excepciones.
Ahora bien la inversión de la prueba no
supone que haya de recaer también sobre
el patrono la prueba de la inexistencia del
accidente, de la falta de relación de tra-
bajo con el demandado, de las consecuen-
cias de la lesión y del grado de incapaci-
dad, de la cuantía del salario y del importe
de la retribución. Estos hechos, o siquiera
parte de ellos, siguen quedando a la carga
probatoria dei reclamante. Así, por ejem-
 pío, Sachet afirma que para tener derecho
a la indemnización, la víctima o sus de-
rechohablentes han de probar la sujeción
fiel demandado a la legislación del riesgo
profesional, el contrato de arrendamiento
de servicios que une a la víctima y al de-
mandado, los elementos constitutivos del
accidente, la relación de causalidad entre
el accidente y el trabajo y la relación de
causa a efecto entre el accidente del tra-
bajo y la invalidez o la muerte de la víc-
tima. Es decir, que conforme a ese criterio,
toda la prueba de la acción incumbe al que
la ejercita, o sea al trabajador accidentado,
y sólo quedaría a cargo del demandado, o
sea el patrono responsable, la prueba de la
culpabilidad de la víctima, si es que le in-
teresa valerse de tal excepción. No varía,
pues, la regla procesal de cualquiera otra
acción de derecho civil, ahorrándose úni-
camente el demandante la prueba de la
culpa del empleador o de que el siniestro
obedeció a causas fortuitas, de fuerza ma-
yor inherente al trabajo o de impruden-
cia profesional, hipótesis todas que deter-
minarían la responsabilidad patronal. Pero
es el propio Sachet quien reconoce que con
respecto a los tres últimos puntos de la
prueba que Incumbe a la víctima, la juris-
prudencia ha cedido bastante en sus exi-
gencias. En lo que hace a la prueba del
accidente, basta con acreditar la existencia
de una lesión proveniente de la acción vio-
lenta y súbita de una causa exterior, lle-
gando incluso a declarar que cuando exista
la duda de si se trata de un suicidio, es el
empresario quien debe demostrarle. La re-
lación entre el' accidente y el trabajo que-
da probada, según la jurisprudencia fran-
cesa, tan sólo con que el accidente haya
sobrevenido en el lugar y en el tiempo del
trabajo. Y en lo que se refiere a la prueba
de la relación entre el accidente y la in-
capacidad o la muerte, pese al principio
enunciado de que corresponde a la víctima
o a sus derechohabientes, la misma juris-
prudencia ha llegado a sentar otra verda-
dera inversión de prueba al consignar que
"toda lesión que se produce en un acciden-
te sobrevenido por el hecho o en ocasión
del trabajo, debe ser considerada, salvo
prueba en contrario, como resultado de
ese accidente", por lo cual la víctima o
quienes de ella traigan causa, quedan re-
levados de acreditar el nexo que exista
entre el accidente y las lesiones producto-
ras de la incapacidad o de la muerte. Se-
rá al patrono a quien incumbirá demos-
trar la falta de relación entre el accidente
y la incapacidad o la muerte.
Finalmente, en opinión de algunos trata-
distas, también corresponde al accidenta-
do la prueba sobre la cuantía del salarlo.
Mejor orientado o, por lo menos, plantean-
do más acertadamente el tema, el profesor
Unsain advierte 'que una presunción res-
pecto a la cuantía de la retribución está
constituida por las correspondientes par-
tidas del libro de "Sueldos y Jornales";
presunción que puede ser destruida por la
víctima valiéndose de otros medios proba-
torios. Y señala que, según la jurispru-
dencia, si el patrono ha faltado a la obli-
gación de llevar ese libro, queda a su cargo
la prueba de que el salario pretendido por
el obrero no era el que ganaba.
Afirma también Unsain que la inversión,
si bien descarga al obrero del fardo de la
prueba, lo hace únicamente con respecto
a la responsabilidad y consiguientemente,
a la obligación de indemnizar, porque la
responsabilidad patronal se presume siem-
pre y no necesita ser probada; pero que la
prueba de la existencia del accidente, cuan-
do es negada por el empleador, incumbe al
accidentado. "Una cosa es que todo acci-
dente del trabajo sea Indemnizado y otra
muy distinta la presunción, que la ley no
contiene, de que todo accidente sea un ac-
cidente de trabajo. La prueba del accidente
corresponde al actor, de acuerdo con los
principios generales —no derogados por la
ley de accidentes— del código de procedi-
mientos".
Con arreglo al criterio de Gazier, la prue-
ba de la existencia del contrato de trabajo
incumbe al demandante en aplicación de la
regla tradicional.
Pozzo, haciendo suyas las razones de
Unsain, .señala que la inversión de la prueba
no significa que el obrero sólo debe limi-
tarse a la denuncia del accidente para ser
indemnizado. Estima que la víctima debe
probar: su relación jurídica con el deman-
dado; el accidente ocurrido; el grado de in-
capacidad sufrida; y tratándose de dere-
chohabientes, la justificación del vínculo
con el causante.
En lo que afecta a los accidentes propia-
mente dichos, el problema de la prueba
queda expuesto en la forma mencionada.
Pero en aquellos infortunios que estén re-
presentados por una enfermedad, merece
la pena de detenerse a examinar sobre
quién debe recaer la prueba de la relación
causal entre el trabajo y la enfermedad.
Para llegar a una solución acertada se
necesita establecer una diferencia deriva-
da del origen de la enfermedad, según que
eHa sea lina enfermedad-accidente, una
enfermedad profesional o una enfermedad
del trabajo.
 Por lo que se refiere a la énfermedad-
accidente, podría parecer que el caso no
difiere del accidente propiamente dicho,
porque si la enfermedad es producida, ma-
nifestada o agravada por un hecho exte-
rior, súbito y violento, la posición procesal
de las partes en orden a la prueba debería
ser la misma. Es decir que, teóricamente,
incumbiría a la víctima la prueba de la
relación del trabajo con la enfermedad, y
prácticamente, la relación quedaría esta-
blecida con sólo acreditar que el hecho vio-
lento se produjo en el lugar y el tiempo
del trabajo o con ocasión del mismo. Sin
embargo, ello no es así, porque entre el
accidente y la enfermedad-accidente se
pueden producir matices hondamente di-
ferenciales. Si un obrero sufre un golpe en
el pecho con la fractura consiguiente de
una costilla, no cabe duda de que la rotura
es consecuencia del golpe. Pero si después
del traumatismo en el pecho se le presenta
una tuberculosis pulmonar, la relación de
causa a efecto ya no es tan clara y aun po-
siblemente será muy oscura, puesto que
se habrá de entrar en la apreciación gené-
rica del discutido tema de si una tubercu-
losis puede ser producida por un trauma-
tismo, y en la determinación específica de
si concretamente aquella tuberculosis fue
desencadenada por aquel golpe o pudo te-
ner un origen distinto. En el caso del acci-
dente, puede decirse que la prueba de la
causalidad está preconstituída, mientras
que en la enfermedad-accidente el actor
tendrá que demostrar dicha relación.
Por lo que se refiere a la enfermedad
profesional, la solución parece que ha de
ser diferente. Aun cuando de primera in-
tención pudiera pensarse cosa distinta, en
lo que afecta al problema de la prueba,
la enfermedad profesional guarda con el
accidente propiamente dicho mayor analo-
gía que la existente entre el accidente y
la enfermedad-accidente. La enfermedad
profesional se caracteriza por ser tan típica
de determinados trabajos que difícilmente
puede ser contraída fuera de ellos. Es evi-
dente que la silicosis se adquiere aspirando
polvo de sílice, el saturnismo manipulando
plomo; el fosforismo, fósforo; el hidrargi-
rismo, mercurio, etc., etc. Entonces la prueba
de causalidad queda constituida con sólo
que la victima demuestre la clase de tra-
bajo que ejecutaba y el diagnóstico de la
dolencia que le aqueja; lo mismo que para
el accidente basta con acreditar la existen-
cia del hecho violento y la lesión sufrida.
Si un enfermo prueba que padece satur-
nismo y que trabaja en el oficio de pintor,
ya ha demostrado cuanto tenía que de-
mostrar respecto a la causa y al efecto. Si
el patrono no está conforme con esa rela-
ción de causalidad, será él quien tenga que
correr con la difícil prueba de que el satur-
nismo, aceptado el diagnóstico, fue adqui-
rido fuera del trabajo.
La enfermedad del trabajo (entendiendo
por tal aquella que es consecuencia de las
condiciones en que se realiza, pero que
también se puede adquirir fuera del traba-
jo) ofrece una solución —en lo que a la
prueba afecta— igual a la señalada para la
enfermedad-accidente; y todavía esa solu-
ción se impone con mayor fuerza porque,
en definitiva, establecer la vinculación en-
tre un traumatismo y la enfermedad con-
siguiente, es mucho más fácil que sentar
la relación entre una enfermedad de tipo
corriente (vale decir, no profesional) y
las condiciones en que el trabajo se eje-
cutase. El trabajador que quiera atribuir
al trabajo una enfermedad que también
pudo contraer fuera, estará obligado a pro-
bar esa relación de causalidad. No cabe
descargar sobre el patrono la obligación
contraria, primero por la razón de tipo
procesal que rige esta materia; segundo,
porque sería imposible al patrono aportar
una prueba de orden negativo, cual sería
la de que el trabajador no contrajo la en-
fermedad en el trabajo; y tercero, porque
si la prueba patronal hubiese de consistir
únicamente en las buenas condiciones de
higiene en que el trabajo se realizaba, po-
dría resultar un perjuicio para la víctima,
ya que es posible contraer una enfermedad
del trabajo por motivos inherentes al tra-
bajo mismo y pese a su -ejecución en las
mejores condiciones posibles.
X. DEFINICIÓN DE LAS INCAPACIDADES
Las consecuencias dañosas producidas
por el accidente en el trabajador que lo
sufre, o sea en la víctima, son de dos cla-
ses: las directas que afectan a su persona
y las indirectas que recaen sobre su eco-
nomía; y esto tanto si están originadas en
un accidente propiamente dicho como si
se trata de enfermedades en cualquiera de
los aspectos en que han sido clasificadas.
Por eso, siempre que se emplee el término
accidente & los fines de determinar las
incapacidades, debe entenderse en el con-
cepto más amplio.
En el orden de la salud y de la integri-
dad orgánica y funcional del trabajador,
el accidente ocasiona incapacidades que se
clasifican por su duración en temporales
y permanentes. En cuanto a las primeras,
parece ocioso decir que son las que quedan
curadas en un plazo determinado —gene- lidos, o sea a aquellos trabajadores a quie-
ralmente de un año—, sin dejar secuela nes el accidente ha privado, no ya de la
ninguna o, por lo menos, según los diver- capacidad para toda clase de trabajos, sino
sos criterios legislativos, sin disminuir la también para valerse por sí mismos con
capacidad de trabajo. En cambio, la inca- respecto a los menesteres ordinarios de la
pacidad permanente no es sólo la que no vida, necesitando la ayuda de otra perso-
se cura o que presuntivamente no tiene na, como ocurre, por ejemplo, a quienes
curación, sino también la que siendo cu- han perdido ambas manos, o ambas pier-
rable según el pronóstico médico, es decir, nas, o sufran parálisis general u otras le-
siendo temporal en esencia, se prolonga siones de similar importancia.
más allá del plazo legalmente establecido En cuanto a la incapacidad permanente,
que, como ya se ha dicho, es, por lo general, preséntase también el problema, que no
de un año. Esto se explica por la imposi- todas las legislaciones ni todos los trata-
bilidad de mantener indefinidamente a la distas resuelven con igual criterio, de de-
víctima en una expectativa de derecho finir si a los efectos de la responsabilidad
que, prolongado sine die, podría además patronal y de su consiguiente obligación
ocasionar mayores quebrantos al patrono de indemnizar, se ha de establecer necesa-
obligado a resarcir el daño. Así, pues, riamente una relación entre lesión y tra-
transcurrido el plazo marcado sin que el bajo, o basta el mero daño físico, aun
operario haya recobrado su capacidad de cuando no tenga repercusión en la capa-
trabajo o su normalidad física, la .incapa- cidad laboral, especialmente cuando para
cidad se convierte automáticamente, a calificar el grado de la incapacidad se to-
efectos de la reparación, en permanente; ma en cuenta la profesión habitual de la
sin perjuicio, claro está, del derecho que lavíctima. Una lesión que deje como conse-
ley pueda conceder al trabajador y al em- cuencia una leve cojera no disminuye la
presario o a la entidad aseguradora subro- capacidad para un trabajo de empleado
gada en sus obligaciones, para pedir en o de orfebre, póngase por caso; la pérdida
cualquier momento la revisión de la inca- de la primera falange del dedo meñique
pacidad, tanto para aumentar como para de una mano, afectará a muy pocos tra-
disminuir su alcance. bajos; y la pérdida de los dientes o de
Contrariamente a lo que sucede con la parte de la nariz, o la subsistencia de una
incapacidad temporal, no susceptible de cicatriz, no influyen en desmedro de la
divisiones, la incapacidad permanente re- capacidad para ningún trabajo, si bien a
viste diferentes grados, aun cuando ni to- veces dejan sentir su influencia en las po-
das las legislaciones coinciden en su deter- sibilidades de contratación del trabajo. Lo
minación, ni aun habiendo coincidencia en más frecuente es eliminar de todo derecho
la nomenclatura existe en el contenido. Con a reparación por incapacidad permanente
mero sentido orientador puede decirse que a todas aquellas lesiones orgánicas o fun-
estas incapacidades se clasifican en totales cionales que no repercuten en la capacidad
y en parciales, pero resulta ya más difícil laboral; lo que no impide que algunos
señalar en qué consisten unas y otras. autores y legislaciones, ciertamente las me-
Unas veces se entiende por incapacidad nos, mantengan el criterio opuesto.
total la que imposibilita para toda clase Y en lo que se refiere a las incapacida-
de trabajos, y ot'ras la que impide el tra- des permanentes parciales, se presentan
bajo en la profesión habitual del acciden- análogas diferencias, pues en tanto unas
tado, pero no en otros trabajos. En esta normas entienden'por tales las que impiden
segunda hipótesis la incapacidad perma- el trabajo habitual, o un grupo de traba-
nente se tiene que subdividir en perma- jos, otras consideran que lo son las que
nente para el trabajo habitual y en perma- disminuyen hasta cierto grado la capacidad
nente para todo trabajo, esta segunda más para el trabajo habitual o para un grupo
grave que aquélla, ya que la primera limita de trabajos.
al trabajador el campo de contratación de Finalmente, otra de las consecuencias
su trabajo, mientras que la segunda le que el accidente puede reportar al traba-
excluye por completo. Y todavía es corrien- jador es la muerte, que debe ser conside-
te que en las legislaciones nacionales, de rada a efectos indemnizatorios, tanto si se
acuerdo con el criterio de la Oficina In- produce en el momento como si tarda mu-
ternacional del Trabajo, se señale una ca- cho tiempo en presentarse.
tegoría más trascendental de incapacida- El daño económico que sufre el trabaja-
des permanentes, que es la que comprende dor, se halla en relación con el grado de
a quienes en la terminología corriente se incapacidad producido. En la temporal es
conoce con la designación de grandes invá- transitorio, desapareciendo tan pronto co-
 mo la víctima recobra la plenitud de su contratación general del trabajo, prescinde
capacidad laboral. En la permanente, su del daño físico y de las consecuencias del
gravedad es mayor cuanto mayor sea tam- accidente en la profesión de la victima
bién la limitación de las aptitudes que ateniéndose tan sólo a las condiciones, de
para el trabajo queden en el accidentado. tipo individual, que le quedan para ganar
Estas diferencias reflejan su importancia su sustento en la contratación general del
en la forma y cuantía de las indemniza- trabajo.
ciones. Así, en ¡a incapacidad temporal, lo El método de valoración por daño físico
único que interesa —aparte de las presta- se encuentra rechazado en la casi totali-
ciones sanitarias que se han de otorgar al dad de las legislaciones por haberse esti-
trabajador— es cubrir su imposibilidad de mado de difícil aplicación, ya que —se
ganancia mientras el obrero no pueda con- dice— no hay posibilidad de atribuir a
currir al trabajo; en la permanente parcial, cada función o a cada órgano del cuerpo
cubrir en todo o en parte la disminución humano un determinado porcentaje de efi-
real o teórica —según criterios— de sus ga- cacia laboral, tanto menos cuanto que una
nancias; y en la pernianente total para misma lesión puede representar mayor o
todo trabajo, cubrir en todo o en parte la menor pérdida de capacidad y, consecuen-
completa incapacidad de ganancia. En el temente, un distinto perjuicio económico,
caso de muerte no puede decirse que el según diversas circunstancias derivadas, de
perjuicio económico recaiga sobre la vícti- modo principal, de la edad y de la profe-
ma, sino sobre quienes, por título legítimo, sión del individuo, sin que tampoco se
estaban a su cargo. advierta la posibilidad racional de atribuir,
Claro es que resulta más sencillo clasifi- fuera de toda repercusión laboral, un valor
car las incapacidades que valorarlas a efec- determinado a unas lesiones meramente
tos resarcitorios, especialmente en lo que físicas en relación con otras de igual ín-
se refiere a las incapacidades permanen- dole. Sin embargo, en algunas legislacio-
tes. La Comisión de expertos convocada en nes se advierte un principio de estimación.
Ginebra el año 1936, por la Oficina Inter- de la invalidez física. Así, por ejemplo, el
nacional del Trabajo, recogiendo las diver- Código del trabajo de Chile, señala que
sas teorías sobre la materia, así como la cuando un accidente causa a la víctima
orientación seguida por las diversas legis- una grave mutilación, debe ser indemni-
laciones, señaló que la incapacidad resul- zada, aun cuando no represente privación
tante de un siniestro laboral puede ser de la capacidad de trabajo, debiéndose fijar
evaluada con arreglo a una de estas tres la cuantía de la indemnización por acuer-
concepciones: do entre las partes o subsidiariamente por
A. — Invalidez física. el juez, no pudiendo ser inferior al máxi-
B. — Invalidez profesional. mo previsto para las incapacidades per-
C. — Incapacidad general de ganancia. manentes parciales cuando la mutilación,
Basta el enunciado de tales sistemas de afecte a la cara, a la cabeza o a los órga-
valoración para comprender su contenido. nos genitales. También, en el Japón, una
La invalidez física se encuentra represen- ordenanza de 5 de junio de 1926, declara
tada por el simple atentado a la integridad que si después de la curación de la herida
corporal, sin tener en cuenta para nada las queda el obrero irremisiblemente mutila-
repercusiones económicas o profesionales do, percibirá una indemnización, aun cuan-
que la lesión pueda producir. Es decir, que do quede en condiciones de volver a su
basta el daño físico sufrido por el operario, ocupación anterior; precepto complemen-
para que nazca su derecho a percibir in- tado en la ordenanza de 30 de los mismos
demnización por el infortunio, aun cuando mes y año sobre socorros a los obreros del
aquel daño no afecte ni a la potencia la- Estado, que señala el derecho de indemni-
boral del siniestrado ni, por tanto, a la zación de las mujeres si, como consecuen-
cuantía de su retribución. La invalidez cia del accidente, quedan desfiguradas.
profesional es la resultante de establecer
una relación de causa a efecto entre la le- XI. REPARACIÓN BE tos ACCIDENTES
sión y el trabajo habitual de la víctima. En DE TKABAJO
ese sentido, sólo es reparable el daño cuan-
do repercute en la capacidad laboral; y la Si el accidente produce daños en la inte-
cuantía de la indemnización estará regu- gridad física y en la capacidad económica
lada en proporción a la mayor o menor de la víctima, es lógico que la reparación
disminución de la capacidad para eí tra- haya de referirse a ambos aspectos. Como
bajo. Finalmente, la incapacidad de ganan- lo es también que la obligación de reparar
cia, llamada también incapacidad para la haya de recaer en la persona sobre quien
 pesa la responsabilidad en virtud de las
teorías que han sido explicadas.
Producido el siniestro, el primer deber
patronal consiste en la asistencia sanitaria
completa, tanto médica como quirúrgica y
farmacéutica. Se ha de tratar de que la
incapacidad no alcance el grado de perma-
nente, haciendo que el accidentado recobre
su plena capacidad de trabajo lo antes po-
sible. Si a pesar de todos los cuidados no
se pudiese evitar que la incapacidad entre
en la categoría de permanente, se ha de
procurar que sea del menor grado posible,
extendiendo la asistencia sanitaria, sí fuese
útil, a la aplicación de las prótesis adecua-
das, como también a la reeducación profe-
sional y a la readaptación funcional, pese
a lo discutido de su eficacia.
El daño económico debe repararlo el
patrono abonando al accidentado la indem-
nización que la ley determine y que suele
estar calculada proporcionalmente al sa-
lario que el trabajador percibía en el mo-
mento de ocurrir el siniestro, o en un
período, más o menos largo, inmediata-
mente anterior. En el caso de incapacidad
temporal, la indemnización consiste en el
pago de la totalidad o de parte del salario
durante el tiempo que la víctima está dada
de baja. Las legislaciones fijan, por lo ge-
neral, una suma algo inferior al salario
(frecuentemente la mitad), y ello como
medida precautoria que adopta el legisla-
dor para evitar que ciertos trabajadores
poco escrupulosos caigan en la tentación,
no siempre eliminada, de hacer del acci-
dente un hábito abusivo, simulando lesio-
nes o enfermedades imaginarias en mayor
o menor grado. Por el procedimiento de la
reparación parcial se mantiene la norma
de que es más ventajoso económicamente
trabajar que no trabajar.
Para la reparación de las incapacidades
permanentes se siguen diversos criterios.
En las primeras legislaciones se establecía
el sistema —que aún perdura en algunas—
de abonar a la víctima una cantidad al-
zada o capital, mayor o menor, según que
por el grado de la incapacidad hubiese
que indemnizar la pérdida total o la pér-
dida parcial de la capacidad de trabajo.
Sin embargo, pronto se advirtió que tal
procedimiento no cumplía la finalidad so-
cial de amparar al accidentado contra la
merma de ganancia o contra la imposi-
bilidad de obtenerla. El incapacitado, casi
siempre poco apto para dar al dinero una
buena inversión, lo malgasta rápidamente
y queda con la incapacidad y sin medios
de subsistencia, convirtiéndose, a veces, en
carga de beneficencia. La Oficina Interna-
cional del Trabajo, al igual que muchos
tratadistas y no pocas legislaciones, pro-
pugnó el sistema de indemnización en for-
ma de renta vitaliciamente perceptible o
mientras la incapacidad dure. Esta renta
se calcula también en función del grado de
la incapacidad y de la retribución del ac-
cidentado. Es corriente que esta norma
reparadora vaya unida al seguro obligato-
rio, tanto como garantía del trabajador
frente a la posible insolvencia del emplea-
dor responsable, cuanto para evitar a éste
el gravamen de constituir un fuerte capi-
tal para obtener la renta necesaria o de
obligarle a pasar indefinidamente la pen-
sión correspondiente. Todos los legítimos
intereses quedan al parecer salvados pa-
gando e! patrono a la entidad aseguradora
la prima convenida y constituyendo la enti-
dad aseguradora, en caso de siniestro, la
prima única requerida para el pago normal
de la renta; cantidad menos gravosa que si
hubiese de ser costeada directamente por
el empresario, puesto que puede ser calcu-
lada actuarialmente dentro de un sistema
de capitalización colectiva.
La reparación económica, en caso de
muerte, se establece a favor de aquellas
personas a quienes el óbito del trabajador
ha producido el daño. Esta determinación
de beneficiarios es muy importante, porque
evita toda confusión con la herencia de
derecho civil. En la sucesión mortis causa,
el derecho hereditario se defiere por una
gradación de parentescos o, con las limi-
taciones legales, por la voluntad del cau-
sante expresada en testamento. La indem-
nización en caso de muerte por accidente
de trabajo no se otorga ni a las personas
que pudiera haber designado la víctima en
disposición de última voluntad, ni a los
parientes por el mero hecho de serlo, sino
a éstos con la condición de que estuviesen,
por razón de matrimonio, de edad o de in-
validez, a cargo del accidentado. Incluso
pueden considerarse beneficiarios a perso-
nas sin parentesco, pero siempre con igual
condición. Los sistemas indemnizatorios
pueden ser los mismos que para la incapa-
cidad permanente: entrega de capital o
constitución de renta. Puede la renta ser
vitalicia cuando su beneficiaría es la viuda
o personas invalidadas permanentemente
para el trabajo, o temporal cuando se
trata de menores, ya que éstos pierden el
derecho a su percepción cuando llegan a
la edad que se reputa apta para el trabajo
o, tratándose de mujeres, cuando contraen
matrimonio. También el derecho de la .viu-
da puede estar supeditado a la no contrac-
ción de nuevas nupcias, pues el matrimonio
posterior la priva de la renta sin otra com-
pensación, o entregándola una parte del
capital, pues ello depende de los distintos
criterios legislativos.
XII. CAMPO DE APLICACIÓN
No existe unidad de criterio legislativo
en cuanto a la determinación, no ya de los
trabajadores protegidos por la reparación
en caso de accidente o de enfermedad, sino
tampoco de los patronos a quienes alcanza
la responsabilidad. Desde luego, y por la ín-
dole misma de la institución, no es aplica-
ble este derecho a los trabajadores autó-
nomos, sino a los que trabajan por cuenta
ajena, a condición de que exista una rela-
ción de dependencia entre quien realiza el
trabajo y quien lo paga. Este requisito es
esencial, porque hay otros trabajos que se
hacen por cuenta de otra persona y, sin
embargo, no entran dentro de la protección
legal por cuanto falta el vínculo de pa-
trono a obrero, o de empleador a empleado.
El abogado, el médico, el ingeniero y todos
los que ejercen profesiones liberales, traba-
jan por cuenta de sus clientes y, sin embar-
go, carecen de derecho a reparación en
caso de siniestro laboral. Pero esos mis-
mos profesionales se pueden beneficiar con
la protección legal si entran en relación de
dependencia con las personas para las cua-
les prestan sus servicios técnicos. Por igual
razón, la responsabilidad resarcitoria no
afecta a todas las personas que utilizan y
pagan los trabajos de otras, sino única-
mente a las que ejercen función patronal
sobre quienes trabajan.
Sin embargo, la aclaración precedente no
es bastante para determinar el campo de
aplicación, ya que hay legislaciones que
imponen ciertos límites aun para los tra-
bajadores que realizan sus faenas por cuen-
ta ajena y en relación de dependencia.
Unas veces esas limitaciones se refieren a
la cuantía de la retribución, otras a la ín-
dole de los trabajos, y otras a ambas. Es
frecuente excluir de los beneficios a los
trabajadores —obreros o empleados— cuya
retribución excede de cierta cantidad; co-
mo ha sido frecuente privar de los benefi-
cios a los trabajadores burocráticos, y aun
entre los manuales, a Ips obreros agrícolas
o a los domésticos. Cada vez esas limitacio-
nes son más excepeionales, pero todavía
subsisten en muchas legislaciones. La mis-
ma ley argentina no extiende sus benefi-
cios a ciertas categorías de trabajadores,
como, por ejemplo, los domésticos; y en
cuanto a los agrícolas, sólo los comprendió
cuando la ley 12.631 modificó a la 9.688.
La diferencia de trato entre los trabaja-
dores de la industria y los del campo —de-
rivada seguramente del menor riesgo de
los segundos— fue tan corriente en las le-
gislaciones de los distintos países, que la
Convención n<? 12 de la Organización In-
ternacional del Trabajo comprometió a
todos sus miembros a extender a los tra-
bajadores asalariados de la agricultura los
beneficios de las leyes y reglamentos sobre
indemnización a las víctimas de acciden-
tes de trabajo.
XIII. EL SEGURO DE ACCIDEKTES
Es evidente que todas las normas sobre
reparación de los accidentes de trabajo van
encaminadas a cubrir a las víctimas, par-
cial o totalmente, por tiempo limitado o
por período indefinido, según los casos, de
las consecuencias económicas que originen
los siniestros. Precisamente por eso ha sido
preocupación esencial de los legisladores ir
buscando la forma de garantizar a los acci-
dentados la percepción de las prestaciones
a que tienen derecho. De poco servirían las
previsiones de la ley si luego la efectividad
de la asistencia sanitaria y de las indemni-
zaciones en capital o en renta quedaba
supeditada a la solvencia patronal. Reco-
nocidos el derecho de la víctima y la res-
ponsabilidad del empleador, bien por acuer-
do entre ambas partes, bien por decisión
judicial, ningún beneficio se deriva para
el incapacitado si el patrono responsable
carece de medios económicos para hacer
frente a sus obligaciones, o si, lo que en
ocasiones ocurre, finge una insolvencia
para eludirlas. Este inconveniente pudo
ser observado en la aplicación de aquellas
leyes que, limitándose a establecer el prin-
cipio de la responsabilidad, no adoptan
medidas para asegurar los derechos de la
víctima o de quienes de ella traen causa.
Algo se atenuó el mal referido mediante
el seguro que para cubrir, no el derecho del
accidentado, sino su propia responsabilidad,
podían los patronos concertar con entida-
des aseguradoras de carácter mercantil
autorizadas a tal efecto. Pero el remedio
era insuficiente, tanto porque dejaba a la
víctima, económicamente débil, frente al
interés lucrativo de fuertes entidades ase-
guradoras, preparadas para discutir los de-
rechos del accidentado, cuanto porque no
todos los patronos tenían la precaución de
contratar el seguro, omisión más frecuente
precisamente en aquéllos de menor sol-
vencia. La implantación del seguro obli-
gatorio, en muchas legislaciones, vino a
resolver la dificultad, ya que al perder el
seguro su carácter facultativo, quedaron
todas las víctimas de siniestros laborales
cubiertas del riesgo de la posible insolven-
cia patronal. Es de lamentar que, hasta
la íecha, la legislación argentina no haya
entrado por la norma de la obligatoriedad
del seguro.
Aun dentro del sistema compulsivo, no
todas las leyes coinciden en su modo de ver
el problema. Aquellas que contemplan más
la cobertura de la responsabilidad del em-
pleador, presunto responsable, que la per-
cepción por el accidentado de las presta-
ciones que le son debidas, mantienen el
seguro dentro de la esfera de acción de las
compañías mercantiles; y, contrariamente,
las legislaciones que atienden preferente-
mente a salvaguardar los derechos del tra-
bajador, presunto accidentado, reservan a
un organismo oficial la cobertura del ries-
go de accidentes. Hay, finalmente, otras
legislaciones que adoptan un sistema in-
termedio, permitiendo que la obligatoriedad
del seguro se cumpla por los empleadores,
a su libre elección, en la entidad oficial
aseguradora o en las compañías de seguros
privadas.
Como es lógico, cada uno de esos sistemas
tiene sus defensores y sus impugnadores,
no faltando a unos y a otros argumentos
dignos de consideración. Los partidarios
del seguro facultativo se apoyan en un
respeto a la libertad patronal para conser-
var o para sustituir su responsabilidad,
mientras que los propugnadores del seguro
obligatorio afirman que el respeto a aquella
libertad se hace a riesgo de poner en pe-
ligro la efectividad de los derechos, más
respetables, de los trabajadores. Y en el
ámbito del seguro obligatorio, los defenso-
res de la actuación de las compañías mer-
cantiles señalan sus ventajas en el sentido
de que la competencia entre ellas constitu-
ye el procedimiento más eficaz.de mejorar
sus servicios; en tanto que los partidarios
del monopolio estatal afirman que el inte-
rés lucrativo de las compañías de seguros
es incompatible con el interés social de
protección a los accidentados. Este criterio
ha sido defendido por las organizaciones
obreras.
Otra forma de cobertura del riesgo de
accidentes está representada por las mu-
tualidades patronales, cuyo sentido social
puede ser superior al de las compañías de
seguros, y que ofrecen para los mutualistas
el beneficio de un menor costo.
Por último, otro método puesto en prác-
tica para proteger a los accidentados con-
tra el riesgo de la insolvencia patronal,
está representado por la formación de un
"fondo de garantía", cuya finalidad es
subrogarse en las obligaciones de los pa-
tronos cuando éstos, por unas u otras cau-
sas, no puedan atenderlos. Naturalmente
que ese "fondo de garantía" es más nece-
sario allí donde el seguro tiene carácter
facultativo; pero también es aplicable al
seguro obligatorio, ya que pueden presen-
tarse casos —y se presentan principalmen-
te entre los empleadores de menor solven-
cia— de incumplimiento de la obligación
de asegurar.
XIV. EL ASPECTO INTERNACIONAL
El notable desarrollo que en la segunda
mitad del siglo pasado adquirió la sindica-
ción obrera, tanto en el terreno ideológico
del anarquismo, como en el del catolicismo
y, principalmente, en el del socialismo, mo-
tivó que las organizaciones de trabajado-
res, excediendo las fronteras de las respec-
tivas nacionalidades, buscasen una acción
común de carácter internacional y unifi-
casen sus aspiraciones, consiguiéndolo has-
ta el punto de que todas las reivindicacio-
nes exigidas por las masas proletarias en
los diferentes países, han seguido una mar-
cha paralela, siendo en todos ellos muy
parecidas las leyes sociales en cuanto se
refiere a duración de la jornada de trabajo,
vacaciones, descanso semanal, despido, con-
diciones de trabajo, salarios, subsidios, pre-
visión y reparación de accidentes. Las
diferencias que se observan entre unas y
otras legislaciones no afectan a los prin-
cipios. Pero donde toda esa corriente in-
ternacionalista del derecho laboral se re-
coge en forma orgánica y con fuerte sentido
técnico y objetivo, es en la Organización
Internacional del Trabajo, creada como
consecuencia del Pacto de Versalles, y re-
gida en forma tripartita por representan-
tes gubernamentales de los Estados Miem-
bros, de los patronos y de los obreros. La
eficacia de su actuación y la influencia en
los derechos positivos nacionales, no puede
por menos de ser reconocida y elogiada; ni
podía ocurrir de otro modo, ya que es ló-
gico, cuando no obligado, que los Convenios
y Recomendaciones adoptados en el seno
del organismo internacional sean luego lle-
vados a las leyes nacionales de los Estados
Miembros que los suscribieron.
En relación concreta a los accidentes de
trabajo en el orden internacional, cabe
señalar como antecedentes los Congresos
de París de 1889 y 1900, de Roma de 1891,
de Milán de 1894, de Bruselas de 1897 y de
Dusseldorf de 1902. La "Asociación inter-
nacional para la protección legal de los
 trabajadores" influye en la celebración de
convenios sobre reparación de accidentes
de trabajo, como son el franco-italiano del
año 1904, el belga-luxemburgués de 1905 y
el franco-belga de 1906. También la "Aso-
ciación internacional de progreso social"
convocó a varios Congresos, que frecuen-
temente 5e ocuparon de la prevención y la
reparación de los accidentes de trabajo.
La República Argentina celebró los si-
guientes Convenios: en 1919, con España
(ley 11.125); en 1920, con Italia (ley
11.126); en 1926, con Austria (ley 11.633);
en 1924, con Bélgica (ley 11.639); en 1929,
con Inglaterra (ley 11.850); en 1932, con
Polonia, Checoeslovaquia y Lituania (ley
11.851); en 1927, con Dinamarca (ley
11.929); en 1928, con Suecia y con Yugo-
eslavia (leyes 11.930 y 11.931); y en 1937,
con Hungría y con Bulgaria (leyes 13.540
y 13.541).
La Organización Internacional del Tra-
bajo ha suscrito los siguientes Convenios:
N<? 12 del año 1921, sobre Indemnización
de los accidentes de trabajo en la agricul-
tura. N1? 17 del año 1925 sobre reparación
de los accidentes de trabajo. N"? 18, so-
bre enfermedades profesionales. N<? 19, so-
tare igualdad de trato a los trabajadores
nacionales y a los extranjeros. N? 27, del
año 1929, sobre peso de los grandes fardos
transportados en buques. N<? 28, del mis-
mo año, sobre protección de los trabajado-
res ocupados en la carga y descarga de
buques. N<? 32, del año 1932, sobre revisión
del precedente. N9 42, del año 1934, sobre
enfermedades profesionales (revisión del
N<? 18). N9 55, del año 1936, sobre obliga-
ciones de los navieros en caso de accidente
b enfermedad de la gente de mar. N<? 62,
del año 1937, sobre medidas de seguridad
en la industria de la edificación.
Asimismo, la O. I. T. ha mantenido las
siguientes Recomendaciones: Año 1925, so-
bre importe mínimo de las indemnizacio-
nes; sobre competencias de jurisdicción en
los conflictos en materia de accidentes;
sobre enfermedades profesionales; y sobre
igualdad de trato a los trabajadores nacio-
nales y extranjeros. Año 1929, sobre pre-
vención de los accidentes; sobre disposi-
tivos de seguridad en las máquinas; sobre
reciprocidad de protección a los trabaja-
dores de carga y descarga de los buques; y
sobre consulta a las organizaciones profe-
sionales para reglamentar la seguridad de
dichos trabajadores de carga y descarga.
Año 1932, sobre reciprocidad en caso de ac-
cidente de los trabajadores precitados. Año
1937, sobre seguridad en la industria de la
edificación; y sobre colaboración de obre-
ros y patronos en la prevención de los
accidentes de la edificación. Año 1947,
sobre colaboración de patronos y obreros
en el cumplimiento de las normas de segu-
ridad e higiene del trabajo.
De entre toda esta obra de la Organiza-
ción Internacional se destaca el Convenio
nP 17, del año 1925, en virtud del cual todo
Miembro que lo ratifique se compromete a
asegurar a las víctimas de accidentes o a
sus derechohabientes, condiciones de re-
paración iguales, por lo menos, a las pre-
vistas en el propio Convenio, aplicables a
los obreros, empleados y aprendices ocupa-
dos por las empresas, explotaciones o es-
.establecimientos de cualquier naturaleza
que sean, públicas o privadas; no pudien-
do las legislaciones nacionales establecer
otras excepciones que las relativas a las
personas que ejecuten trabajos eventuales
ajenos a la empresa del patrono; a los tra-
bajadores a domicilio; a los miembros de
la familia del patrono que trabajen exclu-
sivamente por cuenta de éste y que vivan
con él; y a los trabajadores no manuales
cuya ganancia exceda de un límite. El
Convenio no comprende a los marinos y
pescadores ni a otros trabajadores que go-
cen de un régimen especial equivalente.
Establece que el pago de las indemnizacio-
nes producidas por incapacidad permanen-
te o muerte se hará en forma de renta, pu-
diendo abonarse en capital únicamente
cuando, a juicio de la autoridad compe-
tente, se garantice un empleo razonable
del mismo. Los incapacitados que necesi-
ten la asistencia constante de otra perso-
na, percibirán un suplemento de indemni-
zación. Fija también el derecho de los
accidentados a recibir no sólo asistencia
médica, sino también quirúrgica y orto-
pédica.
La Argentina tiene ratificado el Conve-
nio número 12, sobre reparación de los
accidentes en la agricultura, mediante la
ley nacional 12.232 de 4 de octubre de 1935.
XV. ESTADÍSTICA DE ACCIDENTES
Las enciclopedias jurídicas, al referirse
a los accidentes de trabajo, suelen consig-
nar abundantes datos estadísticos para re-
señar los que en períodos determinados se
han producido, su gravedad, sus causas
subjetivas u objetivas, sus consecuencias
económicas en orden a la industria y a los
accidentados, así como especificaciones no
menos interesantes. Sin embargo, aquí nos
hemos apartado de ese camino y no pre-
sentamos cifras estadísticas porque desde
el momento en que han de quedar in-
ternimpidas a la fecha máxima en que el definición de los accidentes, de las enfer-
trabajo se redacta, tienen sólo un valor medades y de las incapacidades, ni en cuan-
relativo pues el lector que consulta al cabo to al monto de las indemnizaciones, al
del tiempo, queda sin saber cómo ha sido campo de aplicación, al alcance de la culpa
el desenvolvimiento posterior al último año subjetiva o de la fuerza mayor a las me-
recogido estadísticamente. Por otra parte didas preventivas de seguridad e higiene,
ha de serle fácil encontrar estadísticas ni a otros muchos aspectos. Por eso lo
puestas al día en las diversas publicaciones único posible es marcar las finalidades
especializadas de origen oficial o particu- que debe perseguir la estadística y los he-
lar, nacionales o Internacionales. chos que para conseguirlas deben ser ob-
En cambio ofrece Interés jurídico-social jeto de medición. Según afirma Figuerola
señalar la importancia de la estadística en en su obra ya citada, se debe hacer ante
materia de accidentes —como en todas las todo una clasificación por actividades para
cuestiones de trabajo— no sólo por la razón analizar los accidentes dentro del medio
anteriormente expuesta de su valor pre- en que se producen; viene luego la clasi-
ventivo, sino porque las enseñanzas que ficación según causas, objetivas o subje-
contiene deben servir de orientación a las tivas, distinguiendo entre éstas las impu-
leyes y a la jurisprudencia. tables a la dirección y las imputables al
Claro es que la estadística resultaría po- trabajador, así como las independientes de
co menos que inútil si se limitase a con- la voluntad del accidentado; sigue la cla-
signar el número de accidentes y su mayor sificación según las consecuencias del ac-
o menor gravedad, pues de esos datos pocas cidente, extensión del daño y grado de
enseñanzas se podrían deducir y pocas me- incapacidad; está a continuación la clasi-
didas preventivas se podrían adoptar. Para ficación según la naturaleza de las le-
la completa eficacia de la labor estadís- siones y según la parte del cuerpo lesio-
tica se han de realizar serias investiga- nada; debiendo finalmente atenderse a
ciones que permitan medir fundamental- otras clasificaciones sustanciales, como por
mente las causas de los siniestros, no sólo ejemplo el importe de las indemnizaciones
las inmediatas y visibles sino también las pagadas y los gastos de asistencia sani-
mediatas y ocultas. Determinar que el ac- taria; y complementarias, tales como el
cidente se produjo por rotura de polea, por mes, el día y la hora en que ocurrió el
explosión de caldera, por hundimiento de accidente y las circunstancias personales
edificio, por aspiración de emanaciones del accidentado.
tóxicas, por rotura de frenos, etcétera, ya Señala, también, el precitado autor que
es bastante porque permite comparar la hay que medir "el riesgo del accidente"
frecuencia de unas y otras causas; pero no fijando para ello los índices de frecuencia
es suficiente porque no aclara los motivos y de gravedad, pues la expresión cuanti-
objetivos ni mucho menos los subjetivos tativa de los siniestros en un período o en
en virtud de los cuales aquellos hechos una Industria determinados, únicamente
se produjeron. Lo importante en la esta- adquiere su pleno sentido cuando se rela-
dística es dar a conocer cuantos acciden- ciona con el número de trabajadores ex-
tes se producen por culpa del trabajador puestos al riesgo de accidente y con el
y cuantos por culpa del patrono, cuantos tiempo —"horas-obreros"— en que esas
por vicios imprevisibles de los elementos personas se encuentran sometidas a tal
de trabajo y cuantos por fatiga del acci- exposición; aspecto que -se complementa
dentado, por terceras personas o por fac- con el tiempo perdido a consecuencia de
tores externos de temperatura, humedad los accidentes. En otros términos: "el ries-
y hechos de similar naturaleza, así como go de accidente se determina por la fre-
también la índole de las consecuencias eco- cuencia con que se realiza 'y la gravedad
nómicas que afectan a la industria, a las de sus consecuencias". La manera de fijar
victimas e incluso a la sociedad. esos índices constituye una técnica ajena
En dar ese valor a la estadística existe al examen del problema en su aspecto
perfecta unanimidad. La discrepancia se jurídico-social.
presenta en la manera de enfocar las es-
tadísticas. Sería del mayor interés unifi- XVI. RESUMEN DE LA LEGISLACIÓN
car los métodos de tal modo que la uni- ARGENTINA (1)
versalidad de las mediciones permitiese
comparar los resultados de las diversas La reparación de los accidentes de tra-
naciones, pero esto es en gran parte impo- bajo se rige en la Argentina por la ley 9688
sible ya que las normas legales no coinci- (1) Está contenida, en !as disposiciones que a
den en todos los países ni en cuanto a la continuación se detallan: Ley 9688 modificada por
 promulgada el 11 de octubre de 1915, mo- o de buen vecindad; colocación, repara-
dificada por las leyes 12631 de 16 de julio ción y desmonte de instalaciones telegrá-
de 1941, y 12647 de 27 de septiembre de 1940. ficas, telefónicas o pararrayos; y toda
Las normas que la inspiran son las que industria similar que sea declarada tal por
a continuación quedan resumidas: el P.E.
Responsabilidad patronal. — Alcanza a Incapacidades. — El accidente de trabajo
todo patrono, sea persona natural o jurídi- puede ocasionar los siguientes daños a
ca, por los accidente ocurridos a sus em- las víctimas: muerte, incapacidad perma-
pleados u obreros durante el tiempo de nente y absoluta para el trabajo, incapa-
la prestación de los servicios, por el hecho cidad parcial permanente, e incapacidad
o en ocasión del trabajo, o por caso for- temporal.
tuito o fuerza mayor inherente al mismo.
Se exceptúan de esa responsabilidad los ac- Indemnizaciones. — El derecho a las mis-
cidentes intencionadamente causados por mas sólo nace cuando la incapacidad ex-
la victima o debidos a su culpa grave, y ceda de seis días hábiles, y consisten:
los originados por fuerza mayor extraña a) en caso de muerte, en el pago de los
al trabajo. También cesa la responsabili- gastos de entierro hasta la suma de cien
dad patronal con respecto a cualquiera de pesos y pago a los familiares (cónyuge e
los derechohabientes de la víctima que hu- hijos menores, así como ascendientes
biese provocado voluntariamente o por cul- descendientes y hermanos hasta la edad
pa grave el accidente. Subsiste la respon- de dieciséis años que estuvieren a cargo
sabilidad del patrono aunque el obrero de la victima) de una suma igual al salario
trabaje bajo la dirección de contratistas total de los últimos mil días, pero nunca
de que aquel se valga para la explotación más de seis mil pesos; b) en caso de inca-
de su industria; pero en las explotaciones pacidad absoluta y permanente, con una
agrícolas, forestales, ganaderas o pesque- cantidad igual a la anterior, a favor de
ras en. que el contratista use máquinas la víctima; c) en caso de incapacidad par-
movidas mecánicamente, dicho contratista cial y permanente, con una suma igual
asume directa y exclusivamente la respon- a mil veces la reducción del salario; d) y
sabilidad de los daños que causen las de en caso de incapacidad temporal, con la
su propiedad. mitad del salario desde el día del acci-
dente hasta que el accidentado se encuen-
Campo de aplicación. — Están compren- tre en condiciones de volver al trabajo, o
didos en los beneficios de la ley los em- hasta que por el mero transcurso de un
pleados y obreros que presten sus servicios año la incapacidad se convierta en per-
en las siguientes industrias o empresas: manente. Para los supuestos de incapa-
fábricas, talleres y establecimientos indus- cidad permanente o muerte, la obligación
triales en general; construcción, conserva- patronal sólo se entiende cumplida, deposi-
ción y reparación de edificios, vías férreas, tando el valor de la indemnización en una
puertos, diques, canales y trabajos análo- sección especial de la Caja Nacional de
gos; minas y canteras; transportes, carga Jubilaciones y Pensiones, la que lo inver-
y descarga; fabricación o uso de explosi- tirá en títulos de crédito de la nación y
vos, materias inflamables y de electricidad; entregará a los beneficiarios el capital y
industrias forestal, agrícola y pesquera, la renta dividido en diez anualidades. Es
para los mayores de doce años, con inclu- también obligación patronal costear la asis-
sión de los domésticos q.ue no estén exclu- tencia médica y farmacéutica de los acci-
sivamente al servicio personal de los pa- dentados.
tronos, exceptuándose los familiares y los
que realicen trabajos ocasionales, amistosos Enfermedades profesionales. — Se consi-
las leyes 12631, 12647, 12921 (que ratifica el decreto
deran como tales las que sean declaradas
10135/44) y 13639. Decreto reglamentarlo básico efecto exclusivo de la clase de trabajo rea-
de 14 de enero de 1916, modificado por los si- lizado por la víctima durante el año pre-
guientes decretos: 12 nov. 1817; 25 junio 1918; cedente a la inhabilitación, siempre que
28 feb. 1919; 18 sep. y 25 oct. 1923; 27 julio 1928; estén taxativamente enumeradas por el
21 mayo 1930; 2491/32; 35512/33; 81566/36;
106234/41; 136439/42; 29776/44; y 1005/49. Deere- P.E. en decretos reglamentarios. (Téngase
toa: 30 abril 1917; 21 mayo 1918; 20 nov. 1923; presente, sin embargo, la admisión que la
20 abril y 4 nov. 1925; 7 marzo, 5 julio y 29 jurisprudencia ha hecho de las enferme-
sep. 1927; 3 enero 1934; 26470/39; 79838/40 com- dades del trabajo y de las enfermedades-
plementado por las' resoluciones del Ministerio
de Trabajo y Previsión nos. 136/50 y 104/51; accidente, diferenciándolas de las profe-
112735/42; 3357, 6642 y 11598/13; 10135/44; y sionales, y declarando que también dan
3376 y 30545/45. origen a indemnización).
 Seguro. — Es facultativo en los patronos
sustituir las obligaciones relativas a la in-
demnización, por un seguro a favor de los
empleados y obreros concertado con una
asociación o compañía, debidamente auto-
rizadas, a condición de que abonen indem-
nizaciones no inferiores a las determinadas
por la ley.
Caja áe garantía. — Para la hipótesis de
insolvencia patronal declarada e inexisten-
cia de seguro, una Caja de garantía paga
las indemnizaciones que corresponden a
las víctimas de accidentes, siempre que
hubiesen iniciado su acción en el término
de un mes. Esta Caja obtiene sus fondos
en su calidad de beneficiaria de los tra-
bajadores muertos en accidente que no
dejaren herederos con derecho a indemni-
zación, o que fallecieren antes de haberla
consumido totalmente. Asimismo le están
atribuidos los valores de las indemnizacio-
nes o rentas constituidas, pertenecientes a
extranjeros que abandonen el país, y el
importe de las multas impuestas por in-
cumplimiento de ésta ley.
JURISPRUDENCIA. — Fundamentos de la respon-
sabilidad: La obligación patronal de garantizar
a los obreros las condiciones de seguridad reque-
ridas por el industrialismo y el maquinismo, nace
de la ley y preexiste a toda convención (Cám. Ci-
vil 1» Cap., 31 de dio. 1924. J.A., t. 14, pág. 1348).
El patrono debe garantizar una seguridad abso-
luta a sus empleados y cualquier omisión le im-
pone el deber de indemnizar el perjuicio causado
(Cám. Fed. Cap., 1« abril de 1918, J. A., t. 1,
pág. 386). Probado el accidente en el caso de culpa
contractual, el patrono, si quiere eximirse de res-
ponsabilidad, debe justiíicar el caso fortuito, la
culpa o la negligencia del obrero (Cám. Fed. Cap.,
22 Junio 1918, 11 agosto 1919 y 15 octubre 1928.
J. A., t. 1, pág. 820, t. 3, pág. 712 y t. 28,
pág. 557). La teoría del riesgo profesional ha ce-
dido terreno a la de solidaridad social (Cám. Apel.
Trab. Cap., Sala 4", 4 feb. 1950. L. L., 62-572).
Carácter de la ley: La ley de accidentes de tra-
bajo contempla un aspecto de la locación de servi-
cios y es por ello complementaria del Código civil
(Sup. Corte Nac., 3 sept. 1924 y 12 junio 1925.
J. A., 1.14, pág. 5 y t. 17, pág. 317). La ley 9688 es
de carácter común, ampliatoria o modificatoria del
Código civil (Sup. Corte Nac., 10 sept. 1926 y 27
feb. 1929. J. A., t. 22, pág. 18 y t. 29, pág. 32). La
Interpretación de la ley 9688 debe ser liberal (Cám.
Fe. Cap., 24 agosto 1918. J. A., t. 2, pág. 102) y fa-
vorable al obrero (Cám. Civ. 1» Cap., 16 marzo
1926. J. A., t. 19, pág. 279).
Campo de aplicación: Debe considerarse am-
parado al obrero que aunque tenga parte en
las utilidades, está subordinado al empresario
de coches (Cám. Civ. 2? Cap., 21 sept. 1925.
J. A., t. 17, pág. 598). Los empleados de almacén
no están amparados por la ley 9688 (Cám. Civ. 2»
Cap., 4 sept. 1925. J. A., t. 17, pág. 562), por-
que esa clase de actividades no contiene ningún
riesgo específico (Cám. Civ. 2? Cap. 28 junio 1948.
Q. del T., t. 7, pág. 141). La ley 9688 no comprende
todas las Industrias sin excepción, sino a las pre-
vistas por la ley o el reglamento (Cám. Civ. 2'
Cap., 9 nov. 1918. J.A., t. 2, pág. 185). Los trabaja-
dores independientes por cuenta de quien los soli-
cita, no están amparados por la ley de accidentes
(Cám. Civ. 2» Cap., 14 agosto 1925 y Cám. Civ. 1»
Cap., 10 mayo 1928. J. A., t. 17, pág. 147 y t. 27,
pág. 740). Los trabajadores a destajo están ampa-
rados (Cám. Civ. 2* Cap., 31 agosto 1925 y 28
oct. 1927. J. A., t. 17, pág. 202 y t. 26, pág. 1464).
Patrono es tanto el que hace profesión habitual
como el que accidentalmente ocupa obreros en
una empresa, o el que construye obras por admi-
nistración (Cám. Civ. 1» Cap., 31 mayo 1926. J. A.,
t. 20, pág. 247). Los integrantes de una cuadrilla
qué han subcontratado trabajos en una obra, re-
partiéndose los beneficios, sin otro control que el
resultado de sus actividades, son trabajadores
autónomos y no están amparados por la ley 9688
(Trib. Trab. La Plata, 10 abril 1951, G. del T., t. 17,
pág. 94). El personal municipal de barrido y lim-
pieza de calles no está amparado por la ley 9688,
por no tener fines de lucro la entidad demandada
(Sup. Corte Bs. As., 24 oct. 1950. G. del T., t. 15,
pág. 109). En el régimen de la ley 9688 no es nece-
saria la existencia de un trabajo subordinado,
bastando una relación de trabajo para que
la acción de indemnización pueda prosperar
(Cám Apel. Trab. Cap., Sala 2», 7 junio 1949.
G. del T., t. 11, pág. 113). La ley 9688 no establece
distinción entre obreros permanentes y ocasiona-
les; y si la ley 12631 excluye los trabajos ocasio-
nales, se refiere sólo a los amistosos o de buena
vecindad, o sea cuando el servicio se presta ocasio-
nal y gratuitamente (Cám. Apel. Rosario, Sala !•>,
14 mayo 1948. G. del T., t. 6. pág, 143). El tambero
mediero no está comprendido en la legislación re-
ferente al contrato de trabajo, no alcanzándole los
beneficios de la ley de accidentes (Cám. Apel.
Mercedes, 3 sep. 1948. G. del T., t. 7 pág. 125). El
carácter ocasional de la obra en nada afecta la
condición de patrono a efectos de la responsabili-
dad por accidente, pues ésta incumbe tanto al que
hace profesión habitual de contratista como al
que construye por administración (Cám. Apel.
Rosario, Sala 3?, 17 sept. 1948. G. del T., t. 7.
pág. 100).
Causalidad: No es Indemnizable el fallecimien-
to de un obrero, ocurrido mientras se encuentra
prestando servicio, si no se comprueba que el
trabajo ha sido la causa determinante (Cám. Fed.
Cap., 7 marzo 1950. L. L., 58-809). Cesa la respon-
sabilidad patronal si el siniestro se ha producido
por un hecho extraño a las funciones del traba-
jador y en lugar distinto de donde eran desempe-
ñadas (Cám. Civ. 2» Cap., 14 agosto 1918. J. A., t. 2,
pág. 253). El sereno que se encontraba dormido
en el momento en que sufrió el accidente, no es-
taba en el ejercicio de sus funciones (Cám. Com.
Cap., 7 oct. 1926. J. A., t. 22, pág. 1106), Es indem-
nizable el accidente que se produce en el lugar del
trabajo durante un descanso (Cám. Com. Cap., 11
Junio y 20 oct. 1926. J. A., t. 20, pág. 908 y t. 22,
pág. 1147). Es indemnizable el accidente que se
produce mientras la víctima desempeña una misión
fuera del lugar del trabajo cumpliendo órdenes
del patrono (Cám. Civ. 1» Cap., 21 agosto 1918.
J. A., t. 2, pág. 224). Procede la indemnización si
el accidente se produce cuando la víctima realiza
por orden del patrono tareas que no son las su-
yas habituales (Cám. Civ. 1' Cap., 13 abril 1920
y 11 oct. 1921, y Cám. Civ. 2? Cap., 5 dio. 1927.
J.A., t. 4, pág. 172, t. 7, pág. 359 y t. 26, pág. 1169).
El accidente se produce con motivo del trabajo
siempre que exista conexión entre éste y el acci-
dente (Cám. Com. Cap., 11 junio 1926. J.A., t. 20,
pág. 908). No es necesario que el accidente ocurra
en el ejercicio de la ocupación, bastando que se
haya producido con motivo de ella (Cám. Civ. 2?
 Cap., 27 Junio 1818 y Cara. Fed. Cap.. 4 marzo
1919. J. A., t. 1. pág. 894 y t. 3, pág. 1121. Para la
existencia Uel accidente Indemnlzable no es nece-
sario que la labor sea su causa eficiente, bastan-
do con que lo sea Indirecta, mediata o concu-
rrente, es decir, que se produzca con ocasión del
trabajo, lo que sucede cuando éste lleva a la vic-
tima al lugar del Infortunio (Cám. Apel. Rosarlo,
Sala 2", 10 abril 1948. O. del T., t. 5, pág. 87). No
es Indemnlzable el accidente derivado de una rlfui
producida en el lugar del trabajo por cuestiones
ajenas al mismo (Cám. Apel. Trab. Cap., Sala 2',
8 nov. 1948. G. del T., t. 8, pág, 95). Es Indemnlza-
ble como accidente de trabajo el suicidio del obre-
ro si se ha producido como consecuencia de una
neurosis depresiva derivada de la disminución fí-
sica que le inhabilita para cualquier trabajo y del
temor de perder también su miembro Inferior Iz-
quierdo (Cám. Ap. Trab. Cap., Sala 1', 30 dic.
1947. G. del T., t. 6, pág. 49). Es accidente indem-
nizable el ocurrido a un Jefe de estación asesinado
por un obrero como venganza a raíz de un acto
de servicio (Cám. Civ. 1» Cap.. 17 marzo 1928.
J. A., t. 19, pág. 287). Subsiste la responsabilidad
patronal si el accidente es debido a un atentado
motivado por una huelga cuando el obrero Iba
a reanudar sus tareas transportado por un auto-
móvil de la empresa (Cám. Civ. 1* Cap., 26 de
agosto de 1918. J. A., t. 2 pág 235) y cuando
Iba a entrar en el lugar del trabajo para re-
anudar la labor (Cám. Civ. I* Cap., 27 sept, 1926.
J. A., t. 22, pág. 318).
Fuerza mayor: Si el accidente se ha producido
por fuerza mayor o caso fortuito Inherente al tra-
bajo, corresponde la indemnización (Cám. Nac.
Bahía Blanca, 2 abril 1951. G. del T., t. 17,
pág. 144).
Culpa del obrero: La ebriedad del accidentado
exime de responsabildiad al patrono (Cám. Civ. 1»
Cap.. 12 abril y 23 nov 1923. J. A., t. 10, pág. 240 y
t. 11, pág. 1039), salvo que fuese conocida y tolera-
da por el propio patrono (Cám. Civ. 2» Cap., 16 ju-
nio 1924. J. A., 1.13, pág. 160). La responsabilidad
subsiste, a menos que el patrono pruebe que el he-
cho fue intenclonalmente provocado por la víctima
o debido a fuerza mayor extraña al trabajo (Cám.
Civ. 1» Cap., 21 agosto 1918. J, A-, t. 2, pág. 225).
No es indemiiizable el accidente producido an la
ejecución de un trabajo desobedeciendo la orden
patronal (Cám. Civ. 1' Cap., 27 dic. 1926. J. A.,
t. 23, pág 385).
Culpa grave: La ejecución voluntaria por par-
te del trabajador de un acto conocido como
peligroso, sin orden expresa, ni necesidad, ni
utilidad, constituye culpa grave (Cám. 1» en io
Civ., Com. y Minas de Mendoza, 28 junio 1950.
L. L., 62-1E8). La culpa grave eximente de
responsabilidad, para ser tal, debe identificarse
más con la voluntad consciente que con el sim-
ple descuido (Sup. Corte Es. As., 11 julio 1950.
L. L., 60-73). La violación de los reglamentos de
trabajo representa culpa grave y exime de respon-
sabilidad patronal (Cám. Civ. 2? Cap., 27 nov.
1925 y Cám. Com. Cap., 7 oct. 1928. J. A., t. 18,
pág. 547 y t. 22, pág. 1100). La violación de los
reglamentos de trabajo no constituye culpa gra-
ve, sino Imprudencia profesional, que no exime de
responsabilidad al patrono (Cám. Civ. 1? Cap., 17
mayo 1929 y 16 dic. 1925. J. A., t. 29, pág. 680 y
t. 18, p. 987). Al asimilar la ley la excepción de
culpa grave al hecho provocado por la victima,
exige que dicha culpa revista marcada gravedad
(Cám. Civ. !•> Cap., ¡7 mayo 1929. J. A., t. 29,
pág. 679), y debe ser probada en forma tan conclu-
yante que no deje ni la más ligera duda de que la
víctima deseó y ocasionó voluntariamente el hecho
en su perjuicio (Cam. Ped. Cap., 19 sept. 1924.
J. A., t. 14, pág. 77). Existe culpa grave del obrero
si desobedece prohibiciones expresas o si demues-
tra una incuria que ninguna persona cuidadosa
de su vida puede cometer (Cám. Civ. 2? Cap., 27
junio^ 1918. J. A., t. 1, pág. 894), liberando al pa-
trono de la obligación de indemnizar (Cám. Civ. 2«
Cap.. 14 Junio 1920. J. A., t. 4, pftg. 393). La culpa,
grave del obrero, que exime de responsabilidad al
patrono, es la que confina con el dolo, con el he-
cho voluntarlo, y no la simpl-e negligencia (Cám.
Ap. Rosario, Sala 2». 16 abril 1948: Cám. Fed. Cór-
doba, 11 nov. 1949 y Cám. Nac. Trab. Cap., Sa-
la 1*, 12 abril 1951. G. del T., t. 5, p. 87. t. 12,
pág. 84 y t. 17, pág. 128).
Imprudencia profesional: La Imprudencia pro-
fesional, o sea ¡a derivada del ejercicio habitual
de cualquier trabajo, no exime de responsabilidad
al patrono (Cám. Civ. 1' Cap., 17 mayo 1929;
Cam. Ap. Tucumán. 4 nov. 1919; Cám. Fed. Cap.,
23 marzo 1922; Cám. Civ. 1' Cap., 4 oct. 1926 y
Cám. Civ. 2* Cap., 3 oct. 1927. J. A., t. 29, pág. 879,
t. 3, pág. 1063. t. 8, pág. 98, t. 22, pág. 784 y t. 26,
pág. 1461).
Enfermedad: El síncope no es una enferme-
dad, sino un modo de muerte (Cám. Fed. Cap.,
7 marzo 1950. L. L., 58-809). Para que la tu-
berculosis sea Indemnlzable, es preciso que el
trabajo haya sido su causa exclusiva o que ha-
ya concurrido inequívoca o preponderar.temen-
te a desencadenar su evolución (Cám. Fed. Men-
doza, 17 dic. 1949. L. L., 58-693). Las enfer-
medades del corazón, el reumatismo, la tuber-
culosis, etc., axm no siendo enfermedades profe-
sionales, no están excluidas de los beneficios de
la ley 9688 cuando constituyen una enfermedad
accidente y ocasiona!, si hnn sido contraídas du-
rante el tiempo de prestación de los servicios y
con motivo de la ocupación desempeñada (Cám.
Ap. Rosario, Sala li. 9 abril 1948. R. S. P., 18-
307). No son Indemnízateles ni como enfermedad
profesional ni como accidente ücl trabajo: la oti-
tis progresiva de un herrero remachador (Cám.
CiV.'l» Cap., 2 oct. 1922. J. A., t. 8, pág. 540); la
retracción de una aponeurosls palmar causada por
la profesión (Cám. C!v. 1» Cap., 9 mayo 1924.
J. A., t. 12, p. 704); la cirrosis hepática (Cám.
Civ. 2'! Cap., 30 julio 1924. J. A., t. 13, pág. 522);
el aneurisma (Cám. Com. Cap., 14 sept. 1928. J. A.,
t. 28. pág. .436); el tracoma conjuntival o corneal
(Cám. Ap. Tucumán, 9 marzo 192G. J. A., t. 19,
pág. 625); la atrofia muscular de la pierna izquier-
da, ni aun motivada por la tensión intensa y cons-
tante exigida por el manejo durante varios años
de una máquina de ablandar cueros (Cám. Civ. 2»
Cap.. 28 Julio 1926. J. A., t. 21, pág. 382). Son in-
clemnlzables: la meningitis cerebral aguda ocasio-
nada por un traumatismo (Cám. Civ. 1" Cap., 5
sept. 1928. J. A., t. 23. pág. 344); el reumat'smo
ocasionado por las condiciones del trabajo (Cam.
Ap. Tucumán. 30 Julio 1927, J.A., t. 25 pág. 192);
los ataques histéricos debidos a un estado constitu-
cional despertado por un accidente (Cám. Civ. 2»
C«p., 10 mayo 1939. J. A., 29, pág. 711); la neu-
rosis traumática (Cám. Civ. 1» Cap. 27 mayo
1929. .J. A., t. 29. pág. 694). E! trabajo al aire Ubre
aleja la posibilidad de que la tuberculosis y 1»
dispepsia hayan sido contraídos por razón de insa-
lubridad (Cám. Civ. 1? Cap., 31 mayo 1926. J. A.,
t. 20, pág. 244). La tuberculosis contraída en el ta-
ller de conserva y soldadura de un frigorífico, no
puede considerarse como enfermedad propia de la
clase de trabajo desempeñada (Cam, Civ. 2», 7
marzo 1924. J. A., t. 12, pág. 440). La peste bubó-
nica es accidente de trabajo (Cám. Civ. 2i Cap.,
13 marzo 1925 y Cám. Clv. 1» Cap., 31 mayo 1926.
J. A., t. 15, pag. 309 y t. 20, pag. 244), pero es ne-
cesario que se haya adquirido en el lugar y por las
condiciones del trabajo (Cám. Clv. 1» Cap., 3,1
oct. y 28 d!c. 1921 y 24 marzo 1924, y Cám. Clv. 2»
Cap., 9 íeb. 1920. J. A., t. 7, págs. 367 y 521, t. 12,
pag. 284 y r. 4, pag. 394). SI la incapacidad para el
trabajo no ha sido producida súbitamente por una
enfermedad no declarada profesional por decreto
del P. E., no corresponde al obrero Indemnización
(Cám. Civ. 1» Cap., 9 mayo 1924 J. A., t. 12.
pag. 704). La predisposición para contraer una en-
fermedad no perjudica el derecho a la indemni-
zación (Cám. Ped. Cap.. 27 d!c. 1918. J. A., t. 4,
pag. 115). SI han desaparecido en parte los efectos
de la enfermedad contraida con motivo del traba-
jo, el último patrono esta obligado a Indemnizar
la incapacidad relativa en que ha quedado el obre-
ro (Sup. Corte Nac., t. 3, pag. 1090). Una enferme-
dad ocasionada de improviso por las condiciones
en que se encontraba el local, es xm accidente de
trabajo (Cám. Clv. 2* Cap.. 9 ÍPb. 1920. J. A., t. 4,
p. 30). Para destruir la responsabilidad personal
el empresario debe probar que el accidente ha
ocurrido exclusivamente por una pancreatitis no
traumática, pues si la misma se ha presentado a
raíz de un golpe sufrido, existe la presunción de
que el mismo ha influido directa o indirectamente
en el proceso orgánico determinante de la muerte
(Cám. Clv. 2» Cap., 18 marzo 1929. J. A., t. 29,
pag. 228). En los accidentes de trabajo la enfer-
medad debe ser declarada efecto exclusivo del tra-
bajo realizado por la víctima (Cám. Civ. 2? Cap.,
24 feb. 1922. J. A-, t. 8, p. 35). Si el fallecimiento
no se produce por el traumatismo sino por una en-
fermedad, no corresponde la indemnización (Cám.
Clv. 2' Cap., 7 y 26 nov. 1923. J. A., t. 11, pp. 1063
y 1103). ka Insolación debe considerarse corno ac-
cidenta de trabajo (Cám. Clv. 2' Cap., 20 marzo
1929; Cám. Ap. Tucumán, 4 oct. 1923 y Cám.
Clv. 1» Cap., 24 abril 1928. J. A., t. 29, p. 233,
t. 23, p. 1183 y t. 27, p. 500). Es Indemnlzable el
asma bronquial de origen alérgico contraída du-
rante el tiempo y con motivo del trabajo (Cám.
Ap. Trab. Cap., Sala 2*. 20 abril 1948. G. del T..
t. 5, p. 90). Constituye accidente de trabajo la
muerte del obrero por tuberculosis si se prueba
que trabajó más de un año en cámaras a tempe-
ratura bajo cero, expuesto a frecuentes cambios
de ambiente que le provocaban resfríos y gripes
(Cám. Civ. 2' Cap., 28 nov. 1947. G. del T., t. 4.
p. 127). E! síncope cardíaco debe considerarse
como accidente de trabajo, aun cuando la vícti-
ma no haya realizado un esfuerzo superior al nor-
mal, si existe relación de causalidad entre el tra-
bajo y la muerte o Incapacidad del trabajador
(Cam. Ap. Trab. Cap.. Sala 2?, 28 mayo 1948. G.
de! T.. t. 6, p. 137). La tuberculos's es indemnl-
zabls como enfermedad accidente si se prueba el
nexo de causalidad con el trabajo (Cám. Ap. Trab.
Cap., Sala 1», 14 mayo 1948. O. del T., t. 6, p. 121).
El deceso producido por tromboflebitis y embolia
es indemnízablc siempre que existan serias pre-
sunciones en relación (Cara. Ap. Trab. Cap. Sa-
la 3», 6 agosto 1948. G. del T., t. 7, p. 81). Aun
cuando no se haya acreditado que la bronquitis
crónica astiforme hubiese sido adquirida en el
trabajo, es Igualmente indemnizable E! se prueba
que se ha agravado con motivo y en ocasión del
medio ambiente en que el obrero cumplía sus ta-
reas, bastando con que ese ambiente despierte.
acelere o agrave lesiones Ignoradas u ocultas
(Cám. Apel. Trab. Cap., Sala 2?, 9 sept. 1948. G. del
T. t. 6. p. 83. La misma doctrina con respecto a
una lesión pleural (Cám. Ap. Trab. Cap., Sala 2*.
34 Julio 1948 y Sala 3», 26 feb. 1949. G. del T.,
t. 6, p. 153 y t. 9, p. 82).
Hernias: La hernia es indemnizable aunque sea
operable, si el resultado de la operación y sus pe-
ligroa no la hacen Indicable (Cám. Civ. 2' Cap.,
18 oct. 1922. J. A., t. 9, p. 619). La hernia de debi-
lidad no es accidente, pero sí lo es la de esfuerzo
(Cám. Civ. 1» Cap.. 3 agosto 1921. J. A., t. 7, p. 119) .
La hernia es Indemnizable, sea congénita o mórbi-
da, si el trabajo ha tenido parte en su manifesta-
ción, por lo cual resulta indiferente la predispo-
sición del obrero a adquirirla (Cám. Ap. Trab.
Cap., Sala 2". 21 sept. 1948. G. del T., t. 6, p. 102).
Tratamiento médico: Para que por el mero
transcurso de un año la Incapacidad temporal se
convierta en permanente, es necesario que la víc-
tima se haya sometido a tratamiento, pues lo con-
trario se prestaría a abusos (Cám. Ap. Rosario,
Sala 3», 30 dic. 1947. G. del T., t. 55, p. 101). La
negativa del obrero a dejarse operar, si en prin-
cipio puede significar una negligencia imputable
al mismo, se puede interpretar en sentido contra-
rio por las circunstancias de la causa (Cám. Civ. 1'
Cap.. 3 agosto 1921. J. A., t. 7, p. 119) y también
si el resultado de la operación es problemático
con peligro de agravación (Cám. Civ. 2* Cap., 23
dic. 1925. J. A., t. 18, p. 1142).
Determinación de la incapacidad: El criterio o
arbitrio judicial prevalece sobre el del perito mé-
dico para determinar el monto de la incapacidad
(Sup. Trib. Santa Pe, Sala 2», 19 dic. 1947. G. del P.,
t. 4, p. 125). Ni la escala del art. 60 del reglamento
ni la pericia médica tiene carácter obligatorio para
el Juez, siendo sólo índices de carácter general,
cuya apreciación es del arbitrio del Tribunal (Cám.
Ap. Trab. Cap., Sala 2», 8 feb. 1949. G. del T., t. 9,
p. 95) . El monto de la indemnización debe fijar-
se con independencia de la posibilidad o de la cer-
teza de que una readaptación permita al acciden-
tado reanudar su trabajo y obtener Igual o supe-
rior salario (Sup. Trib. Santa Pe, Sala 2». 19 dic.
1947. G. del T.. t. 1. p. 125). El hecho de que el
accidentado siga realizando el mismo trabajo y
ganando el mismo Jornal, no es óbice para que se
le indemnice la incapacidad laborativa protegida
por la ley 9688 (Cám. Ap. Trab. Cap.. Sala 3',
16 dic. 1948. G. del T., t. 9, p. 121). El perjuicio
estético no es indemnizable, «alvo cuando pueda
influir en la obtención del trabajo, como sucede
con las lesiones que dejan desfigurado el rostro
de una mujer joven (Cám. Ap. Trab. Cap., Sala 3',
30 oct. 1948. G. del T., t. 8, p. 70).
Revisión: Aun cuando la ley no se refiera a la
acción de revisión, ésta es procedente en caso de
reagravación que aumente la incapacidad, sin que
n ello pueda oponerse la excepción de cosa juz-
gada, ya que la situación que se plantea en la
revisión es distinta a la considerada en el primer
Juicio (Corte Sup. Nac., 6 marzo 1950. G. del T..
t. 10, p. 70).
Limite de la indemnización: El limite máximo
de indemnización fijado en seis mil pesos por la
ley 9688, es aplicable a ¡os cosos de incapacidad
permanente parcial (Sup. Corte Bs. As., 25 oct.
1949. L. L., 57-159).
Prueba: La inversión de la prueba afecta lo
concerniente al salarlo (Cám. Ap. Trab. Cap.,
Sala 4», 4 feb. 1950. L. L., 62-572). La pre-
sunción de culpa del patrono no exime al ac-
tor de probar que el deceso se debió a enfer-
medad contraida en el trabajo (Cám. Clv. 2'
Cap., 30 Julio 1924. J. A., t. 13, p. 522). La prueba
del accidente corresponde al actor (Cám. Clv. 2'
Csp.. 10 sept. 1918. J. A., t. 2, p.442), si bien basta
una serie de pruebas asertivas, no requlriéndose
una prueba estrictamente directa (Cám. Civ. 2*
Cap.. 7 sept. 1¿»23. J. A., t. 11, p. 564). Correspon-
de probar ai obrero que es empleado del patrono
y que el accidente ocurrió durante el tiempo de
prestación de los servicios y con motivo de la ocu-
pación, demostrado lo cual, se presume la respon-
sabilidad patronal (Sup. Corte Bs. As., 2 oct. 1828.
J. A., t. 28, p. 747). La Inversión de la prueba se
refiere sólo a la culpa del patrono, pero no exime
a la víctima de justificar que el demandado era
el patrono (Cám. Civ. 2» Cap., 14 agosto 1925 y
Cám. Clv. 1» Cap., 28 dlc. 1925. J. A., t. 17, p. 147
y t. 18, p. 1018). La Inversión de la prueba se
refiere sólo a la que tiene por objeto acreditar el
hecho del accidente y sus circunstancias (Cám.
Civ. 1» Cap., 22 oct. 1928. J. A., t. 28, p. 623).
No basta que exista una enfermedad, sino qué el
obrero debe probar que, se adquirió con ocasión
del trabajo (Cám. Civil 1» Cap., 31 mayo 1926.
J. A., t. 20, p. 244). La circunstancia de haber
prestado el patrono la asistencia médica de la ley
9683 y de haber propuesto la intervención qui-
rúrgica, no supone por si sola- el reconocimiento
del accidente (Cám. Ap. Rosario, Sala 2', 21 nov.
1947. O. del T., t. 4, p. 95). Está a cargo del
patrono demandado la demostración en contrario
del salarlo denunciado por la victima, pues el
principio de inversión de la prueba rige también
en materia de salarios (Cám. Ap. Trab. Sala 4',
12 íeb. 1949. G. del T., t. 8, p. 36). El pago
de medios salarlos por parte de la empresa su-
pone el reconocimiento por ésta, de la existencia
del accidente (Sup. Trlb., Jujuy, 22 dic. 1947.
G. del T., t. 5, p. 118).
Prescripción: La responsabilidad patronal y, con-
secuentemente, el momento en que empieza a co-
rrer el plazo prescriptlvo de la acción, cuenta no
desde que el obrero tuvo la hemoptisis, sino desde
que la incapacidad se manifiesta realmente, impi-
diendo al obrero el desempeño de sus tareas, o
desde que está en condiciones de conocer la gra-
vedad del mal y sus consecuencias sobre la Inca-
pacidad laboral (Sup. Corte Bs. As., 30 dlc. 1947.
G. del T., t. 4, p. 131). La misma doctrina con
respecto al asma alérgico, originado por el am-
biente malsano en que se trabajaba (Cám. Ap.
Trab. Cap., Sala 2?, 26 feb. 1949. G. del T.,
t. 9, p. 74).
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travail dans la législation allemande (Tolosa,
1899). — Cabouat, Traite des accidents du tra-
( * ) La enorme extensión de la bibliografía
sobre este tema no nos permite citar sino algunas
obras de carácter general que se refieren concre-
tamente al mismo, prescindiendo de muy impor-
tantes estudios publicados en revistas o en tra-
tados generales de Derecho del trabajo, asi como
de las publicaciones de toda índole que tratan
aspectos parciales.
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Tribunal Supremo y de la Comisión Superior de
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1935); El accidente del trabajo y la enfermedad
profesional (Madrid, 1933); La incapacidad per-
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1928). — Woog et Bardon Damarzid, L'indemni-
sation des accidents du travail (París, 1939).
ACCIDENTES DE TRANSITO.* Tran-
sitar quiere decir pasar por vías o parajes
públicos. Constituye, pues, esa acción un
elemento esencial a la vida humana en
cualquiera de las etapas de su civilización.
* Por los Drs. ALFREDO BITBOL y MANUEL OSSO-
RIO Y FLORIT.
Y como no cabe duda acerca de que tal
ambular por los lugares públicos lleva im-
plícito un riesgo más o menos grave para
quienes realizan dicho acto, podríamos con-
cretar la definición del accidente de trán-
sito diciendo que es todo siniestro ocurri-
do en la vía pública originado o provoca-
do por personas o por cosas tanto anima-
das como inanimadas, especialmente ve-
hículos. El riesgo que era Insignificante
cuando el hombre no disponía de Otro me-
dio de locomoción que sus propias piernas,
fue aumentando rápidamente a medida
que el progreso proporcionaba otros me-
dios de transporte, semoviente o mecani-
zado. Puede decirse que de un siglo a esta
parte, sobre todo con el empleo del ferro-
carril, del tranvía y del automóvil, el ries-
go que representa el tránsito ha adquiri-
do proporciones alarmantes, hasta el pun-
to de que en nuestros días, la circulación
urbana, y aun la rural, constituye un gra-
ve problema principalmente derivado de
las elevadas tasas de frecuencia y de gra-
vedad de los accidentes que produce. Con
ellos ha sucedido lo mismo que con los de
trabajo. Siempre se ocasionaron pero no
representaron verdadera preocupación so-
cial hasta que el maquinismo hizo aterra-
dora su proporción. Entonces se vio la ne-
cesidad de acudir al remedio y se busca-
ron teorías jurídicas resarcitorias del daño
con independencia de los conceptos clá-
sicos de la responsabilidad derivada de la
culpa o de la negligencia. La responsabi-
liad en caso de accidente adquirió carác-
ter objetivo y se llegó así a la inversión
de la prueba. Con los accidentes de trán-
sito es igual. Hasta hace relativamente
poco, la legislación se desenvolvía dentro
del ámbito de la responsabilidad subjeti-
va, dolosa o culposa, es decir de la inten-
cionalidad o de la imprudencia, del delito
o del cuasidelito. Para que la víctima de
un accidente de tránsito pudiera reclamar
por el daño que se le hubiese causado, ha-
bía de probar que el conductor del vehícu-
lo atropellador tuvo la culpa del siniestro,
bien por la temeridad con que lo maneja-
ba, bien por el incumplimiento de las dis-
posiciones legales reguladoras del tránsi-
to. De ahí esas enfadosas e interminables
discusiones, en las que rara vez se llega
al conocimiento de la verdad, acerca de si
el automóvil Iba o no por su mano, si lle-
vaba las luces encendidas o apagadas, si
marchaba a velocidad moderada o excesi-
va, si usó o dejó de usar la bocina, etc., etc.
Pero desde hace unos cuantos años se vie-
nen lanzando nuevas teorías jurídicas, es-
pecialmente aplicables a los accidentes de
tránsito, que sobre la base de la responsa-
bilidad objetiva, de la responsabilidad por
el riesgo creado, o de la responsabilidad
por el hecho de las cosas, obligan a la re-
paración del daño sin entrar en el examen
de la culpa o de la imprudencia del autor.
Será éste quien, por razón de prueba in-
vertida, tendrá que demostrar la culpa de
la víctima como única excusa de su res-
ponsabilidad. Así, pues, sin perjuicio de
insistir en este -interesante aspecto de la
cuestión, bueno será empezar por señalar
los casos que se pueden presentar en el
accidente de tránsito. Son ellos: a) In-
tencionalidad en la producción del daño
(muerte o lesiones) por parte de quien
conduce el vehículo o el animal, b) Im-
previsión o negligenclca por parte del autor
del daño, c) Culpa civil del causante del
daño, d) Culpa de la víctima, e) Culpa
concurrente del causante del daño y de la
víctima, f ) Responsabilidad concurrente de
dos o más obligados a indemnizar, g) He-
cho producido con independencia de todo
concepto de culpabilidad. Exeminémoslos
separadamente y por su orden:
19) En la hipótesis de intencionalidad,
estaremos ya fuera del ámbito del acci-
dente de tránsito para entrar en el de los
delitos dolosos contra las personas previs-
tos y penados en los artículos 79, 80, 81,
82, 83, 89, 90, 91, 92 y 93 del Código penal,
puesto que se habrá utilizado el vehículo
o animal conducidos como elemento de
ejecución del delito, exactamente igual que
se pudo emplear otro cualquiera. En con-
secuencia, serían aplicables al supuesto
examinado todas las circunstancias y ca-
racterísticas del homicidio o de las lesio-
nes voluntariamente producidas.
2<?) En la hipótesis de imprevisión o ne-
gligencia, aún tratándose de un delito cul-
poso, definido y sancionado en los artícu-
los 84 y 94 del Código penal, estaríamos ya
más en el terreno de los accidentes de
tránsito, y no porque la imprudencia, la
negligencia, la impericia y la inobservan-
cia de los reglamentos sean manifestacio-
nes jexclusivas de la conducción de vehícu-
los y de animales, antes bien se pueden
presentar en casi todos los actos de la
vida, sino porque aquellas omisiones son
frecuentemente la causa de los atropellos
y choques que se producen en la vía pú-
blica.
El problema sustancial que se presenta
en el caso del delito por imprudencia con-
siste en la determinación de si la culpa-
bilidad del autor constituye presunción
juris tantum, hasta el extremo de que la
víctima nada tenga que probar, dejando
al causante del daño la prueba de su in-
culpabilidad o si, contrariamente, corres-
 ponde a la víctima la prueba de la culpabi-
lidad del agente. Como se ve, la cuestión
planteada ofrece una gran importancia, tío
sólo en el aspecto doctrinal, sino en orden
a la eficacia de la reparación del perjui-"
ció. En definitiva, se trata de un problema
semejante al de los accidentes de trabajo:
el procedimiento clásico de dejar a cargo
del obrero accidentado la prueba de la cul-
pabilidad, por acción o por omisión, del
patrono traía como consecuencia la falta
casi constante de reparación del daño.
Únicamente se obtuvo ésta con el estable-
cimiento de la responsabilidad objetiva y
de la inversión de la prueba. En materia
de accidentes de tránsito, quienes estiman
que debe presumirse la culpabilidad del
autor del daño, debiendo el mismo probar
su inculpabilidad, se apartan con vistas a
la eficacia de la reparación, y empleando
una inversión de prueba, de un principio
también clásico en Derecho penal, median-
te el cual la presunción es siempre favo-
rable al reo e incumbe a la acusación,
tanto si es pública como si es privada, la
prueba de la culpabilidad. Tratadista tan
caracterizado como Manzini se pronuncia
en el primer sentido con estas categóricas
palabras ( > ) : "Ya que nuestro Derecho su-
pone en cada hombre viviente, hasta la
prueba en contrario, su capacidad penal,
natural es que al causante material de un
hecho se lo presuma, por serlo, y solamente
juris tantum, la causa psíquica del mis-
mo, como también dada la voluntariedad
de la causa, se presume la de su efecto.
Exigir en cada imputación la prueba del
dolo, significaría tanto como desconocer
una de las más indudables verdades psi-
cológicas sobre la cual, precisamente, des-
cansa la presunción. Además, como toda
regla tiene sus propias excepciones, era
lógico que para destruir tal presunción se
admitiese la prueba en contra, la cual co-
rresponde, como suele decirse, a la defen-
sa." Esta apreciación objetiva de la culpa
se encuentra también en Stoppato (2).
Soler ( 3 ), refiriéndose a la presunción
del dolo, dice que "sobre la base de que
ordinariamente el efecto de la presunción
consiste en invertir el mus probandi, se
ha concluido en la afirmación de que la
ausencia de dolo debía ser probada por
el imputado, lo cual constituye un gra-
ve error, no ya desde el punto de vista de
la ley de fondo, sino del procedimiento pe-
nal, el cual no tiene por objeto la investi-
(1) Trattato di Dirltto pénale italiano. Tu-
rin, 1936.
(2) L'evento punibile.
(3) Derecho penal argentino, t. 2. Buenos Ai-
res, 1840.
gación de los cargos, sino el descubrimien-
to de la verdad". Y añade a continuación:
"Esa inversión probatoria no solamente no
se ajusta a los principios de la prueba pe-
nal, sino que descuida el verdadero sentido
de esa presunción, que ya en el propio pro-
yecto de Tejedor estaba fijada en su justo
límite al establecer que valía mientras no
resultare lo contrario de las circunstancias
particulares de la causa, y no de la prueba
del imputado, lo cual es muy distinto".
3"?) En la tercera hipótesis es preciso
tener en cuenta que la inexistencia de res-
ponsabilidad penal dolosa o culposa, no
supone forzosamente la inexistencia de una
responsabilidad que, por vía estrictamente
civil, obligue a la reparación de los daños
y perjuicios causados. Es el caso de los
cuasidelitos, a que se refieren los artícu-
los 1107 a 1123 que tratan "de las obliga-
ciones que nacen de los hechos ilícitos que
no son delitos"; es decir, a los hechos que
no obstante su ilicitud son ejecutados sin
intención de causar un daño (art. 1108
Cód. civ.). Bien se advierte lo delicado y, a
veces, difícil de establecer la diferencia
entre el delito culposo, corno en el caso de
la imprudencia y más todavía en el de la
infracción de reglamentos, y el cuasidelito
originario de la responsabilidad civil. De to-
dos monos es lo cierto que el artículo 1109
del Código civil hace pesar sobre quien eje-
cute un hecho del que, por su culpa o ne-
gligencia, resulte un daño a otro, la obli-
gación de reparar el perjuicio Trátase de
un caso en el que ha intervenido la acción o
la omisión personal del causante del daño:
mas puede darse, y se da frecuentemente,
el hecho de que la obligación indemniza-
toria ni siquiera nazca de la acción o de
la omisión de! responsable sino de los da-
ños ocasionados por las personas que es-
tán bajo su dependencia o por las cosas
de que se sirve t> que tiene a su cuidado, de
conformidad con lo dispuesto en el artícu-
lo 1113 del Código civil. Tal es el caso de
los padres con respecto a los hijos que
están bajo su poder (art. 1114). Pero aun
en este supuesto se sigue actuando dentro
del marco de la responsabilidad subjetiva
in vigilando o tn eligendo. El otro supuesto
del articulo 1113, o sea el relativo al daño
producido por las cosas de que el respon-
sable se sirve o tiene a su cuidado, sobre
vincularse más directamente con el pro-
blema de los accidentes de tránsito, con-
tiene ya e! principio de la responsabilidad
objetiva, de la que únicamente se puede
librar probando que el daño fue debido
a una falta imputable a quien lo sufrió
(art. 1111).
En el caso del articulo 1113 no hay duda
acerca de que entran en función, por las
razones precitadas, la presunción de cul-
pabilidad del causante del daño y, consi-
guientemente, la inversión de la prueba.
La víctima no ha de probar la culpa civil
del autor, sino que a éste corresponderá
demostrar que no tuvo culpa. El caso del
artículo 1109 ofrece varias dudas, puesto
que se trata de una responsabilidad sub-
jetiva en que rige el principio de que al
actor corresponde la prueba de la acción
que ejercita, o sea, en el caso de que tra-
tamos, de la culpa o negligencia del de-
mandado. Naturalmente que a esta situa-
ción es aplicable lo que ya hemos dicho
al hablar de la responsabilidad delictual
en el sentido de la frecuente dificultad en
que se encuentra la víctima para probar
la culpa o la negligencia del autor del
daño. De ahí que una corriente moderna
se incline a sostener que el artículo 1133
del Código civil comprende no sólo los ca-
sos señalados en sus siete incisos ("), sino
también todos aquellos daños resultantes
de la utilización o tenencia de cosas inani-
madas, con lo cual la norma de la respon-
sabilidad objetiva y de la inversión de la
prueba sería aplicable a la hipótesis del
artículo 1109. Esta es la opinión de Sal-
vat ( 5 ) y de Galli ( a ), quienes estiman que
la presunción de responsabilidad es proce-
dente, tanto por la utilización de un ele-
mento peligroso, cuanto porque la máquina
termina, en ciertas circunstancias, por do-
minar inevitablemente al conductor. De
modo contrario opina Colornboí 7 ), al es-
timar que tal presunción no está estable-
cida por la ley civil argentina y que no
pueden aplicarse por analogía las reglas
establecidas en los artículos 1113 y 1133.
Sin embargo, según veremos más adelante,
el criterio doctrinal en favor de la presun-
ción de culpabilidad se extiende más cada
día. Por nuestra parte señalamos cierta
incongruencia en presumir la responsabi-
lidad en la hipótesis de los artículos 1133
y 1133, es decir, cuando dicha responsabi-
lidad nace de la mera tenencia de la cosa
inanimada, y no se presuma cuando a esa
misma circunstancia (tenencia de la co-
sa) se añada la acción del tenedor. El cri-
terio parece tan ilógico como si en mate-
ria de accidentes de trabajo se hubiese
establecido una distinción según que la
máquina productora de la lesión al obre-
(4) Orgaz, A., Responsabilidad por el hecho de
las cosas inanimadas, Córdoba, 1931.
(5) Hechos ilífMos, Buenos Aires, 1941.
( G ) "Los daños de los automóviles en circula-
ción como daños de cosa inanimada", en Rev. La
Ley, t. 15. sec. doc.
(7) Culpa aquiliana (cuasidelitos), Buenos Ai-
res. 1947.
ro estuviese o no manejada por el patro-
no.
4?) En la cuarta hipótesis, no hay duda
de que la culpa de la víctima libera de
responsabilidad al causante del daño. Si
se trata de cuasidelito, por imperio de lo
dispuesto en sus artículos 1111 y 1113 del
Código civil; y si se trata de delito, lo mis-
mo doloso que culposo, porque al deberse
el daño a una falta de la propia víctima,
desaparecen los supuestos de dolo y de
culpa en el imputado, indispensables para
su condena. Cualquiera sea lo que se pien-
se con respecto a la presunción de culpa
e inversión de prueba a que nos hemos re-
ferido en los incisos precedentes, no cabe
duda de que la prueba de la culpa de la
víctima ha de correr a cargo del causante
del daño.
5°) La posibilidad de que en la produc-
ción del siniestro concurra la culpa de la
víctima con la del causante del daño, ori-
gina otra serie de problemas fundamental-
mente derivados de la precisión de fijar
hasta dónde llegan las respectivas culpa-
bilidades, si la de la víctima es compensa-
toria de la otra, o si debe establecerse una
proporcionalidad que sirva para regular el
monto de la indemnización. En general se
estima que la culpabilidad de la víctima
atenúa la responsabilidad del causante del
daño pero no le exime de responsabilidad.
Claro está que la atenuación se presen-
tará en razón directa del grado de culpa
de la víctima. En ese sentido se pronuncia
Demolombe ( s ), cuando afirma que si la
culpa es exactamente igual de una y de
otra parte, las dos responsabilidades se
anulan y compensan, sin lugar a ninguna
condenación por daños e intereses; y si
las responsabilidades no son iguales, cada
uno debe abonar una indemnización por
los daños y perjuicios en la proporción y
en la medida de la culpa que le es impu-
table, correspondiendo a los magistrados
determinar tales medidas y proporción se-
gún las variadas y complicadas circunstan-
cias que pueden presentarse. Colombo ( 9 )
opina que aun cuando el Código civil ar-
gentino no contiene ninguna norma ex-
presa sobre este particular, se llega a la
misma conclusión de que la culpa aqui-
liana concurrente atenúa la responsabili-
dad, por el solo juego de los artículos 1109
y 1111, en cuanto el primero dispone que
todo el que ejecuta un hecho que por su
culpa o negligencia ocasiona un daño a
otro está obligado a la reparación del per-
juicio, y en cuanto el segundo determina
(8) Cours de Code Napoleón, París, 1882.
(9) Op. cit.
que el hecho que no cause daño a la per-
sona que lo sufre, sino por una íalta im-
putable a ella, no impone responsabilidad
alguna. Ya veremos en el lugar correspon-
diente cuál es el criterio de nuestra juris-
prudencia.
6°) La hipótesis de que la culpa concu-
rrente no se refiera a la víctima sino a dos
o más causantes del daño, no ofrece nin-
guna particularidad. Cada uno de ellos
responderá frente al damnificado propor-
cionalmente al grado de culpabilidad que
se le atribuya. El principal problema que se
puede presentar es el de la solidaridad o
no solidaridad de los diversos responsables
a efectos del pago de la indemnización.
Tratándose de una responsabilidad cuyo
origen sea delictual, la cuestión aparece ca-
tegóricamente resuelta por el artículo 1081
del Código civil preceptivo de que "la obli-
gación de reparar el daño causado por un
delito pesa solidariamente sobre todos los
que han participado en él como autores,
consejeros o cómplices, aunque se trate de
un hecho que no sea penado por el Dere-
cho criminal". Y todavía se remacha el
concepto de la solidaridad al establecerse
en el artículo 1082 que si uno solo de los
responsables ha indemnizado todo el daño,
se extingue el derecho para demandar a
los otros las partes que les correspondieren.
Donde la doctrina universal —y muy ca-
racterizadamente la argentina— se divide
es en materia de responsabilidad concu-
rrente derivada de los cuasidelitos. Limi-
tándonos al problema en nuestro país, es
de señalar que se pronuncian a favor de la
la solidaridad autores tan conspicuos co-
mo Machado (">),Segovia14("),Bibiloni (12),
Aguiar (is) y Halperín ( ), mientras que
Salvat(iB), Lafaille (i6), Galli (") y Go-
lombo (i»), tratadistas todos ellos no me-
nos prestigiosos, rechazan la solidaridad.
Sin olvidar que el propio Vélez Sársfield
en su nota al artículo 1121 ya dijo que si
bien algunos autores, guiados por la le-
gislación romana, habían establecido una
equiparación entre los delitos y los cuasi-
(10) Exposición y comentario al Código civil.
(11) El Código civil de la República Argentina,
Buenos Aires, 1881.
(12) Anteproyecto, Buenos Aires, 1929.
(13) "La solidaridad en las obligaciones delic-
tuales y cuasldellctuales, en Rev. Critica de Ju-
risprudencia, 1933; Actos iííciíos, Buenos Aires,
1936.
(14) "Responsabilidad solidaria de los co-auto-
res o co-responsables de un cuasidelito", en La
Ley, t. 3.
(15) Hechos ilícitos, Buenos Aires, 1941.
(16) Curso de obligaciones, Buenos Aires, 1927.
(17) "El problema de la solidaridad en los de-
litos civiles y en los cuasidelitos", en Anales de la
Facultad de Ciencias Jurídicas de La Plata. 1933.
(18) Op. cit.
delitos en cuanto a la solidaridad resul-
tante del hecho, no era ese el sentido del
artículo precitado, porque la intención de
dañar es la que constituye el delito, mien-
tras que el cuasidelito no es más que un
hecho que no lleva la intención que le
imprimiría un carácter de culpabilidad.
La ley ve en el delito cometido por muchos
un pensamiento criminal concebido en co-
mún y por eso ha querido que las conde-
naciones fuesen solidariamente pronuncia-
das contra los autores. "Pero en el cuasi-
delito —añade— no hay intención punible;
los autores de un hecho que daña a otro,
no están obligados sino a reparar el per-
juicio que han causado, no a título de
pena, sino meramente de indemnización.
Por consiguiente no deben ser cargados
todos y cada uno con la responsabilidad
del hecho, al cual no han contribuido sino
cada uno por su parte material."
Aguiar fundamenta sustancialmente su
criterio solidarista en el argumento de que
el hecho culpable de cada uno contribuye,
respectivamente, a completar el poder de
dañar. Uno y otro son, mutuamente, origen
y causa de las consecuencias perjudiciales
de sus actos culpables respectivos, pues sin
la conjunción de las culpas individualiza-
das de ambos, aquellas consecuencias no
se habrían producido; de donde suprimir
la culpa del uno importa tanto como des-
armar a la del otro de su poder de perju-
dicar y viceversa. En orden a la legislación
argentina, sostienen los partidarios de la
solidaridad que, pese a las palabras de Vé-
lez Sársfield, se encuentra expresamente
establecida en el Código civil, porque el
artículo 1109, al determinar la obligatorie-
dad de reparar los daños causados por ac-
tos ilícitos que no son delitos, añade que
la< obligación es regida por las mismas dis-
posiciones relativas a los delitos del Dere-
cho civil, entre los cuales el artículo 1081,
que estatuye incontrovertiblemente esa so-
lidaridad de responsabilidades. Como es
lógico, para llegar a esa conclusión em-
piezan por negar que la opinión de Vélez
Sársfield tenga valor indiscutible, sobre
todo si está en contradicción con el texto
de la ley y con las fuentes en que se inspi-
ró, especialmente Aubry et Rau (i 9 ), quie-
nes sientan el principio de la responsabi-
lidad solidaria en materia de cuasidelitos.
Galli (20) desvirtúa el argumento de la
correlación entre los artículos 1109 y 1081
diciendo que el 1109 no tiene el alcance
pretendido, porque "alude a la responsabi-
lidad cuisidelictual con sujeto singular, y
(19) Cours de Droit civil jrcmgals, París, 1856.
(20) "Solidaridad en los cuasidelitos", en Lo
Ley, t. 25.
de ahí que la remisión hecha al final del
mismo ha de entenderse referida a los pre-
ceptos relativos a delitos que no abarquen
pluralidad de sujetos, como son los ar-
tículos 1077, 1079 y 1083; con lo cual el
legislador no habría hecho otra cosa que
seguir en materia de responsabilidad una
técnica semejante a la de las obligaciones
contractuales, separando los efectos de las
obligaciones con sujeto singular de las va-
riantes específicas de la pluralidad de su-
jetos. Esto aparte de que cada vez que el
codificador ha contemplado un supuesto
de responsabilidad plural, ha establecido
en forma expresa la no solidaridad.
Colombo, además de otros razonamientos
tendientes a demostrar la no solidaridad,
señala como principal el mismo que, en
definitiva, contiene la nota de Vélez Sárs-
field, o sea que en la responsabilidad de-
lictual el fundamento de la solidaridad se
encuentra en el entendimiento previo que
liga a los coautores y a sus cómplices: en-
tendimiento que en el cuasidelito resulta
Imposible, porque de no ser así, los hechos
producidos por culpa dejarían de ser lo
que son para convertirse en verdaderos de-
litos. "Y esa diferencia obliga a acentuar
el carácter de la obligación derivada del
proceso doloso, dado que no es lo mismo
que la injuria sea secuela de un acuerdo
de voluntades o secuela de la acción u omi-
sión de dos o más personas que sin que-
rerlo pero a causa de su negligencia, han
concurrido accidentalmente a la produc-
ción del hecho." Este parece ser también
el criterio reflejado en el proyecto de la
Comisión reformadora del Código civil, que
en el artículo 867 establece la solidaridad
de responsabilidades cuando varias perso-
nas se hubieren concertado para la ejecu-
ción de un acto ilícito. Luego a contrario
sensu debe entenderse que no habría soli-
daridad si no existiese tal concierto.
79) La séptima y última hipótesis se
refiere al supuesto de que el vehículo pro-
duzca el daño sin culpa ni del causante ni
de la víctima. Queda desde- luego desecha-
da la responsabilidad delictual. En cuanto
a la meramente civil, el problema se halla
intimamente ligado a cuanto dejamos ex-
puesto en el inciso 39 y a la interpreta-
ción que se dé a los casos contemplados
en los artículos 1109, 1113 y 1133 del Có-
digo. Con esto se entra de lleno en el pro-
blema de la responsabilidad por el hecho
de las cosas inanimadas, que será exami-
nado donde corresponde. (V. RESPONSABILI-
DAD OBJETIVA.)
No sólo por cuanto afecta a la disminu-
ción de los accidentes de tránsito, sino por-
que siendo la inobservancia de reglamentos
fuente de responsabilidad delictual, convie-
ne señalar que en nuestro país el decre-
to 12.689/45, ratificado por la ley 13.893,
aprobó el reglamento general de tránsito
para los caminos y calles de la República,
habiendo sido parcialmente modificado por
el decreto 17.771/50. Conviene a este res-
pecto señalar que, según advierte un tra-
tadista, la inobservancia de las ordenanzas
de tránsito ha sido considerada suficien-
te para establecer la responsabilidad por
los perjuicios causados, siempre que entre
aquella inobservancia y el accidente exista
la relación de causalidad necesaria para
que nazca la obligación de reparar el daño.
No es posible proseguir este estudio sin
expresar que otra modalidad muy carac-
terística de los accidentes de tránsito es la
relativa a los que se producen en el trans-
porte oneroso de pasajeros. Mas como ellos
presentan aspectos jurídicos diferenciados
en una legislación específica, han de ser
considerados en su lugar correspondiente.
(V. TRANSPORTE DE PERSONAS.)
Conviene asimismo aludir, siquiera sea
someramente, a algunas otras cuestiones
relacionadas con la responsabilidad por los
accidentes de tránsito. Es la primera, que
afecta de modo general a los cuasidelitos,
la relativa a quienes tienen derecho a re-
clamar la indemnización correspondiente.
No hay duda acerca de que en primer tér-
mino puede hacerlo la víctima del delito o
del cuasidelito, ya que el articulo 1079 del
Código civil preceptúa que "la obligación
de reparar el daño causado por un delito
existente, no sólo respecto de aquel a quien
el delito ha damnificado directamente, sino
respecto de toda persona que por él hu-
biese sufrido, aunque sea de una manera
indirecta"; norma de aplicación a los cua-
sidelitos en virtud de la remisión expresa
que contiene el artículo 1109 después de
determinar la obligatoriedad de indemni-
zar los perjuicios, que recae sobre todo el
que ejecute un hecho que por su culpa o
negligencia ocasione un daño a otro. Claro
es, y así lo tiene reconocido la jurispru-
dencia, que esa acción resarcitoria puede
ser ejercitada por los herederos del difunto
en el supuesto de que el siniestro hubiese
producido la muerte de su causante, y ello
por imperio del artículo 3417, que dice asi:
"El heredero que ha entrado en la pose-
sión de la herencia, o que ha sido puesto en
ella por juez competente, continúa la per-
sona del difunto, y es propietario, acree-
dor o deudor de todo lo que el difunto era
propietario, acreedor o deudor, con ex-
cepción de aquellos derechos que no son
transmisibles por sucesión. Los- frutos y
productos de la herencia le correspon-
den. Se transmiten también al heredero
los derechos eventuales cjue puedan co-
rresponder al difunto." Esta disposición
genérica del derecho sucesorio parece es-
tar ratificada específicamente en cuan-
to a los daños materiales ocasionados en
cuasidelitos por el artículo 1110, que ad-
mite la posibilidad de que pida la repa-
ración no sólo el que es dueño o poseedor
de la cosa que ha sufrido el daño o sus
herederos, sino también el usufructuarlo o
el usuario si el daño irrogare perjuicio a su
derecho. Si el perjuicio fuese moral, el
problema cambiaría esencialmente, porque
parecería aplicable a tal hipótesis la nor-
ma establecida en el artículo 1099 en el
sentido de que si el delito no hubiese cau-
sado sino agravio moral, como en el caso
de las injurias o 4e la difamación, la acción
civil no pasa '•& los herederos y sucesores
universales sino cuando .hubiese sido en-
tablada por el difunto. Algunos autores
sostienen que el artículo 1099 trata de ca-
sos concretos de agravio moral y que, por
lo tanto, no es aplicable el supuesto de que
el siniestro haya causado la muerte de la
víctima. Sin embargo, aun aquellos que se
pronuncian por el derecho de los herede-
ros, lo hacen basándose principalmente no
en la calidad estricta de sucesores univer-
sales de la victima fallecida, sino en apli-
cación de lo dispuesto en el articulo 1079,
que concede acción a los perjudicados in-
directamente, porque el perjuicio moral
afecta directamente, o aunque sea Indirec-
tamente, a los herederos de la. víctima.
Nadie, en verdad, podría afirmar que, por
ejemplo, la muerte del padre de familia
producida por un hecho delictivo o cuasi-
delictlvo no cause agravio moral directo
a la esposa y a los hijos. Entonces resulta
claro —y así lo ha establecido la Jurispru-
dencia— que si bien esos herederos no po-
drían ejercitar en concepto de tales la re-
clamación resarcitoria del agravio moral,
podrían hacerlo alegando su calidad de
damnificados directa o indirectamente por
el hecho ilícito.
Ahora bien, los artículos 1084 y 1085 del
Código civil han planteado serias dudas
con respecto tanto a quienes pueden ale-
gar la condición de herederos damnifica-
dos directa o indirectamente por el hecho
Ilícito (delito o cuasidelito), cuanto a quie-
nes pueden ejercitar la acción en concepto
de herederos. El primero de los menciona-
dos preceptos establece que si el delito fue-
re de homicidio, el delincuente tiene obli-
gación de pagar todos los gastos hechos en
la asistencia y sepelio del muerto, y ade-
más lo que fuere necesario, a criterio del
juzgador, para la subsistencia de la viuda
e hijos: y el segundo determina que el de-
recho de exigir la indemnización de asis-
tencia y funeral compete a cualquiera que
hubiese efectuado tales gastos, y que la
indemnización por subsistencia únicamente
podrá ser exigida por el cónyuge supérs-
tite y por los herederos necesarios del di-
funto, si no fueran culpados del delito
como autores o cómplices, o si no lo impi-
dieron pudiendo hacerlo. Esto ha permi-
tido a algún autor mantener la tesis de
que los terceros que pueden reclamar los
perjuicio aludidos en el artículo 1079 no
son "todas las personas", sino únicamente
aquellos que tengan derechos reconocidos,
o sea los parientes con derecho a heredar
al muerto. No obstante, parece más exten-
dida la opinión de que el artículo 1079 no
establece limitación ninguna en cuanto 8
quienes pueden reclamar, bastando con
que justifiquen el perjuicio, directo o indi-
recto, que hayan sufrido, sin que los ar-
tículos 1084 y 1085 puedan impedir la apli-
cación de la norma contenida en el 1079,
porque se refieren a cuestiones distintas.
En lo que afecta a la acción de los he-
rederos mencionada en el artículo 1085, no
falta quien, como Segovia, afirme que la
acción de indemnización a título heredi-
tario puede ser ejercida por todas las per-
sonas con derecho a percibir alimentos del
causante. Otros, como Salvat, piensan con-
trariamente que la acción en concepto de
herederos sólo pueden ejercitarla los que
tengan el carácter de necesarios, en los tér-
minos que claramente consigna el artícu-
lo 1085. Los parientes que no tengan la
condición legal de herederos forzosos, úni-
camente podrán reclamar al amparo del
artículo 1079.
Colombo resume el tema diciendo que,
a su juicio, los artículos 1079, 1084 y 1085
se complementan, ya que los dos últimos
son aplicaciones particulares y parciales de
la. norma contenida en el primero; que la
acción concedida en los artículos 1084 j
1085 al cónyuge y a los herederos es 'una
acción propia y no jure hereditatis; que
dichos artículos aluden al esposo subrevi-
viente y a los demás herederos forzosos en
el sentido de que sólo ellos pueden exigir
la indemnización para subsistencia, dado
que los alimentos únicamente pueden so-
licitarlos los herederos que la ley determi-
na; que cualquier otro daño que sufran las
personas indicadas en esos mismos pre-
ceptos deberá ser también indemnizado,
pero por aplicación del artículo 1079; que
a ese mismo precepto se podrán también
acoger los parientes no mencionados en
el artículo 1085 y los terceros, sin limita-
ción; y que a los herederos en grado race-
sible, les queda, además, las acciones he-
reditarias correspondientes, según los ar-
tículos 3417 y 1110.
No es del caso entrar en el examen de
otros problemas que no afectan específica-
mente a los accidentes de tránsito sino a los
daños producidos por hechos ilícitos en un
sentido genérico y que, por ello, habrán de
ser considerados al tratar de los delitos y
de los cuasidelitos. Únicamente conviene
aludir (por su vinculación inmediata con
el derecho del perjudicado a obtener la
reparación del daño que ha recibido) a la
cuestión de los intereses, que ha sido am-
pliamente debatida en la doctrina y en la
que tampoco la jurisprudencia ha mante-
nido una orientación fija. Según unos, los
intereses deben correr desde la fecha del
hecho que da origen a la indemnización.
Según otros, desde la notificación de la
demanda y constitución del deudor en mo-
ra. Y según otros, desde la sentencia defi-
nitiva. Tal vez la solución más extendida
es la que se pronuncia en el sentido de que
existiendo condena en el juicio penal, los
intereses corren desde la fecha del acci-
dente; y no existiendo, corren desde la no-
tificación de la demanda.
Con respecto a la competencia para en-
tender en el juicio civil de responsabilidad
derivada del accidente de tránsito o de la
comisión de cualquier otro hecho ilícito,
sostiene Salas, al amparo de la jurispru-
dencia dominante, que radica en el juez
del lugar en que acaeció el hecho, si bien
se reconoce al damnificado el derecho de
optar entre ese juez y el del domicilio del
demandado. No creernos necesario añadir
que tal norma de competencia se ha de
entender aplicable al caso de que el dam-
nificado no haj'i preferido formular su re-
clamación ante la jurisdicción criminal que
entiende en el hecho.
La responsabilidad civil que se contrae
por delitos o cuasidelitos, prescribe por el
transcurso de un año, a tenor de lo dis-
puesto en el artículo 4037 del Código civil.
A. — Naturaleza de la responsabi-
lidad: Los dafios cansados por ¡os automóviles en
circulación encuadran dentro de los normas de
los arts. 1113 y 1133 reguladores de la responsa-
bilidad derivada de los daños causados por las
cosas (Cám. 1» Apel. La Flatq, 3-12-940, J. A.,
t. '¡2, pág. 720; Cám. lo La Plata, 25-10-940, J. A..
t. 72. png. 1033). Son aplicables los arte. 1113 y
1133 siempre que el daño sea causado por las
cosas abandonadas a si mismas o por la acción de
los fuerzas naturales, mientras que e6 aplicable
«1 nrt. 1109 cuando interviene la acción del hom-
bre. ya que en tal supuesto la cosa no es sino un
instrumento en BUS manos (Sup. Corte Bs. Aires,
11-5-041. J. A., t. 74,j>á|>. 570; Oám. Clv. 2» Cap.
ffd., 0-3-939, J. A., t. 65, pág. 756; Cftm. Clv. 1*
Cap. Fe<l., 31-7-939. J. A., t. 08. pág. 017; Cám.
Clv. 2» Cap. Ped., 4-9-ÍMO. J. A., t. 71. pág. 848).
Causas motivadoraa drl delito: La Infracción de
las ordenanzas, si no se establece una relación de
causalidad entre ese hecho y el daño producido,
Vínicamente da origen a una medida de carác-
ter policial o municipal (Supr. Trlb. Entre Ríos,
26-9-939, J. A - , t. 70, pág. 45; Cam. Clv. 2» Cap.
Fed., 15-6-939, J. A., t. 66. pág. 920; Cana.
Clv. 1» Cap. Fed., 10-2-O27. 3. A., t. 24, pég. 75;
Cftm. Clv. 2» Cap. Ped., 24-10-930, J. A., t. 34,
pág. 507). Be presume la culpa del causante del
daCo 61 Incurrió en infracción de las ordenanzas
de tránsito (Cám. Clv. !• Cap. Pcd., 19-6-925. J. A.,
t. 16, pág. 112; Cám. Clv. 3» Cap. Ped., 22-7-933,
J. A., t. 38, pág. 1182; Cam. Clv. 2» Cap. Ped.,
9-5-936. J. A., t. 53. pág. 695), salvo si esas nor-
mas de tránsito hubiesen caído en desuso (Cám.
Clv. 1» Cap. Fed., 10-4-940, J. A . , t. 70. pág. 127;
Cám. Clv. 1» Cap. Ped.. 21-2-925, J. A . , t. 49,
pap. 258; Cám. Civ. 1» Cap. Ped.. Jo-12-033, J. A . ,
t. 44, pág. 527). Eu contra, Cíwn. Clv. 1» Cap.
Ped., 5-11-9-JO, J. A., t. 73, púg. CB7, sin que
tampoco el conductor pueda excusar su respon-
aabilldad si es la victima quien Infringió una nor-
ma en desuso o ha Incurrido en una Impruden-
cia que por ser común a todos los peatones ha
podido prever el conductor (Cám. Clv. 1» Cap.
Fed., 21-2-935. J. A., t. 49. pág. 258). La mar-
cha a contramano responsabiliza al conductor por
los danos causados (Cám. Clv. 2? Cap. Fed.. 278-
934, J. A . , t. 47. pág. 649; Cíim Clv. 2» Cap. Fed.,
23-5-034, J . A . , t. 46, pág. 570), sin que esa pre-
sunción de culpa quede desvirtuada por el hecho
de marchar a velocidad moderada (Sup. Corte
Nac.. 5-4-935, J. A., t. 50, p&f*. 10). El exceso de
velocidad determina la culpa del conductor (Cám.
Civ. 1» Cap. Ped., 37-11-939, J. A . , t. 68, pág. 796;
Cám. Clv. 2' Cap. Ped., 22-12-938, J . A . , t. 64,
pág. 1025; Cftm. Ped. Cap. Pcd.. 28-8-936, J. A.,
t. 55, pág. 446), reputándose que la velocidad es
excesiva cuando no permite detener el vehículo
en el momento oportuno (Cám. Clv. 1» Cap. Ped..
12-7-938, J. A . , t. 63, pág. 106). La misma velo-
cidad puede ser prudente cu una gran avenida
(Cían. Clv. 2* Cap. Fed., 27-3-941, J. A . , t. 74.
páS. 90y> y ser Imprudente para coches de gran
tamaño destinados ni transporte de pasajeros
(Caín Clv. 1» Cap. Ped.. 17-5-935, J. A . , t. 53.
pág. 53). El límite máximo de velocidad fijado
por los reglamentos de tránsito puede resultar
imprudente cuando las condiciones del tráfico
requieren vina velocidad menor (Cam. Clv. 1»
Cap. FCU., 14-9-025, J; A., t. 17. páp. 407). El he-
cho Ue llevar las luces apagadas determina la
negligencia del conductor (Cám. Clv. 1' Cap.
Fed.. 19-6-934, J. A . , t. 46. pág. 965). El DO uso
de la bocina determina la culpa del conductor
(Cám. Clv. le Cap. Fed., 27-11-939. J. A., t. 68,
pág. 796). pero el solo hecho de haberla usado
no le exime de responsabilidad, porque no puede
pretender que el público despeje la calle para su
comodidad (Cám. Clv. 1* Cap. Fed., 19-8-934,
J. A . , t. 46, pág. 968). Queda establecida la pre-
sunción de cxilpa del conductor cuando el acci-
dente se produce sobre la acera, en calle prohi-
bida al tránsito, a la salida de la boca de un
subterráneo o en otras circunstancias similares
(Cám. Clv. 2' Cap. Fed.. 24-7-935, J. A . , t. 61,
pág. 199; Cám. Clv. 1? Cap. Fed., 23-5-941, J. A . ,
t. 74, pa¡;. 8G3; Cám. Clv. 2* Cap. Fed., 13-10-933,
J. A . , t. 43, pág. 1108; Cám. Crlm. Cap. Ped..
25-7-933, J. A . , t. 42. pág. 1199; Cám. Clv. 1» Cap.
Ped., 5-11-940, J. A . , i. 73. pág. 887; Cám. Clv. J»
Cap. Ped., 23-5-941. J. A . , t. 74. pág. 863). La
falta de registro para conducir no ea suficiente
para determinar la responsabilidad del conductor
si otras circunstancias no la acreditan (Cám.
Clv. 1 • Cup. Fed.. l»-9-933, J. A., t. 43. pág. 543),
pero debe tenerse por probada E! concurren esos
oí ron clrrnrntnc (Cám. Clv. 2» Cap. Fed., 11-3-931,
J. A., t. 35, pág. 343; Cám. Civ. 2» Cap. Fed.,
2-3-934, J. A,, t. 45, pég. 580). El mal estado-de
los Irenos prueba la culpa del conductor y le hace
responsable del daño causado (Cám. Clv. 1» Cap.
Fed,, 16-11-933, J. A., t. 44, pág. 154).
Prueba de la culpa: Al actor que demanda por
responsabilidad en un accidente de tránsito es a
quien corresponde la prueba de la culpa o negli-
gencia en la producción del hecho, salvo en los
casos de transportes de pasajeros en que se pro-
duce la inversión de la prueba de la culpa por
disposición del art. 184 Cód. com. (Cám. Clv. u
Cap. Fed., 2-11-946, L. I,., t. 45, pág. 268; Cám.
Fed. Mendoza, 28-10-047, L. L.. t. 49, pág. 32;
Swp. Corte Bs. Aires. 23-9-947, J. A.. 1947, t. 4,
pág. 67; Cám. Clv. 2» Cap. Fed., 17-7-947, L. L., t. 47,
pág. 546; Cám. Civ. 2» Cap. Fed., 7-7-947, L. L.,
t. 47, pág. 505; Cám. 1» ApeL La Plata. Sala 1«,
10-12-946. J. A., 947-1-21: Cám. Clv. 2? Cap. Fed.,
6-11-947, O. del F.. t. 192, pág. 215; Cám. Civ. 2'
Cap. Fed., 30-6-948, L. L., t. 51, pág. 617; Cám.
Paz Letrada. Sala 2', 14-2-949, L. L., t. 54, pág. 690;
Cám. Fas Letrada. Sala 2». 15-12-948, L. L., t. 54,
pág. 31; Cám. Nao. Civ., Sala A, 14-2-951, L. L.,
t. 61, pág. 765; Sup. Corte. Buenos Aires, 5-10-951;
D . J . B . A . . 1951, t. 34, pág. 961).
Prueba de los perjuicios: Corresponde al recla-
mante la prueba de la existencia y extensión de
los perjuicios sufridos (Cám. Com. Cap. Fed.,
4-11-949. L. L.. t. 58, pág. 575; Cám. Nac. Paz,
Sala li, 24-7-951, O. de P.. t. 82. pág. 221; Cám.
Nac. Civ., Sala C, 8-3-951. G. del F., t. 201, pá-
gina 373).
Culpa concurrente: Establecida la existencia de
culpa concurrente, el daño sufrido por la víctima
debe soportarse en la proporción de culpas decla-
radas (Sup. Corte Buenos Aires. 30-9-947, L, L.,
t. 48, pág 807: Cám. 2« Apel. La Plata, Sala 1',
15-8-946, L, L., t. 45, pág. 293; Cám. Paz Le-
trada, Sala 2', 11-7-947, G. del P., t, 75, pág. 125;
Cárn. 2? Apel. La Plata, Sala 1?, 8-4-947, L. L.,
t. 40, pág. 514; Cám. Civ. 2» Cap, Fed., 22-7-948,
G. del F.. t. 193, pág. 791; Cám. 2* Apel. La Plata,
Sala 2!, 28-9-948, L. L., t. 53, pág. 149; Cám.
Nac. Paz. Sala 2», 10-7-950, G. de P., t. 91, pá-
gina 286).
Culpa de la víctima: La culpa de la víctima
exonera de toda responsabilidad civil (Cám. Apel.
Bogarlo, Sala 2-, 24-8-947, L. L., t. 47, pág. 694,
R. S. F., t. 16, pág. 248; Cám. Civ. 1» Cap. Fed.,
8-7-848, G. del F., t. 186, pág. 121).
Duplicidad de acciones: Los herederos de la víc-
tima de un delito o cuasidelito, disponen de dos
acciones, una propia y directa y otra como here-
deros de aquélla (Cám. Civ. 2? Cap. Fed., 17-4-
941, J. A . , t. 74, pág. 525). La acción propia es
independiente de la calidad de herederos (Cám.
Civ. 1» Cap. Fed., 27-4-936. 21-7-937 y 20-5-939,
J. A., t. 57, pág. 54, t. 59, pág. 141, t. 66, pág. 583;
C&m. Civ. 2» Cap. Fed., 20-9-938, 21-12-938, 23-
3-939 y 20-12-940, J. A . , t. 63, pág. P93, t. 64,
pág. 998, t. 65, pág. 805, t. 73, pág. 73).
Daño moral: El daño moral no es Indemnlza-
ble cuando rio media responsabilidad penal (Sup.
Corto Nac., 23-5-951; Sup. Corte Nao.., 219-555,
J. A., 1951, t. 3, pág. 306, G. del F., t. 203,
pág. 97: ídem, 30-5-951; Sup. Corte Nac. 219-781:
ídem, 13-11-950, L. L.. t. 81, pág. 560; Cám. Fed.
Rosario, 28-5-948, E. S. F., t. 19, pág. 152; ídem,
8-10-948, L. L., t. B7, pág. 364; ídem, 28-2-950,
L. L., t. 60, pág. 804; Cám. 1» Apel. La Plata,
Sala 1», 18-4-950, J. A., 1950, t. 2, pág. 676;
Cám. 2* Apel. La Plata, Sala 1». 21-10-949. L. L.,
t. 58, pág. 427, J. A., 1949, t. 4, pág. 646; Cám. 2*
Apel. La Plata, Sala 1'. 19-4-949, L. L., t. 54.
pág. 675; Cám. 1» Apel. La Plata, Sala 1', 26-7-
949, J. A., 1949, t. 4, pág. 40; Cám. 2» Apel. La
Plata, Sala 1'. 21-10-O48, L. L., t. 58. pág. 427;
Cám. 2» Apel. La Plata, Sala 2', 26-7-949. L. L..
t. 56. pág. 455; Cám. Fed. Rosario, 14-5-949, L; L.,
t. 56, pág. 357; Sup. Corte Buenos Aires, 31-12-
948, J. A., 1949. t. 1, pág. 434; Sup. Corte Nac.,
20-10-948, L. L.. t. 52, pág. 645: Sup. Corte Bue-
nos Aires, 10-8-948, L. L., t. 52, pág. 650; Cám.
Fed. Tucumán, 10-8-948, J. A., 1948, t. 3, pá-
gina 343),
Beneficiarlos: En cuanto a las personas que go-
zan del derecho a la indemnización por la muerte
causada a otra, nuestros Tribunales han resuelto
que pued-íTi hacerlo la viuda o el viudo, los hijos
legítimos o naturales y los padres legítimos o na-
turales, sin entrar a considerar la calidad de ali-
mentante de la víctima (Sup. Corte Nac.. 14-11-
938, J. A., t. 64. pág. 359; Cám. Apel Santa Fe,
S-5-.923. J. A., t. 10, pág. 641; Cám. Fed. Cap.,
Fed. 5-8-925. J. A., t. 16, pág. 33; Cám. Civ. li
Cap. Fed., 13-12-933, J. A., t. 44, pág. 567; Cám.
Civ. 2? Cap. Fed. 13-10-933, J. A . , t. 43, pág. 1108;
Cám. Fed. Cap. Fea., 15-3-935. J. A . , t. 49 pá-
gina 441; Cám. Fed. Cap. Fed.. 15-3-935. J. A.,
t. 49, pág. 441; Cám. Civ. I* Cap. Fed. l'-6-933,
J. A., t. 65, pág. 805; Cám. Civ. 2' Cap. Fed..
19-7-937. J. A., t. 59. pág. 189: Stm. Tcib. Santa
Fe., 3-8-947. R. S. F., t. 17, pág. 116). En lo que
respecta a los hermanos de la víctima nuestra
jurisprudencia tiene tendencia a negarles el de-
recho a reclamar indemnización, pero podemos
afirmar que los fallos son contradictorios (Cám.
Fed. Cap. Fed.. 9-5-949, G. del F., t. 197, pág. 251;
SUD. Trib. Santa Fe. 28-©-947, R. S. F., t. 18,
pág. 52; Cám. Fed. Rosario. 15-6-949. L. L.,
t. 57, pág. 15.
Intereses: Corresponde intereses sobre la suma
fijada como indemnización de daños cuando no
media condena criminal y perjuicios a contar dos-
de la notificación de la demanda (Cám. Apel. Ko-
sario, Sala 3?>, 30-11-945, R. S. F.. t. 12, pás. 35;
Cám. .Paz Letrada, Sala 2', 11-10-947, G. de P.,
t. 74, pág. 133; Cám. Civ. 2» Cap. Fed.. 6-5-947,
L. L., t. 46, pág. 520, Q. del F., t. 188. pág. 417;
Cám. 2» Apel. La Plata. Sala 1', 13-7-948, L. L..
t. 52, pág. 366, J. A., 1948, t. 3. pág. 423; Sup.
Corte Buenos Aires, 6-7-948. D. J. B. A , 1848,
t. 24. pág. 578; Cám. 1» Apel. La Plata, Sala 1'
16-4-948, J. A., 1948, t. 1, pág. 734; Cám. 2» Apel.
La Plata, Sala 1», 28-9-948, J. A., 1948, t. 4,
pág. 389; Cám. Civ. 2' Cap. Fed., 15-12-949. O.
del F,, t. 197, pág. 454; Cám. Fed. Rosarlo, 6-6-
949. J. A., 1949, t. 4, pág. 256; Cám. 2» Apel. La
Plata, Sala 2», 14-2-950, J. A., ^650, t. 2, pág. 186;
Cám. Feü., Cap. Fed., 31-1' 50, L. L., t. 61,
pág. 440, G. del F., t. 202. pá^. 400). En los cua-
sidelitos el curso de los intereses sobre el monto
Indemnízatorio comienza desde el momento en que
el daño se ha producido cuando media' condena
criminal (Cám. Apel. Rosarlo, Sala 1'. 5-9-947,
L. L., t. 48, pág. 97; Cám. Clv. 2» Cap. Fed.,
8-11-946, G. del F,, t. 187, pág. 8; Cám. 1» Apel.
La Plata. Sala 1», 2^-8-947, J. A., 1947, t. 4,
pág. 550; Sup. Corte Mendoza, 27-8-947, L.L.,
t. 49, pág. 294; Sup. Trlb. Córdoba, 10-9-947,
L. L,, t. 4)9, pág. 635; Cám. 1» Apel. La Plata,
Sala 1», l»-6-948, L. L., t. 54, pág. 55; Mero,
18-6-948, L. L., t. 53, pág. 373; Cám. Fed. Cap.
Fed., 10-8-948, L. L., t. 53, pág. 576; Cám. Ped.
Cap. Fed., 10-8-948, L. L., t. 53, nal?. 576; Cám.
Apel. Rosario, Sala I», 5-9-947, R. S. F., t. 17,
pág. 59; Cám. Apel. 1» La Plata, Sala '2», 23-6-950,
L. L.. t. 59, pág. 516; Cám. Clv. 2>> La Plata,
Sala 1», 14-10-949, J. A., 1950, t. 1, pág. 51; Cám.
Apel. Rosario, Sala 2', 14-12-848, R. S. F., t. 21,
púg. 73; Cám. 1* C. C. La Plata, Sala H,
28-8-951, J . A . , 1951, t. 4, pág. 467; Corte Nac.
Especial, 9-4-951, L. L., t. 63, pág. 353). Los in-
tereses son parte Integrante de la indemnización
(Cám. Fed. Mendoza, 7-5-947, L. L., t. 47. pág. 227;
Cám. 1» Apel. Mercedes, 9-11-948, L. L., t. 63,
pág. 136).
 Competencia: La acción por resarcimiento de los
daños causados por un accidente de tránsito puede
ser deducida a elección del actor entre los jueces del
lugar del hecho o ante los del domicilio del deman-
dado (Cám. Civ. 1* Cap. Ped., 17-4-947, L. L., t, 46,
pág. 338; ídem, l'-9-947, J. A., 1947, t. 3, pág. 527;
Cám. Civ. 2» Cap Fed., 26-10-949, L. L., t. 60,
pág. 667; G. del F., t. 187, pág. 340; Cám. Civ. 1»
Cap. Fed., 6-6-947, L. L., t. 46, pág. 693; Cám.
Civ. 2» Cap. Fefi. 10-11-948, L. L., t. 52, pág. 778;
O.delF., t. 196, pág. 117; G.deP., t. 81, pág. 599;
Cám. Civ. 2» Cap. Fed., 23-3-950, L. L., t. 59,
pág. 106; G. del F., t. 199, pág. 46; Cám. Paz
Letrada, Sala 4», 18-7-948, L. L., t. 58, pág. 31;
Sup. Corte Nac., 10-7-950. L..L., t. 60, pág. 432,
J. A., 1950, t. 4, pág. 770; Sup. Corte Nac., Sala A,
8-8-961, G. del F., t. 203, pág. 400; ídem. Bala D,
13-4-951, G. del F., t, 202, pág 177). Compete en-
tender en la acción derivada de un cuasidelito al
Juez del lugar en que se cometió el hecho (1* Inst.
de Paz Letrada, 3-6-948, J. A., 1948, t. 2, pág. 398;
G. del í1., t. 183, pág. 449; G. de P., t. 78, pág. 638;
Sup. Corte Nac., 10-7-950, L. L., t. 60, pág. 433;
Sup. Corte Nac., 217-307; Cám. 1» Civ. Com. La
Plata, Sala 2», 15-9-950, J. A., 1951, t. 1, pág. 393).
Es competente la Justicia de Paz Letrada de la
Capital para entender en el juicio cuando el de-
mandado tiene su domicilio en la Capital Federal
(Cám. Paz Letrada, Sala 4?, 3-12-047, G. de P.,
t. 78, pág, 189; Cám. Nac,' Civ., Sala C, 30-5-951,
G. del F., t. 203, pág. 91).
Prescripción: La acción para reclamar la in-
demnización por daños causados por cuasidelitos
se prescribe al año de ocurrido el hecho (Caín. 1»
Apel. La Plata, Sala 3', 18-9-948, J. A . , 1948, t. 4,
pág. 130; 8up. Corte Nac., 28-11-940, L. L., t. 57,
pág. 745; Sup. Trio. Santa Fe, 16-4-948, R. S. F.,
t. 19, pág. 15; Cám. Nac. Civ., Sala A, 20-4-051,
G. del F,, t. 202, pág. 293).

BIBLIOGRAFÍA. — La consignada en el texto y

nctaa.

S i g u i e n t e P á g i n a