Guia prático para recuperar

PIS/COFINS sobre ICMS

Sumário
03 Autores

04 Entendendo a tese

06 Quem pode recuperar?

07 Quanto é possível recuperar?

08 Como recuperar?

09 Momento de ouro!

12 Referências

13 O Ibijus
 Autores
Esse material foi produzido pelo Instituto Brasileiro de Direito com a colaboração de:

Prof. Ma. Inara de Pinho

Advogada, professora universitária, consultora e auditora de empresas com foco na
gestão jurídico-ambiental.
Mestre em Direito, especialista em Direito Público, em Gestão e Manejo Ambiental
em Sistemas Florestais e em Gestão de Recursos Hídricos.

Karime Claro de Carvalho

Graduada em Direito pela Faculdade Pitágoras de Londrina,
pós-graduanda em Direito Tributário – IBET Londrina.
Fundadora do escritório Claro de Carvalho – Advocacia.
Colaboradora da Universidade Tributária (UT) e do Instituto Brasileiro de Direito (IBIJUS).
Co-autora do livro "Direito em perspectiva – Pesquisa em direito" 2015.

Prof. Me. Marcos Relvas

Consultor jurídico na área tributária e professor de Direito.
Fundador e ex-presidente da Associação Brasileira de Contribuintes.
Mestre em Direito pela Universidade de Franca.
MBA em Gestão Empresarial pela Universidade Federal do Mato Grosso do Sul.
Bacharel em Direito pela PUC de Campinas.

Ÿ Projeto gráfico: Henrique Silva Barbosa

03
Entendendo a tese

Desde 1998, questiona-se no Supremo Tribunal

Federal, se é correta a inclusão do Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços na base de cálculo de
contribuições que incidem sobre o faturamento, como o
Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para
o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), devidas ao
Fisco federal.
O PIS e a COFINS são tributos que mais controvérsias
têm suscitado ao longo de sua vigência, e uma das contro-
vérsias diz respeito à sua base de cálculo, que é o fatura-
mento.
A questão já foi fortemente debatida pelo Supremo em
outubro de 2014 (RE 240785), o tribunal concluiu o
julgamento de um recurso que discutia a mesma tese, mas
que não tinha repercussão geral.
Definindo que a “receita bruta ou faturamento é o
decorrente da venda de mercadorias, da venda de
mercadorias e serviços, da venda de serviços, não se
considerando receita bruta de natureza diversa” e,
portanto, não compõe a base de cálculo de contribuições
sociais.
Naquele julgamento, o Supremo tratava de um recurso
de autoria da Distribuidora de Peças Auto Americano,

04
saindo vencedora por sete votos a dois. Marco Aurélio
(relator), Cármen, Ricardo Lewandowski, Ayres Britto,
Cezar Peluso, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence ficaram
do lado do contribuinte, e Gilmar Mendes e Eros Grau
foram pró governo.
O Supremo Tribunal Federal declarou, em 15/03/2017
(RE 574706), que o ICMS não compõe da base de cálculo
do PIS e da COFINS, trazendo a vitória para os contribu-
intes, tal decisão tem repercussão geral, ou seja, deverá ser
aplicado em todas as instâncias.
O STF classificou o ICMS como um “valor estranho ao
conceito de faturamento ou Receita”. A Ministra Carmen
Lucia destacou em seu voto que o ICMS é repassado ao
Estado ou ao Distrito Federal não aderindo ao patrimônio
do contribuinte. Nessa mesma linha, o Ministro Marco
Aurélio, em seu voto destaca que “as empresas não
faturam o ICMS, pelo contrário revela, isto sim, um
desembolso a beneficiar a entidade de direito público que
tem a competência para cobrá-lo da empresa”.
Assim, a definição do quantum de ICMS a ser deduzido
do faturamento, não decorre da somatória do valor
destacado nos documentos nas vendas e prestação de
serviços tributadas pelo PIS e a COFINS, mas sim, decorre
dos documentos fiscais que acobertam as vendas.

05
Quem pode recuperar?
Em tese, todos os contribuintes de PIS e COFINS, a
saber:
São contribuintes da COFINS as pessoas jurídicas de
direito privado em geral, inclusive as pessoas a elas
equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, exceto
as microempresas e as empresas de pequeno porte
submetidas ao Simples Nacional.
São contribuintes do PIS as pessoas jurídicas de direito
privado e as que lhe são equiparadas pela legislação do
Imposto de Renda, inclusive empresas prestadoras de
serviços, empresas públicas e sociedades de economia
mista e suas subsidiárias, excluídas as microempresas e as
empresas de pequeno porte submetidas ao Simples
Nacional.).
O PIS e a COFINS vigoram, atualmente, em 2 regimes
distintos:
1) REGIME CUMULATIVO - regido pela Lei 9.718/1998
e alterações posteriores. Neste regime não há desconto de
créditos, calculando-se, regra geral, o valor das contribu-
ições devidas diretamente sobre a base de cálculo.
2) REGIME NÃO CUMULATIVO - COFINS - regido
pela Lei 10.833/2003 e PIS - regido pela Lei 10.637/2002,
com alterações subsequentes.
3) PIS e COFINS IMPORTAÇÕES - Lei 10.865/2004.
As duas contribuições, apesar de originarem-se de
diferentes legislações, têm uma relativa semelhança na
base de cálculo, pois em sua formação devem ser somadas
todas as receitas auferidas, com as exceções e exclusões
previstas em lei.
Existem ainda normas específicas de tributação pelo
PIS e COFINS - como PIS e COFINS devidos por
Substituição Tributária, PIS e COFINS com alíquotas
diferenciadas (combustíveis, bebidas e outros produtos) e
PIS e COFINS - Regimes Monofásicos (como produtos
Farmacêuticos, de Higiene e correlatos).
06
 Antes do julgamento Depois do julgamento
Quanto é do RE 574.706 do RE 574.706

possível PIS/COFINS
ICMS 18% ICMS 18%
recuperar? $180.000
3,65%
$36.500 $180.000
PIS/COFINS
3,65%
$29.930
O Pis e a Cofins são tributos calculados hoje
sobre a Receita Bruta e o percentual é muito
significativo (9,25% no sistema não cumulativo e
3,65% no sistema cumulativo).

FATURAMENTO 1mi

FATURAMENTO 1mi
O ICMS em todos os Estados da federação
pode chegar a até 25% conforme os tipos de

Base de cálculo
produtos, mas vamos utilizar a título de exemplo

Base de cálculo
18%. Para ilustrar, usaremos o Pis e Cofins no
sistema cumulativo, ou seja, 3,65%.
A conta estimada sobre a economia que pode
advir ao contribuinte é simples, como ilustram os
gráficos ao lado. Considerando uma empresa com
faturamento de R$1.000.000,00, temos um valor
a ressarcir por mês igual à R$6.570,00.
E agora verifique o valor a ser recuperado nos
últimos 5 anos que é a multiplicação desse valor
mensal por 60. Ou seja, nesse nosso exemplo
Base de cálculo R$ 1.000.000,00 Base de cálculo (RE 574.706) R$ 820.000,00
chegaríamos a valor hipotético, sem correção Pis/Cofins R$ 36.500,00 Pis/Cofins R$ 29.930,00
monetária de cerca R$ 394.200,00 . Valor Valor pago últimos 60 meses R$ 2.190.000,00 Valor correto últimos 60 meses R$ 1.795.800,00
suficiente para zerar o pagamento de Pis e Cofins
por mais de 1 ano.
Diferença mensal R$ 6.570,00
Valor a recuperar dos últimos 60 meses R$ 394.200,00

¹DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO - PER/DCOMP
A restituição e a compensação de quantias recolhidas a título de tributo ou contribuição
administrados pela Receita Federal do Brasil será requerida pelo contribuinte mediante
utilização do Programa Pedido Eletrônico de Ressarcimento ou Restituição e Declaração de
Compensação (PER/DCOMP).
O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de cinco anos,
contados da data da entrega da Declaração de Compensação.
São vedados o ressarcimento, a restituição, o reembolso e a compensação do crédito do sujeito
passivo para com a Fazenda Nacional, objeto de discussão judicial, antes do trânsito em julgado
da decisão que reconhecer o direito creditório.
Como recuperar?
Ÿ O caminho para restituição inicia-se pela preparação da
planilha detalhada e atualizada sobre os últimos cinco
anos (60 meses) para instrução da ação.
Ÿ Após o trânsito em julgado deve-se atualizar essa
p lanilha com a corre ção do p e ríodo da ação e
acrescentar os valores pagos no decorrer da ação, caso
não tenha havido pedido de liminar.
Ÿ Caso tenha sido pedida a liminar será necessário apenas
atualizar monetariamente. Porém, se foi feito depósito
judicial, os valores poderão ser levantados mediante
alvará, considerando-se a correção do que foi
depositado e também a correção da planilha dos
últimos cinco anos.
Ÿ Após o trânsito em julgado deve ser levado uma certidão
de inteiro teor para a Receita Federal para homologação
da sentença e partir da homologação o próprio contador
faz as compensações via Per/Dcomp¹.
Não poderão ser objeto de restituição, de ressarcimento e de compensação os créditos relativos
a títulos judiciais já executados perante o Poder Judiciário, com ou sem emissão de precatório.
Na hipótese de crédito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado, a Declaração de
Compensação, o Pedido Eletrônico de Restituição e o Pedido Eletrônico de Ressarcimento,
gerados a partir do Programa PER/DCOMP, somente serão recepcionados pela RFB após
prévia habilitação do crédito pela Delegacia da Receita Federal (DRF), Delegacia da Receita
Federal de Administração Tributária (Derat) ou Delegacia Especial de Instituições Financeiras
(Deinf) com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo.
08
Momento de ouro!
É inconstitucional a inclusão,
na base de cálculo do PIS e
COFINS, da parcela do ICMS
devido pelo contribuinte.
Esse foi o resultado da sessão que, por maioria de votos, no
Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no dia 15 de
março de 2017, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de
cálculo das contribuições para o Programa de Integração
Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social (Cofins).
Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE)
574.706, com repercussão geral reconhecida, os ministros
entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não
se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma,
não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições,
que são destinadas ao financiamento da seguridade social.
09
Prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no
sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra
entre as fontes de financiamento da seguridade social
previstas nas Constituição, pois não representa fatura-
mento ou receita, representando apenas ingresso de caixa
ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco
estadual.
A tese de repercussão geral fixada foi a de que “O ICMS não
compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e
da Cofins”. O posicionamento do STF deverá ser seguido
em mais de 10 mil processos sobrestados em outras
instâncias.
Além da presidente do STF, votaram pelo provimento do
recurso a ministra Rosa Weber e os ministros Luiz Fux,
Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello.
Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, que
inaugurou a divergência, Luís Roberto Barroso, Dias
Toffoli e Gilmar Mendes.
O recurso analisado pelo STF foi impetrado pela empresa
Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleos
Ltda. com o objetivo de reformar acórdão do Tribunal
Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que julgou válida a
inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições.

10
Essa é a oportunidade de ouro
para a recuperação do PIS e da COFINS sobre o ICMS, pois o
recurso não foi julgado com modulação. A ministra Cármen
Lúcia disse que a discussão da modulação dependeria do pedido
das partes, que deverá ser solicitada em sede de embargos de
declaração pela procuradoria.

Além da segurança que essa decisão traz, pode-se ainda

continuar pedindo a restituição dos últimos cinco anos. Dessa
forma se abriu uma grande janela com a oportunidade de
ganhos milionários até que a modulação seja concedida.

11
Referências

PIS e COFINS: aspectos gerais. Disponível em:

<http://www.portaltributario.com.br/guia/pis_cofins.html>,
acesso em 20 de abril de 2017.

STF: ICMS não é Base de Cálculo do PIS e COFINS. Disponível

em: <https://guiatributario.net/2017/03/16/stf-icms-nao-e-
base-de-calculo-do-pis-e-cofins/>, acesso em 20 de abril de
2017.

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ibijus.com