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Y SIN EMBARGO… ES INCONSTITUCIONAL

Análisis del Referéndum y Consulta Popular en el Ecuador del 4 de febrero


de 2018

Virgilio Hernández E

“Más inteligente en intenciones diversas que se podía esperar,


hace tan pronto el bien como el mal, violando las leyes de la Patria
y el derecho sagrado de los Dioses”
Sófocles (Antígona)

Convocatoria a Referéndum y Consulta Popular

El Presidente del Ecuador, Lenín Moreno, presentó el 2 de octubre de 2017 ante


la Corte Constitucional una propuesta de Referéndum que contenía cinco
preguntas de reforma constitucional y dos de Consulta Popular, es decir, que
no implicaban cambios en la norma constitucional.

La Corte Constitucional debía dictaminar la constitucionalidad de las mismas,


de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 104, 441 y 443 de la Constitución de la
República del 2008; sin embargo, esto no sucedió y el 29 de noviembre de 2017
se convocó a dichos procesos, omitiendo la obligación constitucional del
dictamen previo y de resolver si la vía propuesta correspondía o no con el
mecanismo de enmienda constitucional.

Entre las preguntas que fueron sometidas a referéndum constaban: La sanción a


toda persona condenada por actos de corrupción con su inhabilitación para
participar en la vida política del país; la eliminación de la reelección que fuera
aprobada por la Asamblea Nacional en diciembre del 2015 y dictaminada
previamente como constitucional por la Corte el 31 de octubre de 2014; la
reestructuración del Consejo de Participación Ciudadana, dando por
terminados los periodos de sus actuales consejeros y la nominación de siete
nuevos, originados todos en ternas propuestas por el Presidente de la República
y con poderes extraordinarios para “evaluar el desempeño” e incluso destituir a
las autoridades de las funciones de Transparencia y Control Social; Electoral;
Judicial y de manera más precisa a los integrantes del Consejo de la Judicatura e
incluso a los propios magistrados de la Corte Constitucional. También se
incluye una pregunta para que no prescriban los delitos sexuales cometidos
contra niños, niñas y adolescentes y por último la prohibición para la
explotación de minería metálica, en áreas protegidas, zonas intangibles y
centros urbanos. Cada una de estas preguntas estaba acompañada de un anexo
en el que se establecían las modificaciones al texto constitucional y a diversas
leyes que permitan operar las transformaciones jurídicas una vez publicados los

 Ex Asambleísta Constituyente y ex Asambleísta Nacional (2009-2013; 2013-2017). Doctor en


Jurisprudencia y Máster en Administración Pública y Ciencias Políticas.
2

resultados en el Registro Oficial, lo que sucedió el día miércoles 14 de febrero


de 2017.

La propuesta de consulta contenía dos aspectos: la primera, se preguntaba


acerca de la derogatoria de la Ley Orgánica Para Evitar la Especulación del
Suelo Urbano, conocida como “Ley de Plusvalía” que fue presentada en
noviembre del año 2016 y aprobada por la Asamblea Nacional apenas en
diciembre del mismo año. La segunda cuestión, estaba relacionada con la
ampliación de la zona intangible en la Amazonía en cincuenta mil hectáreas y la
reducción del área de explotación petrolera en el Parque Nacional Yasuní, uno
de los más biodiversos en el mundo, de 1030 a 330 hectáreas.

De manera general, podríamos clasificar el cuestionario en tres bloques: El


primero, con las preguntas uno y cuatro, que están contenidas en la propuesta
plebiscitaria para inducir una respuesta favorable, a pesar de los problemas
técnico–jurídicos que presentan y de alentar el populismo penal.

Un segundo grupo correspondía a las interrogantes, cuya inclusión no se


entiende, puesto que podían ser implementadas a través de políticas públicas y
simples decretos, es decir, lo relacionado con la pregunta cinco del referéndum
y dos de la consulta popular (pregunta 7). La prohibición de actividades
extractivas como la explotación de minería metálica ya consta en el artículo 407
de la Constitución de la República; así como en el Código Orgánico de
Ambiente y la Ley de Minería. De igual manera, la pregunta relacionada con la
ampliación de la zona intangible y la disminución del área para la explotación
petrolera en el Parque Nacional Yasuní, ya existe el marco legal
correspondiente, de tal forma, que el gobierno ha perdido casi nueve meses
para la materialización de estos propósitos que incluyó en el referéndum y
consulta popular.

El tercer bloque de preguntas estaban relacionadas con el Consejo de


Participación Ciudadana y Control Social, la reelección y la derogatoria de la
denominada Ley de Plusvalía.

Quizá merece una explicación aparte la pregunta 3 del Referéndum relacionada


con el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, puesto que
según nuestro ordenamiento constitucional es el encargado de la nominación de
las autoridades de tres de las cinco funciones del Estado y otros altos cargos del
Estado. Con el Referéndum se pretende que todos sus integrantes provengan
del Ejecutivo y tenga poderes no contemplados en la Constitución para este
organismo, como la “capacidad de realizar evaluaciones de desempeño” e
incluso destituir a las autoridades de otras funciones, con lo cual se afecta al
conjunto de la institucionalidad del Estado de derecho y a los principios básicos
del régimen republicano; razón por la que, incluso organismos internacionales

2 Declaratoria de Interés Nacional que permite la explotación petrolera en los Bloques 31 y 43,
publicada en el RO 106 del 22 de octubre del 2013.
3

requirieron información al Ecuador respecto de la omisión del dictamen de


constitucionalidad y las repercusiones de la propuesta de plebiscito.

Este planteamiento contradice lo dispuesto en el Art. 120, numeral 9 de la


Constitución, que señala que le corresponde a la Asamblea Nacional fiscalizar
los actos de las otras funciones del Estado; además de la autonomía consagrada
para las diferentes funciones e instituciones por la propia Constitución. La
Corte por ser el organismo de cierre del control constitucional no puede ser
objeto de fiscalización, según el mandato del artículo 431 de la Constitución y
menos por parte de un Consejo provisional, sin embargo, ahora podría ser
objeto de intervención e incluso destitución.

La obligatoriedad del control previo de constitucionalidad

En las preguntas relacionadas con el Referéndum, la Corte Constitucional debía


vigilar que de manera estricta se cumplan las condiciones establecidas en el
artículo 441 de la Constitución de la República, esto es: a) No alterar la
estructura de la Constitución; b) No modificar el carácter y elementos
constitutivos del Estado; c) No restringir derechos ni garantías; y, d) No
modificar el procedimiento de reforma de la Constitución.

El objeto del control previo de constitucionalidad es garantizar que el contenido


del cuestionario se ajuste al marco constitucional y de no ser así, la Corte
Constitucional tenía la potestad para rechazar la propuesta o modificarla, como
ya lo ha realizado en múltiples ocasiones, en asuntos que han sido sometidos a
su consideración y como efectivamente se lo hacía en el dictamen preparado
por la Jueza Tatiana Ordeñana, que fue presentado para resolución de la Corte
Constitucional, pero que no pudo ser conocido por la indebida actuación de su
Presidente, como lo evidencia el audio de la sesión del 28 de Noviembre de
2017.

Con este análisis la Corte Constitucional tenía que verificar, de acuerdo a lo


dispuesto por el artículo 75 numeral 1 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC) sobre la constitucionalidad
de las preguntas y la vía de las modificaciones, es decir, establecer las
posibilidades y límites de la enmienda constitucional mediante el Referéndum;
así como, que las propuestas que se someten a consulta popular no vulneren lo
previsto en la Constitución de la República.

3 Comunicación dirigida al Gobierno Ecuatoriano por parte de la Comisión Interamericana de


Derechos Humanos, CIDH, el 18 de enero de 2018, mediante la cual le hace pedido de información frente a
una denuncia presentada por tres consejeros de Consejo de Participación Ciudadana y Control Social y le
concede cinco días para que el Estado responda.
4 Audio de la sesión de la Corte Constitucional del 28 de noviembre de 2017.
.http://goo.gl/BajBaX Registrado el 27 de diciembre de 2018, a las 12:30 horas.
4

De la misma forma, el artículo 184 de la Ley Orgánica Electoral y de


Organizaciones Políticas, conocida como Código de la Democracia, dispone que
“El Consejo Nacional Electoral, una vez que conozca el decreto ejecutivo con la
decisión de la Presidenta o Presidente de la República, de la Asamblea Nacional
o de los gobiernos autónomos descentralizados, o acepte la solicitud presentada
por la ciudadanía y con el dictamen previo de la Corte Constitucional, en los
casos que amerite, convocará en el plazo de quince días a referéndum,
consulta popular o revocatoria del mandato, que deberá efectuarse en el plazo
de sesenta días."

De acuerdo a la LOGJCC la Corte Constitucional disponía de veinte días


término para emitir su dictamen, sin embargo la ley no señala dos aspectos que
son medulares: ¿Desde cuándo se cuentan los días y por ende cuándo inicia el
control abierto de constitucionalidad? y ¿Qué pasa con el transcurso del tiempo
mientras se desarrollan los procesos de participación ciudadana?, estas
cuestiones son eminentemente reglamentarias, por eso constan en una
normativa de sustanciación de procesos expedida por la Corte Constitucional
en el año 2010 y codificada en octubre del 2015, a través de los que se han
dictaminado centenares de causas que ha resuelto la Corte desde esa fecha; de
tal manera, que en ningún momento el reglamento se sobrepone a la ley, sino
que lo viabiliza para permitir precisamente el computo de los días.

Por estas razones, resultó arbitrario que el Presidente de la República,


argumentando el vencimiento de los plazos, haya decidido enviar el 29 de
noviembre, los decretos 229 y 230 de forma directa al Consejo Nacional
Electoral, que fue reorganizado, para convocar a Referéndum y Consulta
Popular, saltando el control previo de constitucionalidad, precisamente el día
que se realizaba la audiencia de Amicus Curiae relacionada con los temas de
Consulta Popular con presencia de los delegados de la función ejecutiva, sin
que ellos hayan alegado ni en esa fecha ni en la anterior audiencia efectuada el
15 de noviembre sobre las preguntas del referéndum, el vencimiento de los
plazos legales, tal como se comprueba del citado audio de la sesión de la Corte
Constitucional del 28 de noviembre, en la que su propio Presidente afirmó que
dicho organismo se encontraba dentro de los plazos legales y dijo enfáticamente
“no hay ninguna posibilidad ni jurídica ni política, que la consulta se apruebe
sin el dictamen de la Corte.”

Sin embargo, en acuerdo con el Ejecutivo, el presidente de la Corte


Constitucional, apenas un día después de su afirmación, permitió que el
Consejo Nacional Electoral convoque sin dictamen y posteriormente suspendió
la reunión prevista para el 5 de diciembre de 2017, en la que se iba a conocer la
propuesta de dictamen preparado por la Jueza Tatiana Ordeñana Sierra que

5 Registro Oficial Suplemento 613 de 22 de octubre de 2015. Codificación del Reglamento de


Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional, Artículo 9. Es fundamental insistir
en la versión codificada, puesto que en el anterior Reglamento, publicado en el Registro Oficial,
Suplemento N. 127 del miércoles 10 de febrero del 2010, no existían en el artículo 8, las normas de
computo de plazos y términos que si se señalan en la actual normativa.
5

modulaba cuatro de las cinco preguntas y que, entre otros aspectos, señalaba
respecto a la intención de la pregunta 2 que: “el principio de irretroactividad es
una expresión del valor de seguridad jurídica y en nuestro ordenamiento
constitucional se entiende como un planteamiento básico de la organización
jurídica del Estado”6 o en la pregunta relacionada con el Consejo de
Participación Ciudadana solo aceptaba que su nominación se realice a través
elecciones universales, pero se oponía a los poderes extraordinarios y a la
destitución de los actuales consejeros.

Además, se ha impedido de forma sistemática que se sortee la demanda de


inconstitucionalidad planteada el 1 de diciembre de 2017 por parte de los
legisladores que hoy constituyen la Bancada de la Revolución Ciudadana.

Resulta un grave precedente que el Presidente de la República, desconozca por


si y ante si un reglamento vigente desde al año 2010. ¿Qué sucedería si mañana
considera que es inconstitucional una ley o parte de la misma? ¿Qué pasaría con
el ordenamiento vigente si los ejecutivos de cada uno de los gobiernos
autónomos descentralizados decidieran desconocer normas generales u
ordenanzas vigentes con anterioridad al inicio de su periodo? Sin duda alguna
esta decisión unilateral socava el principio de seguridad jurídica que es la base
de cualquier ordenamiento democrático. Más aún, con el mismo argumento que
un reglamento no puede estar sobre la ley (que no es el caso), se podría decir
que ninguna ley puede estar sobre lo que dispone de forma mandatoria la
Constitución de la República respecto de que todo proceso de consulta debe
estar precedido de un dictamen previo. Si la voluntad del legislador
constituyente hubiese sido otra, se habría señalado la excepción en la propia
norma constitucional; por tanto la existencia de un “dictamen ficto” que señalan
algunos constitucionalistas no es más que una ficción para enmascarar una clara
violación constitucional.

Resultados electorales e informe de la Misión de la OEA

La campaña siguió la tónica de los meses anteriores, la conjunción de las más


diversas fuerzas pugnando por el SI, que incluso llegaron en un primer
momento a negar en el propio Consejo Nacional Electoral (CNE) la
participación por parte del Foro Nacional Permanente de la Mujer, por la
opción del NO y que posteriormente, mediante una decisión administrativa, el
propio CNE admitió su registro al percatarse que habían más de treinta
organizaciones registradas por el SI y ninguna por el NO.

Los resultados del referéndum y consulta popular fueron que en las preguntas
1, 4, 5 y 7 relacionados con la muerte civil a las personas acusadas de
corrupción; la imprescriptibilidad de los delitos que se cometen contra niños,
niñas y adolescentes; la prohibición de explotación de minería metálica en áreas

6 Propuesta de dictamen de la Jueza Ordeñana Sierra, pág. 170.


7 Propuesta de dictamen de la Jueza Ordeñana Sierra, págs.. 214-216.
6

de reserva, zonas intangibles y áreas urbanas; así como la reducción del área de
explotación del Yasuní el gobierno obtuvo un promedio superior al 70% de los
votos válidos.

En cambio en las preguntas 2, 3 y 6 relacionadas con la posibilidad de


reelección, las modificaciones del Consejo de Participación Ciudadana y
Control Social y la derogatoria de la ley que controla el uso y especulación del
suelo; los sectores de la “Revolución Ciudadana”, encabezados por el
expresidente Rafael Correa, lograron en promedio una votación del 36% a favor
del NO.

Sin duda, estos resultados le deben preocupar al gobierno nacional, puesto que
hace apenas 10 meses logró el triunfo electoral en segunda vuelta con cerca del
52% de los votos y ahora obtiene en algunas preguntas el 64%, pero sumando el
apoyo del candidato que también fue finalista en las últimas elecciones y que
representó los intereses de la banca; así como de todas las fuerzas políticas del
país unidos en el objetivo de “descorreizar” el Ecuador.

Los resultados son una muestra de que la estrategia de ampliar las fuerzas de
sustentación del gobierno, si bien le han permitido una victoria electoral, ha
dinamitado la “base propia”; lo cual le generará una mayor debilidad en el
futuro, más cuando las distintas “fuerzas ganadoras” exigen ahora
modificaciones en la política económica, en materia internacional y en la toma
de decisiones del gobierno, Asamblea Nacional y otras instituciones del Estado

En el proceso mismo, se denunciaron una serie de irregularidades, que


posteriormente fueron avalados por la Misión de Expertos de la OEA, que
participó en calidad de observadores del proceso electoral.

En el mencionado informe preliminar presentado un día después de la


realización de las elecciones, la Misión de Observadores de la OEA señala:

“La Misión considera que muchos de los cuestionamientos al proceso


electoral podrían haberse evitado si se hubiera contado con un
pronunciamiento expreso de la Corte Constitucional, como máximo
órgano de control, interpretación y administración de justicia
constitucional.”

E incluso llega a sugerir que el Estado debería subsanar esta grave omisión del
dictamen previo mediante control posterior, aunque sin considerar algunas
dificultades jurídicas, dice:

“Frente a los recursos pendientes, la Misión estima importante que ya sea


por recursos de inconstitucionalidad o por el control posterior la Corte

8 Informe Preliminar de Expertos de la OEA, entregado en rueda de prensa el día 5 de febrero de


2017, págs. 5-6.
7

Constitucional emita un pronunciamiento de fondo sobre la materia.”

La Misión de Observadores de la OEA señala también la falta de precisión de


las normas con la que una “autoridad extraña puede intervenir en el proceso
electoral directa o indirectamente” y que pueden conllevar la destitución por
parte de la función electoral de dichas autoridades, lo que genera, por otro lado,
que distintas autoridades cumplan con su rol de supervisión y control. “La
Misión considera que una norma de esta naturaleza debería ser más precisa
sobre sus alcances y los sujetos dentro de su ámbito de aplicación.”

Otro aspecto relevante del informe es el que reconoce que hay deficiencia en la
normativa respecto de la formulación de las preguntas de una consulta popular,
aunque en este aspecto no contempla las determinaciones previstas en la
LOGJCC que obliga a la Corte Constitucional a realizar el análisis de los
considerandos y los cuestionarios que se someten a consulta de la ciudadanía,
como en efecto lo hacía la propuesta de dictamen de la Jueza Tatiana Ordeñana,
que realizaba modulaciones tanto a los considerandos como a los cuestionarios;
sin embargo, esta observación demuestra la necesidad del examen previo y de
alguna forma sugiere que las preguntas estaban mal formuladas o por lo menos
no cumplían estándares internacionales. Así señala el informe:

“Si bien el sistema interamericano no establece estándares específicos

9 Informe OEA citado, página 6.


10 Informe OEA, citado, página 6.
11 Art. 104.- Control constitucional de los considerandos que introducen la pregunta.- Para
controlar la constitucionalidad de los considerandos introductorios, la Corte Constitucional verificará el
cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. No inducción de las respuestas en la electora o elector;
 2. Concordancia plena entre el


considerando que introduce la pregunta y el texto normativo. Esta concordancia comprende la relación
entre las finalidades que se señalan en el considerando que introduce la pregunta y el texto sometido a
consideración del pueblo;
 3. Empleo de lenguaje valorativamente neutro y sin carga emotiva, sencillo y
comprensible para el elector;
 4. Relación directa de causalidad entre el texto normativo sometido a
aprobación del pueblo y la finalidad o propósito que se señala en el considerando que introduce la
pregunta, de modo que una vez aprobada la disposición jurídica, la finalidad perseguida se obtenga con
una alta probabilidad; y, 5. No se proporcione información superflua o ninguna otra que no guarde
relación con el texto normativo a ser aprobado por el electorado.

Art. 105.- Control constitucional del cuestionario.- Para garantizar la libertad del elector o
electora, la Corte Constitucional verificará que el cuestionario sometido a votación cumpla, entre otros,
con los siguientes parámetros:

1. La formulación de una sola cuestión por cada pregunta, salvo que exista una interrelación e
interdependencia entre los distintos componentes normativos;
 2. La posibilidad de aceptar o negar varios
temas individualmente en la misma consulta. Se prohíbe la aprobación o rechazo en bloque;

3. La propuesta normativa no esté encaminada a establecer excepciones puntuales que beneficien


un proyecto político específico; y,
 4. La propuesta normativa tenga efectos jurídicos y modificaciones al
sistema jurídico.
8

para la formulación de las preguntas, existen criterios internacionales


señalados en el Código de Buenas Prácticas para Referéndums de la
Comisión de Venecia que propone criterios como: a) claridad y
neutralidad; b) unidad de forma y de contenido; y c) claridad sobre las
consecuencias del voto.”

Un tema que también es considerado por la Misión de Expertos de la OEA, es el


relacionado con la acreditación de organizaciones políticas y sociales. En el
proceso de consulta participaron 16 organizaciones políticas, todas inscritas por
el SI y 24 organizaciones sociales, de las cuales sólo 4 promovieron la opción del
NO, sin embargo, resulta interesante el señalamiento que a pesar de los
esfuerzos realizados por la Misión de Observación Electoral, solo pudo
contactar a una de las cuatro organizaciones participantes por la opción del NO,
a pesar de que en el informe financiero, se hace constar que los inscritos
ocuparon el 99%de la pauta electoral concedida. Esto coincide con la
denuncia realizada por el Foro Permanente de la Mujer, de que algunas de estas
inscripciones fueron únicamente con el objetivo de disminuir la pauta
publicitaria a menos de la mitad de lo que en conjunto recibieron las
organizaciones que promovieron el SI; lo que constituye una nueva infracción
legal por parte del CNE, que está obligado por la ley a garantizar condiciones
de equidad entre las distintas opciones electorales.

Una cuestión medular que constata la Misión es la relacionada con la censura


realizada a los spots que promovían la opción del NO, frente a lo cual el CNE
no adoptó las medidas pertinentes previstas tanto en la ley como en el
Reglamento para la Participación de Organizaciones Políticas y Sociales,
Contratación y Pago de la Promoción Electoral, y Control de la Publicidad y
Propaganda Electoral para la Consulta Popular y Referéndum.

“De acuerdo con información recopilada por la Misión, algunas de las


cuñas de campaña no fueron difundidas por los medios de
comunicación. La Misión observó que el reglamento vigente, que
responsabiliza al medio de comunicación por los contenidos de las cuñas,
tuvo un efecto inhibitorio. Sumado a esto, las respuestas del Consejo
Nacional Electoral a las consultas realizadas por los medios de
comunicación no aportaron elementos adicionales que les permitiera
tener mayor claridad sobre los criterios a ser aplicados para la difusión
de cuñas. Garantizar la libertad de expresión en los procesos electorales
es un derecho fundamental para la competencia electoral y la negación
de publicar spots puede considerarse como censura previa y conllevar a
la inequidad en la contienda.”

Adicionalmente la Misión de Expertos de la OEA constató la utilización de


recursos públicos, participación de autoridades y utilización de espacios

12 Informe OEA, citado, página 7.


13 Informe OEA, citado, página 10.
14 Informe OEA, pág. 10.
9

institucionales promoviendo la opción SI; la falta de previsión para la


realización de encuestas a boca de urna; el diseño inadecuado de las papeletas
en las que se confundían las cuestiones de referéndum y consulta popular,
aunque estas tengan efectos jurídicos distintos; la falta de divulgación oportuna
de los resultados, lo que acrecentó el clima de incertidumbre que genera todo
proceso electoral.

Por último, la Misión reconoce que el día de las elecciones transcurrieron en


forma pacífica, sin embargo, no deja de señalar los hechos de violencia que se
generaron en la campaña hacia los partidarios del NO, en particular contra el ex
mandatario R. Correa.

Todos estos elementos configuran una serie de “vicios de procedimiento”


generados con posterioridad al inicio de la campaña electoral, provocados por
la falta de dictamen previo de constitucionalidad y que obviamente afectó tanto
en las decisiones políticas de los actores como en el desenvolvimiento mismo
del proceso electoral.

Solicitud de la CIDH para que Corte IDH adopte medidas provisionales

Un día después del Informe de la Misión de Expertos de la OEA, la Comisión


Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) remitió el 6 de febrero de 2018
una solicitud de medidas provisionales a favor de tres de los actuales
Consejeros del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social y “de crear
un Consejo transitorio que pueda generar riesgos en la efectividad del Estado
democrático de derecho, incluyendo los principios de separación de poderes y
de independencia judicial, fundamentales para el goce efectivos de los derechos
humanos.” El pedido había sido entregado el 28 de diciembre de 2017 y en el
mismo se requería que la CIDH solicite la adopción de medidas provisionales
por parte de la Corte IDH, que fundamentalmente consistían en que se detenga
la propuesta de consulta y referéndum mientras no se realice el correspondiente
control de constitucionalidad.

Con anterioridad a esta decisión la CIDH había pedido información al Estado


ecuatoriano relacionada con las “consideraciones que habría tomado en
cuenta el Ejecutivo para determinar como dictamen favorable la presunta falta
de pronunciamiento de la Corte Constitucional” y de manera particular se le
requería precisión de la manera como se computaban los veinte días que
concedía la LOGJCC para la emisión del dictamen; de la misma manera se le
solicitaba información sobre la situación de la demanda de inconstitucionalidad
presentada por los entonces legisladores del Movimiento Alianza PAIS (la que
no ha sido ni admitida ni sorteada hasta la fecha en que se escribe este artículo)
y la exposición de motivos para incluir modificaciones al Consejo de

15 http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2018/021.asp Consultado el 16 de febrero


de 2018, 10:40 horas.
16 Solicitud de información de la CIDH dirigida al Estado ecuatoriana con fecha 18 de enero de 2018
y notificada también a los tres integrantes del Consejo de Participación Ciudadana y control Social que
habían solicitado que la CIDH pida el otorgamiento por parte de la Corte IDH de medidas provisionales.
10

Participación Ciudadana. Esta información, según versiones del Procurador del


Estado y recogida por la Misión de Observadores de la OEA, fue entregada
parcialmente y se solicitó ampliación de plazo para su total entrega.

La CIDH encontró que la situación planteada reunía los requisitos de extrema


gravedad, urgencia y daño irreparable previstos en el artículo 63.2 de la
Convención para el otorgamiento de medidas provisionales.

En cuanto al requisito de extrema gravedad, la Comisión puso énfasis en las


“amplísimas facultades que se le otorgan al Consejo de Transición, que
incluyen entre otras, la posibilidad de nombrar a diversas autoridades de
control, a las más altas autoridades en materia electoral, de persecución penal
y a los miembros del Consejo de la Judicatura quienes a su vez tienen la
potestad de examinar y destituir a todas las juezas y jueces del país.” Justificó
la urgencia, precisamente en que el referéndum ya se había realizado y por
ende, luego de la proclamación de resultados se desarrollaría su aplicación y
“en cuanto al requisito de irreparabilidad, la Comisión estimó que de
implementarse el resultado del referéndum en cuanto a la tercera pregunta
relativa al Consejo de Participación Ciudadana, quedarían cesados los actuales
miembros del Consejo, y se pondría en marcha un engranaje institucional cuya
propia existencia y efectos concretos en el panorama de conformación de las
autoridades más importantes del país sería difícil de revertir.”17

Estas decisiones de la CIDH generaron una serie de respuestas y presiones por


parte del Ejecutivo en diferentes niveles, puesto que a pesar de ser adoptadas
con posterioridad a la realización de elecciones, ponían nuevamente en
evidencia la falta de legitimidad constitucional del referéndum.

La decisión de la Corte IDH

El jueves 8 de febrero de 2018, la Corte Interamericana de Derechos Humanos


negó la solicitud planteada por la CIDH de otorgar medidas provisionales a
favor de los consejeros del Consejo de Participación Ciudadana y Control
Social, pero lejos de las declaraciones oficiales de que prevalecieron los
argumentos de la defensa ecuatoriana, la mayoría de los magistrados,

17 http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2018/021.asp Consultado el 16 de febrero


de 2018, 11:20 horas, pág. 2.

18 La decisión de la Corte se adoptó por cuatro votos a favor y dos en contra, en los siguientes
términos:

1. Desestimar de plano la solicitud de medidas provisionales interpuesta por la Comisión


Interamericana de Derechos Humanos.

Disienten los jueces Roberto F. Caldas y Eugenio Raúl Zaffaroni. Por unanimidad, que:

2. Requerir a la Secretaría de la Corte que notifique la presente Resolución al Estado de Ecuador y


a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Los jueces Roberto F. Caldas y Eugenio Raúl Zaffaroni hicieron conocer a la Corte su voluntad de
11

consideró que era improcedente la adopción de medidas provisionales, puesto


que no se puede suspender lo que ya se realizó, así lo afirma en el numeral 18
de su resolución:

“El Tribunal constata que debido al hecho que la referida consulta


popular se llevó a cabo el día 4 de febrero de 2018, el petitorio de los
propuestos beneficiarios el cual se relacionaba con la posibilidad de
suspender los comicios quedó sin objeto. En ese sentido, la solicitud
presentada por la Comisión no guarda relación con lo requerido por
parte de los propuestos beneficiarios.”

Además la mayoría de magistrados sostuvieron que en una solicitud de


medidas provisionales le corresponde a la Corte “considerar única y
estrictamente aquellos argumentos que se relacionan directamente con la
extrema gravedad, urgencia y la necesidad de evitar daños irreparables a
personas”, pero reitera que los temas de fondo “sólo pueden ser analizados y
resueltos, en su caso, durante la consideración del fondo de un caso
contencioso.” Indica que realizar una evaluación sobre las consecuencias de
la nominación del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social
“implica un prejuzgamiento sobre la convencionalidad del procedimiento
surtido para llevar a cabo el referendo constitucional llevado a cabo el 4 de
febrero en Ecuador, análisis que no es propio de la naturaleza de una medida
provisional.”

Finalmente la Corte IDH no deja de manifestar su preocupación por las


consecuencias del referéndum en lo relacionado con la vigencia de las libertades
y derechos humanos consagrados en la Convención Interamericana sobre
Derechos Humanos, por ello señala: “Independientemente de lo decidido en el
presente asunto, la Corte recuerda que el Estado tiene el deber constante y
permanente de cumplir con las obligaciones generales que le corresponden bajo
el artículo 1.1 de la Convención de respetar los derechos y libertades, tales como
los derechos políticos, a las garantías judiciales, a la protección judicial, y a la
igualdad ante la ley, en ella reconocidos y de garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción.”

De tal manera que lejos de cerrar el capítulo relacionado con la falta de


constitucionalidad y la posible afectación a derechos, la Corte IDH deja abierta
la probabilidad para que dichos asuntos se diriman en futuras demandas que
potencialmente podría enfrentar el Estado y que por el principio de repetición

presentar sus votos individuales disidentes, posteriormente a la notificación de la presente Resolución.

19 Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto a la solicitud de medidas


provisionales sobre Ecuador, 8 de febrero de 2018, pág. 8.
20 Resolución de Corte IDH, pág. 9, numerales 20 y 22.
21 Resolución Corte IDH citada, numeral 26.
22 Resolución Corte IDH, citada, numeral 30.
12

les corresponderá asumir a quienes las implementen.

Colofón

La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional


señala que el control posterior de enmiendas, reformas y cambios
constitucionales decididos a través de referendo podrán ser demandados ante
la Corte Constitucional, únicamente por vicios de procedimiento ocurridos con
posterioridad a la convocatoria respectiva;
 lo que en este caso ha sucedido,
como incluso señaló la Misión de Observadores de la OEA y obviamente afectó
tanto al posicionamiento como al resultado final de la Consulta; además, estos
“vicios” son una consecuencia más de la falta de control constitucional previo.

¿Cuál habría sido la posición de los actores que patrocinaron el NO en las


preguntas 2, 3 y 6 si se hubiese cumplido con el control previo y el dictamen de
constitucionalidad que le correspondía realizar a la Corte Constitucional?

¿La Corte Constitucional tendrá el valor de sostener que uno de los principios
básicos del ordenamiento jurídico es el principio de irretroactividad de las
normas que constituye la base de la seguridad jurídica, tal como indicaba la
propuesta de dictamen de la Jueza Ordeñana?

Estas y otras preguntas que quedan planteadas, seguramente la Corte


Constitucional, ahora también amenazada por los resultados del Referéndum,
las evadirá pero la justicia y algún día el derecho responderán por la falta de
control previo de constitucionalidad y las consecuencias de dicha omisión para
la democracia y los principios republicanos.

23 LOGJCC, artículo 106, numeral 1.