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NocHELE TARUFFO/ 7 2 ‘TERESA ARMENIA DED PaLo RAUL BONORNO Rawle 0.8. GOA arse OMAR BERIZONCE Beanie Gonzalez Lares \ViceNTE PEREZ DALDI/ Jona 8, Gananco ACOSTA CONSTITUCIONALISMO Y PROCESO TENDENCIAS CONTEMPORANEAS t ROBERTO GONZALEZ ALVAREZ i RDINADOR ARA EDITORES Sociedad Peruana de Ciencias Juridicas SOPECJ www. sopecj.org, 1 edicion . Roseeto GonzAuez ALvarez ARA Editores ELR.L. Géminis 701 Dpto. 301-B Lima 39 - Pert 7 Telefax: (511) 522-8060 . E-mail: araeditores@yahoo.com http:/ / wwwaaraeditores.com ISBN: 978-612-4077-86-9 Hecho el Depésito Legal en la Biblioteca Nacional del Peri N° 2014-12286 Disefio de Caratula: Rolando Bartolo Mesias Diagramacién: Luis A. Sierra Cardenas Reservados todos Jos derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningin procedimiento electronico ni mecénico, incluyendo fotocopia, geabacién magnética o cualquier almacenamiento de informacion y sistema de recuperacién, sin petmiso expreso del editor. Impreso en Pera 2014 Printed in Peru DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA ‘Vitor DE Pauta Ramos” trista con énfasis en Derecho Procesal Civil en el Programa de -ostgrado de la Universidad Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Abogado. Socio de Silveiro Advogados redusin de Renzo Cavani, maestrista con énfasis en Derecho Procesal I Programa de Posigrado de la UFRGS. El presente articulo se bliin Ooo Constitucional del mes de junio de 2013, Cualquier citacion: -debera ser hecha a partir de dicha referencia 381 rena Yl Introducci6n El derechoa la prueba es uno de los elementos del «proceso justo» mas cotidianos de la vida juridica. No obstante, atin falta en los tribunales (y, en parte, en la doctrina’) un enfrentamiento del tema © bajo el prisma de su fundamentalidad en el ordenamiento juridico brasilefio, tal vez por causa de, en nuestra visién, infeliz entendimiento del Supremo Tribunal Federal en el sentido de que violaciones a derechos fundamentales procesales serian apenas ofensas reflejas ala Constitucion de la Republica Federal brasilefia (CRFB)*. Ello tal vez por causa de la ausencia de un caldo cultural doctrinario que dé consistencia al nucleo duro del derecho a la prueba, animando a los tribunales para que también cumplan con su parte. Con el presente trabajo se pretende, en la primera parie, clarificar que el derecho a la prueba es efectivamente un derecho fundamental, asi como demostrar su intrinseca relaci6n con la verdad en un Estado Constitucional. Ya en la segunda parte, una vez demostrada la fundamentalidad del derecho a la prueba en el ordenamiento juridico brasilefio, se pasard al andlisis de los elementos minimos (nticleo duro) que componen tal derecho. + Comoexcepcién, citesela contribucién de Cam, Eduardo, Direito constitucional 4 prova no processo civil, S40 RT, Paulo, 2001, «Agravo regimental en recurso extraordinario con agravo. 2. Tributario. Présiamo compulsorio sobre energia eléctrica. Plazo prescriptivo. Materia infra-constitucional. Precedentes. 3. Derecho administrative. Alegacion de violacién a Ios principios del contradictorio, de 1a amplia defensa y del debido proceso legal. Controversia que depende del examen previo de normas infraconstitucionales. Ofensa refleja a la Constitucién Federal. 4. Ausencia de argumentos capaces de retirar los fundamentos de la decision agravada. 5. Agravo regimental al que se niega proveimiento» (ARE 645279 en el RE, Relator: Min, Gilmar Mendes, Decision: 11/12/2012, resaltado nuestro). 383 — —Viror pe Pata Ramos Es importante resaltar, por ser oportuno, dos detalles: (el presente trabajo lidia con las implicaciones de dicho derecho fundamental en el campo del proceso civil; (2) es necesario que quede claro que el contradictorio, amplia defensa y prueba son tres derechos fundamentales constitucionalmente garantizados, que, a pesar de entrecruzarse, no se confunden®, El primero implica la «cabal participacién» de los litigantes (posibilidad efectiva de influencia y de debate)‘; el segundo, la imposibilidad de limitacion injustificada de los medios de defensa®, incluyendo, entre otros, la defensa profesional (por abogado’) y asistencia técnica y, por via de regla, un procedimiento de cognicién plena y completa’; el tercero, el derecho de contribuir activamente con los hechos que son Ilevados al proceso para la investigacién de la verdad, conforme sera abordado a continuacién. 1. La fundamentalidad de la prueba Derechos fundamentales son aquellos que fueron «elegidos» como verdaderos fundamentos de determinado ordenamiento juridico®. Su fundamentalidad puede ser material y formal, solamente formal, 0 solamente material. 4 La fundamentalidad formal se refiere a los derechos fundamentales enumerados por la Constitucién como fundamentales, 0, en otras palabras, aquellos que se «benefician de la positivizaci6n * Marinoni, Luiz Guilherme; Mimmigro, Daniel; Sarver, Ingo, Curso de Direito Constitucional, Revista dos Tribunais, S40 Paulo, 2012, pp. 646-663. * Ibident, p. 648. : 5 En nuestro entendimiento, con la venia de la doctrina, la amplia defensa no es un derecho fundamental exclusivamente del demandado, A pesar que el lérmino «defesan, en sentido técnico, se refiere generalmente a quien compone el polo pasivo de una accién judicial, entendemos que no habria ninguna justificacién para que el legislador constituyente garantice un derecho fundamental al demandado sin correspondencia especifica al actor, en respeto ala paridad de armas. En sentido contrario, entendiendo que la amplia defensa es un derecho del demandado: Ibidem, p. 651. es ® Enel mismo sentido, v. Mattos, Sérgio Luis Wetzel de, Devido processo legal ¢ protecio de direitos, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2008, pp. 236:237. Maxinoni, Luiz Guilherme; Mimpisro, Daniel; Sater, Ingo, op. cil., p. 651, Los autores hablan, sin embargo, en defensa personal y técnica limitandolas al proceso penal, * Saris, Ingo, A eficicia dos direitos fundamentais, 7* ed. rev. e ampl., Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2007, p. 38. 384 i | | | | | | i | | ——-DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA- constitucionab’. Es el ejemplo de los derechos previstos en los diversos jncisos del art. 5 de la CRFB. En enumeraciones como esa, sin embargo, pueden figurar derechos que no son materialmente fundamentales La fundamentalidad material, por su parte, se refiere a aquellos derechos cuyo contenido «es decisivamente constitutivo de las estructuras basicas del Estado y de la sociedad». Sin el respeto a ~ ellos no seria posible hablar en «un espacio de libertad de decision y de autorrealizacin»” ni mucho menos en garantia y defensa de la asubjetividad personal». Los derechos fundamentales procesales poseen, también, la peculiaridad de tener como principio (0 sobre-principio) orientador el derecho al justo proceso, visto por la doctrina como el «modelo minimo de actuacién procesal del Estado e inclusive de los particulares en determinadas situaciones sustanciales»”. Sin determinados elementos minimos, no es posible hablar de proceso justo. Veremos, a continuacién, en el caso del derecho a la prueba, si hay fundamentalidad material y formal, apenas formal, o apenas material. 1. Fundamentalidad formal La fundamentalidad formal del derecho a la prueba puede ser © Jocalizada en dos incisos del art. 5 de la CRFB. En primer lugar, en el inciso LVE4, una vez que, estando prohibida la admision de las pruebas ilicitas, esta permita la admisin de las pruebas licitas. En segundo lugar, en el inciso LV®, en el que, al garantizar el contradictorio y la amplia defensa, el legislador constitucional explicitamente hace referencia a la aseguracidn de los medios inherentes a ella, y entre dichos medios inherentes est4, obviamente, el derecho a la prueba. * Canomno, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria ta Constituicio, F ed., Almedina, Coimbra, 2003, p. 406. 1 Thidem, p. 379. 11 Ihidem, p. 406. ® Ibidem 13 ALVARO ve OuiveiRA, Carlos Alberto; Mrpiero, Daniel, Curso de Processo Civil, vol. 1, Atlas, S40 Paulo, 2010, pp. 27-28. 14 Gon inadmisibles, en el proceso, las pruebas obtenidas por medios ilicitos». % Als litigantes, en un proceso judicial o administrativo, y a los acusados en general les son asegurados el contradictorio y la amptia defensa, con los medios y recursos a ella inherentes». 385 Vitor be Pauta Ramos——————____ 1.2, Fundamentalidad material: la importancia de la verdad y gi relacién con la prueba : La fundamentalidad material de la prueba esta intrinsecamente ligada a la verdad y a la importancia de ella para cualquier relacién, juridica. No es aqui la sede adecuada para que se reproduzcan lag diversas discusiones doctrinarias sobre el tema. Bastar decir que adoptamos como premisa que la verdad es objetiva’ (en el sentido de que no pertenece o que no esta dentro de determinado sujeto) y que debe ser vista por correspondencia” (en el sentido de que no depende de ningéin consenso ni coherencia narrativa: la nieva es blanca si la nieve es blanca). 1.2.1. La importancia de la verdad y su relacién con la prueba El papel de la verdad puede ser relevante o irrelevante para las relaciones humanas"* Seré irrelevante cuando la relacién en cuestién fuera interest-based. Por ejemplo, cuando alguien manifiesta a un amiigo voluntad de ir al cine, la verdad subjetiva de dicha manifestacién no tiene ninguna relevancia. Por otro lado, en las relaciones merit-based la verdad es relevante. Sila regla del juego de futbol consiste en que un equipo vence que consiga hacer validamente entrar la pelota la mayor cantidad de veces en el arco contrario, pasando la linea, es importante verificar si la pelota efectivamente ingresé en el arco o no. El Derecho es claramente merit-based. Si una regla, buscando resolver determinado problema de coordinacién, expertise'y eficiencia®, afirma que quien bebe no debe dirigir, aquellos que no beben deben tener la seguridad de que, actuando exactamente como © V,, por todos, Tarurro, Michele, Uma simples verdade, trad. Vitor de Paula Ramos, Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 102. De aqui en adelante usaremos la traduccién usada por nosotros, no sin antes dejar constancia que la referencia del texto original es la siguiente: Tauro, Michele, La semplice verita, Laterza, Roma/Bari, 2009. ¥ Ibidem, p. 104. * Sobre las distinciones de merit e interest-based, v. GOLDMAN, Alvin, Knowledge in a social world, reimpresibn, Oxford University Press, New York, 2003, p. 280. 1 Sobre los problemas que las reglas buscan resolver, v, ALEXANDER, Larry; Surewin, Emily, The rule of rules. Morality, rules, and the dilertmas of law, Duke University Press, Durham y Londres, 2001, pp. 13 y ss. 386 _———————— DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA~— Pee manda la ley (ni mas ni menos) no seran castigados. Por otro lado, aquellos que acttan en desacuerdo con la ley, deben saber que su conducta tiene un nexo de causalidad directo con la posibilidad de aplicacién de la consecuencia juridica prevista, a fin de que queden desincentivados, en el futuro, de proceder de la misma forma. Osea, en el ejemplo dado, aquellos que beban deben saber que es exclusivamente su conducta la que genera que la sancién pueda ser aplicada. Se trata, en otras palabras, de una caracteristica primordial del Derecho: la orientacion de conductas™. Al final, si el Derecho fuese visto como interest-based, los individuos simplemente no tendrian ningéin estimulo para comportarse de acuerdo con lo que prevé una regla”. Imaginemos® una ciudad en donde, ante los innumerables accidentes vehiculares causados por exceso de velocidad, se promulga una determinada regla que impide que los conductores guien a mas de 50 kilémetros por hora. Sin embargo, frente a la imposibilidad de comprar de medidores de velocidad, la autoridad de transito ordena asus funcionarios que multen a los vehiculos de manera aleatoria. Siasumiésemos que la verdad fuese irrelevante para el Derecho, tendriamos que aceptar que poco importa que el ciudadano Juan, que conducfa a 35 kilémetros por hora, sea multado, y el conductor Marcos, que conducia a 95, no lo sea. No obstante, tanto para Marcos como para Juan los hechos tendrian el poder de hacer que la regla sobre la velocidad fuese, en una proxima vez, simplemente ignorada. El ejemplo, que es bastante simple, tiene la fuerza de demostrar que, en caso las consecuencias juridicas sean aleatorias, o sin una relacién causal con los hechos y, principalmente, con las conductas, quien maneje rapido seguira manejando rapido, y quien maneje despacio, seguira manejando despacio. O sea, el Derecho, tal como fue referido, perdera su funcién basilar de orientar conductas. 7 Faxon BatreaN, Jordi, Prueba y verdad, 2° ed., Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 2. % Thidem, idem 2 fl feliz ejemplo fue traido por Jordi Fexxer BeLTRAn, en una conferencia impartida en la Universidade Federal do Rio Grande do Sul, en septiembre de 2012. Un ejemplo andlogo puede ser encontrado en Ferrer BELTRAN, Jordi, La valoracién racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 30. 387 ‘Vitor DE Pauta Ramos Deahi se concluye que, siel correcto decir que la verdad importa en las relaciones juridicas y si ella es objetiva y correspondiente alas cosas que efectivamente existen en el mundo real, es necesario que ¢| proceso se encuentre equipado, en la medida de lo posible, para contenerla dentro de si. No obstante, el hecho de que prueba y verdad estén intimamente ligados no quiere decir que sean sinénimos. «Esta probados no significa, de ninguna manera que «es verdad», sino simplemente que existen elementos de juicio suficientes a favor o en contra de algo”, Prueba y verdad estan ligadas teleolégicamente”: esto es, el fin de la prueba es la busqueda de la verdad, y el sistema debe ser truth oriented”, De esa manera, tenemos que el derecho a la prueba sélo tiene sentido en caso se concluya que las relaciones juridicas son efectivamente merit-based. Caso contrario, mejor seria abolir cualquier medio de prueba, volviendo a métodos tradicionales de resolucién de conflictos, mas céleres y baratos, como lanzar una moneda al aire”. Dicho todo eso, es facil identificar cémo el derecho a la prueba puede tener su fundamentalidad material intrinsecamente ligada ala verdad y al papel que ella ejerce en un Estado Constitucional. Y ello porque no es posible pensar en las estructuras basicas del Estado brasilefio sin que se busque constantemente la verdad. Y noes posible pensar en una baisqueda por la verdad en el proceso sin una consistente estructuracién del perfil minimo del derecho fundamental la prueba. Si, conforme fue visto, la basqueda de la verdad es un elemento necesario para que la decision pueda ser considerada como justa”,y si la verdad es necesariamente un elemento para que el Derecho cumpla con su funcién basica de orientar conductas, la propia idea de Estado Constitucional (que, antes que cualquier cosa, es Estado de Derecho) no puede prescindir del derecho a la prueba para los % Ferner BELTRAN, Jordi, Prueba y verdade, cit., p. 78. Volveremos al tema evel item 23. 2% Tbidem, pp. 69 y ss. 2° GoupMAn, Alvin, op. cif., p. 281. V., también, Mccoraick, Charles, McCormick on Evidence, 6 ed. (actualizacion de Kenneth Broun), West, St. Paul, 2006, 306. 2 Tarurro, Michele, op. cit., pp, 215-216. Tarurro, Michele, «ldee per una teoria della decisione giusta», en Sui Confini + Scritti sulla Giustizia Civile, 11 Mulino, Bolofta, 2002, p. 224. 388, ee DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA: jitigantes, raz6n por la cual se tiene que dicho derecho no solo es formaimente fundamental, como fue demostrado en el item anterior, sino también materialmente fundamental. Derecho fundamental a la prueba: perfil minimo (niicleo esencial) Las discusiones sobre la definicién del nticleo esencial de un derecho fundamental ciertamente no pueden (y no deben) ser aqui debatidas, remitiéndose a la doctrina especializada®. Nos corresponde aqui apenas destacar que el nticleo esencial lleva como premisa que existen, en los derechos fundamentales, contenidos inviolables, indisponibles, que no pueden ser relativizados o que __acaban por prevalecer en caso de colisién, siendo sustraidos inclusive dela disposicion del legislador®. ‘Aun siendo cierto que determinar exactamente el contenido del ndcleo esencial de un derecho fundamental en abstracto y previamente sea muy dificil, es necesario que se disefien por lo menos algunos ~ sentidos minimos abstractos, a fin de que se pueda conferir mayor coperatividad y pragmatism a los derechos fundamentales. Es lo que ‘haremos a continuacién con el derecho fundamental a la prueba 2, 1. Admisi6n - Elexamen de la admisibilidad dela prueba en el ordenamiento juridico brasilefio parte del ya referido art. 5, LVI, sega el cual son inadmisibles las pruebas ilicitas. Asi, por ser obvio, como también fue sefialado, son admisibles las pruebas licitas™. ‘Analizando la admisién de la prueba bajo el prisma de la bisqueda de la verdad, tenemos que se deben utilizar en el proceso todos los elementos de conocimiento disponibles®. Se deben excluir, por otro | Véanise, en.ese sentido, Atexv, Robert, Teoria de los derechos fundamentales, trad, Ernesto Garzén Valdés, Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, ‘Madrid, 1993, pp. 286-291 y Canomus, José Joaquim Gomes, op. cit., pp. 458-460. Y., por todos, Canomxo, José Joaquim Gomes, op. cit., pp. 458-460 y Maxinont, Luiz Guilherme; Mmvirxo, Daniel; Sartet, Ingo, op. cit., pp. 334 y ss. Ibidem, p. 347. En hipétesis absolutamente excepcionales, 1a doctrina y la jurisprudencia Viene aceptando, en el proceso civil, el recurso a las pruebas ilicitas. V., por ‘todos, Marion, Luiz Guilherme; Mmoiero, Daniel; Sartet, Ingo, op. cif., p. 659. ‘Tarurro, Michele, op. cit,, p. 167. 389 PI i Vr be Pata Ramos lado, por razones de economia procesal (como ocurre en Estados Unidos por fuerza de la Rule 402 de las Federal Rules of Evidence) lag pruebas irrelevantes 0, como prefiere el texto del art. 130 del CPC brasilefio, las pruebas inttiles o meramente dilatorias. EICPC brasilefio no indica explicitamente qué es lo que considera inttil, pero la Rule 401 de las Federal Rules of Evidence refiere que es relevante la prueba (eoidence)* si: (a) tuviese alguna tendencia de hacer que un hecho sea mas 0 menos probable de lo que seria sin prueba; y (b) el hecho que tenga como consecuencia en la determinacién dé la accién (action). La doctrina esclarece que los dos criterios pueden ser llamados, respectivamente, (a) de materialidad, cuando la prueba se refiere a los hechos de la causa, y (b) de valor probatorio™, la tendencia de que la prueba establezca ia proposicion que se pretenda probar™, La doctrina extranjera afirma, también, que es relevante para la decision el elemento de juicio que permite fundar en si una conclusién acerca de la verdad del enunciado factico a ser probado*; la relevancia se puede dar tanto en cuanto al hecho juridico en si, como con relacion, aun hecho secundario”. Frustra probatur quod probatum non relevat. La doctrina brasilefia trae una clasificaci6n un tanto diversa en la forma, pero similar en el contenido: entiende que es admisible la prueba que, al mismo, tiempo, fuese pertinente, controvertida y relevante®. Pertinente sera aquella prueba que se refiera al mérito de 3 La evidence es uno de los temas fundamentales del derecho procesal estadounidense, que equivaldria al derecho probatorio. Ademés de las obras citadas a lo largo del presente trabajo, pueden consultarse las siguientes: Dawasxa, Mixjan R., Evidence Law Adrift, Yale University Press, New Haven- London, 1997; Haack, Susan, Evidence and inquiry. A pragmatist reconstruction of epistemology, Prometheus Books, New York, 2009; Kiratiy, Albert, The burden of proof, Abingdon, Oxford, 1987; Lint, Graham, An introduction fo the law of evidence, 3* ed,, West Publishing Co., St. Paul, 1996; Liuy, Graham; Cara, Daniel J, Satrzouea, Stephen A., Principles of evidence, 5* ed., West Publishing Co, St. Paul, 2006; Morcan, Edmund, Basic problems of evidence, American Law Institute, 1961. 4 Mocormick, Charles, op. cit., p. 306. 85 Ibidem, p. 307. 2 ‘TaRurRO, Michele, La prueba, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2007; FERRER BrLraAn, Jordi, La valoracién racional de la prueba, op. cit., p. 7 5 Tanurro, Michele, La prova dei fatti giuridici. Nozioni generali, Giuffre, Miln, 1992, pp. 338-339. % Auvaro pe Ouiverrs, Carlos Alberto; Mripiero, Daniel, op. cit., p. 45. 390 DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA- Jacauia (equivalentea la materialidad estadounidense); relevante sera aquella que tenga el poder de alterar el resultado de la decision uivalente al valor probatorio estadounidense), y controvertida sera quella que cuente con mas de una version en el proceso”. El examen de admisibilidad es y debe ser preliminar, sirviendo para excluir-ex ante del proceso pruebas irrelevantes®. Hiere, por tanto, él ndicleo'duro del derecho fundamental a la prueba el rechazo de la prueba admisible bajo el pretexto de que el juez yase haya convencido ~ sobre la verdad de los hechos'". Sin embargo, ello no quiere decir que las partes puedan confirmar ad aeternum-sus versiones a través de las pruebas. Si el previo ~ conocimiento del juez no puede ser de razén para el rechazo de la prueba, si podré ser para una eventual redundancia de la prueba. Nos explicamos: existe un punto en que la incorporacién de nuevas pruebas ‘confirmatorias significara un grado muy bajo de corrobacién (siempre entendiendo que «estar probado» significa la «existencia de elementos de juicio suficientes»), acarreando un gran peligro de desorden®. Alli, elenfoque no serd el convencimiento subjetivo del juez, sino la existencia objetiva de elemerstos de juicio coherentes entre si. Conviene resaltar, asimnismo, que el examen de admisibilidad es _ hipotético, o sea, se imagina que el éxito de la prueba sera positivo y, después, se verifica si existirdn condiciones de producir elementos de ‘conocimiento sobre el hecho a ser investigado®. Si el hecho a ser ptobado fuese secundario, seré necesario verificar si, estando probado, 10 hecho tendré el poder de constituir premisa para una inferencia Vlida sobre el hecho juridico“. Especificamente sobre el criterio de la controversia, sin embargo, cabe destacar © que no siempre estara presente: En casos de no contestacién de los hechos, ‘por ejemplo; no habra mas de una version sobre los hechos y aun asi el juez podra determinar una ulterior produccién de pruebas o rechazarlas. Tarumo, Michele, La prova dei fatti giuridici, op. cit., p. 339. Sobre la imposibilidad de rechazo de prueba admisible bajo ese pretexto, v, Kwik, Danilo, A-prova nos juizoscivel, penal e tributdrio, Forense, Rio de Janeiro, 2007, pp. 19 y ss; Mwiexo, Daniel, Colaboragio no processo civil. Pressupostos sociais, ldgicos e éticos, 2 ed., Revista dos Tribunais, $40 Paulo, 2011, p. 145. Freer BELtRAN, Jordi, La valoracién racional de Ia prueba, op. cit., p. 76. Tarun, Michele, La prova dei fatti giuridici, op. cit., p. 339. Thidem, p. 40, « 391 —-—— VITOR DE PauLa Ramos: Ante todo ello, lo que queda claro es que, una vez que en el proceso nada se otorga a uno de los litigantes sin quitarle al otro, 1g admisibilidad de la prueba es un delicado equilibrio entre el derechg fundamental a la prueba de uno de los litigantes y el derecho fundamental a la duracién razonable del proceso del otro. Asi, integran el nticleo esencial del derecho a la prueba: (i) 1a admisi6n de cualquier prueba licita, siempre que sean televantes (9 pertinentes y relevantes, como prefiere la doctrina brasilefa), y no redundantes; (ii) que el examen de la admisién de la prueba sea hecho antes de la valoracién, no pudiendo ser rechazada la prueba por «previo conocimiento» subjetivo del juez, Admitidas las pruebas fuera de la hipétesis del item (i), existird una indebida dilacion del proceso, caso en que existiré violacin al derecho fundamental a la duracion razonable del otro litigante. Elrechazo de pruebas previstasen el {tem (0, por otro lado, o el rechazo inmotivado como en el caso del ftem (ii), vulneran el nticleo esencial del derecho fundamental a la prueba. 2.2. Produccion Enel momento de la produccién de la prueba se entrecruzan los derechos fundamentales a la amplia defensa, a la prueba y al contradictorio®. Es, por tanto, exigencia del derecho fundamental al contradictorio que el destinatario de la prueba no sea exclusivamente el juez, sino el proceso, permitiéndose que las partes puedan manifestarse activamente tanto durante la produccién de la prueba (formulando preguntas a los peritos, inquiriendo a los testigos, etc.) como después (manifesténdose sobre el resultado de la prueba). De otro lado, es exigencia de la amplia defensa que las partes puedan tener asistencia técnica durante la produccién de la prueba”, Especificamenteen lo que concierneal derecho fundamentala la priieba asi comoala produccién, es necesario posibilitar a las partes que la prueba sea asegurada o producida inmediatamente en caso de urgencia®* El contradictorio en el Estado Constitucional brasilefio solamente puede ser entendido en sentido fuerte, pautado por la colaboracién del juez con las partes. Sobre el tema, v. Mimtpitro, Daniel, Colaboragio no Processo Civil, op. et Ibidem, p. 146. *” Maxinont, Luiz Guilherme; Mrrto1exo, Daniel; Sar.er, Ingo, op. cit, p. 651, con Ta observacion de la nota 12. Ibidem, p. 661 392 ee DiRECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA” (existiendo, inclusive, voces en Ia doctrina que sustenten la posibilidad Gesu produccién auténoma ain sin urgencia)®. Al final, dejar perecer determinada prueba o dejar de producirla cuanto posible, seria violar gravemente el nGcleo esencial del derechoa la prueba, Encudnto ala produccién, por tanto, el nécleo duro del derecho a la prueba exige: (i) la posibilidad de producci6n inmediata 0 aseguraci6n, asi como, (ii) en respeto a la amplia defensa, la asistencia técnica y, en respeto al contradictorio, Ia participacién efectiva. 2.3. Valoracion racional, standards y decision motivada Con la superacién casi total del sistema de la prueba legal, que ~ condicionaba la valoracién del jueza través de la ley, se pas6 a utilizar sistema llamado de «libre convencimiento del juez». La doctrina, sin embargo, hace mucho concluyé que, por ser obvio, dicho convencimiento sdlo es libre en ei sentido que no acarrea pre- valoraciones legales que vinculen al juez®; no es libre, por otro lado, " de las reglas de la légica y de la racionalidad en general. Al final, de nada servirfa producir un amplioy rico material probatorio si el juez pudiese simplemente desconsiderarlo en el momento de tomar la decision (mas facil seria, también en ese caso, Ja utilizacion de la joneda)”. Toda la valoraci6n de la prueba debe darse, por tanto, con base en criterios racionales y objetivos, de modo a verificar ». 1s hipétesis frecidas fueron o no corroboradas suficientemente por !as pruebas ‘traidas al proceso. Poco importa el convencimiento subjetivo del juez; es necesaria la corroboracién objetiva de las hipstesis, en un grado considerado suficiente por el Derecho”. Después de la fase de admisién y de la fase de produccién de las pruebas, el juez se encontrar frente al material probatorio, El primer ‘paso, frentea cada una de las pruebas producidas, sera, por tanto, queel V., por todos, Yansiiett, Flavio Luiz, Antecipagio da prova sent 0 requisito da urgéncia ¢ direito autonomo a prova, Sao Paulo, Malheiros, 2009. _Knwnik, Danilo, op. cit., pp. 15-16. En sentido andlogo, Fexeex Bett an, Jordi, La valoracién racional de la prueba, op. cit., p. 45. 2. Ihidem, p..26. ‘Tarurro, Michele, op. cit., pp. 215-216. ® De hecho, como fue bien resaltado por la doctrina, la verdad no precisa de adeptos. Por todos, v, GoLpman, Alvin, op. cit,, p. 12. 393, ‘Viror DE Pauia Ramos: juez. verifique la confiabilidad de ellas™. Las pruebas que-fuesen consideradas no confiables no podrn servir paracorroborar las hipotesis Cada enunciado de hecho 0, mejor, su veracidad o falsedagss debe seranalizado individualmente, ylos hechos deben ser investigados a través de las pruebas darn mayores 0 menores grados de corroboracién (warrant) a las hipétesis facticas”. A partir de lag pruebas y de los grados de corroboracién contenidos en ellas, sera posible verificar la corroboracién de una hipétesis frente a |g «capacidad de predecir algdin evento o estado de cosas emptticamente contrastable»®. EI raciocinio, que no puede ser desmenuzado aqui, seguirg basicamente la siguiente estructura®: Hipotesis® (ejemplo: Juan disparé a José) [H] - Supuestos adicionales (ejemplo: quien usa arma de fuego queda con rastros de pélvora en las manos) [SA] - Condiciones iniciales (ejemplo: quien disparé no us6 guantes) [CI] aPrediccién (ejemplo: si Juan disparé a José, tendra, después del disparo, rastros de polvora en las manos)" Sobre dicho raciocinio, no obstante, se debe tener en mente que apenas si los supuestos adicionales (conocimientos usados para la % TaRUFRO, Michele, La prova nel processo civile, op. cit., p. 218. En cuanto ala prueba testimonial, el juez debera verificar si se encuentra dotada de credibilidad, mientras que en lo que concierne a la prueba documenial deberd verificar si esté dotada de autenticidad. °8 bidem, p. 219, 5° Haack, Susan, Defending science ~ within reason, Prometheus Books, Amherst, 2007, pp. 60 y ss. ® ‘Tagusra, Michele, La prova ne! processo civile, op. cit., p. 223. Ferree BELTRAN, Jordi, La valoracién racional de la prueba, op. cit., p. 131. ® Bl raciocinio es de Jordi Ferrer BeLrRAn (Ibidem, idem). °° La hipétesis debe ser légicamente consistente, fundada en un conocimiento existente, empirica inmediatamente contrastable y tener relevancia para el Derecho (Ibidem, p. 130) Ibidem, p. 132. La explicacién puede ser dada a través de un ejemplo del autor: si existe la hipétesis de que alguien dispar6 tiros recientemente, conociéndose que disparas con armas de fuego generalmente dejan pélvora en las manos (supuestos adicionales) y que el autor de los disparos no“iusaba guantes en el momento de los disparos (condiciones iniciales), entonces puede predecirse que, si el detenido hubiese sido autor de los disparos, seran encontrados rastros de pélvora en sus manos. Si hubiese seguridad sobre los supuestos adicionales y sobre las condiciones iniciales, y si fuese configurada la prediccién, se tendré, por tanto, un elemento de juicio a favor de la hipotesis. 394, a — DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA———— predicci6n) se fundan en leyes cientificas de cardcter universal o cuasi- Fniversal las inferencias probatorias tendran el poder de producir altos grados de confirmacién®. Si en un determinado proceso hubiese mas Se una prueba (y, por tanto, mas de una inferencia) sobre el mismo enunciado es necesario verificar el grado de confirmacién dado a éste por cada una de las pruebas, para, posteriormente, verificar si las inferencias convergen®. Es importante, en esa linea, que el juez no se apresure en extraer conclusiones directamente sobre el resultado final, 0 sea, sobre si el demandado, por ejemplo, debe ono ser condenadoa pagar™. Al final, esa esapenas una de las versiones posibles®, El juez, ademas, no debe «completar» la narrativa con hechos desconocidos o no investigados. Lanarrativa es verdadera «si -y solamente si~ resultasen especifica y analiticamente probados como verdaderos los enunciados de hecho que la componen>®. En ese aspecto, la valoracion serd racional si estuviesen presentes Jos siguientes criterios: (i) completitud, es decir, si todas las pruebas disponibles fuesen llevadas en consideraci6n; (ii) coherencia, 0 sea, si lavaloracién del conjunto de las pruebas no contuviese contradicciones internas, presentando conclusiones convergentes; (iii) congruencia, o bien si las prucbas tomadas en consideracién efectivamente se refitiesen a los hechos bajo investigaci6n y (iv) correccién légica, que significa si las inferencias del raciocinio fuesen légicamente validas y justificables. Para que una hipétesis pueda ser considerada probada,entonces sera necesario que la confirmacién obtenida sea de determinado grado. Sin embargo, dicho grado no es dado por la epistemologia sino por el propio Derecho, a través de los standards probatorios o modelos deconstatacion®, Con base en la doctrina estadounidense®, tenemos que son tres os standards: (i) preponderancia de pruebas (utilizado para los casos @ "Tarurro, Michele, La prova nel processo civile, op. cit., p. 226. © “Tbidem, p. 228. “ Nigva Fanout, Jordi, La valoracién de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 200. © ‘Ibiddem, p. 200. %. Tarurro, Michele, La prova nel processo civile, op. cit., p. 239. Ferrer Betran, Jordi, La oaloracién racional de la prueha, op. cit., p. 80. ® V., por todos, Mccorack, Charles, op. cit, pp. 568 y ss. 395, ‘Viror DE PAULA Ramos: civiles en general); (ii) prueba clara y convincente (utilizado para casos especiales, como los de familia) y (iii) prueba mas allé de cualquier duda razonable (utilizado en el ambito penal)®. A partir de esos grados, que dependen del derecho material, sera posible considerar una hipotesis como probada ono. Conviene destacar, finalmente, que la valoraci6n racional de la prueba se entrecruza aqui con el derecho fundamental a la motivaci6n, Basicamente porque, para que sea posible verificar (y controlar) si el juez.cumplié con todos los pasos arriba delineados, es necesario que la decisién sobre la prueba sea adecuadamente motivada. Sin ingresar en mayores detalles sobre el tema”, basta referir genéricamente que entérminos de prueba «lo que no puede ser motivado legitimamente, no existe»”. Enconclusi6n, en correspondiente a la valoracién de la prueba, el nticleo del derecho a la prueba exige: (i) valoraci6n racional y analitica sobre la confiabilidad de las pruebas producidas; (ii) valoracion racional y analitica de la prueba, respetando criterios de completitud, coherencia, congruencia y correccién légica, y, conteniendo, también: (ii.1) anélisis sobre el contenido de cada prueba en relacién a la veracidad o falsedad del enunciado de hecho; (ii.2) andlisis de cada una de las hipotesis destacadas con los hechos bajo el prisma del raciocinio H ~ SA - Cla P, siendo P una prediccién que debe ocurrir; (iii.3) la utilizacién de supuestos adicionales que contengan una generalizacin universal 0 casi universal; (ii.4) valoracion racional y objetiva de las pruebas, siendo consideradas verdaderas solamente las narrativas confirmadas por elementos de juicio suficientes; (iii) sean considerados suficientes apenas los grados de corroboracién que alcancen el standard especifico del caso concreto; (iv) en respeto al derecho fundamental a la motivacién, sea proporcionada una motivacién adecuada, entendiéndose que, en términos de prueba, «lo que no puede ser motivado no existe». Fuera de alli, habra violacién al niicleo. © Kyuik, Danilo, op. cit, pp. 37 y ss. ‘ Sobre la motivacion, v., portodos, Tarureo, Michele, La motivnzione della senten2ia civile, CEDAM, Padua, 1975. Nieva Fenout, Jordi, La ealoracién de la prueba. Madrid, Marcial Pons, 2010; p. 208 396 Directo FUNDAMENTAL A LA PRUEDA 2.4: Carga de la prueba La carga de la prueba tiene una destacada importancia bajo el prisma del derecho fundamental a la prueba. En primer lugar, a fin Ge orientar el comportamiento de las partes (inclusive, si fuera el caso, de sujecin), en el sentido de que sepan qué material probatorio deben. Hlevaral proceso (siempre con a intencidn de que el proceso sea truth- " priented). En segundo lugar, a fin de que los riesgos por el no logro de los grados suficientes de corroboracion («esta probado») sean adecuadamente distribuidos a las partes por el legislador. La doctrina tradicional sobre la carga de la prueba la clasificaba eminentemente como regia de decisién, 0 sea, como un modo para que el juez Hegue a una decisién final sobre la causa, inclusive ante casos de incerteza™. Dicha funcién de la carga de la prueba, de caracter objetivo, remontaria al pasaje del proceso romano clasico al proceso romano post-clasico, al momento de la prohibicién del sibi non liquere™. Existiria, inclusive, siguiendo a la doctrina dominante, una segunda funcién de la carga de prueba, que seria una funcién _ subjetiva, que consistiria en una «regla de organizaci6n de la actividad - probatoria de las partes», cuyo fin seria «estimular a las partes en cl encargo de producir prueba sobre sus alegaciones»”. Ennuestra opinion, sin embargo, dichas ideas merecen tres criticas pormenorizadas. ( Tenemos que la funci6n subjetiva de la carga dela prueba no se sustenta. Primero, porque en el ordenamiento juridico brasilefio la proveniencia de la prueba no interesa”, Por ejemplo, puede ser que el 72 Brvese sentido, Rosenvexc, Leo, La carga de la prueba, trad. Emesto Krotoschin, Ediciones Juridicas Europa-América, Buenos Aires, 1956, p. 2; MicHeu, Gian Antonio, L’onere della prova, CEDAM, Padua, 1942, p. 18. 7 Tbidem, idem. El sibi non liquere era la posibilidad dada al juzgador del proceso romano post-clisico de jurar que la causa no le parecia clara, dejando de sentenciarla Capers, Artur, Onus Dindmico da Prova, Livraria do Advogado Editora, Porto ‘Alegre, 2010, p. 52. Sobre la diferenciacién entre el cardcter subjetivo y objetivo de la carga de la prueba, v., también, Tauro, Michele, «Voz: Onere della Prova», on Digesto - Banca di Dati Ipertestuale, UTET, Turin, 2008, item 8. ® Minpiro, Daniel, Colaboragiio no processo civil, op. cit., p. 140. 7 Ven ese sentido, ARENHART, Sérgio Cruz, «Onus da prova e sua modificac’ao no proceso civil brasileiro». Disponible en http://www.academia.edu/ attachments/1471882/download_file. Ultimo acceso en 12/02/2013. 397 Vitor pe PauLa RaMos———————-—___ demandado proporcione una prueba que corrobore de manera cabal el hecho constitutivo del derecho del demandante y, en ese caso, atin, enla inercia de éste, habra de vencer en la causa. Segundo, porque en el uso de los poderes de iniciativa probatoria del juez del art. 130 del CPC, él mismo puede determinar el esclarecimiento de los hechos”. (ii) Si «carga» es un imperativo de conducta en beneficio propio”, se debera preguntar cual conducta se espera de los litigantes para «premiarlos» con la victoria en la demanda. AI final, ain sin llevar ninguna prueba al proceso (0 sea, sin ninguna conducta), un litigante podra vencer, e inclusive llevando al proceso todas las pruebas que estuviesen a sualcance (0 sea, con la conducta «maxima»), podré perder. O sea: gqué «carga» es esa para la cual la conducta del sujeto no interesa? (iii) Al contrario de lo que se piensa, la funcion de la carga de ja prueba no estaba, en su origen (ni lo est, hoy en dia, conforme sera demostrado), vinculado al sibi non liquere” 0 al no esclarecimiento de la demanda. Historicamente ello puede ser probado por dos razones: la primera porque la carga de la prueba ya existia y eta juridicamente vinculante en el proceso romano formulario”, cuando atin existia el sibi non liquere; la segunda porque la consecuencia del sibi non liquere enla6poca clasica del derecho romano era precisamente la sustituci6n. del iudex que lo jurase, por otro iudex*. De esa forma, frente al nuevo, iudex u 6rgano colegiado «la necesidad de la prueba se re-proponia en toda su plenitud»®, de modo que la existencia del sibi non liquere «no excluia objetivamente la carga de la prueba»®. Por tanto, ;c6mo solucionar dichos problemas? 7 Tarurro, Michele, «Voz: Onere della Prova», op. cit, item 8. 7 Gavazzi, Giacomo, L’onere. Tra la liberti e V'obbligo, Giappichelli, Turin, 1970, . 163; Pogicion similar es de Vexvs, Giovanni, Llonere della proon nel processo civil, Jovene, Napoles, 1974, p. 27. %° Puouese, Giovanni, «Per L'Individuazione dell’Onere della Prova nel Processo Romano Formulare», en Studi in onore di Giuseppe M. de Francesco, v. 1, Giuffré, Mildn, 1957, p. 550. ™ Pucurss, Giovanni, Il processo civile romano, v. 2, t. 1. Il processo formulare, Giuffre, Milan, 1963, p. 327. ® Pucuse, Giovanni, «Per I'individuazione dell’onere della prova nel processo romano formulare», op. cit., p. 542. °° Thidem, p. 553. 398 { DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA——— Una posible (y deseable) reformulaci6n del tema se encuentra, en nuestra vision, en la utilizacion, con las debidas adaptaciones, de los conceptos estadounidenses de burden of producing evidence y burden of persuasion, el primero refiriéndose al aporte de elementos de juicios al proceso“, mientras que el segundo al convencimiento (rectius: suficiencia de elementos probatorios que corroboren la hipétesis) de que determinado hecho es ono verdadero (modelos de constatacién o standards arriba mencionados)*. Adaptando el concepto de burden of producing evidence a nuestro ordenamiento, tranquilamente se puede entender que, frente al art. 130 del CPC, junto con el art. 14, V del mismo cuerpo normativo, no hay una carga sino un deber* de las partes de llevar a juicio todos los elementos de prueba que estuviesen a su alcance”, pudiendo ser 5 Mccormick, Charles, op. cit., pp. 562-563. %- [bidem, idem. % Francesco Carweurn (Lezioni di diritto processuale civile, v. 2. La funzione del processo di cognizione, CEDAM, Padua, 1933, p. 317 explica: «La distinzione tra onere e obbligo (..) si fonda sulla diversa sanzione comminata a chi non compia un ato: obbiigo vi é solo quando J'inerzia doa luogo alla sanzione giuridica (esecuzione 0 pena); se invece la astensione dall’atto fa perdere Soltanto gli effetti utili dell‘atto medesimo, qui recorre la figura dell’ onere> Por su parte, Giacomo Prnao Aucenti (Lonere della prova, Societa Editrice del «Foro Italiano», Roma, 1982, pp. 148 y ss,, realiza un importante resumen sobre el tema: «Se il carabiniere vede tn Tizio che cerca di uccidere un altro, ferma I'aggressore e non pud astenersi neppure se questo gli dica che, appena avra terminato, sara disposto a perdere per sempre il suo diritto di liberta». 87 Bs interesante notar, en ese sentido, que la doctrina y jurisprudencia vienen entendiendo, atin sin abandonar Ja categoria de «carga de la prueba», que es posible, eventualmente, la conminacién de una multa para la exhibicion de documentos (v. Marixoni, Luiz Guilherme; Mrmpixo, Daniel, Cédigo de Processo Civil comentado artigo por artigo, 3° ed., Revista dos Tribunais, S80 Paulo, 2011, p. 358) o, inclusive, la bésqueda y aprehensién, Sobre esto tltimo véase, por ejemplo, la siguiente decision: «Intarés procesal - Medida cautelar. Exhibicion de documentos. Pretendida la exhibicion de contratos y extractos de movimiento de Ia cuenta corriente de titularidad de la requirente (...). Exhibicion de documentos. Multa diaria - Incumplimiento de la orden de exhibicién de documento, en el ‘cauitelar, que no ocasione conminacién de multa. Incidencia de la Sémula 372 del ST] - Posibilidad de la determinacion de busqueda y aprehensin de los documentos exigidos, en caso haya resistencia del banco requerido. Exclusién de la pena de multa por dia de atraso en la incorporacion [juntuda] de documentos (...)» (Tribunal de Justicia del Estado de Sao Paulo, apelacion 9232413- 51.2008.8.26.0000, Apelacién, Relator(a): José Marcos Marrone, Comarca: Braganca Paulista, drgano juzgador: 23* Camara ce Derecho Privado, fecha de la decision: 12/12/2012, fecha de registro: 13/12/2012, resaltado nuestro). 399 ‘Veror De Pavia RAMOS sancionadas en caso de desobediencia a la orden de Produccién de} jucz*. Alfinal, en el art. 130 se le daal juez el poder de «determing: las pruebas necesarias, y el art. 14, V, impone a la parte un «deber, correlativo de «cumplir con exactitud los proveimientey, mandamentales». Todo ello, también, considerando que en campa: Civil. a diferencia del campo penal, no hay derecho de no produceiny de prucbas® contra si mismo”, garantizado en el art. 5, LXIIL, de fy CREB, apenas para cuestiones penales, Dicho entendimiento, que no viola en nada los detechos. fundamentales de las partes, eliminaria no s6lo el caracter subjetivg dela carga de la prueba, sino también estimularia de manera mucho _ mis directa que todos los elementos de juicio admisibles (porser licitos, pertinentes y relevantes) estén en el proceso, deshaciendo de una ver Por todas esa falsa idea de que el comportamiento de la parte en juicio influencia directamente en el resultado de la demanda, En esa hipotesis, por cierto, ni siquiera seria necesario pensar en dinamizaciones o inversiones de la carga de la prueba”. En cuanto al burden of persuasion, se fuese adaptado, puede ser Visto como una distribuci6n de riesgos por la inexistencia de elementos de juicio suficientes para corroborar determinada hipstesis factica, Se trata de la «carga» de la prueba como regla de decisién, de carcter objetivo, sin embargo, ya no vinculada al «no esclarecimiento» delos _ ® Con idéntica posicién, Taxurro, Michele, La prova’nel processo civile, Op. cit, pp. 256. En posicion diametralmente opuesta, v. la stimula 372 del Superior ‘Tribunal de Justicia brasilefio (STJ): «Bn la accion de exhibicion de documentos no cabe la aplicacién de multa conminatoria». © Notese que estamos en el campo de la prueba, bien diferente del campo'de las alegaciones. Sobre la posibilidad de que las partes se valgan de alegaciones de hecho falsas, v. TaRuRFo, Michele, Uma simples verdade, op. cit, p. 197: * Sin embargo, deben ser cuestionados los limites de ello, principalmente en casos en que la produccién de la prueba encierre el propio cuerpo, o inclusive Hlesgos, como examenes de paternidad durante el embarazo, etc. Dichos temas, no obstante, no puede ser debatidos aqui, pues superan el objetivo y los limites del presente trabajo. *" V., comparando el «resultado» de recusar ef sometimiento a exémenes én el campo civil y penal, ofr. Kwyntk, Danilo, op. cit,, p. 56. * Ibidem, p. 256. El autor sustenta precisamente que la manipulacién pot el juez. de las cargas probatorias no es la mejor forma de estimular la produccién de Ia prueba, posicién que, segiin pensamos, es absolutamente correcta. Sustentando, por otro lado, la necesidad de dinamizacion de la carga de la prueba, v., por todos, Carres, Artur, Onus dindmico da prova, cit., pp. 72 y 73. 400 ‘DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA’ hrechos ni a la conducta de las partes, sino a Ia distribucién de los riesgos por la insuficiencia objetiva (de acuerdo con el standard) de elementos destinados a corroborar determinada hipétesis factica®. En otras palabras, es posible que los hechos estén perfectamente clatos y, precisamente por ello, queden no confirmados aquellos deducidos porel demandante o por el demandado. Por ejemplo, puede imaginarse que en.una demanda en donde se exigia el standard de prueba clara y convincente, de las pruebas disponibles los hechos deducidos por el demandante apenas hayan alcanzado un grado de corroboracién del standard de preponderancia de pruebas, “No se tratard allf del «no esclarecimiento» de los hechos, sino de determinar cul grado de corroboracién es necesario para que determinada hipétesis pueda ser considerada probada. Enese punto, sera posible que el legislador distribuya de diferentes formas los riesgos por la no comprobacién de los hechos. Podré determinar que el grado de corroboracién para que el hecho X pueda ser considerado probado sea mas bajo”, en perjuicio del demandado (0 del demandante) Aunque ello tenga reflejos en el resultado de la demanda™, no estara vineulado a la conducta de las partes en el proceso. Por tanto, el derecho fundamental a la prueba, segtin pensamos, exige, en cuanto a la carga de la prueba, que: (i) sea reconocido, con base en el art. 130 y 14, V del CPC brasilefio, el poder del juez de % -Siendo ello asi, el art. 333, en el sistema brasilefto actual, seria simplemente ‘esa distribucion objetiva de riesgos. % “Una vez que aqui eliminamos la dimensi6n subjetiva de la carga de la prueba; ‘adoptamos una posicién diversa de la de Artur Carpes (Ibidem, pp. 99 y ss.) Para el autor, no habria ninguna relacin entre los modelos de constatacién ¥y cargas probatorias, una vez que éstas no dirian nada sobre el ejercicio de la -Yaloracion de la prueba. En nuestro entendimiento, sin embargo, después que la valoracion de la prueba (que, como bien resalta Carres, es anterior al recurso a las cargas probatorias), no alcanzandose el grado de suficiencia de determinada hipstesis, se debe verificar para quién quedé distribuide el riesgo de la no comprobacién de aquel hecho, lo cual es realizado a través de 1a dimension objetiva de la carga de la prueba, 0 sea, de la carga de la prueba como regla de decision, %--Conforme es destacado por Tauro, Michele, La prova nel processo civile, op. it., p. 252, ello acarrea una correspondiente disminucion del privilegio respecto de la busqueda de la verdad, muy parecida a aquella generada por Jas normas de la prueba legal. %- Ibidem, p, 251 401 ‘Vitor DE Pauta Ramos «determinar» la produccién de pruebas pertinentes y relevantes, yun correlato deber de produccién de esas pruebas para las partes que podran ser sancionadas en caso de incumplimiento de la orden de produccién; (ii) que la distribucién de los riesgos por la no corroboracién objetiva en grado suficiente (de acuerdo con los standards) sea hecha de manera justa por el legislador. Conclusiones 1) Elderecho ala prueba es un derecho fundamental formal, previsto en la CRFB en los incisos LV y LVI del art. 5. 2) Es, también, un derecho fundamental material, en la medida que la prueba es el medio de busqueda de la verdad que, a su vez, es requisito esencial para que el Derecho pueda cumplir su principal funcién de orientar conductas. 3) El perfil minimo (ndicleo esencial) del derecho a la prueba exige que: 3.1.) La admision de la prueba se de en un momento anterior al de Ja valoracién, siendo admitidas las pruebas licitas, siempre que relevantes (0 pertinentes y relevantes), y siempre queno sean redundantes. 3.2.) No sean ‘inadmitidas pruebas por cuenta de un everitual convencimiento del juez. 3.3.) Sea posibilidad la asistencia técnica y la manifestaci6n en todos los momentos de la producci6n (en respeto a la amplia defensa y al contradictorio, respectivamente), y concedida la aseguraci6n o produccién inmediata cuanto estemos frente al criterio de la urgencia (0, como se sustenta, en la doctrina, atin sin éste). 3.4.) Se someta a valoracién la confiabilidad de las pruebas y de las pruebas en si a las reglas de racionalidad y légica, respetados los criterios de completitud, coherencia, congruencia y conteniendo, inclusive: 3.4.1.) el andlisis sobre el contenido de cada prueba en relaci6na la veracidad 0 falsedad del enunciado de hecho; 3.4.2.) el andlisis de cada una de las hipétesis levantadas con los. hechos bajo el prisma del raciocinio H ~ SA - Cla P, siendoP. una prediccién que debe ocurrir; 402 + DiRECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA- 3.4.3.) la utilizacion de supuestos adicionales que contengan una generalizaciGn universal 0 cuasi-universal. 3,5.) Sean consideradas probadas solamente las hipétesis que fuesen corroboradas por elementos de prueba suficientes. 3.6.) Sean consideradas suficientes los grados de corroboraci6n determinados por el modelo de constataci6n aplicable en el caso en andlisis. 3.7.) Sea proporcionada una adecuada motivacién, en respeto al derecho fundamental a la motivaci6n. 3.8.) Que las partes tengan el deber de Ievar a juicio todos los ‘elementos de prueba pertinentes y relevantes de los que dispongan, siendo sancionadas por un eventual incumplimiento de la orden judicial. 3,9: Queel legistador distribuya los riesgos de la no corroboracin objetiva de las hipétesis facticas de manera justa. Brptiocraria Atnxy, Robert, Teoria de los derechos fundamentales, trad. Ernesto Garz6n Valdés, Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, Madrid, 1993. Atvaro DE Ouverr, Carlos Alberto; Mrmpiro, Daniel, Curso de processo civil, vol. 1, Atlas, S40 Paulo, 2010. 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