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MAESTRIA GERENIA DE LA CONSTRUCCION MODERNA

CURSO :

LICITACION Y CONTRATACION

TEMA :

ARBITRAJE

DOCENTE :

DR. GENARO ALFREDO AGUILAR CRUZ

ALUMNO :

ING. YULA YUDITH LOPEZ REYES

2017

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CAPITULO I

1.1 INTRODUCCION

A raíz de la dación en 1997 de la Ley N° 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones


del Estado, el arbitraje obligatorio se convirtió en el método de solución de
controversias preferido para dirimir sobre cualquier controversia que surge durante
la ejecución de un contrato con el Estado Peruano. Si bien la conciliación también
está prevista como método posible, por diversas razones ajenas al alcance del
presente artículo, prácticamente no ha tenido evolución y desarrollo. Es dentro del
universo de contratos que el Estado suscribe que destaca el contrato de obra como
uno de los principales generadores de controversias y es durante el desarrollo de los
procesos arbitrales en los que la pericia de ingeniería adquiere singular importancia
y presencia bajo distintos enfoques y modalidades. Ello ha marcado un significativo
empleo de la actividad pericial en los procesos arbitrales. El presente artículo trata
sobre ello.

1.2 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.2.1 Descripcion de la Realidad Problemática.

Debemos de tener claro que las compras y contrataciones públicas


constituyen un factor importante para que las entidades de la
Administración Pública puedan cumplir con lo objetivos institucionales
en comendados por el ordenamiento jurídico nacional. En efecto, garantizar
que las entidades obtengan bienes, servicios y obras de la calidad
requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados repercute
significativamente en el desarrollo nacional, fortalece al sector privado,

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articula la creación de nuevos puestos de trabajo y puede, asimismo,
constituir un instrumento capaz de distribuir la riqueza de forma más
eficiente.

Sin embargo, luego de que la Entidad contratante y el contratista han


suscrito el contrato, existe la posibilidad que una de las partes no cumpla
con los términos acordados y establecidos en el referido documento, o surja
una controversia sobre la interpretación, resolución, inexistencia, nulidad o
invalidez del contrato.

El incumplimiento contractual ocasiona necesariamente que una de las


partes reclame o exija a la otra que cumpla con lo acordado, lo que, a
su vez, genera que entre ambas surja un conflicto, cuya solución puede ser
conducida por las partes o por un tercero.

De acuerdo con información proporcionada por el Organismo Supervisor de


las Contrataciones del Estado - OSCE, del total de adjudicaciones
realizadas en el año 2011, el 40.04% correspondió al rubro obras, 34.89%
a bienes y el 25.07% a servicios. Asimismo, registra que el 78.88% de
las controversias generadas en este periodo corresponden también al rubro
de obras, 12.31% a servicios y el 9.08% a las adquisiciones de bienes.

Los motivos de estos resultados son diversos, encontrándose entre ellos la


necesaria revisión de los mecanismos y estrategias que las entidades
despliegan frente a una controversia en contrataciones públicas. Como se
sabe una diferencia en materia de contrataciones del Estado, surgida en la
etapa de ejecución del contrato, puede ser sometida a conciliación o
arbitraje, pero es sabido que el mecanismo de la conciliación no ha sido
debidamente manejado y por tanto no ha obtenido los resultados deseados.

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Uno de los factores principales que ha ocasionado que la conciliación no se
haya convertido en un mecanismo eficaz para la solución de estas
controversias es, precisamente, la falta de decisión que los funcionarios
públicos han demostrado para la adopción de un acuerdo conciliatorio y ello
encuentra a su vez explicación –una de ellas- en la escasa sensación de
respaldo en el marco normativo frente a la posibilidad –latente y real- de un
cuestionamiento por parte del órgano de control institucional.

Frente a esta posición, muchas veces los representantes de las entidades


públicas prefieren no verse expuestos a cuestionamientos posteriores
y dejar que sea un tercero que con empleo de jurisdicción determine la
solución de la controversia, dándose lugar así a los procedimientos legales
para la ejecución de laudos en los plazos y condiciones que regula la
legislación vigente.

En tal sentido, una primera apreciación que se debe realizar ante esta
incierta situación, está ligada a que si la conciliación no ha sido vista como
mecanismo eficaz para la solución de controversias en contrataciones del
Estado no es en sí por un defecto en la concepción de dicha figura, sino
en la poca decisión y sensación de respaldo que el marco normativo vigente
establece para que las entidades públicas formulen sus ofertas
conciliatorias y adopten acuerdos de trato directo.

Debemos de tener en cuenta que la rapidez que brinda el arbitraje


en cuanto a la solución de controversias (frente al plazo que tomarían
la resolución del mismo caso si se sometiera a instancia judicial) se traduce
en seguridad jurídica por la certeza oportuna que proporciona, tanto para
los particulares como para el Estado.

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Debido a la regulación a la que se encuentra sujeto el arbitraje institucional,
así como por los aspectos organizativos, operativos y administrativos del
proceso arbitral, consideramos que las instituciones arbitrales están en
mejor posición de garantizar que el proceso arbitral se lleve a cabo con
neutralidad y mayor seguridad. Por ello y en mérito a los beneficios que
presenta el arbitraje institucional, habría que evaluar consolidar este tipo de
arbitraje para solucionar aquellas controversias nacidas en el marco de las
contrataciones del Estado.

Por lo expuesto, consideramos necesario analizar la implementación


de algunas modificaciones normativas en la investigación propuesta.

1.3. Objetivos del estudio.

a. Identificar cuáles son las causas por las que la conciliación no ha sido
vista como mecanismo eficaz para la solución de controversias en
contrataciones del Estado.
b. Identificar cuáles son las causas por las que no se ha utilizado el
arbitraje institucional en la solución de controversias en
contrataciones del Estado
c. Determinar si es necesario utilizar el arbitraje ad hoc en aquellos
casos en los que no existan al menos dos instituciones arbitrales
acreditadas ante el OSCE, en el departamento en el que se ubica la
sede principal del solicitante del arbitraje.
d. Demostrar la necesidad de establecer como requisito que tanto el
árbitro único como el presidente del tribunal arbitral sean
necesariamente abogados, cuenten con especialización acreditada en
derecho administrativo, arbitraje y contrataciones del Estado y, que
además, tengan experiencia en al menos una de dichas
especialidades.

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e. Definir la necesidad de crear el Registro Nacional de Árbitros para
contrataciones del Estado, a cargo del OSCE.
f. Identificar las razones que evidencien la necesidad de hacer
obligatoria la inscripción de todos los árbitros como requisite
indispensable para su intervención en los arbitrajes sobre
contrataciones del Estado.

1.4 Justificación de la investigación

Conforme a lo previsto en la Ley N° 26872 - Ley de Conciliación, la


conciliación constituye un medio por el cual un tercero imparcial interviene en
el conflicto, con el consentimiento de las partes, para ayudar y facilitar la
obtención de algún acuerdo o solución que satisfaga los intereses de las
partes enfrentadas.

No obstante, a efectos de que exista una consolidada posición institucional


en cuanto a la propuesta conciliatoria que se presente frente al contratista
es necesario que la Entidad Pública contratante realice un análisis previo de
cada una de las controversias que surjan con la finalidad de poder tener
elementos de juicio necesarios que le permitan decidir acerca de la
pertinencia de optar por la conciliación, así como el monto máximo que pueda
ser materia de conciliación.

En ese sentido, para efectos de la conciliación en materia de contrataciones


del Estado, la presente investigación evaluara la pertinencia o no de
preliminarmente a la presentación de la fórmula conciliatoria por parte de la
Entidad Pública, se efectúe una evaluación previa por parte de la Oficina de
Administración, la Oficina de Presupuesto, la Oficina de Asesoría Jurídica, o
las que hagan sus veces, y la dependencia técnica vinculada a la materia
objeto de controversia, emitan su pronunciamiento fundamentado de si
resulta pertinente o no presentar la fórmula conciliatoria, así como de

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señalar el monto máximo de esta y la disponibilidad presupuestal
respectiva; correspondiendo, de ser el caso, a la máxima autoridad
administrativa de la entidad la aprobación de dicha fórmula.

En el entendido de que uno de los principales factores que limitan la eficacia


de la conciliación es la falta de decisión de las autoridades públicas para la
adopción de un acuerdo conciliatorio –frente al posible cuestionamiento
posterior por parte del órgano de control institucional-, también se haría
necesario fortalecer la decisión adoptada por el representante de la entidad.

Al respecto, a fin de mantener el marco normativo vigente relacionado con


el ejercicio de las acciones de control gubernamental, la presente
investigación evaluará proponer la precisión directa de que la presentación
de una fórmula conciliatoria por parte de la Entidad Pública pudiera

expresar el ejercicio de una potestad discrecional 4. En tal sentido, la


decisión de optar por la conciliación, así como de aprobar el monto máximo
conciliable solamente podría ser observada por los órganos del Sistema
Nacional de Control si esta decisión fue tomada sin encontrarse
debidamente motivada o vulnerando los límites evaluados por los estudios
técnicos.

Estando a lo expuesto la presente investigación pretende contribuir a que


muchas controversias se resuelvan de manera ágil y eficaz a través de la
conciliación, evitando así que diversos casos lleguen hasta un arbitraje que
representará el pago de mayores gastos administrativos para el Estado,
además de asumir un costo mayor por los intereses generados debido al
transcurso del tiempo en la culminación del arbitraje y las consecuencias
accesorias que ello implicaría en la ejecución y culminación de la obra.
Asimismo teniendo en consideración la regulación a la que se encuentra
sujeto el arbitraje institucional, así como por los aspectos organizativos,

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operativos y administrativos del proceso arbitral, se debe de evaluar
responsablemente si las instituciones arbitrales están en mejor posición de
garantizar que el proceso arbitral se lleve a cabo con neutralidad y mayor
seguridad. Por ello y en mérito a los beneficios que presenta el arbitraje
institucional, habría que valorar consolidar este tipo de arbitraje para
solucionar aquellas controversias prorrumpidas en el marco de las
contrataciones del Estado.
A nivel nacional, se pretende estudiar las medidas de modificación
normativa que se deben implementar con la finalidad de recomendar cuales
serían las que permitan fortalecer la solución de controversias originadas en
materia de contratación del Estado.

CAPÍTULO II

2.1 MARCO TEÓRICO

2.1.1 Antecedentes de la investigación


El arbitraje en el Perú. Sistema de solución de controversias originadas en
materia de contratación del estado

Es preciso manifestar que, si bien es cierto, Centros de Estudios como la


Pontificia Universidad Católica del Perú, la Universidad ESAN y nuestra
Universidad tienen una serie de publicaciones y artículos de catedráticos y
alumnos, referidos al tema del arbitraje, los mismos están centrados en
temas generales y comentarios a la ley, más no a una investigación en sí,
y mucho menos en el sentido que nuestra investigación pretende darle a un
tema tan importante como lo es actualmente el arbitraje en las
contrataciones con el estado, pues a la fecha el mismo ha cobrado singular
importancia, por tratarse del principal medio de solución de conflictos
durante la fase de ejecución contractual.

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a. El arbitraje en general.
b. Mecanismos alternativos de solución de controversias.
c. Solución de controversias originadas en materia de
contratación del estado
d. El OSCE

Al referirse a la naturaleza y definición del Arbitraje, Castillo Freyre, Mario


(2006) en su obra Orígenes del Arbitraje sostiene:
Ninguna definición que no parta de la premisa de que el arbitraje es
una sustracción legalmente autorizada a la jurisdicción estatal, es una
definición completa. Porque sólo a partir de este hecho fundamental
que es, en nuestro criterio, que los miembros de una comunidad
jurídica puedan sustraerse a los órganos judiciales del Estado para
resolver por otra vía un conflicto de Derecho, es que podemos inferir
que el arbitraje tiene una función análoga a éstos. En otras palabras:
que a través del arbitraje se administra una justicia pero que ésta no
es igual a la que administra el Estado. (p. 3)

Respecto del Arbitraje en el Derecho Privado, Briseño, Humberto (1963)


afirma que:
Se configura el supuesto de arbitraje cuando dos o más sujetos
acuerdan someter sus diferencias jurídicas a la decisión de un
tercero. La discusión jurídica, la trilogía de sujetos, el acuerdo y la
decisión del pleito, son las notas que permanecen constantes. (p. 21)

Chiovenda, Giuseppe (1954) manifiesta que:


La opinión sostenida por algunos escritores y dominante en la
jurisprudencia, que atribuye al arbitraje carácter jurisdiccional, me
parece profundamente equivocada. Basta observar que el carácter
jurisdiccional debería aparecer durante el arbitraje, pero es

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justamente durante el arbitraje cuando la naturaleza meramente
privada de la actividad arbitral se manifiesta en la falta de todo
poder, que consienta a los árbitros hacer comparecer coactivamente
a los testigos, llevar a cabo coactivamente una inspección ocular, etc.
Precisamente esta absoluta falta de poderes impide equiparar el
arbitraje a uno de aquellos casos en que al particular le son confiadas
funciones públicas porque al particular en estos casos le son
conferidos por la ley los correspondientes poderes. El carácter del
arbitraje consiste precisamente en esto: la ley deja libre a las partes
que son las que conocen las condiciones y exigencias del caso
concreto, de acordar que la materia lógica para la decisión sea
preparada sin uso de poderes jurisdiccionales (p. 91 y 92)

Mortara, Ludovico, quien es considerado el mejor exponente de la


doctrina jurisdiccionalista sostiene que:
El arbitraje realmente existe porque la ley lo ha instituido y por tal
razón esta misma ley es la que le ha concedido a las partes, que han
sido investidas con un cierto grado de la soberanía inherente al
Estado, el poder necesario para resolver un conflicto con absoluta
autoridad, por medio de un compromiso. (pp. 31 y 32).

De Trazegnies, Fernando (1989) considera que:


Desde un cierto punto de vista, el arbitraje ha existido siempre. Los
hombres han tenido siempre conflictos y muchas veces han buscado
a terceros para dirimirlos de manera imparcial. Dentro de este orden
de ideas, se puede decir que el arbitraje es anterior a la justicia
formal (p. 543).

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2.1.2 Bases teóricas

f. El arbitraje en general

Lohmann, Juan Guillermo (1987), define al arbitraje como:


La institución que regula el acuerdo de voluntades por el cual dos o
más partes deciden someter a uno o más terceros, que aceptan el
encargo, la solución de un cierto conflicto de Derecho Privado
respecto del cual dichas partes tienen capacidad de disposición,
obligándose previamente a no llevar la controversia a los tribunales
ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual deberá expedirse con
arreglo a ciertas formalidades. (p. 39).

Sobre el Arbitraje en el Perú, Cantuarias y Aramburú (1994), definen el


arbitraje como:
Un medio privado de solución de controversias, mediante la

intervención y decisión de terceros también privados, a quienes las


partes de manera voluntaria han decidido someter su conflicto,
aceptando de antemano acatar su decisión. (p. 39).

García Calderón, Gonzalo (2012), respecto del arbitraje refiere que:

Es un medio por el cual los particulares y el Estado deciden resolver


sus conflictos legales, a través de especialistas que son designados
por las partes. La decisión de estos expertos tiene el mismo valor que
una sentencia judicial y es de cumplimiento obligatorio. Los
empresarios temen acudir al Poder Judicial por la demora que esto
significa y porque, a pesar de haber buenos jueces, también hay
aquellos que no facilitan la labor empresarial.

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g. Sistema de solución de controversias originadas en materia de

contratación del estado.

A decir de Rubio, Roger (2009), respecto del arbitraje en las


contrataciones con el Estado:
El arbitraje es un medio por el cual los particulares y el Estado
deciden resolver sus conflictos legales, a través de especialistas que
son designados por las partes. La decisión de estos expertos tiene el
mismo valor que una sentencia judicial y es de cumplimiento
obligatorio. Los empresarios temen acudir al Poder Judicial por la
demora que esto significa y porque, a pesar de haber buenos jueces,
también hay aquellos que no facilitan la labor empresarial.

Por su lado, Del Águila, Paolo (2012), sobre el arbitraje como solución
de controversias en las contrataciones con el Estado, nos dice:
El arbitraje es un medio por el cual los particulares y el Estado
deciden resolver sus conflictos legales, a través de especialistas que
son designados por las partes. La decisión de estos expertos tiene el
mismo valor que una sentencia judicial y es de cumplimiento
obligatorio. Los empresarios temen acudir al Poder Judicial por la
demora que esto significa y porque, a pesar de haber buenos jueces,
también hay aquellos que no facilitan la labor empresarial.

h. La Conciliación

Cabanellas, Guillermo define a la conciliación como:


El acto de conciliación, que también se denomina juicio de
conciliación, procura la transigencia de las partes, con el objeto de
evitar el pleito que una de ellas quiere entablar. No es en realidad un

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juicio, sino un acto, y el resultado puede ser positivo o negativo. En
el primer caso, las partes se avienen, en el segundo, cada una de
ellas queda en libertad para iniciar las acciones que le corresponda.

i. Árbitros

Sobre las facultades de los árbitros, Landa, César nos dice:

En el caso particular del arbitraje, los árbitros tienen facultad para


determinar, de manera exclusiva, la admisibilidad, pertinencia y valor
de las pruebas (artículo 37 de la Ley General de Arbitraje). Esta
facultad debe ser ejercida de conformidad con el derecho a probar de
las partes y, en caso los árbitros resuelvan prescindir de algún medio
probatorio que no hubiera sido actuado en el proceso, su decisión
deberá ser motivada.

Landa, César, respecto del Principio kompetenz – kompetez, señala:

Este principio, recogido en los artículos 39° y 44 la Ley General de


Arbitraje, alude a la facultad que tienen los árbitros para conocer
todas las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el
proceso arbitral (relativas a derechos de carácter disponible por las
partes) e incluso para decidir acerca de su propia competencia,
cuando se planteen oposiciones relativas a la existencia, eficacia y
validez del convenio. (pp 116-117)

j. Arbitraje Institucional y Arbitraje Ad Doc


A decir de Musayón Bancayán, Martí sobre el arbitraje Institucional y el
arbitraje Ad Hoc:
El lugar donde se desarrolla el arbitraje o sede arbitral puede
entenderse de diferentes maneras: en sentido estricto está referido al

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lugar geográfico y jurisdiccional en donde se realizará el proceso y,
por lo tanto, la ubicación determinará las normas aplicables. Por otro
lado, puede ser entendido como el lugar en donde se organizará y
desarrollará el proceso llevando a cabo las actuaciones arbitrales
físicamente, así como la presentación de escritos y custodia del
expediente. En este caso se habla muchas veces de sedes ad-hoc
y de sedes institucionales.
Como regla general, son las partes las que determinan cuando
acuerdan llevar su diferendo a arbitraje, si es que este será
administrado por una institución arbitral que se encargue de su
organización en donde los árbitros se limiten a la conducción del
proceso, denominándose arbitraje institucional o administrado; o si
deciden que sean los mismos árbitros quienes organicen y conduzcan
el proceso, en dicho caso nos encontraremos ante el denominado
arbitraje ad-hoc.

2.1.3 LA IMPORTANCIA DEL DICTAMEN PERICIAL DENTRO DEL PROCESO


ARBITRAL DE UN CONTRATO DE OBRA.

El contrato de obra se maneja bajo dos aspectos independientes


pero indisolubles: el técnico y el contractual. Lo técnico se refiere a todos
los relacionados con la ingeniería en sí misma, mientras que lo
contractual tiene su origen no solo en el contrato celebrado, sino
además en el caso del contrato con el Estado, en la normatividad en
materia de contrataciones.
Si consideramos el hecho de que de acuerdo a la Ley de
Contrataciones del Estado el arbitraje tiene que ser de derecho y que
generalmente las partes prefieren constituir tribunales arbitrales con
abogados, pese que los árbitros de parte pueden ser ingenieros, vemos

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que se dan las condiciones para que el tribunal arbitral requiera del apoyo
pericial.
El dictamen pericial es un documento técnico, resultado de la
ejecución de una misión pericial, en el que el perito expone su opinión
profesional, personal e independiente acerca de una materia que ha sido
puesta en su consideración, ya sea por un Tribunal Arbitral o por una de
las partes.
El objetivo del dictamen es colaborar con el Tribunal Arbitral, o con la parte
que lo encarga, en determinar, explicar, esclarecer y/o cuantificar
determinados aspectos relacionados con la controversia como pueden ser
cuantías, plazos, cumplimiento de obligaciones, cumplimiento de expediente
técnico, pagos, etc., necesarios para la toma de decisiones por el Tribunal
Arbitral.
El derecho que corresponda a las partes litigantes lo establecerá el Tribunal
Arbitral, el que se basará, aunque no obligatoriamente, en el dictamen
pericial para sustentar la decisión en si misma o para cuantificar los efectos
que la decisión tiene en el contrato.

2.1.4 EL ORIGEN DE LA MISION PERICIAL

Las formas en que se puede ejecutar la misión pericial dependerán de su


origen, de quien la ordena u ofrece. Así la misión pericial puede ser de
parte, de oficio o a solicitud de parte.
Una misión pericial será de parte cuando siendo elaborada a petición de
una de las partes en el proceso arbitral, es presentada como sustento de
la demanda o como prueba de las pretensiones; será de oficio cuando es
el propio Tribunal Arbitral quien decide la necesidad de su ejecución; y será
a petición de parte cuando es ofrecida como prueba por una de las partes
pero se solicita el Tribunal Arbitral que disponga su elaboración y designe
al perito.

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En el primer y tercer caso, los cosos son sufragados por la parte que ofrece
la misión pericial. En el segundo caso los costos son compartidos por las
dos partes.

2.1.5 LA DETERMINACION DEL ALCANCE DE LA MISION PERICIAL

El alcance de la misión pericial es establecido por quien lo encarga. En el


caso de un proceso arbitral el alcance lo establece o bien la parte que
encarga el peritaje o el Tribunal Arbitral al momento de disponer su
realización.
Es fundamental para que el dictamen pericial cumpla los objetivos que se
busca que el alcance sea definido correctamente. Para definir
correctamente el alcance se debe de observar lo siguiente:

Muchas veces es mejor establecer el alcance a manera de preguntas que


deban ser contestadas.
Las preguntas de preferencia deben ser ordenadas y escalonadas,
siguiendo una forma como la siguiente: “Si la respuesta a la pregunta
anterior es ….., entonces señalar/definir/calcular/establecer …..”. “En caso
se verifique que es cierto ……, entonces determinar ……”
Las preguntas deben ser cuidadosamente seleccionadas y planteadas de
manera que cada respuesta que se busca obtener deba servir para definir
aspectos precisos que ayuden a la solución de la controversia. Para ello
es necesario que previamente quien encarga la misión pericial tenga un
cabal entendimiento del tema materia de la controversia y de los aspectos
técnicos que están involucrados en el tema controvertido. En más de una
ocasión me ha sucedido que luego de contestar de manera precisa las
preguntas planteadas por un Tribunal Arbitral, o por alguna de las partes,
este se haya encontrado con que no hizo las preguntas correctas o que

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no hizo todas las preguntas que debió hacer. Ello puede implicar
indefiniciones o incluso la necesidad de ampliaciones de la misión pericial.
En el caso de las pericias de oficio, el Tribunal Arbitral debe dar a las
partes la oportunidad de expresar sus opiniones y/o sugerencias acerca
del alcance de la misión pericial e incluso de las preguntas a formular, sin
desmedro de la facultad final que tiene el Tribunal Arbitral de ser quien en
última instancia determine el alcance definitivo.
No es frecuente, pero podría darse el caso, de que una misión pericial
se pudiera dar por etapas de manera que conforme se vayan obteniendo
determinados resultados se proceda a determinar el alcance de las etapas
siguientes.
Hay que evitar que la determinación de la misión pericial o las
preguntas que la integran sean dirigidas solo en una dirección que pudiera
parecer establecería de antemano una decisión aun no tomada por el
Tribunal Arbitral en un sentido u otro de la controversia. Hay que ser
cuidadoso en el uso de los condicionales en la redacción de las preguntas.
Por ejemplo si parte de la discrepancia fuera si una causal es válida
o no como generadora de una ampliación de plazo o si se estuvieran
discutiendo además sus efectos, se redactaría “En la hipótesis de que la
causal invocada fuera válida ¿cuál sería la afectación de la ruta crítica, de
haberse producido esta afectación?”

En ciertos casos puede ser muy importante distinguir entre temas que
pueden ser objeto de opinión profesional de aquellos que son objeto de
cálculos o determinaciones precisas y objetivas. No es lo mismo pedir el
cálculo de un monto parte de un reclamo que pedir una opinión sobre la
razonabilidad de un monto parte de un reclamo.

a) Si bien muchas veces queda a criterio del perito hacerlo,


puede ser necesario en algunos casos que quien encarga una

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misión pericial solicite al perito que previamente exponga en su
dictamen y/o explique las bases teóricas, procedimentales o
incluso documentarias que se van a usar antes de que pase a
establecer las respuestas a las preguntas integrantes del
alcance de la misión pericial. Es de vital importancia que el
Tribunal Arbitral, en especial cuando no está integrado por
ingenieros, pueda tener un cabal entendimiento de lo que
constituye el origen o base técnica o teórica de la discrepancia o
de la causa generadora. Por ejemplo si la materia controvertida es
el valor que adquiere el factor de reajuste en función a la variación
de los precios de los insumos en el mercado, sea que estos
aumentan o disminuyan, requerirá sin duda de una exposición
breve acerca de en qué consiste el sistema de las fórmulas
polinómicas y en que se basan los mecanismos que sigue el INEI
para determinar los valores de los Índices Unificados.

2.1.6 LA ELECCION DEL PERITO

El mecanismo de elección del perito dependerá en primer lugar del


tipo de misión arbitral, de parte, de oficio o a pedido de parte. En el
primer caso sin duda la selección la hará exclusivamente la parte que
ofrece el peritaje y lo hará de la manera que considere más conveniente.
Pero para una pericia oficio o a pedido de parte será el Tribunal Arbitral
quien elija al perito.
En la práctica se pueden dar varias formas para elegir al perito:
La primera de ellas es que el Tr ibunal Ar bitral solicite al Centro
de Peritaje del Colegio de Ingenieros la realización de la misión
pericial. En este caso será el Centro de Peritaje quien elija al perito.
Una variante es que el Centro proponga una terna y sea el Tribunal

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Arbitral quien elija al perito, pero siempre bajo la responsabilidad del
Centro de Peritaje. Para estos fines el Centro de Peritaje del Consejo
Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú dispone de una
Cartilla de Instrucciones para los Usuarios donde se encuentra el proceso
aplicable.
Otra forma es simplemente pedir al Centro de Peritaje que proponga una
terna al Tribunal Arbitral y el peritaje se desarrolla bajo la dirección del
Tribunal y no del Centro de Peritaje.
 Algunos Tribunales Arbitrales optan por la alternativa de revisar
la Relación de Peritos Hábiles publicada por el Centro de Peritaje
y de manera independiente hacer la selección de un perito o
de una terna y luego elegir con participación de las partes las que
pueden expresar su opinión.
 Finalmente hay árbitros que ya conocen a determinado peritos y
optan por proponerlos directamente.
 Siempre las partes deben tener la opción de opinar sobre la
selección de un determinado perito, obviamente salvo que se
trate de perito de parte.

En cualquier c aso es muy importante que para selecciona r a l perito


bajo cualquier modalidad, lo siguiente:

 E nten der p erfec ta m ente la naturaleza técnica de la


controversia para poder asegurar la idoneidad del perito y las
calificaciones que este debe tener. En una ocasión me pidieron mi
participación en un caso bajo el supuesto que era un problema
de la estructura de un edificio y que por lo tanto se requería de un
ingeniero civil. Pero se trataba de un reclamo a una empresa de
telefonía celular cuya señal no ingresaba en un edificio y la
empresa decía que era por la estructura del edificio. Tuve que

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explicar al árbitro que el tema en mi concepto requería una
definición de un problema electrónico (de la señal) y no de un
problema estructural (del edificio).
 Consultar al candidato a perito previamente si tiene la experiencia,
calificación y disponibilidad de tiempo y recursos necesarios
para una correcta realización de la pericia.
 En algunos casos la pericia puede re que r ir la participació n de
más de un profesional. En estos caos se debe establecer si va a
haber un perito responsable que puede elegir libremente a sus
colaboradores o si va a ser un conjunto de peritos todos ellos
nombrados.
 Hay ocasiones en que la misión pericial va a requerir ensayos de
laboratorio, exploraciones, toma de muestras (testigos), inspecciones
oculares, etc. Todo ello debe ser evaluado con detenimiento a fin de
que la misión pericial tenga éxito.
 Si por la naturaleza del aso fueran necesarios peritos extranjeros, hay
que prever lo necesario para viajes e incluso la necesidad de
traducciones a los documentos o traducción simultánea durante las
audiencias.

2.1.7 PROPUESTA DEL PERITO PARA LA MISION PERICIAL

Cuando se fija el alcance de la pericia y se designa un perito se le pide que


presente una propuesta técnica y económica.
En la propuesta técnica el perito debe establecer lo siguiente:
 El entendimiento que tiene del alcance y del objetivo de la misión.
 Metodología que pretende
aplicar.
 Necesidad de estudios adicionales (ensayos, pruebas, mediciones,
etc.).
 Necesidad visita y de inspección ocular en el lugar de la obra.

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 Documentos necesarios a ser entregados por las partes, que
pueden ser en adición a los que están en el expediente arbitral.
 Plazo estimado de entrega del dictamen pericial.

Para la determinación del plazo hay que tener presente que una misión
pericial típicamente va a implicar lo siguiente:

 Reuniones de definición del alcance.


 Estudio del expediente arbitral y antecedentes.
 Estudio del caso materia de la misión propiamente dicho.
 Elaboración de estudios, ensayos, mediciones, pruebas, etc.
 Si hay inspección ocular, la realización de la misma, que puede
involucrar viajes.
 Elaboración del dictamen pericial.
 Obtención de documentos, publicaciones, informes, reportes,
etc.
 Edición del dictamen pericial: impresiones, planos, medios
magnéticos, etc.
 Obtención del número de copias requerido. Cuando no es una
pericia de parte el perito debe obtener siete copias de su dictamen, una
para cada árbitro, una para cada parte, una para el expediente y la
propia para su archivo.
 Sustento y levantamiento de observaciones y consultas.
 Participación e audiencias de debate pericial.
 Ampliación de la pericia, tema que incluso puede derivar en un
honorario adicional.
 Si la sede del Tribunal Arbitral es una ciudad distinta a la sede del perito,
viajes para la audiencia de debate pericial.

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Es recomendable dar al perito el tiempo suficiente para la ejecución de la
misión, no siendo buena idea ajustar o reducir los plazos de manera
exagerada. La experiencia demuestra que lo que más tiempo toma es
organizar la misión, que se produzcan los pagos de las partes y que se
entregue la información, antes que el desarrollo propiamente dicho de la
misión. Por lo tanto a fin de lograr celeridad en el proceso, es la
colaboración de las partes mucho más importante que el plazo
determinado por el perito para cumplir su misión.
En cuanto al monto de la propuesta económica hay que tener presente que
a diferencia de los honorarios arbitrales, que generalmente están referidos
porcentualmente a la cuantía de la controversia, no existe una tabla
propiamente dicha de honorarios periciales para el caso de una misión dentro
de un proceso arbitral. No hay por lo tanto normas fijas o generales para la
determinación del costo de la pericia.
En cuanto a la forma de pago, se puede establecer de varias maneras:
 El perito puede pedir el pago total del honorario como condición para
el inicio de la misión pericial.
 En otros casos se establece un pago adelantado del 50% y el saldo
contra entrega del dictamen. Esta forma a veces conlleva dificultades
y demoras en el pago de la segunda armada sobre todo por la parte
no favorecida con el dictamen.

 El tema del costeo de los gastos distintos de honorarios como


pueden ser viajes, pruebas, ensayos, etc. suele conllevar
demoras en los procesos arbitrales. Para tratar de evitarlas se opta
a veces por pedir a las partes que constituyan un fondo para
atender estos pagos, sobre todo de pasajes y viáticos, a ser rendidos
por la secretaría arbitral. Sin embargo esta forma de hacerlo
puede conllevar problemas de orden contable o de tesorería.
Cuando alternativamente se pide al perito que incluya estos gastos

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en sus honorarios se produce un sobre c os t o por razone s
impositivas.

En mi experiencia el cumplimiento con los pagos es lo que conlleva a las


mayores demoras en el proceso arbitral ya que a veces llega a detener la
misión arbitral. Será decisión del Tribunal Arbitral establecer el mejor
procedimiento aplicable a cada caso.

2.1.8 DESARROLLO DE LA MISION PERICIAL

Para el desarrollo de la misión pericial, una vez establecido el alcance


y definida la propuesta técnica y económica del perito se sugieren los
siguientes pasos, los cuales se darán conforme sean o no necesarios
según cada caso:

a) Entrega de la documentación necesaria al perito por la


Secretaría Arbitral.
b) Reunión informativa con las partes dando la oportunidad al perito
de aclarar en conjunto con ambas partes y el Tribunal Arbitral sobre
aspectos precisos para el desarrollo de la misión pericial.
c) Audiencia de ilustración de hechos. Esta audiencia puede ser
simultánea con la anterior.
d) Solicitud de mayor información por parte del perito, de ser
necesaria.
e) Desarrollo de la misión pericial en si misma.
f) Entrega del dictamen pericial.
g) Remisión a las partes del dictamen pericial para observaciones y/o
consultas.

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h) Remisión de las observaciones y/o consultas de las partes al perito
para su análisis y respuesta. Las respuestas se pueden pedir que
sean dadas antes o durante la audiencia de debate pericial.
i) Audiencia de debate pericial.
j) Intervención y pronunciamiento de las partes sobre la audiencia
de debate pericial.
k) De ser necesario el Tribunal Arbitral puede pedir al perito
precisiones por escrito o incluso una ampliación de la pericia como
resultado del debate pericial.

Algunos aspectos a tomar muy en cuenta son los siguientes:

 C u a l q u i er n ec es i d a d d e documentación adicional a la
entregada en primera instancia al perito por la Secretaría Arbitral
debe ser gestionada siempre a través de dicha Secretaría. Debe
evitarse el pedido y/o suministro de documentos o informes
directamente. Todo debe ser hecho con conocimiento de la otra parte.
 Se deben evitar contactos y reuniones entre una de las partes
y el perito sin conocimiento y participación de la otra parte.
 Es deber de todos los intervinientes guardar confidencialidad y reserva
sobre todo el proceso y sus resultados.
 En caso sea necesario un mayor plazo para la realización d la misión
pericial, el perito debe pedirlo y justificarlo ante el Tribunal. Como
ya se dijo antes lo que prevalece es la necesidad de un dictamen
correcto y completo, más que el cumplimiento estricto de un plazo.

2.1.9 EL DICTAMEN PERICIAL

El dictamen pericial es el resultado documentario de la misión pericial.


Existe un modelo establecido por el Centro de Peritaje del Consejo

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Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú que se sugiere
respetar. En la página web de dicha institución se puede visualizar.

El dictamen debe cubrir por lo menos los siguientes puntos:


• Nombre del perito
• Nombre del solicitante
• Objeto / Materia del dictamen
• Antecedentes
• Método empleado
• Fuentes de la información
• Inspección ocular (de corresponder)
• Análisis del tema
• Observaciones (de corresponder)

• Conclusiones
• Recomendaciones (de haber sido solicitadas)
• Anexos

Es una buena práctica iniciar el análisis planteando cuál fue la pregunta


y luego del análisis indicar claramente cuál es la respuesta precisa a la
misma, con base en al análisis.

Si el alcance de la misión pericial comprende varios temas o varias


preguntas, se sugiere que los puntos Análisis del Tema, Observaciones y
Conclusiones también se hagan tema por tema o pregunta por pregunta,
sobre todo cuando las preguntas van encadenadas unas a otras
sucesivamente.

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El modelo del Centro de Peritaje establece recomendaciones sobre el tipo
y tamaño de letra.

El dictamen pericial debe estar debidamente encuadernado y firmado por


el perito responsable de su elaboración, debiendo por lo menos estar
visado en todas sus páginas. Los anexos deben presentarse de
preferencia con sus colores originales si estos tienen una significación o
sirven para algún tipo de identificación del contenido.

El uso de medio magnéticos si bien puede darse no debe hacerse en


sustitución de los documentos impresos que siempre deben de preferirse.

El dictamen pericial debe ser entregado en el número de copias


(generalmente 6) requerido por el Tribunal Arbitral al momento de
disponer la realización de la pericia. Dado que esto puede involucrar un
costo importante, se recomienda que no se deje de establecer con
claridad a fin de que dicho costo pueda ser incluido en la propuesta
económica del perito.

2.1.10 LA AUDIENCIA DE DEBATE PERICIAL

Esta audiencia es de mucha importancia en el desarrollo del proceso


arbitral. Permite discutir directamente entre las partes el contenido del
dictamen pericial. Previamente han sido puestas en conocimiento del
perito las observaciones de las partes, y si así lo ha dispuesto el
Tribunal, estas ya han sido contestadas antes de la audiencia o de lo
contrario esta será la oportunidad para hacerlo.
Es común que las partes acudan a esta audiencia con asesores o con
peritos de parte que hayan podido hacer un dictamen propio o formulado
las observaciones.

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La preparación de esta audiencia debe ser cuidadosa, consultando al
perito y a las partes sobre la necesidad de equipos de proyección, el
tiempo necesario para las exposiciones, etc.. Así mismo se deben de
prever equipos de grabación de voz a fin de registrar el desarrollo
de la audiencia, debiendo proporcionarse a las partes una copia de las
grabaciones. En este punto se recomienda tomar todas las previsiones del
caso a fin de que no haya problemas con la grabación, ya que en el acta
de la audiencia se suele dejar solo constancia de la asistencia de las
partes y no el contenido de la misma.

A veces las partes tienden en estas audiencias en presentar


argumentos a manera de alegatos o a discutir entre ellas y no se
centran en el objetivo de la audiencia que es debatir el dictamen
pericial. El Tribunal Arbitral en estos casos debe intervenir para lograr
encauzar la audiencia hacia su objetivo, advirtiendo a las partes que la
oportunidad para loa alegatos será posterior.

El Tribunal debe intervenir también para evitar que en el calor del debate
se produzcan situaciones poco deseable de ataques personales hacia el
perito, lo que con alguna frecuencia he visto suceder, cuando la parte
menos favorecida pretender desmerecer al perito antes que a su
dictamen.

El hecho de encontrarse ante una controversia no justifica que se pierda


de vista el respeto mutuo que se deben los profesionales intervinientes.

2.1.11 AMPLIACION DE LA MISION PERICIAL

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Con cierta frecuencia luego de la audiencia de debate pericial se suele
constatar, ya sea por el Tribunal Arbitral o por las partes, que han surgido
temas relevantes que necesitan ser tratados y que se deben tratar los temas
originales con mayor profundidad, o surgen alternativas que deben ser
tratadas por el perito. Si el Tribunal Arbitral lo dispone nos encontramos
ante lo que se llama una Ampliación de la Misión Pericial.

La Ampliación de la Misión Pericial se rige por las mismas


consideraciones de la misión original y generalmente involucra honorarios
y costos adicionales que deben ser sufragados por las partes.

Presentado el dictamen de la ampliación de la misión pericial se


producirá un nuevo período de observaciones y una nueva audiencia de
debate.

Normalmente cuando se produce una Ampliación de Misión Pericial esto


ocurre solo una vez y no hay una segunda ampliación.

2.1.12 PRINCIPALES TEMAS QUE LLEGAN A ESTUDIARSE EN UNA


MISION PERICIAL

En la experiencia sobre temas arbitrados y que requieren de la


participación de un perito de ingeniería tenemos los siguientes

Ampliación de plazo: Alrededor de este tea se dispone que el perito


analice diversos aspectos tales como:

• Afectación de la ruta crítica

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• Cumplimiento del procedimiento para la ampliación de plazo, tales
como oportunidad de la anotación en cuaderno de obra, sustento,
cuantificación del pedido
• Calendario de avance de obra vigente
• Determinación de los mayores gastos generales correspondientes.

Adicionales de obra: Si bien la ley no permite arbitrar en el contrato con


el Estado la decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la
República la decisión de aprobar o no una prestación adicional, en
contratos privados no hay tal restricción. Además puede haber otros
aspectos del tema que se lleven a arbitraje. En este sentido los aspectos
principales que se tratan son:

• SI la prestación es o no es indispensable para alcanzar la


meta del contrato.
• Si la prestación estaba o no prevista en el expediente técnico
contratado.
• El presupuesto que se hace de la prestación adicional.
• El plazo necesario para la ejecución de la prestación adicional.
• Relacionado con el punto anterior, la manera como dicha prestación
adicional puede afectar el calendario y dar origen a una
ampliación de plazo.

Recepción de obra: En este aspecto lo que se analiza es:

• Cumplimiento de los procedimientos para llevar a cabo el acto de


recepción de obra.
• Procedencia de las observaciones formuladas por el comité de
recepción que son materia de controversia.

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• Procedencia del levantamiento de las observaciones realizado por el
contratista ejecutor.
• Oportunidad del levantamiento de observaciones.

Liquidación de contrato: Se analizan los siguientes temas:

• Verificación del cumplimiento de los procedimientos


reglamentarios.
• Análisis de los conceptos incluidos en la liquidación y su
cuantificación ya sea por parte del contratista o por parte de la
entidad.

Resolución de contrato: Se analizan los siguientes temas:

• Verificación del cumplimiento de los procedimientos reglamentarios.


• Contenido y validez del acta de constatación física e inventario.
• Pronunciamiento técnico sobre las causales de resolución
invocadas.
• Pronunciamiento sobre factibilidad de ejecución del saldo de obra.

Seguros de obra: Se analizan los siguientes temas:


• Ocurrencia de siniestros y su cobertura.
• Vigencia de pólizas.
• Efectos y consecuencias.

Otros temas: Que pueden incluir:


• Discrepancias en valorizaciones (si exceden de 5% del
monto del contrato vigente)
• Determinación de rendimientos para fines de presupuestos,
programación, o valorización de metrados.

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• Dilucidar sobre aspectos relacionados con responsabilidades
contractuales relacionadas con el cumplimiento del expediente
técnico, tales como licencias, permisos, CIRA, seguridad, etc.
• Ejecución de garantías.

2.2 CONCLUSIONES

• Las misiones periciales de ingeniería son muy importante dentro


de un proceso arbitral de un contrato de obra porque sirven al Tribunal
Arbitral en la toma de decisiones.

• Las etapas son determinación del alcance, elección del


perito, desarrollo de la misión, presentación del dictamen pericial,
observaciones y respuestas a las mismas, audiencia de debate,
ampliación de la misión pericial.

• Existen usa serie de formalismos que se debe de observar durante el


desarrollo de la misión pericial, tanto por el perito como por las partes.

• La correcta determinación del alcance por parte del Tribunal Arbitral así
como la permanente colaboración de las partes es de la mayor
importancia para el éxito de la misión pericial.

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