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GERARDO ETO CRUZ

LAS SENTENCIAS
BÁSICAS
DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
PERUANO

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LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PERUANO

PRIMERA EDICIÓN
FEBRERO 2015
2,760 ejemplares

© Gerardo Eto Cruz


© Gaceta Jurídica S.A.

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“[T]ras una resolución jurisdiccional no solo está en juego el peso de
las convicciones morales de un juez en sus juicios acerca de qué es
el Derecho, sino toda una compleja cartografía afectiva que rodea la
pulsión y personalidad de un hombre al que la sociedad lo identifica
como juez; la vulnerabilidad de un magistrado muchas veces no está
necesariamente en una resolución o fallo opinable o sin motivación
suficiente, sino que tras una decisión de impacto en la sociedad civil,
en el régimen político; en suma, en un enfrentamiento con el poder
puede recorrer en la epidermis de un juez un temor a dicha decisión:
he allí otra cartografía de miedos y de valentías que tiene que
enfrentar el señor del Derecho; y todo ello resulta explicable a partir
del perfil psicológico de los jueces”
(Gerardo Eto Cruz. “Las sentencias básicas del Tribunal
Constitucional peruano”. En: Jurisprudencia relevante del Tribunal
Constitucional. CEC, Lima, 2013, p. 50)

Presentación
El 2020 se celebrarán 100 años de existencia del primer Tribunal Constitucional
que se gestara, creara y desarrollara en Austria en 1920, compartiendo este primer pe-
riodo generacional con el Tribunal de Checoslovaquia de 1919 y con el Tribunal de
Garantías Constitucionales de España de 1931.

Mucha agua, como se suele decir, ha transitado desde esa fecha hasta la actuali-
dad. Hoy la constitucionalización del ordenamiento jurídico ha permitido que estas
corporaciones jurisdiccionales desarrollen una activa labor interpretativa en afirmar la
vigencia y tutela de los derechos y libertades de las personas, así como la supremacía
de la Constitución y el ser el guardián de la constitucionalidad de las leyes, lo que su-
pone inevitables enfrentamientos de estos Tribunales, Salas o Cortes Constituciona-
les con el poder político.

Recientemente, Domingo García Belaunde ha preparado un esquema que podría


sintetizar la historia del actual Tribunal Constitucional creado en 1993, pero solo ins-
talado en 1996.

i) 1996 a 2001: un Tribunal Constitucional cautivo, limitado en sus competencias.

ii) 2001 a 2008: posicionamiento de la institución; activismo excesivo.

iii) 2008 a 2014: avances y retrocesos de diverso interés, pero sin orientación definida.

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PRESENTACIÓN

iv) 2014 en adelante: inicio de la tendencia a restringir los procesos constitucio-


nales y a replantear la actividad del Tribunal Constitucional con abandono del
garantismo.

No obstante esta apreciación, que en parte suscribimos, corresponde ya a los abo-


gados, litigantes y estudiosos apreciar en perspectiva histórica la labor del Tribunal
Constitucional en su evolución. Por ahora seguramente es muy precoz hacer una apre-
ciación crítica del Tribunal, al menos de quienes lo conformamos, con sus fortalezas y
debilidades. Sin embargo, en lo personal, pienso que es preferible un Tribunal Cons-
titucional con cierto activismo y garantismo –que para eso existe– a un Tribunal “po-
líticamente correcto”.

Hasta el 2013 –esto es, desde 1996-2013–, el Tribunal Constitucional emitió un


total de 87,608 fallos. Un universo heterodoxo que constituye el soporte sobre el cual
no se puede desconocer su andadura.

Con todo, se presenta aquí, bajo el rótulo de Las sentencias básicas del Tribu-
nal Constitucional peruano, tres capítulos que dan cuenta de este órgano jurisdiccio-
nal: el primer capítulo, que lleva el título de este libro, explica en parte cómo ha ve-
nido funcionando el Tribunal en estos años de vigencia; el segundo capítulo se titula
“Contribuciones del Tribunal Constitucional al fortalecimiento de la democracia en
el Perú. Una mirada panorámica a 30 años de su existencia”; y, finalmente, el tercer
capítulo se rotula “Control constitucional y poder político. Navegando por los archi-
piélagos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”. Este libro se cierra
con un anexo donde se destacan las sentencias más relevantes emitidas por el Tribunal
Constitucional entre 1996 al 2012.

Gerardo ETO CRUZ


Lima, 2 de abril de 2015
Día del Abogado en el Perú

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CAPÍTULO I
Las sentencias básicas del
Tribunal Constitucional
peruano
CAPÍTULO I
Las sentencias básicas
del Tribunal Constitucional peruano

I. Introducción
La Constitución de 1993 reintrodujo con notable acierto la presencia de
un Tribunal Constitucional. Esta institución había sido acaso la más novedosa
creada originalmente por su antecesora, la Constitución de 1979; y pese a que
hubieron diversos sectores que se opusieron, la decisión del Congreso Cons-
tituyente Democrático (CCD) fue finalmente la de mantener este órgano de
control e interpretación de la Constitución(1), que a la postre se ha convertido,
en las últimas décadas, en el ente jurisdiccional que ha consolidado un fuerte
sentimiento constitucional jamás visto en la historia republicana.
Reafirmada la presencia de un Tribunal Constitucional dotado de com-
petencias exclusivas para el control orgánico de la Constitución, vía los
procesos de inconstitucionalidad y los procesos competenciales, y a la vez
de competencias compartidas con el Poder Judicial a través de los procesos
de tutela de la libertad como el amparo, el hábeas corpus, el hábeas data y
el proceso de cumplimiento; se delineaba así un complejo modelo de juris-
dicción constitucional que no solo gravita e influye en el modelo político o el
régimen de gobierno; sino que este órgano jurisdiccional, tiene hoy –no cabe
duda– profunda influencia en los actuales modelos latinoamericanos de juris-
dicción constitucional.
Por supuesto que todo modelo en su dinámica concreta tiene una serie
de debilidades, tanto como fortalezas que no se deben desconocer. Con todo,
desde su andadura en 1996 al 31 de diciembre de 2012, el Tribunal Constitu-
cional ha expedido 74,283 fallos. Esto significa muchas cosas, no solo en gua-
rismos, sino que, en lo fundamental, el Tribunal Constitucional cumple un rol
vital en la gobernabilidad, en la predictibilidad, en la seguridad jurídica y dota

(1) Ver in extenso: Diario de debates. Debate constitucional 1993. Comisión de Constitución y de
Reglamento, T. III, pp. 1731-1752, 1753-1784 (en esta sesión intervino Domingo García Belaunde
defendiendo su permanencia), 1772-1784, 1785-1799; T. V, pp. 2954-2960.

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LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

al sistema de fuentes de una estabilidad y de transparencia que permite generar


un verdadero Estado Constitucional en el sistema de justicia en el Perú; sobre
todo en lo relativo a la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, dado
que estos procesos que conforman la jurisdicción constitucional de la libertad
son de suma importancia, aunque este rol ha llevado a que muchas veces, en
este afán, la judicatura ordinaria vea aparentemente afectados los ámbitos de
su competencia, por supuestas interferencias, percepción que, en estricto, es
equivocada.
Con todo, no es aquí el momento de explicar los inevitables roces entre
el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional(2); pues lo fundamental es que
ambos órganos jurisdiccionales cumplen desde distintos ámbitos competen-
ciales una notable labor de interpretación constitucional(3), y cuando se trata de
procesos de inconstitucionalidad no cabe duda de que el guardián e intérprete
supremo siempre será el Tribunal Constitucional; el garante dentro de la plu-
ralidad de intérpretes que tiene nuestro modelo de jurisdicción constitucional.

II. Algo de historia en torno al Tribunal Constitucional peruano


Si bien el actual Tribunal Constitucional reconoce como antecedente
inmediato el antiguo Tribunal de Garantías Constitucionales, cuya vigencia
se desarrolló entre los años 1982-1992 con la disolución del Congreso y el
autogolpe que propiciara Alberto Fujimori; ya en el plano académico, voces
provenientes del foro habían propuesto la presencia de un órgano de juris-
dicción constitucional que siguiera el modelo concentrado de los que ya
existían en Europa.
A. Entre los antecedentes académicos de lo que ahora conocemos como
Tribunal Constitucional, es de referencia obligatoria la construcción
teórica del profesor Raúl Ferrero Rebagliati, quien en un artículo pionero
publicado en 1960 en la Revista Jurídica del Perú, titulado “El control
de la constitucionalidad de las leyes”, diseñó un perfil de tribunal com-
puesto de las siguientes características: a) estaría encargado de velar por

(2) La literatura es amplia; empero nos remitimos a DE MENDIZÁBAL ALLENDE, Rafael. La guerra
de los jueces. Tribunal Supremo vs. Tribunal Constitucional. Prólogo de Jesús González Pérez,
Dykinson, Madrid, 2012. GARCÍA BELAUNDE, Domingo (Coordinador). ¿Guerra de las Cortes?
A propósito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Palestra, Lima,
2008.
(3) Sagüés, Néstor Pedro. La interpretación judicial de la Constitución. 2ª edición, Lexis Nexis,
Argentina, 2006.

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GERARDO ETO CRUZ

la legitimidad constitucional de las leyes; b) los jueces durarían nueve (9)


años en sus cargos, salvo los designados por el Senado y el Ejecutivo, que
podrían ser renovados después de un año de iniciado un régimen político
emanado de elecciones generales; entre otros aspectos.
Estas propuestas, a criterio del autor, suponían –necesariamente– la
modificación de siete artículos de la Constitución de 1933, por entonces
vigente; todos ellos reunidos en el Título XV, denominado “Garantías
de constitucionalidad”. Y así, en lo que respecta a la designación de los
magistrados de este órgano, el profesor Ferrero proponía en el artículo
237 de su proyecto lo siguiente:
“Artículo 237.- El Tribunal constitucional se compone de once
jueces, designados en la siguiente forma: tres por el Presidente de
la República, tres por el Senado, tres por la Corte Suprema entre
sus miembros o entre los fiscales suplentes, uno por los Colegios de
Abogados y uno por las universidades nacionales”(4).
En suma, Raúl Ferrero Rebagliati, en el foro limeño, ya esgrimía la
necesidad de que se creara un tribunal autónomo. Fue el pionero en
elaborar un anteproyecto de reforma constitucional, en el que se esta-
blecía en forma concreta la presencia de un Tribunal Constitucional.
B. Nueve años después, la idea de Ferrero sería retomada por el ius-civilista
José León Barandiarán, quien desde los predios del Derecho Privado,
y notoriamente influenciado por el modelo alemán de justicia consti-
tucional, presentó en 1969 una ponencia ante el Colegio de Abogados
de Lima y que luego fue publicada como artículo ese mismo año en
la Revista del Foro, publicación auspiciada por dicho gremio. En este
caso, la propuesta era instituir un tribunal de control de la constitucio-
nalidad y de la legalidad de la República, bajo un órgano denominado “El
Tribunal”. En este caso, el autor desarrolló un estudio específico y diseñó
en términos más orgánicos la creación del citado órgano de jurisdicción
constitucional. Y, en lo que concierne a la forma de designación de sus
integrantes, el artículo 8 de su proyecto señalaba:
“Artículo 8.- El Tribunal estará constituido por siete miembros
designados en la forma que en seguida se especifica:

(4) FERRERO REBAGLIATI, Raúl. “El control de constitucionalidad de las leyes”. En: Revista Jurídica
del Perú. Nº 1, Lima, 1960, p. 91.

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LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

a) un miembro designado por la Corte Suprema de Justicia de la


República, debiendo recaer esta designación en un Vocal o Fiscal de
la Corte Suprema, jubilado o cesante;
b) un miembro designado por el Consejo Interuniversitario entre los
profesores principales o eméritos de las Facultades de Derecho de
las Universidades Nacionales;
c) un miembro designado por el Comité Ejecutivo de la Federación
Nacional de Colegios de Abogados, entre quienes hayan integrado
los órganos directivos de dicha institución;
ch) un miembro designado por la Junta Directiva del Colegio de Abogados
de Lima, entre quienes hayan integrado las Juntas Directivas de dicho
Colegio;
d) un miembro designado por la Academia Peruana de Derecho, entre
quienes integran dicha Academia;
e) un miembro designado en la forma que se indica en el párrafo
segundo de este artículo;
f) un miembro designado en la forma que se indica en el párrafo tercero
de este artículo.
Una vez designados los miembros a que se refieren los puntos a), b), c),
ch) y d) del párrafo anterior, se reunirán bajo la presidencia del miembro
designado por la Corte Suprema de la República, procediéndose de
inmediato a realizar un sorteo para la designación del miembro a que
alude el punto e) del párrafo primero de este artículo. Para este efecto,
cada una de las Cortes Superiores de Justicia de la República indicará
el nombre de una persona para que participe en el sorteo respectivo,
resultando miembro de el Tribunal la persona favorecida en el sorteo. Las
propuestas recaerán en vocales o fiscales jubilados o cesantes de Cortes
Superiores.
Igualmente, los mismos miembros a que se hace referencia al principio
del párrafo segundo, procederán a realizar un sorteo para la designación
del miembro a que alude el punto f) del párrafo primero de este artículo.
Para este efecto cada uno de los Colegios de Abogados de la República
con excepción del de Lima, indicará el nombre de una persona para que
participe en el sorteo respectivo, resultando miembro del Tribunal la
persona favorecida en el sorteo.

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GERARDO ETO CRUZ

Los sorteos antes mencionados se efectuarán en acto público, que se


anunciará previamente”(5).
C. El tercer tramo más moderno le corresponde a Domingo García Belaunde,
quien recogiendo toda la experiencia moderna y comparada de los tri-
bunales constitucionales europeos, replantea y diseña en términos estric-
tamente académicos la necesidad de cubrir un vacío e impulsar un órgano
de jurisdicción constitucional concentrado que no solo tenga la virtud de
declarar eventualmente la inconstitucionalidad de las leyes, sino que este
órgano, igualmente, tenga competencias definitivas en tutelar las afecta-
ciones a los derechos fundamentales de las personas(6).
D. Y finalmente, ya desde la perspectiva de los actores políticos que cum-
plieron un rol preponderante en la creación de un Tribunal Constitucional,
le corresponde el mérito al distinguido parlamentario Javier Valle Riestra
Gonzáles Olaechea, quien en el seno de la Asamblea Constituyente fue el
que lideró la propuesta y recepción en la experiencia de la constituyente
1978-1979. Con la puesta en marcha de la Constitución de 1979, el Perú
se enrumbaba en los modernos sistemas de control de constitucionalidad
y de tutela de los derechos fundamentales, vía un Tribunal de Garantías
Constitucionales(7). Lo ocurrido posteriormente es ya historia reciente: la
Constitución de 1993 –reafirma este modelo– ha ampliado sus compe-
tencias y ha creado otros procesos constitucionales como veremos luego.
E. No se crea, sin embargo, que la bibliografía peruana de la época sobre
la figura del Tribunal Constitucional quedó limitada a estos pocos, pero
decisivos impulsos académicos. Bien por el contrario, la bibliografía
sobre la justicia constitucional, al compás de su desarrollo normativo,
fue bastante profusa, y de ello dan cuenta los siguientes libros y ensayos
pioneros en nuestra comunidad académica:
• AA.VV. “El Tribunal de Garantías Constitucionales”. En: Debate.
Comisión Andina de Juristas y Consejo Latinoamericano de Derecho
y Desarrollo, 1986.

(5) LEÓN BARANDIARÁN, José. “El Tribunal de control de constitucionalidad y de la legalidad”.


En: Revista del Foro, Nº 1, Lima, 1969, p. 206.
(6) Ubérrima es la producción de este académico; sin embargo, remitimos a nuestro trabajo: “El
pensamiento del Derecho Procesal Constitucional en Domingo García Belaunde”. En: Derecho
Procesal Constitucional: Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Coordinador), 4ª edición, Tomo IV, Porrúa y
Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2003.
(7) Vide Diario de Debates de la Asamblea Constituyente. Tomo VIII, pp. 43-44, 64-71, 195-220,
473-483.

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LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

• AGUIRRE ROCA, Manuel. “Las sentencias del Tribunal de


Garantías Constitucionales frente a la crítica”. En: Themis. PUCP,
1982.
“Los fallos del Tribunal de Garantías Constitucionales ante la
crítica”. En: Themis. Año I, Nº 3, PUCP, 1985.
• BUSTAMANTE BELAUNDE, Alberto. “El Tribunal de Garantías
Constitucionales: un proyecto de ley que no ofrece garantías”.
En: Qué Hacer. Lima, Nº 10, 1981.
“La irretroactividad de los fallos del Tribunal de Garantías Constitu-
cionales”. En: DERECHO. PUCP, Lima, Nº 36, 1982.
• BLUME FORTINI, Ernesto. “El Tribunal de Garantías Constitu-
cionales”. En: lus et Praxis. U. de Lima, 1983.
• CÁRDENAS QUIROS, Carlos. “El Tribunal de Garantías Consti-
tucionales: y la Constitución del Perú de 1979”. En: El Foro. Año
LXVHI, Nº 2, Lima, 1981.
• CORSO MASÍAS, Alfredo. El Tribunal de Garantías Constitu-
cionales. Prontuario, Arequipa, Edigrap Edil, 1984.
• GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La influencia española en la
Constitución Peruana (A propósito del Tribunal de Garantías Consti-
tucionales)”. En: Revista de Derecho Político. Madrid, N° 16, 1982.
• LINARES A., M. Octavio. Derecho Procesal Civil. Vol. II, Lima,
Edit. Sudamericana S.A. (véase pp. 261 a 323), 1984.
• PELÁEZ BAZÁN, Mario. El Tribunal de Garantías Constitu-
cionales. Y un Anteproyecto de su Ley Orgánica. Imp. Edit. Vicente
Solsol, Lima, 1980.
Hacia la Justicia Constitucional. Edit. Andina, Lima, 1984.
• POWER MANCHEGO-MUÑOZ, Jorge. Constitución y justicia.
Edit. Andina, Lima, 1984.
• PALOMINO MANCHEGO, José F. “Notas sobre el Tribunal de
Garantías Constitucionales”, Revista Juris, UNMSM, Lima, 1982.

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GERARDO ETO CRUZ

• VALLE RIESTRA, Javier. El Tribunal de Garantías Constitu-


cionales. El caso de los votos nulos y en blanco. Edit. Labrusa, Lima,
1986.
• VIDAL COBIAN, Ana María. “Funciones del Tribunal de Garantías
Constitucionales”. En: El Foro. Año LXXI, N° 2, 1984.

III. Los perfiles de la jurisdicción constitucional en el Perú de hoy


A tres décadas de presencia de una jurisdicción constitucional con-
formada en su momento por el antiguo Tribunal de Garantías Constitucionales
y el actual Tribunal Constitucional, bien se puede identificar un modelo dual
o paralelo de jurisdicción constitucional, entendido como la presencia de dos
órganos jurisdiccionales en coexistencia pacífica –Poder Judicial y Tribunal
Constitucional– que imparten y resuelven controversias de naturaleza cons-
titucional. A despecho de algunos presidentes de la Corte Suprema que ven
eventualmente “usurpadas” las competencias de la judicatura ordinaria por el
Tribunal Constitucional; ocurre más bien que el modelo peruano prevé com-
petencias constitucionales en ambas judicaturas que merece explicitarse.
a) El Poder Judicial conoce prima facie los procesos constitucionales de
amparo, hábeas corpus, hábeas data y proceso de cumplimiento. Si la
resolución final es estimatoria, se produce cosa juzgada; y hoy el justi-
ciable emplazado, si considera que dicha resolución final de un proceso
constitucional le ha sido adverso; bien puede entablar, en términos de
suyo excepcionales, una nulidad de cosa juzgada fraudulenta u otro
proceso constitucional: el amparo contra amparo. El hecho es que
estamos siempre frente a un proceso constitucional contra una resolución
judicial (proveniente de un primer proceso constitucional). Todo esto se
ve y se discute en el seno del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional
solo conoce dichos procesos cuando llega a partir de un recurso de agravio
constitucional que hoy se prevé en diversas figuras que el Tribunal Cons-
titucional le ha venido rediseñando(8).
Pero aparte de las competencias primigenias que tienen los jueces ordi-
narios para la tutela extraordinaria de los derechos ius-fundamentales
–jurisdicción constitucional de la libertad–, cuenta también con un proceso

(8) Vide STC Exp. Nº 02663-2009-PHC/TC, ff. jj. 6-11, STC Exp. Nº 02877-2005-PHC/TC, ff. jj. 15,
19 y 20, RTC Exp. Nº 00168-2007-Q, ff. jj. 5-7, RTC Exp. Nº 00201-2007-Q, ff. jj. 3-10, STC Exp.
Nº 00004-2009-PA/TC, ff. jj. 12-15, STC Exp. Nº 00294-2009-PA/TC, ff. jj. 11-18.

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LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

constitucional para la tutela de la parte orgánica de la Constitución: la


acción popular. Se trata, por tanto, de un proceso constitucional exclusivo
del Poder Judicial en tanto históricamente a esta judicatura se le ha
asignado el rol de resolver las controversias que afectan el principio de
legalidad.
Y a este marco competencial, la Constitución igualmente le ha asignado
a la judicatura ordinaria el control difuso de constitucionalidad de las
leyes (artículos 51, 138 in fine de la Constitución y artículo 14 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial)(9).
Explicitado en líneas generales, la fotografía de estos perfiles que tiene
el Poder Judicial; bien podemos concluir aquí que sus jueces tienen
una doble naturaleza jurisdiccional: son jueces ordinarios en tanto
resuelven controversias relacionadas a derechos subjetivos privados o
problemas derivados del principio de legalidad, todo ello bajo la sin-
gladura de la técnica de la subsunción para resolver estas controversias y
que a nivel nacional oscila aproximadamente en dos millones de procesos
judiciales; pero aparte, cuando a un juez –civil, penal o “mixto”– le llega
a su despacho un proceso constitucional que incide en alguna tutela espe-
cífica de sus libertades o derechos; por ficción jurídica deja de ser un juez
ordinario, deja de asumir una concepción meramente legalista, y se con-
vierte en “juez constitucional”, se encontrará entonces con que su argu-
mentación y nivel de interpretación ya no solo es encontrar normas-
reglas; sino normas-principios que obligan a un periplo hermenéutico
bajo la técnica de la subsunción; y en el plano de la tutela de los derechos
fundamentales debe tener presente todo ese archipiélago que dimana de la
teoría general de los derechos fundamentales (el principio kantiano de la
dignidad humana, la doble naturaleza de los derechos fundamentales, su
titularidad, la eficacia vertical y horizontal, la estructura de los derechos
fundamentales a los cuales hemos aludido en parte: normas reglas y
normas principios, la distinción entre norma y disposición, las posiciones
de los derechos fundamentales; los límites y contenidos y un largo etc.); a
todo ello, el juez constitucional adscrito al Poder Judicial debe relativizar
su chip ideológico del procesalismo ortodoxo para aplicar o enfrentar
los procesos constitucionales a partir de sendos principios, conceptos y

(9) Vide STC Exp. Nº 01124-2001-PA, f. j. 13; STC Exp. Nº 01680-2006-PA, ff. jj. 2 a 4.

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GERARDO ETO CRUZ

categorías que hoy suministra una disciplina que tiene ya una gran pre-
sencia en términos cosmopolitas: el derecho procesal constitucional(10).
No cabe duda, en consecuencia, que la judicatura ordinaria, si se aprecia
en perspectiva, juega un rol más que importante: a las típicas compe-
tencias ordinarias, se han sumado nuevos retos en tutelar como primer
órgano jurisdiccional la tutela de los derechos fundamentales de las
personas naturales o jurídicas. Tiene, en consecuencia, una doble natu-
raleza jurisdiccional; si bien este boceto puede ser mal entendido si se
tiene en cuenta que la jurisdicción es una sola en el Estado “repartido”
competencialmente en sus diversos órganos del sistema de justicia. Con
todo, propedéuticamente si se quiere, debe entenderse pues que los jueces
ordinarios cumplen una notable labor en el control constitucional vía la
Acción Popular; el control difuso de la constitucionalidad de las leyes y
la tutela de los derechos ius-fundamentales, sumado al peso mayor de
impartir justicia en el marco de la tutela ordinaria.
b) En el Tribunal Constitucional, la situación es diferente pero convergente
en relación a la judicatura ordinaria; sus integrantes son jueces exclusi-
vamente constitucionales: no son jueces que detentan una doble natu-
raleza jurisdiccional –como se ha expuesto en las líneas precedentes–;
son jueces que la Constitución le ha otorgado un delineamiento explícito,
ser: “el órgano de control de la Constitución” (artículo 201); y cuyas atri-
buciones las precisa la norma fundamental en los siguientes términos:
1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.
2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denega-
torias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumpli-
miento.
3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas
por la Constitución, conforme a ley.

(10) Una ampliación bibliográfica puede verse en nuestro Syllabus de Derecho Procesal Constitucional,
3ª edición, editorial ADRUS, Arequipa, 2013.

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LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

IV. La autopercepción del propio Tribunal Constitucional en


cuanto a lo que es
Es evidente que todo órgano de justicia está conformado por personas de
carne y hueso; esto es, personas que tienen toda una suma de factores de for-
mación, de personalidad, de concepción del mundo(11). A lo largo de su exis-
tencia; sin embargo, el Tribunal Constitucional ha venido autopercibiéndose
o concibiéndose en una serie de resoluciones que es bueno recordar o tener
presente, a fin de entender el marco y el contexto de las decisiones que aquí
se publica en esta serie.

1. Órgano independiente y autónomo. Supremo Intérprete de la Cons-


titución

El Tribunal Constitucional se autopercibe como un órgano autónomo e


independiente y se predica entre sus competencias, ser el intérprete supremo
de la Constitución. En este sentido ha señalado que: “(…) el artículo 201 de
la Constitución establece que el Tribunal Constitucional ‘es independiente y
autónomo’ en el ejercicio de sus competencias, como intérprete supremo de
la Constitución (artículo 201, 202 de la Constitución y 1 de la LOTC) goza
de un amplio margen en la determinación de los métodos interpretativos e
integrativos que le sean útiles para cumplir de manera óptima su función de
‘órgano de control de la Constitución’ (artículo 201 de la Constitución). Todo
ello, claro está, con pleno respeto por los límites que de la propia Norma Fun-
damental deriven (…)” (STC Exp. Nº 00030-2005-PI, f. j. 52).

2. Autonomía administrativa-jurisdiccional del Tribunal Constitucio-


nal: el principio de competencia de la competencia

En virtud de la primera de ellas, esto es, su autonomía administrativo-


jurisdiccional, es el Tribunal Constitucional el único al que le corresponde
definir su propio gobierno y la organización, planificación y resolución de los
procesos constitucionales sometidos a su competencia, de conformidad con
el artículo 202 de la Constitución. Por eso mismo, se debe enfatizar en que
la gestión jurisdiccional del Tribunal Constitucional es una cuestión orgánica
que no puede ser sometida a controversia jurídica, sea a través de un proceso

(11) Vide “El juez constitucional”. En: I Congreso Internacional sobre Justicia Constitucional. Edgar
Corzo Sosa (coordinador), UNAM, 2009, p. 11 y ss.

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GERARDO ETO CRUZ

ordinario o de un proceso constitucional, porque con ello se estaría vulnerando


el artículo 201 de la Constitución.
En realidad esta autonomía también se refleja en el artículo 3 de su Ley
Orgánica, cuando señala que “[e]n ningún caso se puede promover contienda
de competencia o de atribuciones al Tribunal respecto de asuntos que le son
propios de acuerdo con la Constitución y la presente Ley (...)”. Ello es así por
cuanto el principio de competencia de la competencia al que hace referencia
este artículo es abierto y no se restringe únicamente a la definición de las atri-
buciones del Tribunal para conocer determinados procesos constitucionales.
Alcanza también, como señala la propia ley, a otros “asuntos que le son
propios”, como por ejemplo, la conformación de las Salas del Tribunal, la
elección de su Presidente y Vicepresidente, la potestad del Pleno del Tribunal
para levantar la inmunidad o definir la vacancia de los magistrados constitu-
cionales, por ejemplo; lo cual incluye, claro está, la definición de su gobierno
y de su gestión jurisdiccional. El Tribunal Constitucional no está sujeto al
mandato imperativo de personas u organización en su gestión administrativo-
jurisdiccional, porque si se permitiera injerencias externas en estos ámbitos en
los cuales solo el Tribunal ostenta competencia para su definición, se estaría
vulnerando la autonomía e independencia que la Constitución le reconoce a
través de su artículo 201; por eso mismo estas cuestiones que le “son propias”
al Tribunal no pueden ser objeto de cuestionamiento o de intervenciones
externas”(12).

3. Función de racionalización del poder

Si uno de los thelos de toda Constitución, desde los antiguos hasta los
modernos, como apunta Mauricio Fioravanti(13), es convertirse en la técnica del
poder(14), el Tribunal Constitucional se ha autoconcebido, igualmente, en que
es un órgano que racionaliza el ejercicio legítimo del poder cuando controla
sus excesos. En esta perspectiva ha precisado que “(...) el Tribunal Consti-
tucional estima oportuno recordar que entre sus funciones está la de racio-
nalizar el ejercicio del poder público y privado, velar por la supremacía de la
Constitución Política del Perú sobre el resto de las normas del ordenamiento
jurídico, sean estas las emanadas del Estado o de entidades privadas, velar

(12) STC Exp. Nº 10340-2006-PA, ff. jj. 3 al 5.


(13) FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Trotta, Madrid, 2001.
(14) BIDART CAMPOS, Germán. El poder, editorial Ediar, Buenos Aires, 1985.

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LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

por el respeto y la protección de los derechos fundamentales de las personas


naturales o jurídicas, y ejercer la tarea de intérprete supremo de los alcances
y contenidos de la Constitución” (STC Exp. Nº 03574-2007-PA/TC, f. j. 8).

4. Deber del Tribunal Constitucional de integrar los vacíos normativos

En el sistema de fuentes, pueden presentarse los fenómenos de los vacíos


o deficiencias expresados en las lagunas del derecho(15). Así, el Tribunal Cons-
titucional ha apreciado que puede una declaratoria de inconstitucionalidad
generar un horror vacui. De allí que ella misma se impone que tiene el deber
de integrar los vacíos normativos que su fallo pueda generar. Así sostiene este
órgano jurisdiccional que “(…) el Tribunal Constitucional tiene la obligación,
de conformidad con el artículo 45 de la Constitución, de actuar con las res-
ponsabilidades que esta exige. Por ello, advertido el vacío normativo que la
declaración de inconstitucionalidad de una norma puede generar, y la conse-
cuente afectación de los derechos fundamentales que de ella puede derivar,
tiene el deber –en la medida de que los métodos interpretativos o integrativos
lo permitan– de cubrir dicho vacío normativo a través de la integración del
ordenamiento pues, según reza el artículo 139, iniciso 8, de la Constitución,
los jueces no pueden dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la
ley” (STC Exp. Nº 00030-2005-PI, f. j. 54).

5. Obligación de resolver

“Que al respecto es de aplicación el artículo 5 del la Ley Orgánica del


Tribunal Constitucional (LOTC), que establece que en ningún caso el TC
puede dejar de resolver; precisamente el órgano que no puede dejar de resolver
está compuesto por siete miembros elegidos por el Congreso (artículo 201 de
la Constitución Política del Perú) los que asumen el cargo al momento de su
juramentación (artículo 19 de la LOTC); en este sentido, la resolución de la
presente solicitud por parte de aquellos que ya no son miembros del Tribunal
Constitucional infringiría la Constitución y tal hecho podría ser pasible de
sanción penal, y por otro lado la no resolución por parte de los actuales magis-
trados significaría una vulneración de la LOTC y con ello de una de las normas
que constituyen el Bloque de Constitucionalidad”(16).

(15) AA.VV. Lagunas en el Derecho. Una controversia sobre el derecho y la función judicial. Marcial
Pons, Barcelona, 2005.
(16) RTC Exp. Nº 05957-2006-PA (reposición), f. j. 2.

20
GERARDO ETO CRUZ

6. Política jurisdiccional de acercamiento a los ciudadanos

El Tribunal Constitucional entiende que parte de su política jurisdiccional


comprende el acercamiento real de la justicia constitucional a los ciudadanos.
Ello se debe a dos razones fundamentales: primero, al cumplimiento del
mandato constitucional de descentralización (artículo 188), en el entendido
de que el proceso de descentralización también alcanza a la justicia consti-
tucional, en aras de contribuir al desarrollo integral de la nación, que se fun-
damenta en el bienestar general y la justicia, según lo establece el artículo 44
de la Constitución.
Segundo, al cumplimiento, por un lado, del principio constitucional
procesal de inmediación, según el cual el juez constitucional debe tener el
mayor contacto posible tanto con los sujetos –demandante, demandado,
por ejemplo– como con los elementos objetivos del proceso constitucional
a resolver; por otro, del principio de economía procesal, el cual no se res-
tringe, en los procesos constitucionales, a la duración del mismo, sino que
exige aliviar en la mayor medida posible el esfuerzo de tiempo y de medios
económicos que supone desplazarse a la sede del Tribunal Constitucional; y
también del principio de socialización de los procesos constitucionales, de
conformidad con el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional (STC Exp. Nº 10340-2006-PA, ff. jj. 7 y 8).

7. Rol dentro de la sociedad

Uno de los componentes de la Constitución como norma es que ella se


nos presenta como una suma de valores fundamentales que permiten esta-
blecer espacios de afirmación de la dignidad del principio kantiano; así como
la de impulsar su irradiación de valores a toda la sociedad civil. En este
sentido el Tribunal Constitucional reconoce que ella tiene un rol que cumplir
en la sociedad. Veamos: “(…) [e]s evidente que el Tribunal Constitucional,
por su condición de ente guardián y supremo intérprete de la Constitución, y
mediante la acción hermenéutica e integradora de ella, se encarga de declarar
y establecer los contenidos de los valores, principios y normas consignados
en el corpus constitucional. En ese orden de ideas, el Tribunal Constitu-
cional, en cuanto Poder Constituyente Constituido, se encarga de resguardar
la sujeción del ejercicio del poder estatal al plexo del sistema constitucional,
la supremacía del texto constitucional y la vigencia plena e irrestricta de los
derechos esenciales de la persona. De ahí que formen parte de su accionar, la
defensa in toto de la Constitución y de los derechos humanos ante cualquier
forma de abuso y arbitrariedad estatal” (STC Exp. Nº 02409-2002-PA, f. j. 1).

21
LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

8. Función normativa

Al ser la Constitución fuente de fuentes de un sistema jurídico, le


corresponde al Tribunal Constitucional impulsar el control de la producción
legislativa del Estado, verificando el grado de compatibilidad de las normas con
el contenido esencial de la Constitución; de allí que el Tribunal Constitucional,
sin asumir, por cierto, un presunto rol de legislador positivo, en los términos
que suponga eventuales usurpaciones al legislador, concibe que sus deci-
siones cumplen, también, una función normativa. Así, precisa que “[e]xisten,
cuando menos, dos razones para sostener que el Tribunal Constitucional par-
ticipa también de esta labor materialmente normativa. En primer lugar, porque
al tener la capacidad de dejar sin efecto las normas con rango de ley, por juz-
garlas incompatibles con la Constitución (artículo 204 de la Constitución), las
sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad que dicta tienen
fuerza de ley, superando incluso el poder de la derogación, pues, a diferencia
de esta, la sentencia estimatoria en un proceso de inconstitucionalidad ‘anula,
por completo, la capacidad regulativa de las normas declaradas inconstitu-
cionales’ (cf. STC Exp. Nº 00004-2004-AI, f. j. 2). De ahí que el artículo 103
de la Constitución disponga: ‘(...) La ley se deroga solo por otra ley. También
queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad’”.
En segundo lugar, porque, como Supremo Intérprete de la Constitución
(artículo 1 de la Ley N° 28301 –Orgánica del Tribunal Constitucional–), en
aplicación de los principios de presunción de constitucionalidad de las leyes y
de interpretación conforme a la Constitución, ejerce un control sobre el con-
tenido normativo de las disposiciones legales, invalidando los sentidos inter-
pretativos inconstitucionales e, incluso, haciendo explícitos aquellos otros
sentidos interpretativos que, prima facie, no eran atribuidos a las disposi-
ciones sometidas a evaluación (sentencias interpretativas “manipulativas”)”
(STC Exp. Nº 01907-2003-AA, f. j. 20).

9. Su función de componedor de conflictos sociales

El Tribunal Constitucional con frecuencia debe hacer frente a conflictos


de la más alta trascendencia social y política. Esto supone, muchas veces, que
las decisiones jurisdiccionales que adopte, tengan un impacto en los medios
académicos y de comunicación social.
No obstante, el reconocimiento del Estado Social y Democrático de
Derecho como un espacio plural para la convivencia, hace posible que la labor
del máximo intérprete de la Constitución sea la de un auténtico componedor

22
GERARDO ETO CRUZ

de conflictos sociales, función que se canaliza, en forma institucional, a través


de los procesos constitucionales.
La argumentación constitucional, es en este contexto, el mejor recurso de
legitimación y persuasión con que cuenta este Tribunal para la búsqueda del
consenso social y el retorno de la armonía. De este modo, logra adhesiones y
persuade y construye un espacio para su propia presencia en el Estado Social y
Democrático de Derecho, erigiéndose como una institución de diálogo social
y de construcción pacífica de la sociedad plural.
El Tribunal Constitucional participa como un auténtico órgano con
sentido social, estableciendo, a través de su jurisprudencia, las pautas por las
que ha de recorrer la sociedad plural, advirtiendo los peligros de determinadas
opciones del legislador democrático, a través de sus sentencias exhortativas,
o, simplemente, llevando el mensaje de la Constitución a los lugares más
alejados del país, a través de sus audiencias descentralizadas. En un país que
busca desterrar el trauma de las dictaduras y las opciones autoritarias que aún
rondan cercanas, la labor del Tribunal, en cada caso, supone la convicción y la
esperanza de que es posible construir una sociedad justa y libre con garantía
para las diferencias y la pluralidad de opciones (STC Exp. Nº 00048-2004-AI,
ff. jj. 2, 3 y 7).

10. Su rol como poder constituyente constituido

El Tribunal Constitucional ha hecho un deslinde epistémico entre el poder


constituyente originario y el derivado; lo propio entre poder constituyente y
poder constituido, entendiéndose esto último como el poder político expresado
en sus diversos órganos en estado de quietud o normalidad y en donde al poder
constituido solo le es competente producir normas ordinarias. Sin embargo,
al ser el colegiado constitucional el Intérprete Supremo en materia constitu-
cional constituye él mismo un primus inter pares frente al Poder Judicial y
frente al Jurado Nacional de Elecciones, en tanto estos también realizan inter-
pretación en materia constitucional. No obstante, una autopercepción de suyo
importante es que el Tribunal Constitucional, al emitir fallos, ejerce un rol de
poder constituyente constituido que no viene a ser más que en sana doctrina un
poder constituyente derivado en materia de interpretación. Así, “el Tribunal
Constitucional, por su condición de ente guardián y supremo intérprete de
la Constitución, y mediante la acción hermenéutica e integradora de ella, se
encarga de declarar y establecer los contenidos de los valores, principios y
normas consignados en el corpus constitucional.

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LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional, en cuanto Poder Cons-


tituyente Constituido, se encarga de resguardar la sujeción del ejercicio del
poder estatal al plexo del sistema constitucional, la supremacía del texto cons-
titucional y la vigencia plena e irrestricta de los derechos esenciales de la
persona. De ahí que formen parte de su accionar, la defensa in toto de la Cons-
titución y de los derechos humanos ante cualquier forma de abuso y arbitra-
riedad estatal” (STC Exp. Nº 02409-2002-AA, f. j. 1).

11. Tribunal Constitucional y legislador

El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre


las relaciones entre estas dos entidades básicas del Estado, y sobre todo de
eventuales invasiones de competencia en que el legislador ha incurrido en
desmedro del Tribunal Constitucional. Veamos:
“[Se] vulnera el principio de separación de poderes y el control y balance
de poderes, pues no es competencia del Legislador pronunciarse sobre el
mantenimiento de una organización judicial declarada inconstitucional
por el Tribunal Constitucional o pronunciarse sobre la ampliación de los
efectos temporales de tal inconstitucionalidad, establecidos ambos en un
acto jurisdiccional como es una sentencia del Tribunal Constitucional.
Resulta vedado por la Norma Fundamental que un Poder del Estado como
el Poder Legislativo invada las competencias de un órgano constitucional
como el Tribunal Constitucional, ejerciendo funciones que solo a este le
competen.
[Se] vulnera la garantía institucional de la autonomía del Tribunal Cons-
titucional, toda vez que al disponer que siga en funcionamiento una organi-
zación de la jurisdicción militar declarada inconstitucional y prorrogar inde-
finidamente el periodo de vacatio sententiae establecido en una sentencia
del inconstitucionalidad, ha desnaturalizado y desconocido las funciones de
órgano de control de la Constitución (artículo 201) que le ha asignado esta
al Tribunal Constitucional. Si el legislador opera de este modo sobre las sen-
tencias del Tribunal Constitucional resulta evidente la invasión de tal poder
del Estado en un ámbito de competencia propio del órgano de control de la
Constitución” (STC Exp. Nº 00005-2007-PI/TC, ff. jj. 61-62).
Sobre la calidad de ambos órganos como intérpretes de la Constitución, el
Tribunal Constitucional ha establecido lo siguiente:

24
GERARDO ETO CRUZ

“Entre la pluralidad de intérpretes de la Constitución, destaca el Poder


Legislativo, pues al realizar el principio democrático y desarrollar los
derechos fundamentales, entre otras competencias, interpreta permanen-
temente la Norma Fundamental. Así, por ejemplo, cuando el Parlamento
regula la legislación procesal (plazos, órganos competentes, número de
instancias, requisitos de los actos procesal, tipos de procesos por la materia,
por la complejidad, etc.), debe interpretar el respectivo contenido consti-
tucional de los derechos fundamentales de naturaleza procesal, dentro de
los que destacan los derechos de libre acceso a la jurisdicción, de defensa,
de contradicción, de motivación, a la cosa juzgada, a los recursos, a la eje-
cución efectiva de lo resuelto, al plazo razonable de duración del proceso,
entre otros. Toda esta labor de legislación procesal no puede desconocer
tal contenido constitucional, como tampoco resultar desproporcionada o
irrazonable respecto de los fines que se pretende. Este importante rol del
legislador en el desarrollo de la Constitución justifica que en la interpre-
tación de la Constitución, los jueces ordinarios, y este Tribunal Consti-
tucional en particular, deban considerar determinados criterios de inter-
pretación constitucional que también beneficien tal actividad estatal.
Ejemplo de ello es el criterio de interpretación de la ley conforme a la
Constitución” (STC Exp. Nº 01761-2008-AA, ff. jj. 16 y 17).

12. Relación con la justicia ordinaria

El modelo dual o paralelo de jurisdicción constitucional que tiene el Perú,


es un modelo de convergencia entre el Tribunal Constitucional y el Poder
Judicial; sin embargo, en la práctica hay eventuales incordias y fricciones
entre ambas judicaturas. Sin embargo, el propio Tribunal Constitucional
percibe una relación con la judicatura ordinaria que aquí se explicita. Veamos:
“Al fin y al cabo, ni la justicia constitucional puede considerarse en forma
análoga a la justicia penal, ni aquella resulta una tarea que entre en el
ámbito de competencia de los jueces constitucionales. Como nuevamente
lo ha expresado su par español, mediante estos procesos se ha “enco-
mendado proteger los derechos fundamentales (...), conociendo de toda
calificación jurídica realizada por los tribunales ordinarios que viole o
desconozca (...) derechos, pero carece de aquel carácter en relación con
procesos comunes que resuelvan derechos intersubjetivos ajenos a los
derechos fundamentales y que se pronuncien sobre cuestiones de mera
legalidad, al ser competencia exclusiva de los jueces y tribunales su inter-
pretación y decisión, fijación de los hechos y subsunción, así como la

25
LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

precisión de las consecuencias jurídicas (...), aunque se apoyen en errores,


equivocaciones o incorrecciones jurídicas o, en definitiva, en la injusticia
de las resoluciones, porque ello le convertiría [al juez constitucional] en
órgano de control de la mera legalidad, ejerciendo funciones que no le
atribuye la Constitución” [cf. STC 104/1985].
“De ahí que solo excepcionalmente quepa efectuar un control cons-
titucional sobre una resolución judicial por afectación del principio de
legalidad penal y, en concreto, en aquellos casos en los que, al aplicar un
tipo penal o imponer una sanción, el juez penal se aparte del tenor literal
del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca
a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables,
incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material
de valores. En consecuencia, si en la justicia ordinaria se determina la
culpabilidad o inocencia del imputado, determinando en el caso si se da
el supuesto de hecho previsto en la norma y sobre la base de considera-
ciones de orden penal, de acuerdo con la alternativa que ofrezca la dog-
mática penal que se estime la más adecuada, la justicia constitucional, en
cambio, se encarga de determinar si la resolución judicial cuestionada
afecta a derechos constitucionales” (STC Exp. Nº 02758-2004-HC/TC,
ff. jj. 7-8).

V. Los criterios de selección de los fallos


Desde el inicio del Tribunal Constitucional en 1996 hasta el 31 de
diciembre de 2012, como ya se ha señalado, se han emitido un total de 74,283
sentencias.
Interesa aquí precisar cuál ha sido el criterio que ha tenido el Tribunal
Constitucional para dar a conocer este complejo maremagnum de heterodoxos
fallos que giran directa o indirectamente en la constitucionalización del orden
jurídico.
Por principio, lo primero con que se topan los integrantes y los que inte-
graron el Tribunal Constitucional a la fecha, es lo difícil que resulta selec-
cionar las decisiones más relevantes. Y es que ha de suponerse que todo fallo
resulta importante para las partes que controvirtieron en su caso concreto.
Mas, lo relevante aquí debe ser tenido en cuenta por razones de índole cuali-
tativa que determina su excogitación frente al peso cuantitativo que resulta
imposible publicarlo en texto; pues para ello el interesado tiene la página web

26
GERARDO ETO CRUZ

del Tribunal Constitucional que encontrará año a año todas las resoluciones
que ha emitido el Colegiado Constitucional.
Con todo, grosso modo, podrán encontrarse algunas pautas o criterios que
se ha tomado en cuenta y que aquí se explicitan.

1. Criterio cronológico

Se trata de presentar las decisiones en el marco de los años en que


corresponde. Aquí el lector podrá identificar la composición de los magistrados
y sus pareceres en determinadas resoluciones. Sobre el particular, interesa
subrayar que no bien se inicia un Tribunal Constitucional precedido por un
régimen autoritario como el que ocurrió en el Perú, evidentemente la confor-
mación de los flamantes integrantes, no cabe duda, cumplen una importante
labor nomofiláctica frente a una legislación que es objeto de un control cons-
titucional. En lo sucesivo, los Tribunales Constitucionales aprecian caso por
caso su eventual constitucionalidad o no. Con todo, la primera apreciación
que tiene el lector es el criterio cronológico al que corresponde la emisión del
fallo.

2. El carácter relevante de la decisión

Se trata aquí del criterio de apreciar una decisión que es, como se diría
en el viejo latín relevans –levantar, elevar, alzar(17)– y que según el Dic-
cionario de la Lengua significa “lo sobresaliente, excelente”; aunque de
nuestra parte preferimos identificar con la segunda acepción de “importante,
significativo”. En efecto, las decisiones básicas que se encuentran selec-
cionadas resultan importantes por la materia que ha resuelto. ¿Qué materias?
Por ejemplo en la parte dogmática de la Constitución, se podrán encontrar
fallos que establecen las grandes líneas de concepción en los derechos fun-
damentales de las personas, no solo a través de los procesos constitucionales
ad hoc como son el hábeas corpus, el amparo, entre otros; sino vía sendos
procesos de inconstitucionalidad. Igualmente es relevante casos en que el
Tribunal Constitucional manifiesta una resolución de “concretización” de
algún derecho, algún principio, alguna pauta no solo en el ámbito de los
derechos fundamentales; sino en todos los demás procesos, como los de
inconstitucionalidad.

(17) SEGURA MUNGUÍA, Santiago. Nuevo diccionario etimológico latín - español y de las voces
derivadas. 4ª edición, Universidad de Deusto, Bilbao, 2010, p. 650.

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LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

3. El carácter pionero de la decisión

Este criterio si bien está subyacente, necesita explicitarse. Se ha escogido


decisiones de carácter pionero, esto es de decisiones que por vez primera
resuelve un tema, conceptualizando o resolviendo de una determinada forma.
Este carácter pionero se vincula con lo relevante, en tanto se trata de una
materia específica importante, por un lado; y por otro, de que esa misma
decisión es resuelta por vez primera. Es evidente que a partir de allí, seguirán
cientos de fallos que siguen la pauta hermenéutica primigenia que se ha selec-
cionado en esta publicación.

4. La importancia de la decisión

Es evidente que todo fallo del Tribunal Constitucional resulta de por sí


importante; y hasta podría decirse que su afirmación es una verdad de Pero-
grullo, si se toma en cuenta lo que establece el artículo VI in fine del Código
Procesal Constitucional y su reiteración en el artículo primero de las disposi-
ciones generales de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: “[l]os Jueces
interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos
según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación
de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Cons-
titucional”.
Sin embargo, conforme anota Itziar Gómez Fernández, existen algunas
decisiones que resultan de una importancia intrínseca por las cuestiones con-
cretas que resuelven(18). Y ello es así, en la medida que son fallos que revisten
una singularidad propia y adviértase que no necesariamente la importancia
radica en términos de aceptación de dicho fallo; sino porque la complejidad
y la encrucijada que tiene que afrontar el Tribunal Constitucional le obliga
a resolver de una determinada forma. El grueso de dichos fallos, por lo
general, tienen una aquiescencia intrínseca en el sistema de fuentes y en
la crítica académica; en otros casos sus fallos pueden ser controvertidos,
como puede ser verbigracia el caso de la píldora del día siguiente, solo para
consignar un emblemático caso en que la opinión pública cuestionó dicha
decisión.

(18) GÓMEZ FERNÁNDEZ, Itziar. Las decisiones básicas del Tribunal Constitucional. Presentación de
Pablo Pérez Tremps, Thomson - Civitas, Editorial Navarra, 2006, p. 18.

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GERARDO ETO CRUZ

5. Casos difíciles

La impartición de justicia muchas veces se enfrenta ante la dicotomía de


casos trágicos o casos difíciles. El Tribunal Constitucional percibe que no se
han presentado los primeros; mas en el segundo existe por la naturaleza de la
controversia dilemas que afrontar. Si bien la expresión es atribuida a Ronald
Dworkin; este ius-filósofo enuncia la teoría en los siguientes términos: “[e]n el
positivismo jurídico encontramos una teoría de los casos difíciles. Cuando un
determinado litigio no se puede subsumir claramente en una norma jurídica,
establecida previamente por alguna institución, el juez –de acuerdo con esta
teoría– tiene “discreción” para decidir el caso en uno u otro sentido. Esta
opinión supone, aparentemente, que una u otra de las partes tenían un derecho
preexistente a ganar el proceso, pero tal idea no es más que una ficción. En
realidad, el juez ha introducido nuevos derechos jurídicos que ha aplicado
después, retroactivamente, al caso que tenía entre manos”(19).
Por lo general, los casos difíciles, se presentan en la tutela de los
derechos fundamentales y de las libertades de las personas y hay mayor inci-
dencia en el ámbito penal(20); y aunque su enunciado resulta muy laxo; no
dejan de presentarse casos en los que el Tribunal Constitucional tiene y debe
asumir una postura; pues como enuncia la propia Constitución, “[s]on prin-
cipios y derechos de la función jurisdiccional, [(…) el de] no dejar de admi-
nistrar justicia por vacío o deficiencia de la ley” (artículo 139, 8). Adviértase
igualmente que todo caso difícil, es de por sí una decisión importante, y desde
luego “una decisión relevante” y cronológicamente identificada en el tiempo.

6. El carácter principista de la decisión

Existe otro criterio que resulta oportuno formularlo en el marco de la jus-


tificación de la presente selección que acompaña a estos volúmenes que salen
hoy a la luz; y se trata de que todo el entramado de fallos y decisiones, existe la
fuerza gravitacional de un conjunto de fallos por los argumentos de principios
que le han servido de base para la decisión de fondo. Estos fallos inciden en
el sistema de fuentes porque recoge lo más rico de los estándares de interpre-
tación constitucional que existe en los actuales Estados Constitucionales y son

(19) DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Traducido por Marta Guastavino, 1ª edición,
8ª reimpresión, Editorial Ariel, Barcelona, 2010, p. 146.
(20) AA.VV. ¿Casos difíciles o irresolubles? Problemas esenciales desde el análisis de paradigmáticos
casos jurisprudenciales, Fernando Miró LLinares (Director), Dikinson, Madrid, 2010.

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LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

fallos de orden cosmopolita que tranquilamente se pueden encontrar e iden-


tificar en cualquier país de una democracia occidental.
Se da por sentado que esta práctica judicial es pacífica; no obstante,
el Tribunal Constitucional estima oportuno consignarla en la vitrina de su
selección, dado que con ello, se cumple con un diálogo entre tribunales cons-
titucionales. Muchos de estos fallos se desarrollan en el marco de la recepción
y uso de sentencias extranjeras(21). Y es que todo Tribunal Constitucional no
debe asumir una concepción autista y autárquica de sus decisiones; sino que
debe mirar y utilizar fallos de otros tribunales(22).

7. Precedentes vinculantes

No podía faltar el conjunto de fallos que constituyen precedentes


vinculantes. El Tribunal Constitucional ha tratado de hacer esfuerzos en esta-
blecer las razones de derecho que recomiendan los precedentes vinculantes.
Ronald Dworkin ha señalado que “si se reconoce que un determinado pre-
cedente está justificado por una razón determinada; si esa razón recomendaría
también un resultado determinado en el caso sometido al tribunal; si no ha
habido retractación de la decisión anterior, o si esta no ha dado, de alguna otra
manera, motivo de crítica institucional, entonces, en el caso posterior se debe
llegar a esa misma decisión”(23).
En esta línea, el Tribunal Constitucional ha señalado que el precedente
vinculante:
“[E]s aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que
el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que,
por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros
procesos de naturaleza homóloga.
El precedente constitucional tiene por su condición de tal efectos similares
a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a
partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común
que alcanzar a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes
públicos.

(21) BUSTOS GISBERT, Rafael. Pluralismo constitucional y diálogo jurisprudencial. Biblioteca Porrúa
de Derecho Procesal Constitucional, Porrúa, México, 2012.
(22) BRITO MELGAREJO, Rodrigo. El diálogo entre los Tribunales Constitucionales. Biblioteca Porrúa
de Derecho Procesal Constitucional, Porrúa, México, 2011, p. 71 y ss.
(23) DWORKIN, Ronald. Ob. cit., p. 189.

30
GERARDO ETO CRUZ

En puridad, la fijación de un precedente constitucional significa que


ante la existencia de una sentencia con unos específicos fundamentos
o argumentos y una decisión en un determinado sentido, será obli-
gatorio resolver los futuros casos semejantes según los términos de dicha
sentencia.
La competencia del Tribunal Constitucional para determinar un pre-
cedente vinculante se encuentra sustentada en el artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, el cual preceptúa
que “(...) las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la
autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así
lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.
Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente,
debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la
sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente” (STC
Exp. Nº 00024-2003-AI).
El Tribunal Constitucional ha concebido que existen determinados pre-
supuestos materiales para establecer un precedente y que son los siguientes:
a) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o adminis-
trativos vienen resolviendo con distintas concepciones o interpretaciones
sobre una determinada figura jurídica o frente a una modalidad o tipo
de casos; es decir, cuando se acredita la existencia de precedentes con-
flictivos o contradictorios.
b) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o adminis-
trativos vienen resolviendo con base en una interpretación errónea de una
norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una
indebida aplicación de la misma.
c) Cuando se evidencia la existencia de un vacío normativo.
d) Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretación
jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto, y en donde
caben varias posibilidades interpretativas.
e) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.
En este supuesto, de conformidad con lo establecido en el Artículo VII
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el Tribunal
Constitucional debe obligatoriamente expresar los fundamentos de hecho
y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se
aparta del precedente (STC Exp. Nº 00024-2003-AI).

31
LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

Debemos señalar a los lectores que los volúmenes que aquí se publican,
cubren todos los precedentes vinculantes que se han venido emitiendo y que
corresponden su ubicación a su aparición cronológica.

7.1. Una aclaración conceptual entre precedente vinculante y doctrina


jurisprudencial
Todo precedente vinculante es doctrina jurisprudencial; mas no toda
doctrina jurisprudencial puede ser identificada como precedente vinculante.
Como ya se ha indicado líneas arriba, el precedente vinculante tiene ciertos
presupuestos y características, se requiere un mínimo de 5 votos de los 7
que integran el Colegiado Constitucional, advirtiéndose también que un pre-
cedente es fruto de un pleno integrado por los 7 magistrados.
En cambio, la doctrina jurisprudencial constituyen los fallos que emite el
Tribunal Constitucional y que puede dimanar tanto del pleno como de sala; y
aunque esto es práctica interna que no está configurada explícitamente en la
Constitución, ni en el Código Procesal Constitucional ni en la Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional; internamente vía su Reglamento Interno se prevé
la forma de resolverse las decisiones en mérito a los votos para que exista
resolución. El ideal es que la doctrina jurisprudencial emane de un pleno; y
de hecho así ocurre; lo que no impide que una sala integrada por tres magis-
trados pueda –y de hecho así ocurre igualmente– establecer doctrina jurispru-
dencial. Al respecto, resulta oportuno lo que el propio Tribunal Constitucional
deslinda entre uno y otro:
“La incorporación del precedente constitucional vinculante, en los
términos en que precisa el Código Procesal Constitucional, genera por
otro lado, la necesidad de distinguirlo de la jurisprudencia que emite este
Tribunal. Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que cons-
tituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdic-
cional del país, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos
los poderes del Estado. Asimismo, conforme lo establece el artículo VI
del Código Procesal Constitucional y la Primera Disposición General de
la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Nº 28301, los jueces y tri-
bunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las dis-
posiciones de la Constitución y a la interpretación que de ellas realice
el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia en todo tipo de
procesos. La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desa-
rrolla el Tribunal en los distintos ámbitos del derecho, a consecuencia de
su labor frente a cada caso que va resolviendo.

32
GERARDO ETO CRUZ

Por otro lado, con objeto de conferir mayor [predictibilidad] a la justicia


constitucional, el legislador del Código Procesal Constitucional también
ha introducido la técnica del precedente, en su artículo VII del título pre-
liminar, al establecer que ‘las sentencias del Tribunal Constitucional que
adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante
cuando así lo exprese la Sentencia, precisando el extremo de su efecto
normativo (…)’. De este modo, si bien tanto la jurisprudencia como el
precedente constitucional tienen en común la característica de su efecto
vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o par-
ticular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a
través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general,
extrayendo una norma a partir de un caso concreto” (STC Exp. Nº 03741-
2004-AA, ff. jj. 42 y 43).

8. Por la catequesis pedagógica de los obiter dicta

Toda sentencia o decisión constitucional, no solo resuelve el caso concreto


que las partes someten al Tribunal Constitucional; sino que su fallo entraña
una labor pedagógica o de catequesis; se trata aquí de que, en el marco de la
estructura de sus sentencias, existe una parte llamada obiter dicta, que son los
argumentos de paso y que, a través de estas reflexiones, se genera un senti-
miento constitucional dirigido a la labor educativa. Veamos cómo el propio
Tribunal Constitucional enuncia esta parte:
“La razón subsidiaria o accidental es aquella parte de la sentencia que
ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas jurídicas marginales o alea-
torias que, no siendo imprescindibles para fundamentar la decisión
adoptada por el Tribunal Constitucional, se justifican por razones peda-
gógicas u orientativas, según sea el caso en donde se formulan.
Dicha razón coadyuva in genere para proponer respuestas a los distintos
aspectos problemáticos que comprende la materia jurídica objeto de
examen. Ergo expone una visión más allá del caso específico; por ende,
una óptica global acerca de las aristas de dicha materia.
En efecto, en algunas circunstancias la razón subsidiaria o accidental
aparece en las denominadas sentencias instructivas, las cuales se carac-
terizan por realizar, a partir del caso concreto, un amplio desarrollo doc-
trinario de la figura o institución jurídica que cobija el caso objeto de
examen de constitucionalidad. La finalidad de estas sentencias es orientar
la labor de los operadores del derecho mediante la manifestación de

33
LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

criterios que pueden ser utilizados en la interpretación jurisdiccional


que estos realicen en los procesos a su cargo; amén de contribuir a que
los ciudadanos puedan conocer y ejercitar de la manera más óptima sus
derechos.
Asimismo, el Tribunal Constitucional emplea la razón subsidiaria o acci-
dental en aquellas circunstancias en donde, a través del proceso de cono-
cimiento de una determinada materia constitucional, establece un criterio
pro persuasivo o admonitorio sobre posibles determinaciones futuras en
relación a dicha materia.
Este pronunciamiento, a modo de dicta, permite a los operadores juris-
diccionales y a los justiciables ‘predecir’ o ‘pronosticar’ la futura manera
de resolver aquella cuestión hipotética conexa al caso en donde aparece
manifestada” (STC Exp. Nº 00024-2003-AI).
Definida así esta parte, no cabe duda que existe una ubérrima presencia de
decisiones constitucionales que sientan posición, doctrina, predictibilidad; lo
propio en este tipo de sentencias, aun pecando de demasiadas largas, se desa-
rrollan interesantes conceptos, principios, categorías que permitirán ilustrar a
los operadores del sistema constitucional.
Estas son, grosso modo, los criterios que ha tenido el Tribunal Consti-
tucional para la excogitación y selección de los fallos que aparecen en estos
volúmenes.

VI. Tras bastidores: una ojeada panorámica del iter de las decisiones
constitucionales
Interesa, dentro del marco de la transparencia que subyace en las repar-
ticiones públicas, divulgar cómo es que se desarrolla el íter de una decisión
desde que llega o ingresa a mesa de partes del Tribunal Constitucional. Se
trata de iniciar un periplo de lo que ocurre dentro de la “casa constitucional”,
casa que por ironía del destino está asignada a una antigua casa colonial que
lleva como nombre “la casa de Pilatos” conforme lo recuerda Ricardo Palma
en una de sus tradiciones(24).

(24) “La casa se fabricó en 1590, esto es, medio siglo después de la fundación de Lima y cuando los
jesuitas acababan de tomar cédula de vecindad en esta tierra de cucaña. Fué el padre Ruiz del Portillo,
superior de ellos, quién delineó el plano, pues ligábalo estrecha amistad con un rico mercader español
apellidado Esquivel, propietario del terreno. Con maderas y ladrillos sobrantes de la fábrica de San
Francisco, y que Esquivel compró a ínfimo precio, que encargó el mismo arquitecto que edificaba

34
GERARDO ETO CRUZ

Veamos: según sea un proceso exclusivo del Tribunal Constitucional


como es un proceso de inconstitucionalidad o un proceso competencial; o, en
su defecto, vía el recurso de agravio constitucional de un hábeas corpus, un
amparo, un hábeas data o un proceso de cumplimiento, todo confluyen a un
solo ingreso que es mesa de partes y que se le asigna un determinado número
de expedientes; a partir de allí se inicia un periplo que, muchas veces, los jus-
ticiables desconocen.

1. El ingreso y la programación de las vistas en audiencias públicas

Una vez ingresado el expediente, sea de proceso de hábeas corpus, de


amparo, de hábeas data o de cumplimiento, este es programado para la vista
de la causa en audiencia pública de Sala o de Pleno, atendiendo a lo dis-
puesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional con-
cordado con los artículos 11, 12 y 13 de su Reglamento normativo. Segui-
damente las causas se distribuyen conforme a los criterios dispuestos por el
Pleno Jurisdiccional entre las comisiones de asesores jurisdiccionales, quienes
están agrupados por especialidad en las materias más recurrentes.
La distribución de la carga procesal de las salas se realiza de modo que
los procesos se distribuyan equitativamente siguiendo los siguientes criterios:
1) pares e impares; 2) procesos agrupados según la materia siempre que se
aprecie desde un estudio preliminar de las causas si sobre estas se aplicarán
precedentes vinculantes adoptados por el Tribunal Constitucional aplicando el
artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

2. La asignación de las ponencias

El Presidente asigna la ponencia en forma equitativa a los magistrados


del Tribunal Constitucional guiándose por el orden numérico de las causas; en
casos excepcionales designa la ponencia atendiendo a la experticia necesaria
para la resolución del caso.

el colegio máximo de San Pablo de construir la casa misteriosa, edificio sólido y a prueba de tem-
blores, que no pocos ha resistido sin experimentar desperfecto”. Vide PALMA, Ricardo. Tradiciones
Peruanas. Tomo I. Enrique Cappelletti Representaciones Editoriales, Lima, 2000, p. 48.

35
LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

3. El trabajo de los asesores (la preparación de los proyectos de ponen-


cias)

El gabinete de asesores, que se encuentra conformado por comisiones


especializadas (hábeas corpus, resoluciones judiciales, administrativo, tri-
butario, provisional y laboral, cero o de precedente, casos especiales),
lideradas cada una de ellas por un coordinador de confianza del Pleno, y bajo
la dirección del Coordinador General del gabinete, preparan los proyectos
por la comisión, la doctrina, o las pautas especificas de los ponentes y las
pautas del Pleno dado el caso; una vez culminado el proceso de preparación
del proyecto de ponencia remiten el expediente con el proyecto, visado por el
coordinador, a la Secretaria Relatoría.

4. Pleno jurisdiccional y Pleno administrativo

Cada semana la presidencia del Tribunal Constitucional convoca a un


Pleno, que puede ser Jurisdiccional o Administrativo, o ambas cosas a la vez.
Allí se ven los temas de la administración misma del Tribunal Constitucional,
las decisiones ordinarias o extraordinarias que se deben tomar para el fun-
cionamiento adecuado de la institución. Además, hay una agenda específica
sobre los debates de las ponencias, sobre todo de los casos más relevantes
que el ponente lleva al Pleno para su discusión, o el propio Pleno dispone que
se discuta con el objeto de adoptar una posición determinada en un caso que
estime relevante.
Desde luego, no todo puede ponerse a votación, y en el caso del Tribunal
Constitucional peruano, los siete magistrados no siempre resuelven los
temas “al voto”. En efecto, los procesos constitucionales no son más que
un mecanismo para concretizar los derechos, principios y valores constitu-
cionales derivados de un caso concreto que tiene una naturaleza litigiosa entre
las partes. Muchas veces lo que efectivamente está en juego es la Constitución
misma, a partir de la concretización que ese proceso constitucional reclama.
En consecuencia, la Constitución no está al voto; dicho en otro sentido, la
Constitución es una hoja de ruta, una carta de navegación, a la que los magis-
trados les está vetado proponer una votación para ver si se aplica o no algún
segmento de la Constitución. La Constitución ya fue votada por el órgano
constituyente que la elaboró. No tiene sentido ver si se “vota” la aplicación
de algún derecho fundamental que está en juego; los derechos fundamentales
no se deciden por votos, sino por vía de la interpretación, a través de deter-
minados estándares hermenéuticos.

36
GERARDO ETO CRUZ

Así como no se vota la Constitución, hay casos en los que sí se decide por
votación una forma de resolución. Aquí los magistrados tienen presente que
algún tema no va a ser favorable a su posición, de allí que opten por emitir
un fundamento de voto o voto singular, según fuere la suscripción de la reso-
lución final (decisión) que toma el colegiado. El ideal o desideratum es que
toda decisión final del Tribunal Constitucional sea colegiadamente suscrita
por todos sus miembros, mas en esta ruta se presentan posturas que corres-
ponden al ámbito estrictamente personal de cada magistrado. Probablemente
aquí juegue un rol preponderante la teoría psicológica del comportamiento
judicial, pero también otras teorías. En cada magistrado es probable que ocurra
no solo una preocupación por un tema, sino que en su mente están decenas
de proyectos de fallos o decisiones tanto de cosecha propia –ponencias–, o
de los demás magistrados. Aquí juega un rol vital, ya no solo el gabinete de
asesores con que cuenta el Tribunal Constitucional, sino también los asesores
personales que pueden –y deben– tener cada magistrado.
Pero recapitulemos lo que se manifiesta en el Pleno Jurisdiccional: aquí
en estricto, lo que ocurre es que el Tribunal Constitucional en pleno delibera
una serie de asuntos. Aunque nuestro Tribunal Constitucional no tiene una
sala de deliberaciones en la versión que describe el expresidente de la Corte
Constitucional italiana, Gustavo Zagrebelsky, cabe señalar que en la Casa de
Pilatos, lugar donde funciona el Tribunal Constitucional, existe una Sala de
audiencias; así como una Sala de Pleno y es aquí donde se cumplen una serie
de ritos que es práctica usual en todos los tribunales, salas o cortes constitu-
cionales de todo el mundo. Al respecto, hacemos aquí una cita in extensu de
cómo describe Zagrebelsky el desarrollo y los ritos de lo que ocurre tras bas-
tidores en la justicia constitucional:
“La sala de deliberaciones es el punto conceptual de confluencia, el punto
focal. Quizá no haya sucedido nunca, pero desde el patio interior sería
posible observar, a través de los cristales, el proceder vagamente ritual de
los jueces que, por los dos lados, con el usual paso lento de quien viene de
lejos, convergen para su cita diaria en aquella. De aquí se separarán, de la
misma manera, al término o en las pausas del trabajo, para encerrarse en
los despachos y encontrarse a solas consigo mismos.
Esto es mucho más que un simple deambular de un lugar a otro. Es un
movimiento rítmico de ir y venir, encontrarse y alejarse, que tiene un sig-
nificado espiritual, de unión y separación, en el que se expresa bien la
característica dualidad de un órgano como el Tribunal Constitucional:
quince personalidades singulares que se encuentran y confunden en una

37
LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

unidad que las engloba y que después se separan, recuperando su propia


dimensión individual. Esta volverá a ponerse en común y luego de nuevo
a separarse, y así una y otra vez. Una unidad y, al mismo tiempo, quince
sujetos; un todo y sus partes, cada uno –el todo y sus partes– con sus
propias y autónomas razones de ser.
La sala de deliberaciones, más que un lugar físico, es así también y sobre
todo un espacio espiritual: el espacio de la unidad que de quince hace
uno o, mejor, usando una metáfora clásica, una “persona grande”. Hay
una pequeña costumbre, que de entrada puede parecer vacía y hasta fas-
tidiosa, sino más bien hipócrita: los recíprocos apretones de mano que
los jueces se intercambian antes de comenzar el trabajo cada vez que se
encuentran o reencuentran. Cada vez, es como si acabasen de conocerse,
comenzasen de cero, y lo vivido por cada juez con todos los demás ya no
contase. La sala de deliberaciones es un lugar de encendidas discusiones,
incluso de enfrentamientos. Pero no deben dejar huella, no deben influir
en la futura actividad. Cada resolución está fuertemente condicionada por
los precedentes: en este sentido el pasado condiciona el futuro. Pero se
trata del peso objetivo de la jurisprudencia, no de sentimientos o resen-
timientos personales alimentados en los debates. Esa curiosa costumbre
es la revelación del estado de ánimo con el que los jueces comienzan
su actividad cotidiana. No sé cómo nació. Sé que está asentada y, pen-
sándolo bien, siento haber omitido con frecuencia un rito con un signi-
ficado tan rico, señal de una renovada apertura al diálogo y disponibilidad
a la cooperación y a la fusión de las opiniones y de las voluntades. ¡Ay!,
si durante nueves años se acumulasen prejuicios personales, se alzarían
muros de incomprensión que, además de hacer insoportable la atmósfera
de la sala de deliberaciones, perjudicarían la calidad constitucional del
trabajo a cumplir, un trabajo que presupone confianza recíproca e interés
recíproco de cada uno por las opiniones de los demás.
Símbolos sobre símbolos; probablemente no intencionados, pero –preci-
samente por ello– capaces de expresar muchos y objetivos significados.
Durante jornadas enteras, con frecuencia fatigosas y hasta demasiado
largas en relación con las capacidades mentales, los quince discuten y
deliberan, sentados ante una gran mesa ovalada.
En la contigua sala de vistas se disponen a lo largo de una mesa abierta
por un lado, en forma de herradura, el presidente en el centro y siete
jueces a la derecha y siete a la izquierda, en orden inverso a la antigüedad
en el cargo. La disposición asegura que todos puedan verse las caras,

38
GERARDO ETO CRUZ

como personas vivas y no entidades inertes, como terminarían siendo si


por el contrario se dieran la espalda(25). El semicírculo, en el lado abierto
de la mesa, mira hacia el banco de los abogados y los sitios reservados
para la prensa y el público: en una palabra, está orientado hacia el mundo
exterior. En cierto modo expresa la idea de apertura, de unión, de inter-
cambio. La audiencia es tiempo de escucha y de búsqueda de razones,
allí donde puedan encontrase. El secretario levanta acta para evitar que
nada se pierda. Todos los jueces se enfrentan al minan y, a través de sus
rostros, son examinados.
Cuando después, terminada la audiencia pública, se trata de decidir, los
jueces se ‘retiran’ a deliberar. Se abre entonces un espacio temporal
distinto y una dimensión espiritual distinta. Con ese ‘retirarse’, se inte-
rrumpe todo contacto con el exterior. Los jueces se encuentran solos
consigo mismos. Lo que esta fuera, el mundo en función del cual se
reúnen, solo continua su existencia en las representaciones de quien está
dentro.
El escenario cambia según un ritual cargado de significado. Son otros
símbolos. El lado de la mesa que en la audiencia pública estaba abierto,
ahora se cierra para que quede claro que desde sus propias fuerzas. Antes
se permitía mirar fuera del propio círculo, absorber todo lo que luego
podría ser de ayuda. Ahora toda relación con el exterior debe cesar.
Las legítimas influencias de antes se convertirían en interferencias ile-
gítimas. El trabajo común no debe ser turbado. Este encerrarse, formar un
cuadrado, más bien círculo (la figura que mejor lo representa), significa
el esfuerzo común para rechazar la presión que viene de fuera. Durante
el tiempo en el que se está decidiendo, que puede prorrogarse de un mes
a otro, la sala de deliberaciones debe ser respetada. Es un periodo de
tiempo delicadísimo. Los buenos jueces se convierten en impermeables.
Nuevos hechos, no controlables, podrían alterar la libre formación de sus
convicciones personales. Por esto, hay que proteger la deliberación de
todo aquello que no estaba presente en el momento de comenzar. Las
numerosas y continuas “interferencias” siempre son sospechosas, y más
en este momento. La petición de suspensión de los trabajos es legítima
cuando sirve para reflexionar; es sospechosa si facilita “contactos”. Quien
presumiese de sus influencias, quien se jactase de sus relaciones, no sabe

(25) La referencia de esta observación se encuentra en E. Levinas. “Texto del Tratado ‘Sanderín’(36b-37)”.
En: Cuatro lecturas talmúdicas. Riopiedras, Barcelona, 1997, donde se trata de la disposición de los
puestos en el Gran Sanedrín de Jerusalén.

39
LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

el daño que puede hacer. Ningún extraño es admitido en ese trabajo.


Las voces de fuera no deben ya resonar porque la sala de deliberaciones
es lugar de autónoma interpretación y elaboración de datos adquiridos
ritualmente, no es caja de resonancia” (26).

5. El control de proyectos en secretaría relatoria

En la secretaría relatoría (SR) se realiza un control de calidad de los pro-


yectos de ponencia confrontándolos con la jurisprudencia; asimismo desde
la SR se brindan a los asesores jurisdiccionales las pautas acordadas por el
Pleno, los ponentes o por los magistrados de Sala.
Por otro lado, en la SR se realiza la corrección gramatical y de estilo del
proyecto. Culminada esta etapa, el expediente y el proyecto de ponencia son
elevados al magistrado ponente.

6. La aprobación de la ponencia y la rúbrica

El magistrado ponente cuenta con un proyecto que puede adoptarlo o


rechazarlo; en caso de que lo adopte lo rubricará (convirtiendo el proyecto
en ponencia) y lo enviará a su compañero de sala o del Pleno con el expe-
diente (siguiendo el orden de precedencia de menor a mayor); en caso con-
trario puede realizar cualquier modificación o incluso una ponencia propia
que será enviada, junto con el proyecto del grupo especializado y el expe-
diente al compañero de Sala o Pleno.
En esta etapa, los magistrados también reciben ponencias de sus pares
pudiendo o bien adoptarlas o bien emitir un voto particular.
El magistrado que aprecie que la ponencia pueda merecer un voto par-
ticular puede reunirse con el ponente para intercambiar puntos de vista con
el propósito de evitar una futura discordia; pero si considera no intercambiar
posiciones personalmente el magistrado deberá remitir la ponencia y su voto a
la relatoría desde la que se tramitara el voto para que este sea conocido por el
ponente con el propósito de permitirle a él la reconsideración de la ponencia
o, en su defecto, su ratificación.

(26) ZAGREBELSKY, Gustavo. Principios y Votos. El Tribunal Constitucional y la Política. Traducción


de Manuel Martínez Neira, Minima Trotta, Madrid, 2008, pp. 16-20.

40
GERARDO ETO CRUZ

Los magistrados, a su criterio, pueden incluir en la agenda de Pleno los


casos que consideren para la exposición o debate entre sus pares sean o no
ponentes de la causa.

7. Los proyectos de sentencias o resoluciones

Las ponencias una vez aprobadas y rubricadas por los magistrados


se convierten en proyectos de resolución y son enviados a la SR para que
las reimpriman en papel membretado y luego sean elevadas a los magis-
trados para la firma final (esta etapa se explica pues en ella se incorporan los
cambios que los magistrados pudieron haber hecho en el proceso de rubrica
de la ponencia).
Terminado el proceso de firmas finales la sentencia es publicada en la
página web y finalmente notificada.

VII. Los métodos interpretativos del Tribunal Constitucional


Peruano

1. Preliminares

En la praxis de la jurisdicción constitucional, sin duda, uno de los temas


más trascendentes y que puede llegar a definir incluso la propia legitimidad
de los tribunales constitucionales, es el tema de la interpretación consti-
tucional(27). Es un tópico afirmar en el actual esquema del Estado Constitu-
cional que las normas constitucionales que van a definir la validez del orde-
namiento jurídico en su conjunto, presentan algunas particularidades que van
a requerir, a la par, de una peculiar forma de interpretación, distinta a la usual
interpretación efectuada por la judicatura ordinaria. Si los métodos clásicos
de interpretación, histórico, teleológico, literal y sistemático cumplen en la
interpretación de la ley un papel más o menos destacado, en la interpretación
de la Constitución estos métodos se presentan como insuficientes y han sido
vadeados, dado que de lo que se trata aquí es de interpretar contenidos de
carácter ius-constitucional(28).

(27) Vide a FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Interpretación Constitucional, 2 volúmenes, Porrúa,


México, 2005.
(28) LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de interpretación constitucional. Homenaje a Karl
Loewenstein. Tomo I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2007, p. 233 y ss.

41
LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

En el actual desarrollo de la teoría de la argumentación jurídica se ha


dado mucho énfasis al hecho de que en el derecho y en especial en el derecho
basado en principios –como lo es básicamente el derecho que se desprende
de la Constitución– el método jurídico ha sufrido una trascendental meta-
morfosis. De un razonamiento jurídico como derivación silogística se pasa, a
través de la delgada línea de la interpretación constitucional, a una argumen-
tación jurídica basada en razones, las cuales se presentan a favor o en contra
de la aplicación o preferencia de un principio constitucional sobre otro. Lo
que hoy se ha dado en llamar método ponderativo no es, en este contexto,
más que el resultado de la presencia cada vez más marcada en el ordenamiento
jurídico de los principios (o normas constitucionales) y del carácter normativo
de la Constitución(29).
Una argumentación constitucional basada en razones requiere, sin
embargo, una serie de principios orientadores y criterios rectores que sirvan
sobre todo de límite interno a la labor que los tribunales constitucionales
realizan en la aplicación de la Constitución. Los principios que dirigen la
interpretación constitucional han sido desarrollados, en esta línea, por la
mayoría de los tribunales constitucionales como una suerte de self-restraint
de su actividad jurisdiccional y han coadyuvado a forjar una disciplina de
los métodos interpretativos que los tribunales constitucionales utilizan en su
quehacer jurisdiccional(30). A continuación, vamos a navegar por las diversas
islas interconectadas de la jurisprudencia que el Tribunal Constitucional ha
desarrollado de la interpretación constitucional, tratando de arribar a buen
puerto, aun cuando en muchos casos se pueda terminar en un mar abierto
debido a ciertos abusos que cometen las salas, cortes o tribunales constitu-
cionales a través del uso de las llamadas sentencias interpretativas-mani-
pulativas, que pueden derivar en un enfrentamiento directo con el poder
legislativo(31). Desarrollaremos esta disciplina de la interpretación constitu-
cional seccionándola en tres acápites principales: la interpretación de la Cons-
titución, la interpretación constitucional de la ley y la interpretación de los
derechos fundamentales.

(29) BIDART CAMPOS, Germán. El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Ediar, Buenos
Aires, 2004.
(30) DÍAZ REVORIO, F. Javier. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Biblioteca
Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, Porrúa, México, 2011.
(31) FIGUEROA MEJÍA, Giovanni A. Las sentencias constitucionales atípicas en el derecho comparado
y en la acción de inconstitucionalidad mexicana. Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitu-
cional, Porrúa, México, 2011.

42
GERARDO ETO CRUZ

2. Interpretación de la Constitución

En gran parte de las controversias que llegan al Tribunal Constitucional,


sea a través de los procesos constitucionales de la libertad o a través de
los procesos de la jurisdicción constitucional orgánica, la labor principal
del Tribunal se decanta en la definición de lo que una norma constitucional
dice. Es decir, para la definición de la inconstitucionalidad de una norma o
acto, el Tribunal debe definir previamente el canon de control, esto es debe
poder decir, en primer lugar, que es lo que la Constitución exigía en el caso
concreto o cual es el contenido constitucional que está siendo infringido por
una ley o norma de inferior jerarquía. A esto es lo que se conoce como primer
momento interpretativo de la interpretación constitucional y es lo que hemos
denominado en este acápite como “interpretación de la Constitución”.

2.1. Definición
Respecto a la interpretación constitucional entendida como comprensión
del texto constitucional, el TC peruano ha sido enfático en señalar que la inter-
pretación no puede ser entendida como una operación formal que se desen-
vuelva solo en el plano de las normas, sino que su carácter de “concretización”,
entendida como una actividad de intermediación entre el momento consti-
tuyente y el momento de aplicación de las disposiciones constitucionales, le
asigna una forma de actividad histórica concreta, indesligable del tiempo his-
tórico en que se lleva a cabo. Así, ha sostenido el TC que “el contexto y sus
múltiples manifestaciones son las que dan sentido y objetividad a la interpre-
tación, que es ante todo una actividad humana que partiendo del texto de la
Constitución, debe sin embargo ser capaz de incorporar otros elementos de la
vida cultural, social y anímica del momento en que la sociedad, a través del
proceso, solicita la “ejecución” de determinada cláusula constitucional”(32).

2.2. Diferencia entre interpretación constitucional y mutación constitu-


cional
La importancia que el TC peruano asigna al momento histórico en que se
desenvuelve la interpretación constitucional le hace, a su vez, tomar en con-
sideración otros conceptos acuñados por la dogmática y que tienen que ver
con la vigencia real de las normas acuñadas en el texto constitucional. En este

(32) STC Exp. Nº 04853-2004-PA, f. j. 28.

43
LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

marco, es imprescindible considerar el concepto de mutación constitucional y


relacionarlo con el de interpretación constitucional. Como ha dicho el TC si
bien ambos conceptos pueden tener relación con la realidad histórica en que
la Constitución se desenvuelve, es necesario distinguir ambos términos. Así,
según el TC “la interpretación de un sistema jurídico significa su desarrollo,
sin que por ello se varíe su base. La mutación, por el contrario, se produce
cuando se han modificado los fundamentos mismos del sistema. En este
esquema, (…) se sostiene que la interpretación es un procedimiento racional
y controlable, que procura certeza y previsibilidad jurídica en las normas,
mientras que la mutación modifica de la manera que sea, el contenido de las
normas constitucionales de modo que la norma, conservando el mismo texto,
recibe una significación diferente”(33).

2.3. La pluralidad de intérpretes en la interpretación constitucional


Recogiendo la posición planteada por el profesor Peter Häberle, el TC
peruano ha sostenido que la apertura del proceso constitucional a una plu-
ralidad de intérpretes de la Constitución optimiza un enriquecimiento
de los puntos de vista que el Tribunal Constitucional, en cuanto supremo
intérprete de la Constitución, ha de considerar para la determinación de reso-
lución de una controversia constitucional. Con ello el TC ha dispuesto en el
caso concreto del proceso de inconstitucionalidad la inclusión de la figura del
partícipe. Veamos cómo el TC ha sostenido la incorporación de este actor en
el proceso de inconstitucionalidad: “El enriquecimiento del procedimiento de
interpretación constitucional que ha de efectuar el Tribunal Constitucional, en
cuanto intérprete supremo de la Constitución, se realiza en especial cuando
se incorporan al proceso de inconstitucionalidad sujetos que, debido a las
funciones que la Constitución les ha conferido, detentan una especial cualifi-
cación en la materia objeto de interpretación constitucional. No se trata, así, de
terceros con interés, sino, por así decirlo, de sujetos ‘partícipes’ en el proceso
de inconstitucionalidad. La justificación de su intervención en este proceso
no es la defensa de derecho o interés alguno, cuando más bien, aportar una
tesis interpretativa en la controversia constitucional que contribuya al proce-
dimiento interpretativo”(34).

(33) STC Exp. Nº 00050-2004-AI, f. j. 21.


(34) RTC Exp. Nº 00020-2005-PI, párrafo tercero y cuarto del f. j. 23 Auto de admisibilidad.

44
GERARDO ETO CRUZ

2.4. Principios de la interpretación constitucional


Como hemos destacado líneas arriba, el TC peruano también ha desa-
rrollado una serie de principios que orientan el proceso de interpretación cons-
titucional. Estos principios, sin embargo, es necesario apuntar, no son los que
van a definir el proceso de interpretación, sino son solo los principios que van
a permitir una suerte de control sobre la corrección del proceso interpretativo;
por ello funcionan en la práctica como normas de self-restraint en la actividad
jurisdiccional de las salas, cortes o tribunales constitucionales. Veamos a con-
tinuación cada uno de ellos.
a) El principio de unidad de la Constitución
Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada
a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se
organiza el sistema jurídico en su conjunto.
b) El principio de concordancia práctica
En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias disposiciones
constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir,
sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos,
y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional,
incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se
encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como
manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y
respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1 de la Consti-
tución).
c) El principio de corrección funcional
Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de inter-
pretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha
asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equi-
librio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los
derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.
d) El principio de función integradora
El “producto” de la interpretación solo podrá ser considerado como válido
en la medida en que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de
los poderes públicos entre sí y las de estos con la sociedad.

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LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

e) El principio de fuerza normativa de la Constitución


La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y
respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in
toto y no solo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público
(incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto(35).

3. Interpretación constitucional de la ley

En la interpretación constitucional confluyen dos momentos interpre-


tativos: el de la interpretación de la norma canon de control, es decir el de la
interpretación de la Constitución y el de la interpretación de la ley conforme a
los sentidos interpretativos encontrados en la interpretación de la Constitución.
Este segundo momento de la interpretación constitucional se encuentra, al
igual que el primero, conformado por un proceso particular y sujeto a deter-
minados principios que el TC peruano también se ha encargado de explicitar.
La interpretación constitucional de la ley, sin embargo, adquiere particular
relieve cuando la interpretación arroja alternativa o conjuntamente uno o más
contenidos inconstitucionales. Ante esta situación y de acuerdo al principio de
conservación de la ley es que el Tribunal ha desarrollado lo que en la expe-
riencia comparada se ha dado en llamar “interpretación conforme”, direc-
tamente conectado con el tema de las sentencias interpretativas y manipu-
lativas.

3.1. El sustento conceptual de la interpretación conforme: la distinción


entre “disposición” y “norma”
Como fue anotado por la doctrina americana y desarrollado ampliamente
por la italiana, en todo precepto legal se puede distinguir entre “disposición”
y “norma”, entendiendo por la primera aquel texto, enunciado lingüístico
o conjunto de palabras que integran el precepto, y por la segunda, aquel o
aquellos sentidos interpretativos que se pueden deducir de la disposición o
de parte de ella. Esta distinción no implica que ambas puedan tener una exis-
tencia independiente, pues se encuentran en una relación de mutua depen-
dencia, no pudiendo existir una norma que no encuentre su fundamento en
una disposición, ni una disposición que por lo menos no albergue una norma.

(35) STC Exp. Nº 05854-2005-AA, f. j. 12.

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GERARDO ETO CRUZ

Como ha sostenido el TC peruano, esta distinción entre “disposición”


y “norma”, cuando se trata del proceso de inconstitucionalidad, es el presu-
puesto básico de las denominadas sentencias interpretativas, cuyo fundamento
radica en el principio de conservación de la ley y en la exigencia de una inter-
pretación conforme a la Constitución, a fin de no vulnerar el principio de
supremacía constitucional.
En efecto, las sentencias interpretativas recaen normalmente sobre dispo-
siciones ambiguas, confusas o complejas, de las que se pueden extraer varios
sentidos interpretativos, por lo que corresponde al Tribunal Constitucional
analizar la constitucionalidad, en primer lugar, de la disposición; y, segui-
damente, de todas aquellas normas que se desprendan de la disposición cues-
tionada con la finalidad de verificar cuáles se adecuan a la Constitución y
cuáles deben ser expulsadas del ordenamiento jurídico.

3.2. Las sentencias interpretativas-manipulativas (normativas)


Aun cuando en la literatura italiana el término “sentencia estimatoria
parcial” o “sentencia estimatoria interpretativa” identifica a las sentencias
“manipulativas”(36) y que todas giran en torno al pronunciamiento sobre la
norma, el TC peruano ha marcado por ahora el reconocimiento expreso de este
tipo de sentencias. Así sostiene que, “en este caso el órgano de control consti-
tucional detecta y determina la existencia de un contenido normativo inconsti-
tucional dentro de una ley o norma con rango de ley. La elaboración de dichas
sentencias está sujeta alternativa y acumulativamente a dos tipos de opera-
ciones: la ablativa y la reconstructiva”(37).
De acuerdo con esta definición, el TC entiende que la operación ablativa
consiste en reducir los alcances normativos de la ley impugnada eliminando
del proceso interpretativo alguna frase o hasta una norma que colisiona con el
Comando Normativo de la Constitución. En tal situación, se declara la nulidad
de las “expresiones impertinentes”; lo que genera un cambio del contenido
preceptivo de la ley. A su turno, la operación reconstructiva o de reposición
consiste en consignar el alcance normativo de la ley impugnada “agregán-
dosele” un contenido y un sentido de interpretación que no aparece en el texto
por sí mismo.

(36) BIN, Roberto y PITRUZZELLA, Giovanni. Diritto Costituzionale. 2ª edición, Giappichelli Editore,
Torino, 2001, p. 444.
(37) STC Exp. Nº 00004-2004-CC/TC, f. j. 3.3.

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LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

Ha sido el propio TC el que haciendo suyo los argumentos de este tipo


de sentencias, en donde justifica dichos fallos, en razón a dos principios de su
actividad jurisdiccional, como son: el principio de conservación de la ley,
en donde el operador intérprete de la norma debe, prima facie reputar consti-
tucional la ley hasta donde sea razonablemente posible con el fin de afirmar
la seguridad jurídica en un sistema jurídico, siendo la expulsión de una ley
la última ratio a la que debería apelarse(38); y el principio de interpretación
desde la Constitución, mediante el cual se le asigna un sentido a una ley
cuestionada de inconstitucionalidad, a fin de que guarde armonía e identidad
con el plexo del texto fundamental in totum.
A continuación se pasará revista de estas variantes de sentencias interpre-
tativas-manipulativas, por lo menos de lo que el TC reconoce, aun cuando, de
un universo de 203 demandas de inconstitucionalidad planteadas hasta fines
de 2006, solo 12, es decir el 5.94 %, han utilizado la técnica de las sentencias
interpretativas o manipulativas frente a la utilización normal que realizan los
tribunales constitucionales comparados(39).
3.2.1. Sentencias reductoras
Normalmente son las que señalan que una norma o precepto es contrario a
la Constitución en una parte (frases, palabras, líneas, etc.) generando un vicio
de inconstitucionalidad por su redacción excesiva o desmesurada. Lo normal
en este tipo de sentencias es que el fallo no afecta al texto o a la disposición,
pero sí al contenido normativo. Aquí, la sentencia ordena una restricción o
acortamiento “extensión” del contenido normativo de la ley impugnada. Para
tal efecto, se ordena la inaplicación de una parte del contenido normativo en
relación a algunos de los supuestos contemplados genéricamente o bien en las
consecuencias jurídicas preestablecidas(40). Esto supone que la inaplicación

(38) La praxis de la jurisdicción constitucional pone de manifiesto que la expulsión de la norma inconsti-
tucional puede terminar siendo más gravosa en sus consecuencias que su propia permanencia dentro
del ordenamiento jurídico. Vide al respecto, la STC Exp. Nº 00010-2002-AI/TC pronunciada en el
caso de la inconstitucionalidad de la legislación terrorista.
(39) STC Exp. Nº 00047-2004-AI/TC, f. j. 38.
(40) STC Exps. Nºs 00015-2001, 00016-2001, 00004-2002-AI (acumulados), en donde se impugnaba
el artículo 1 del Decreto de Urgencia Nº 019-2001, el cual establecía: “Los depósitos de dinero
existentes en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional, constituyen bienes inem-
bargables”. El Tribunal concluyó que no todos los referidos depósitos podrían ser considerados de
dominio público, por lo cual no todos eran inembargables. Deviniendo, así, en inconstitucional el
sentido interpretativo que se deriva de la disposición según el cual “todo” depósito de dinero existente
en una cuenta del Estado en el Sistema Financiero Nacional constituye un bien inembargable. Ello
en atención a que si el TC hubiese declarado sin más la inconstitucionalidad del precepto se hubieran
derivado inconstitucionales afectaciones al Presupuesto de la República.

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GERARDO ETO CRUZ

va a comprender a determinadas situaciones, hechos, acontecimientos o con-


ductas originalmente previstas en la ley; o se dirige hacia algunos derechos,
beneficios, sanciones o deberes primigeniamente previstos.
El propio TC reconoce que los efectos de este tipo de sentencias reductoras
van a restringir el ámbito de aplicación de la ley impugnada sobre algunos
de los supuestos o consecuencias jurídicas establecidas en la literalidad del
texto(41).
3.2.2. Sentencias aditivas
Son aquellas que declaran la inconstitucionalidad no del texto de la
norma o de la disposición general cuestionada, sino de los textos o normas
que debieron consignarse para que la norma impugnada sea plenamente cons-
titucional. Es decir mediante este tipo de sentencias se efectúa el control de
las omisiones legislativas inconstitucionales, añadiendo al texto normativo
original supuestos o consecuencias jurídicas distintos a los inicialmente con-
templados, con el fin de evitar que una ley cree por omisión situaciones con-
trarias a los principios, valores o normas constitucionales(42).
Como ha señalado el TC peruano este tipo de sentencia es utilizada para
remediar la violación del principio de igualdad que se produce como conse-
cuencia de una omisión legislativa inconstitucional; así, ha dicho el TC que “al
extenderse los alcances de la norma a supuestos o consecuencias no previstos
para determinados sujetos, en puridad lo que la sentencia está consiguiendo
es homologar un mismo trato con los sujetos comprendidos inicialmente en la
ley cuestionada”(43).

(41) Vide STC Exp. Nº 00014-1996-AI/TC recaída en el caso de la inconstitucionalidad de la Ley de


Política Nacional de Población.
(42) STC Exps. Nºs 00050-2004-AI, 00051-2004-AI, 00004-2005-AI, 00007-2005-AI y 00009-2005-AI
(acumulados). El literal b) del artículo 55 del Decreto Ley Nº 20530, modificado por el artículo 7
de la Ley Nº 28449, que pretendía que la pensión de orfandad a los mayores de 18 años que seguían
estudios universitarios. El Tribunal declaró inconstitucional la palabra “universitarios”, de modo tal
que pueda interpretarse que el supuesto normativo se extienda también a quienes sigan satisfacto-
riamente estudios superiores. De esta forma, se evitaba la afectación al principio-derecho de igualdad
consagrado en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución.
(43) STC Exp. Nº 00004-2004-CC/TC, f. j. 3.3.2. Vide sobre las omisiones constitucionales y legales
a FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La inconstitucionalidad por omisión. Teoría General.
Derecho Comparado. El caso español. Civitas, Madrid, 1998, y CARPIO MARCOS, Edgar y ETO
CRUZ, Gerardo. El Control Constitucional de la Omisiones Inconstitucionales e Ilegales. Reflexiones
en torno al caso peruano. Edit. Fundap, México, 2004.

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LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

3.2.3. Sentencias sustitutivas


Aquí lo que realiza el TC es sustituir a una parte del texto por otra
formulada por el mismo en el nivel de interpretación; este tipo de fallo establece
que el precepto es declarado inconstitucional “en cuanto prevé (…)” o señala
“algo”, “en lugar de” otro aspecto que debería prever para ser constitucional.
El TC peruano las ha conceptualizado señalando que “son aquellas en donde
el órgano de control de la constitucionalidad declara la inconstitucionalidad
parcial de una ley y, simultáneamente, incorpora un reemplazo o relevo del
contenido normativo expulsado del ordenamiento jurídico; vale decir, dispone
una modificación o alteración de una parte literal de la ley”(44).
3.2.4. Sentencias exhortativas
Estas sentencias son llamadas también de recomendaciones al legislador
y engloban un conjunto de formulaciones o directrices que buscan la actuación
del Poder Legislativo, significando así una obligación de actuar del legislador
que encuentra su origen en encargos constitucionales que exigen un concreto
desarrollo legislativo ulterior. Las exhortaciones, por lo general, aparecen
como obiter dictum, señalando principios que han de seguirse en la elaboración
de una nueva ley, por lo que bien pueden admitirse varias formas de exhor-
taciones, que van desde el simple consejo(45) hasta fórmulas más coactivas(46).
La praxis de esta sentencia en el Perú es, en muchos casos, permanente;
en lo que respecta a la conceptualización de estas sentencias, el TC señala que

(44) STC Exp. Nº 00004-2004-CC/TC, f. j. 3.3.3.


(45) STC Exp. Nº 00048-2004-AI/TC, tras declarar infundado el proceso de inconstitucionalidad, dispone
exhortar al Congreso de la República para que establezca los mecanismos legales pertinentes con el
propósito de garantizar que la recaudación de la regalía minera cumpla con los objetivos señalados
en la Ley y, también, para que diseñe y establezca mecanismos de control, información y transpa-
rencia de modo que la sociedad civil pueda efectuar el seguimiento del manejo y buen destino de los
recursos. Además, para que se comprenda en la distribución de los montos recaudados, dispuesta por
el artículo 4 de la Ley de Regalía Minera, a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
(46) STC Exp. Nº 00023-2003-AI/TC. Corresponde al caso del Código de Justicia Militar, en el cual el
Tribunal resuelve “EXHORTAR al Poder Legislativo para que, en un plazo no mayor de 12 meses,
dicte la legislación que corresponda, de acuerdo con lo expresado en esta sentencia. Este tiempo será
contado a partir de la publicación de esta sentencia en el diario oficial, vencido el cual, automáti-
camente los efectos de esta tendrán plena vigencia” (Numeral 3 del Fallo).
Asimismo, más recientemente mediante STC Exp. Nº 00008-2005-PI/TC recaída en el proceso de
impugnación de la Ley Marco del Empleo Público, Ley Nº 28175, el fallo de Infundado se com-
plementa con una exhortación al Congreso de la República para que con el carácter de prioritario
y urgente apruebe, dirá “en la presente legislatura”, las leyes complementarias a la Ley Marco
del Empleo Público a fin de iniciar la uniformidad, equidad y modernización del empleo público,
elemento fundamental para un adecuado funcionamiento de la Administración Pública.

50
GERARDO ETO CRUZ

son aquellas en donde el órgano de control constitucional declara la incom-


patibilidad constitucional de una parte o la totalidad de una ley o norma con
rango de ley, pese a lo cual no dispone su inmediata expulsión del ordena-
miento constitucional, sino que recomienda al Parlamento para que, dentro
de un plazo razonable, expida una ley sustitutoria con un contenido acorde
a las normas, principios o valores constitucionales. Sin embargo, en lugar de
declarar su invalidez constitucional, le confiere al legislador un plazo deter-
minado o determinable para que la reforme, con el objeto de eliminar la parte
violatoria del texto fundamental.
Los efectos de este tipo de sentencias resultan ser muy particulares, por
cuanto subyace en ella el concepto de vacatio setentiae, mediante el cual se
dispone la suspensión de la eficacia de una parte del fallo; esto es, se modulan
los efectos de la decisión en el tiempo, con lo cual, en parte, esta figura se
homologa con la versión de la vacatio legis o suspensión temporal de la
entrada en vigencia de una ley aprobada por el Congreso. Igualmente, el TC
se ha pronunciado en forma puntual que la exhortación de estos fallos puede
concluir por alguna de las siguientes vías:
a) Expedición de la ley sustitutiva y reformante de la norma declarada
incompatible con la Constitución.
b) Conclusión in totum de la etapa suspensiva; y, por ende, aplicación
plenaria de los alcances de la sentencia. Dicha situación se da cuando
el legislador ha incumplido con dictar la ley sustitutiva dentro del plazo
expresamente fijado en la sentencia(47).
c) Expedición de una segunda sentencia. Dicha situación se produce por el
no uso parlamentario del plazo razonable para aprobar la ley sustitutiva.
Sobre el particular, el TC ha producido una importante cantidad de
sentencias en esta materia, exhortando a los poderes del Estado; empero,
dichos fallos, en puridad, no tienen efectos vinculantes. No obstante, puede
ocurrir que en el segundo supuesto antes señalado, vincule posteriormente al
legislador por su incumplimiento, y en el tercer supuesto, impuesta una reco-
mendación encaminada a que efectúe el legislador una determinada actividad

(47) STC Exp. Nº 00004-2004-CC/TC recaída en el caso del Conflicto de Competencias por el presu-
puesto del Poder Judicial.

51
LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

y este no lo hiciera, sí sería posible una posterior sentencia que sí declare la


inconstitucionalidad (sentenze monito)(48).
3.2.5. Sentencias estipulativas
Finalmente, el TC identifica a esta variante de sentencia estimativa mani-
pulativa como aquella en donde el órgano de control de la constitucionalidad
establece, en la parte considerativa de la sentencia, las variables conceptuales
o terminológicas que utilizará para analizar y resolver una controversia cons-
titucional. No obstante, bien cabe aquí formular una legítima crítica, porque
se observa permanentemente sentencias que pretenden convertirse en peda-
gógicas, dando a entender que ellas cumplen un rol docente que consiste en
hacer llevar ese saber a toda la comunidad. En realidad, las sentencias no están
hechas ni pensadas para enseñar a litigantes y abogados, las sentencias no
son para eso. Lo que debe hacerse en una sentencia es resolver un conflicto,
despejar una duda o precisar un derecho.

3.3. El principio de conservación de la ley


Mediante este axioma se exige al juez constitucional “salvar”, hasta donde
sea razonablemente posible, la constitucionalidad de una ley impugnada, en
aras de afirmar la seguridad jurídica y la gobernabilidad del Estado.
Es decir, la expulsión de una ley del ordenamiento jurídico por inconsti-
tucional, debe ser la última ratio a la que debe apelarse. Así, la simple decla-
ración de inconstitucionalidad no debe ser utilizada, salvo si es imprescindible
e inevitable.

3.4. El principio de interpretación desde la Constitución


Mediante este axioma o pauta básica se asigna un sentido a una ley
cuestionada de inconstitucionalidad, a efectos que ella guarde coherencia y
armonía con el plexo del texto fundamental. Dicha interpretación hace que la
ley sea conforme a la Constitución; cabiendo, para tal efecto, que se reduzca,
sustituya o modifique su aplicación para los casos concretos.
En este contexto, el TC ha tenido ocasión de precisar que “la experiencia
demuestra que residualmente la declaración de inconstitucionalidad puede

(48) FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La justicia constitucional europea ante el siglo XXI.
Tecnos, Madrid, 2002, pp. 123-124.

52
GERARDO ETO CRUZ

terminar siendo más gravosa desde un punto de vista político, jurídico, eco-
nómico o social, que su propia permanencia dentro del ordenamiento consti-
tucional. Así, pues, los efectos de dicha declaración pueden producir, durante
un “tiempo”, un vacío legislativo dañoso para la vida coexistencial. En ese
sentido, no debe olvidarse que la jurisdicción constitucional desarrolla una
función armonizadora de los conflictos sociales y políticos subyacentes en un
proceso constitucional, por lo que dichas sentencias se constituyen en instru-
mentos procesales necesarios para el desarrollo de tal fin”(49).

4. Interpretación de los derechos fundamentales

La interpretación de los derechos fundamentales también se halla


informada por ciertos principios o pautas hermenéuticas que el Colegiado
Constitucional también se ha encargo de precisar, entre los cuales destaca
primordialmente, en la jurisprudencia del TC, el principio pro homine y
el principio de interpretación conforme a los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos y a la jurisprudencia de los tribunales internacionales en
materia de derechos humanos. En lo que sigue vamos a detenernos en el desa-
rrollo jurisprudencial que el TC peruano ha efectuado de estos principios.

4.1. Principio pro homine


Este principio esencial en la interpretación de los derechos fundamentales
y que puede ser denominado también como la “regla de la preferencia”, sig-
nifica básicamente que, ante eventuales diferentes interpretaciones de un dis-
positivo legal, se debe optar por aquella que conduzca a una mejor protección
de los derechos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su
ejercicio. Como ha establecido el TC, “el principio pro homine impone que,
en lugar de asumir la interpretación restrictiva, se tenga que, por el contrario,
optar por la tesis que posibilite que el particular pueda ejercer su derecho
(…)”(50).

4.2. La interpretación de los derechos fundamentales conforme a los tra-


tados internacionales
Conforme ha prescrito la Cuarta Disposición Final y Transitoria de
la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal

(49) STC Exp. Nº 00004-2004-CC, f. j. 3.


(50) STC Exp. Nº 01003-1998-AA, f. j. 3.

53
LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

Constitucional, los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Cons-


titución, deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los
tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados
por el Perú y en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los
que el Perú es parte.
En tal sentido, como ha enfatizado el TC “el ejercicio interpretativo que
realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que desempeñe funciones
materialmente jurisdiccionales), para determinar el contenido constitu-
cionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligato-
riamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de
derechos humanos y por la interpretación de las mismas realizada por los tri-
bunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones”(51).

4.3. La interpretación de los derechos fundamentales conforme a la juris-


prudencia de los tribunales internacionales
Como ha sido señalado profusamente en la doctrina, las fuentes del
derecho internacional se influyen recíprocamente. Así, estas, a su vez,
influyen y son influidas por las fuentes domésticas. La interpretación de las
normas internacionales también puede beneficiarse de la jurisprudencia que se
genere sobre el punto en los países parte del sistema, puesto que la aplicación
de normas domésticas a casos particulares también puede dar alcance y con-
tenido más precisos a las normas de derechos humanos. Mirando esto desde
otro ángulo, el juez nacional, al interpretar una norma de derechos humanos
nacional, también debe tener en consideración las normas internacionales y la
jurisprudencia internacional.
En el plano de la interpretación de los derechos fundamentales llevada
a cabo por los tribunales internacionales, el TC ha sido claro en señalar que
la relación entre estos “(…) no alude a una relación de jerarquización for-
malizada [entre los tribunales internacionales de derechos humanos y los tri-
bunales internos], sino a una relación de cooperación en la interpretación pro
homine de los derechos fundamentales. No puede olvidarse que el artículo
29.b de la Convención proscribe a todo tribunal, incluyendo a la propia Corte,
“limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar

(51) STC Exp. Nº 05854-2005-PA, f. j. 28.

54
GERARDO ETO CRUZ

reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de


acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”(52).
En reciente jurisprudencia El TC peruano ha sido concluyente en señalar
que “los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos y
su respectiva interpretación por los tribunales internacionales, son, por así
decirlo, un punto de partida, un referente “mínimo indispensable”, en cuyo
desarrollo se encuentra expedita la facultad de los Estados de ampliar su
ámbito normativo, sea sumando derechos “nuevos” inspirados en la dignidad
humana, o acompañando a los ya previstos de manifestaciones que impliquen
una garantía adicional en su eficacia, esto es, en la proyección del derecho
jurídicamente reconocido a la realidad concreta (…)”(53).

4.4. El principio de proporcionalidad


En la interpretación de los derechos fundamentales un capítulo de especial
relieve es el de la proporcionalidad. En el desarrollo de la jurisprudencia cons-
titucional contemporánea, el principio de proporcionalidad es frecuentemente
utilizado tanto en el examen de validez de los actos públicos, como en la
adecuada resolución de un conflicto de derechos fundamentales. La interpre-
tación del alcance y contenido de un derecho fundamental no es realizado, en
la actualidad, en abstracto, sino en relación con el conjunto de bienes jurídicos
que la Constitución contiene.
El TC ha sostenido que “(…) el principio de proporcionalidad,
entendido en su acepción clásica alemana como “prohibición de exceso”
(Untermaβverbot), comprende, en cambio, tres sub-principios: idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Este principio constituye
el parámetro para examinar la constitucionalidad de las intervenciones en los
derechos fundamentales”(54).
El principio de proporcionalidad ha sido estructurado a la vez que como
un principio sustancial del Estado Constitucional que proscribe la existencia
de cualquier arbitrariedad en su seno, como una estrategia para la determi-
nación de la intervención legítima o ilegítima en los derechos fundamentales.
En dicho contexto el principio de proporcionalidad como test ha sido

(52) STC Exp. Nº 02730-2006-AA/TC.


(53) STC Exp. Nº 01412-2007-AA/TC, f. j. 19.
(54) STC Exp. Nº 00045-2004-PI, f. j. 27.

55
LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

estructurado a través de los siguientes sub-principios que pueden ser tratados


también como pasos sucesivos del proceso de interpretación. Veamos:
“1. Subprincipio de idoneidad o de adecuación: De acuerdo con este
subprincipio, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser
idónea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo.
En otros términos, este subprincipio supone dos cosas: primero, la legi-
timidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida
utilizada.
2. Subprincipio de necesidad: Significa que para que una injerencia en
los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro
medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para
alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho
afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con los
medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la
idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su
menor grado de intervención en el derecho fundamental.
3. Subprincipio de proporcionalidad stricto sensu: Según el cual, para
que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado
de realización del objetivo de intervención debe ser, por lo menos, equi-
valente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental.
Se trata, por tanto, de la comparación de dos intensidades o grados: la
realización del fin de la medida examinada y la afectación del derecho
fundamental”(55).

VIII. El comportamiento judicial tras las decisiones del Tribunal


Constitucional
Aunque la problemática teórica y práctica sobre la justicia tiene una evo-
lución de antigua data, en el marco del desarrollo sobre las escuelas o ten-
dencias; interesa aquí recoger un marco explicativo no ya de la perspectiva
dikelógica; esto es, el estudio racional de la justicia; sino las teorías positi-
vistas –esto es, teorías descriptivas en oposición a las normativas– respecto
al comportamiento de los jueces que integran los más altos órganos juris-
diccionales; entre los que se encuentra, no cabe duda, los tribunales, salas o
cortes constitucionales.

(55) STC Exp. Nº 00027-2006-PI. f. j. 73.

56
GERARDO ETO CRUZ

Aquí, seguimos los planteamientos que han sido recogidos por Richard
A. Posner y que resume en nueve teorías a saber: la actitudinal, la estratégica,
la sociológica, la psicológica, la económica, la organizacional, la pragmática,
la fenomenológica y la teoría legalista. Aclaremos que estas explicaciones,
no hacen más que describir el comportamiento de quienes integran las cor-
poraciones judiciales; en lo posible, del más alto rango. Sin embargo estas
teorías inciden en el comportamiento judicial; dejamos a los críticos de las
resoluciones que formulen; a partir de sus propias perspectivas, una teoría
descriptiva de la decisión judicial.

1. La teoría actitudinal

Esta teoría explica que una forma de entender el modo cómo fallan los
jueces, es optando por identificar las opciones o preferencias políticas que
los magistrados proyectan sobre sus sentencias. Así, el peso empírico de
esta teoría es que ponen a prueba las preferencias políticas de los jueces, en
función del partido político al que pertenecía el órgano que lo eligió; siendo
en este caso, el Congreso, para el caso de los magistrados del Tribunal Consti-
tucional, en función a la “cuota de poder” que tiene un determinado partido o
movimiento que “consensualizan” con los demás partidos. Si bien esta teoría
es muy relativa; no por ello se debe desconocer el peso político de quienes
eligen y en mérito a ello el elegido –en este caso el magistrado– puede verse,
para casos de naturaleza política que resolver, eventualmente “contaminado”
en su percepción de lo que juzgan.
Esta teoría también explica que, eventualmente la conducta del juez no
está en función a la vinculación político-partidaria del juez, sino que lo acti-
tudinal del juez está en función a las inclinaciones de las editoriales, de la
prensa o del grado ideológico que percibe en los fallos según la controversia
que está en juego.
Con todo, esta teoría es de por sí, ciertamente, rudimentaria y trata de
formular una explicación fáctica de la conducta del juez en función de su
filiación política, a su ideología o a sus inclinaciones; pero el peso de esta
teoría actitudinal muchas veces se ve confirmada por la incuestionable impor-
tancia de la política de nombramientos. En otros casos, un juez fuertemente
“alineado” a una corriente ideológica o partidaria, puede romper con esa ads-
cripción si se presenta temas nuevos o inusitados o frente a lo que la doctrina
denomina “casos difíciles” o “casos trágicos”. Richard A. Posner sobre este
extremo nos grafica el siguiente caso de un célebre juez: “[e]n el nivel del
Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en muchos casos vemos que no

57
LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

hay involucrados intereses políticos significativos, pero esta tampoco puede


ser toda explicación. Pensemos en Oliver Wendell Holmes. La publicación
de su correspondencia después de su muerte puso de manifiesto que era fir-
memente republicano y que, a pesar de ello, votó en muchas ocasiones a favor
de la constitucionalidad de la legislación social liberal (por ejemplo, de la
norma sobre el máximo de horas, discutida en el caso Lochner, en el que
emitió su célebre voto discrepante), legislación de la que pensaba que era
un puro sinsentido socialista. Por supuesto [Holmes] puede haber sido una
excepción, en este como en tantos otros aspectos, entre los magistrados del
Tribunal Supremo. Puede que, por lo que se refiere a su imparcialidad política,
haya tenido pocos sucesores en una cultura jurídica más politizada como la de
nuestros días”(56).
Frente a esta teoría, el desiderátum es que la actitud del juez, si es que este
tiene cierta vinculación política con el órgano que lo eligió, asuma una actitud,
lo más independiente y fiel, no al partido o movimiento; sino su lealtad debe
ser solo a la Constitución. Allí, debe radicar la fortaleza del magistrado, actuar
conforme solía decir el profesor Louis Favoreu: aplicando o respondiendo con
el principio de la ingratitud.

2. La teoría estratégica del comportamiento judicial

A esta teoría también se le identifica como “teoría política positiva del


derecho” y su planteo se concreta en la llamada “interpretación previsora”;
esto es, los magistrados no definen un fallo si es que no prevén las conse-
cuencias o reacciones que va a tener dicha sentencia en la cadena de personas
o entidades vinculadas por el efecto de dicho fallo (entre los que se encuentran,
por ejemplo, los jueces del Poder Judicial, los legisladores, los miembros
del Consejo Nacional de la Magistratura y el público, empresas o diversas
personas jurídicas en general).
Posner no siempre suministra reflexiones que se acogen en el mundo lati-
noamericano; por ejemplo, no siempre los magistrados se ven “más libres”
para declarar una inconstitucionalidad de una ley frente a quienes controlaban
el Congreso en un periodo determinado. Pues, por lo general, si se trata de una
controversia de esta naturaleza, los tribunales constitucionales no siempre ven

(56) POSNER, Richard A. Cómo deciden los jueces. Traducción de Victoria Roca Pérez, Colección
Filosofía y Derecho, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2011, p. 37.

58
GERARDO ETO CRUZ

si la composición del Congreso en mayoría o del régimen oficialista se sientan


afectados. Emiten la sentencia que corresponda y punto.
Sin embargo, esta teoría, en la práctica es muy utilizada por los jueces
que auscultan, a partir del grado de opinión política en la línea de las edito-
riales, o de los analistas políticos y procesan los pros o contras de lo que puede
tener dicho fallo. En buena cuenta, una decisión judicial, no debe expresar
un autismo sociológico o de la realidad a la cual se va a aplicar dicho fallo.
Un Tribunal Constitucional de una u otra manera va a tener implícitamente
presente un grado de “afectación”, aún cuando ello suponga en palabras del
propio Tribunal Constitucional resolver bajo el norte de afirmar una “pacifi-
cación” de tal o cual controversia.
Sin embargo, otras veces, aún sabiendo que dicho fallo va a incidir en
términos no positivos para un sector involucrado, los jueces deben sumir
dicha responsabilidad, a riesgo que la opinión pública pueda ser adversa o
en grado extremo, demoledora (caso píldora del día siguiente, por ejemplo).
Claro está, la teoría estratégica no guarda desarmonía con las demás teorías
que aquí se describen.

3. Teoría sociológica del comportamiento judicial

Esta teoría puede ser una sumatoria de las dos anteriores; esto es la com-
binación de la teoría estratégica con la actitudinal. Subyace en este planteo, un
comportamiento de la psicología social, en la dinámica de los pequeños grupos;
siendo en este caso relevante, examinar la composición de los miembros del
Tribunal Constitucional, puesto que se “parte del supuesto de que la compo-
sición del órgano jurisdiccional determina las decisiones de los fallos”. Por
ejemplo, Posner explica que “un tribunal en el que todos los que conozcan de
un caso de discriminación sexual sean hombres, decidirá muy probablemente
de forma distinta a como lo haría si uno de ellos fuera mujer”(57).
Esta teoría resulta de suyo interesante porque describe cómo una mayoría
de jueces se pliega a los deseos de una minoría. Y la explicación radica en
que el juez “en minoría” actúa como una suerte de “denunciante interno”
(Whistle-Blower) amenazando con sacar a la luz en una opinión disidente que
la decisión de la mayoría no está fundada en principios(58).

(57) POSNER, Richard A. Ob. cit., p. 43.


(58) Ídem.

59
LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

4. Teoría psicológica del comportamiento judicial

Este enfoque prioriza el comportamiento emocional de los jueces, su


grado de intensidad que de una u otra manera va a influir en una decisión
constitucional. Muchas veces, este enfoque está ligado al cálculo estratégico
de los miembros de los órganos jurisdiccionales. Desde otra perspectiva, se
puede apreciar que las otras teorías como la económica o la estratégica, es
producto de una decisión hiperracional; y la psicológica producto de impulsos
no racionales e ilusiones cognitivas. Sin embargo, esta teoría permite acer-
carnos, más que a la ratio, a la emotio en la individualidad de cada magistrado,
lo que incluye “los atajos cognitivos que sustituyen el razonamiento formal, y
las influencias sociales que operan en la polarización del grupo y la aversión
del disenso”(59).
Recapitulando esta postura, el enfoque psicológico centra su atención en
las estrategias para sobrellevar la incertidumbre. A menudo, en la mente de
los jueces, les asalta márgenes de dudas; no todo en el mundo del derecho; y
en especial en el ámbito constitucional es asertórico; de allí que el enfoque
psicológico juega un rol para entender o comprender las fuerzas emocionales
que existen tras la toma de una decisión, bien sea en términos de un fallo
colegiado; o también para entender los votos disidentes o votos particulares; o
fundamentos de voto en la individualidad de cada juez.
Más allá de la postura de Posner, esta teoría resulta altamente importante;
no solo para evaluar empíricamente el comportamiento judicial de los jueces;
sino para evaluar ab initio a quienes se les debe nombrar como futuros magis-
trados de un alto cargo, como es en este caso el colegiado constitucional.
En esta teoría, bien cabe de nuestra parte incorporar lo que plantean José
Antonio Marina y Marisa López Penas, sobre todo de la evaluación que podría
hacerse el juez de sí mismo en torno a la complejidad de sus sentimientos.
“En castellano giran en torno a términos como orgullo, vanidad, vergüenza,
timidez, desvergüenza, culpa, arrepentimiento, que implican una evaluación
que el sujeto hace de sí mismo, directamente o a partir de la imagen que tienen
los demás de él. Son sentimientos muy íntimos y, a la vez, muy sociales. Los
sentimientos de inferioridad, de vergüenza y de culpa horadan el núcleo más
profundo de la personalidad”(60).

(59) Ibídem, p. 47.


(60) MARINA, José Antonio y LÓPEZ PENAS, Marisa. Diccionario de los sentimientos. 4ª edición,
Anagrama Editorial, Barcelona, p. 331.

60
GERARDO ETO CRUZ

Un juez al que solo le interesa resolver lo que “políticamente es


correcto”(61), así el fallo corresponda resolverse de otra manera, en estricto,
se encuentra inhabilitado para ocupar un alto cargo o de cualquier jerarquía
jurisdiccional. Agudamente Marinas y López describen: “Los humanos hacen
muchas cosas por el qué dirán, siguen las reglas de la tribu con sumisión, o las
transgreden con miedo, rebeldía, indiferencia o arrepentimiento”(62).
Y es que tras una resolución jurisdiccional, no solo está en juego el peso
de las convicciones morales de un juez en sus juicios acerca de qué es el
derecho(63); sino toda una compleja cartografía afectiva que rodea la pulsión(64)
y personalidad de un hombre al que la sociedad lo identifica como juez; la
vulnerabilidad de un magistrado, muchas veces no está necesariamente en
una resolución o fallo opinable o sin motivación suficiente, sino que tras una
decisión de impacto en la sociedad civil, en el régimen político; en suma, en
un enfrentamiento con el poder; puede recorrer en la epidermis de un juez un
temor a dicha decisión: he allí otra cartografía de miedos y de valentías que
tiene que enfrentar el señor del derecho; y todo ello resulta explicable a partir
del perfil psicológico de los jueces(65).

(61) Umberto Eco ha recordado que el término “políticamente correcto” se utiliza hoy día en un sentido
políticamente incorrecto. Anota el pensador italiano: “Parece ser que en 1793 el Tribunal Supremo
de Estados Unidos (en el caso denominado ‘Chisholm versus Georgia’) argumentó que era muy fre-
cuente citar un Estado en vez del pueblo, para cuyo bien existe el Estado, y que por tanto era not poli-
tically correct en un brindis hablar de Estados Unidos en lugar de “el pueblo de Estados Unidos. A
comienzos de la década de 1980, el movimiento fue cuajando en los ambientes universitarios esta-
dounidenses, como (sigo citando de Wikipedia) una alteración del lenguaje consistente en hallar sus-
titutos eufemísticos para usos lingüísticos referidos a diferencias de raza, género, orientación sexual
o discapacidad, religión u opiniones políticas, con el fin de eludir discriminaciones injustas (reales
o ficticias) y evitar ofensas. En: ECO, Umberto. A paso de cangrejo. Traducción de María Pons
Irazábal, Debate, Buenos Aires, 2007, p. 110.
(62) MARINA, José Antonio y LÓPEZ PENAS, Marisa. Ob. cit., p. 331.
(63) DWORKIN, Ronald. La justicia con toga. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 12.
(64) Vide a Marina, José Antonio: Las arquitecturas del deseo. Una investigación sobre los placeres del
espíritu, Anagrama editorial, Barcelona, 2009.
(65) La libertad como problema psicológico lo ha planteado en los últimos tiempos Fromm, Erich (Cfr.
El miedo a la libertad, Paidos, 8ª reimpresión, Barcelona, 2011, p. 33 y ss). Un enfoque socio-
lógico sobre el miedo puede apreciarse en Mongardini, Carlo: Miedo y sociedad, Alianza editores,
Madrid, 2007 (Vid especialmente “El gobierno del miedo” p. 116 y ss.); y la obra más reciente del
pensador ibérico José Antonio Marina: Anatomía del miedo. Un tratado sobre la valentía, 3ª edición,
Anagrama editorial, Barcelona, 2011.

61
LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

5. Teoría económica del comportamiento judicial

En la impartición de justicia, debe primar, según esta teoría, un juez que


cumpla una “función de utilidad”. Se afirma que la fuente de inspiración de
esta tesis, es el legado que hizo Friedrich Hayek a la economía: el reconoci-
miento de que las limitaciones cognitivas plantean un problema económico
aún cuando se parta de que las personas cuya conducta está siendo ana-
lizada no son autointeresadas. Para esta teoría, una conducta autointeresada
de la función judicial “incluyen los ingresos recibidos, el ocio, el poder, el
prestigio, la reputación, el autorespeto, la satisfacción intrínseca a su tarea
(retos, estímulos) y las demás recompensas que la gente busca en el trabajo”.
Según esta teoría el comportamiento de los jueces bien sea del poder
judicial o de un Tribunal Constitucional “no solo se solapa con las teorías
estratégica, sociológica y psicológica, sino también con la organizacional y
la pragmática”. Y anota Richard Posner: “[L]a primera se construye a partir
de la idea de que un agente y su mandante como son el juez y el gobierno
para el que trabaja, tienen intereses divergentes”-como podrían ser diversos
casos fallados por el Tribunal Constitucional como el caso de los aranceles
del cemento, STC Exp. Nº 03116-2009-PA/TC, o el caso Fonavi, STC Exp.
Nº 00007-2012-PI/TC u otros más complejos como los bonos de la reforma
agraria, STC Exp. Nº 00022-1996-AI/TC, solo para citar algunos fallos que
generan impacto económico.
Y frente a estos intereses divergentes, el gobierno “intentará articular una
estructura organizativa que minimice esa divergencia; mientras que el agente
–los jueces– se opondrán a ella”(66).

6. Teoría organizacional

Tras un Poder Judicial o un Tribunal Constitucional, se esconde toda


una compleja corporación que requiere de una estructura organizativa cuyo
fin último es resolver las controversias constitucionales que se presentan. Es
evidente que en cada órgano de jurisdicción constitucional se manifiestan
determinadas particularidades; pero todas cuentan con una estructura de
gabinete de asesores o “letrados” que constituyen el primer insumo de sumi-
nistro de los proyectos de resoluciones que se les propone al juez ponente de
un caso específico. El diseño de cada sentencia tiene su punto de origen, en

(66) POSNER, Richard A. Ob. cit., p. 51.

62
GERARDO ETO CRUZ

el caso del Tribunal Constitucional peruano, en una “comisión” liderada bajo


un responsable que es el “coordinador” de dicha comisión. A este respecto,
ya nos hemos pronunciado in extenso en un acápite del presente Estudio pre-
liminar.
Con todo, juega un rol importante en la teoría organizacional, el rol que
cumple la doctrina jurisprudencial y, sobre todo, los precedentes vinculantes;
puesto que a partir de estas posiciones existe ya un universo de predictibilidad
que los operadores jurídicos van a tener presente. Lo propio juega un rol
importante en la estructura organizativa de los Tribunales Constitucionales, la
técnica de la distinción [distinguished] frente a un precedente que no se aplica;
asimismo, el test del paso de tiempo de un precedente que puede devenir en
caduco y que requiere un cambio [overruling].

7. Teoría pragmática del comportamiento judicial

Plantea la idea de que los fallos de los Tribunales Constitucionales y los


jueces ordinarios deben motivarse no en una compleja argumentación jurídica
sino simplemente en las consecuencias de sus fallos; del impacto o de las
repercusiones qua ha de tener una decisión. La teoría pragmática tiene un aire
de identificación con el utilitarismo y con una sociedad de mercado de una
economía de bienestar; igualmente, en el mundo de la interpretación constitu-
cional, se identifica en parte con las llamadas sentencias previsoras, a las que
ya hemos aludido. En el plano estrictamente jurídico, se podría señalar que lo
que le interesa a esta teoría es que el fallo resuelve el caso, sin más preten-
siones argumentativas.

8. Teoría fenomenológica del comportamiento judicial

Constituye la bisagra o el puente entre la teoría pragmática y la teoría


legalista que la abordaremos esta última al final. Así, mientras la teoría psico-
lógica estudia el inconsciente de la mente humana; en este caso, de los jueces;
la fenomenológica analiza la conciencia en primera persona; esto es, estudia el
comportamiento tal y como se percibe el juez. Para esta teoría, lo primero que
se preguntaría a un magistrado de una alta corte constitucional, tanto a nivel
individual como de todo el pleno, es como se siente[n] al haber tomado tal o
cual decisión relevante. Este tipo de preguntas, desde luego, le puede interesar
a algunos jueces y no a todos; pues, para muchos jueces “pragmáticos”, desde
su nostridad o mismidad autodescriptiva de sus decisiones judiciales importa
mucho; lo que no ocurre con los jueces que interiorizan la visión “oficial” o

63
LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

colectiva del fallo. Estos últimos jueces, dan por sentado de que no tienen
nada que explicar, que los jueces hablan a través de sus sentencias. Según
Richard Posner, “quienes se declaran a sí mismo pragmatistas, son un poco
más creíbles que quienes se declaran legalistas. Nadan contracorriente al rein-
vindicar la posición menos respetable y al exponerse, por lo tanto, a la con-
troversia. Al menos tienen el valor de actuar conforme a sus convicciones”(67).
En la práctica, sin embargo, muchos magistrados, pueden tener un com-
portamiento judicial “fenomenológico”; y en otros casos “oficialista” que se
desprende del fallo constitucional. Lo que no es políticamente correcto es que
un juez exprese anímicamente su sentir en la prensa; se piensa que ni siquiera
un juez debe expresar frases como “estoy satisfecho”, “me parece correcto” la
decisión que se ha tomado. Es mejor optar por una postura oficialista que optar
por una postura sismática del fallo, aunque quien haya disentido y emitido un
voto particular o incluso falle en conjunto, pero que emita un “fundamento de
voto” no debe expresar públicamente los pareceres discrepantes; en todo caso
ya lo tiene dicho en su fallo y a un juez le está vetado ir histriónicamente a
la prensa a airear sus discrepancia, dado que estas situaciones generan en la
sociedad civil y la opinión pública márgenes de incertidumbre e inseguridad
jurídica que no contribuyen al sistema de justicia. Desde luego, el tema de
las discrepancias ventiladas en el mundo académico es un ámbito menos
cuestionable y sí más auspicioso que las declaraciones periodísticas que un
magistrado pueda expresar en la mass-media de la opinión pública.

9. Teoría legalista del comportamiento judicial

Esta es una teoría que sigue siendo la “oficial” en la conducta judicial.


Adviértase aquí que esta teoría ha recibido los dardos de la crítica del “realismo
jurídico” de los pragmatistas, de los politólogos y cultivadores del análisis del
derecho.
Para esta teoría, la conducta de los jueces se concibe a través de un cuerpo
estructurado de fuentes que van a decidir el fallo de una manera si se quiere
predeterminada. En efecto, este cuerpo al que aquí llamamos sistema de
fuentes, está constituido por un conjunto de normas entre las que se ubican en
el primer lugar regio, las constituciones, los tratados internacionales en materia
de derechos humanos y otras normas que se incorporan en igual jerarquía que
la Constitución, llamados “bloque de constitucionalidad” y luego existen un

(67) Ibídem, p. 52.

64
GERARDO ETO CRUZ

conjunto de leyes que vinculan al caso concreto; por cierto juegan un rol pre-
ponderante otras reglas que van siendo creadas por los tribunales constitu-
cionales, llamados precedentes vinculantes. Al respecto, es elocuente lo que
precisa el profesor Posner: “[L]as decisiones de los médicos en cuestiones
terapéuticas están determinadas (al menos la mayor parte de ellas) por la com-
prensión que los médicos tienen de la estructura del mundo natural. La aspi-
ración del legalista es que una decisión judicial esté predeterminada por un
cuerpo de reglas que constituyen `el derecho´ y no por características del juez
que son idiosincrásicas, en el sentido de que varían según cada uno de ellos,
tales como su ideología, personalidad y su trayectoria individual”(68).
Para la teoría “legalista” el derecho es un ámbito de “dominio delimitado”
y que no debe recibir, en lo posible, interferencia de otros factores. En rigor,
la teoría legalista es la contrafigura de la teoría pragmática. Anota, posner: “a
los jueces les gusta justificar sus decisiones como dictadas por el derecho”.
Sin embargo, el propio autor cuestiona esta teoría que no tiene que ser apo-
díctica en sus fallos, en efecto, explica, desde una perspectiva fáctica que
“[e]l método legalista falla en muchos de los casos que llegan a los tribunales
de apelación, y tales son, precisamente, los casos que influyen más en el pos-
terior desarrollo del derecho. Hay demasiados textos legales y todavía más
vagos artículos constitucionales, hay lagunas y contradicciones en las leyes,
ámbitos decididamente discrecionales, precedentes obsoletos y en contra-
dicción y aporías fácticas”(69).

IX. Fuentes y antecedentes de la selección jurisprudencial a nivel


comparado
A estas alturas de vigencia del Tribunal Constitucional del Perú, no podía
faltar una edición oficial en la cual como ya se ha señalado, la propia cor-
poración constitucional publique sus sentencias más relevantes dentro de la
ubérrima producción que asciende a más de 70,000 fallos desde 1996 hasta
la fecha(70). Con todo es necesario reconocer que a nivel comparado se ha
recogido ciertas fuentes y antecedentes relacionadas a la selección, compi-
lación de las decisiones básicas que ha emitido el Tribunal Constitucional a lo
largo de su historia. En este sentido, se incorpora aquí, un conjunto de fuentes

(68) Ibídem, p. 53.


(69) Ibídem, p. 60.
(70) En el presente libro, se adjunta en un anexo todas las sentencias más relevantes del TC desde 1996
hasta diciembre de 2012.

65
LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

bibliográficas que corresponden a ediciones oficiales de diversos tribunales


constitucionales; como también de selecciones jurisprudenciales provenientes
del mundo académico. De nuestra parte hemos recogido ambas posturas en el
marco de un sincretismo armónico de publicar los fallos como edición oficial,
pero que a la vez obedecen a un criterio académico ya señalado. Así tenemos:

1. Recopilaciones oficiales

1.1. Sobre Cortes y Tribunales Constitucionales


• TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA (SECRETARÍA
GENERAL). Jurisprudencia constitucional. Tomo LXXXVI (septiembre-
diciembre 2010). Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2012
[nota del primer número publicado: Tomos I y II (agosto 1980-diciembre
1981)].
• AA. VV.: 1956-2006. Cinquant’ anni di Corte Costituzionale. 3 tomos,
Corte Costituzionale, Roma, 2006.
• TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. Periodo 96 a 98, 6 tomos, presentación de
Francisco Javier Acosta Sánchez, Gaceta Jurídica, Lima, 1998-2000.
• THE CONSTITUTIONAL COURT OF KOREA. Constitutional Court
Decisions. 2 volúmenes, The Constitutional Court, Seoul, 2006.
• CORTE CONSTITUCIONAL DE RUSIA.
• NAVARRO BELTRÁN, Enrique y CARMONA SANTANDER Carlos
(editores). Recopilación de jurisprudencia del Tribunal Constitucional
(1971-2011). Colección Conmemoración 40 años del Tribunal Constitu-
cional, Serie Cuadernos del Tribunal Constitucional, Tribunal Constitu-
cional de Chile, Santiago, Número 45, 2011.
• TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Jurisprudencia constitu-
cional. Sentencias pronunciadas entre 2006 y 2008, Roles Nºs 691-780,
Tomo X, Tribunal Constitucional de Chile, Santiago, 2010.

1.2. Sobre otras Cortes


• CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Un cuarto de siglo: 1979-2004,

66
GERARDO ETO CRUZ

Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José de Costa Rica,


2005.

2. Recopilaciones académicas

2.1. Sobre Cortes y Tribunales Constitucionales


• BELTRÁN DE FELIPE, Miguel. Las sentencias básicas del Tribunal
Supremo de los Estados Unidos de América, 2ª edición, selección, tra-
ducción y estudio introductorio de Miguel Beltrán de Felipe y Julio V.
Gonzáles García, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales / BOE,
Madrid, 2006.
• PRESNO LINERA, Miguel Ángel y Roger CAMPIONE. Las sentencias
básicas del Tribunal Constitucional italiano. Estudio de una jurisdicción
de la libertad, Colección Textos y Documentos, presentación de Ales-
sandro Pizzorusso, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales /
BOE, Madrid, 2010.
• LÓPEZ GUERRA, Luis. Las sentencias básicas del Tribunal Constitu-
cional, 3ª edición, Colección Textos y Documentos, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales / BOE, Madrid, 2008.
• SCHWABE, Jürgen. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Federal Alemán. Extractos de las sentencias más relevantes compiladas
por Jürgen Schawbe, Konrad Adenauer Stiftung / Programa Estado de
Derecho para Latinoamérica, México, 2009.
• SCHWABE, Jürgen (copilador). Cincuenta años de jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Federal Alemán, Konrad Adenauer Stiftung,
Bogotá, 2003.
• ALÁEZ CORRAL, Benito y Leonardo ÁLVAREZ ÁLVAREZ. Las deci-
siones básicas del Tribunal Constitucional Federal alemán en las encru-
cijadas del cambio de milenio, Colección Textos y Documentos, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales / BOE, Madrid, 2008.
• GROPPI, Tania y Chiara MEOLI (compiladoras). Las grandes deci-
siones de la Corte constitucional italiana, traducción y estudio preliminar
de Miguel Carbonell, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México,
2008.

67
LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

• GONZÁLES RIVAS, Juan José. Estudio legal y jurisprudencial del


Tribunal Constitucional español: 1981-2000, 1ª edición, Civitas, Madrid,
2001.
• GUI MORI, Tomás. Jurisprudencia constitucional 1985-1995. Estudio
y reseña completa de las primeras 3052 sentencias del TC, prólogo de
José Pinto Ruiz, Civitas, Madrid, 1997. Hay una versión actualizada en
GUI MORI, Tomás. Comentarios de jurisprudencia constitucional 2001-
2006. Análisis y síntesis, clasificada por materias, de toda la Jurispru-
dencia Constitucional, 3 volúmenes (Tomos IV, V e Índices), Bosch,
Barcelona, 2006.
• FAVOREU, L. y L. PHILIP. Les grandes décisions du Conseil constitu-
tionnel, 14ª edición, Dalloz, París, 2007.
• CARPIO MARCOS, Edgar. Selección de jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, Jurista Editores, Lima, 2002.

2.2. Sobre otras Cortes


• HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Las sentencias básicas de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, Colección Textos y Documentos,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales / BOE, Madrid, 2011.
• DÍAZ REVORIO, Javier (compilador). Jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, Colección Jurisprudencia sobre
Derechos Fundamentales, Palestra, Lima, 2004.
• LANDA ARROYO, César (compilador). Jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Colección Jurisprudencia sobre
Derechos Fundamentales, Palestra, Lima, 2005.
• GARCÍA RAMÍREZ, Sergio (coordinador). La jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Serie Doctrina Jurídica,
Instituto de Investigaciones Jurídicas / UNAM / Corte Interamericana de
Derechos Humanos, México, 2001.

X. Epílogo: agradecimientos
Queremos cerrar estas líneas –que amenazan con ser extensas– haciendo
una breve referencia de los orígenes de esta obra.

68
GERARDO ETO CRUZ

En algún momento, en las intermitentes reuniones académicas con el


profesor Domingo García Belaunde, dialogábamos en torno a que el Tribunal
Constitucional debería publicar una edición oficial de sus sentencias más
emblemáticas; esto último, por cierto resultaba difícil; de allí que se optó por
escoger los principales fallos constitucionales, teniendo en cuenta los cri-
terios esbozados en el presente estudio preliminar. Esta tarea la asumió el
Centro de Estudios Constitucionales que hemos venido dirigiendo a lo largo
de cinco años de nuestro mandato como magistrado del Tribunal Constitu-
cional. El primer insumo fue trabajado conjuntamente con Vanessa Tassara,
quien a lo largo de estos años ha sido una fiel colaboradora en el CEC; pos-
teriormente la lista de las sentencias han sido revisadas por los magistrados
actuales del Tribunal Constitucional; allí se tuvo un segundo tramo y, por
tanto, una segunda versión revisada; luego, se les solicitó muy cortésmente
sugerencias a los anteriores magistrados del Tribunal Constitucional que la
proporcionaron y que devino en una tercera lista, muy importante por cierto,
de fallos.
Finalmente, la edición fue puesta en conocimiento a los asesores y letrados
del Tribunal Constitucional a fin de que emitieran alguna opinión sobre even-
tuales omisiones en que se puede haber incurrido; como seguramente habrá,
desde luego, un sinnúmero de fallos que pueden haberse quedado en el tintero
de una publicación oficial.
Con todo, el amplio espectro del universo de las sentencias y fallos
emitidos por el Tribunal Constitucional peruano, se encuentran en la página
web del Tribunal Constitucional, en las tres ediciones publicadas en CD
sobre la Sistematización de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ela-
borado por su Centro de Estudios Constitucionales con el apoyo de Programa
de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD)(71). La presente edición cons-
tituye una versión que se espera sea de alta utilidad para los jueces, abogados,
los que ejercen la defensa en materia constitucional, los altos funcionarios,
políticos, los investigadores, académicos y profesores del área que van a contar
con un universo representativo de las principales sentencias que el Tribunal
Constitucional en su conjunto han emitido desde que inició el periplo de su
andadura, allá por los años de 1996 hasta el 2012; quedará para los nuevos
magistrados, futuras ediciones oficiales de lo que emita el intérprete supremo
de la Constitución.

(71) El primer CD de Jurisprudencia Sistematizada alcanzó el periodo 2002 - febrero de 2010. El segundo
CD, además de la jurisprudencia anterior, avanzó hasta el mes de julio de 2011. El tercer CD,
finalmente, ha sistematizado la jurisprudencia hasta el mes de diciembre de 2012.

69
LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

Expresamos nuestro agradecimiento, sin excepción a todos los magis-


trados del Tribunal Constitucional, los que los han integrado, los que por
ahora seguimos en esta alta corporación jurisdiccional y hacemos votos para
los futuros miembros que esperamos tengan una carta de navegación, a partir
de la Constitución y de los grandes derroteros interpretativos que ha venido
desarrollando el Tribunal Constitucional, a lo largo de sus años de vigencia.
Agradecemos a todos los letrados y asesores por sus sugerencias y aportes
y en especial a los asesores que personalmente me han acompañado en este
lustro de vigencia en nuestro despacho jurisdiccional.

XI. Anexo: introducción bibliográfica

1. Bibliografía sobre Derecho Procesal Constitucional y Jurisdicción


Constitucional

Incorporamos una relativa bibliografía extensa vinculada al Derecho


Procesal Constitucional y a la jurisdicción constitucional. Como se podrá
apreciar se trata de una bibliografía básicamente iberoamericana. En la misma
se incorpora también en bibliografía complementaria el marco del desarrollo
histórico de la actual justicia constitucional.
1. AA.VV. La jurisdicción constitucional en Iberoamérica. II Coloquio
Iberoamericano de Derecho Constitucional. Universidad de Externado,
Bogotá, 1984.
2. AA.VV. Primer Seminario Latinoamericano sobre Justicia Constitu-
cional. La Revista de Derecho, Año II, Nº 1 (primera parte), Año III, Nº
1 (segunda parte), Santiago de Chile, 1988-1989.
3. AA.VV. Sobre la Jurisdicción Constitucional. Aníbal Quiroga León
(Coordinador), PUCP, Lima, 1990.
4. AA.VV. Desafíos del control de constitucionalidad. Víctor Bazán (Coor-
dinador), Ediciones ciudad argentina, Buenos Aires, 1996.
5. AA.VV. La jurisdicción constitucional en Iberoamérica. Domingo
García Belaunde y Francisco Fernández Segado (Coordinadores), Edi-
torial Dykinson, Madrid, 1997.
6. AA.VV. La aplicación jurisdiccional de la Constitución. Gerardo
Ruiz-Rico-Ruiz (Editor), Consejo General del Poder Judicial, Uni-
versidad de Jaén y Tirant lo Blanch, Valencia, 1997.

70
GERARDO ETO CRUZ

7. AA.VV. La justicia constitucional en el Estado democrático. Eduardo


Espín Templado y Francisco Javier Díaz Revorio (Coordinadores), Cortes
de Castilla-La Mancha - Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
8. AA.VV. La justicia constitucional como elemento de consolidación de
la democracia en Centroamérica. Rubén Hernández Valle y Pablo Pérez
Tremps (Coordinadores), Tirant lo blanch, Valencia, 2000.
9. AA.VV. Tribunales y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional, UNAM, México, 2002.
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torial Librotecnia, CECOCH, Santiago de Chile, 2009.
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del origen del juicio de amparo: 1812-1861. UNAM, México, 1987.
5. BARRAGÁN BARRAGÁN, José. Algunas consideraciones sobre los
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Gustavo Velasco, 5ª reimpresión, Fondo de Cultura Económica, México,
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20. HOUSSAY, Abel. Amparo judicial. El caso Kot y su implicancia en la
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21. LA RIPA, Juan Francisco. Ilustración a los quatro procesos forales de
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23. LERIN VALENZUELA, Jorge. Antología de Manuel Crescencio Rejón
pionero del juicio de amparo mexicano, en su esencia. 2ª edición, OGS,
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24. LIRA GONZÁLEZ, Andrés. El amparo colonial y el juicio de amparo
mexicano. Antecedentes novohispanos del juicio de amparo. Fondo de
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26. OTERO, Mariano. Obras. 2 tomos, Recopilación, selección, comentarios
y estudio preliminar de Jesús Reyes Heroles, Porrúa, México, 1967.
27. PALOMINO MANCHEGO, José F. Los orígenes de los tribunales
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ciación Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 2003.
28. RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Documentos constitucionales de la
historia universal. Edial, Lima, 2003.
29. REYES, Rodolfo. El juicio de amparo de garantías en el derecho cons-
titucional mexicano. Establecimientos topográficos de Jaime Ratés,
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30. REYES, Rodolfo. Ante el momento constitucional español. Ejemplos y
experiencias americanas. Compañía Iberoamericana de Publicaciones,
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31. REYES, Rodolfo. La defensa constitucional. Recursos de inconstitucio-
nalidad y amparo. Espasa-Calpe, Madrid, 1934.
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39. VALLARTA, Ignacio. Obras completas. El juicio de amparo y el writ of
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41. VARELA SUANZES-CARPEGNA, Joaquín. Textos básicos de la
historia constitucional comparada. Centro de Estudios Políticos y Cons-
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42. ZAGREBELSKY, Gustavo. Historia y Constitución. Traducción y
Prólogo de Miguel Carbonell; Mínima Trotta, Madrid, 2005.

3. Bibliografía sobre el desarrollo histórico de la jurisdicción constitu-


cional en el Perú

Se consigna aquí una bibliografía específica en torno a la evolución de la


jurisdicción constitucional que tiene el Perú y que resulta ser de alta utilidad
para los estudiosos que deseen incorporarse en este ámbito historiográfico de
la justicia constitucional.
1. AA.VV. La Constitución peruana de 1979 y sus problemas de aplicación.
Francisco Eguiguren Praeli (Coordinador), Cultural Cuzco, Lima, 1987.

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3. AA.VV. Historia y derecho. El derecho constitucional frente a la historia.
2 Tomos, Juan Vicente Ugarte del Pino y otros (Coordinadores), Fondo
editorial Nuevos tiempos. Nuevas ideas de la Universidad Inca Garcilaso
de la Vega, Lima 2008.
4. ALZAMORA SILVA, Lizardo. Estudios constitucionales. Presentación
y edición al cuidado de Domingo García Belaunde, Asociación Peruana
de Derecho Constitucional, Lima, 2004.
5. BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú. 1822-1933. Tomo
XII, 6ª edición, Editorial Universitaria, Lima, 1969.
6. BELAUNDE, Víctor Andrés. El debate constitucional (Discursos en la
Asamblea 1931-1932). Talleres Gráficos, Lima, 1966.
7. BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las garantías constitucionales:
hábeas corpus, acción de amparo, hábeas data, acción de cumplimiento.
Editorial Fe de Erratas, Lima, 2000.
8. BREWER-CARÍAS, Allan. Reflexiones sobre la revolución norteame-
ricana (1776), la revolución francesa (1789) y la revolución hispano-
americana (1810-1830) y sus aportes al constitucionalismo moderno.
2ª edición, Serie de derecho administrativo Nº 2, Universidad Externado
de Colombia, Editorial jurídica venezolana, Bogotá, 2008.
9. COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Garantías Constitucionales.
Legislación Vigente de los Procesos Constitucionales en el Perú. CAJ,
Lima, 1998.
10. CÁCERES ARCE, Jorge Luis. El control constitucional en el Perú. Uni-
versidad Católica Santa María - LPG Edit., Arequipa, 2004.
11. CÁCERES ARCE, Jorge Luis. La Constitución de Cádiz y el Constitu-
cionalismo Peruano. Prólogo de Oscar Urviola. Presentación de Domingo
García Belaunde, Adrus, Arequipa, 2007.
12. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Las constituciones del Perú.
WG editores, Lima, 1993.

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GERARDO ETO CRUZ

13. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Las constituciones del Perú.


2 Tomos, 2ª edición, Fondo Editorial de la Universidad de San Martín de
Porres, Lima, 2006.
14. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Teoría y práctica de la Constitución
peruana. Tomo I, Eddili, Lima, 1989.
15. GARRIGA, Carlos y LORENTE, Marta. Cádiz, 1812. La Constitución
Jurisdiccional. Epílogo de Bartolomé Clavero, Centro de Estudios Cons-
titucionales, Cuadernos y Debates, Madrid, 1991.
16. MARQUARDT, Bernd. Los dos siglos del Estado Constitucional en
América Latina (1810-2010). Historia Constitucional Comparada. Serie de
investigaciones jurídico-políticas de la Universidad Nacional de Colombia
N°s 5 y 6, Universidad Nacional de Colombia - Facultad de Derecho,
Ciencias Políticas y Sociales - Instituto Unidad de Investigaciones
“Gerardo Molina” (UNIJUS), Bogotá, 2011.
17. MARTIRÉ, Eduardo. La Constitución de Bayona entre España y
América. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales - Boletín Oficial
del Estado, Madrid, 2000.
18. MINISTERIO DE JUSTICIA. Comisión de estudio de las bases de la
reforma constitucional de Perú. Lima, 2001.
19. PAREJA PAZ-SOLDÁN, José (Director). Visión del Perú en el Siglo
XX. 2 volúmenes, Librería Studium, Lima, 1962.
20. PAREJA PAZ-SOLDÁN, José. Historia de las Constituciones nacio-
nales (1812-1979). PUCP, Lima, 2005.
21. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993.
6 tomos, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999.
22. RUIZ JIMÉNEZ, Marta. Para una reconstrucción de las cortes de
Cádiz: Los papeles de gobierno interior del archivo del congreso de los
diputados. Anejos de la revista Trienio N° 6, Madrid, 2009.
23. SORIA LUJÁN, Daniel. Los mecanismos iniciales de defensa de la
Constitución en el Perú: El poder conservador y el Consejo de Estado
(1839-1855). Tesis, PUCP, Lima, 1997.
24. VALLE RIESTRA, Javier. El Tribunal de Garantías Constitucionales.
El caso de los votos nulos y blancos. Editorial Labrusa, Lima, 1986.

83
LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

25. VARELA SUANZES-CARPEGNA, Joaquín: Tres ensayos sobre


historia constitucional. Liminar de Luis Cervantes Liñán, estudio pre-
liminar de José F. Palomino Manchego y apéndice de Domingo García
Belaúnde, Cuadernos del rectorado de la Universidad Inca Garcilazo de
la Vega, Lima, 2008.
26. VICENTE VILLARÁN, Manuel. Ante-Proyecto de la Constitución de
1931. Exposición de motivos y texto. Talleres gráficos P.L. Villanueva
S.A., Lima 1962 (La primera edición se titula: Exposición de motivos
del ante - proyecto de Constitución del Estado, Imprenta Torres Aguirre,
Lima, 1931).

4. Bibliografía sobre los procesos de inconstitucionalidad

Igualmente se consigna aquí, un acopio bibliográfico en torno a las sen-


tencias constitucionales que tienen todo un soporte teórico, conforme se podrá
apreciar con esta bibliografía mínima que sirve como complemento a las sen-
tencias relevantes que se publican en los presentes volúmenes del Tribunal
Constitucional peruano.
1. AA.VV. La sentencia sobre la constitucionalidad de la ley, Centro de
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GERARDO ETO CRUZ

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Prólogo de Julio B. J. Maier, Konrad-Adenauer-Stiftung y Ad-Hoc,
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88
CAPÍTULO II
Contribuciones del
Tribunal Constitucional al
fortalecimiento de la
democracia en el Perú
CAPÍTULO II
Contribuciones del Tribunal Constitucional
al fortalecimiento de la democracia en el Perú
Una mirada panorámica a 30 años de su existencia

I. Un enfoque por partida doble en torno a la consolidación de


la democracia: la Ciencia Política y el Derecho Constitucional.
Precisiones epistémicas

1. Exordio

Si quisiéramos desentrañar, a través de una suerte de arqueología


jurídica, cómo se han desarrollado las civilizaciones antiguas y hacer un
parangón con las actuales, llámese sociedades contemporáneas, de pos-
modernidad, de la era digital, etc., se puede afirmar asertórica y axiomá-
ticamente que tanto las antiguas como las modernas han necesitado de
determinados jueces o tribunales que resuelvan los conflictos entre par-
ticulares. Ello se aprecia en viejos documentos como los antiguos códices
que establecían determinadas reglas a las que el heresiarca intérprete debía
imponerlas.
No cabe duda que ningún régimen político, democrático o no, inexo-
rablemente necesita para gobernar, de un poder hoy llamado “judicial” que
permita, desde las esferas del poder, que la maquinaria estatal fluya en el
devenir cotidiano.
Anota Peter H. Schuck que “el poder judicial es un elemento esencial para
la democracia. De hecho, cada democracia en el mundo ha establecido tri-
bunales con una amplia jurisdicción sobre asuntos relevantes”(72). Luego afirma
que “sin tribunales no hay gobierno y, ciertamente, no hay democracia”(73).
Esta última afirmación, sin ser falsa, no es del todo cierta. Basta con apreciar
que, en los sistemas políticos como los de Latinoamérica, en el siglo XX, han

(72) SCHUCK, Peter H. “El Poder Judicial en una democracia”. En: Los límites de la democracia. SELA
2004, Buenos Aires, 2005, p. 327 y ss.
(73) Ídem.

91
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

estado poblados de gobiernos de facto y el Poder Judicial no desaparece. Y


es que, efectivamente, “sin tribunales –Poder Judicial– no hay gobierno”. La
historia contemporánea puede dar fe que desde los extremos de gobiernos
totalitarios como los de la Alemania nazi(74), pasando por la China comunista
de Mao y la antigua URSS, el Poder Judicial estaba allí, pues aún con todo el
poder absoluto, siempre se necesita a los jueces para resolver los problemas
cotidianos de las partes en conflicto. De allí que no es cierto que “sin tri-
bunales (…) no hay gobierno”, como asevera el citado politólogo norteame-
ricano.
A lo largo de nuestra ya casi bicentenaria existencia republicana, el
Poder Judicial –efectivamente– ha ejercido un poder jurisdiccional para
resolver los litigios de los particulares; pero ha sido poco el rol en haber
contribuido a fortalecer la democracia en el Perú. Esta aseveración puede
ser temeraria o irresponsable, dado que, en la técnica del golpe de Estado,
los miembros del Poder Judicial son copados por el régimen de turno.
Tampoco se puede desconocer episodios de valentías de miembros de este
órgano jurisdiccional que no se sometieron ni humillaron la autonomía
del órgano jurisdiccional. Mas, son episodios excepcionales, pues en
gobiernos de dictaduras, siempre habrá un Poder Judicial; sus miembros
no tienen por qué cargar con el estigma de facto del régimen. La andadura
gubernamental debe seguir, y la impartición de justicia, desde luego, no se
puede detener.
En un Gobierno de facto puede liquidarse el Congreso, el Tribunal Cons-
titucional, el Consejo Nacional de la Magistratura y otros órganos como la
Defensoría del Pueblo, pero nunca, en absoluto, puede dejar de funcionar y
existir un órgano jurisdiccional. En un régimen, por más autoritarios o intem-
perante que sea, no debe cundir la anarquía: es más bien un nuevo orden írrito,
de facto, inconstitucional o como quiera llamarse, pero es un orden que se
impone.
Si el Poder Judicial es un órgano del Estado, no siempre, como se podrá
apreciar, puede contribuir a través de sus fallos a fortalecer un país demo-
crático. Ello solo ocurre cuando se vive en democracia. En una dictadura el
Judicial no tiene eco. Sí tiene, por el contrario, en un régimen de facto, de
contribuir a desencadenar una transición política, si sus actores asumen a

(74) MÜLLER, Ingo. Los juristas del horror. Traducción del alemán por Carlos Armando Figueredo,
Editorial Librería Jurídica, Bogotá, 2009; vide especialmente, pp. 45, 71, 101, 191 y ss.; SHIRER,
William L. Auge y caída del Tercer Reich. Traducción de Jesús López Pacheco y Mariano Orta
Manzano, Vol I, Planeta, Buenos Aires, p. 381 y ss.

92
GERARDO ETO CRUZ

partir de un prestigio social de autonomía, la posibilidad de enfrentarse al


Ejecutivo. El Judicial puede, en una dictadura, afirmar a través de sus fallos
un magisterio heroico de valentía y retos; y puede en un gobierno de facto
ostentar un grado de legitimidad expresado en el binomio: dominación
(Poder Ejecutivo de facto) y legitimidad (Poder Judicial independiente). No
obstante, la experiencia no ha sido así, en los hechos, ocurre un reciclaje y el
Judicial se subsume en el complejo aparato estatal que impone las normas que
el gobierno de facto dicta.
Si en un Poder Judicial ocurre esto, en tribunales constitucionales la cosa
de hecho es distinta, en la medida que los temas de su competencia, jurisdic-
cionalmente involucran los problemas de la urgencia real de las libertades y
derechos fundamentales de los ciudadanos, así como del control del poder a
través de procesos constitucionales sui géneris como veremos a lo largo de
esta presentación.
De allí que resulta legítimo mirar, en lontananza del tiempo, estos treinta
años de jurisdicción constitucional desde el “viejo” Tribunal de Garantías
Constitucionales, que entrara en vigencia con la LOTGC, Ley Nº 23385, y la
Ley Nº 23506 en 1983, hasta el actual Tribunal Constitucional (2012).

2. La Ciencia Política y el Derecho Constitucional en torno a la consoli-


dación de la democracia

Hablar de “contribuciones”, “aportes” o “fortalecimiento” del Estado de


Derecho, de la consolidación de la democracia o de un Estado Constitucional
de Derecho por parte de los órganos jurisdiccionales que modernamente se
les identifica como Tribunales, Salas o Cortes Constitucionales presupone dos
enfoques de cómo apreciar el problema y que debe aclararse: lo que piensan y
expresan los politólogos y lo que reflexionan los constitucionalistas.
Recordemos que el “politólogo” es el académico que cultiva una dis-
ciplina hoy denominada Ciencia Política(75). Esta vertiente científica estudia el
fenómeno político o el sistema político o el poder político desde un enfoque
fáctico(76): lo analiza tal cual es en la realidad; despojado de criterios axiológicos

(75) SARTORI, Giovanni. Cómo hacer ciencia política. Traducción de Miguel Ángel Ruiz de Azúa,
Madrid, Taurus, 2011.
(76) MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. Ciencia Política (Manual y Antología). Studium, Lima, 1986,
pp. 44-48.

93
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

o de una dimensión ética(77). Interesa a esta ciencia social analizar la dinámica


política aplicando determinados métodos propios de las Ciencias Sociales(78).
En efecto, la ciencia política puede ser enunciada como una disciplina
que forma parte de las ciencias sociales(79) y que pretende estudiar el sistema
político en términos objetivos y prácticos. Su enfoque es formal explicativo y
predictivo y para ello usa métodos propios de la sociología y demás vertientes
de las Ciencias Sociales en términos cuasi axiomáticos(80).
En cambio, el derecho constitucional es una disciplina jurídica que
pretende racionalizar en términos jurídicos cómo debe acceder, desenvolverse
y limitar el ejercicio del poder político por un lado; y, por otro, el estable-
cimiento de un marco jurídico de garantías propias que deben tener los ciu-
dadanos a fin de proteger sus derechos básicos de la vorágimen política
cotidiana(81).
El punto de entronque entre la Ciencia Política y el Derecho Constitu-
cional es que mientras este estudia el fenómeno político desde un punto de
vista jurídico, tratando de encapsularlo bajo ciertas reglas básicas que prevé
una constitución; la politología se identifica con el Derecho Constitucional,
en tanto su enfoque del pensamiento del poder o de un régimen político es
entenderlo tal cual es(82), despojándolo, como ya se tiene dicho, de patrones
normativos o de estimaciones axiológicas de cómo debería desenvolverse la
dinámica política de un régimen o sistema político(83). Al final, la politología
requiere de una u otra manera del Derecho Constitucional y viceversa(84): el

(77) BOBBIO, Norberto. El filósofo y la política. Antología, 2ª edición, estudio preliminar de José
Fernández Santillán, México D.F., Fondo de Cultura Económica, 2002.
(78) RECASENS SICHES, Luis. Sociología, México D.F., Porrúa, 1965, p. 561 y ss. Para un estudio
más específico, WEBER, Max. Sociología del poder. Los tipos de dominación, edición de Joaquín
Abellán, Alianza, Madrid, 2007, p. 59 y ss.
(79) AYALA, Francisco. Introducción a las ciencias sociales, 6ª edición, Aguilar, Madrid, 1966, p. 171
y ss.
(80) VON DER GABLENTZ, Otto Heinrich. Introducción a la ciencia política, versión castellana por
Víctor Bazterrica, Herder, Barcelona, 1974, pp. 33-34
(81) Vide con todo a BIDART CAMPOS, Germán. El derecho constitucional del poder, Tomo I, Buenos
Aires, Ediar, 1967, específicamente el capítulo I, “El encuadre constitucional del poder”, p. 17 y ss;
y El Poder, Buenos Aires, Ediar, 1985.
(82) BARNEIX, Atilio J. La ciencia política: su objeto, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, p. 12.
(83) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “Derecho Constitucional y Ciencia Política (a propósito de la
relación entre fenómeno jurídico y fenómeno político)”, en Constitución y Política, 3ª edición,
Alpiste, Lima, 2007, pp. 16-62.
(84) BIDART CAMPOS, Germán J. Ciencia Política y Ciencia del Derecho Constitucional: ¿Unidad o
Dualidad?, Buenos Aires, Ediar, 1982, p. 46 y ss.

94
GERARDO ETO CRUZ

Derecho Constitucional no puede agotarse con un discurso solo y exclusi-


vamente de una plataforma del mundo jurídico(85).
Así se predique que una constitución ha de convertirse en una carta de
navegación para que un régimen tenga en su dinámica los derroteros que
encauce el llegar a un buen puerto, siempre todo texto constitucional va a
tener un inexorable cariz político(86), cuyo pulso puede y de hecho es inter-
pretado desde su techo ideológico o de su fórmula política; pero igualmente
tiene hoy en día una esencia normativa(87).
En este sentido es que se explica el por qué nuestra disciplina requiere del
enfoque pragmático y fáctico que suministra la Ciencia Política; y el por qué
debe entenderse que hoy la Constitución es una singular norma jurídica que
juega un rol vital en el engranaje de los modernos sistemas políticos contem-
poráneos.
Con todo, resulta muy raro que, desde una perspectiva sociológica del
poder, los académicos provenientes de las ciencias sociales, tienen un análisis
prácticamente nulo de los tribunales constitucionales. Y si posan sus ojos
reflexivos, la regla ha sido en términos casi negativos y estereotipados: el
sempiterno tema de que los miembros del Tribunal Constitucional vienen
usurpando funciones que son de naturaleza gubernamental, postura del que
hacen eco los legisladores cuando el Tribunal Constitucional emite sentencias
interpretativas, pero muy raras veces aprecian el rol determinante en la con-
solidación de una democracia. Si bien, este planteo no es típico del pensa-
miento norteamericano(88), en donde se ve cómo la Suprema Corte de Estados
Unidos cumple un rol vital en la interpretación de la Constitución y en casos
de temas públicos relevantes(89).

(85) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Mundo jurídico y mundo político, Buenos Aires, Depalma Editores, 1978.
(86) Una visión en torno a esta problemática teórica y práctica puede verse en HÄBERLE, Peter y
Domingo GARCÍA BELAUNDE (coordinadores). El control del poder. 2 tomos, existe edición
mexicana, UNAM, IIJ, México D.F., 2011; y la peruana, Universidad Inca Garcilaso de la Vega,
Lima, 2012; y VALADÉS, Diego. El control del poder. UNAM, México, 1998.
(87) BIDART CAMPOS, Germán J. El derecho de la Constitución y su fuerza normativa. Ediar, Buenos
Aires, 2004, vide especialmente p. 183 y ss.
(88) DWORKIN, Ronald. La justicia con toga, traducción de Marisa Iglesias Vila e Iñigo Ortiz de Urbina
Gimeno, Marcial Pons, Barcelona, 2007, vide especialmente el debate de Dworkin con Posner en el
Cap. III, p. 89 y ss. Desde una perspectiva histórica, MORISON, Samuel Eliot; COMMAGER, Henry
Steele y LEUCHTENBURG, William E. Breve historia de los Estados Unidos. Fondo de Cultura Eco-
nómica, México D.F., 2009; y CUEVA FERNÁNDEZ, Ricardo. De los niveladores a Marbury vs.
Madison: la génesis de la democracia constitucional, CEPC, Madrid, 2011, p. 404 y ss.
(89) FRIEDMAN, Lawrence M. Breve historia del derecho estadounidense, traducción de Pablo Jiménez
Zorrilla, UNAM, México, 2007, p. 165 y ss.

95
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

Lamentablemente, los politólogos, acaso por su deformación hiper fac-


tualista han centrado sus reflexiones en manifestaciones muy concretas del
poder político: la relación Legislativo-Ejecutivo. Los analistas políticos de
cada país y con mayor énfasis en los analistas de fin de semana, centran
su escalpelo reflexivo solo en los problemas del gobierno (Ejecutivo) y los
escándalos del Congreso (Legislativo).
Con todo, esta apreciación tiende ya a menguar. Hoy, a nivel latinoame-
ricano, ha empezado progresivamente a cambiar en las últimas décadas y hoy
se analiza el rol de los jueces en la consolidación de la democracia(90), y ya no
solo desde una perspectiva politológica, sino de los constitucionalistas; y en
los últimos tiempos, de los propios actores; esto es, los jueces constitucionales
que se reúnen en las Conferencias Iberoamericanas(91) y Conferencias Mun-
diales de Justicia Constitucional(92).

(90) SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN DE MÉXICO. Tribunales Constitucionales y


consolidación de la democracia, México D.F., 2007.
(91) A la fecha, se han realizado un total de diez de estos encuentros académicos: I Conferencia Iberoame-
ricana de Justicia Constitucional, realizada en Lisboa, los días 10 y 12 de octubre de 1995, con el
eje temático “Los órganos de fiscalización de la constitucionalidad: funciones, competencias, orga-
nización y papel en el sistema constitucional ante los demás poderes del Estado”; II Conferencia
Iberoamericana de Justicia Constitucional, realizada el Madrid, los días 27, 28 y 30 de 1998, con el
eje temático “Criterios, condiciones y procedimientos de admisión en el acceso a la Justicia Cons-
titucional en la perspectiva de su racionalidad y funcionalidad”; III Conferencia Iberoamericana de
Justicia Constitucional, realizada en Guatemala, los días 22 al 27 de noviembre de 1999, con el
eje temático “Inconstitucionalidad de las leyes”; IV Conferencia Iberoamericana de Justicia Cons-
titucional, realizada en Sevilla, los días 19 al 21 de octubre de 2005, con el eje temático “Modelos
de Justicia Constitucional”; V Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional, realizada en
Santiago de Chile, los días 25 a 27 de octubre de 2006, con el eje temático “El Juez Constitucional”;
VI Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional, realizada en Cartagena de Indias, en
noviembre de 2007, con el eje temático “Jurisdicción constitucional y jurisdicción ordinaria”; VII
Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional, realizada en Mérida, Yucatán, México, los
días 15 al 17 de abril de 2009, con el eje temático “Métodos interpretativos de los Tribunales Consti-
tucionales iberoamericanos”; VIII Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional, realizada
en Managua, los días 7 al 9 de julio de 2010, con el eje temático “Jurisdicción Constitucional y
Derechos Económicos y Sociales”; IX Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional, rea-
lizada en Cádiz, los días 17 al 19 de mayo de 2012, con el eje temático “Presidencialismo y parla-
mentarismos en la jurisprudencia constitucional”; y finalmente, X Conferencia Iberoamericana de
Justicia Constitucional, realizada en Santo Domingo, los días 12 al 15 de marzo de 2014, con el eje
temático “Normatividad y supremacía jurídica de la Constitución”. Los documentos y conclusiones
de estos certámenes se pueden revisar en <http://www.cijc.org/Paginas/Default.aspx> (visitada el 22
de abril de 2014).
(92) Se han realizado, a la fecha, dos de estas conferencias (World Conference on Constitutional Justice),
bajo la organización de la Comisión de Venecia: I Conferencia Mundial de Justicia Constitu-
cional, realizada en Cape Town, Sudáfrica, los días 22 al 24 de enero de 2009, con el eje temático
“La influencia de la Justicia Constitucional sobre la sociedad y en el desarrollo de una jurispru-
dencia global en derechos humanos”; y II Conferencia Mundial de Justicia Constitucional, rea-
lizada en Río de Janeiro, los días 16 a 18 de enero de 2011, con el eje temático “Separación de

96
GERARDO ETO CRUZ

2.1. El concepto “fortalecimiento del Estado de Derecho” que equivale al


concepto politológico de “consolidación democrática” es un concepto
multidimensional y controvertido
Normalmente este concepto forma parte del discurso de los actores
políticos (parlamentarios, ministros, Jefe de Estado, prensa, etc.). Y aunque su
uso no está ciertamente distorsionado, dado que es un concepto tan amplio, su
excesivo uso puede perder su contenido sustantivo por devaluación y terminar
siendo desnaturalizado. En efecto:
a) Por principio, es un concepto laxo, genérico, ambiguo, y –por lo tanto–
equívoco y multívoco.
b) Leonardo Morlíno en 1986 lo define como: “El proceso de reforzamiento,
afirmación, robustecimiento del sistema democrático, encaminado a
aumentar su estabilidad, su capacidad de persistencia y a contrarrestar y
prevenir posibles crisis”.
También ha indicado que “la consolidación de la democracia es la
ampliación progresiva de la aceptación de aquellas estructuras y normas
para la revolución pacífica de los conflictos, un conocimiento cada vez
mayor en la aceptación y el apoyo al compromiso institucional, el reco-
nocimiento de la bondad de la fórmula de la “incertidumbre limitada”
o bien en una palabra, progresiva ampliación de la legitimidad del
régimen(93).
c) Hay una definición minimalista de la consolidación de la democracia
esgrimida por Juan Linz que postula que un régimen democrático conso-
lidado es aquel “en el cual ninguno de los principales actores políticos,
partidos o intereses organizados, fuerzas o instituciones consideran que
hay alguna alternativa a los procesos democráticos para obtener el poder,
y que ninguna institución o grupo político tiene derecho a vetar la acción
de los que gobiernan democráticamente elegidos. Esto no significa que
no haya minorías prestas a desafiar y cuestionar la legitimidad de los
procesos democráticos para medios no democráticos. Significa que los

poderes e independencia de los Tribunales Constitucionales y Cortes equivalentes”. La III Confe-


rencia Mundial de Justicia Constitucional se llevará a cabo próximamente en Seúl, los días 28 de
setiembre a 1 de octubre de 2014, con el eje temático “Justicia Constitucional e integración social”.
Los trabajos y conclusiones se encuentran en la siguiente dirección electrónica: <http://www.venice.
coe.int/WebForms/pages/?p=02_WCCJ> (visitada el 22 de abril de 2014).
(93) “Consolidación democrática. Definición, modelos, hipótesis”. En: R. Española de Investigación
Sociológica, Nº 35, 1986, pp. 7-61

97
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

actores principales no recurren a ellos y que esos permanecen aislados.


Para decirlo de una manera simple, la democracia debe ser considerada
como el único casino en el pueblo (the only game in town) para utilizar
una expresión del viejo oeste.
La consolidación parte, desde luego, de un supuesto: que exista un
régimen político constitucionalmente democrático; esto es, de una
democracia con manifiestos grados de debilidad que requieren forta-
lecerse o parte de una transición política que requiere justamente de
diversas fuerzas que coadyuven a una meta: afirmar un sistema político
de alternancia en el poder, de respeto a las libertades, pero no solo en
su prédica liberal, sino y fundamentalmente de una democracia sus-
tantiva de inclusión social, de vigencia de los derechos básicos de la
ciudadanía y no solo de los grupos empresariales. Significa igualmente
la convergencia de dos lógicas que se encuentra en oposición: el Estado
y la ciudadanía. Una consolidación parte de diversos principios en la
esfera de quien detente el poder: probidad, transparencia y publicidad
en la Administración Pública. La transparencia en las grandes deci-
siones y el fundamento bajo marcos democráticos constituye parte de la
columna vertebral de un Estado moderno que consolida efectivamente
la res pública.
Las democracias de forma han llevado a que exista en algunos países
latinoamericanos tentaciones de regímenes autocráticos o de una demo-
cracia populista que, a la postre, termina en una defunción de la demo-
cracia.

2.2. El diagnóstico de los politólogos: el rol cuasi irrelevante de los Tri-


bunales Constitucionales en el fortalecimiento de la democracia en
América Latina
No obstante que, según se aprecia, ambas disciplinas –el Derecho Cons-
titucional y la Ciencia Política– tienen encuentros y comunes ejes temáticos;
se puede apreciar que también hay desencuentros en la apreciación fáctica del
rol que vienen impulsando los Tribunales, Salas o Cortes Constitucionales en
Latinoamérica.
Normalmente los politólogos han centrado su reflexión en la consoli-
dación de la democracia; en otros tiempos, reflexionaban sobre los regímenes
de facto o las dictaduras autoritarias; luego cuando estas llegaban a su final,

98
GERARDO ETO CRUZ

la ciencia política acuña otras categorías como las transiciones políticas(94)


entre otros conceptos o categorías dentro de su horizonte reflexivo. Mucho
más reciente, los politólogos vienen dirigiendo reflexiones en torno a los
mecanismos de participación popular. Así, “los politólogos enfrentan un
reto enorme tan solo para describir este nuevo paisaje institucional y, en
mayor grado, para determinar si contribuye o limita la calidad democrática.
En ninguna región del mundo se expresa esta ambivalencia de manera tan
marcada como en América Latina. Mientras que casi todos los países latinoa-
mericanos poseen sistemas electorales que funcionan, su desempeño demo-
crático varía desde ser sumamente pobre (como en muchos países de Centro-
américa) hasta ser muy bueno (como en los casos de Chile y Uruguay)”(95).
Ocurre, sin embargo, que para este sector de académicos el rol de la juris-
dicción constitucional es casi nulo en la consolidación o en la contribución de
una democracia real y actuante(96).
Con todo, esta observación, no es del todo correcta; bien es cierto que
las preocupaciones en el mundo de la sociología son otras; así, según el Lati-
nobarómetro en el 2011 los problemas más importantes para los peruanos
son en primer lugar la delincuencia (20 %), en segundo lugar el desempleo
(19 %), en tercer lugar los problemas económicos (13 %), la pobreza (17 %) y
la corrupción (8 %). En todos estos problemas Perú se encuentra por encima
del promedio de América Latina, salvo el problema de la delincuencia donde
Perú se sitúa 8 puntos más abajo que la región.
No obstante estos hallazgos e indicadores sociológicos, se observa que
para los politólogos casi el rol que juegan los Tribunales o la jurisdicción
constitucional no existe o es nulo; o, en definitiva en la población acaso no

(94) Ver el trabajo más acabado en: O’DONELL, Guillermo, SCHMITTER, Philippe y WHITEHEAD,
Lawrence. Transiciones desde un gobierno autoritario, 4 volúmenes, Buenos Aires, Paidós, 1988.
(95) CAMERON, Maxwell A., Eric HERSHBERG y Kenneth E. SHARPE (editores). Nuevas institu-
ciones de democracia participativa en América Latina: la voz y sus consecuencias, Centre for the
Study Of Democratic Institutions - The University of British Columbia / Flacso / Center for Latin
American & Latino Studies, México D.F., 2012, p. 10.
(96) Es sintomático cómo, por ejemplo, el politólogo Martín Tanaka precisa, en su columna Virtù e
fortuna, lo siguiente: “Nuestras ciencias sociales, en la década de los años sesenta, se preocuparon
especialmente por los retos de la modernización del país; en la de los setenta, por las reformas del
velasquismo y el auge del movimiento campesino y sindical; en la de los ochenta, por la democracia,
nuevos movimientos sociales, la violencia política. En los noventa, se trataron los cambios asociados
a la adopción de políticas orientadas al mercado, en un contexto autoritario. En la primera década
del nuevo siglo, se trató la debilidad de las instituciones democráticas: partidos, Congreso, regiones
y descentralización [TANAKA, Martín. “Nueva Agenda”. En: Diario La República, domingo 13 de
abril de 2014. p. 6].

99
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

se percibe que estos órganos jurisdiccionales; desde hace muchos años y en


distintas latitudes, vienen cumpliendo un rol preponderante y acaso mayor
que el típico órgano legislativo o Congreso, en la consolidación y desarrollo
de una democracia que suponga un fortalecimiento en interdictar la arbitra-
riedad del poder, venga donde viniere, proteja los derechos básicos de la ciu-
dadanía en clave de los derechos humanos; y, sobre todo, controle cualquier
acto autoritario, vía los mecanismos de los procesos de inconstitucionalidad
de normas de rango de ley; o de eventuales confrontaciones en conflictos
entre los órganos del Estado o de órganos territoriales del Gobierno central,
regional o local.
Y es que aún quedan rezagos no aclarados en definir las fronteras entre
la política y el derecho. De ordinario se ha entendido, desde Rousseau, que el
judicial no es un “poder” del Estado y que los órganos jurisdiccionales deben
limitarse a aplicar las leyes, dejando en manos las cuestiones políticas, la res
pública, para los demás órganos democráticos(97). Pero, conforme se apreciará
en el epílogo de esta nota preliminar, hoy la jurisdicción constitucional “se
ha convertido en un aspecto esencial de muchas democracias”; y hoy por hoy
no existe zonas exentas del control constitucional; de allí que, frente a una
compleja constitucionalización del ordenamiento jurídico, el juez constitu-
cional cumple retos que suponen una pieza clave vital en esta consolidación
de las democracias a nivel planetario(98).
Cabe señalar que cuando se habla de una consolidación de la democracia,
debe partirse, por lo menos, de una noción mínima de ella.
Ya en su momento, Robert Dahl en 1956 formuló una síntesis mínima
y procedimental en torno a la democracia. Posteriormente Norberto Bobbio
en 1984 en su ensayo Il futuro della democracia logra decantar con mayor
claridad los elementos mínimos que permiten hablar de un sistema demo-
crático. Si bien Robert Dahl propuso a fines de los cincuenta ciertos ele-
mentos de la democracia, solo comprendía la columna vertebral de un
Estado liberal. Bobbio ha sostenido, en cambio, que “la democracia evoca
el principio de autogobierno y se refiere, primordialmente, al conjunto de
reglas que nos dicen quién está autorizado para decir y cómo (bajo cuáles

(97) Documento conceptual de la Tercera Conferencia Mundial de Justicia Constitucional, a realizarse en


Seúl, República de Corea, del 28 de setiembre al 1 de octubre de 2014. Disponible en: <http://www.
venice.coe.int/wccj/Seoul/WCCJ-concept-spa.pdf> (visitado el 27 de mayo de 2014).
(98) FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y MOLINA SUÁREZ, César de Jesús (coordinadores): El juez
constitucional en el siglo XXI, UNAM / Instituto de Investigaciones Jurídicas / Suprema Corte de
Justicia de la Nación, México D. F., 2009.

100
GERARDO ETO CRUZ

procedimientos) debe hacerlo. Es decir, la democracia es, simplemente,


“un conjunto de reglas de procedimiento para la formación de decisiones
colectivas” que no nos dice nada del contenido o resultado de las mismas
(del qué cosa). Al igual que Dahl, Bobbio especifica los que a su juicio son
los “procedimiento universales” que caracterizan a esta forma de gobierno:
a) todos los ciudadanos mayores de edad sin distinciones de raza, religión,
condición económica o sexo deben gozar de derechos políticos (cada uno
debe gozar del derecho a expresar su opinión o escoger a quien la exprese
por él); b) el voto de los ciudadanos debe tener un peso igual; c) todos
los titulares de derechos políticos, deben ser libres de votar siguiendo sus
propias opiniones, las cuales deben formarse lo más libremente posible, es
decir, en una competencia libre entre grupos políticos organizados en com-
petencia recíproca; d) los ciudadanos también deben ser libres en el sentido
de que deben estar en condiciones de escoger entre soluciones diferentes, es
decir, entre partidos que tengan programas distintos y alternativos; e) tanto
para la elección como para las decisiones colectivas, debe valer la regla de
mayoría numérica; f) ninguna decisión adoptada por mayoría debe limitar
los derechos de la minoría, en particular el derecho a convertirse a su vez en
mayoría en igualdad de condiciones”(99).
Es innegable que este procedimiento “mínimo” para la existencia de una
democracia, inexorablemente, pasa por un control de naturaleza jurisdiccional
que lo otorga la jurisdicción constitucional. He allí el rol vital de estos órganos
que fortalecen adelantando el reloj de la historia, como diría Peter Häberle,
o retrocediéndolo, en los avances en la construcción de un Estado Constitu-
cional contemporáneo.

3. ¿Cómo se fortalece un Estado Constitucional de Derecho?

El TC ha venido desarrollando un conjunto de reflexiones en el marco


de los obiter dicta en torno a la democracia, confirmando su rol no solo de
agente de control constitucional; sino de un ente jurisdiccional que genera
diálogo reflexivo en torno a este importante aporte reflexivo sobre la demo-
cracia. Veamos un brochazo panorámico.

(99) Citado en SALAZAR UGARTE, Pedro. La democracia constitucional. Una radiografía teórica.
1ª reimpresión, México D. F., Fondo de Cultura Económica / Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la Universidad Nacional Autónoma de México, 2008, pp. 136-137.

101
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

3.1. Un primer tema es la Constitución como juridificación de la demo-


cracia
Para el Tribunal Constitucional, la democracia, etimológica y colo-
quialmente entendida como el “gobierno del pueblo”, mal podría ser con-
cebida como un atributo o característica más del Estado social y democrático
de derecho, pues, en estricto, Norma Constitucional y Democracia, son dos
factores que se condicionan de modo recíproco, al extremo de que con verdad
inobjetable se ha sostenido que la Constitución bien podría ser definida como
la juridificación de la democracia. En efecto, la Constitución es la expresión
jurídica de un hecho político democrático, pues es la postulación jurídica de
la voluntad del Poder Constituyente, como un totus social en el que subyace
la igualdad(100).

3.2. Obligación de garantías mínimas a los ciudadanos


El Tribunal Constitucional ha precisado que un sistema democrático que
no garantice o brinde condiciones mínimas de bienestar a los ciudadanos no
puede garantizar la eficacia plena de los derechos fundamentales(101)

3.3. Gobierno democrático


Este concepto lo entiende el Tribunal Constitucional a partir de una
definición con contenido axiológico. En efecto, el gobierno democrático
es un gobierno de mayorías, y puede perder sustento constitucional si no
se encuentran plenamente garantizados los derechos fundamentales de las
minorías. De ahí la necesidad del establecer distintos mecanismos de control
al gobierno que, inevitablemente, se presentan como vías, por así decirlo,
“contramayoritarias”. Sólo así se encuentra plenamente asegurada la libertad
(en igualdad) de todas las personas al interior del Estado social y democrático
de derecho(102).

3.4. Los fundamentos de la democracia


Define el Tribunal Constitucional que la democracia se fundamenta en
la aceptación de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin

(100) STC Exp. Nº 00030-2005-AI, f. j. 19.


(101) STC Exp. Nº 04223-2006-PA, f. j. 12.
(102) STC Exp. Nº 00030-2005-AI, f. j. 15.

102
GERARDO ETO CRUZ

del Estado (artículo 1 de la Constitución), por lo que su participación en la


formación de la voluntad político-estatal es presupuesto indispensable para
garantizar el máximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales(103).

3.5. Respeto a las minorías y voluntad política


El TC entiende que el poder ejercido por la mayoría debe distinguirse de
todo otro en que no solo presupone lógicamente una oposición, sino que la
reconoce como legítima desde el punto de vista político, e incluso la protege,
creando instituciones que garantizan un mínimo de posibilidades de existencia
y acción a distintos grupos religiosos, nacionales o económicos, aun cuando
solo estén constituidos por una minoría de personas; o, en realidad, preci-
samente por constituir grupos minoritarios. La democracia necesita de esta
continuada tensión entre mayoría y minoría, entre gobierno y oposición, de la
que dimana el procedimiento dialéctico al que recurre esta forma estatal en la
elaboración de la voluntad política. Se ha dicho, acertadamente, que la demo-
cracia es discusión. Por eso el resultado del proceso formativo de la voluntad
política es siempre la transacción, el compromiso. La democracia prefiere este
procedimiento a la imposición violenta de su voluntad al adversario, ya que de
ese modo se garantiza la paz interna(104).

3.6. Vinculación con la economía


Una democracia está vinculada con la constitución económica. Así
entiende el TC que se debe poner en evidencia la íntima vinculación entre
la economía y la democracia, por cuanto un sistema democrático que no
garantice o brinde condiciones mínimas de bienestar a los ciudadanos no puede
garantizar la eficacia plena de los derechos fundamentales; pero tampoco una
economía –por más que sea eficiente– que desconozca los valores y principios
constitucionales, y los derechos fundamentales, es compatible con un sistema
democrático, toda vez que confundir la tolerancia dentro de un sistema de
valores con el relativismo supone desconocer el valor y la esencia de la demo-
cracia(105).

(103) STC Exp. Nº 00030-2005-AI, f. j. 22.


(104) STC Exp. Nº 00030-2005-AI, f. j. 15.
(105) STC Exp. Nº 01535-2006-PA, f. j. 9.

103
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

3.7. Conducción en base al principio mayoritario


No cabe duda de que una democracia se sustenta en el principio mayo-
ritario. Así, para TC los elementos de la democracia y del constitucionalismo,
conceptualmente, se encuentran en tensión. En efecto, un valor fundamental
de la democracia es la adopción de decisiones siguiendo el principio mayo-
ritario bajo el presupuesto de que todos los sujetos con capacidad política
son iguales en dignidad. Por ello, para algunos, la igualdad política partici-
pativa, como valor subyacente a la democracia, es “el derecho de los derechos.
Con dicha frase –anota el TC peruano– pretende trasmitirse la idea de que el
derecho a la igualdad política y la decisión democrática están en el origen,
incluso, del reconocimiento de los propios derechos fundamentales en la
Constitución, es decir, pretende enfatizar la idea de que el momento consti-
tuyente se rige por el principio mayoritario. Desde luego, esta tesis, llevada
al extremo, permitía sostener que toda decisión adoptada bajo mecanismos
democráticos, sin importar su contenido, resulta jurídicamente válida(106).

3.8. Utilización de modalidades de democracia para fundamentar la vali-


dez de organizaciones totalitarias
El TC sostiene que la defensa cerrada de los mecanismos de democracia
directa en contraposición a los supuestos perjuicios generados por la demo-
cracia representativa, ha sido el recurrente argumento de las dictaduras para
pretender fundamentar la supuesta validez de sus organizaciones totalitarias
de partido único, en las que por vía de la argucia de una aparente mayor par-
ticipación ciudadana en los asuntos públicos, en los hechos, las decisiones
terminan siendo monopolio del dictador, en la mejor muestra recreada de la
fórmula hobbesiana: Auctoritas, non veritas facit legem (La autoridad –no la
verdad– hace la ley)(107).

3.9. Consideración de su noción entre las tesis extrema de la democracia


y del constitucionalismo
En cuanto a este conflicto el TC expresa que entre las tesis extremas
de la democracia y del constitucionalismo llevan a considerar a la noción
de “democracia constitucional” como un oxímoron, ya que si un sistema
político es democrático entonces no admite la limitación constitucional, y si

(106) STC Exp. Nº 00007-2012-PI, f. j. 12.


(107) STC Exp. Nº 00007-2012-PI, f. j. 20.

104
GERARDO ETO CRUZ

es constitucional no admite la decisión democrática sobre algunas materias


importantes(108).
Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha hecho hincapié en el análisis
de las distintas instituciones enraizadas con el concepto de democracia, tales
como: democracia constitucional, democracia directa, democracia represen-
tativa. Veamos.
a) La democracia constitucional
Aunque la afirmación de la democracia supone como axioma la presencia
de una Constitución en tanto ella ejerce el control al poder político, el Tribunal
Constitucional ha hurgado diversos matices conceptuales. Así, entiende que
la democracia episódica, fáctica, no reglada y desenvuelta en las afueras del
Derecho, da lugar a una democracia estable, jurídica y, consecuentemente,
reglada y desarrollada conforme a los límites establecidos en la Constitución;
da lugar, en otros términos, a la democracia constitucional(109).
b) La democracia directa
En este hilo propedéutico, el TC también ha precisado que “nuestra
Constitución ha consagrado también determinados mecanismos de demo-
cracia directa o semidirecta como el referéndum, la iniciativa legislativa, la
remoción y revocación de autoridades y la demanda de rendición de cuentas
(artículo 31 de la Constitución), que son el complemento idóneo para dotar de
estabilidad a la democracia representativa(110).
Pero así como la propia Constitución reconoce diversos mecanismos de
esta democracia, el TC deja a salvo su imposibilidad permanente de usar este
complejo mecanismo: dada la diversidad de condiciones necesarias para con-
seguirla, jamás existiría una verdadera democracia. Incluso hoy se acepta que
dada la complejidad del Estado moderno, es imposible que este pueda de-
senvolverse, exclusivamente, a través de mecanismos de democracia directa.
Considerar que en las sociedades modernas los ciudadanos tienen la capacidad
de deliberar y decidir sobre la cosa pública, sin la participación de interme-
diarios elegidos para tal efecto, es simple ficción(111).

(108) STC Exp. Nº 00007-2012-PI, f. j. 13.


(109) STC Exp. Nº 00030-2005-PI, f. j. 4.
(110) STC Exp. Nº 00030-2005-AI, f. j. 8.
(111) STC Exp. Nº 00030-2005-PI, f. j. 4.

105
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

c) La democracia representativa
La democracia representativa es una democracia pluralista, pues la repre-
sentación encuentra en la soberanía popular a su fuente de poder y debe ser
seno de contrapesos y controles mutuos entre las distintas fuerzas políticas.
Pero no puede ser una democracia fragmentaria en la que no exista posi-
bilidad de generar consensos entre las mayorías y minorías parlamentarias.
En otras palabras, no cabe que so pretexto de identificar matemáticamente
a la democracia representativa con la representación “de todos”, se termine
olvidando que, en realidad, de lo que se trata es que sea una representación
“para todos”(112).
En la democracia representativa, aclara el TC, de un lado los represen-
tantes no son meros portavoces de sus representados, sino conformantes de
un órgano con capacidad autónoma e independiente de decisión, previa deli-
beración; y de otro, que lo son no de simples intereses particulares (policys),
sino generales (politics)(113).
Finalmente, el TC precisa su sustento normativo: la democracia represen-
tativa también se encuentra recogida en diversos artículos constitucionales,
como el 43 (nuestro gobierno “es representativo”), el 93 (“Los congresistas
representan a la Nación”), los artículos 110 y 111 (el Presidente de la república
personifica a la Nación y es elegido por sufragio directo), los artículos 191 y
194 (elección por sufragio directo de los gobiernos regionales y locales), entre
otros(114).

4. Presencia de un control constitucional: presupuestos

Una democracia se construye sobre determinadas condiciones y presu-


puestos; y en todo ello, todos los órganos del Estado han de cumplir un rol
exclusivo y excluyente; pero complementario. En tal situación, bien pueden
enunciarse ciertos supuestos que grosso modo aquí enunciamos:
a) Presencia de una Constitución rígida, que presuponga la vigencia con-
temporánea del concepto normativo de Constitución, en donde la parte
dogmática se expresa en la regulación del conjunto de los derechos

(112) STC Exp. Nº 00030-2005-PI, f. j. 16.


(113) STC Exp. Nº 00030-2005-AI, f. j. 7.
(114) Ibídem, f. j. 6.

106
GERARDO ETO CRUZ

fundamentales, y la parte orgánica que pretende un uso racional y legítimo


del poder político.
b) Un órgano jurisdiccional –sea concentrado o difuso– que ejerza el control
y que lo concrete en forma de decisiones judiciales o fallos plenamente
ejecutables.
c) Existencia de un conjunto de instrumentos procesales con que cuente
la ciudadanía para afirmar la tutela de los derechos y el control de los
órganos del Estado emanados de cualquier tipo de autoridad.
d) Un sistema político, donde se afirme la división del poder, la supremacía
constitucional y un mecanismo agravado de reforma –que no hace más
que afirmar una Constitución rígida–(115).

II. Marco introductorio: la génesis de los tribunales constitucionales

1. Los orígenes

Entre las piezas claves para entender actualmente la presencia de los Tri-
bunales, Cortes o Salas Constitucionales, está la de remontarse brevemente a
los orígenes mismos de estos singulares órganos jurisdiccionales.
Es probable que uno de los orígenes históricos en torno a un órgano que
controle los excesos del legislativo se encuentren en los planteamientos de
Emmanuel Sieyès(116), “el oráculo máximo en cuestiones constitucionales”(117),

(115) ETO CRUZ, Gerardo. “Control constitucional y poder político. Navegando por los archipiélagos de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”. En: Constitución y Procesos Constitucionales,
Tomo I, Adrus, Lima, 2013, pp. 549-616.
(116) “Es solo en los trabajos de elaboración de la Constitución del Año III cuando intervienen en dos
momentos el 2 y el 18 de Termidors para proponer un sistema de control de la constitucionalidad
de las leyes. ‘Pido, en primer lugar, decía, un Jurado de Constitución, o, para afrancesar un poco la
palabra ‘Jury’ y distinguirla en su sonido del de ‘juré’, una jurie Constitucional” (CEDIE, Roger y
Jean LEONNET. “El Consejo Constitucional francés”. En: Revista de Estudios Políticos, Nº 146,
1966, p. 69).
(117) STERN, Alfred. “La revolución francesa y sus consecuencias en Europa”. En: Historia Universal,
dirigido por Walter Goetz, Vol. VII: La Revolución Francesa, Napoleón y la Restauración (1789-
1848), 6ª edición, Espasa Calpe, Madrid, 1962, p. 95. Un trabajo más específico, puede verse en
CARPIO MARCOS, Edgar. “La Jury constitutionnaire en el pensamiento de Sieyès”. En: Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, Núm. 95, mayo-agosto 1999, nueva serie, Año XXXII,
pp. 269-320.

107
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

quien formuló la tesis de que la Asamblea Nacional podría ser controlada, en


sus excesos legislativos, a través de un jurado constitucional.
Si bien se atribuye, sin discusión alguna, al célebre Kelsen, el haber
sido el mentor o creador del primer Tribunal Constitucional en el mundo(118);
hoy, en rigor se debe igualmente señalar que su planteo, ya había sido pro-
puesto desde Alemania por el padre de la Teoría del Estado y del cual Kelsen
abrigó ser su discípulo(119), aunque esta cordial relación no prosperó(120). Nos
referimos a Georg Jellinek quien ya en 1885 había publicado para el editor
vienés Alfred Hölder su breve ensayo, titulado Ein Verfassungsgerichthof Für
Österreich (un Tribunal Constitucional para Austria)(121). Profundo conocedor
y atento observador de la realidad constitucional austriaca, Jellinek había
propuesto el término “Verfassungsgerichtshof” concepto que, en el ensayo
de jurista, encontraba “su primera expresión completa”(122) Jellinek históri-
camente sostenía que debería existir un órgano judicial que debería tener las
características de un Tribunal arbitral, de un “tercero neutral” y que esté lejos
de la realidad política de los partidos para que la Constitución y su necesario
respeto, no acabasen por defender el “arbitrio del partido dominante y de las
posiciones de los partidos”(123).
Fue el célebre líder social demócrata Karl Renner(124) el que impulsó
una defensa de la democracia política en la flamante Austria después de su
división del viejo imperio Austrohúngaro. Según se aprecia de la investi-
gación que hace Sara Lagi, Renner dio siempre la impresión de que había
tomado prestado de Jellinek diversos planteamientos: por un lado, la idea de
que “donde había que dirimir un conflicto esto podía suceder solo a través

(118) CRUZ VILLALÓN, Pedro. La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad
(1918-1939), CEC, Madrid, 1987; vide específicamente pp. 246-262.
(119) KELSEN, Hans. Autobiografía, traducción y presentación de Luis Villar Borda, Universidad del
Exernado, Bogotá, 2007, pp. 82-84.
(120) ALÁDAR MÉTALL, Rudolf. Hans Kelsen. Vida y obra, UNAM, México, 1976.
(121) Recientemente, se ha publicado después de muchos años, la versión italiana: JELLINEK, Georg. Una
Corte costituzionale per l’Austria, traducción de Elisabetta Palici di Suni, G. Giappichelli Editore -
Torino, Bologna, 2013. Asimismo, puede revisarse el trabajo de JOUANJAN, Olivier. “Une Cour
constitutionnelle pour l’Autriche? Sur un projet de Georg Jellinek en 1885”, Presser universitaires de
Strasbourg #16, 2001.
(122) LAGI, Sara. El Pensamiento Político de Hans Kelsen (1911-1920) los orígenes de “de la esencia y
valor de la democracia”, Biblioteca Nueva, Madrid, 2007, p. 162.
(123) Ibídem, p. 163.
(124) Karl Renner, político austríaco (1870-1950), fue miembro del Partido Socialdemócrata de Austria
(SPO), en 1896, en representación del cual inició su vida política en el Reichsrat en 1907. Llegó a
ser canciller del gobierno austríaco en el intervalo de 1918 a 1920, y en 1945 llegó a presidente de la
República, entre los años 1945 y 1950.

108
GERARDO ETO CRUZ

de la sentencia de un juez”, y, por el otro, la convicción de que “los estados


federales para su especifica conformación, necesitaban de un Tribunal Cons-
titucional que resolviese las posibles controversias entre autoridad central y
regional”(125).
El 25 de noviembre de 1918 Kelsen fue nombrado asesor de la sesión
para la reforma constitucional de la cancillería de Estado y la vinculación que
tiene Kelsen con Renner fue que el primero había publicado diversos artículos
de interés capital para el líder socialdemocrático Karl Renner(126).
Fue así como Kelsen, que por ahora no viene al caso, se encarga de
criticar los plantamientos de Jellinek en su “memorandum” (Kelsen partía
de dos tipos de argumentaciones; observaba antes que nada que, en el plano
estrictamente jurídico, la existencia del Reichsgerichtshof era “contradictoria”
con las nuevas disposiciones constitucionales, ya que “junto a la vieja Cons-
titución todas las normas que se fundaban sobre ella han sido eliminadas”.
Kelsen subrayaba así la fuerte discontinuidad entre el periodo imperial y
el republicano: “contra el mantenimiento del nombre “Tribunal imperial”
no habla solo el hecho de que no existe ya un “imperio”, sino también la
necesidad de manifestar a través de la modificación del nombre la falta de con-
tinuidad jurídica”(127)) en el que exponía algunas ideas sobre la transformación
del Tribunal Imperial en Tribunal Constitucional.
El hecho es que, si bien parte de la tesis kelseniana ya habían sido
planteada antes por Jellinek; lo cierto es que Kelsen le dio una base teórica y
orgánica al órgano que se iba a encargar de la defensa de lo constitucional: La
Alta Corte Constitucional(128).
Y así, sin proponérselo, el célebre jurista del siglo XX(129), reeditaba en una
nueva versión republicana, lo que no pudo gestar su viejo antecesor, Emmanuel

(125) LAGI, Sara. Ob. cit., p. 165.


(126) Ibídem, p. 126. KELSEN, Hans. Autobiografía(...). Ob. cit., pp. 124-133.
(127) LAGI, Sara. Ob. cit., p. 166.
(128) En efecto, Kelsen en 1918 publicó su clásico ensayo La garantía jurisdiccional de la Constitución (La
justicia constitucional), Traducción de Rolando Tamayo y Salmorán, UNAM, México D.F., 2001;
a la que replicaría en su momento Carl Schmitt, con su trabajo El defensor de la Constitución, que
apareció en 1929, en versión alemana (Der Hüter der Verfassung); y finalmente Kelsen duplicaría
con su obra ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? (Wer soll der Hüter der Verfassung
sein?). Sobre ello, puede verse: BONGIOVANNI, Giorgio. Reine rechtslehre e dottrbina giuridica
dello Stato, H. Kelsen e la Costituzione Austriaca del 1920, Milano - Dott. A. Giuffrè editore, Milano,
1998.
(129) MANTILLA PINEDA, Benigno. Hans Kelsen. El jurista del siglo XX, Señal Edit., Medellín, 2003.

109
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

Sieyès, en los años del terror francés. Se creaba así, un órgano jurisdiccional
que desde sus orígenes, desencadenó pasiones políticas y académicas que aún
hoy perviven desde el viejo espíritu disolvente de Carl Schmitt(130), quien pre-
tendió demoler la tesis en torno a quién debe ser el defensor o guardián de la
Constitución(131).
A partir de estas propuestas, históricamente surge la primera ola de los
Tribunales Constitucionales en el mundo; y nos referimos al TC de Austria de
1920; el TC de Checoslovaquia de 1919, y el Tribunal de Garantías Constitu-
cionales de España previsto en la constitución republicana de 1931(132).

2. El actual panorama de la jurisdicción constitucional en América


Latina

Como ya se ha precisado, la influencia de la jurisdicción constitucional


europea en América Latina no se manifiesta en términos ortodoxos, como
también resulta difícil encontrar la primigenia concepción kelseniana de con-
vertir al Tribunal Constitucional en una suerte de legislador negativo, como
querría el Jefe de la Escuela de Viena, debido hoy a la presencia de nuevas
tipologías de sentencias constitucionales(133), a la forma en que está estruc-
turado, algunos dentro y otros fuera del Poder Judicial; y en otros casos,
debido a la coexistencia tanto de un poder judicial, que comparte jurisdicción
constitucional al lado del tribunal constitucional. Con todo, siguiendo aquí de
cerca a Eduardo Ferrer Mac-Gregor(134), se podría esquematizar la siguiente
presencia de los órganos de jurisdicción constitucional.

(130) Vide, en el marco de la extensa obra de y sobre Carl Schmitt, dos en especial: Carl Schmitt, teólogo
de la política, Héctor Orestes Aguilar (prólogo y selección de textos), FCE, México D.F., 2001; y
Dalmacio NEGRO PAVÓN (coordinador). Estudios sobre Carl Schmitt, Fundación Cánovas del
Castillo, Madrid, 1996.
(131) SCHMITT, Carl y Hans KELSEN. La polémica Schmitt / Kelsen sobre la justicia constitucional:
el defensor de la Constitución versus ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, estudio
preliminar de Giorgio Lombardi, traducción de Manuel Sánchez Sarto y Roberto J. Bric, Tecnos,
Madrid, 2009.
(132) CRUZ VILLALÓN, Pedro. La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad
(1918-1939). Ob. cit., pp. 232 y ss.; 277 y ss.; 201y ss.
(133) DÍAZ REVORIO, F. Javier. Las Sentencias Interpretativas del Tribunal Constitucional. Significado,
Especial de las Sentencias aditivas, Edit. Lex Nova, Valladolid, 2001.
(134) FERRER, MAC-GREGOR, Eduardo. Los Tribunales Constitucionales en Iberoamérica (Prólogo de
Héctor Fix-Zamudio), DFUNDA, México, 2002, pp. 65-86.

110
GERARDO ETO CRUZ

2.1. La presencia de Tribunales Constitucionales stricto sensu (fuera del


Poder Judicial)
Se trata aquí de un solo órgano de jurisdicción que resuelve específicos
problemas vía un contencioso constitucional.
Los países que cuentan con este sistema son Guatemala, Perú, Chile,
Ecuador, Bolivia y República Dominicana. El caso de Guatemala, bueno es
reivindicar que, en rigor, fue el primer Tribunal Constitucional autónomo en
América Latina, prefigurado a través de la “Corte de Constitucionalidad de
Guatemala”, normada en la Constitución de 15 de setiembre de 1965.
La actual Carta Política de esta república es del 31 de mayo de 1985
y entró en vigor en 1986, allí igualmente se crea la “Corte de Constitucio-
nalidad” establecida como “un tribunal permanente de jurisdicción privativa,
cuya función esencial es la defensa del orden constitucional; actúa como
tribunal colegiado con independencia de los demás organismos del Estado
y ejerce funciones específicas que le asigna la Constitución y la ley de la
materia”. Este tribunal conoce específicamente los siguientes procesos cons-
titucionales: la exhibición personal (hábeas corpus: art. 263 y 264); el amparo
(art. 265) y la inconstitucionalidad de las leyes (arts. 266 y 267).
Si bien Chile tuvo –históricamente, al menos– un Tribunal Constitucional
nominalmente en la reforma de 1971 que se le hizo a la Constitución de 1925,
el golpe de Estado del 11 de setiembre de 1973 suprimió todo ello. La actual
Carta de 1980 reformada mantiene este organismo jurisdiccional. El artículo
81 establece que el Tribunal Constitucional está integrado por siete miembros.
Entre el amplísimo elenco de atribuciones que le confiere el artículo 82, están
el control preventivo de constitucionalidad de los preceptos legales y el cono-
cimiento de las instituciones del amparo (recurso de protección) y del hábeas
corpus (que está subsumido dentro del amparo).
En el caso de Ecuador, como ya se indicó, reguló en la Constitución de
1945 el Tribunal de Garantías Constitucionales, de innegable influencia de la
Constitución española de 1931. La actual Constitución de Ecuador de 1998
mantiene la presencia de un Tribunal Constitucional y, entre las principales
competencias están la de conocer el control abstracto de constitucionalidad
de las normas jurídicas; del control constitucional de actos administrativos;
sobre objeción de inconstitucionalidad que hace el presidente de la República
sobre un proyecto de ley aprobado por el Congreso; realiza un control previo
de constitucionalidad de instrumentos internacionales; resuelve los conflictos
de competencias o atribuciones entre órganos del Estado; y conoce de las

111
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

apelaciones o de segunda o definitiva instancia en los casos de amparo, hábeas


corpus y del hábeas data.
En Perú, la presencia primero de un Tribunal de Garantías Constitu-
cionales en la Constitución de 1979; y luego en la actual Constitución de
1993 como Tribunal Constitucional, identifica similar a los otros modelos
un órgano concentrado. El actual Tribunal, mantiene con todo, una particu-
laridad dentro de la singladura de la jurisdicción constitucional latinoame-
ricana; y Domingo García Belaunde ha acuñado una suerte de tipología sui
géneris denominado modelo “dual o paralelo de jurisdicción constitu-
cional”, donde coexisten tanto el modelo americano o difuso, con el con-
centrado(135). El Tribunal peruano tiene las siguientes competencias: compe-
tencia en instancia única la acción de inconstitucionalidad; conoce en última y
definitiva instancia, las resoluciones denegatorias del hábeas corpus, amparo,
hábeas data y acción de cumplimiento; conoce los conflictos de competencia,
o de atribuciones asignadas por la Constitución conforme a ley (art. 202).
En el caso de República Dominicana, el Tribunal Constitucional de
dicho país fue creado por la Constitución con fecha 26 de enero de 2010.
Según el artículo 184 del texto constitucional, dicho Tribunal tiene por objeto
garantizar la supremacía de la Constitución, la defensa del orden constitu-
cional y la protección de los derechos fundamentales; mientras que el artículo
185 menciona que son competencias suyas conocer las acciones directas de
inconstitucionalidad, el control preventivo de los tratados internacionales, los
conflictos de competencias entre poderes públicos, y cualquier otra materia
que disponga la ley. Finalmente, el artículo 1 de su Ley Orgánica (Ley
Nº 137-11, de fecha 9 de marzo de 2011) señala que el Tribunal Constitu-
cional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucio-
nalidad, siendo autónomo de los poderes públicos y de los demás órganos del
Estado.
Respecto a Bolivia, si bien tiene un antiguo Tribunal Constitucional que
se ubicaba dentro del Poder Judicial, con la reforma a la Constitución de 1993,
esta quedó abrogada por la actual Constitución de 2009. Así, en el artículo
196 al 204 se reguló todo un capítulo en torno al llamado “Tribunal Cons-
titucional Plurinacional”. Por ejemplo, el artículo 202 del dicho texto fun-
damental, establece como algunas de sus competencias, las siguientes: la
inconstitucionalidad de las leyes, Estatutos Autonómicos, Cartas Orgánicas,

(135) GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. De la Jurisdicción Constitucional al Derecho Procesal


Constitucional (Estudio Preliminar de José F. Palomino Manchego), 2ª edición, Grijley, Lima, 2002.

112
GERARDO ETO CRUZ

decretos y todo género de ordenanzas y resoluciones no judiciales; los con-


flictos de competencias y atribuciones entre órganos del poder público y entre
el gobierno plurinacional, las entidades territoriales autónomas y descentra-
lizadas y entre estas; la revisión de las acciones de libertad, de amparo cons-
titucional, de protección de privacidad, popular y de cumplimiento; las con-
sultas formuladas por determinados órganos del Estado; el control previo de
constitucionalidad en la ratificación de tratados internacionales; los conflictos
de competencia entre la jurisdicción indígena originaria campesina y la juris-
dicción ordinaria y agroambiental; entre otros.
Actualmente este Tribunal Constitucional, cuenta con la “Ley del Tribunal
Constitucional Plurinacional”, de 6 de julio de 2010, y con un flamante Código
Procesal Constitucional, el segundo a nivel mundial.

2.2. Presencia de Tribunales Constitucionales situados dentro del Poder


Judicial
Aquí está el caso de Colombia. En efecto, Colombia crea en la Consti-
tución de 1991, en su artículo 239 una “Corte Constitucional”; probablemente
sea este organismo jurisdiccional el que viene desarrollando una extraor-
dinaria labor jurisprudencial. En el artículo 241 igualmente se prescribe un
amplio elenco de atribuciones que son, entre otras las siguientes:
Conocer de la acción de tutela jurídica (amparo), acción de hábeas
corpus, acciones populares y acciones de clase, relacionadas con la defensa
de ciertos derechos constitucionales. Además conoce de la acción de
inconstitucionalidad, del control automático y posterior sobre la constitu-
cionalidad de los decretos legislativos, y de un control preventivo, a través
de la revisión previa: a) de los proyectos de ley estatutaria aprobados por el
Congreso; b) de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueban, y)
c) de la decisión definitiva sobre las objeciones presidenciales a los proyectos
de ley sustentadas en motivos de inconstitucionalidad(136).

2.3. Presencia de Salas Constitucionales pertenecientes a las Cortes


Supremas
Aquí se encuentran los regímenes constitucionales de El Salvador, Costa
Rica, Paraguay, Nicaragua y Venezuela. Lo que caracteriza a todas estas Salas

(136) FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Ob. cit., pp. 80-81.

113
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

son, en primer lugar que se encuentran estructuradas dentro del Poder Judicial
en su organismo de mayor jerarquía y, tienen competencia para el control abs-
tracto de la constitucionalidad de las leyes, así como los diversos procesos de lo
que Cappelletti denominara como “jurisdicción constitucional de la libertad”,
es decir, los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, y en el caso
particular de Venezuela la Sala Constitucional del Tribunal Supremo conoce
un nuevo proceso similar al que existe en Brasil y en parte en Argentina:
la inconstitucionalidad de las omisiones del legislador nacional, estatal o
municipal, cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables
para garantizar el cumplimiento de la normatividad constitucional(137).
Como igualmente apunta Eduardo Ferrer Mac-Gregor, “otros países han
encomendado el control de la constitucionalidad a sus cortes o tribunales
supremos ordinarios, aunque no de manera exclusiva (como son) Argentina,
Brasil, Honduras, México, Panamá y Uruguay”(138).

III. Evolución de la jurisdicción constitucional en el Perú

1. Introducción

Toda evaluación histórica sobre la jurisdicción constitucional en el


Perú requiere, necesariamente, revisar los antecedentes normativos (cons-
titucionales, pero también legales) que han experimentado los mecanismos
de garantía de los derechos fundamentales y de la supremacía normativa de
la Constitución, y que a grosso modo pueden quedar resumidos del modo
siguiente:
En lo que concierne a la jurisdicción constitucional orgánica, debemos
reconocer que el constitucionalismo peruano no le dedicó la atención e impor-
tancia debidas desde un inicio a los problemas del control de la constitucio-
nalidad de las leyes. En realidad, lo que existió fue el sistema de control
político, tal como lo demuestra la primera Constitución de la República
peruana de 1823, que sentó las bases del control parlamentario de la consti-
tucionalidad de las leyes (artículos 90 inciso 1, 186 y 187). A partir de dicha
matriz normativa se estableció el arquetipo para las demás constituciones que
hemos tenido: Constitución de 1826 (art. 50 incisos 1 y 2), Constitución de

(137) BREWER - CARÍAS, Allan R. La Constitución de 1999. Edir. Arte, Caracas, 200; p. 232.
(138) FERRER MAC-GREGOR. Ob. cit., p. 86

114
GERARDO ETO CRUZ

1828 (arts. 94 inciso 1, 173 y 174); Constitución de 1834 (arts. 101 inciso 3,
165 y 178); Constitución de 1839 (arts. 103 inciso 1 y 177); Constitución de
1856 (arts. 10, 14, 54, 61); Constitución de 1860 (arts. 59 inciso 4, 107 y 185);
Constitución de 1867 (art. 59 inciso 4); Constitución de 1920 (arts. 16 y 83
inciso 4), Constitución de 1933 (arts. 26 y 123 inciso 4). Sería recién con la
Constitución de 1933 (arts. 26, 123 inciso 4 y 133) que se crearían dos niveles
de control de la constitucionalidad y de la legalidad: por un lado, el sistema
político, ejercido por el propio Parlamento; y, por otro, el control judicial, para
dispositivos menores a las leyes.
Sin embargo, una apreciación panorámica de todas estas constituciones
permite concluir que la eficacia del control constitucional de las leyes delegado
al Parlamento no fue nulo, y en todo caso, si ocurrió, fue “en forma silenciosa,
mediante simple mecanismo legislativo”(139) en virtud del cual el mismo Par-
lamento utilizaba los propios resortes constitucionales para derogar, modificar
o dejar sin efecto cualquier norma; pero nunca cuestionando la constitucio-
nalidad o inconstitucionalidad de sus propias normas(140). Y es que, después de
todo, como expresara Karl Loewenstein, resultaba absurdo dar facultades al
propio Congreso para que controle la constitucionalidad de sus propias leyes,
lo que era como encomendar a unos conejos que sean guardianes de un jardín
de zanahorias(141).
En ese contexto, si bien la Constitución de 1933 no afrontó una verdadera
jurisdicción constitucional en el Perú, ya el Código Civil en 1936 establecía en
el art. XXII de su Título Preliminar el típico modelo americano de la revisión
judicial de las leyes, al señalar: “[c]uando hay incompatibilidad entre una dis-
posición constitucional y una legal se prefiere la primera”. Sin embargo, como
muy bien ha apuntado Domingo García Belaunde, esta norma “no tuvo prác-
ticamente vigencia y, cuando fue invocada se arguyeron contra ella tres tipos
de argumentos: a) que se trataba de un enunciado de carácter general que no
había sido debidamente reglamentado, b) que en todo caso se trataba de un
principio de aplicación al estricto campo del derecho privado y no al derecho
público (que es con frecuencia en donde más hallamos este tipo de viola-
ciones), y c) que se trataba de una ley que podría ser exceptuada por otra

(139) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La Jurisdicción Constitucional en el Perú”. En: AA.VV. La
Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica. II Coloquio Iberoamericano del Derecho Constitu-
cional, 1984, p. 423.
(140) Uno de los pocos casos excepcionales en que el Congreso resolvió pronunciarse sobre la
inconstitucionalidad de una ley, fue en la Ley Nº 8929 que habla aprobado espúreamente un plebiscito de
reforma constitucional utilizando un procedimiento inconstitucional.
(141) LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Ariel, Barcelona, 1987.

115
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

posterior”(142). Habrían de transcurrir 27 años para que en 1963 y a través de


un Gobierno Militar se reglamentara dicha garantía constitucional en la Ley
Orgánica del Poder Judicial el que dispuso en su artículo 8 lo siguiente:
“Cuando los Jueces o Tribunales, al conocer de cualquier clase de juicios,
encuentren que hay incompatibilidad entre una disposición constitucional
y una legal, preferirán la primera.
Si no fueran apeladas las sentencias de Primera Instancia en que se
aplique este precepto, se elevarán en consulta a la Primera Sala de la Corte
Suprema. Las sentencias de segunda instancia, se elevarán en consulta a
la Primera Sala de la Corte Suprema, si no se interpusiera recurso de
nulidad.
Los Jueces y tribunales no aplicarán los decretos y reglamentos del Poder
Ejecutivo o de cualquier otra autoridad contrarios a la Constitución o las
leyes”.
Esta misma Ley incluyó otro precepto con el cual trataba de cubrir
cualquier vacío en torno al control de constitucionalidad y legalidad:
“Artículo 12.- Hay acción ante el Poder Judicial contra todos los actos
de la administración pública, departamental y municipal, que constituyan
despojo, desconocimiento o violación de los derechos que reconocen la
Constitución y las leyes”.
Con toda la constelación normativa que existió hasta antes de la Carta
Magna de 1979, la jurisdicción constitucional orgánica estuvo prefigurada,
tal como lo ha sintetizado magistralmente Domingo García Belaunde, en los
siguientes rubros:
a) “Para cautelar la constitucionalidad de las leyes: artículo XXII del T.P. del
C.C. (de 1936) y artículo 8 de la LOPJ, siempre a instancia de parte inte-
resada y en vía de excepción o como quiera la doctrina procesal italiana,
en vía incidental o como cuestión prejudicial.
b) Para cautelar la constitucionalidad y legalidad de decretos y resoluciones
emanadas del Poder Ejecutivo: la Acción Popular que establece el artículo
133 de la Constitución de 1933, reglamentada por el artículo 7 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, a instancia de parte y en vía de acción.

(142) GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. Ob. cit., p. 425.

116
GERARDO ETO CRUZ

c) Para cautelar la legalidad y constitucionalidad de decretos y resoluciones,


de oficio por parte del juez a tenor del art. 12 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial”(143).
Solo será con la Constitución de 1979 que el proceso de inconstitucionalidad
obtuvo carta de naturaleza en nuestro ordenamiento, al asignar al entonces
Tribunal de Garantías Constitucionales la competencia para conocer y resolver
en instancia única dicho proceso de control normativo. Y es así como, con
algunas modificaciones, dicho procedimiento se encuentra contemplado ahora
en el artículo 200 inciso 4 de la vigente Constitución de 1993.
A diferencia de lo dicho hasta aquí, la jurisdicción constitucional de
la libertad sí manifestó un prolífico desarrollo normativo, tanto a nivel legal
(como son los casos de la Ley de 21 de octubre de 1897, que reguló por
primera vez el hábeas corpus; la Ley de 10 de febrero de 1916, Nº 2223, que
amplió su cobertura para la defensa de las “garantías individuales” normadas
en la Constitución de 1860; o la Ley de 26 de setiembre de 1916, que per-
feccionó sus aspectos procesales; y, en no menor medida, el D.L. N° 17083 de
24 de octubre de 1968, que fue el antecedente moderno y directo del amparo),
así como a nivel constitucional (por ejemplo, la Constitución de 1920, que
otorgó rango constitucional al hábeas corpus, o la Carta de 1933, que esta-
bleció como finalidad de dicha garantía la protección de “todos los derechos
individuales y sociales reconocidos por la Constitución”). Posteriormente, las
denominadas “acciones de garantía” fueron incorporadas en el artículo 295 de
la Constitución de 1979, llegando así a su actual configuración en el artículo
200 (incisos 1, 2, 3 y 6) de la vigente Constitución de 1993.

2. La justicia constitucional en el Perú, a partir del diseño normativo de


los procesos constitucionales en la actual Constitución de 1993

El primer elemento cuyo estudio que debe guiar el diagnóstico que aquí
proponemos sobre la justicia constitucional en nuestro país es el relativo a los
procesos constitucionales que existen en nuestro ordenamiento jurídico para
tutelar los derechos fundamentales y garantizar la supremacía de la Consti-
tución, para lo cual vale la pena partir de la configuración normativa de cada
uno de ellos, antes mencionada. Esto nos permitirá constatar, en parte, el grado
de efectividad de la cual ha venido gozando nuestro sistema de justicia cons-
titucional en estos años de funcionamiento, tomando como referencia factores

(143) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Ob. cit., p. 426.

117
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

objetivos tales como el acceso a dichos mecanismos, la agilidad y sencillez


de su trámite, así como el ratio de cumplimiento de las decisiones definitivas
recaídas en tales procedimientos.

2.1. Procesos de control orgánico


Situados en este ámbito, la Constitución proclama que los procesos
de inconstitucionalidad (artículo 200, inciso 4) y de conflicto de compe-
tencias (artículo 202, inciso 3) son de competencia exclusiva y excluyente del
Tribunal Constitucional (vale decir, resuelve en última y definitiva instancia);
revistiendo la misma calidad, aunque a favor del Poder Judicial, el proceso de
acción popular (artículo 200, inciso 5). Sin embargo, a esta configuración ini-
cialmente “concentrada” –al más puro estilo europeo– del control de constitu-
cionalidad de las leyes, cabe agregar la potestad que ostentan todos los jueces
del Poder Judicial para inaplicar una norma legal esta cuando contraviene,
por la forma o por el fondo, el texto constitucional (artículo 138 segundo
párrafo), convivencia que nuestra doctrina ha dado en denominar como “dual”
o “paralela”.
En lo que concierne al proceso de inconstitucionalidad, nuestra Carta
mantiene una legitimación tasada (artículo 203), conferida como está al Pre-
sidente de la República, el Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo, el
25 % del número legal de Congresistas, 5,000 ciudadanos con firmas com-
probadas por el JNE, los presidentes regionales y alcaldes provinciales así
como colegios profesionales en materia de su especialidad. A su vez, mediante
este proceso constitucional, pueden ser impugnadas leyes de ámbito territorial
nacional (vale decir, leyes generales, leyes orgánicas, decretos legislativos,
decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, resoluciones legis-
lativas, decretos leyes y leyes de reforma constitucional), así como leyes de
ámbito territorial restringido (típicamente, las ordenanzas regionales y muni-
cipales).
Por su parte, para el control abstracto de normas infralegales (regla-
mentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general), el consti-
tuyente ha previsto el mecanismo del proceso de acción popular, que como
se dijo antes es exclusivo del Poder Judicial y así lo ha sido desde el inicio en
la evolución de nuestro constitucionalismo histórico; de allí que el Tribunal
Constitucional no conozca strictu sensu este proceso, aunque ello no impide
que cuando la Sala Civil de alguna Corte Superior conozca una acción popular
deba suspender dicho trámite si aprecia que la demanda de acción popular
se basa en normas respecto de las cuales se ha planteado una demanda de

118
GERARDO ETO CRUZ

inconstitucionalidad ante el Tribunal, hasta que este expida resolución defi-


nitiva, de acuerdo a lo establecido en los artículos VI segundo párrafo del
Título Preliminar y 80 del Código Procesal Constitucional.
Finalmente, en lo que respecta al proceso de conflicto de competencias,
la Constitución prevé escuetamente que su conocimiento es exclusivo del
Tribunal Constitucional, distinguiendo entre conflictos de “competencias” y
de “atribuciones”. El diseño normativo infralegal de este proceso constitu-
cional (al cual autoriza el artículo 200 antepenúltimo párrafo de la Consti-
tución) ha venido a completar esta regulación, estableciendo quiénes son los
sujetos legitimados, el procedimiento a seguir, así como los efectos de las
sentencias proferidas en esta clase de procedimientos (artículos 109 a 113
del Código Procesal Constitucional). Ello se ha visto reforzado, además,
por la copiosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no solo en lo que
a tipologías y clasificaciones concierne (la consabida distinción entre con-
flictos “positivos”, “negativos” y “por menoscabo”), sino también en la cons-
trucción de principios y parámetros para realizar el control constitucional que
esta vía supone (como son el “test de competencia” y los “principios” que este
contiene).
Advertido todo ello, sin embargo, es razonable esperar que, transitados
ya treinta largos años de justicia constitucional orgánica (naturalmente, sin
contar el intervalo durante el cual los procesos de control abstracto a cargo
del Tribunal Constitucional se mantuvieron inactivos debido a la destitución
de tres de sus integrantes), algunos aspectos del desarrollo jurisprudencial
expuesto por el Tribunal merezcan una reflexión más detallada. Es lo que
sucede, por ejemplo, con el problema de las formas de interrelación entre
el control concentrado de constitucionalidad de las leyes y la potestad del
control difuso a cargo de los jueces del Poder Judicial: y principalmente, el
problema de la inaplicación judicial de una ley cuya constitucionalidad ya ha
sido declarada por el Tribunal Constitucional. Como se sabe, esta inquietud se
trató de responder a través de la creación del denominado “recurso de agravio
constitucional a favor del precedente” (STC Exp. Nº 04853-2004-PA/TC), a
través de una tesis interpretativa que, sin embargo, resultó muy criticada por
la doctrina, y no sin alguna cuota de razón. Finalmente, la construcción de esta
fórmula, que finalmente fue dejada sin efecto a través de una nueva línea juris-
prudencial del Tribunal, no hace otra cosa que poner de manifiesto un conflicto
latente no tanto en relación a quién tiene asignada la última palabra en materia
de control constitucional de normas infra-legales (que es el Tribunal Consti-
tucional, y no se discute), sino a los mecanismos que resultan necesarios para
hacer valer esa supremacía interpretativa, cuando sabemos que las sentencias

119
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

constitucionales estimatorias de segundo grado que inaplican una norma legal


no llegan a conocimiento del Tribunal Constitucional, cerrada como está la
vía del recurso de agravio constitucional para esta clase de supuestos (artículo
202 inciso 2 de la Constitución).
No menos complejo es el panorama en el caso de los procesos de con-
flicto de competencias, pues si bien el récord de jurisprudencia del Tribunal
Constitucional nos permite apreciar un importante nivel de sentencias emitidas
hasta la fecha en esta clase de procesos (lo que permite inferir un aceptable
nivel de confianza en su efectividad como mecanismo de solución de contro-
versias), también es cierto que la usual apelación al principio de leal colabo-
ración entre los niveles de gobierno puede resultar, en determinados casos,
insuficiente para lograr el fin pacificador que es inherente a estos asuntos,
lo que se pone de manifiesto cuando el Tribunal Constitucional declara la
inconstitucionalidad de una norma regional o local por invadir una compe-
tencia compartida con el Gobierno Central, pero no existen los mecanismos
para impeler a este último a cumplir con la función que le corresponde (lo
que viene siendo usual en el caso de ordenanzas regionales o municipales que
protegen el medio ambiente ante la desidia del Poder Ejecutivo en hacer lo
propio).

2.2. Procesos de tutela de derechos


Pero, sin lugar a dudas, los procesos constitucionales que, por así decirlo,
entran en un contacto más directo con el ciudadano, y en consecuencia,
revisten de mayor actualidad e impacto en la vida diaria, son los de tutela
de derechos, y que en nuestro ordenamiento lo conforman los procesos de
amparo (art. 200, inciso 2), de hábeas corpus (art. 200, inciso 1), de hábeas
data (art. 200, inciso 3) y de cumplimiento (art. 200, inciso 6); todos ellos, de
naturaleza compartida entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional.
En lo que respecta al hábeas corpus, la Constitución define a esta garantía
como un mecanismo orientado hacia la protección del derecho a la libertad
personal, básicamente oponible frente detenciones arbitrarias o ilegales. Sin
embargo, la novedad que trajo consigo la redacción vigente consistió en
ampliar su manto de protección también hacia los denominados “derechos
constitucionales conexos”, vale decir, cuando concomitantemente a la libertad
personal, se ven afectados derechos tales como al debido proceso o a la tutela
procesal efectiva (cuyo contenido aparece regulado hoy en el artículo 4 del
Código Procesal Constitucional). Aunado a ello, en el devenir de su jurispru-
dencia, el Tribunal Constitucional también ha ampliado su radio de actuación,

120
GERARDO ETO CRUZ

al identificar una serie de supuestos frente a los cuales procede esta garantía
constitucional.
Por lo que concierne al proceso de amparo, su tutela se predica respecto
de derechos constitucionales distintos a la libertad personal (cuya defensa,
como se dijo, tiene lugar en el hábeas corpus), e igualmente distintos a los
derechos de acceso a la información pública y a la autodeterminación infor-
mativa (que, como se dirá en breve, tienen como cauce natural de protección
al hábeas data). Se trata, a no dudarlo, del proceso constitucional de tutela de
derechos por excelencia, a juzgar por los datos estadísticos que demuestran su
incontestable prevalencia en relación a sus pares, lo que bien puede explicarse
en términos de un altísimo grado de confianza en su funcionamiento (del tra-
bajador despedido, del pensionista a quien se le niega prestación social, de
la empresa que dice verse afectada por una resolución judicial, etc.), o bien
en clave de un uso desmedido o abusivo de esta garantía. Aunado a ello, y
al compás de pronunciamientos de impacto emitidos por el Tribunal Consti-
tucional en amparos contra resoluciones judiciales, se mantiene viva la dis-
cusión sobre las fórmulas de delimitación entre la jurisdicción constitucional
y la jurisdicción ordinaria en orden a la protección de los derechos funda-
mentales, lo cual es también consecuencia del modelo de justicia consti-
tucional adoptado en nuestro país, que asigna al juez ordinario el papel de
primer garante de los derechos fundamentales concernidos, directa o indirec-
tamente, en un proceso judicial. Pero, sin atisbo de duda, el problema más
gravitante que aqueja hoy por hoy al amparo tiene que ver con el tiempo que
conlleva su tramitación desde que la demanda es interpuesta ante el juez civil
o constitucional de primer grado, hasta que llega eventualmente a la sede del
Tribunal Constitucional, de cuyo cómputo acaso no quepa excluir la fase de
ejecución de la sentencia.
Menos conflictiva ha demostrado ser la dinámica del proceso de hábeas
data, que como se dijo ya, tutela los derechos de acceso a la información
pública y a la autodeterminación informativa. Muy por el contrario, en el
primer caso de los mencionados (tutela del derecho de acceso a la información
pública), las sentencias del Tribunal Constitucional han tenido por virtud
afirmar el principio de transparencia en el actuar del Estado, permitiendo así
la fiscalización, a través de su exposición pública, de la gestión de la cosa
pública, sea que esta sea realizada por entidades estatales o por entidades
privadas que prestan servicios públicos. Mientras que en el segundo supuesto
(garantía del derecho a la autodeterminación informativa), es claro el papel
que ha cumplido la jurisprudencia del Tribunal a fin de redimensionar los
alcances del contenido de la autodeterminación, cuya regulación primigenia

121
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

contenida en el artículo 2 inciso 6 de la Constitución se ha visto comple-


mentada también por lo previsto en la legislación ordinaria (artículo 61 del
Código Procesal Constitucional).
Finalmente, en lo que respecta al proceso de cumplimiento, destinado
a lograr el cumplimiento de las leyes y actos administrativos, encontramos
que a partir de la emisión del precedente vinculante recaído en la STC Exp.
Nº 00168-2005-PC/TC (cuya lógica, por cierto, es transmisible mutatis
mutandi a la STC Exp. Nº 00206-2005-PA/TC para el caso del amparo), la
efectividad de este proceso constitucional se ha visto mermada de un modo
considerable, principalmente como consecuencia de la aplicación mecánica
y no siempre ponderada de lo establecido en dicha sentencia dictada hace
más de ocho años; lo que, visto en perspectiva, nos hace pensar, por un
lado, en la conveniencia de seguir apostando por un modelo de precedente
vinculante de tipo regla, en desmedro de uno de tipo principio que permita
al juez aplicador un mayor margen de maniobra para decidir favorablemente
o no el acceso a una garantía constitucional; y por el otro lado, también torna
necesario avanzar hacia una nueva fórmula para recuperar la efectividad de
este mecanismo ideado por el constituyente para hacer frente a la desidia de la
Administración, lo que seguramente pasará por reforzar su íntima vinculación
con los principios constitucionales a los cuales sirve como instrumento, que
en nuestro concepto son los principios de seguridad jurídica y de legalidad.

IV. Rol del Tribunal Constitucional en el desarrollo sustantivo de


la constitución
Nuestro Tribunal Constitucional ha navegado por el calado profundo en
los complejos archipiélagos del derecho constitucional concretizado de la
parte dogmática de la Constitución. Así en brochazo panorámico el Tribunal
Constitucional se ha pronunciado enumerativamente en torno a temas tan
útiles como:
1. El derecho a la vida.
2. El derecho al desarrollo y bienestar.
3. El derecho a la igualdad ante la ley.
4. Libertad de conciencia.

122
GERARDO ETO CRUZ

5. Libertad de religión.
6. Las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento.
7. Derecho a la información.
8. Derecho a la autotutela de la información personalizada.
9. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así
como a la voz y a la imagen propias. Derecho de rectificación.
10. A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica.
11. A la inviolabilidad del domicilio.
12. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos
privados.
13. Derecho de reunión.
14. Derecho de asociación.
15. A la libertad de contratación.
16. A la libertad de trabajo.
17. A la propiedad y a la herencia.
18. Derecho a la participación política.
19. Derecho a la reserva sobre las convicciones y al secreto profesional.
20. A la identidad étnica y cultural.
21. Derecho de petición.
22. A la nacionalidad.
23. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así
como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su
vida.
24. A la legítima defensa.
25. A la libertad y a la seguridad personales.

123
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

Así pues, las principales líneas jurisprudenciales de Tribunal Consti-


tucional en materia de derechos fundamentales, pueden quedar quintaesen-
ciadas del siguiente modo:

1. Determinación del contenido de los derechos fundamentales

Con relación al modo cómo debe procederse en la delimitación de un


derecho fundamental, el TC ha recepcionado ampliamente la estela del pen-
samiento constitucional europeo que, imbuido del paradigma del neocons-
titucionalismo(144), ha desarrollado un amplio bagaje teórico respecto a las
formas de interpretación de los derechos fundamentales y su vinculación
con la teoría de la argumentación jurídica(145). Así, ha recogido tanto el desa-
rrollo alexiano respecto a la estructura de una disposición de derecho fun-
damental(146), como la distinta clasificación de las normas en normas-regla
y normas-principio(147).
En lo atinente a los métodos de concreción del contenido de los derechos
fundamentales, en un primer momento, ha recurrido a la teoría del contenido
esencial(148) (STC Exp. Nº 00050-2004-AI, caso de la reforma constitucional
del régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530), utilizando un test de
razonabilidad(149); pero luego ha encauzado dicha determinación a través del

(144) PRIETO SANCHÍS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial,


Palestra, Lima, 2002; CARBONELL, Miguel (editor). Teoría del neoconstitucionalismo: ensayos
escogidos, Trotta, Madrid, 2007; CARBONELL, Miguel y Leonardo GARCÍA JAMARILLO
(editores). El canon neoconstitucional, Trotta/Instituto de Investigaciones Jurídicas/UNAM, Madrid/
México, 2010; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo y positivismo jurídico, Palestra, Lima,
2011; POZZOLO, Susanna (editora). Neoconstitucionalismo, derecho y derechos, Palestra, Lima,
2011.
(145) ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría
de la fundamentación jurídica, Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Prólogo de Manuel
Atienza, Palestra, Lima, 2007.
(146) BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales, Serie de teoría jurídica y
filosofía del derecho Nº 25, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003.
(147) ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Traducción de Ernesto Garzón Valdés,
3ª reimpresión, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002.
(148) HÄBERLE, Peter. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Traducción
de Joaquín Brage Camazano, Dykinson, Madrid, 2003; MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. La
garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Tabla XII Editores, Trujillo, 2005.
(149) CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno
juicio de proporcionalidad, Universidad Austral-Editorial Ábaco de Rodolfo Palma, Buenos Aires,
2004.

124
GERARDO ETO CRUZ

test de proporcionalidad(150), ampliamente desarrollado en la jurisprudencia


comparada, y recogido a partir del caso del beneficio del Profa (STC Exp.
Nº 00045-2004-AI), donde dicho test se especificó al caso del derecho a la
igualdad, desarrollando sus clásicos sub-principios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.
Igualmente el TC ha recogido ampliamente la doble dimensión de los
derechos fundamentales (subjetiva y objetiva)(151), a partir de una recepción
de la teoría institucional de los derechos fundamentales(152) (STC Exp.
Nº 00050-2004-AI, caso de la reforma constitucional del régimen pensionario
del Decreto Ley Nº 20530), postulada entre otros por Peter Häberle.

2. Derechos civiles y políticos

2.1. Prohibición de discriminación


El TC ha desarrollado en su jurisprudencia la cláusula contenida en el
artículo 2, inciso 2, relativo al mandato constitucional de la no discrimi-
nación e igualdad ante la ley. Fundado en el principio-derecho de igualdad, el
Colegiado ha concretizado dicho mandato en la prohibición de expulsar de la
Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Perú, a cualquier alumna con
basamento en su calidad de madre gestante (STC Exp. Nº 05527-2008-PHC/
TC, caso Nidia Yessenia Baca Barturén).
Igualmente, ha estimado el TC que las Escuelas Técnicas Superiores de la
Policía Nacional no deben atentar contra el derecho a la integridad personal de
los alumnos, libre desenvolvimiento de la personalidad e igualdad, ni contra

(150) AA.VV. El principio de proporcionalidad en el derecho contemporáneo, Miguel Carbonell y Pedro


P. Grández Castro (Coordinadores), Palestra, Lima, 2010; CIANCIARDO, Juan. Principio de pro-
porcionalidad y concepto de derecho. Una aproximación desde la tesis del positivismo jurídico,
Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009; GONZÁLEZ BEILFUSS, Markus. El principio de proporcionalidad
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Aranzadi, Pamplona, 2003; BERNAL PULIDO,
Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, Madrid, 2003; LOPERA MESA, Gloria Patricia. Principio de proporcionalidad
y ley penal. Bases para un modelo de control de constitucionalidad de las leyes penales, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006.
(151) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Principales consecuencias de la aplicación del principio de la doble
dimensión de los derechos fundamentales”. En: Anuario da Facultade de Dereito da Universidade
da Coruña, La Coruña, Nº 7, 2003.
(152) HÄBERLE, Peter. Ob. cit.

125
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

el debido proceso, en el caso de expulsión de un alumno, por su presunta


identidad como homosexual (STC Exp. Nº 00926-2007-AA/TC).

2.2. Derechos de libertad protegidos por el hábeas corpus


2.2.1. Dimensiones de la libertad personal
El Tribunal Constitucional ha señalado que la libertad personal es un
derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir una limi-
tación o restricción a su libertad física o ambulatoria, ya sea mediante deten-
ciones, internamientos o condenas arbitrarias.
La plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un
elemento vital para el funcionamiento del Estado social y democrático de
derecho, pues no solo es una manifestación concreta del valor libertad implíci-
tamente reconocido en la Constitución, sino que es presupuesto necesario para
el ejercicio de otros derechos fundamentales (STC Exp. Nº 00019-2005-PI/TC).
2.2.2. Desaparición forzada
El Tribunal Constitucional peruano ha asumido la postura de que la desa-
parición forzada es un delito de naturaleza permanente y de carácter plu-
riofensivo, que afecta un conjunto de bienes constitucionales de tanta tras-
cendencia como lo es la libertad personal, la que puede verse traducida en
actos que impliquen tratos crueles o inhumanos en contra de la persona (STC
Exp. Nº 02488-2002-PHC/TC).
2.2.3. Detención preliminar
El Tribunal Constitucional ha señalado que el plazo de la detención que
la Norma Fundamental establece es un plazo máximo, de carácter absoluto,
cuyo cómputo es inequívoco y simple, pero no es el único, pues dentro de él
podemos encontrar una subcategoría representada por el plazo estrictamente
necesario de la detención. Y es que, aún si la detención no hubiera tras-
pasado el plazo máximo, ese dato per se no resulta suficiente para evaluar
los márgenes de constitucionalidad de la detención, pues esta tampoco puede
durar más allá del plazo estrictamente necesario. Así, resulta lesivo al derecho
fundamental a la libertad personal la privación de esta en los supuestos en que
ha transcurrido el plazo máximo para la detención, o cuando, estando dentro
de dicho plazo, se ha rebasado el plazo estrictamente necesario (STC Exp.
Nº 06423-2007-PHC/TC).

126
GERARDO ETO CRUZ

2.2.4. Arresto domiciliario


El Tribunal Constitucional a partir del año 2002 viene perfilando su juris-
prudencia respecto al tema del arresto domiciliario y en ella se ha manifestado
que la misma constituye una medida coercitiva de carácter personal distinta a
la detención provisional, pues ella constituye una injerencia de menor grado
en la esfera de libertad de la persona. Es esta razón la que llevó al Colegiado
Constitucional a manifestar que el lapso de tiempo transcurrido bajo dicha
medida coercitiva sea abonado, por el Juez Penal, al cómputo de la pena y
contribuir al cumplimiento de la condena. (criterio jurisprudencial asumido
a partir de las STC Exps. Nºs 01565-2002-PHC/TC, 02363-2006-PHC/TC,
00019-2005-PI/TC, 06201-2007-PHC/TC).
2.2.5. Cadena perpetua
El Tribunal Constitucional no desconoce la existencia en el texto consti-
tucional de la cadena perpetua como una forma de pena privativa de libertad,
pero señala que la misma no se condice con la función constitucional de la pena
(reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado), pues esta intem-
poralidad no va a permitir nunca la concreción de los fines antes aludidos.
Asimismo, se considera que esta clase de pena constituye una vulneración
de la dignidad de la persona, pues por más execrable que sea el hecho criminal
cometido por una persona, este no pierde su condición de tal.
En definitiva, el establecimiento de la pena de cadena perpetua solo es
inconstitucional si no se prevén mecanismos temporales de excarcelación, vía
los beneficios penitenciarios u otras que tengan por objeto evitar que se trate
de una pena intemporal.
El Tribunal Constitucional exhorta al Congreso de la República a que
regule el régimen penitenciario de la cadena perpetua, estableciendo que dicha
pena sea revisada por el Juez a los 30 años de iniciada la ejecución de la
condena (STC Exp. Nº 00010-2002-AI/TC).
2.2.6. Derecho a la visita íntima
El Tribunal Constitucional ha señalado que un interno, sea cual fuere la
naturaleza del delito por el cual es sentenciado o procesado, tiene derecho a
acceder a visitas íntimas, bajo el razonamiento de que es deber del Estado
hacer que su sistema penitenciario permita lograr la afirmación de los fines
de la pena (reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado).

127
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

En este contexto, el Tribunal estima que las visitas de familiares y amigos a


los internos, particularmente la visita íntima, constituyen un importante ins-
trumento para garantizar la función resocializadora de la pena y la finalidad
rehabilitadora del tratamiento penitenciario.
Por esta razón, el Estado debe asumir el deber positivo de lograr que todos
los establecimientos penitenciarios del país cuenten con las instalaciones apro-
piadas (privadas, higiénicas y seguras) para permitir la visita íntima. (STC
Exp. Nº 01575-2007-PHC/TC).
2.2.7. El indulto y la gracia presidencial
El Tribunal Constitucional siguiendo con su línea jurisprudencial que
señala que no existen zonas exentas del control constitucional, ha acotado las
figuras del indulto y la gracia otorgada por el Presidente de la República, las
cuales deben estar circunscritas a su estricta finalidad constitucional, cual es
la atención a fines humanitarios. Por ello, cuando el indulto o la gracia hayan
sido otorgados al margen de dicha finalidad, puede ejercerse sobre ellos el
control constitucional, en salvaguarda del principio-derecho de igualdad ante
la ley (STC Exp. Nº 04053-2007-PHC/TC).

2.3. Derechos de los niños y adolescentes


El TC también ha brindado un cualificado tratamiento en su jurisprudencia
a los derechos de los niños y adolescentes, sobre todo en lo que respecta a la
configuración constitucional del régimen de responsabilidad penal juvenil.
Así, además de destacar el carácter de sujeto de derecho autónomo del niño y
adolescente, y el principio constitucional e internacional del “interés superior
del niño”, el TC ha adscrito a nuestro sistema los principios recogidos en
distintos tratados internacionales, como la formación de un sistema especial
penal juvenil y la obligación del Estado en la formación de programas de
reducción de la violencia juvenil (STC Exp. Nº 03247-2008-PHC/TC).
Del mismo modo, el Colegiado también ha considerado que el derecho
del adolescente a una adecuada resocialización supone que, al imponerle una
restricción de su libertad, se vele porque se encuentre en un lugar cercano a
su familia que le permita tener el apoyo moral necesario para la reeducación
de su conducta, por lo que el traslado a otra ciudad atenta contra su adecuada
rehabilitación (STC Exp. Nº 03386-2009-PHC/TC).
Finalmente, cabe destacar una reciente sentencia del Tribunal Constitu-
cional, dictada en vía de amparo innovativo, en la que se fijó como doctrina

128
GERARDO ETO CRUZ

jurisprudencial vinculante el criterio según el cual la fuerza normativa del


principio constitucional de protección del interés superior del niño no solo
alcanza al momento de producción de normas, sino también al momento de
la interpretación de estas (STC Exp. Nº 04058-2012-PA/TC, fundamento 19).
Cabe señalar que dicha sentencia se dictó como consecuencia de una demanda
de amparo interpuesta por la madre de una hija alimentista, cuyo proceso de
alimentos instaurado en contra del padre de la menor había sido declarado
concluido y archivado definitivamente por el solo hecho de que la recurrente
había llegado con dos minutos de retraso a la audiencia única.

2.4. Derecho a la identidad personal


El TC ha definido que el derecho a la identidad supone el “derecho de
toda persona a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo
es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados
rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos,
registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros
que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien
de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.)”
(STC Exp. Nº 02273-2005-PHC/TC, f. j. 21, caso Karen Mañuca Quiroz
Cabanillas).
En consonancia con ello, el TC ha precisado que se vulneran los derechos
a la identidad y al reconocimiento de la personalidad jurídica si se deniega
el DNI arbitrariamente (STC Exp. Nº 02432-2007-PHC/TC, f. j. 10, caso
Rolando Apaza Chuquitarqui).

2.5. Tutela del derecho al honor y a la buena reputación a través del


amparo
El TC ha puntualizado que, tratándose del requerimiento de pagos efec-
tuados por entidades privadas, deben efectuarse con escrupuloso respeto de
las condiciones que establecen las normas jurídicas, a fin de no lesionar el
derecho al honor (STC Exp. Nº 05637-2006-AA/TC, f. j. 5).
De igual forma, ha señalado que el registro de una persona en una lista de
deudor de alto riesgo puede afectarla en su derecho al honor, si esa información
no es verdadera (STC Exp. Nº 06035-2006-AA/TC, f. j. 4). Igualmente, se ha
reconocido que las personas jurídicas también pueden ser titulares del derecho
a la buena reputación (STC Exp. Nº 00905-2001-AA/TC, caso Caja Rural de
Ahorro y Crédito de San Martín).

129
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

Recientemente también el TC ha sentado la posición jurisprudencial de


que una comunidad nativa goza del derecho fundamental al honor y que, de
acuerdo a una concepción culturalmente abierta de este derecho, la afectación
colectiva del mismo, supone también la afectación personal del honor de cada
uno de sus miembros. Ha recogido también el criterio de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, según la cual, la reposición del honor puede
conseguirse a través de medidas satisfactivas como desagravios públicos
(STC Exp. Nº 04611-2007-PA/TC).

3. Derechos económicos, sociales y culturales

3.1. Posición del TC frente a los derechos sociales


En armonía con la corriente contemporánea del constitucionalismo social,
que entiende que el carácter normativo de los derechos fundamentales, no
puede solo exigirse respecto a los derechos civiles y políticos, o derechos de
primera generación, el TC ha dispuesto que los derechos sociales contienen
mandatos de plena eficacia jurídica, aún cuando estén sujetos al principio de
progresividad. Se distancia con esta posición de la tesis que sostenía que los
derechos sociales eran meras normas programáticas, en modo alguno exi-
gibles jurídicamente. No obstante, también entiende el Colegiado que dichos
mandatos jurídicos, solo pueden ser efectivizados, según las características
que presente el caso concreto. Así, cuando se encuentre en juego las posibi-
lidades mínimas de existencia del individuo, y se requiera una tutela urgente
para remediar una situación de extrema vulnerabilidad, el titular del derecho
puede legítimamente concurrir a los procesos constitucionales para satis-
facción de sus derechos (STC Exp. Nº 02945-2003-AA, caso Azhanca Alhelí
Meza García).

3.2. Derecho a la salud


La jurisprudencia del TC peruano ha evolucionado en cuanto a la interpre-
tación del carácter fundamental del derecho a la salud, a través de cuatro
estadios: a) en primer lugar, en el caso Juan Islas Trinidad y otros o caso del
Penal de Challapalca, este derecho se ubica en la cláusula de los derechos
innominados, merced a su vinculación con el derecho a la vida, la integridad y
la dignidad de la persona (STC Exp. Nº 01429-2002-HC/TC); b) en segundo
lugar, en el caso Azanca Alhelí Meza García la salud es apreciada desde
la óptica de los derechos sociales y se considera que su carácter de funda-
mental solo se adquiere cuando están en juego otros derechos fundamentales,

130
GERARDO ETO CRUZ

básicamente la vida (STC Exp. Nº 02945-2003-AA/TC); c) luego, en el caso


José Luis Correa Condori, se dijo que dicha relación con otros derechos no
era el que le otorgaba el carácter de fundamental, pero sí lo acentuaba (STC
Exp. Nº 02016-2004-AA/TC); y d) finalmente, en el caso Internos de la Sala
de Hospitalización de Adicciones del Instituto Nacional de Salud Mental
Honorio Delgado-Hideyo Noguchi, se ha decantado por considerar que es
necesario brindar un mayor grado de autonomía a este derecho (STC Exp.
Nº 05842-2006-PHC/TC).
El TC también ha desarrollado el derecho a la salud mental, a través
de tres sentencias principales. En la primera de ellas, STC Exp. Nº 03081-
2007-PA, el TC abordó por vez primera la fundamentación y desarrollo de
este derecho. Destaca de esta sentencia, el amplio reconocimiento que hace de
los tratados internacionales en esta materia, concluyendo que los mismos están
destinados al logro de la rehabilitación y a un tratamiento que estimule la inde-
pendencia personal, la autosuficiencia y la integración social del discapacitado
con proscripción del método intramural y a ser tratado en igualdad de condi-
ciones, sin discriminación y en estricto respeto de sus derechos fundamentales.
En el caso concreto, el TC estima que si bien es cierto lo recomendable es el
método de tratamiento comunitario y la proscripción del método intramural,
tal y como lo prescribe la Declaración de Caracas, ante la realidad de nuestro
país y la situación concreta de la madre del paciente que no podía asumir sus
cuidados, y en pos de un adecuado seguimiento del tratamiento médico, debe
brindarse hospitalización permanente al paciente, dejando sin efecto el Alta
Médica que prescribía un régimen de “Hospital de Día”.
Asimismo, y aun cuando no era necesario para resolver el caso concreto,
el TC ingresa a examinar diversos aspectos relacionados con la política del
Estado en materia de salud mental. Aquí el TC detecta los siguientes pro-
blemas en las políticas de salud mental: a) La ausencia de culminación del
Plan de Reparaciones recomendado por la Comisión de la Verdad, y la falta de
sensibilidad en el tratamiento de los problemas postraumáticos de la violencia
política; b) la falta de un estudio completo de la forma como los problemas
sociales de migración, desarraigo, corrupción y violencia afectan la salud
mental de la sociedad en su conjunto; c) a pesar de los avances en el estable-
cimiento de normas y planes que recogen los lineamientos internacionales
en materia de atención de salud mental, con preferencia del método comu-
nitario sobre el intramural, aún existe desidia por parte de las autoridades en la
implementación de los planes, presupuesto sumamente insuficiente y falta de
prioridad en el sector, ausencia de apoyo a la Dirección de Salud Mental como
órgano rector de las políticas; d) falta de sensibilización comunitaria sobre los

131
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

derechos de las personas con enfermedades mentales, que permita la instau-


ración del método de tratamiento comunitario; y e) la falta de cobertura en
EsSalud respecto a enfermedades mentales y el déficit de acceso a los medi-
camentos.
La segunda sentencia es la del caso Ramón Medina Villafuerte (STC
Exp. Nº 02480-2008-PA/TC), donde se reproducen los fundamentos del
anterior precedente respecto a la necesidad de hospitalización permanente del
paciente, pero se avanza en exhortaciones concretas respecto a dos puntos
centrales: a) la implementación de un órgano de línea o unidad rectora en
políticas de salud mental; y b) la inclusión de la cobertura del Seguro Integral
de Salud de las enfermedades y trastornos mentales.
Por último, la sentencia más reciente en este tema es la del caso Internos
de la Sala de Hospitalización de Adicciones del Instituto Nacional de Salud
Mental Honorio Delgado-Hideyo Noguchi (STC Exp. Nº 05842-2006-PHC/
TC). En este, el Tribunal se plantea básicamente dos problemas: el consen-
timiento para el ingreso a un centro de salud psiquiátrico y las condi-
ciones del tratamiento intramural. Aún cuando no estaban determinadas
las personas afectadas en su libertad individual y condiciones adecuadas para
el restablecimiento de su salud mental, es importante la labor del Tribunal
en procurar resolver el caso, solicitando la información del propio Instituto
y la intervención de la Defensoría como amicus curiae, debido a la gravedad
de la afectación iusfundamental alegada y ausencia de control constitucional
anterior respecto al respeto de los derechos fundamentales en los centros
de atención psiquiátrica. Básicamente aquí el Tribunal decide, además de
exponer una serie de lineamientos sobre todo extraídos de los tratados inter-
nacionales sobre tratamiento de las personas con enfermedades mentales,
declarar fundada la demanda por considerar que se ingresaron al centro psi-
quiátrico a menores sin el consentimiento de sus padres o tutores y de personas
mayores sin su consentimiento propio; además de ordenar, con arreglo al pre-
supuesto del Instituto, la separación de los espacios entre hombres y mujeres,
y entre personas mayores y adolescentes.

3.3. Tutela constitucional de derechos económicos


3.3.1. Derecho a la libertad de contratación
El TC ha interpretado que el orden público y el bien común actúan como
límites a la libre contratación en una doble perspectiva: prohibitiva y pro-
motora. Prohibitiva en el sentido de que ningún pacto puede oponerse al

132
GERARDO ETO CRUZ

contenido protegido de otros derechos. Y promotora en cuanto cabe que el


Estado exija a la persona la celebración de determinados contratos, siempre
que no afecte el contenido del derecho a la libre contratación y se tenga por
objeto conceder la debida protección a otros derechos (STC Exp. Nº 02736-
2004-AA/TC, caso SOAT, f. j. 11).
De igual forma, el TC ha asumido que la aplicación de una cláusula de
contratación que liga a la recurrente a una de las codemandadas (Telefónica
del Perú) por un lapso determinado, y al pago de un “cargo fijo” resulta palma-
riamente inconstitucional, por violar la dimensión negativa de la libertad con-
tractual (STC Exp. Nº 00858-2003-AA/TC, f. j. 23).
Finalmente, ha interpretado que una cláusula contractual manifiestamente
irrazonable y fuera del sentido común resulta incompatible con la propia
libertad de contratación (STC Exp. Nº 06534-2006-PA/TC, caso Sedapal,
f. j. 3) (STC Exp. Nº 05311-2007-PA/TC, caso Codisa, Voto Singular Mags.
Beaumont y Eto Cruz, f. j. 20).
3.3.2. Derecho a la libertad de empresa
El TC ha señalado que la libertad de empresa debe ser ejercida con
sujeción a la ley y que su ejercicio debe respetar los diversos derechos de
carácter socioeconómico que la Constitución reconoce. En tal sentido, ha
interpretado que:
• La restricción en la utilización de ómnibus carrozados sobre chasis de
camión para la prestación del servicio de transporte interprovincial de
pasajeros no afecta el contenido constitucionalmente protegido del
derecho a la libertad de empresa (STC Exp. Nº 04637-2006-PA/TC, caso
Buses Camión, f. j. 37-40).
• El establecimiento de requisitos para la importación de vehículos usados
es una restricción legítima al derecho a la libertad de empresa pues busca
proteger el derecho al medio ambiente y a la salud (STC Exp. Nº 03048-
2007-PA/TC, caso Autos Usados).
• La ordenanza que impide otorgar permisos temporales de circulación para
vehículos menores es una limitación legítima al derecho a la libertad de
empresa pues dicha medida tiene como finalidad la protección y seguridad
de los ciudadanos, así como el ordenamiento y mejora del servicio
público de transporte de pasajeros (STC Exp. Nº 04466-2007-PA/TC,
caso Circulación Mototaxis, f. j. 13).

133
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

• La prohibición de que vehículos de transporte pesado circulen en el centro


de la ciudad es una restricción legítima a la libertad de empresa, pues se
justifica en la protección y promoción de otros bienes constitucionales,
como son los urbanísticos, de servicio público y protección de la inte-
gridad de los ciudadanos (STC Exp. Nº 01739-2008-PA/TC, caso Ve-
hículos de Transporte Pesado, f. j. 14).
• Si bien los comerciantes informales tienen derecho a desarrollar su
actividad al amparo del derecho a la libertad de empresa, ese derecho
debe ser ejercido con respeto a los derechos de los demás y a la ley (STC
Exp. Nº 02576-2008-PC/TC, caso Vendedores Ambulantes, f. j. 14).
Asimismo, el TC ha señalado que si se observa que determinado accionar
está dando como resultado la mejora en la salud pública de los pacientes del
recurrente, no resulta aceptable que el Estado coloque trabas e impedimentos
en el desarrollo de la empresa del recurrente, puesto que esto implica bienestar
general que la sociedad ha de saber apreciar (STC Exp. Nº 01972-2007-AA/
TC, caso Centro Médico del Tumor, f. j. 9).
3.3.3. Derecho a la libertad de comercio
El TC ha señalado que la libertad de comercio debe ser ejercida con
sujeción a la ley y al carácter socio-económico de la Constitución. Por lo tanto,
no resulta desproporcionado regular el horario de expendio de bebidas alco-
hólicas (STC Exp. Nº 00850-2008-PA/TC, caso Comercialización Bebidas
Alcohólicas, f. j. 20).
3.3.4. Derecho a la libertad de trabajo
El TC ha señalado que el comercio ambulatorio se encuentra bajo el
ámbito de protección del derecho a la libertad de trabajo. Sin embargo, su
ejercicio está condicionado a que se cumplan los requisitos establecidos por el
ordenamiento jurídico (STC Exp. Nº 09213-2006-PA/TC, f. j. 6).
3.3.5. Derecho a la protección del interés de los consumidores y usuarios
El TC ha señalado la omisión del legislador de incluir “la indebida, insu-
ficiente o inoportuna información” como causal de desafiliación del sistema
privado de pensiones resulta inconstitucional, por atentar contra el principio
de protección a los consumidores y usuarios (STC Exp. Nº 00014-2007-PI/
TC, caso Libre Desafiliación, f. j. 12).

134
GERARDO ETO CRUZ

4. Derechos culturales

4.1. Identidad cultural y étnica


El TC ha señalado que una expresión del derecho a la identidad cultural y
étnica es, a su vez, el derecho a usar el idioma propio ante los tribunales (STC
Exp. Nº 04719-2007-HC/TC, f. j. 12). Igualmente, ha reconocido que una de
las obligaciones que se derivan de este derecho consiste en el fomento de la
educación bilingüe e intercultural (STC Exp. Nº 04232-2004-AA/TC, f. j. 15).

4.2. Derecho al territorio


Sobre este aspecto, el TC ha señalado que, de acuerdo con el artículo
13 de la Convención 169 de la OIT, el término “tierras”, para el caso de los
pueblos indígenas, incluye el concepto de “territorio” ya que la unidad de
la comunidad a su territorio excede la noción de propiedad patrimonial. Se
piensa así en un dominio espiritual y cultural de la tierra (STC Exp. Nº 03343-
2007-PA/TC, f. j. 32, caso Cordillera Escalera).

4.3. Derecho a la libre determinación


El TC ha señalado que el derecho a la libre determinación consiste en
la capacidad de los pueblos indígenas de organizarse de manera autónoma,
sin intervenciones de índole política o económica por parte de terceros, y la
facultad de aplicar su derecho consuetudinario a fin de resolver los conflictos
sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre que en el ejercicio
de tal función no se vulneren los derechos fundamentales de terceros (STC
Exp. Nº 03343-2007-PA/TC, f. j. 32, caso Cordillera Escalera).

4.4. Derecho a la consulta previa


El TC ha reconocido que el derecho a la consulta previa viene a ser
una concretización del derecho a la participación en la vida política, eco-
nómica, social y cultural de la Nación (art. 2, inciso 17 de la Constitución).
Así pues, ha interpretado que la consulta debe realizarse antes de emprender
cualquier proyecto relevante que pudiera afectar la salud de la comunidad
nativa o su hábitat natural, para lo cual debe brindársele la información sufi-
ciente y en el momento oportuno. Asimismo, ha señalado que la consulta

135
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

legitima la acción gubernamental y particular, facilitando la actuación de


los sujetos involucrados en la explotación de los recursos naturales (STC
Exp. Nº 03343-2007-PA/TC, ff. jj. 35-36, caso Cordillera Escalera).

4.5. Derecho al medio ambiente


El TC ha resuelto casos relacionados al medio ambiente acudiendo al
principio de prevención (que aconseja tomar medidas frente a riesgos conocidos
antes de que se produzcan) o al de precaución (que aconseja adoptar medidas
que prevean y eviten amenazas de daños desconocidos o inciertos). Preci-
samente, el TC ha utilizado el principio de precaución al ordenar la remoción
de antenas telefónicas que afectaban el medio ambiente y la salud de las
personas (SSTC Exps. Nº 00964-2002-AA/TC y Nº 00091-2004-AA/TC). No
obstante, ha sostenido que deben existir indicios razonables y suficientes para
la aplicación de este principio (STC Exp. Nº 05387-2008-PA/TC, f. j. 15). De
igual forma, la posición del Tribunal ha sido pacífica al admitir la restricción
al derecho a la libertad de empresa y al trabajo, cuando se trata de proteger el
medio ambiente, en el caso de la importación de autos usados (SSTC Exps.
Nº 03048-2007-PA/TC, Nº 03610-2008-PA/TC y Nº 03816-2009-PA/TC).

5. Derechos creados jurisprudencialmente por el TC

5.1. Derecho a la verdad


Para el TC, la Nación tiene el derecho de conocer la verdad sobre los
hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las múl-
tiples formas de violencia estatal y no estatal, traduciéndose en la posibilidad
de conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ellos
ocurrieron, así como los motivos que impulsaron a sus autores (STC Exp.
Nº 02488-2002-HC/TC, caso Genaro Villegas Namuche). Este derecho deriva
directamente del principio de la dignidad humana pues el daño ocasionado
a las víctimas no solo se traduce en la lesión de bienes tan relevantes como
la vida, la libertad y la integridad personal, sino también en la ignorancia
de lo que verdaderamente sucedió con las víctimas de los actos criminales.
Asimismo, el derecho a la verdad, en su dimensión colectiva, es una concreti-
zación directa de los principios del Estado democrático y social de derecho y
de la forma republicana de gobierno, pues mediante su ejercicio se posibilita
que todos conozcamos los niveles de degeneración a los que somos capaces de
llegar, ya sea con la utilización de la fuerza pública o por la acción de grupos
criminales del terror (ff. jj. 16-17).

136
GERARDO ETO CRUZ

5.2. Derecho al agua potable


Para el TC, aunque la Norma Fundamental no reconoce de manera expresa
o nominal un derecho fundamental al agua potable, tal situación no significa
–ni debe interpretarse como tal– que dicha posibilidad se encuentre eludida
o diferida, puesto que los derechos fundamentales no solo pueden individua-
lizarse a partir de una perspectiva estrictamente gramatical o positiva, sino
también apelando a un ejercicio hermenéutico al amparo de una fórmula siste-
mática o variante de contexto, deducible de las cláusulas contenidas en los ins-
trumentos internacionales relativos a derechos humanos, muchas de las cuales
no solo contienen derechos adicionales a los expresamente reconocidos en la
Constitución, sino que incluso ofrecen contenidos mucho más amplios para
aquellos que ya cuentan con cobertura constitucional (STC Exp. Nº 06546-
2006-PA/TC, caso César Augusto Zúñiga López).

5.3. Derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad


El derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad no se encuentra
enunciado literalmente en la Constitución de 1993, como sí lo estuvo por la
Constitución de 1979. El artículo 2, inciso 1, de la Constitución de 1979 decía
que toda persona tiene derecho: “A la vida, a un nombre propio, a la inte-
gridad física y al libre desenvolvimiento de su personalidad”. Este derecho
supone que el Estado deba garantizar la libre manifestación de la capacidad
de autodeterminación de las personas a través de su libre actuación general
en la sociedad. En el caso específico llamado de la Calle de las Pizzas, el TC
determinó que los concurrentes a los establecimientos comerciales de esa zona,
tales como discotecas, pubs, karaokes, etc., tienen derecho a actividades de
jolgorio que se hallan bajo el ámbito de protección del derecho al libre desen-
volvimiento de la personalidad, el cual no es absoluto, pues su ejercicio debe
guardar armonía con los derechos fundamentales de otras personas (STC Exp.
Nº 00007-2006-PI/TC, caso Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari).

5.4. Derecho a la eficacia de las leyes y los actos administrativos


No solo basta que una norma de rango legal o un acto administrativo
sea aprobado cumpliendo los requisitos de forma y fondo que le impone la
Constitución, las normas del bloque de constitucionalidad o la ley, según sea
el caso, y que tengan vigencia; es indispensable, también, que aquellas sean
eficaces. Por tanto, cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar
una norma legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las
personas o, incluso, los relativos a la defensa de los derechos con intereses

137
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento, surge el derecho de


defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos a través del
proceso constitucional de cumplimiento (STC Exp. Nº 00168-2005-PC/TC,
caso Maximiliano Villanueva Valverde).

5.5. Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica


El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (el cual importa
atribuir jurídicamente a una persona la aptitud suficiente para ser titular de
derechos y obligaciones), si bien no se encuentra previsto de manera expresa
en nuestra Constitución, encuentra acogida en el artículo 16 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos: “Todo ser humano tiene derecho,
en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”, así como en
el artículo 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Toda
persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”.
En este sentido, la expedición del Documento Nacional de Identidad
repercute directamente en el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica, toda vez que dicho documento, permite el ejercicio de otros derechos
fundamentales inherentes al individuo (STC Exp. Nº 02432-2007-PHC/TC,
caso Rolando Apaza Chuquitarco).

5.6. Derecho al reconocimiento y tutela de las personas jurídicas


Existen dos criterios esenciales que justifican la titularidad de las
personas jurídicas como sujetos de derechos fundamentales: a) La necesidad
de garantizar el derecho a la participación de toda persona en forma indi-
vidual o asociada en la vida de la nación, y b) La necesidad de que el principio
del Estado democrático de derecho e, incluso, el de dignidad de la persona,
permitan considerar un derecho al reconocimiento y tutela jurídica en el orden
constitucional de las personas jurídicas. Debe precisarse que, el estatus jurídico
de las personas jurídicas de derecho público no necesariamente resultaría el
mismo que para las de derecho privado, aún cuando respecto de aquellas
pueda también predicarse, en determinados supuestos, una cierta incidencia
de los derechos fundamentales (STC Exp. Nº 04972-2006-AA, caso Corpo-
ración Meier S.A.C. y Persolar S.A.C).

5.7. Derecho de los consumidores y usuarios


El artículo 65 de la Constitución expresa la defensa del interés de los con-
sumidores y usuarios, para lo cual garantiza su acceso a la información, salud

138
GERARDO ETO CRUZ

y seguridad; pero no hace referencia a derechos constitucionales de los con-


sumidores. No obstante, el TC extrajo de esta disposición derechos funda-
mentales a favor de usuarios y consumidores utilizando la cláusula de derechos
no enumerados. En este sentido “cuando la constitución establece la defensa
del interés de los consumidores, está ubicándose en una perspectiva de tipo
bilateral, es decir, está reconociendo que se trata no solo de un principio sino
de un auténtico derecho fundamental (STC Exp. Nº 03315-2004-AA/TC, caso
Agua pura Rovic S.A.C.).

5.8. Derecho a la objeción de conciencia


En virtud de la libertad de conciencia, toda persona tiene derecho a formar
su propia conciencia, no resulta descabellado afirmar que uno de los con-
tenidos nuevos del derecho a la libertad de conciencia esté constituido, a su
vez, por el derecho a la objeción de conciencia, porque de qué serviría poder
autodeterminarse en la formación de las ideas si no es posible luego obrar
(o dejar de obrar) conforme a los designios de esa conciencia. No permitirle
al individuo actuar conforme a los imperativos de su conciencia, implicaría
que el derecho a la formación de esta careciera de toda vocación de trascen-
dencia, pues sucumbiría en la paradoja perversa de permitir el desarrollo de
convicciones para luego tener que traicionarlas o reprimirlas con la conse-
cuente afectación en la psiquis del individuo y, por ende, en su dignidad de
ser humano. De allí que el Tribunal Constitucional considere, sin necesidad de
acudir a la cláusula 3 de la Constitución, que el derecho a la libertad de con-
ciencia alberga, a su vez, el derecho a la objeción de conciencia (STC Exp.
Nº 00895-2001-AA, f. j. 06, caso Lucio Valentín Rosado Adanaque).

6. Derechos procesales implícitos

El TC también ha desarrollado, los derechos procesales implícitos,


los cuales forman parte del debido proceso, como son: El derecho al juez
natural, al plazo razonable, al Ne bis in idem, a la prueba y otros. Así ha esta-
blecido: “Ciertamente, el derecho a ser juzgado por jueces imparciales no se
encuentra reconocido expresamente en la Constitución. Ello, sin embargo,
no ha impedido a este Tribunal reconocer en él a un derecho implícito que
forma parte de un derecho expreso. A saber, del derecho al debido proceso,
reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución” (SSTC Exps.
Nºs 06149-2006-PA y 06662-2006-PA, ff. jj. 48 y 49, caso Minera Sulliden
Shahuindo S.A.C. y Compañía de exploraciones Algamarca S.A.).

139
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

V. Rol del Tribunal Constitucional en el desarrollo procesal de la


Constitución
La defensa de la Constitución no solo se manifiesta a través de los factores
externos que permiten una vigencia sociológica o real de la norma normarum.
Se expresa, también, a través de sus propios mecanismos internos que hoy, la
literatura más especializada la denominaba, desde la vieja polémica Kelsen-
Schmitt, como la “defensa de la Constitución”, por el hoy concepto más espe-
cífico de jurisdicción constitucional, piedra de toque hoy de la moderna dis-
ciplina del derecho procesal constitucional.
En tal perspectiva, bien cabe hablar de un desarrollo sustantivo y procesal
de la Constitución desde un enfoque procesal, que es lo que aquí interesa en
estos treinta años de jurisdicción constitucional, encontramos un conjunto de
abordaje que ha hecho el Colegiado Constitucional, a partir del archipiélago
de heterodoxos conceptos e interrelaciones que hoy rodean al derecho procesal
constitucional.
Lo que a continuación apreciaremos son los variados ejes temáticos que
el Tribunal Constitucional ha abordado, a fin de delimitar y resolver las con-
troversias de diversos procesos constitucionales.

1. El debido proceso

Aunque se ha entendido que el debido proceso lo constituyen los diversos


derechos fundamentales de las partes en un proceso, el Tribunal Constitu-
cional ha desarrollado con profundidad una concepción formal y material
de este emblemático derecho fundamental, que suele ser esgrimido por los
abogados cuando se plantean amparos contra resoluciones judiciales, contra
procesos administrativos o contra entidades corporativo-privadas. Veamos:

1.1. Debido proceso formal


El Tribunal Constitucional ha evidenciado algunas manifestaciones. Así,
para este Colegiado, significa la observancia de los derechos fundamentales
esenciales del procesado, principios y reglas esenciales exigibles dentro del
proceso como instrumento de tutela de los derechos fundamentales(153).

(153) STC Exp. Nº 09518-2005-PHC. f. j. 2.

140
GERARDO ETO CRUZ

El derecho fundamental al debido proceso, tal como ha sido señalado


por este Tribunal en reiterada jurisprudencia, es un derecho –por así decirlo–
continente puesto que comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales
de orden procesal. A este respecto, se ha afirmado que su contenido consti-
tucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y mate-
riales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el proce-
dimiento o proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, se realice y
concluya con el necesario respeto y protección de todos los derechos que en él
puedan encontrarse comprendidos (STC Exp. Nº 07289-2005-AA/TC, f. j. 5).
Al respecto, es importante precisar que, sin perjuicio de esta dimensión
procesal, el Tribunal Constitucional ha reconocido en este derecho una
dimensión sustancial, de modo tal que el juez constitucional está legitimado
para evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones judiciales.
De ahí que este colegiado haya señalado, en anteriores pronunciamientos, que
el derecho al debido proceso en su faz sustantiva “se relaciona con todos los
estándares de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda
decisión judicial debe suponer” (STC Exp. Nº 09727-2005-HC/TC, f. j. 7)(154).
El debido proceso, por otro lado, precisa el Tribunal Constitucional, está
concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas
de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos
los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas
estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier
acto del Estado que pueda afectarlos. Vale decir que cualquier actuación u
omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea este administrativo
–como en el caso de autos–, o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso
legal(155).
El debido proceso, según lo ha establecido la doctrina en forma conso-
lidada, es “un derecho fundamental de carácter instrumental que se encuentra
conformado por un conjunto de derechos esenciales (como el derecho
de defensa, el derecho a probar, entre otros) que impiden que la libertad y
los derechos individuales sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un
proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho
(incluyendo al Estado) que pretenda hacer uso abusivo de estos. [BUS-
TAMANTE ALARCÓN, Reynaldo, El derecho a probar como elemento
esencial de un proceso justo. Cit. por Javier Dolorier Torres. En: Diálogo con

(154) STC Exp. Nº 07022-2006-PA, f. j. 5.


(155) STC Exp. Nº 00090-2004-PA, f. j. 24.

141
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

la Jurisprudencia. Año 9, número 54, marzo de 2003, Gaceta Jurídica, Lima,


p. 133]. Con similar criterio, Luis Marcelo De Bernardis define al debido
proceso como “el conjunto mínimo de elementos que deben estar presentes en
cualquier clase de proceso para hacer posible la aplicación de la justicia en el
caso concreto”(156).

1.2. Debido proceso sustantivo o material


El Tribunal Constitucional ha definido esta otra noción. Así, sostiene que
la dimensión sustancial del debido proceso abre las puertas para un control no
solo formal del proceso judicial, sino que incide y controla también los con-
tenidos de la decisión en el marco del Estado Constitucional. Es decir, la posi-
bilidad de la corrección no solo formal de la decisión judicial, sino también la
razonabilidad y proporcionalidad con que debe actuar todo juez en el marco
de la Constitución y las leyes.
Como lo ha precisado la Corte Constitucional colombiana en criterio que
asume el Tribunal Constitucional peruano: “El derecho al debido proceso
es un derecho fundamental constitucional, instituido para proteger a los ciu-
dadanos contra los abusos y desviaciones de las autoridades, originadas no
solo en las actuaciones procesales sino de las decisiones que adoptan y pueda
afectar injustamente los derechos e intereses legítimos de aquellos”.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha expresado que a partir del
debido proceso también es posible un control que no es solo procesal o formal,
sino también material o sustancial, respecto de la actuación jurisdiccional
vinculado esta vez con la proporcionalidad y razonabilidad de las decisiones
que emite en el marco de sus potestades y competencias. En este sentido aclara
que: “el debido proceso no es solo un derecho de connotación procesal, que
se traduce (...) en el respeto de determinados atributos, sino también una ins-
titución compleja, que no alude solo a un proceso intrínsecamente correcto y
leal, justo sobre el plano de las modalidades de su tránsito, sino también como
un proceso capaz de consentir la consecución de resultados esperados, en el
sentido de oportunidad y de eficacia”.
El debido proceso en su dimensión sustancial quiere significar un
mecanismo de control sobre las propias decisiones y sus efectos, cuando a
partir de dichas actuaciones o decisiones se afecta de modo manifiesto y grave
cualquier derecho fundamental (y no solo los establecidos en el artículo 4 del

(156) STC Exp. Nº 00090-2004-AA/TC, f. j. 22.

142
GERARDO ETO CRUZ

CPConst.). No se trata desde luego que la justicia constitucional asuma el papel


de revisión de todo cuanto haya sido resuelto por la justicia ordinaria a través
de estos mecanismos, pero tampoco de crear zonas de intangibilidad para que
la arbitrariedad o la injusticia puedan prosperar cubiertas con algún manto
de justicia procedimental o formal. En otras palabras, en el Estado Constitu-
cional, lo “debido” no solo está referido al cómo se ha de actuar sino también
a qué contenidos son admitidos como válidos. Tal como refiere Bernal Pulido,
el Estado Constitucional bien puede ser definido en su dimensión objetiva
como un “conjunto de procesos debidos” que vinculan la actuación de los
poderes públicos a los principios, valores y reglas del Estado democrático.
De este modo, también a partir de la dimensión sustancial del debido
proceso, cualquier decisión judicial puede ser evaluada por el juez consti-
tucional no solo con relación a los derechos enunciativamente señalados en
el artículo 4 del CPConstitucional, sino a partir de la posible afectación que
supongan en la esfera de los derechos constitucionales(157).

2. Tutela procesal efectiva

Uno de los temas que mayor tránsito argumentativo se aprecia en la


jurisprudencia constitucional es este tópico. Entiende el Tribunal Constitu-
cional que la tutela procesal efectiva está consagrada en la Constitución y
en el Código Procesal Constitucional, y su salvaguardia está relacionada con
la necesidad de que, en cualquier proceso que se lleve a cabo, los actos que
lo conforman se lleven a cabo en los cauces de la formalidad y de la consis-
tencia, propias de la Administración de justicia. Es decir, se debe buscar que
los justiciables no sean sometidos a instancias vinculadas con la arbitrariedad
o los caprichos de quien debe resolver el caso. El derecho a la tutela procesal
efectiva se configura, entonces, como una concretización transversal del res-
guardo de todo derecho fundamental sometido a un ámbito contencioso(158).
La tutela procesal efectiva como derecho protegible dentro del ordena-
miento constitucional tiene un claro asidero en el artículo 4 del Código Procesal
Constitucional, reconduciendo y unificando lo dispuesto en el artículo 139,
inciso 3, de la Constitución, pues en este se incluye separadamente el derecho
al debido proceso y a la tutela judicial(159).

(157) STC Exp. Nº 01209-2006-PA, ff. jj. 28 a 31, ver RTC Exp. Nº 1209-2006-PA, Aclaración de fecha
27 de octubre de 2006.
(158) STC Exp. Nº 06712-2005-PHC, f. j. 13.
(159) STC Exp. Nº 06712-2005-PHC, f. j. 8.

143
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

Es pertinente recordar que, según la doctrina de nuestro ordenamiento


constitucional la tutela jurisdiccional es un derecho “continente” que engloba,
a su vez, dos derechos fundamentales: el acceso a la justicia y el derecho
al debido proceso (Cf. STC Exp. Nº 00015-2001-AI/TC). Tal condición del
derecho a la tutela jurisdiccional se ha expresado también en el artículo 4 del
Código Procesal Constitucional que, al referirse al derecho a la tutela procesal
efectiva, ha establecido en su primer párrafo que este comprende el acceso a
la justicia y el debido proceso(160).

3. Una visión sintética de la jurisdicción constitucional de la libertad

Siguiendo la clásica concepción que en su momento delineara Mauro


Cappelletti, nuestra jurisdicción constitucional se expresa en cuatro procesos
constitucionales: hábeas corpus, amparo, hábeas data y proceso de cumpli-
miento. Veamos cómo en la dinámica de esta particular jurisdicción ha venido
marcando la cartografía procesal que vincula a todos los operadores jurídicos
del sistema jurídico.

3.1. Hábeas corpus


a) Noción
Iniciamos en esta parte el desarrollo jurisprudencial que el Tribunal Cons-
titucional ha venido configurando a uno de los antiquísimos instrumentos pro-
cesales de raigambre histórica y que se configura como el remedio non plus
ultra para la tutela de la libertad personal, en sus diversas manifestaciones.
En este contexto, a partir del delineamiento del legislador positivo
(C.P.Const.) que ha acogido una concepción amplia y no restrictiva de los
contenidos sustantivos que tutela el hábeas corpus; esto es, ya no solo como
un remedio para la defensa de la libertad física o ambulatoria, sino como un
instrumento protector de los derechos conexos a la libertad individual. Así, el
TC ha venido desarrollando a través de la interpretación constitucional una
serie de contenidos constitucionales que, finalmente, tendrían encaje dentro
del marco protector del hábeas corpus. Veamos:
“Si bien el hábeas corpus en su origen histórico surge como remedio
contra aprehensiones ilegales, representando la defensa de aquello que

(160) STC Exp. Nº 03938-2007-PA, f. j. 1.

144
GERARDO ETO CRUZ

los antiguos romanos denominaban ius movendi et ambulandi o los anglo-


sajones consignaban como power of locomotion, su desarrollo posterior
lo ha hecho proyectarse hacia situaciones y circunstancias que si bien son
próximas a un arresto, no se identifican necesariamente con él. Su ámbito
de acción es básicamente de resguardo y tutela de la libertad personal en
sentido lato. Incluso, en la actualidad, algunas figuras del hábeas corpus
abandonan los límites precisos de la libertad física para tutelar derechos
de índole distinta. [Cfr. Exp. Nº 02663-2003-HC/TC]”(161).
De otro lado, el Tribunal Constitucional recoge parte de los antecedentes
del hábeas corpus y se pronuncia sobre la antigua concepción clásica que
existía en torno a ella.
“Desde antigua data, la libertad (como estado natural de una persona) ha
sido uno de los atributos más valiosos con los que cuenta un ser humano;
tal situación supuso que la libertad sea objeto de protección y tutela frente
a las privaciones. Así, el antecedente más remoto de tutela lo encon-
tramos en el interdicto de hómine líbero exhibendo el cual constituyó una
especie de “acción popular”, ejercitable por cualquiera y de manera inde-
terminada, que estaba encaminada a tutelar la libertad de aquel hombre
libre privado dolosamente de ella. Esta concepción de hábeas corpus ha
sido catalogada como la percepción clásica de este instituto y como el
instrumento nom plus ultra de tutela de la libertad individual, pues, como
ya se ha señalado, servía para tutelar el atributo que los romanos llamaron
ius movendi et ambulandi o lo que los anglosajones denominaron power
of locomotion”(162).
Dentro de este desarrollo conceptual del hábeas corpus, el Tribunal Cons-
titucional ha venido insistiendo en “otros” derechos conexos a la tutela de la
libertad. Veamos:
“(…) Que, sobre la base de tal reclamación, este Colegiado considera per-
tinente recordar el carácter especial del proceso constitucional del hábeas
corpus, que según la Norma Fundamental, procede contra el hecho u
omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que
vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales
conexos [artículo 200, inciso 1) de la Constitución]. Por tanto, siendo el
hábeas corpus un mecanismo procesal expeditivo, sumarísimo y de tutela

(161) STC Exp. Nº 06936-2005-PHC, f. j. 2.


(162) STC Exp. Nº 03509-2009-PHC, f. j. 2.

145
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

urgente que protege la libertad personal y derechos conexos a ella [entre


otros, aquellos previstos en el artículo 25 del CPCo], su ámbito de pro-
tección como garantía constitucional no puede ser, bajo ningún supuesto,
desnaturalizado (…) Que, como se aprecia, hoy en día el proceso de
hábeas corpus se configura como proceso constitucional indispensable
para la protección de la libertad individual, así como –y esto también
es de relevancia– para la protección de otros derechos fundamentales
conexos a aquella como son la vida, la integridad física, la verdad en
materia de desapariciones forzadas o la protección contra la tortura u
otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, e incluso la salud
de las personas (…)”(163).
Desde otra perspectiva, el Tribunal Constitucional, además de reconocer
los derechos conexos a la libertad, enfila, aunque de modo tangencial, la natu-
raleza de este instituto, descartando el carácter de procedimiento formal, y
afirmando su función expeditiva y apremiante, tocando así su verdadera natu-
raleza sumarísima.
“(…) Como se aprecia, hoy en día el PHC se configura como proceso
constitucional indispensable para la protección de la libertad individual,
así como –y esto también es de relevancia– para la protección de otros
derechos fundamentales conexos a aquella como son la vida, la integridad
física, la verdad en materia de desapariciones forzadas o la protección
contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes,
y tal como se expondrá más adelante, incluso la salud de las personas,
sobre todo en caso de aquellos que sufren problemas de enfermedades
mentales. La dimensión tutelar del PHC exige al juez constitucional no
una función pasiva o formalista, sino por el contrario una actuación expe-
ditiva y apremiante que, sostenida en la vocación de protección de bienes
constitucionales tan preciados, identifique adecuadamente el fundamento
o la razón de una demanda, así como los derechos afectados, de modo tal
que pueda prevenir su vulneración o de ser el caso reparar con la mayor
prontitud la afectación que se estuviera produciendo (…)”(164).
Igual postura es intermitentemente reiterada:
“(…) El proceso constitucional de hábeas corpus es de naturaleza
netamente excepcional, dirigido a tutelar la libertad individual de la

(163) RTC Exp. Nº 03200-2009-PHC, f. j. 2.


(164) STC Exp. Nº 05842-2006-PHC, f. j. 6.

146
GERARDO ETO CRUZ

persona y evitar que esta sea recortada o perturbada indebidamente por


autoridad, funcionario o persona alguna (…)”(165).
b) Procedencia
Si bien existen tres grandes supuestos de procedencia del hábeas corpus
como son: a) por violación o amenaza de violación, b) contra actos prove-
nientes de normas, y c) contra resoluciones judiciales; en los últimos tiempos,
a partir de estos presupuestos procesales, se han venido delineando diversas
figuras o requisitos de admisibilidad. Con todo, si echamos un vistazo com-
parativo entre el hábeas corpus y el amparo; en materia de hábeas corpus el
TC aún mantiene una postura restrictiva, en cuanto el Colegiado Constitu-
cional considera de competencia de la jurisdicción ordinaria la mayoría de los
asuntos sometidos a su examen. Veamos:
“(…) El Código Procesal Constitucional señala que el hábeas corpus
procede en los siguientes supuestos: a) Cuando se amenacen o violen los
derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento
obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona
(artículo 2); b) Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que
tienen como sustento la aplicación de una norma incompatible con la
Constitución (artículo 3); c) Cuando una resolución judicial firme vulnere
en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva
(artículo 4); y, d) Todos los señalados taxativamente en el artículo 25
(...)”(166).
- Procedencia frente a amenazas
Como quiera que una primera matriz de procedencia de los procesos cons-
titucionales de la libertad es frente a la violación y amenaza, el Tribunal Cons-
titucional ha indicado los presupuestos mínimos de una amenaza. Veamos las
diversas formas de cómo se aprecia esta situación.
“(…) El hábeas corpus no solo procede ante el hecho u omisión de
cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad indi-
vidual o derechos conexos, sino también ante la amenaza de que se pueda
producir tal vulneración. Para tal efecto debe reunir determinadas con-
diciones tales como: a) la inminencia de que se produzca el acto vul-
nerador, esto es, que se trate de un atentado a la libertad personal que esté

(165) STC Exp. Nº 01560-2005-PHC, f. j. 8.


(166) STC Exp. Nº 03467-2005-PHC, f. j. 2.

147
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

por suceder prontamente o en proceso de ejecución, no reputándose como


tal a los simples actos preparatorios; y b) que la amenaza a la libertad sea
cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza
a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones (…)”(167).
En otra perspectiva el Tribunal Constitucional ha indicado que:
“(…) Una primera cuestión que este Tribunal estima pertinente analizar
son los supuestos de procedencia de los procesos constitucionales que
prevé el Código Procesal Constitucional en el artículo 2 y en el último
párrafo del artículo 25. El artículo 2 señala que: ‘(...) los procesos cons-
titucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando
se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión
de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, esta
debe ser cierta y de inminente realización. (...)’. En este supuesto, y de
conformidad con el artículo 200, inciso 1, de la Constitución, el Código
Procesal Constitucional establece la procedencia de los procesos consti-
tucionales, particularmente el del hábeas corpus, no solo cuando existe
una violación actual a los derechos fundamentales tutelados, sino también
cuando exista una amenaza cierta e inminente (…) Esto implica que, para
determinar si existe certeza de la amenaza del acto vulnerador del derecho
fundamental a la libertad personal, se requiere la existencia de un cono-
cimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, lo cual excluye con-
siderar conjeturas o presunciones. En tanto que, para que se configure la
inminencia del mismo, es preciso que se trate de un atentado al derecho
a libertad personal que esté por suceder prontamente o esté en proceso
de ejecución, no reputándose como tal a los simples actos preparatorios,
tal como lo ha establecido este Tribunal anteriormente (Exp. Nº 0008-
2005-HC/TC) (…)”(168).
Y así concluye el TC:
“(…) En tal sentido cabe señalar que el juez constitucional al recibir una
demanda de hábeas corpus, tiene como primera función verificar si esta
cumple los genéricos requisitos de procedibilidad previstos en los ar-
tículos 2, 3, 4 y 5 del CPConst., pues solo así podrá comprobar si la

(167) STC Exp. Nº 02665-2003-PHC, f. j. 3 in fine.


(168) STC Exp. Nº 05872-2005-PHC f. j. 1.

148
GERARDO ETO CRUZ

relación jurídica procesal es válida y, por tanto, es factible que se pro-


nuncie sobre el fondo del asunto controvertido (…)”(169).
- Procedencia de hábeas corpus contra resoluciones judiciales
La entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional supuso la
incorporación normativa de un conjunto de institutos jurídico procesales que
no habían sido regulados por su antecesora (Ley Nº 23506); dentro ellos des-
tacamos la posibilidad de interponer procesos constitucionales contra reso-
luciones judiciales emitidas en la tramitación de procesos jurisdiccionales,
siempre que en ellas se evidencie una afectación al derecho fundamental a la
tutela procesal efectiva. Pero la posibilidad de plantearlo no era automático,
sino que estaba supeditada a la constatación de un requisito, representado por
la firmeza de la resolución a la cual se le reputaba contener el acto lesivo del
derecho fundamental.
Dicho requisito constituye un acierto del legislador, pues con ello el
Colegiado Constitucional conserva sus competencias y no se superpone a las
funciones del Poder Judicial. Este criterio ha sido desarrollado por el Tribunal
Constitucional del siguiente modo:
“(…) A su vez, el Código Procesal Constitucional establece en su artículo
4, segundo párrafo, que el hábeas corpus procede cuando una resolución
judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela
procesal efectiva.
Que así pues no todas las resoluciones judiciales pueden ser objeto
de control por el proceso constitucional de hábeas corpus; antes bien
y en línea de principio, solo aquellas resoluciones judiciales firmes
que vulneren en forma manifiesta la libertad individual o los derechos
conexos a ella, lo que implica que el actor, frente al acto procesal alegado
de lesivo, previamente haya hecho uso de los recursos necesarios que le
otorga la ley. Y es que, si luego de obtener una resolución judicial firme,
no ha sido posible conseguir en vía judicial la tutela del derecho funda-
mental presuntamente vulnerado, quien dice ser agredido en su derecho
podrá acudir al proceso constitucional, a efectos de solicitar su tutela
(…)”(170).

(169) STC Exp. Nº 06218-2007-PHC, f. j. 8.


(170) STC Exp. Nº 06032-2008-PHC, ff. jj. 2 y 3.

149
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

Dentro de esta misma concepción del artículo 4 del Código Procesal Cons-
titucional, el Tribunal Constitucional ha indicado que la resolución judicial
firme es el requisito de procedibilidad del hábeas corpus.
“(…) Que conforme al artículo 4 del Código Procesal Constitucional,
constituye un requisito de procedibilidad para el hábeas corpus inter-
puesto contra una resolución judicial, la firmeza de la resolución que se
cuestiona. Ello implica que antes de la interposición de la demanda para
el proceso constitucional, debe agotarse los recursos y remedios perti-
nentes al interior del proceso subyacente (…)”(171).
En igual tesitura expone el colegiado:
“(…) Que a la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional se
observó que una de las principales innovaciones que traía con respecto
de la Ley Nº 23506, que lo antecedió, fue la posibilidad de interponer
procesos constitucionales contra resoluciones judiciales, siempre que
estas afectaran a la tutela judicial efectiva, categoría jurídica introducida
por el propio Código, respecto de la cual estableció un requisito de pro-
cedibilidad, cual era que la resolución objeto de cuestionamiento tuviera
firmeza. Dicha novedad está contenida en el artículo 4 del citado Código,
que en su segundo párrafo señala que: ‘(…) El hábeas corpus procede
cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la
libertad individual y la tutela procesal efectiva (…)’. Que ya en reiterados
fallos este Colegiado ha declarado, respecto del requisito de firmeza, que
ello implica que: ‘(…) antes de la interposición de la demanda (…) debe
agotarse los recursos y remesas pertinentes al interior del proceso sub-
yacente (…)’ (STC Exp. Nº 3470-2005-HC/TC) (…)”(172).
El TC ha venido intermitentemente enfatizando lo que es competen-
cialmente inherente a la justicia ordinaria y en qué supuestos entra la juris-
dicción constitucional. Veamos:
“(…) No puede acudirse al hábeas corpus ni en él discutirse o ven-
tilarse asuntos resueltos y que, como es la determinación de la respon-
sabilidad criminal, son de incumbencia exclusiva de la justicia penal.
El hábeas corpus es un proceso constitucional destinado a la protección
de los derechos reconocidos en la Constitución y no para revisar si el
modo como se han resuelto las controversias de orden penal son las más

(171) RTC Exp. Nº 03470-2005-PHC, f. j. 2.


(172) RTC Exp. Nº 04825-2008-PHC, ff. jj. 2 y 3.

150
GERARDO ETO CRUZ

adecuadas conforme a la legislación ordinaria. En cambio, no puede


decirse que el hábeas corpus sea improcedente para ventilar infracciones
a los derechos constitucionales procesales derivadas de una sentencia
expedida en un proceso penal, cuando ella se haya expedido con des-
precio o inobservancia de las garantías judiciales mínimas que deben
observarse en toda actuación judicial, pues una interpretación semejante
terminaría, por un lado, por vaciar de contenido al derecho a la protección
jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales y, por otro, por
promover que la cláusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva)
y el debido proceso no tengan valor normativo (…)”(173).
Reitera más sobre lo mismo en otra posición:
“(…) Que asimismo este Colegiado ha sostenido que: ‘(…) no puede
acudirse al hábeas corpus ni en él discutirse o ventilarse asuntos resueltos,
como lo es la determinación del tipo penal o la responsabilidad criminal,
que son de incumbencia exclusiva de la justicia penal. El hábeas corpus
es un proceso constitucional destinado a la protección de los derechos
reconocidos en la Constitución, y no a revisar si el modo como se han
resuelto las controversias de orden penal es el más adecuado conforme
a la legislación ordinaria’ (STC Exp. Nº 1230-2002-HC, Caso Tineo
Cabrera, Fundamento 7).
Que por ello resulta pertinente subrayar que el proceso constitucional no
debe ser utilizado como vía indirecta para revisar una decisión jurisdic-
cional final que implica un juicio de reproche penal sustentado en acti-
vidades investigatorias y de valoración de pruebas, aspectos que son
propios de la jurisdicción ordinaria y no de la justicia constitucional, que
examina casos de otra naturaleza (…)”(174).
- La conexidad como requisito para tutelar el debido proceso
Como ya se tiene dicho, la evolución del hábeas corpus hacia su con-
cepción amplia supuso la introducción, dentro de su ámbito de protección de
derechos distintos a la libertad individual, formalmente concebida, que prima
facie, no siendo objeto de tutela vía este proceso, sí lo sería en tanto y en
cuanto su afectación generara un perjuicio a la libertad individual de modo
simultáneo. Estos derechos son, entre otros conexos a la libertad individual, la
tutela procesal efectiva, debido proceso e inviolabilidad de domicilio.

(173) STC Exp. Nº 01230-2002-PHC, f. j. 7 párrafo 2.


(174) RTC Exp. Nº 01922-2005-PHC, ff. jj. 3 y 4.

151
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

En otras palabras es condición sine qua non para tutelar el derecho a la


tutela procesal efectiva vía el proceso constitucional de hábeas corpus, la
conexión de este con la libertad individual. Así lo ha entendido el Tribunal
Constitucional cuando desarrollando el tema a través de su jurisprudencia ha
señalado que:
“(...) no cualquier reclamo que alegue a priori afectación de los derechos
conexos a la libertad individual puede franquear la procedibilidad de una
demanda de hábeas corpus, pues para ello se requiere prima facie que se
cumpla con el requisito de la conexidad. Este requisito comporta que el
reclamo alegado esté siempre vinculado a la libertad individual, de suerte
que los actos que se aduzcan como atentatorios de los derechos constitu-
cionales conexos resulten también lesivos del derecho a la libertad indi-
vidual. O dicho de otra manera, para que la alegada amenaza o vulneración
de los denominados derechos constitucionales conexos se tutele mediante
el proceso de hábeas corpus estas deben redundar en una amenaza o afec-
tación de la libertad individual (…)”(175).
El TC aclara las eventuales “conexidades” que permiten residenciar un
hábeas corpus:
“(…) si bien dentro de un proceso constitucional de la libertad como es
el hábeas corpus este Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre
la eventual vulneración de los derechos al debido proceso (…) como ya
se dijo, ello ha de ser posible siempre que exista conexión entre estos
derechos y el derecho fundamental a la libertad individual, o lo que es
lo mismo, que la afectación del derecho constitucional conexo incida
también negativamente en la libertad individual (…)”(176).
Como quiera que el debido proceso comprende un complejo marco de
derechos fundamentales del procesado, el TC ha venido delineando este
concepto genérico imbricándolo con la libertad individual “conexa”. Veamos
algunos planteos:
“(...) Como se podrá apreciar, el ámbito de protección del hábeas corpus
ha sido extendido a la tutela del debido proceso, lo que supone el otorga-
miento, al Juez Constitucional, de la facultad de emitir pronunciamiento
ante la eventual vulneración del derecho fundamental antes mencionado;

(175) RTC Exp. Nº 04052-2007-PHC, f. j. 3.


(176) RTC Exp. Nº 04052-2007-PHC, f. j. 4.

152
GERARDO ETO CRUZ

siendo necesario para ello la verificación, en el caso concreto, de la


conexidad entre este (debido proceso) y la libertad individual (...)”(177).
“(…) Como se podrá apreciar, el ámbito de protección del hábeas corpus
ha sido extendido a la tutela del debido proceso, lo que supone el otor-
gamiento, al Juez Constitucional, de la facultad de emitir pronuncia-
miento ante la eventual vulneración del derecho fundamental antes men-
cionado; siendo necesario para ello la verificación, en el caso concreto,
de la conexidad entre este (debido proceso) y la libertad individual (...)
Es más, el Colegiado Constitucional ha aseverado que: ‘(…) no cualquier
reclamo que alegue a priori afectación de los derechos conexos a la
libertad individual puede franquear la procedibilidad de una demanda de
hábeas corpus, pues para ello se requiere prima facie que se cumpla con el
requisito de la conexidad. Este requisito comporta que el reclamo alegado
esté siempre vinculado a la libertad individual’ (…) (STC Exp. Nº 4052-
2007-PHC/TC).
Así las cosas, es pertinente, de cara a la correcta resolución del presente
caso, verificar si la alegada vulneración del debido proceso efectuada
por el recurrente lleva aparejada el requisito de conexidad al que se
ha hecho referencia en los fundamentos precedentes. Así analizado el
expediente, se puede concluir de la instrumental obrante de fojas 153 a
161 que el recurrente tiene la medida coercitiva personal de compare-
cencia con restricciones, como por ejemplo la de no ausentarse del lugar
de su residencia sin previo aviso del Juez, comparecer, cada 15 días y
de manera personal al juzgado a informar y justificar sus actividades
bajo apercibimiento de revocársele la medida coercitiva impuesta. Todo
ello, a juicio de este Colegiado, constituye una injerencia en la esfera de
libertad de la persona del recurrente, con lo que le está completamente
legitimado a este Tribunal analizar el fondo de la controversia constitu-
cional planteada (…)”(178).
“(…) es pertinente señalar que la anuencia o negativa de procedencia de
una demanda de hábeas corpus contra una resolución judicial no se con-
figura per se con la existencia, o no, de una medida coercitiva de la libertad
dictada al interior del proceso penal, o incluso anexa a la resolución que
se cuestiona, sino que tal incidencia en el derecho en la libertad personal
debe dimanar de manera directa y negativa de la propia resolución que

(177) STC Exp. Nº 03509-2009-PHC, f. j. 4.


(178) STC Exp. Nº 03509-2009-PHC, ff. jj. 4 y 5.

153
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

se cuestiona mediante el proceso de la libertad, pues una vez verificada


la incidencia y el agravio de aquella en el derecho a la libertad personal
recién se apreciará la concurrencia del requisito de firmeza exigido en los
proceso de la libertad (…)”(179).
“(…) Que no obstante ello resulta oportuno prima facie llevar a cabo un
análisis formal de procedencia de la demanda de hábeas corpus antes que
emitir un pronunciamiento de fondo. Y es que si bien es cierto que el
artículo 1 del Código Procesal Constitucional establece que los procesos
de hábeas corpus, amparo, hábeas data y de cumplimiento tienen por
finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al
estado anterior a la violación o amenaza de violación de estos derechos,
también es cierto que si luego de presentada la demanda ha cesado la
agresión o amenaza de violación del derecho o derechos invocados, es
obvio que no existe la necesidad de emitir un pronunciamiento de fondo,
ya que en tal caso se ha producido la sustracción de materia (…)”(180).
- Procedencia del hábeas corpus para proteger la non reformatio in
peius
“En lo que respecta al extremo alegado en la demanda referido a la
indebida modificación realizada por la Sala Suprema en el tipo penal que
sustenta la condena del demandante, la ejecutoria suprema de fecha 28 de
abril de 1998 (tal como consta a fojas 537 de autos) señala lo siguiente:
(…)
De ello se advierte que el único extremo que fue modificado por la Corte
Suprema fue el correspondiente pena de multa que no había sido fijada por
la sala superior. Antes de determinar si tal modificación constituye una
vulneración de la interdicción de la reforma en peor, es preciso reiterar
la naturaleza del proceso de hábeas corpus, el cual, conforme al artículo
200, inciso 1 de la Constitución es un proceso constitucional destinado a
tutelar la libertad individual y derechos conexos. En este sentido, la inter-
dicción de la reforma en peor, en tanto componente del debido proceso,
puede ser tutelada mediante hábeas corpus en tanto derecho conexo con
la libertad individual (artículo 25 del Código Procesal Constitucional, in
fine). Ello implica que de la alegada vulneración del debido proceso se
desprenda una restricción de la libertad individual.

(179) RTC Exp. Nº 03124-2008-PHC, f. j. 2, segundo párrafo.


(180) RTC Exp. Nº 05230-2009-PHC, f. j. 3.

154
GERARDO ETO CRUZ

Sin embargo, la modificación de la sanción penal establecida en la eje-


cutoria suprema cuestionada constituye una pena pecuniaria, hecho que
en definitiva no incide en el derecho a la libertad individual del recu-
rrente, por lo que no puede ser cuestionado en este proceso. Por lo tanto,
este extremo de la demanda ha de declararse improcedente”(181).
- Procedencia frente a otro proceso constitucional
Si bien resulta casi insólito plantear un proceso constitucional contra otro
de la misma envergadura, en los hechos la dinámica jurisdiccional permite
apreciar no solo las figuras del amparo contra amparo; sino y, diríamos,
excepcionalmente, un amparo contra un hábeas corpus; o más excepcional
aún, un hábeas corpus contra otro hábeas corpus. Veamos los casos en los que
el Tribunal Constitucional ha señalado estas situaciones.
“(…) Del recuento de los antecedentes descritos, aparece que la presente
demanda de hábeas corpus ha sido promovida contra autoridades judi-
ciales que han venido conociendo de un anterior proceso de hábeas
corpus, situación que de alguna forma impone precisar si dicha alter-
nativa procesal, atípica por lo demás en nuestra jurisprudencia, es viable
dentro del marco jurídico actualmente vigente, tanto más cuanto que el
Código Procesal Constitucional establece, en el artículo 5, inciso 6), que
‘No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) Se cuestione
una resolución firme recaida en otro proceso constitucional (…)’”.
“Aunque no existe en nuestra jurisprudencia casuística en la que se
haya dilucidado sobre la procedencia de procesos de hábeas corpus pro-
movidos contra procesos de hábeas corpus, dicha hipótesis, si bien difícil
de verificarse en la práctica, tampoco resulta imposible de presentarse a
la luz de eventuales cuestionamientos frente a determinadas situaciones
conflictivas. El presente caso, y las particularidades que lo rodean, así
lo patentizan, pues lo que se reclama en la demanda tiene que ver con
una presunta afectación a los derechos constitucionales del recurrente,
acontecida dentro de la tramitación de un proceso de hábeas corpus. Por
otra parte, no se trata de cualquier afectación a cualquier derecho, sino
de aquellos atributos que normalmente legitiman la interposición de un
hábeas corpus contra resoluciones judiciales emanadas de procesos ordi-
narios. Lo que se denuncia, en pocas palabras, está relacionado con la
vulneración al debido proceso en su manifestación de derecho a un plazo

(181) STC Exp. Nº 03671-2007--PHC, ff. jj. 2 (parte), 3 y 4.

155
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

razonable en la administración de justicia, producida al no existir pronun-


ciamiento dentro de un plazo perentorio sobre un recurso de apelación; y
vulneración a la libertad individual, a consecuencia de no definirse, opor-
tunamente, un reclamo constitucional en el que se denuncian presuntas
agresiones a la libertad individual por parte de autoridades judiciales.
Como se ha señalado, no existe en nuestra jurisprudencia antecedentes de
procesos de hábeas corpus promovidos contra procesos de la misma natu-
raleza. Sin embargo, lo más cercano a dicha opción es lo que la jurispru-
dencia ha venido en denominar amparo contra amparo, régimen procesal
que, como lo ha precisado recientemente este mismo Colegiado en los
expedientes Nºs 3846-2004-PA/TC (Caso Municipalidad Provincial
de San Pablo) y 2707-2004-AA/TC (Caso Superintendencia Nacional
de Administración Tributaria), sigue siendo plenamente legítimo; no
obstante, lo dispuesto en el artículo 5, inciso 6), del Código Procesal
Constitucional, habida cuenta de que la citada disposición restrictiva
debe entenderse como referida a procesos donde se ha respetado escru-
pulosamente la tutela procesal efectiva en sus distintas manifestaciones,
conforme al artículo 4 del mismo cuerpo normativo, y tomando en cuenta,
adicionalmente, que una interpretación que cierra por completo la posi-
bilidad del amparo contra amparo sería contraria a la Constitución.
Si bien en el presente caso no se trata de un amparo contra otro amparo,
sino, más bien, de un hábeas corpus contra otro hábeas corpus, no por ello
deja de ser pertinente enfocar dicha hipótesis dentro del contexto general
del Código Procesal Constitucional, cuyo texto se refiere a la improce-
dencia de un proceso constitucional contra otro proceso constitucional. A
este respecto, una interpretación de dicho dispositivo, dentro de criterios
similares a los que se han realizado para el caso del amparo, permitiría
concluir que, de darse tal hipótesis, aquella necesariamente tendría que
estar condicionada a la vulneración por parte de un juez constitucional (en
este caso de hábeas corpus) de los derechos a la tutela procesal efectiva
y, concurrentemente, a la libertad individual, conforme lo establece el
artículo 4 del Código Procesal Constitucional para el caso de los hábeas
corpus contra resoluciones judiciales emanadas de procesos ordinarios.
Queda claro, por lo demás, que esa, y no otra, sería la situación en la que
podría legitimarse el régimen aquí enunciado, amén de asumirse con un
carácter residual y necesariamente restrictivo (…)”(182).

(182) STC Exp. Nº 03491-2005-PHC, ff. jj. 3, 4, 5, y 6.

156
GERARDO ETO CRUZ

c) El recurso de agravio constitucional en el hábeas corpus: su actual


dinámica procesal
Asimismo, el Tribunal ha dispuesto que en los casos donde se haya
anulado un proceso penal o una investigación fiscal que verse sobre el delito
de tráfico ilícito de drogas o lavado de dinero, en atención a la protección del
orden jurídico constitucional, procede que contra la sentencia estimatoria de
segundo grado del hábeas corpus se interponga un recurso de agravio consti-
tucional excepcional. Veamos cómo ha sustentado esta postura el TC:
“Si corresponde al Tribunal Constitucional la protección del orden consti-
tucional, este debe estar provisto de las herramientas e instrumentos pro-
cesales idóneos para tal efecto, para evitar que por ‘defecto’, se terminen
constitucionalizando situaciones que, aunque aparecen revestidas de
un manto de ‘constitucionalidad’, en la práctica contienen un uso frau-
dulento de la Constitución o bajo el manto protector de los derechos
fundamentales, se pretenda convalidar la vulneración de aquellos o una
situación en la que se ha configurado un abuso de derecho.
Anteriormente este colegiado en la STC Exp. Nº 04853-2004-PA, había
establecido que también procede admitir el Recurso de Agravio Consti-
tucional (RAC) cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que una
decisión estimatoria de segundo grado ‘ha sido dictada sin tomar en cuenta
un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en
el marco de las competencias que establece el artículo VII del Código
Procesal Constitucional’.
Este precedente fue dejado sin efecto en el STC Exp. Nº 03908-2007-PA/
TC, por las razones allí expuestas, a las que debe agregarse, además, que
cuando se estableció el precedente vinculante antes contenido en la STC
Exp. Nº 04853-2004-PA, no solo no se resolvía un caso concreto, por lo
que se establecía una regla genérica, sino que además, se sustentaba en
una interpretación sui generis de la expresión ‘resolución denegatoria’
–contraria a su real sentido jurídico y al consenso sobre su significado–, y
pretendía no una defensa de la Constitución, sino de los precedentes que
este colegiado ha fijado.
Por ello, este colegiado considera que, en aplicación del artículo 201 de
la Constitución, más allá de los supuestos establecidos en el artículo 202
de la misma, es competente para revisar, vía RAC, las sentencias estima-
torias que bajo el pretexto de proteger ciertos derechos fundamentales,
convaliden la vulneración real de los mismos o constitucionalicen

157
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

situaciones en las que se ha producido un abuso de derecho o la apli-


cación fraudulenta de la Constitución; todo ello, en abierta contravención
de los dispositivos, principios y valores materiales de la Constitución.
En el presente caso, el análisis del tema de fondo, planteado en autos,
pasa por analizar como se vincula la pretensión contenida en la demanda,
con el contenido de lo dispuesto en el artículo 8 de la Constitución, el
mismo que expresamente establece que: ‘El Estado combate y sanciona
el tráfico ilícito de drogas’.
Por ello, independientemente del contenido de la sentencia dictada en
segunda instancia, en aplicación del artículo 201 de la Constitución, este
Tribunal Constitucional entiende que es competente para conocer el caso
de autos, entendiendo que el RAC presentado en autos, es uno de natu-
raleza excepcional, ante la vulneración del orden constitucional, en par-
ticular, de lo dispuesto en el artículo 8 de la Constitución, lo cual incluso
tiene su correlato en las obligaciones que el Estado peruano ha asumido
en relación al combate del Tráfico Ilícito de Drogas en particular, y del
crimen organizado transnacional, en general”(183).
Y de forma más reciente, el Tribunal ha ampliado este recurso de agravio
excepcional, para el caso de los procesos constitucionales relacionados con
el delito de terrorismo en los que se haya dictado sentencia estimatoria en
segundo grado, estableciendo a este respecto:
“(…) este Colegiado, atendiendo a la importancia para el mantenimiento
del régimen constitucional y democrático que implica el combate contra
el terrorismo, considera necesario complementar la regla jurisprudencial
establecida a través de las sentencias Nºs 2663-2009-HC/TC y 2748-
2010-HC/TC, y en tal sentido entender que, más allá de los supuestos
establecidos en el artículo 202 de la Constitución, este Tribunal es com-
petente para revisar, vía Recurso de Agravio Constitucional, las sen-
tencias estimatorias expedidas en procesos constitucionales relativos al
delito de terrorismo que en segunda instancia hayan declarado fundada la
demanda”(184).

(183) STC Exp. Nº 02663-2009-PHC/TC, ff. jj. 6-11.


(184) STC Exp. Nº 01711-2014-PHC/TC, f. j. 7.

158
GERARDO ETO CRUZ

d) Una nueva variante de la suplencia de la queja: la conversión procesal


La posibilidad de efectuar conversiones entre procesos constitucionales
de la libertad, ha sido una tarea que el Tribunal Constitucional había abordado
tibiamente, dado que existía diverso tratamiento ante supuestos aparentemente
idénticos. Ello llevó a que el colegiado constitucional, en uno de sus más
recientes fallos, reconociendo dicha problemática, haya abordado el tema pre-
cisando que el modelo de jurisdicción constitucional que tenemos en nuestro
país es un primer argumento que sirve para poder convertir un proceso de
hábeas corpus en uno de amparo, toda vez que el juez que conoce de los
procesos constitucionales, más allá del nomen iuris que ostenten dentro de
la organización del Poder Judicial, es un juez constitucional, que le interesa
impartir en estricto la tutela jurisdiccional efectiva y es obvio que la con-
versión procesal se encuentra rodeada de diversos principios procesales que
subyacen en estos procesos constitucionales.
Por otro lado, el TC estima que la conversión procesal se encuadra en el
principio de suplencia de la queja deficiente, por medio del cual el Tribunal
puede suplir las deficiencias formales en que haya incurrido la parte actora,
al momento de plantear su demanda, encauzando correctamente el trámite
procesal deficientemente formulado, siempre y cuando no se altere con ello
los términos sustanciales del petitorio planteado.
Por último, el tercer argumento que utiliza el TC como razonamiento
para justificar la legitimidad de la conversión procesal son los principios que
inspiran esta clase de procesos, más concretamente los principios de elas-
ticidad o adecuación de las formalidades al logro de los fines de los procesos
constitucionales, establecido en el cuarto párrafo del ya mencionado artículo
III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en virtud del
cual los jueces deben atender a los fines que persiguen los procesos constitu-
cionales, sin sujetarse a las formalidades que no incidan en la protección de
algún otro bien constitucional.
Así las cosas, el Tribunal Constitucional ha procedido a formular aquellas
reglas de carácter procesal que han de servir como principio y límites a la
actividad conversiva. Veamos.
“Primero: No es obligatorio para los jueces constitucionales de primera
instancia, mas sí para los de segunda y última instancia, lo cual no sig-
nifica que ante la observancia de afectación de un derecho fundamental
distinto a la libertad personal los a quo puedan admitir a trámite la
demanda entendiéndola como amparo; sin embargo, esta facultad de los

159
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

jueces constitucionales de primera instancia se convierte en un mandato


obligatorio para los jueces constitucionales tanto de segunda como última
instancia.
Segundo: Se deberá observar que el plazo de caducidad de la demanda no
haya vencido, pues de lo contrario estaríamos alentando la posibilidad de
que una persona a la que, por imprudencia o desidia, se le venció el plazo
para interponer un proceso constitucional de amparo se sirva del hábeas
corpus para ingresar su pretensión y esta sea objeto de tutela.
Tercero: Se deberá verificar la legitimidad para obrar del demandante,
máxime si tenemos en cuenta que la legitimidad para obrar en ambos
procesos son sustancialmente distintos, pues mientras en el hábeas corpus
la legitimación es flexible; es decir, puede ser interpuesto, además del
directamente afectado, por cualquier persona en su representación, sin
necesidad de contar con poder para tal efecto; en cambio en el amparo
la demanda solo puede ser interpuesta por el directamente afectado o por
otra persona en su representación con poder para ejercer dicha potestad.
Esta regla puede ser relativizada en tanto y en cuanto haya sido posible la
toma de dicho del propio beneficiario y este muestre su conformidad con
la instauración del proceso constitucional.
Cuarto: En ningún caso se podrá variar ni el petitorio ni la
fundamentación fáctica de la demanda, pues lo contrario supondría que
el juez sustituya a la parte accionante dentro del proceso lo cual no se
condice con la naturaleza imparcial que han de tener los juzgadores,
además al modificar los hechos el juez estaría ‘pervirtiendo’ la realidad
o, si se quiere, creando una realidad ajena a la planteada por las partes,
lo que si le estaría absolutamente vedado. Del mismo modo, el juez
constitucional no podrá variar el petitum o petitorio, porque de lo con-
trario se estaría violando el principio de congruencia procesal. Pero
ello no significa, como ya lo ha señalado el Tribunal Constitucional,
que: ‘(…) En el caso de los procesos constitucionales de control de
actos u omisiones, también denominados procesos constitucionales de
la libertad, dicho petitum, más allá de las particularidades de cada caso,
siempre deberá consistir en que se constate la afectación del contenido
constitucionalmente protegido de determinado derecho fundamental
(…)’ (RTC Exp. Nº 03509-2009-PHC/TC, f. j. 4), en otras palabras
dependerá siempre del juez constitucional el determinar, a partir de los
hechos incorporados por el demandante, el derecho que corresponde ser

160
GERARDO ETO CRUZ

tutelado, con lo que cobra vigencia el aforismo romano Da mihi factum,


dado tibi ius que significa ‘Dame los hechos que yo te doy el derecho’.
Quinto: Ha de existir riesgo de irreparabilidad del derecho, la conversión
será posible en la medida en que esté orientada a evitar la ocurrencia de
un daño irreparable en el derecho alegado por la parte demandante.
Sexto: Se deberá preservar el derecho de defensa del demandado. Al
aplicar este requisito el juez constitucional habrá de ser muy escrupuloso
en verificar si el demandado ejerció de modo sustancial su derecho de
defensa, pues este colegiado considera que en ningún caso se puede
habilitar la tutela de un derecho fundamental si es que se está dejando
desprotegido a otro de la misma clase (…)”(185).
e) Las modalidades del hábeas corpus
Finalmente, la jurisprudencia constitucional ha ensayado una variada
tipología con relación a los procesos constitucionales, la misma que responde
a una finalidad esencialmente didáctica, que pone de manifiesto los distintos
derechos que pueden ser materia de protección a través de tales mecanismos
procesales. Para mayor claridad de lo que venimos diciendo, transcribimos
a continuación la clasificación brindada por el Tribunal Constitucional,
empezando por el proceso constitucional de hábeas corpus:
- Hábeas corpus reparador
“(…) Respecto del hábeas corpus reparador, es preciso señalar que dicha
modalidad representa la modalidad clásica o inicial del hábeas corpus,
la misma que se promueve para obtener la reposición de la libertad de
una persona indebidamente detenida. Se presenta, por ejemplo, cuando se
produce la privación arbitraria o ilegal de la libertad física como conse-
cuencia de una orden policial; de un mandato judicial en sentido lato; de
una negligencia penitenciaria cuando un condenado continúa en reclusión
pese a haberse cumplido la pena; por sanciones disciplinarias privativas
de la libertad, entre otros. (Exp. N° 02663-2003-HC/TC) (…)”(186).
- Hábeas corpus restringido
“(…) En anterior pronunciamiento (Exp. N° 02663-2003-HC/TC), este
Tribunal ha establecido que el hábeas corpus restringido ‘(...) se emplea

(185) STC Exp. Nº 05761-2009-PHC/TC, ff. jj. 26 y 27.


(186) STC Exp. Nº 06167-2005-PHC, f. j. 34.

161
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

cuando la libertad física o de locomoción es objeto de molestias, obs-


táculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, con-
figuran una seria restricción para su cabal ejercicio. Es decir que, en
tales casos, pese a no privarse de la libertad al sujeto, ‘se la limita en
menor grado’. Entre otros supuestos, cabe mencionar la prohibición de
acceso o circulación a determinados lugares; los seguimientos perturba-
torios carentes de fundamento legal y/o provenientes de órdenes dictadas
por autoridades incompetentes; las reiteradas e injustificadas citaciones
policiales; las continuas retenciones por control migratorio o la vigilancia
domiciliaria arbitraria o injustificada, etc.’. Entonces, dado que el objeto
del hábeas corpus restringido consiste en atender no aquellos supuestos
en los cuales el derecho a la libertad personal es afectado totalmente, sino
que procede en aquellos casos en los cuales existe una restricción menor
en la libertad física de la persona, se convierte en el instrumento idóneo
para tutelar el derecho fundamental a la libertad de tránsito (…)”(187).
“(…) Conviene precisar que en el hábeas corpus restringido, si bien no
está de por medio una medida de detención, no quiere ello decir que la
discusión o controversia a dilucidar resulte un asunto de mera consta-
tación empírica. Por el contrario, en estos casos, como en otros similares,
es tan importante verificar la restricción a la libertad que se alega como lo
señalado por las partes que participan en el proceso, además de merituar
las diversas instrumentales que puedan haber sido aportadas. Al margen
de la sumariedad del proceso, es necesario, pues, evaluar con algún
detalle lo que se reclama y el elemento probatorio con el que se cuenta.
Ello por el imperativo de tutelar la vigencia efectiva de los derechos fun-
damentales, de conformidad con el artículo II del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional (…)”(188).
- Hábeas corpus correctivo
“(…) El proceso constitucional de hábeas corpus no solo protege la
libertad física propiamente dicha, sino que su ámbito de protección se
extiende a otros derechos fundamentales. En efecto, su tutela comprende
también la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad física
y psicológica o el derecho a la salud de las personas que se hallan recluidas
en establecimientos penales e incluso de personas que, bajo una especial

(187) STC Exp. Nº 10101-2005-PHC, f. j. 1.


(188) STC Exp. Nº 10101-2005-HC, f. j. 10.

162
GERARDO ETO CRUZ

relación de sujeción, se encuentran internadas en establecimientos de tra-


tamiento, públicos o privados.
Por ello, es legítimo que ante la afectación de tales derechos funda-
mentales o de aquellos derechos directamente conexos al de la libertad
personal o ante la lesión de derechos diferentes al de la libertad, cuya
afectación se genere como consecuencia directa de una situación de pri-
vación o restricción del derecho a la libertad individual, puedan ser pro-
tegidos a través del proceso de hábeas corpus, que la tipología elaborada
por la doctrina ha denominado como hábeas corpus correctivo (…)”(189).
- Hábeas corpus preventivo
“(…) Es preciso tomar en consideración que, tal como lo dispone el
inciso 1) del artículo 200 de la Constitución, el hábeas corpus no solo
procede ante el hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario
o persona que vulnera la libertad individual o derechos conexos, sino
también ante la amenaza de que se pueda producir tal vulneración. En
este caso, la actuación del juez constitucional es anterior al acto violatorio
de la libertad individual o derechos conexos, pues se procede ante una
amenaza.
Sobre el hábeas corpus preventivo y a efectos de valorar la amenaza frente
a la cual procede este proceso constitucional, este colegiado ha sostenido
que: ‘(...) se debe comprobar: a) la inminencia de que se produzca el acto
vulnerador, es decir, que se configure un atentado a la libertad personal
que esté por suceder prontamente o en vía de ejecución, no entendiéndose
por tal a los simples actos preparatorios; y b) que la amenaza a la libertad
sea cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la
amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones’ (Exp.
Nº 03171-2003 HC/TC) (…)”(190).
- Hábeas corpus traslativo
Es empleado para denunciar mora en el proceso judicial u otras graves
violaciones al debido proceso o a la tutela judicial efectiva; es decir, cuando
se mantenga indebidamente la privación de la libertad de una persona o se
demore la determinación jurisdiccional que resuelva la situación personal de
un detenido.

(189) STC Exp. Nº 02700-2006-PHC, ff. jj. 2 y 3.


(190) STC Exp. Nº 06167-2005-PHC, f. j. 39.

163
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

En efecto, en el caso Ernesto Fuentes Cano vs. Vigésimo Cuarto Juzgado


Penal de Lima (Exp. N° 00110-99-HC/TC), el Tribunal Constitucional tex-
tualmente señaló lo siguiente:
“Que, el tercer párrafo del artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, aprobado mediante Decreto Ley N° 22128, dispone
que toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal tiene
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en
libertad y, en el caso de autos, se inicia el proceso en marzo de 1993, y
en diciembre de 1997 se encontraba en el estado de instrucción, por haber
sido ampliada esta; y el hecho de no haberse completado la instrucción
no justifica que se mantenga privada de su libertad a una persona que ya
lo había estado por más de veinte meses, no dándole cumplimiento así
al artículo 137 del Código Procesal Penal, en caso de efectivizarse esta
nueva orden de captura” (…)”(191).
- Hábeas corpus instructivo
“(…) Esta modalidad podrá ser utilizada cuando no sea posible ubicar
el paradero de una persona detenida-desaparecida. Por consiguiente, la
finalidad de su interposición es no solo garantizar la libertad y la inte-
gridad personal, sino, adicionalmente, asegurar el derecho a la vida, y
desterrar las prácticas de ocultamiento o indeterminación de los lugares
de desaparición.
En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso
Ernesto Castillo Páez vs. República del Perú, (párrafo 84 de la sentencia
del 3 de noviembre de 1997), estableció lo siguiente:
‘Habiendo quedado demostrado como antes se dijo (supra, párrafo 71),
que la detención del señor Castillo Páez fue realizada por miembros de la
Policía del Perú y que, por tanto, se encontraba bajo la custodia de este, la
cual lo ocultó para que no fuera localizado, la Corte concluye que la ine-
ficacia del recurso de hábeas corpus es imputable al Estado, configurando
con ello una violación del artículo 25 de la Convención en relación con el
artículo 1.1.’”(192).

(191) STC Exp. Nº 02663-2003-PHC, f. j. 6.


(192) STC Exp. Nº 02663-2003-PHC, f. j. 6.

164
GERARDO ETO CRUZ

- Hábeas corpus innovativo


“(…) Procede cuando, pese a haber cesado la amenaza o la violación
de la libertad personal, se solicita la intervención jurisdiccional con el
objeto de que tales situaciones no se repitan en el futuro, en el particular
caso del accionante. Al respecto, GARCÍA BELAUNDE, Domingo
[Constitución y Política. Eddili, Lima, 1991, p. 148], expresa que dicha
acción de garantía ‘debe interponerse contra la amenaza y la violación de
este derecho, aun cuando este ya hubiera sido consumado’. Asimismo,
LANDA ARROYO, César [Tribunal Constitucional, Estado Demo-
crático. Editorial Palestra, Lima, 2003, p. 193], acota que ‘(...) a pesar de
haber cesado la violación de la libertad individual, sería legítimo que se
plantee un hábeas corpus innovativo, siempre que el afectado no vea res-
tringida a futuro su libertad y derechos conexos’ (…)”(193).
- Hábeas corpus conexo
“(…) El hábeas corpus conexo procede ante la amenaza o violación de
los derechos constitucionales conexos a la libertad individual. En el Perú
ha sido la Ley Nº 23506 la que implícitamente ha dado lugar al hábeas
corpus conexo, al establecer de modo enunciativo en su artículo 12 que
el hábeas corpus procede en los diecisiete supuestos mencionados, de los
cuales no todos estuvieron referidos en estricto a la libertad individual,
sino también a derechos constitucionales conexos a ella (…)”(194).
“(…) Es decir, si bien no hace referencia a la privación o restricción en sí de
la libertad física o de la locomoción, guarda, empero, un grado razonable
de vínculo y enlace con este. Adicionalmente, permite que los derechos
innominados –previstos en el artículo 3 de la Constitución– entroncados
con la libertad física o de locomoción, puedan ser resguardados (…)”(195).
- Configuración jurisprudencial del hábeas corpus conexo
“(…) El Tribunal Constitucional (Exp. Nº 02663-2003-HC/TC. Fun-
damento 6.h) ha precisado que, el hábeas corpus conexo cabe utilizarse
cuando se presentan situaciones (…) como la restricción del derecho a
ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que una
persona es citada o detenida; o de ser obligado a prestar juramento; o

(193) STC Exp. Nº 02663-2003-PHC, f. j. 6.


(194) STC Exp. Nº 04750-2007-PHC, f. j. 2.
(195) STC Exp. Nº 02663-2003-PHC, f. j. 6 acápite h) segundo párrafo.

165
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra uno mismo, o contra


el o la cónyuge, etc. Es decir, si bien no hace referencia a la privación o
restricción en sí de la libertad física o de la locomoción, guarda, empero,
un grado razonable de vínculo y enlace con este. Adicionalmente, permite
que los derechos innominados –previstos en el artículo 3 de la Consti-
tución– entroncados con la libertad física o de locomoción, puedan ser
resguardados (…)”(196).
- Configuración legal del hábeas corpus conexo
“(…) El Código Procesal Constitucional en la misma tónica que la Ley
Nº 23506 ha establecido en su artículo 25 que el hábeas corpus procede
ante la acción u omisión que amenace o vulnere los derechos que enun-
ciativamente conforman la libertad individual, también en los diecisiete
supuestos mencionados; incluso ha ido más allá, pues en su parte in fine
ha establecido que el hábeas corpus procede en defensa de los derechos
constitucionales conexos con la libertad, especialmente cuando se trata
del debido proceso y la inviolabilidad de domicilio (…)”(197).
- Hábeas corpus excepcional
Aun cuando el TC no ha tenido oportunidad de pronunciarse por esta clase
de hábeas corpus, no cabe duda de su importancia dentro del Estado Consti-
tucional. La propia Constitución de 1993 ha establecido en su artículo 200,
parte final, que cabe la interposición de los procesos constitucionales de la
libertad durante la vigencia de un régimen de excepción, con el objeto de con-
trolar si las restricciones a los derechos fundamentales se han realizado bajo
los marcos de la razonabilidad y proporcionalidad. Con esta postura, nuestra
Constitución ha adoptado la tesis conocida en la doctrina como la de contralor
judicial parcial, y supone pues la presencia de un hábeas corpus excepcional
dentro de nuestro ordenamiento constitucional, como una forma de inter-
dictar posibles daños a la libertad personal efectuados durante un estado de
excepción. Veamos, con este propósito la posición de los autores del Código
Procesal Constitucional, respecto a esta especial tipología de hábeas corpus:
“Nuestra Constitución regula los estados de excepción en el artículo 137,
y el artículo 200, parte final, establece que el ejercicio de las acciones
de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los
regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137. Es innegable así

(196) STC Exp. Nº 04750-2007-PHC, f. j. 4.


(197) STC Exp. Nº 04750-2007-PHC, f. j. 5.

166
GERARDO ETO CRUZ

la procedencia del hábeas corpus en los estados de excepción, que deno-


minamos de excepción por las condiciones reinantes en que se dicta. Debe
anotarse, que la tramitación correcta de esta hábeas corpus debe hacerse
a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad que se
utilizan para determinar la validez de los actos que restringen derechos en
los estados de excepción. La aplicación de la razonabilidad es pertinente,
si tratándose de derechos suspendidos, las razones que sustentan el acto
restrictivo del derecho no tienen relación directa con las causas y motivos
que justificaron la declaración del régimen de excepción, o si la demanda
se refiere a derechos constitucionales que no han sido suspendidos. La
aplicación del principio de proporcionalidad, si tratándose de derechos
suspendidos, el acto restrictivo del derecho resulta manifiestamente inne-
cesario o injustificado, atendiendo a la conducta del agraviado o a la
situación del hecho sumariamente evaluada por el juez”(198).

3.2. Amparo
a) Noción
El amparo ingresa a nuestra jurisdicción constitucional a través de la
Constitución de 1979; si bien hoy la historiografía rescata versiones antiguas
como modernas que precedieron al amparo constitucional, tales como los
viejos interdictos novoandinos, tanto como los procesos de hábeas corpus que
se tramitaron en la vía civil para tutelar derechos fundamentales distintos a la
libertad individual. El Tribunal Constitucional peruano ha venido realizando
una impresionante creación pretoriana asimilando lo más graneado de juris-
prudencias ecuménicas que hoy conforman el cosmopolitismo del Estado
constitucional contemporáneo. Y no solo ello, sino que el colegiado constitu-
cional se ha tomado la licencia de desarrollar, vía los obiter dicta de las sen-
tencias, parte de las complejas categorías conceptuales que hoy vertebran la
autonomía conceptual del amparo peruano. Así, el TC describe la siguiente
noción de lo que es el amparo:
“[El proceso] de amparo es una garantía destinada a proteger los derechos
consagrados en la Constitución Política del Estado; su objeto es reponer
las cosas al estado anterior a la amenaza o vulneración del derecho cons-
titucional, y su naturaleza es restitutiva y no declarativa de derechos. El

(198) AA.VV. Código Procesal Constitucional. Estudio Introductorio, Exposición de Motivos, Dictámenes
e Índice Analítico, 3ª edición, Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional,
Lima, 2008, pp. 59-60.

167
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

amparo no es un proceso constitucional mediante el cual se pueda declarar


un derecho ni hacer extensivos los alcances de una norma legal a quienes
no están expresamente comprendidos en ella (…)”(199).
b) Finalidad
Igualmente y siguiendo el carril de categorías conceptuales el TC tomando
como eje las regulaciones del Código precisa el thelos:
“El proceso de amparo se configura como un proceso autónomo que tiene
como finalidad esencial la protección de los derechos fundamentales
frente a violaciones actuales o a amenazas (ciertas e inminentes) de su
transgresión. De esta forma, convierte el alto significado de los derechos
fundamentales en algo efectivo de hecho, abriendo la puerta para una pro-
tección formal y material de los mismos, permitiendo al Tribunal Cons-
titucional cumplir con la función de supremo intérprete de los derechos
fundamentales”(200).
c) Naturaleza jurídica
Respecto a su naturaleza jurídica, si bien el colegiado constitucional no
ha ingresado a ubicar a este instrumento procesal dentro de alguna categoría
conceptual, el Tribunal sí ha precisado el carácter de doble dimensión de este
proceso, asimilando la vertiente germano occidental de lo que es la naturaleza
binaria de los derechos fundamentales en su dimensión objetiva y subjetiva,
cuyo encaje y entronque derechos humanos-procesos constitucionales pre-
sentan una simetría armónica. Veamos:
- Doble naturaleza
“En tanto proceso constitucional, comparte su doble naturaleza. Es
decir, la función de la Constitución en la dirección de los derechos fun-
damentales individuales (subjetivos) solo es una faceta del recurso de
amparo. Este tiene una doble función, junto a la subjetiva, otra objetiva:
‘asegurar el derecho Constitucional objetivo y servir a su interpretación
¡y perfeccionamiento!’.
En tanto proceso fundamentalmente subjetivo, es promovido por la vio-
lación de derechos fundamentales, alegación compleja que no puede ir
dirigida únicamente a lograr que el Tribunal determine el contenido de

(199) STC Exp. Nº 01875-2004-PA, f. j. 2.


(200) STC Exp. Nº 00023-2005-PI. f. j. 13.

168
GERARDO ETO CRUZ

un derecho tutelable por el amparo, sino que se vuelve indispensable la


conexión de este con un acto concreto –de autoridad o particulares– que
haya producido una afectación sobre el mismo.
Su dimensión objetiva determina que para resolver se hace necesaria la
interpretación de los preceptos constitucionales relacionados con el caso
planteado, específicamente a través de los principios constitucionales en
los que se regula el derecho o categoría jurídica protegible que se alega
vulnerada, la cual se convierte en criterio cierto para orientar la interpre-
tación y aplicación de los derechos fundamentales por parte de los demás
órganos estatales y, particularmente, de los órganos judiciales”(201).
d) La problemática del amparo contra amparo
Una creación pretoriana y que hoy se manifiesta bajo los parámetros de la
discutida y polémica “autonomía procesal” es la figura que formalmente está
proscrita por el artículo 5, inciso 6 del C.P.Constitucional del “amparo contra
amparo”. A este respecto, bien vale aclarar que el Colegiado Constitucional
con la antigua Ley Nº 23506 admitió esta figura y luego con la puesta en vigor
del Código ha reafirmado su posición con todo lo opinable que pueda resultar
esta llamada “autonomía procesal”; si bien como observará el lector el TC
actualmente la ha diseñado bajo ciertas reglas establecidas en el precedente
vinculante Nº 4853-2004-PA/TC. Veamos.
d.1) Fundamento constitucional del amparo contra amparo
“En principio conviene destacar que, conforme se desprende del artículo
5.6 del Código Procesal Constitucional, en el marco de la regulación
actual, ya no sería posible iniciar una demanda de amparo para cuestionar
‘(...) una resolución firme recaída en otro proceso constitucional (...)’.
No obstante, este colegiado ha establecido al respecto que: (...) la posi-
bilidad del ‘amparo contra amparo’ tiene fuente constitucional directa en
el segundo párrafo del artículo 200.2 de la propia Constitución, donde se
establece que el amparo ‘(...) No procede contra normas legales ni contra
resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular’. A partir de
esta consideración, el Tribunal ha precisado que: ‘(...) cuando el Código
Procesal Constitucional se refiere en su artículo 5, inciso 6), a la improce-
dencia de un proceso constitucional que cuestiona una resolución judicial
firme recaída en otro proceso constitucional, esta disposición restrictiva

(201) STC Exp. Nº 00023-2005-PI, f. j. 14.

169
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

debe entenderse referida a procesos donde se han respetado de modo


escrupuloso el debido proceso y la tutela procesal efectiva en sus dis-
tintas manifestaciones, conforme al artículo 4 del mismo Código Procesal
Constitucional(...) (Caso Municipalidad Provincial de San Pablo, Exp.
Nº 03846-2004-PA/TC)”(202).
d.2) El amparo contra amparo: su naturaleza excepcional
“Aceptada la tesis de la procedencia del ‘amparo contra amparo’, debe
precisarse de inmediato que ello solo es admisible de manera excep-
cional. Se debe tratar de una transgresión manifiesta del contenido cons-
titucionalmente protegido de los derechos fundamentales, por acciones
u omisiones de los órganos judiciales que permitan al Tribunal Consti-
tucional constatar fácilmente que dichos actos u omisiones trascienden
el ámbito de la legalidad y alcanzan relevancia constitucional, de modo
que su uso no puede habilitarse para cuestionar deficiencias procesales de
naturaleza legal o, eventualmente, para suplir negligencias u omisiones
en la defensa de alguna de las partes. Se debe tratar, en consecuencia, de
violaciones acreditadas fehacientemente a consecuencia de la actuación
de los órganos judiciales durante el trámite de un proceso constitucional y
que tengan directa vinculación con la decisión final de las instancias judi-
ciales.
Dada la naturaleza excepcional de los procesos constitucionales el ‘amparo
contra amparo’ se configura como una excepción dentro de la excepción,
por lo que los jueces deben valorar la intensidad de la afectación y el nivel
de acreditación que se presente a efectos de no permitir que cualquier
alegación pueda merecer una nueva revisión de los procesos constitu-
cionales. Este colegiado considera pertinente dejar establecido que su uso
excepcional solo podrá prosperar por única vez y conforme a las reglas
que se desarrollan más adelante. Varias son las razones de orden jurídico
e institucional que respaldan esta tesis:
a) El principio de seguridad jurídica, indispensable para el goce y
disfrute de los derechos y libertades en el Estado democrático, en la
medida en que permitir amparos sucesivos generaría una permanente
inestabilidad e inseguridad en los justiciables;

(202) STC Exp. Nº 04853-2004-PA, f. j. 5.

170
GERARDO ETO CRUZ

b) El principio de inmutabilidad de las decisiones judiciales, sobre todo


cuando en los procesos constitucionales se trata de restablecer situa-
ciones producidas a consecuencia de afectaciones a los derechos
constitucionales;
c) El principio de oportunidad y eficacia de la protección de los derechos.
Esto está, además, íntimamente vinculado a los principios de suma-
riedad o urgencia que caracteriza a los procesos constitucionales, en
la medida en que dejar abierta la posibilidad de amparos sucesivos,
terminaría por desnaturalizar el carácter mismo de los mecanismos
destinados a proteger en forma oportuna y eficaz los derechos más
importantes en la sociedad democrática;
d) Finalmente y, en todo caso, quien considere que, después de haberse
resuelto un proceso de ‘amparo contra amparo’, persiste una
situación de lesión a un derecho fundamental, puede recurrir a los
tribunales u organismos internacionales constituidos, según tratados
o convenios de los que el Perú es parte, tal como lo dispone el
artículo 205 de la Constitución y el artículo 114 del Código Procesal
Constitucional”(203).
d.3) Una síntesis de la procedencia del amparo contra amparo
De acuerdo a lo señalado en la sentencia recaída en el Expediente
Nº 4853-2004-AA/TC y bajo el marco de lo establecido por el Código
Procesal Constitucional, así como de su posterior desarrollo jurisprudencial,
el proceso de amparo contra amparo es un régimen procesal de naturaleza
atípica o excepcional cuya procedencia se encuentra sujeta a determinados
supuestos o criterios. De acuerdo con estos últimos:
a) Solo procede cuando la vulneración constitucional resulte evidente o
manifiesta. Tratándose incluso de contraamparos en materia laboral dicha
procedencia supone el cumplimiento previo o efectivo de la sentencia
emitida en el primer proceso amparo (Cfr. STC Exp. Nº 04650-2007-PA/
TC, Fundamento 5).
b) Su habilitación solo opera por una sola y única oportunidad, siempre que
las partes procesales del primer y segundo amparo sean las mismas.

(203) STC Exp. Nº 04853-2004-PA, ff. jj. 6-7.

171
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

c) Resulta pertinente tanto contra resoluciones judiciales desestimatorias


como contra las estimatorias, sin perjuicio del recurso de agravio
especial habilitado específicamente contra sentencias estimatorias
recaídas en procesos constitucionales relacionados con el delito de
tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos, en los que se haya pro-
ducido vulneración del orden constitucional y en particular del artículo
8 de la Constitución (Cfr. Sentencias emitidas en los Exps. Nº 02663-
2009-PHC/TC, Fundamento 9 y Nº 02748-2010-PHC/TC, Fundamento
15).
d) Su habilitación se condiciona a la vulneración de uno o más derechos
constitucionales, independientemente de la naturaleza de los mismos.
e) Procede en defensa de la doctrina jurisprudencial vinculante establecida
por el Tribunal Constitucional.
f) Se habilita en defensa de los terceros que no han participado en el proceso
constitucional cuestionado y cuyos derechos han sido vulnerados, así
como respecto del recurrente que por razones extraordinarias, debi-
damente acreditadas, no pudo acceder al agravio constitucional.
g) Resulta pertinente como mecanismo de defensa de los precedentes
vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional (Sentencia recaída
en el Expediente Nº 03908-2007-PA/TC, Fundamento 8).
h) No procede en contra de las decisiones emanadas del Tribunal Constitu-
cional.
i) Procede incluso cuando el proceso se torna inconstitucional en cualquiera
de sus otras fases o etapas, como por ejemplo la de ejecución de sen-
tencia (Cfr. STC Exp. Nº 04063-2007-PA/TC, Fundamento 3; STC Exp.
Nº 01797-2010-PA/TC, Fundamento 3; RTC Exp. Nº 03122-2010-PA/
TC, Fundamento 4; RTC Exp. Nº 02668-2010-PA/TC, Fundamento 4,
entre otros)(204).

(204) STC Exp. Nº 03893-2010-PA/TC, f. j. 3; STC Exp. Nº 02805-2011-AA, f. j. 3; sobre las razones por
las cuales no procede el amparo contra decisiones del Tribunal Constitucional, véase la STC Exp.
Nº 00457-2012-PA, f. j. 3 (POR PUBLICAR).

172
GERARDO ETO CRUZ

e) Las nuevas tendencias: el amparo contra resoluciones judiciales pro-


venientes de otros procesos constitucionales (hábeas corpus, hábeas
data, cumplimiento, acción popular y proceso de inconstitucionalidad)
No queríamos terminar, a modo de epílogo, este ámbito del amparo, sin
dejar de referirnos a aquellos casos cuando el acto lesivo dimana no ya
simplemente de una resolución judicial ordinaria sino que, en este caso,
lo particular del tema es que dicha resolución que se pretende enervar
proviene curiosamente de otro proceso constitucional de amparo, o
de “otros” procesos constitucionales que pueden ser de dos ámbitos:
a) los provenientes de la jurisdicción constitucional de la libertad y cuyo
sector no solo se manifiesta en el amparo contra amparo, sino también
en: i) amparo contra hábeas corpus; ii) amparo contra hábeas data;
iii) amparo contra proceso de cumplimiento; y b) los provenientes de la
jurisdicción constitucional orgánica, que en este caso sería un amparo
contra una acción popular, no descartándose que en la evolución jurispru-
dencial (aunque sea de suyo extraño y de primera impresión imposible)
un amparo versus un proceso de inconstitucionalidad o un amparo versus
un conflicto competencial.
Graficado el panorama en estos términos, se tratará, en lo que sigue, de
desarrollar estas innovadoras figuras procesales que se han venido pre-
sentando en los últimos tiempos, dentro de la tensión entre la norma y la
realidad. Se trata, en consecuencia, de hechos que, aunque son de por sí
excepcionales (cuanto más si están prohibidos expresamente en el artículo
5 inciso 6 del Código Procesal Constitucional), pese a ello, la dinámica de
la jurisdicción constitucional no ha ignorado esta particular problemática.
Desde luego, el excurso teórico de este tipo de procesos no puede homo-
logarse a lo que normalmente ocurre en torno al amparo contra cualquier
resolución judicial. Ni tampoco puede equipararse en los presupuestos de
un amparo contra amparo, pues la fórmula del contra-amparo, si bien ya
se ha expuesto en los acápites precedentes, y también el Tribunal Consti-
tucional ha delineado los presupuestos en su evolución del amparo contra
amparo; en el caso de estas nuevas figuras procesales, bien merecen un
tratamiento específico.
e.1) Lo que está en juego: la autonomía procesal del Tribunal Cons-
titucional
Antes de abordar la especificidad de cada proceso de amparo contra
otro proceso constitucional, bien merece recordar lo que expre-
samente ha establecido el legislador en esta materia.

173
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

En efecto, el artículo 5 inciso 6 del Código Procesal Constitucional


dispone de modo expreso: “No proceden los procesos constitu-
cionales cuando: (…) 6. Se cuestione una resolución firme recaída en
otro proceso constitucional (…)”.
Sin embargo, como ya se ha abordado in extensu, el Tribunal Cons-
titucional ha desarrollado una exégesis desde la Constitución de
esta disposición normativa, habilitando el amparo contra amparo,
entendido como una modalidad sui géneris o especial del amparo
contra resoluciones judiciales.
Se podría advertir aquí que, en esta dinámica interpretativa, nos
enfrentamos ante la aplicación de una autonomía procesal autárquica
o paralegislativa, en mérito de la cual los tribunales, cortes o salas
constitucionales crean reglas procesales o procedimentales; muchas
de las cuales, si surgen de la dimensión creativa, pero ligada a lo
establecido en la legislación de la materia, denominamos autonomía
procesal interpretativa o delegada; mas, cuando los tribunales
desarrollan sendas creaciones, innovando reglas procesales que
no solo no están previstas, sino que, con mayor preocupación aún,
dicha regla expresamente se opone a lo que el legislador ha pro-
hibido, ciertamente estamos aquí ante una virtual autonomía procesal
autárquica o paralegislativa.
Vienen estas breves disquisiciones a colación porque, tal como ya
se ha desarrollado en forma por demás amplia en el marco de la
evolución del amparo contra resoluciones judiciales, se ha podido
apreciar que el contra-amparo es una figura que en la práctica se
viene utilizando con bastante frecuencia. Y si bien esta situación es
ya excepcional, tal como así lo ha entendido el Tribunal Constitu-
cional, la situación resulta más excepcional aún en los casos de pro-
moción de un amparo contra otro proceso constitucional.
e.2) Una aproximación teórica a la resolución de procesos de amparo
contra otros procesos constitucionales (hábeas corpus, hábeas
data, proceso de cumplimiento, acción popular, entre otros)
En principio, y en términos abstractos, es factible que una persona
pueda residenciar un proceso constitucional de amparo contra cual-
quiera de estas resoluciones judiciales recaídas en otros procesos
constitucionales. En este caso, debe darse el presupuesto de que
quien plantea el amparo sea la misma persona titular de algún

174
GERARDO ETO CRUZ

derecho fundamental que pretendió hacerlo valer en un primigenio


proceso constitucional (llámese hábeas corpus, si se trata de la
libertad individual o aspectos conexos a ella; un hábeas data, para la
pronta tutela del derecho de acceso a la información o la auto-tutela
de la información personalizada; un proceso de cumplimiento, para
hacer efectiva una norma o un acto administrativo). Siendo esto así,
estamos pues ante el primer presupuesto teórico y práctico:
i) Que una persona titular de un derecho fundamental haya
entablado un proceso constitucional y la resolución final sea
desestimatoria; como consecuencia de ello, el agravio constitu-
cional o el acto lesivo persiste; con el agravante de que la utili-
zación del primer proceso constitucional no solo le fue adverso,
sino que ello se produjo con violación del derecho a la tutela
judicial efectiva y al debido proceso.
ii) Que el acto lesivo que motivó el proceso constitucional se
mantenga efectivo y, luego, la resolución final de dicho
proceso constitucional afectó el debido proceso, bien sea en
su vertiente formal o material.
En esta hipótesis, nos encontramos pues ante un segundo
proceso constitucional que se activa, no solo para enervar la
resolución denegatoria del primer proceso constitucional –bien
sea de hábeas corpus, hábeas data o proceso de cumplimiento–
sino que persigue restituir el derecho fundamental que le fue
denegado al actor en el anterior proceso. Es obvio que si se trata
de un amparo contra hábeas corpus, el amparo establecerá en su
sentencia la orden clara y precisa de lo que debe resolver el juez,
o en su defecto, vía el amparo, disponer la restitución del ámbito
de protección que se le habría solicitado.
En este supuesto, es necesario que no haya operado la sus-
tracción de la materia, en tanto el amparo contra el proceso cons-
titucional de que se trate, tendrá como fin restitutorio la reversión
de la afectación y, por tanto, dejar sin efecto la resolución deses-
timatoria del primer proceso.
iii) Debe existir la identidad del titular del derecho fundamental
afectado. Y ello es así, pues plantear un amparo como segundo
proceso, presupone que con el primer proceso no se dejó sin
efecto el acto lesivo que aún persiste. En este sentido, debe pues

175
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

existir una correspondencia o identidad del titular del derecho


fundamental afectado. A todo ello, se debe agregar que el amparo
pretenderá, como proceso de cierre, enervar una resolución
que causa doble agravio: i) por un lado, porque al ser un fallo
final desestimatorio –bien improcedente, bien infundado– se ha
expedido con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva; y,
ii) porque el amparo va a resarcir y restituir el derecho funda-
mental afectado que debió corresponderle al proceso constitu-
cional específico.
iv) Asimismo, para que prospere un amparo contra otro proceso
constitucional –hábeas corpus, hábeas data, proceso de cum-
plimiento– es necesario que solo lo entable, como regla, el
demandante que perdió en el primer proceso constitucional;
pues si se trata de un amparo que lo residencia quien perdió en el
primer proceso constitucional, aquí debe funcionar el principio
pro actione, o favor processum, es decir, si alguien obtiene en
un primer proceso constitucional una sentencia estimatoria, la
parte emplazada o perdidosa tendría de suyo restringido activar
un amparo contra un hábeas corpus o hábeas data o un proceso
de cumplimiento.
Más aún, siendo claro que toda sentencia constitucional esti-
matoria, por su propia naturaleza, es de actuación inmediata
(artículo 22 del Código Procesal Constitucional, en concor-
dancia con lo establecido en la STC Exp. Nº 00607-2009-PA/
TC), el demandante del segundo amparo, para que pueda plan-
tearlo, debe cumplir prima facie con la ejecución del primer
proceso constitucional, que ahora pretende enervar. Así lo ha
entendido, por lo demás, la STC Exp. Nº 04650-2007-PA/TC,
al disponer que, tratándose de un segundo amparo interpuesto
contra uno primero que ordena la reposición del trabajador en
su puesto de labores, se requiere que el empleador haya dado
fiel cumplimiento a esta primera orden, en defecto del cual la
demanda deberá ser rechazada liminarmente; así como la STC
Exp. Nº 01671-2008-PA/TC, cuya interpretación es que, si en
un proceso de hábeas corpus se dispuso la libertad del favo-
recido, un segundo proceso constitucional (esta vez, de amparo)
no puede impedir el cumplimiento de aquella orden, en cuyo
caso contrario la demanda de amparo deberá ser rechazada limi-
narmente.

176
GERARDO ETO CRUZ

v) Finalmente, un último aspecto que bien puede delinear esta pro-


blemática procesal, es que la judicatura constitucional –tanto los
jueces ordinarios, como el propio Tribunal Constitucional– debe
mantener, como regla general, lo siguiente: si quien plantea
un amparo fue el demandado en el primer proceso constitu-
cional de hábeas corpus, hábeas data o proceso de cumplimiento
(o de acción popular), corresponderá emitir una sentencia
desestimatoria, salvo que la sentencia que declara fundado el
primer proceso constitucional firme, se haya emitido en términos
que afectan groseramente el debido proceso o la tutela judicial;
o bien, que dicha sentencia estimativa está en contracorriente
de los precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal Consti-
tucional. Solo en este extremo, es posible enervan mediante un
amparo, la sentencia estimativa de un hábeas corpus, un hábeas
data o un proceso de cumplimiento.
Examinemos, finalmente, las variantes que ha conocido, hasta el
momento, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en materia
de amparo contra resoluciones emanadas de otros procesos constitu-
cionales.
e.3) Amparo contra hábeas corpus
Lo primero que, acaso, cabe preguntarse es si, en el caso del amparo
contra hábeas corpus, rigen los mismos criterios de procedencia que
en el caso del amparo contra amparo, tal como se encuentran deter-
minados en la jurisprudencia constitucional.
Pues bien, la problemática no ha sido ajena a la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. Concretamente, en la STC Exp. Nº 01761-
2008-PA/TC, el colegiado estimó que el amparo contra hábeas
corpus solo procede en supuestos específicos y excepcionales, que
en ninguna medida pueden equipararse a aquellos del amparo contra
amparo.
Y esto es así, expresó esta sentencia, a causa de las siguientes con-
sideraciones: i) el relevante rol del legislador en el Estado demo-
crático y social de Derecho, específicamente en el desarrollo de los
derechos fundamentales y en el desarrollo y mejor precisión de las
competencias de los poderes del Estado u órganos constitucionales;
ii) el principio de división de poderes, conforme al cual se exige que

177
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

tanto el poder jurisdiccional como el poder legislativo deben respetar


estrictamente su respectivo ámbito de competencias, entre otros con-
tenidos; iii) el criterio de interpretación de la ley conforme a la Cons-
titución (que exige identificar contenidos de la ley que resulten com-
patibles con la Norma Fundamental) y su efecto reflejo, el criterio
de interpretación de la Constitución conforme a ley (que exige al
juez constitucional que en la interpretación de los preceptos constitu-
cionales se deba tomar en cuenta, en la medida de lo posible, aquella
interpretación de la Constitución formulada por el legislador demo-
crático al expedir las respectivas leyes); y, iv) principalmente el rol
del proceso de hábeas corpus en la protección urgente de la libertad
personal y derechos conexos a esta(205).
Así pues, el Tribunal concluye que, dada la finalidad “ultra” tuitiva del
hábeas corpus, “la interposición del proceso de amparo, que discute
o pone en tela de juicio lo resuelto en un hábeas corpus, no puede
significar la suspensión de la ejecución de lo decidido en este”(206);
razón por la cual, el juez constitucional se encuentra habilitado para
rechazar liminarmente la demanda de amparo interpuesta contra una
sentencia de hábeas corpus, si esta aún no ha sido cumplida.
Finalmente, el colegiado constitucional determinó que el amparo
contra hábeas corpus solo procede teniendo en cuenta las siguientes
reglas: a) cabe contra aquellas resoluciones estimatorias en que la vul-
neración de derechos fundamentales resulte manifiesta y plenamente
acreditada; b) procede en defensa de la doctrina vinculante y pre-
cedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional; y,
c) no procede en contra de las decisiones emanadas del Tribunal
Constitucional(207).
Ahora bien, en nuestra opinión, y tal como ya se dijo antes, el
amparo contra hábeas corpus debe partir, como regla general que,
quien lo interponga, sea la misma persona titular del derecho funda-
mental a la libertad individual, en sus múltiples manifestaciones, o
aspectos conexos a ella. En efecto, está en juego aquí la procedencia
de tutela de la libertad individual que le fue denegada a través de un
proceso de hábeas corpus en el que, pese a ser el instrumento procesal

(205) STC Exp. Nº 01761-2008-PA/TC, f. j. 27.


(206) STC Exp. Nº 01761-2008-PA/TC, f. j. 28.
(207) STC Exp. Nº 01761-2008-PA/TC, f. j. 30.

178
GERARDO ETO CRUZ

non plus ultra para la tutela de esta dimensión básica de la persona,


el justiciable no obtuvo sentencia estimatoria.
En el otro extremo, bien puede darse el caso de que, en el amparo
contra hábeas corpus, quien lo interponga sea la parte emplazada que
perdió en el hábeas corpus. Puede ser incluso un juez, una autoridad
o un funcionario o, eventualmente, alguna persona natural o jurídica.
Más aún, si el favorecido obtuvo sentencia estimatoria en el hábeas
corpus contra un proceso penal, el tercero civil en dicho proceso
puede interponer, contra el hábeas corpus, un proceso de amparo.
Situados en este contexto, estimamos que se debe ponderar y preferir
el bien jurídico mayor de estirpe constitucional, que es la libertad
individual tutelada por el hábeas corpus, proceso este que no podría
ser enervado por otro proceso constitucional como el amparo.
Es más, aquí bien puede esgrimirse la tesis de que el núcleo duro de
resistencia consiste en tutelar el hábeas corpus primigenio, en vez
del amparo dirigido a enervarlo. En todo caso, para esta hipótesis, la
solución ya la estableció el propio Código Procesal Constitucional,
en su artículo 5, inciso 6, vale decir, que no procede un proceso de
amparo contra otro de hábeas corpus.
e.4) Amparo contra hábeas data
El proceso de hábeas data, dispone el artículo 200 inciso 3 de la
Constitución, procede contra el hecho u omisión, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza
los derechos reconocidos en los incisos 5 y 6 de su artículo 2 (acceso
a la información pública y autodeterminación informativa). Ello no
puede querer decir, sin embargo, que en el curso de este proceso, al
final de este, o al momento de su ejecución, el juez constitucional
esté exento de afectar algún derecho fundamental de las partes (bien
del demandante, bien del demandado).
Un supuesto particular lo podemos apreciar en la RTC Exp.
Nº 00073-2012-PA/TC, pues el Tribunal admite aquí que lo resuelto
en un proceso de hábeas data puede ser controlado, en vía de eje-
cución a través de un proceso de amparo.
En efecto, en el caso concreto, el demandante había obtenido una
sentencia estimatoria firme de hábeas data, a nivel del Poder Judicial,
la cual ordenaba a la Municipalidad Distrital de Los Olivos, exhibir

179
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

el Cuadro de Asignación de Personal (CAP) correspondiente al año


1994. No obstante lo cual, en vía de ejecución, la municipalidad
emplazada argumentó que la referida documentación no se hallaba
en original al haber sido sustraída, y que a pesar de ello, los órganos
judiciales le habían impuesto una sanción de multa, además de
exigir la remisión del CAP. Por ello, el perdidoso en el hábeas data,
interpuso un proceso de amparo, para cuestionar lo allí decidido.
Luego de recordar que el amparo contra hábeas data constituye un
régimen procesal de naturaleza atípica o excepcional, sujeto a deter-
minados supuestos o criterios, el Tribunal Constitucional encontró
improcedente la demanda de amparo (en aplicación del artículo 5
inciso 6 del Código Procesal Constitucional), por considerar que la
sanción de multa y la orden de exhibición resultaban “coherente[s]
y legítim[as] en términos constitucionales”, habida cuenta que el
proceso de hábeas data se encontraba en fase de ejecución de sen-
tencia, etapa en la cual solo cabía acatar o cumplir lo dispuesto en
la sentencia firme, siendo inviable readmitir o reevaluar el debate
principal que fue solucionado en su debida oportunidad con la sen-
tencia firme (vale decir, que la documentación solicitada no se
hallaba en original por haber sido sustraído).
Pero el cuestionamiento de lo resuelto en un hábeas data, a través
de un proceso de amparo, exige, a juicio del Tribunal, la vulne-
ración manifiesta y evidente de un derecho constitucional, cual-
quiera que sea la naturaleza de este. Así, por ejemplo, en la RTC
Exp. Nº 04525-2011-PA/TC, el Tribunal Constitucional examinó el
argumento esgrimido por el demandante en el amparo (Banco Conti-
nental), que cuestionaba que el juez del hábeas data no había tomado
en cuenta que el requerimiento de información se había efectuado
luego de haber transcurrido más de 10 años de antigüedad de la
información solicitada (contrato de préstamo personal, de garantía
prendaria, liquidación de ventas y las comunicaciones cursadas al
Banco), plazo este establecido en el artículo 183 de la Ley Nº 26702,
Ley General de Banca y Seguros.
Sin embargo, para desestimar la demanda de amparo, el Tribunal
Constitucional verificó que los órganos judiciales demandados sí
habían tomado en cuenta el factor antigüedad de la información soli-
citada, al considerar que, pese a este hecho, el Banco no había negado

180
GERARDO ETO CRUZ

la existencia de la información, y que la misma no necesariamente


tenía fecha cierta.
e.5) Amparo contra proceso de cumplimiento
Aun cuando algún sector de la doctrina descarta que el de cumpli-
miento sea un auténtico proceso constitucional, lo cierto es que los
requisitos para su procedencia han sido expresamente delimitados
por la propia Constitución, la cual establece que su finalidad no es
otra que reaccionar frente a la renuencia de la autoridad o funcionario
que no acata una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio
de las responsabilidades de ley (artículo 200 inciso 6).
El control constitucional de lo resuelto en un proceso de cumpli-
miento, a través de un amparo, sin embargo, no es una hipótesis
alejada de la realidad, a juzgar por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Y ello, no solo por ser posible verificar, en una sen-
tencia de cumplimiento, una afectación de un derecho fundamental,
sino además, por resultar viable que una sentencia estimatoria de
cumplimiento pueda vulnerar el precedente vinculante recaído en
la STC Exp. Nº 00168-2008-PC/TC (Caso Máximo Villanueva), en
torno a los requisitos mínimos que debe satisfacer el mandamus para
ser pasible de exigencia a través del proceso de cumplimiento.
Una muestra de ello es la STC Exp. Nº 05296-2007-PA/TC, sobre
una demanda de amparo interpuesta contra una sentencia de cum-
plimiento, para cuya interposición, sin embargo, “había transcurrido
el plazo establecido en la ley”. No obstante, luego de ponderar los
bienes en conflicto (seguridad jurídica versus los valores superiores
de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales), el Tribunal
decidió entrar al fondo del asunto, y declarar la nulidad de la sen-
tencia estimatoria de cumplimiento, expedida por la Sala Mixta Des-
centralizada de Utcubamba, no solo porque su argumentación se
encontraba vedada por la propia lógica del sistema jurídico, sino por
atentar contra la copiosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
en relación al estatus pensionario del personal que integra tanto las
Fuerzas Armadas como la Policía Nacional; remitiendo copias de
los actuados al Consejo Nacional de la Magistratura, así como a la
Oficina de Control de la Magistratura.
Por su parte, en la STC Exp. Nº 04117-2010-PA/TC, el Tribunal
Constitucional conoció el cuestionamiento, vía amparo, de una

181
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

sentencia estimatoria firme de cumplimiento, que ordenaba que


la sede del Gobierno Regional de Lima Provincias se instale en la
ciudad de San Vicente de Cañete, departamento de Lima, en razón
a una interpretación literal del artículo 32 de la Ley Nº 27783, Ley
de Bases de la Descentralización. El Tribunal declaró fundada la
demanda (y, en consecuencia, nula la sentencia expedida en el cum-
plimiento), argumentando que, del tenor del mencionado artículo 32,
se advertía que para que se dé cumplimiento a dicha norma legal era
necesario analizar y contar previamente con el informe respectivo
que dé cuenta del mayor número poblacional en una u otra capital de
provincia, convirtiéndose así en un mandato sujeto a la controversia
compleja de la previa realización de un censo poblacional, lo que, a
todas luces, era inadmisible en un proceso ejecutivo y sumario como
el de cumplimiento.
En la misma línea se encuentra, finalmente, la STC Exp. Nº 04836-
2008-PA/TC, que solo es una muestra de un universo más amplio de
sentencias similares, pues aquí también el Tribunal Constitucional
declaró fundada una demanda de amparo contra una sentencia esti-
matoria firme de cumplimiento, que había sido expedida vulnerando
las normas legales, así como las reglas establecidas en el precedente
vinculante recaído en la STC Exp. Nº 00168-2005-PA/TC; reglas
estas a partir de las cuales, se entendía que cualquier acto adminis-
trativo que dispusiera que el bono por función fiscal tiene carácter
pensionable, no constituía un mandato de ineludible y obligatorio
cumplimiento.
Sin embargo, una suerte distinta han seguido otros expedientes que
plantean una problemática similar, aunque esta vez descartados por
el Tribunal, en razón a una pretensión oculta y subalterna de volver a
cuestionar lo resuelto definitivamente en un anterior proceso de cum-
plimiento.
Es el caso de la STC Exp. Nº 06837-2008-PA/TC, en cuya opor-
tunidad el Tribunal Constitucional admitió, desde luego, la proce-
dencia de la figura in comento, mas, a renglón seguido, constató que
la decisión judicial del proceso de cumplimiento cuestionada no vul-
neraba jurisprudencia ni precedente alguno del Tribunal Constitu-
cional (singularmente, las SSTC Exps. Nºs 00206-2005-PA/TC y
00168-2005-PC/TC); en razón a ello, declaró infundada la demanda
de amparo interpuesta.

182
GERARDO ETO CRUZ

Finalmente, debería estar claro que, como cualquier resolución judicial


firme, la del cumplimiento también puede ser analizada, en clave
constitucional, a través de la motivación brindada por el juez consti-
tucional. Este es, por ejemplo, el problema que plantea la STC Exp.
Nº 01873-2011-PA/TC, en la que se declaró fundada una demanda
de amparo interpuesta contra una sentencia firme recaída en un pri-
migenio proceso de cumplimiento, por considerar el Tribunal Cons-
titucional que los jueces emplazados no habían motivado adecua-
damente la medida de embargo en forma de retención en las cuentas
corrientes del Gobierno Regional de Lambayeque; concretamente,
que no existió una razonable y coherente motivación sobre la natu-
raleza del bien de uso privado que las instancias judiciales le habían
asignado a las cuentas bancarias en cuestión; por lo que se les ordenó
emitir nueva sentencia, con arreglo a lo señalado en dicha sentencia.
e.6) Amparo contra acción popular
Pese a que, ciñéndonos a lo que establece la Constitución, el proceso
de acción popular es de competencia exclusiva del Poder Judicial
(como así lo define el artículo 200 inciso 5 de la Constitución), una
perspectiva realmente tuitiva de los derechos fundamentales, no
puede descartar que lo decidido en dicho proceso, pueda ser cues-
tionado a través de un amparo, siempre y cuando a través de este
último, no se busque invadir competencias y fueros propios de la
jurisdicción constitucional ordinaria, cuya competencia exclusiva
y excluyente en materia de procesos constitucionales, solo es jus-
tamente el de la acción popular.
Importa recordar, pues, que según la Constitución, la acción popular
tiene por finalidad, controlar las infracciones de la Constitución y de
la ley, contenidas en reglamentos, normas administrativas y resolu-
ciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de
la que emanen. Si esto es así, bien pueden plantarse las siguientes
hipótesis de trabajo.
En primer lugar, está el supuesto de que el amparo lo interponga
quien perdió en el proceso de acción popular. Este es el caso de
la RTC Exp. Nº 01286-2011-PA/TC, en cuya ocasión el Tribunal
Constitucional analizó una demanda de amparo contra una sen-
tencia expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Per-
manente de la Corte Suprema de Justicia de la República, que había
desestimado una demanda de acción popular interpuesta por el ahora

183
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

demandante, contra los artículos 1 y 2 del Decreto Supremo Nº 011-


2003-EM, modificatorios del Reglamento de la Ley de Concesiones
Eléctricas. No obstante, sin entrar al fondo del asunto, el Tribunal
declaró improcedente la demanda de amparo contra acción popular,
luego de constatar que la misma había sido interpuesta fuera del
plazo legalmente establecido. En la misma línea de lo establecido,
cabe ubicar la RTC Exp. Nº 03907-2011-AA/TC, sobre demanda
de amparo contra acción popular incoada por el Seguro Social de
Salud (EsSalud), perdedora en un proceso de acción popular contra
el Decreto Supremo Nº 043-2003-EF, sobre Registro de obligaciones
previsionales del Régimen Pensionario del Decreto Ley Nº 20530;
demanda esta que también fue desestimada por vencimiento del
plazo de prescripción.
Sin embargo, es posible ensayar aún una segunda hipótesis, cual es
que el segundo proceso de amparo no esté orientado a cuestionar
aspectos de fondo de lo resuelto en la acción popular, sino más bien
(o solo) cuestiones de forma, así apreciados por el órgano judicial
competente del Poder Judicial. Es, por ejemplo, lo que se desprende
de la RTC Exp. Nº 04141-2010-PA/TC, cuyo origen era una demanda
de amparo contra acción popular (sobre la ilegalidad del Decreto
Supremo Nº 080-2006-EF, que transfiere en propiedad un terreno del
Estado), que planteaba la pregunta siguiente: según la Constitución,
el proceso de acción popular, ¿procede solo respecto de normas de
alcance general, o también sobre normas particulares? Al resolver el
caso, el Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda
de amparo, en razón a la naturaleza particular del Decreto Supremo
involucrado(208).

(208) Sin embargo, en su momento, consideramos que este razonamiento era desproporcionado, por res-
trictivo, razón por la cual emitimos un voto singular, recordando que: “si bien es cierto que la inter-
pretación de los presupuestos y requisitos procesales es competencia de la jurisdicción ordinaria,
no es menos cierto también que los supuestos de acceso a la jurisdicción comporta la elección de
la interpretación más favorable a la admisión o a la resolución del problema de fondo planteado en
la demanda (…). En el caso de autos, se tiene que los órganos judiciales, al desestimar la demanda
de acción popular por un asunto de forma, eligieron la interpretación más gravosa y perjudicial para
la resolución del problema de fondo planteado en la demanda. Y es que del dispositivo legal antes
glosado –que marca la pauta para la procedencia de la demanda de acción popular– no es posible
inferir con meridiana claridad o exactitud si el requisito referido al carácter general de la norma
impugnada resulta pregonable solo de las resoluciones, o solo de las normas administrativas, o solo
de los reglamentos, o si no a todas las normas juntas. De dicho dispositivo no es posible inferir una
u otra interpretación sobre el particular. Por ello, considero que resulta evidentemente despropor-
cionado y manifiestamente arbitrario que los órganos judiciales hayan argumentado e interpretado sin

184
GERARDO ETO CRUZ

Finalmente, el último supuesto al que cabe aludir, es el referido al


amparo cuya finalidad radica en controvertir el fondo de lo decidido
por el Poder Judicial en un proceso de acción popular. Es el caso de
la STC Exp. Nº 02643-2010-PC/TC, sobre una demanda de cum-
plimiento dirigida a lograr la inaplicación de una norma (Decreto
Supremo Nº 01-94-EM), declarada como barrera burocrática ilegal
por el Indecopi, pero respecto de cuya constitucionalidad existían
sendos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia. Así, al
momento de resolver la causa, el Tribunal observó que la declaración
del Indecopi, materializada en la resolución administrativa cuyo cum-
plimiento se exigía a través del proceso constitucional, contravenía
en realidad la confirmatoria de constitucionalidad reiteradamente
declarada por la Corte Suprema. En atención a ello, determinó el
Tribunal que el acto administrativo en cuestión carecía de la juri-
dicidad necesaria para constituirse en mandamus, declarando impro-
cedente la demanda incoada.
e.7) ¿Es factible un amparo contra proceso de inconstitucionalidad o
contra proceso competencial?
Por principio, esta eventual hipótesis de trabajo, de plano debería
descartarse, en tanto se trataría de enervar una resolución firme que
proviene del control orgánico de la Constitución, bifurcado a través
del control abstracto vía los procesos de inconstitucionalidad y los
procesos de conflictos de atribuciones o de competencias, delineados
así por la Constitución.
En efecto, el amparo podría ser factible solo y tan solo, en una
eventual ejecución de sentencia, no se dé cumplimiento a lo que haya
dispuesto el Tribunal Constitucional, en estos dos procesos. Se trata,
entonces, no de plantear un amparo contra una sentencia resuelta en
estos dos procesos ya aludidos; sino, eventualmente, contra algún
auto o resolución judicial, que desvirtúa la ejecutabilidad de lo que

más la ausencia del carácter general de la norma impugnada (D.S. Nº 080-2006-EF) al regular esta
una situación particular, cuando precisamente el legislador no ha definido con exactitud qué alcance
–particular o general– deben tener los decretos supremos para ser cuestionados por la vía constitu-
cional de la acción popular”. Por ello, nuestro voto en esta causa fue por declarar fundada la demanda
de amparo contra acción popular, y en consecuencia, ordenar a la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de la República, emitir nueva resolución, pronunciándose sobre el fondo en la
acción popular.

185
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

habría resuelto el Tribunal Constitucional con carácter definitivo e


inapelable.
Veamos, tentativamente, algunas figuras, de lo hasta aquí expresado.
i) En el caso que el Tribunal Constitucional haya declarado deses-
timativo un proceso de inconstitucionalidad o uno competencial,
bien puede plantearse un amparo contra una resolución judicial
que aplica control difuso de la norma legal en cuestión. Y esto
es así, lógicamente, en aplicación simple y llana del artículo VI
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, según
el cual “[L]os jueces no pueden dejar de aplicar una norma
cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de
inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular”.
ii) Un segundo supuesto, en cambio, lo tenemos cuando una reso-
lución judicial (o administrativa), es inconstitucional, en tanto
vulnera (por exceso o por defecto) lo dispuesto por el Tribunal
en una sentencia de inconstitucionalidad o en una de orden com-
petencial. Contra ella, desde luego, estará habilitado el proceso
de amparo, dirigido a contrarrestar el desacato manifiesto a una
sentencia del Tribunal Constitucional.
iii) Finalmente, lo que sí cabe descartar de plano, por inaudito y
contradictorio, es la posibilidad de que a través de un amparo,
pueda cuestionarse lo resuelto de modo definitivo e inapelable
en un proceso de inconstitucionalidad, materialización esta
última del carácter pacificador y depurativo que conlleva todo
control orgánico de la Constitución. En efecto, si el Tribunal
Constitucional es el órgano de cierre de la justicia constitucional
en nuestro sistema jurídico, y a causa de ello sus sentencias son
definitivas e inapelables, la primacía de la seguridad jurídica
y de la superioridad interpretativa de este órgano, en lo que al
control de constitucionalidad de las leyes concierne, aconseja
evidentemente que la suya sea la palabra final; aún a costa de
que, algunas veces, esa respuesta no sea la correcta (o la más
adecuada, desde la perspectiva del legislador).
Con todo, no se puede descartar la hipótesis, tan inherente al carácter
mutante de la interpretación constitucional, de que lo que hoy el
Tribunal considera contrario a la Constitución, más adelante deje de
serlo (y a la inversa). Con seguridad, ejemplo de lo dicho son los

186
GERARDO ETO CRUZ

overrulings practicados hasta la fecha por el Tribunal Constitucional


a lo largo de su jurisprudencia (SSTC Exps. Nºs 00090-2004-AA/
TC, sobre la necesidad de motivar el pase a la situación de retiro del
personal militar; 03361-2004-AA/TC, sobre la necesidad de motivar
las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de
ratificación de jueces y fiscales; 01412-2007-PA/TC, sobre la tem-
poralidad en la aplicación del criterio anterior; 00001-2009-AI/TC,
con relación a la justicia militar; entre otros). Pero también es el caso
de que, a través de un proceso de amparo, el demandante cuestione,
pasado un cierto tiempo, la constitucionalidad así declarada por el
Tribunal Constitucional en su sentencia, por considerarla no acorde
con las actuales circunstancias sociales y/o culturales. ¿Podría ser
visto este cuestionamiento, eventualmente amparado por un juez
constitucional del Poder Judicial en un proceso constitucional, un
desacato a la sentencia en su día expedida por el supremo intérprete
de la Constitución?
Varias razones abonan a favor de una respuesta negativa a esta inte-
rrogante. La primera y más importante de las cuales, naturalmente, es
el carácter dinámico y temporal de la interpretación constitucional.
De hecho, es probable que la primera medida que deba tomarse para
petrificar los criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitucional,
sea la de cubrir a los pronunciamientos por él expedidos en vía de
control abstracto, con la cosa juzgada material, de modo tal que
estos queden a salvo de cualquier intento de modificación o revisión.
Sin embargo, es claro que una importante cuota de flexibilidad, aún
de estas sentencias, es tan necesaria como inevitable, y así parece
haberlo entendido también el propio Tribunal Constitucional(209).
Como epílogo, cabe aquí señalar que, frente a lo resuelto por el
Tribunal Constitucional, lo único que puede superponerse es el hoy
llamado “control de convencionalidad”, en virtud del cual, un órgano
de jurisdicción supranacional, como es, en este caso, para nuestra

(209) RTC Exps. Nºs 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, en cuyo f. j. 9, se dejó establecido que:
“[a] efectos de examinar cuándo una nueva demanda de inconstitucionalidad afecta el límite objetivo
de la cosa juzgada de la sentencia desestimatoria de inconstitucionalidad, se ha de analizar: a) Si la
norma constitucional que ha sido empleada como parámetro de juicio es la misma o es otra distinta;
b) Si la norma constitucional parámetro de juicio ha variado en su sentido; c) Si la norma legal
impugnada, objeto de control, ha variado en el sentido por el cual se dictó la sentencia desestimatoria;
d) Si la conclusión a que conduce la aplicación de un principio interpretativo distinto es sustan-
cialmente diferente a la que se aplicó en la sentencia desestimatoria”.

187
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

región, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, puede –no


cabe duda–, dejar sin efecto algún fallo que proviene del Tribunal
Constitucional o del Poder Judicial, en tanto este control de conven-
cionalidad coteje si dichos fallos están o no de acuerdo con el hoy
llamado “bloque de convencionalidad”.
En este sentido, un eventual amparo contra un proceso de
inconstitucionalidad, como hipótesis de trabajo, puede llegar a ser
conocido por la referida Corte, y terminar controlando un fallo que
estaba dirigido a ejercer un control abstracto de una norma. Esto
podría ocurrir si en esta eventual interpretación hecha por el Tribunal
Constitucional, no se ajusta a la doctrina jurisprudencial y al bloque
de convencionalidad que existe en nuestra región. Hablamos aquí,
pues, de una jurisdicción supranacional, una interpretación supra-
constitucional, de un amparo nacional que deviene luego en un
amparo internacional o transnacional(210), y un control de convencio-
nalidad de un fallo de un Tribunal Constitucional que resulta “incon-
vencional”.
e.8) Excursus. Un supuesto especial: el amparo contra laudos arbi-
trales
La Constitución de 1993, al igual que el texto constitucional de 1979,
reconoce la denominada jurisdicción arbitral. En este sentido, en el
artículo 139, inciso 1 señala: “No existe ni puede establecerse juris-
dicción alguna independiente, con excepción de la militar y arbitral”.
Como señala Abad, desde la vigencia de la Constitución de 1979 sur-
gieron dudas sobre “la procedencia del amparo contra laudos arbi-
trales, es decir, contra la decisión que emiten los árbitros ante una
controversia determinada e, incluso, respecto a las decisiones previas
a la culminación de un arbitraje”(211).
Señalamos anteriormente que mediante la Ley Nº 27053(212) se
modificó el inciso b) del artículo 6 de la Ley Nº 23506, a fin de

(210) Vide a FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Juicio de amparo y Derecho Procesal Constitucional,
prólogo de Hermógenes Acosta de los Santos, Acción Ciudadana para la Justicia y la Transparencia
/ CONAEJ, Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia / FINJUS, Santo
Domingo (República Dominicana), 2010.
(211) ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., p. 403.
(212) Publicada el 19 de enero de 1999 en el diario oficial El Peruano.

188
GERARDO ETO CRUZ

establecer una causal de improcedencia específica relacionada con


los amparos contra resoluciones arbitrales. En este sentido, la men-
cionada norma estableció que no procedían los procesos constitu-
cionales: “2) Contra resolución judicial o arbitral emanada de un pro-
cedimiento regular”.
En su jurisprudencia, el Tribunal Constitucional aceptó la posibilidad
de presentar una demanda de amparo contra un laudo arbitral. En
este sentido señaló(213):
“(…) es un hecho incontrovertible que la posibilidad de cues-
tionarse por vía del proceso constitucional un laudo arbitral,
esto es, una resolución expedida por un Tribunal Arbitral, no
puede considerarse una opción equivocada ni menos inconstitu-
cional, habida cuenta de que si bajo determinadas circunstancias
procede el proceso constitucional contra resoluciones prove-
nientes tanto de la jurisdicción ordinaria como contra resolu-
ciones de la jurisdicción militar, como este mismo Colegiado
lo ha podido determinar en la ratio decidendi de anteriores
pronunciamientos, no existe razón alguna (tampoco y mucho
menos legal, ya que se trata de derechos constitucionales) que
impida el uso del proceso constitucional frente a la jurisdicción
arbitral, quedando por precisar, en todo caso, cuáles son las cir-
cunstancias o los casos bajo los cuales procede o se habilita
semejante cuestionamiento”.
En este sentido, el Tribunal aplicó al caso de las demandas contra
laudos arbitrales los mismos criterios sobre los amparos contra reso-
luciones judiciales, admitiendo la posibilidad de una revisión de los
mismos solo en el caso que se hubiesen afectado derechos de índole
procesal. Al respecto precisó(214):
“(…) la posibilidad de que mediante una resolución de la juris-
dicción (incluida la arbitral) se lesione un derecho constitucional
distinto a los estrictamente procesales (verbigracia, derecho de
propiedad, contratación, asociación, etc.) y que frente a tal con-
tingencia procedan las garantías, no es una tesis admitida por
el derecho procesal constitucional peruano o por su doctrina,

(213) STC Exp. Nº 00189-1999-AA/TC, f. j. 3.


(214) STC Exp. Nº 00189-1999-AA/TC, f. j. 5.

189
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

pues ello supondría que la garantía (llámese hábeas corpus o


amparo) estaría destinada a revisar directamente el fondo de los
procesos respectivos, como si el proceso constitucional fuese
en realidad una suprainstancia jurisdiccional. Por ello, a menos
de que lo que se vulnere por una autoridad jurisdiccional sea
un derecho procesal con rango constitucional (debido proceso
o tutela judicial efectiva) o una norma constitucional sustantiva
que pueda tener implicancias procesales, no será viable el uso
del proceso constitucional”.
A pesar de lo dispuesto en la Ley Nº 23506 y la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, el Código Procesal Constitucional de
2004 no estableció ninguna disposición relacionada con la pro-
cedencia de las demandas de amparo contra laudos arbítrales. Sin
embargo, el Tribunal Constitucional ha salvado esta omisión y,
siguiendo en buena medida los lineamientos generales de su juris-
prudencia anterior, ha precisado importantes aspectos relacionados
con esta materia. En primer lugar, ha reiterado la procedencia del
amparo contra laudos arbitrales, señalando que tal situación debe ser
admitida solo en tres supuestos, uno de ellos referido a la afectación
de derechos de índole procesal. En este sentido ha señalado(215):
“(…) aunque resulta perfectamente legítimo acudir al proceso
constitucional a efectos de cuestionar el carácter lesivo de los
actos expedidos por la jurisdicción arbitral (…) ello solo es
posible cuando allí se obre de modo arbitrario, y por demás
inconstitucional (…).
En el contexto descrito y en la lógica de concretizar de un modo
más aproximativo los supuestos en que se habilitaría el control
constitucional sobre la jurisdicción arbitral, este Tribunal estima
oportuno enfatizar que, desde un punto de vista casuístico,
serían entre otras tres las situaciones o hipótesis principales
en las que podría configurarse la citada variable fiscalizadora:
a) Cuando la jurisdicción arbitral vulnera o amenaza cualquiera
de los componente formales o sustantivos de la tutela procesal
efectiva (debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, etc.).
Esta causal solo puede ser invocada una vez que se haya agotado
la vía previa; b) Cuando la jurisdicción arbitral resulta impuesta

(215) STC Exp. Nº 04972-2006-PA/TC.

190
GERARDO ETO CRUZ

ilícitamente, de modo compulsivo o unilateral sobre una persona


(esto es, sin su autorización), como fórmula de solución de sus
conflictos o de las situaciones que le incumben; c) Cuando, a
pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdicción
arbitral, esta verse sobre materias absolutamente indisponibles
(derechos fundamentales, temas penales, etc.)”.
En segundo lugar, el Tribunal ha determinado que, antes de interponer
la respectiva demanda de amparo contra un laudo arbitral, se deben
haber agotado los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico
nacional para impugnarlo, es decir, que de modo previo se debe haber
acudido a las instancias jurisdiccionales ordinarias con la finalidad
de tutelar los derechos afectados. Al respecto ha señalado(216):
- Tratándose de materias de carácter disponible, los árbitros se
encuentran facultados para conocer y resolver las controversias
cuya resolución les ha sido encomendada, y para rechazar ile-
gítimas interferencias que pudieran darse. Sin perjuicio de
ello, existe la posibilidad de que se emitan laudos arbitrales en
procesos que resulten lesivos del derecho a la tutela procesal
efectiva de alguna de las partes. En estos casos, quien se con-
sidere afectado en su derecho podrá interponer un proceso cons-
titucional, siempre que, de manera previa a la interposición de
dicho proceso, la persona afectada en sus derechos haya agotado
los recursos que la Ley General de Arbitraje establece para
impugnar el laudo arbitral que dice afectarlo.
- La base legal de esta exigencia se encuentra en disposiciones
específicas del Código Procesal Constitucional, como el artículo
5 inciso 4 y el artículo 45, que establecen la necesidad de agotar
las vías previas que pudiesen existir para cuestionar un acto
lesivo de los derechos fundamentales, antes de interponer la
demanda respectiva que daría inicio a un proceso de amparo.
- El fundamento de la exigibilidad de agotar la vía previa, como
requisito de procedencia del proceso de amparo, lo constituye
la independencia jurisdiccional con que cuenta el arbitraje y
en la efectiva posibilidad de que, ante la existencia de un acto
infractor, este sea cuestionado y corregido de conformidad

(216) STC Exp. Nº 01567-2006-PA/TC, ff. jj. 15 al 19.

191
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

con los principios y garantías jurisdiccionales consagrados en


el artículo 139 de la Constitución y desarrollados por la Ley
General de Arbitraje.
En consecuencia, a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
se puede concluir que el amparo contra los laudos arbitrales solo procede
en determinados supuestos y siempre que se haya agotado la respectiva vía
previa judicial.
Sin embargo, debe recordarse que el Tribunal también ha señalado que
procede una demanda de amparo contra resoluciones judiciales, no solo
cuando se afecta la tutela procesal efectiva o el debido proceso, sino en
cualquier supuesto en que se afecten derechos fundamentales. En este sentido,
si el Tribunal ha equiparado el proceso de amparo contra resoluciones judi-
ciales con el de amparo contra laudos arbitrarles, puede afirmarse que también
en este último caso la demanda respectiva debería proceder cuando se afecte
cualquier derecho fundamental. Sin embargo, autores como Abad discrepan
de esta posibilidad por cuanto “el amparo contra decisiones jurisdiccionales
en general solo debería circunscribirse a la tutela procesal efectiva, criterio
que a nuestro juicio debería extenderse a la materia arbitral para no ingresar a
evaluar el fondo de sus decisiones”(217).
No obstante, no ha sido sino con la expedición de la STC Exp. Nº 00142-
2011-PA/TC, que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha expe-
rimentado un importante giro en el devenir de su evolución, impulsado en
buena cuenta por las recientes modificaciones operadas a nivel de la legis-
lación ordinaria en materia de arbitraje (y en particular, la entrada en vigencia
del Decreto Legislativo Nº 1071, Ley General de Arbitraje).
En efecto, partiendo de la consideración de que la especial naturaleza
del arbitraje no supone en lo absoluto su desvinculación del esquema cons-
titucional, el Tribunal reconoce que, si bien los criterios antes descritos no
han perdido su vigencia e importancia, estos requieren ser acoplados de una
manera más directa a lo que expresamente ha previsto el Código Procesal
Constitucional. Esta necesidad suya de unificar la jurisprudencia en materia de

(217) ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., p. 408. Véase también al respecto GARCÍA CALDERÓN
MOREYRA, Gonzalo. “Creación de un procedimiento inédito en materia de anulación de laudo
por parte del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Tomo Nº 33, setiembre de 2010,
p. 291 y ss.; AMPRIMO PLÁ, Natale. “Recurso de anulación del laudo. ¿Eficaz vía paralela frente al
proceso de amparo?”. En: Gaceta Constitucional. Tomo Nº 28, abril de 2010, p. 261 y ss.; GARCÍA
CALDERÓN MOREYRA, Gonzalo. “Proceso de amparo contra laudo arbitral”. En: Gaceta Consti-
tucional. Tomo Nº 25, enero de 2010, p. 271 y ss.

192
GERARDO ETO CRUZ

amparo arbitral, aunada a la constatación de una buena cantidad de procesos


de este tipo que estaban en trámite ante la jurisdicción constitucional, es lo
que finalmente ha llevado al Tribunal a emitir un precedente vinculante, bajo
la clave (antes ignorada en el análisis del asunto) de que el amparo no es más
un proceso alternativo, sino uno subsidiario o residual.
En ese sentido, el Tribunal ha señalado, con la fuerza propia que le
otorga el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitu-
cional, que el “recurso de anulación” previsto en el Decreto Legislativo Nº
1071 (y, por razones de temporalidad, los recursos de “apelación” y “anu-
lación” para aquellos procesos sujetos a la Ley Nº 26572) constituyen vías
procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección de
los derechos constitucionales, lo que determina la improcedencia del amparo
de conformidad con el artículo 5 inciso 2 del referido Código. En particular, el
Tribunal ha excluido expresamente del ámbito del amparo tres supuestos con-
cretos de impugnación, en los que cabe interponer más bien el recurso de anu-
lación previsto en el Decreto Legislativo Nº 1071, y estos son: a) la protección
de los derechos constitucionales, incluso cuando estos sean el debido proceso
o la tutela procesal efectiva; b) la falta de convenio arbitral; y, c) cuando, pese
a haberse aceptado voluntariamente el convenio, las materias sobre las cuales
ha de decidirse tienen que ver con derechos fundamentales indisponibles. Se
precisa, en todo caso, que contra lo resuelto por el Poder Judicial en vía de este
recurso, es posible interponer un amparo contra resolución judicial.
A pesar de todo, el Tribunal Constitucional admite tres situaciones excep-
cionales en las cuales sí cabe interponer un amparo contra laudo arbitral, a
saber: a) cuando se invoca la vulneración directa o frontal de los precedentes
vinculantes; b) cuando en el laudo arbitral se ha ejercido control difuso sobre
una norma declarada constitucional por el Tribunal Constitucional o el Poder
Judicial; y, c) cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma
parte del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa y manifiesta
de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo pronunciado en
dicho arbitraje, salvo que dicho tercero esté comprendido en el supuesto del
artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1071.
Con todo, se mantiene la exigencia de que, en los supuestos a) y b) antes
reseñados, el afectado formule un reclamo expreso ante el tribunal arbitral y
que este haya sido desestimado. Se precisa también que la sentencia constitu-
cional que declare fundada la demanda de amparo arbitral deberá ordenar la
emisión de un nuevo laudo pero que, en ningún supuesto, el juez o Tribunal
Constitucional podrán resolver el fondo del asunto sometido a esta juris-
dicción especial. Finalmente, y en una interpretación que despeja muchas

193
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

dudas generadas a nivel de la doctrina y jurisprudencia nacionales, el Tribunal


ha aclarado que una consecuencia lógica y necesaria del carácter jurisdic-
cional del arbitraje consiste en que los tribunales arbitrales pueden ejercer
el control difuso de constitucionalidad previsto en el artículo 138 segundo
párrafo de la Constitución, amén de la doble dimensión que caracteriza a los
procesos arbitrales; si bien para ello deberán seguir, por extensión, los cri-
terios sentados en la jurisprudencia constitucional para el común de la justicia
ordinaria, a saber: que se trate de una norma aplicable de la que dependa la
validez del laudo arbitral, que no sea posible obtener de ella una interpretación
conforme a la Constitución, y que se verifique la existencia de un perjuicio
claro y directo respecto al derecho de algunas de las partes(218).

3.3. Hábeas data


Debido a la creciente importancia que en el mundo globalizado ha
alcanzado la información, hoy nuestra sociedad ha sido calificada significa-
tivamente como una “sociedad de la información”. En este tipo de sociedad,
las tecnologías de la información, a la par de constituir elementos útiles para
el desarrollo, se constituyen también en riesgos potenciales para determinados
derechos fundamentales. La intimidad, el derecho al honor y la dignidad
humana rozan constamente con la libertad informativa que hoy a través del
Internet trasciende fácilmente las fronteras nacionales. Para proteger a la
persona contra el uso indiscriminado de la información personal, en el derecho
comparado existe la figura del hábeas data que, en nuestro país también ha sido
incluido en el catálogo de procesos constitucionales por el constituyente de
1993. Por otro lado, este proceso ha sido habilitado para proteger un derecho
de raigambre más tradicional y que resulta imprescindible en toda sociedad
democrática: el derecho al acceso a la información.
a) Noción
En este contexto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que: “El hábeas
data es un proceso constitucional que tiene por objeto la protección de los
derechos reconocidos en los incisos 5) y 6) del artículo 2 de la Constitución,
que establecen, respectivamente, que ‘toda persona tiene derecho a solicitar
sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier
entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se

(218) Un análisis detallado de este giro en la jurisprudencia del Tribunal, sobre la procedencia del amparo
arbitral puede verse en el Número Especial sobre “Control Constitucional y Arbitraje” de la Revista
Peruana de Derecho Constitucional, Nº 4, Nueva Época, Tribunal Constitucional, Lima, 2011.

194
GERARDO ETO CRUZ

exceptúan por ley o por razones de seguridad nacional’; y que ‘(…) los
servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no deben
suministrar informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. De
este modo, la Constitución protege a través del proceso de hábeas data tanto
el derecho de todo ciudadano al acceso a la información pública, como el
derecho a mantener en reserva la información que pueda afectar su intimidad
personal y familiar (autodeterminación informativa)’”(219).
b) Ámbito de protección
- Protección del derecho a la autodeterminación informativa a través
del hábeas data
La protección del derecho a la autodeterminación informativa a través
del hábeas data comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdic-
cionalmente la posibilidad de acceder a los registros de información, com-
putarizados o no, cualquiera que sea su naturaleza, en los que se encuentren
almacenados los datos de una persona. Tal acceso puede tener por objeto que
se permita conocer qué es lo que se encuentra registrado, para qué y para
quién se realizó el registro de información así como la (o las) persona(s) que
recabaron dicha información. En segundo lugar, el hábeas data puede tener la
finalidad de agregar datos al registro que se tenga, sea por la necesidad de que
se actualicen los que se encuentran registrados, o con el fin de que se incluyan
aquellos no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal
referencia sobre la imagen e identidad de la persona afectada. Asimismo,
con el derecho en referencia, y en defecto de él, mediante el hábeas data, un
individuo puede rectificar la información, personal o familiar, que se haya
registrado; impedir que esta se difunda para fines distintos de aquellos que jus-
tificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que razo-
nablemente no debieran encontrarse almacenados(220).
- Protección del derecho al acceso a la información pública a través del
hábeas data
Del mismo modo, el TC ha determinado que el derecho al acceso a la
información público, como derecho protegido por el proceso constitucional
de hábeas data, se encuentra comprendido por dos dimensiones, una indi-
vidual y otra colectiva, pues su ejercicio no interesa solo a un ciudadano, indi-
vidualmente considerado, sino a la sociedad en su conjunto, en tanto bien

(219) STC Exp. Nº 10614-2006-PHD, ff. jj. 2 y 3.


(220) STC Exp. Nº 10614-2006-PHD, f. j. 4.

195
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

coadyuvante al mantenimiento y consolidación de un Estado democrático.


Veamos esta postura del TC:
“El derecho de acceso a la información pública evidentemente se
encuentra estrechamente vinculado a uno de los contenidos pro-
tegidos por la libertad de información. Y al igual de lo que sucede con
esta última, debe indicarse que el derecho de acceso a la información
pública tiene una doble dimensión. Por un lado, se trata de un derecho
individual, en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente
impedido de acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren
las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin más
limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente
legítimas. A través de este derecho se posibilita que los individuos, ais-
ladamente considerados, puedan trazar, de manera libre, su proyecto de
vida, pero también el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos funda-
mentales. Desde esta perspectiva, en su dimensión individual, el derecho
de acceso a la información se presenta como un presupuesto o medio para
el ejercicio de otras libertades fundamentales, como puede ser la libertad
de investigación, de opinión o de expresión, por mencionar alguna.
Tal condición instrumental del derecho de acceso a la información pública
se puede apreciar en el caso de autos. En efecto, conforme se expresa
en la carta notarial dirigida al entonces segundo vicepresidente de la
República, no encontrándose obligado a dar las razones de la información
requerida, el recurrente alega que la información requerida es importante
para poder ejercer su libertad de investigación sobre la diplomacia presi-
dencial en el Perú.
En segundo lugar, el derecho de acceso a la información tiene una
dimensión colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas de
recibir la información necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse
una opinión pública, libre e informada, presupuesto de una sociedad
auténticamente democrática.
Desde este punto de vista, la información sobre la manera como se maneja la
res pública termina convirtiéndose en un auténtico bien público o colectivo,
que ha de estar al alcance de cualquier individuo, no solo con el fin de
posibilitar la plena eficacia de los principios de publicidad y transparencia
de la Administración Pública, en los que se funda el régimen republicano,
sino también como un medio de control institucional sobre los represen-
tantes de la sociedad; y también, desde luego, para instar el control sobre
aquellos particulares que se encuentran en la capacidad de poder inducir o

196
GERARDO ETO CRUZ

determinar las conductas de otros particulares o, lo que es más grave en una


sociedad como la que nos toca vivir, su misma subordinación.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional no puede sino destacar que el
derecho de acceso a la información pública es consustancial a un régimen
democrático. En efecto, el derecho en referencia no solo constituye una
concretización del principio de dignidad de la persona humana (art. 1 de
la Constitución), sino también un componente esencial de las exigencias
propias de una sociedad democrática, ya que su ejercicio posibilita la
formación libre y racional de la opinión pública. La democracia, se ha
dicho y con razón, es por definición el “gobierno del público en público”
(Norberto Bobbio). De ahí que disposiciones como la del artículo 109
o 139, inciso 4), de la Constitución (por citar solo algunas), no son sino
concretizaciones, a su vez, de un principio constitucional más general,
como es, en efecto, el principio de publicidad de la actuación estatal”(221).
c) Clases de hábeas data
Del mismo modo que en el proceso de hábeas corpus y con el fin de
determinar mejor su objeto, el colegiado constitucional ha procedido a realizar
una clasificación del hábeas data. Veamos.
c.1) Hábeas data puro
Reparar agresiones contra la manipulación de datos personalísimos alma-
cenados en bancos de información computarizados o no.
c.1.1) Hábeas data de cognición
No se trata de un proceso en virtud del cual se pretende la manipulación
de los datos, sino efectuar una tarea de conocimiento y de supervisión sobre la
forma en que la información personal almacenada está siendo utilizada.
- Hábeas data informativo: Está dirigido a conocer el contenido de la
información que se almacena en el banco de datos (qué se guarda).
- Hábeas data inquisitivo: Para que se diga el nombre de la persona que
proporcionó el dato (quién).
- Hábeas data teleológico: Busca esclarecer los motivos que han llevado
al sujeto activo a la creación del dato personal (para qué).

(221) STC Exp. Nº 01797-2002-HD/TC, ff. jj. 10-11.

197
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

- Hábeas data de ubicación: Tiene como objeto que el sujeto activo del
poder informático responda dónde está ubicado el dato, a fin de que el
sujeto pasivo –el accionante– pueda ejercer su derecho (dónde).
c.1.2) Hábeas data manipulador
No tiene como propósito el conocimiento de la información almacenada,
sino su modificación.
- Hábeas data aditivo: Agrega al banco de datos una información no
contenida. Esta información puede consistir: en la actualización de una
información cierta pero que por el paso del tiempo se ha visto modificada;
también puede tratarse de una información que tiene como objeto aclarar
la certeza de un dato que ha sido mal interpretado; o incorporar al banco
de datos una información omitida que perjudica al sujeto pasivo.
- Hábeas data correctivo: Tiene como objeto modificar los datos
imprecisos y cambiar o borrar los falsos.
- Hábeas data supresorio: Busca eliminar la información sensible o datos
que afectan la intimidad personal, familiar o cualquier otro derecho fun-
damental de la persona. También puede proceder cuando la información
que se almacena no guarda relación con la finalidad para la cual ha sido
creado el banco de datos.
- Hábeas data confidencial: Impedir que las personas no autorizadas
accedan a una información que ha sido calificada como reservada. En
este tipo, se incluye la prohibición de datos que por el paso del tiempo o
por sentencia firme se impide su comunicación a terceros.
- Hábeas data desvinculador: Sirve para impedir que terceros conozcan
la identificación de una o más personas cuyos datos han sido almacenados
en función de determinados aspectos generales como la edad, raza, sexo,
ubicación social, grado de instrucción, idioma, profesión.
- Hábeas data cifrador: Tiene como objeto que el dato sea guardado
bajo un código que solo puede ser descifrado por quien está autorizado a
hacerlo.
- Hábeas data cautelar: Tiene como propósito impedir la manipulación
o publicación del dato en el marco de un proceso, a fin de asegurar la
eficacia del derecho a protegerse.

198
GERARDO ETO CRUZ

- Hábeas data garantista: Buscan el control técnico en el manejo de los


datos, a fin de determinar si el sistema informativo, computarizado o no,
garantiza la confidencialidad y las condiciones mínimas de seguridad de
los datos y su utilización de acuerdo con la finalidad para la cual han sido
almacenados.
- Hábeas data interpretativo: Tiene como objeto impugnar las valo-
raciones o conclusiones a las que llega el que analiza la información
personal almacenada.
- Hábeas data indemnizatorio: Aunque no es de recibo en nuestro orde-
namiento, este tipo de hábeas data consiste en solicitar la indemnización
por el daño causado con la propalación de la información.
c.2) Hábeas data impuro
Es el que se dirige a solicitar el auxilio jurisdiccional para recabar una
información pública que le es negada al agraviado.
c.2.1) Hábeas data de acceso a información pública
Consiste en hacer valer el derecho de toda persona a acceder a la
información que obra en la Administración Pública, salvo las que están expre-
samente prohibidas por la ley(222).

3.4. Proceso de cumplimiento


a) Noción
Si bien en doctrina se consideró desde su inclusión en el texto constitu-
cional de 1993 al proceso de cumplimiento no como un proceso constitucional
stricto sensu, dado que no protegía ningún derecho constitucional líquido,
sino como un “proceso constitucionalizado”, posición que también compartió
en su momento el Tribunal Constitucional, hoy el colegiado ha inflexionado
dicha postura y ha afirmado que el proceso de cumplimiento sí protege un
derecho fundamental concreto, que ha denominado “derecho a la eficacia de
las normas legales y de los actos administrativos”. Veamos esta postura del
colegiado constitucional.

(222) STC Exp. Nº 06164-2007-HD/TC, f. j. 2.

199
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

“El control de la regularidad del sistema jurídico en su integridad cons-


tituye un principio constitucional básico en nuestro ordenamiento jurídico
nacional que fundamenta la constitucionalidad de los actos legislativos y
de los actos administrativos (ambos en su dimensión objetiva), procu-
rándose que su vigencia sea conforme a dicho principio. Sin embargo,
no solo basta que una norma de rango legal o un acto administrativo sea
aprobado cumpliendo los requisitos de forma y fondo que le impone la
Constitución, las normas del bloque de constitucionalidad o la ley, según
sea el caso, y que tengan vigencia; es indispensable, también, que aquellas
sean eficaces.
Es sobre la base de esta última dimensión que, conforme a los artículos
3, 43 y 45 de la Constitución, el Tribunal Constitucional reconoce la
configuración del derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia
de las normas legales y de los actos administrativos. Por tanto, cuando
una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o
un acto administrativo que incide en los derechos de las personas o,
incluso, cuando se trate de los casos a que se refiere el artículo 65 del
Código Procesal Constitucional (relativos a la defensa de los derechos
con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento), surge
el derecho de defender la eficacia de las normas legales y actos adminis-
trativos a través del proceso constitucional de cumplimiento.
En efecto, el inciso 6 del artículo 200 de la Constitución establece que
el proceso de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o fun-
cionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin
perjuicio de las responsabilidades de ley. Como hemos expuesto pre-
cedentemente, el acatamiento de una norma legal o un acto adminis-
trativo tiene su más importante manifestación en el nivel de su eficacia.
Por tanto, así como el proceso de hábeas data tiene por objeto esencial
la protección de los derechos a la intimidad, acceso a la información
pública y autodeterminación informativa, el proceso de cumplimiento
tiene como finalidad proteger el derecho constitucional de defender la
eficacia de las normas legales y actos administrativos.
Con este proceso constitucional el Estado social y democrático de
derecho que reconoce la Constitución (artículos 3 y 43), el deber de los
peruanos de respetar y cumplir la Constitución y el ordenamiento jurídico
(artículo 38) y la jerarquía normativa de nuestro ordenamiento jurídico
(artículo 51) serán reales, porque, en caso de la renuencia de las auto-
ridades o funcionarios a acatar una norma legal o un acto administrativo,

200
GERARDO ETO CRUZ

los ciudadanos tendrán un mecanismo de protección destinado a lograr su


acatamiento y, por ende, su eficacia”(223).
b) Finalidad
En dicha línea, el TC peruano ha sintetizado la finalidad del proceso de
cumplimiento, declarando que, de acuerdo a la normativa procesal vigente, su
objeto es:
“El proceso de cumplimiento previsto en el inciso 6), artículo 200, de la
Constitución de 1993, y en el artículo 66,del Código Procesal Constitu-
cional, tiene por objeto ordenar que el funcionario o autoridad público
renuente: 1) dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto adminis-
trativo firme; o 2) se pronuncie expresamente cuando las normas legales
le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento.
Así, lo que se busca obtener con este proceso es asegurar y exigir la
eficacia de las normas legales y los actos administrativos”(224).
c) El derecho a la efectividad de las disposiciones legales y actos admi-
nistrativos y el principio general de efectividad de las disposiciones
constitucionales
Ahondando en el objeto y finalidad del proceso de cumplimiento, el
Tribunal ha mantenido la posición de que el derecho a la efectividad de las
disposiciones legales y actos administrativos encuentra su cauce procesal a
través de este proceso, aun cuando lo ha reconducido a casos de indubitable
claridad y certeza del mandamus. Sin embargo, en una variante, derivada de
la especial problemática de los pueblos indígenas, ha dispuesto también que
el principio de regularidad del ordenamiento jurídico exige la efectividad,
con mayor razón, de las disposiciones constitucionales, exigencia para la cual
puede utilizarse también el proceso de cumplimiento. Veamos esta postura
del TC:
“No obstante ello, es preciso advertir que la asociación recurrente entiende
que la obligación de la entidad demandada consistente en emitir ‘regla-
mentos’ o ‘directivas’ en el presente caso, no se deriva de alguna ley o
norma de rango legal que lo disponga así expresamente; sino que, en
realidad, estima que la fuente directa de tal deber es el propio Convenio

(223) STC Exp. Nº 00168-2005-PC, ff. jj. 5-11.


(224) STC Exp. Nº 03410-2006-PC, f. j. 2.

201
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

Nº 169, por ser este un tratado internacional que ha sido debidamente rati-
ficado por el Estado peruano.
Esta definición de la fuente normativa donde se encuentra inserto el deber
de emisión o adecuación de los reglamentos del Ministerio de Energía y
Minas trae aparejado, sin embargo, un problema de orden procesal. Y es
que, de acuerdo a la configuración constitucional y legal del proceso de
cumplimiento, este se haya arbitrado para ordenar el cumplimiento de
normas legales o actos administrativos, mas no de normas de rango cons-
titucional, como es el caso del Convenio N° 169 de la OIT. Al respecto,
debe recordarse que, conforme lo ha señalado este Colegiado en reciente
jurisprudencia, el Convenio 169 de la OIT tiene rango constitucional y
forma parte del parámetro o bloque de constitucionalidad, con la con-
siguiente posibilidad no solo de resistir infracciones provenientes de
fuentes infraconstitucionales (fuerza pasiva), sino de innovar nuestro
ordenamiento jurídico, incorporando en este, en tanto derecho vigente,
los derechos reconocidos por aquel a título de derechos de rango constitu-
cional (fuerza activa) (STC Exp. Nº 00022-2009-PI/TC, Caso Tuanama,
f. j. 10).
No obstante ello, este colegiado considera que el hecho de que el mandato
cuyo cumplimiento se pretende se encuentre inserto en un tratado de
derechos humanos y ostente, por ello, rango constitucional, antes que ser
un impedimento para el cumplimiento exigido, representa más bien un
argumento de fuerza para requerir judicialmente su efectivización. Y es
que si en nuestro ordenamiento se brinda adecuada protección al derecho
a la efectividad de las disposiciones legales o los actos administrativos,
con mayor razón se puede exigir, a través de este proceso, se tutele el
derecho a convertir en realidad jurídico-constitucional aquello que está
inscrito en una norma de rango constitucional. Dicho en otras palabras,
si según el artículo 66, inciso 2 del C.P.Constitucional, el funcionario o
autoridad renuente está obligado a emitir un reglamento cuando así lo
ordena una norma legal expresa, más legítimo resulta afirmar que este
se encuentra obligado a emitir dicha norma si ella viene exigida por un
tratado internacional de rango constitucional directamente aplicable que
impone similares obligaciones a la entidad demandada en orden a sus
competencias normativas.
Tanto es así que en distintos sistemas constitucionales comparados, esta exi-
gencia jurídico-constitucional de controlar las omisiones normativas en que
puedan incurrir las autoridades competentes y que originan como resultado

202
GERARDO ETO CRUZ

la vulneración de los derechos fundamentales de las personas, fenómeno


que en doctrina constitucional se conoce como la ‘inconstitucionalidad por
omisión’, ha sido recogido en diversos textos constitucionales, donde se
ha habilitado un proceso específico para este fin, como es el de la ‘acción
de inconstitucionalidad por omisión’. Así, ha sucedido por ejemplo en el
caso de la Constitución de Portugal que lo ha regulado en el artículo 283; la
Constitución brasileña que lo prescribe en el artículo 103.2; la Constitución
de Venezuela que lo contempla en el artículo 336.7; la Constitución de
Ecuador que lo recoge en el artículo 436.10; la Ley Nº 7315/1989, Ley de la
Jurisdicción Constitucional de Costa Rica, que lo regula en el artículo 73.f;
la Ley XXXII, Ley de Organización y Funcionamiento del Tribunal Cons-
titucional de Hungría, que lo prevé en el artículo 1.e); y, a nivel estadual, la
Constitución de la Provincia de Río Negro en Argentina que lo desarrolla
en el artículo 207.2.d; la Constitución del Estado de Chiapas en México,
donde esta figura se ubica en el artículo 56, fracción III; la Constitución
del Estado de Veracruz, también en México, que lo estipula en el artículo
65.III; la Constitución del Estado de Tlaxcala, en este mismo país, que lo
recoge en el artículo 81.VI; y la Constitución del Estado de Quintana Roo
que lo regula en el artículo 105.III.
El reconocimiento creciente en los ordenamientos constitucionales com-
parados de este instituto procesal como forma jurídica idónea para con-
trolar las omisiones inconstitucionales en que puede incurrir la autoridad
competente, encuentra sustento en el principio de fuerza normativa de la
Constitución que atraviesa el paradigma mismo del Estado Constitucional
contemporáneo. Así, el carácter normativo que la Constitución ostenta no
solo significa que las disposiciones en ella contenidas no sean infringidas
o desconocidas por las autoridades, funcionarios o personas (que no se
atente contra lo constitucionalmente prohibido), sino que aquellas obli-
gaciones que ella señala, entre las que puede encontrarse la de desarrollar
normativamente determinado precepto constitucional, sean cumplidas de
modo efectivo y adecuado (que se cumpla con lo constitucionalmente
ordenado). Solo de esta manera puede garantizarse la plena y completa
realización del proyecto constitucional que una comunidad política ha
abrigado a través de su Norma Fundamental.
Como este colegiado ya ha reconocido, para el caso de la exigencia del
cumplimiento de las normas legales y los actos administrativos el control
de la regularidad del sistema jurídico en su integridad constituye un
principio constitucional básico en nuestro ordenamiento jurídico nacional
que fundamenta la constitucionalidad de los actos legislativos y de los

203
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

actos administrativos (ambos en su dimensión objetiva), procurándose


que su vigencia sea conforme a dicho principio. Sin embargo, no solo
basta que una norma de rango legal o un acto administrativo sea aprobado
cumpliendo los requisitos de forma y fondo que le impone la Consti-
tución, las normas del bloque de constitucionalidad o la ley, según sea el
caso, y que tengan vigencia; es indispensable, también, que aquellas sean
eficaces (STC Exp. Nº 00168-2005-PC/TC, f. j. 8).
Es en contexto de exigencia de regularidad del sistema jurídico, que
no supone otra cosa que la manifestación de la fórmula del Estado de
Derecho, esto es de un poder político sujeto a normas jurídicas, (lo
cual incluye como es obvio la efectividad o capacidad de cumplimiento
de dichas normas), donde se funda el derecho a la efectividad de las
normas legales y actos administrativos, que este colegiado ha recogido
ampliamente a través de su jurisprudencia y que ha derivado del mandato
contenido en el artículo 45 de la constitución, según el cual ‘El poder
del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limita-
ciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen’. En
efecto, este Tribunal ha sostenido que: “Es sobre la base de esta última
dimensión [de efectividad del ordenamiento jurídico] que, conforme a
los artículos 3, 43 y 45 de la Constitución, el Tribunal Constitucional
reconoce la configuración del derecho constitucional a asegurar y exigir
la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos (STC Exp.
Nº 00168-2005-PC/TC, f. j. 9).
Sin embargo, en el entendido de que no puede protegerse adecuadamente
un derecho fundamental o un principio constitucional sin la garantía
del mecanismo procesal adecuado para su exigibilidad, el constituyente
arbitró la incorporación en la Constitución de 1993 del proceso de cum-
plimiento con el objeto de dar fiel cumplimiento a los mandatos con-
tenidos en las leyes o actos administrativos. Así, lo ha enfatizado este
colegiado: “Por tanto, cuando una autoridad o funcionario es renuente a
acatar una norma legal o un acto administrativo que incide en los derechos
de las personas o, incluso, cuando se trate de los casos a que se refiere el
artículo 65 del Código Procesal Constitucional (relativos a la defensa de
los derechos con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumpli-
miento), surge el derecho de defender la eficacia de las normas legales y
actos administrativos a través del proceso constitucional de cumplimiento
(STC Exp. Nº 00168-2005-PC/TC, f. j. 9).

204
GERARDO ETO CRUZ

Precisamente, con base en el principio de regularidad del ordenamiento


jurídico, el cual supone, como ya se dijo, la efectividad de las normas
que conforman dicho sistema normativo, este Tribunal debe también
reconocer la existencia de un principio general de la efectividad de las dis-
posiciones constitucionales. Y es que si la eficacia inherente a toda norma
jurídica se postula en relación a las normas legales y actos administrativos,
con mayor razón deberá serlo también con relación a las normas consti-
tucionales, que son las que ostentan la mayor jerarquía en nuestro orde-
namiento jurídico. Dicho principio de efectividad de las disposiciones
constitucionales se desprende, además, del propio carácter normativo del
texto constitucional que, aunque contenga disposiciones abiertas cuyo
contenido obligacional a veces es difícil determinar prima facie, también
contiene determinadas normas-reglas de fácil explicitación, entre las que
puede encontrarse la referencia expresa al desarrollo de una legislación
determinada que dé cumplimiento a una norma constitucional.
Ahora bien, la fundamentación de una obligación constitucional de desa-
rrollo normativo de los mandatos positivos contenidos en el Texto Cons-
titucional, tanto en consideraciones de la fuerza normativa de la Norma
Fundamental, como en la eficacia inherente que toda disposición jurídica
debe ostentar, y la necesidad de adecuar los cauces jurídicos del Estado
de Derecho a la exigencia de las nuevas formas del Estado Social y de
nuevos derechos fundamentales como los derechos culturales, se pro-
fundiza en contextos como los nuestros donde la renuencia de las auto-
ridades y funcionarios a sujetarse a los mandatos de la Constitución
puede originar verdaderas figuras de ‘fraude a la Constitución’ o ‘Cons-
tituciones nominales’, que a lo único que conducen es al descrédito del
modelo del Estado Constitucional de Derecho, las instituciones demo-
cráticas y el gobierno de las leyes, con el riesgo que ello conlleva de proli-
feración de la violencia social o de propuestas políticas que descreen de la
democracia y que solo pueden terminar en la anulación de todo el sistema
de libertades de las personas.
La obligación impuesta al legislador o a otra autoridad estatal de desa-
rrollar la Constitución no debe, sin embargo, ser entendida como una obli-
gación rígida o invasiva de las competencias constitucionales asignadas
a los órganos de producción normativa. Por el contrario, este Tribunal
entiende que el rol del legislador u otra autoridad estatal en el desarrollo
normativo de la Constitución no es una mera labor de órgano ejecutor de
los mandatos dispuestos por la Norma Fundamental; le cabe pues al órgano

205
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

normativo un margen amplio de configuración de las disposiciones cons-


titucionales, con los límites que la Constitución impone, e incluso una
cierta discrecionalidad en el momento en el cual realizar la labor de desa-
rrollo normativo; sin embargo, este Tribunal también asume que dicho
desarrollo discrecional de la competencia normativa no puede suponer
tampoco una absoluta libertad normativa, pues ello sería tanto como dejar
los propios derechos fundamentales en manos del legislador, sobre todo
cuando estos derechos requieren para su plena vigencia del desarrollo
normativo llevado a cabo por este o cuando requieren su actuación nor-
mativa para frenar situaciones de grave y manifiesta inconstitucionalidad.
La revalorización de los derechos fundamentales como ‘conquistas frente
a la mayoría’ o como ‘límites al poder político’ exige pues asumir una
postura según la cual el legislador o cualquier otra autoridad política tienen
un límite en su libertad de configuración normativa de la Constitución,
tanto en un sentido negativo (de respeto), como en un sentido positivo
(de desarrollo normativo), lo cual supone necesariamente asignar a este el
deber constitucional de llevar a cabo dicho desarrollo, más aún cuando se
presentan las circunstancias descritas en el párrafo anterior, como infra-
valoración de los derechos sociales o situaciones inconstitucionales”(225).

4. Una visión sintética de la jurisdicción constitucional orgánica

4.1. Proceso de inconstitucionalidad


No cabe duda de que la justicia constitucional bajo la inventiva de Kelsen,
fue precisamente creada para ejercer la labor de legislador negativo; y ello
se aprecia en la propia construcción escalonada de la estructura jerárquica del
orden jurídico que Rudolf Smend diseñara y que Kelsen se encargó de darle
el acabado arquitectónico. Bajo estos marcos y premisas es que hoy en los tri-
bunales constitucionales y con distintos nomen iuris se perfila el proceso cuyo
control abstracto para nulificar las leyes es en nuestro caso el llamado proceso
de inconstitucionalidad, y que en torno a esta figura procesal descansa acaso
una de las grandes columnas en la construcción de lo Estados contemporáneos:
los controles interórganos del que hablara en su momento Karl Loewenstein
y Manuel Aragón, entre otros. Veamos nuevamente como el TC ensaya con-
ceptualizaciones y que si bien corresponde a la ciencia procesal constitucional

(225) STC Exp. Nº 05427-2009-PC/TC, ff. jj. 8-17.

206
GERARDO ETO CRUZ

diseñarlos, ello como reiteramos, no impide Tribunal hacer una labor de cate-
quesis, al aprovechar en la estructura interna de las sentencias los obiter dicta
para divulgar conceptos como los que a continuación siguen.
a) Definición
El Tribunal Constitucional ha establecido que:
“Mediante el proceso de inconstitucionalidad, la Constitución Política del
Estado ha confiado a este colegiado el control de constitucionalidad de las
leyes y de las normas con rango de ley. Se trata de un control abstracto
de normas que se origina no en función de un conflicto de intereses con-
cretos, para cuya solución sea menester dilucidar con carácter previo el
acomodo a la Constitución de la norma de decisión, sino simplemente en
una discrepancia abstracta sobre la interpretación del texto constitucional
en relación a su compatibilidad con una ley singular. En consecuencia, se
trata de un proceso objetivo, ya que los legitimados no adoptan la posición
estricta del demandante que llega a la instancia a pedir la defensa de un
derecho subjetivo, sino que por el contrario actúan como defensores de
la supremacía jurídica de la Constitución. Es decir, estamos ante un pro-
cedimiento que tiene como propósito, prima facie, el respeto de la regu-
laridad en la producción normativa al interior del ordenamiento jurídico,
lo que solo acontece si no se vulnera la supremacía de la Constitución, de
la ley sobre las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente.
No obstante, aun cuando se trata de un proceso fundamentalmente
objetivo, también tiene una dimensión subjetiva, en la medida que son
fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía
de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales,
según lo establece el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional”(226).
Del mismo modo, dicho Tribunal ha sostenido que:
“Es necesario precisar que, a través de la acción de inconstitucionalidad,
este Tribunal evalúa si una ley o una norma con rango de ley transgrede,
por la forma o por el fondo, la Norma Suprema. Se trata, en principio,
de un juicio abstracto respecto a dos normas de diversa jerarquía. Por un
lado, la Constitución, que actúa como parámetro en la medida en que es

(226) STC Exp. Nº 00007-2007-PI, ff. jj. 10 y 11.

207
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

la lex legun; y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que cons-
tituyen las fuentes sometidas a ese control.
En principio, la inconstitucionalidad de una ley se genera por la incompa-
tibilidad entre las fuentes legales sometidas a control y a la Constitución,
y no porque una de ellas colisione con otra de su misma jerarquía o la
viole. Esto es así, puesto que no se presenta un problema de validez cons-
titucional cada vez que se produce la colisión de dos normas del mismo
rango, sino un típico problema de antinomia que se resuelve conforme
a las técnicas que existen en nuestro ordenamiento jurídico (v.g. ‘ley
especial deroga ley general’, ‘ley posterior deroga ley anterior’, etc.).
Desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucional considera que en una
acción de inconstitucionalidad es intrascendente que una ley determinada
colisione con otra ley u otra norma de su mismo rango, pues de allí no se
deriva la invalidez constitucional de la ley colisionante”(227).
b) Finalidad
“La finalidad del proceso de inconstitucionalidad es la defensa de la
Constitución en su condición de Ley Superior. Ella ostenta el máximo
nivel normativo, por cuanto es obra del Poder Constituyente; reconoce
los derechos fundamentales del ser humano; contiene las reglas básicas
de convivencia social y política; además de crear y regular el proceso de
producción de las demás normas del sistema jurídico nacional”(228).
c) Dimensiones
En las últimas décadas, el control de la constitucionalidad de las leyes no
solo ha tenido en cuenta el carácter abstracto y por ende de una presunta y
exclusiva dimensión objetiva; sino que hoy los tribunales constitucionales
no solo analizan el parámetro del control a través del clásico silogismo
lógico: norma mayor, ley y luego el fallo, en tanto la norma infraconsti-
tucional guarde lealtad a la fuente formal o material de la Constitución;
sino que también hoy se tiene en cuenta la llamada dimensión subjetiva
que vincula ya no a un análisis abstracto sino de la concreción real, del
impacto, de las afectaciones intuito personae, etc. Veamos lo que estima
el colegiado peruano a este respecto.

(227) STC Exp. Nº 00032-2004-AI/TC, ff. jj. 2-4.


(228) SSTC Exps. Nºs 00020-2005-PI y 00021-2005-PI. f. j. 19.

208
GERARDO ETO CRUZ

“(…) [E]l proceso de inconstitucionalidad, si bien es de naturaleza abs-


tracta, tiene una doble dimensión: objetiva y subjetiva”. En reconoci-
miento de ello, se debe ejercer un control de constitucionalidad acorde
con los valores y principios consagrados por la Constitución Política; es
decir, que este no se reduce a un nuevo examen de la ley, sino que se
orienta a hacer respetar la unidad o núcleo constitucional, que comprende
la tutela objetiva de la Constitución y la tutela subjetiva de los derechos
fundamentales. (…)”(229).
“(…) [S]on constantes las ocasiones en las que el juez constitucional,
a efectos de evaluar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las
normas, debe ingresar en una aproximación clara e inequívoca con los
supuestos concretos en los que estas han sido o pueden ser aplicadas.
Tal constatación evidencia que a la dimensión objetiva de los procesos
de inconstitucionalidad acompaña una subjetiva. Y es que no puede
olvidarse que aunque el control concentrado de las normas tiene una
finalidad inmediata, que es defender la supremacía normativa de la Cons-
titución, depurando el ordenamiento de aquellas disposiciones que la
contravengan, tiene, como fin mediato, impedir su aplicación, es decir,
impedir que estas puedan generar afectaciones concretas (subjetivas)
a los derechos fundamentales de los individuos. Pudiendo, incluso, en
determinados casos, declarar la nulidad de aplicaciones pasadas”(230).
d) Efectos vinculantes de la sentencia de inconstitucionalidad
“Tal como ha sido previsto en el artículo 201 de la Constitución, el
Tribunal Constitucional es su órgano de control. Ello, desde luego, no
significa que a este órgano resulte privativa la defensa de la Carta Funda-
mental, pues, tal como se encuentra reconocido en su artículo 38, ese es
un deber residente en ‘todos los peruanos’. Como ha tenido oportunidad
de precisarse, ‘en el Estado social y democrático de derecho, la preser-
vación de la constitucionalidad de todo el ordenamiento, no es una tarea
que, de manera exclusiva, le competa a este Tribunal, sino que la com-
parten, in sub ordine, todos los poderes públicos’ (STC Exp. Nº 00006-
2003-AI, Fundamento 1).
En tal sentido, el artículo 201 de la Constitución no confiere a este
Colegiado una función exclusiva y excluyente, sino ‘suprema’. No se

(229) RTC Exp. Nº 00020-2005-PI. f. j. 4. Resolución de fecha 8 de agosto de 2005.


(230) STC Exp. Nº 00020-2005-PI, f. j. 17 in fine y 18.

209
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

trata, pues, de que a este Tribunal le haya sido reservada la ‘única’ inter-
pretación de la Constitución. Simplemente, le ha sido reservada la ‘defi-
nitiva’.
De ahí que la independencia que en todo Estado social y democrático de
derecho deben gozar los poderes del Estado (vg. la independencia reco-
nocida al Poder Judicial por el artículo 139.3 de la Constitución), no
debe ser confundida con la capacidad de someter a la ciudadanía a la más
absoluta incertidumbre en relación al contenido vinculante de las normas
jurídicas, máxime si se trata de la Norma Fundamental.
El artículo 201 de la Constitución, aunado al derecho fundamental a la
igualdad ante la ley (artículo 2.2), una de cuyas manifestaciones es la
igualdad ‘en la aplicación de la ley’, y al principio de seguridad jurídica,
que se encuentra implícitamente reconocido en la Constitución (Cfr. STC
Exp. Nº 00016-2002-AI, Fundamento 5), sitúan al Tribunal Constitu-
cional, en lo que a la interpretación constitucional se refiere, en la cúspide
del Poder Jurisdiccional del Estado.
Es por ello que, en una correcta interpretación de concordancia práctica
de los derechos y principios constitucionales involucrados, la condición
del Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la Constitución,
proyectada desde la propia Carta Fundamental, ha sido reconocida a nivel
legislativo. En efecto, el artículo 1 de la Ley Nº 28301, Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional, establece: ‘El Tribunal Constitucional es el
órgano supremo de (...) control de la constitucionalidad. (...)’.
Por su parte, el último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional (CPConst.), dispone: ‘Los jueces inter-
pretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos
según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la inter-
pretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional’.
Mientras que el artículo 82 del CPConst., dispone que las sentencias del
Tribunal Constitucional, recaídas en los procesos de inconstitucionalidad
que queden firmes ‘tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan
a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día
siguiente a la fecha de su publicación’.
En suma, las sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionalidad
tienen efecto vinculante para todos los poderes públicos, vinculación que,

210
GERARDO ETO CRUZ

por sus alcances generales, se despliega hacia toda la ciudadanía. En tal


sentido, el Tribunal Constitucional, en su condición de órgano de control
de la Constitución (artículo 201 de la Constitución) y órgano supremo
de interpretación y control de la constitucionalidad (artículo 1 de la Ley
Nº 28301); considera que en el supuesto de que alguna autoridad o
persona, pretenda desconocer los efectos vinculantes de esta resolución,
resultará de aplicación el artículo 22 del CPConst., en el extremo que
dispone que para el cumplimiento de una sentencia el juez podrá hacer
uso de multas fijas acumulativas, disposición que es aplicable supleto-
riamente al proceso de inconstitucionalidad en virtud del artículo IX del
mencionado cuerpo normativo”(231).

4.2. Proceso de acción popular


Aparte del proceso de inconstitucionalidad nuestro modelo de juris-
dicción constitucional cuenta con otro remedio procesal para el control abs-
tracto de las normas infralegales; y básicamente nos estamos refiriendo a
los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general,
cualquiera sea la autoridad de la que emanen y que atenten contra el principio
de legalidad y de constitucionalidad. Este proceso, como se podrá apreciar,
es exclusivo del Poder Judicial y así ha venido formando parte en la evo-
lución de nuestro constitucionalismo histórico; de allí que el Tribunal Cons-
titucional no conoce sensu stricto este proceso. Sin embargo, ello no impide
que cuando la Sala Civil de alguna Corte Superior conozca una acción
popular debe suspender dicho trámite si aprecia que la demanda de acción
popular se basa en normas respecto de las cuales se ha planteado demanda
de inconstitucionalidad ante el Tribunal hasta que este expida resolución
definitiva, de acuerdo a lo establecido en los artículos VI segundo párrafo
del TP y 80 del C.P.Constitucional.
a) Noción
“La acción popular es uno de los procesos constitucionales orgánicos
cuya finalidad es la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su
jerarquía normativa a la cual puede recurrir cualquier persona dentro de los
cinco años posteriores a la publicación de la norma”(232).

(231) STC Exp. Nº 00020-2005-AI/TC, ff. jj. 156-159.


(232) STC Exp. Nº 00774-2005-PHC, f. j. 6 in fine.

211
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

4.3. Proceso competencial


a) Noción
La versión original de la Constitución al regular los procesos constitu-
cionales le diseña el nomen iuris de conflicto de competencia o atribuciones
(art. 202.3) y así fue desarrollado por la antigua Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional; sin embargo, el Código Procesal Constitucional lo identifica
en el Título IX simplemente como proceso competencial; es por eso que la
primera conceptualización que el TC realiza es la que sigue.
- Conflicto de competencias o atribuciones
“(...) el conflicto de competencias o atribuciones se produce cuando
algunos de los poderes o entidades estatales adopta decisiones o rehuye
deliberadamente actuaciones, afectando competencias o atribuciones que
la Constitución y las leyes orgánicas confieren a otro”(233).
Con la puesta en vigencia del citado Código lo que hace el TC es ya desa-
rrollar aunque en términos lacónicos lo siguiente.
- Conflicto constitucional de atribuciones
“(...) tiene que ver con las posibilidades jurídicas de actuación que la
Constitución y las normas que la desarrollan confieren a los poderes del
Estado y a los órganos constitucionales”(234).
- Conflicto constitucional de competencias
“(...) está relacionado con el Gobierno Nacional, los gobiernos regionales
y los gobiernos locales (de acuerdo con los artículos 191, 192 y 197 de la
Constitución, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, Ley Orgánica de
Municipalidades y Ley de Bases de la Descentralización)”(235).
b) Clases de conflicto competencial
Así como se ha venido reconociendo una serie de modalidades respecto
al hábeas corpus, al amparo y al hábeas data, bien cabe explicitar una serie
de tipologías de conflictos competencias cuya descripción conceptual sigue a
continuación.

(233) STC Exp. Nº 00001-95-CC, f. j. 2.


(234) STC Exp. Nº 00006-06-CC, f. j. 10.
(235) STC Exp. Nº 00006-06-CC, f. j. 10.

212
GERARDO ETO CRUZ

- Conflictos competenciales atípicos


“En cuanto a los conflictos competenciales atípicos, este Tribunal ha
tratado, en primer término: (i) conflicto constitucional por menoscabo de
atribuciones constitucionales, indicando que ‘puede este clasificarse en:
a) conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto; b) conflicto
constitucional por menoscabo de interferencia; y, c) conflicto constitu-
cional por menoscabo de omisión. En segundo término: (ii) conflictos por
omisión en cumplimiento de acto obligatorio”(236).
- Conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto
“(...) cada órgano constitucional conoce perfectamente cuál es su compe-
tencia. Sin embargo, uno de ellos lleva a cabo un indebido o prohibido
ejercicio de la competencia que le corresponde, lo que repercute sobre el
ámbito del que es titular el otro órgano constitucional”(237).
- Conflicto constitucional por menoscabo de interferencia
“Las competencias de los órganos constitucionales están enlazadas a tal
punto que uno de ellos no puede ejercer la suya, sino tiene la cooperación
o la actuación de la competencia que le pertenece al otro”(238).
- Conflicto constitucional por menoscabo de omisión
“Uno de los órganos omite ejercer su competencia produciéndose, como
consecuencia de ello, una atrofia o imposibilidad de ejercicio de la com-
petencia del otro órgano constitucional, solo que, en este caso, la omisión
funcional no es condición indispensable para el ejercicio de la compe-
tencia o atribución del otro órgano constitucional”(239).
- Conflicto constitucional por omisión en cumplimiento de acto
obligatorio
“Se configura cuando un órgano omite llevar a cabo una actuación des-
conociendo las competencias o atribuciones constitucionales reconocidas
a otro poder del Estado u órgano constitucional, a la par que las afecta.
En este no se trata, pues, de la disputa por titularizar o no una misma

(236) STC Exp. Nº 00003-07-CC, f. j. 12.


(237) STC Exp. Nº 00003-07-CC, f. j. 12.
(238) STC Exp. Nº 00006-06-CC, f. j. 22.
(239) STC Exp. Nº 00006-06-CC, f. j. 22.

213
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

competencia o atribución, sino de la que se suscita cuando, sin reclamar


competencia para sí, un órgano constitucional, por omitir un deber cons-
titucional o de relevancia constitucional, afecta el debido ejercicio de las
competencias o atribuciones constitucionales de otro”(240).
- Conflicto constitucional positivo
“Se produce cuando dos o más poderes del Estado u órganos cons-
titucionales se disputan, entre sí, una competencia o atribución
constitucional”(241).
- Conflicto constitucional negativo
“Se da cuando dos o más poderes del Estado u órganos constitucionales
se niegan a asumir una competencia o atribución constitucional”(242).
- Conflictos competenciales típicos
“Entre los conflictos típicos cabe mencionar los conflictos competen-
ciales positivos y negativos”(243).

VI. Epílogo: documento conceptual de la Tercera Conferencia


Mundial de Justicia Constitucional (Corea)(244)
La justicia constitucional(245) se ha convertido en un aspecto esencial de
muchas democracias, ya tengan tribunales o consejos constitucionales espe-
cializados, o esta función sea ejercida por el sistema judicial ordinario a través
de los tribunales supremos. Todas estas autoridades judiciales se denominarán
en adelante “Tribunales Constitucionales”.

(240) STC Exp. Nº 00006-06-CC, f. j. 18.


(241) STC Exp. Nº 00006-2006-CC, f. j. 17.
(242) STC Exp. Nº 00006-2006-CC, f. j. 17.
(243) STC Exp. Nº 00003-07-CC, f. j. 12.
(244) Disponible en: <http://www.venice.coe.int/wccj/Seoul/WCCJ-concept-spa.pdf> (visitado el 27 de
mayo de 2014)
(245) La Conferencia Mundial de Justicia Constitucional ha adoptado una definición amplia de la justicia
constitucional, que abarca la competencia en asuntos de derechos humanos. Con frecuencia, los tri-
bunales constitucionales también resuelven disputas electorales, toman decisiones sobre conflictos de
competencias o actúan como última instancia de apelación en casos de derechos humanos.

214
GERARDO ETO CRUZ

La tarea principal de los tribunales constitucionales consiste en defender


la supremacía de la Constitución. Para que una Constitución pueda ser un
instrumento vivo que se adapte a la sociedad –en lugar de un texto abstracto
alejado de la realidad–, los principios fundamentales que establece (demo-
cracia, separación de poderes, protección de los derechos humanos, Estado de
Derecho) tienen que llevarse a la práctica, y es el deber de los tribunales cons-
titucionales garantizar que así sea. Cada tribunal lleva a cabo estas labores en
el marco de sus competencias, que le son conferidas por la Constitución y por
el conjunto de normas que rigen su trabajo.
Todos los tribunales constitucionales tienen que lidiar en algún momento
con asuntos sociales, bien porque les corresponde resolver una controversia
jurídica entre diferentes actores de la sociedad, bien porque obran de manera
preventiva y deben examinar la constitucionalidad de una norma antes de su
entrada en vigor. En este caso, el tribunal se adelanta a los conflictos poten-
ciales al invalidar las normas inconstitucionales que podrían dar lugar a con-
flictos sociales, antes de que estas entren en vigor.
Las disputas sociales pueden tener diversos orígenes. Pueden estar rela-
cionadas con una brecha creciente de los ingresos entre varios estratos de la
sociedad –brecha que puede tomar una dimensión jurídica en casos de carácter
fiscal–, o pueden estar vinculadas a la estructura demográfica de un país, por
ejemplo, controversias entre los diferentes grupos de edad de la población
en litigios que tienen que ver con la legislación sobre seguridad social. La
cuestión de la igualdad entre hombres y mujeres está a menudo relacionada
con asuntos sociales. Los problemas sociales pueden estar ligados a cues-
tiones de distribución de los recursos del Estado entre actividades públicas
como la sanidad y la educación. Incluso un caso que a primera vista pueda
parecer aislado ante un tribunal puede anunciar un conflicto social de mayores
proporciones.
Cuando los conflictos sociales permanecen en suspenso, la paz social se
ve amenazada y, en especial en países con un estilo de gobierno autocrático,
pueden producirse levantamientos violentos, como se ha observado en varios
países. Asimismo, movimientos que no llegan a tener las características de
un levantamiento, como el de los “indignados” u “Ocupa Wall Street”, son
factores que pueden plantear, de uno u otro modo, problemas jurídicos que
deban resolver los tribunales constitucionales.
La globalización exacerba aún más esta clase de disputas. Grandes can-
tidades de dinero pueden pasar de un país a otro en cuestión de segundos y
pueden desestabilizar monedas y economías enteras. La limitación de estos

215
CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

flujos puede generar controversias jurídicas relativas al derecho a la pro-


piedad, y corresponde a los tribunales constitucionales determinar los límites
de este derecho en virtud de la Constitución.
Entre los países no solamente circulan capitales sino también personas, por
ejemplo, quienes parten de regiones pobres del mundo para tratar de construir
una vida mejor en países más ricos. Es común que estos países intenten detener
los flujos migratorios por diversos medios. El trato dado a los migrantes es un
tema recurrente de derecho constitucional, y muchos casos relacionados con
el derecho de asilo llegan hasta los tribunales constitucionales.
El propósito de las discusiones del 3er Congreso de la Conferencia
Mundial de Justicia Constitucional es debatir estos temas y precisar la manera
en que los tribunales constitucionales han abordado la integración social y, en
su ausencia, el conflicto social. Los jueces participantes podrán inspirarse de
la experiencia de sus pares, tanto a partir de ejemplos positivos como a partir
de situaciones en las que los tribunales no pudieron resolver estos problemas
debido a la naturaleza de los casos o a que sus competencias eran demasiado
limitadas.
Esta síntesis sobre el tema general de “Justicia Constitucional e Inte-
gración Social” estará dividida en cuatro subtemas:
1. Desafíos de la integración social en un mundo globalizado.
2. Normas internacionales para la integración social.
3. Instrumentos constitucionales que mejoran, abordan o favorecen la inte-
gración social.
4. Papel de la justicia constitucional en la integración social.

216
CAPÍTULO III
Control constitucional
y poder político
CAPÍTULO III
CONTROL CONSTITUCIONAL
Y PODER POLÍTICO
Navegando por los archipiélagos de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional peruano(*)

I. Excurso introductorio
El fenómeno del poder y, en especial, el poder político, ha sido objeto de
diversas vertientes disciplinarias(246); la politología lo estudia desde el punto de
vista fáctico, o sea, lo enfoca tal como es(247); en cambio, el Derecho Constitu-
cional más bien pretende normar jurídicamente el ejercicio del poder(248) bajo
bases racionales y legítimas(249). La filosofía política concurre igualmente a
desbrozar el poder pretendiendo establecer que ella se ejercite bajo un sistema
de valores éticos(250).
Los politólogos(251) sostienen que una definición aparte de harto conocida,
sea quizás una de las más idóneas, es la desarrollada por Max Weber (1864-
1920), que describe el poder como: “la probabilidad de imponer la propia

(*) En homenaje al distinguido jurista y politólogo Diego Valadés. Publicado en el segundo volumen de
El control del poder. Homenaje a Diego Valadés, Peter Häberle y Domingo García Belaunde (Coor-
dinadores), 2 volúmenes, UNAM, México, 2011. Por razón de espacio no se publicaron los ítems
XIII y XIV, que aquí se insertan.
(245) MIRÓ QUESADA, Francisco. Ciencia Política. Actualidad y perspectivas. Cuadernos Biblioteca
Peruana de Ciencia Política, Lima, 1976.
(247) BEALEY, Frank. Diccionario de ciencia política, Traducción de Raquel Vásquez Ramil, Editorial
Istmo, Madrid, 2003, pp. 63 y 323-325. BOBBIO, Norberto; MATEUCCI, Nicola y PASQUINO,
Gianfranco. Diccionario de Política. 15ª edición, Siglo XXI Editores, México, 2007, pp. 1190-1202.
(248) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “Derecho Constitucional y Ciencia Política (a propósito de la
relación entre fenómeno jurídico y fenómeno político). En: Constitución y Política. Cuadernos
Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 1981, pp. 15-18; 2ª edición, Lima, 1991,
p. 13 y ss.
(249) BIDART CAMPOS, Germán J. El poder. Ediar, Buenos Aires, 1985, pp. 188-189.
(250) BOBBIO, Norberto. El filósofo y la política. Antología. Estudio preliminar y compilación de José
Fernández Santillán, 2ª edición, Fondo de Cultura Económica, México, 2002, pp. 144 y ss. Vide
igualmente el colectivo [Re]pensar a Bobbio, Lorenzo Córdova Vianello y Pedro Salazar Ugarte
(Coordinadores), UNAM - Siglo XXI, México, 2005.
(251) SÁNCHEZ AZCONA, Jorge. Reflexiones sobre el poder. UNAM, México, 1997, vide espe-
cialmente el capítulo “Marx y Weber, un estudio comparativo en la metodología de las ciencias”,
p. 93 y ss.

219
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO

voluntad, dentro de una relación social, aun contra toda resistencia y cual-
quiera que sea el fundamento de esa probabilidad”(252). En este mismo contexto,
el pensador alemán alude al concepto de dominación que lo entiende por “la
probabilidad de encontrar obediencia a un mandato de determinado contenido
entre personas dadas”(253); y conceptualiza a la disciplina como “la proba-
bilidad de encontrar obediencia para un mandato por parte de un conjunto
de personas que, en virtud de actitudes arraigadas, sea pronta, simple y
automática”(254). A partir de estas nociones, concluye en que:
1. El concepto de poder es sociológicamente amorfo. Todas las cualidades
imaginables de un hombre y toda suerte de constelaciones posibles pueden
colocar a alguien en la posición de imponer su voluntad en una situación
dada. El concepto de dominación tiene, por eso, que ser más preciso y
solo puede significar la probabilidad de que un mandato sea obedecido.
2. El concepto de disciplina encierra el de una obediencia habitual por parte
de las masas sin resistencia ni crítica(255).

II. La enigmática tríada del poder y su legitimidad


Karl Loewenstein, al describir la anatomía del proceso del poder político,
indica que existen tres incentivos que acompañan la cotidianeidad de la vida
del hombre en la sociedad y que rigen la totalidad de las relaciones humanas:
el amor, la fe y el poder. En el arcano del tiempo la historia pasa siempre
revista de que esta trimembre vinculación ha estado siempre presente de una
manera misteriosa. Así, el poder de la fe mueve montañas y el poder del amor
es el vencedor en todas las batallas; pero es ínsito en el hombre el amor al
poder y la fe al poder. Loewenstein expresa que la historia muestra como
el amor y la fe han contribuido a la felicidad del hombre, y como el poder
a su miseria(256). La política no es sino la permanente lucha por el poder y el

(252) WEBER, Max. Economía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva, edición preparada por
Johannes Winckelmann y Nota Preliminar de José Medina Echavarría, 2ª edición en español, 16ª
reimpresión, Fondo de Cultura Económica, México, 2005, p. 43.
(253) WEBER, Max. Economía y sociedad. Ob. cit., p. 43.
(254) Ídem.
(255) Ídem.
(256) LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Traducción y estudio sobre la obra por Alfredo
Gallego Anabitarte, 2ª edición, Ariel, Barcelona, 1982, p. 23.

220
GERARDO ETO CRUZ

hombre lo vivencia y lo experimenta, tanto como detentador del poder o como


destinatario del poder(257).
Valgan las líneas precedentes para reflexionar a propósito del magnífico
libro del profesor Diego Valadés respecto a la problemática del control del
poder, en cuyo contenido y desde la perspectiva del mundo hispanohablante
ha desbrozado un macizo conjunto de ideas de carácter cosmopolita en torno
a la forma de cómo debería ser controlado el poder, a través de tres hilos con-
ductores: el control como problema, el control como fenómeno y el control
como proceso. Ha dicho el maestro azteca que: “[es] una de las cuestiones
pendientes de resolver desde los inicios mismos del constitucionalismo”, sos-
teniendo que el problema del control del poder “es en nuestro tiempo el eje
de la vida constitucional”; luego nos precisa que “los instrumentos de control
representan la parte más lábil de las constituciones” y que esto plantea una
triple dimensión del fenómeno político: lo que es, lo que será y lo que debe
ser(258). Estas reflexiones envuelven enfoques que van de la ciencia política (lo
que es el poder), la filosofía política (cómo debería ser) y, estimamos aquí, el
derecho constitucional (que incluye el control del poder y sus aspectos pro-
cesales y metodológicos).

III. Acerca del control constitucional y sus presupuestos


En el campo estrictamente constitucional se han planteado profundas
reflexiones en torno a los sistemas de control constitucional(259) y más allá de
matices y heterodoxos planteamientos, estimamos que, para la existencia de
un idóneo sistema de control constitucional deben existir ciertos presupuestos
como son:

(257) SABINE, George. Historia de la teoría política. Revisado por Thomas Landon Thorson, 3ª edición,
Fondo de Cultura Económica, México, 2000.
(258) VALADÉS, Diego. El control del poder. UNAM, México, 1998, pp. 11-12.
(259) ARAGÓN REYES, Manuel. Constitución, democracia y control. UNAM, México, 2002, p. 83 y ss.
Vide igualmente el Vol. 3 rubricado como “Jurisdicción y control constitucional” de La Ciencia
del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta
años como investigador del Derecho. Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea
(Coordinadores), Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Instituto Mexicano de Derecho
Procesal Constitucional, Marcial Pons, México, 2008, p. 992.

221
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO

a) Presencia de una Constitución rígida(260), que presuponga la vigencia con-


temporánea del concepto normativo de Constitución, en donde la parte
dogmática se expresa en la regulación del conjunto de los derechos fun-
damentales, y la parte orgánica que pretende un uso racional y legítimo
del poder político.
b) Un órgano jurisdiccional –sea concentrado o difuso– que ejerza el control
y que lo concrete en forma de decisiones judiciales o fallos plenamente
ejecutables(261).
c) Existencia de un conjunto de instrumentos procesales con que cuente la
ciudadanía para afirmar la tutela de los derechos(262) y el control de los
órganos del Estado emanados de cualquier tipo de autoridad.
d) Un sistema político, donde se afirme la división del poder, la supremacía
constitucional y un mecanismo agravado de reforma –que no hace más
que afirmar una Constitución rígida–(263).
Complementariamente a ello, otro presupuesto que rodea las actuales carac-
terísticas del control constitucional es la presencia de la constitucionalización
del orden jurídico(264), que presupone todo un proceso de transformación al
cabo del cual el ordenamiento de un país resulta totalmente impregnado por
la irradiación de las normas constitucionales. Dicha constitucionalización
del ordenamiento jurídico tiene, en efecto, para el ámbito de aplicación del
control constitucional y para el método de ejercicio del mismo, grandes con-
secuencias. Así, hoy puede afirmarse que merced al encaje que cualquier

(260) PRIETO SANCHÍS, Luis. “Supremacía, rigidez y garantía de la Constitución”. En: La Ciencia del
Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta
años como investigador del derecho, Tomo I. Teoría General del Derecho Procesal Constitucional.
pp. 805-824.
(261) FIX-ZAMUDIO, Héctor. Tribunales, justicia y eficiencia. Estudio sociojurídico sobre la racionalidad
económica en la función jurisdiccional, UNAM, México, 2006, vide específicamente “justicia y efi-
ciencia en el litigio judicial”, p. 53 y ss.
(262) FIX-ZAMUDIO, Héctor. Introducción al estudio de la defensa de la Constitución en el ordena-
miento mexicano. 2ª edición, UNAM, México, 1998, p. 47.
(263) Al respecto Sagüés diferencia un sistema completo o pleno del control constitucional y un sistema
incompleto. El primero, cuenta con cinco exigencias: a) Constitución parcial o totalmente rígida;
b) órgano de control independiente del órgano controlado; c) facultades decisorias del órgano de
control; d) posibilidad de los particulares interesados de impugnar por sí mismo a la norma o acto
inconstitucional; y e) sometimiento de todo el aparto normativo estatal al control de constitucio-
nalidad. Cfr. SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Vol I. Recurso Extraor-
dinario, 4ª edición, Astrea, Buenos, Aires, 2002, p. 27 y ss.
(264) GUASTINI, Riccardo. Estudios de teoría constitucional. UNAM, México, 2001, p. 153 y ss.

222
GERARDO ETO CRUZ

norma (sea esta civil, penal, comercial, laboral u otra) debe tener respecto a
la Constitución, las controversias jurídicas pueden reconducirse hoy, de un
modo u otro, a un conflicto de carácter constitucional. Ello hace posible, entre
otras cosas, activar procesos constitucionales donde, aunque no de manera
directa, se encuentren en juego posiciones de carácter iusfundamental. Como
veremos más adelante, merced a dicha inundación del ordenamiento jurídico
de valores, principios y derechos constitucionales, hoy, zonas que antes se
encontraban exentas del control jurídico-constitucional se han vuelto justi-
ciables y la siempre arbitraria categoría de las political quuestions ha reducido
grandemente su radio de acción(265).
Por otro lado, en el ámbito del método jurídico, dicha constitucionalización
del orden jurídico conduce a que las distintas controversias jurídicas no sean
resueltas solo apelando a las normas-regla que el conjunto normativo espe-
cífico provea (Derecho Civil, Penal, Laboral, etc.), sino también a las normas-
principio contenidas en los mismos conjuntos normativos o en la Consti-
tución en forma de derechos fundamentales(266). La creciente incorporación de
los principios en la resolución de los casos judiciales ha generado, pues, una
revolución copernicana en el método jurídico. Del tradicional método de la
subsunción judicial, aplicado a las denominadas normas-regla se ha pasado,
de modo muy intenso en los últimos años, a emplear el método ponderativo
construido para la aplicación de las normas-principio(267). Dicho cambio en
el modo de operar con las normas jurídicas, producida principalmente por
la presencia en el ordenamiento jurídico de las normas constitucionales (de
carácter fundamentalmente principialistas) genera, además de un cambio en

(265) LANDA ARROYO, César. “El tribunal constitucional y las political questions”. En: Anuario Ibe-
roamericano de Jurisdicción Constitucional. Nº 4, Centro de Estudios Políticos Constitucionales,
Madrid, 2000.
(266) La principal contribución a la distinción entre normas regla y normas principio: ALEXY, Robert.
Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Ernesto Garzón Valdés, 3ª reimpresión, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002. Vide igualmente DWORKIN, Ronald. Los
derechos en serio. Prólogo de Albert Calsamiglia, Planeta Agostini, Buenos Aires, 1993; HART,
H.L.A. El concepto de Derecho. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963; ATIENZA, Manuel y RUÍZ
MANERO, Juan. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Ariel, Barcelona, 1996.
(267) Sobre el método de la ponderación judicial vide ampliamente el apéndice “La fórmula del peso”.
En ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como
teoría de la fundamentación jurídica. Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Prólogo de
Manuel Atienza, Palestra, Lima, 2007. Vide también PRIETO SANCHÍS, Luis. Derechos funda-
mentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Palestra, Lima, 2002.

223
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO

el paradigma jurídico del que muchos han hablado(268), un modo distinto en el


modo de ejercer el control constitucional.
Otro presupuesto importante que caracteriza actualmente el ejercicio del
control constitucional viene determinado por la actual “concepción material”
de Constitución que el neoconstitucionalismo ha asignado al nuevo modelo
de Estado Constitucional(269). Desde luego no aludimos aquí a la concepción
material de Mortatti, sino a un nuevo modelo de Estado, que se expresa a
través de una Constitución que no solo actúa como límite al poder político (en
sentido negativo), sino que, impregnada de normas materiales que contienen
mandatos de actuación positivos, exige de parte del poder político ciertos
actos positivos que la concreticen. Dichos actos de los órganos estatales
vienen exigidos, además, por un principio que es ineludible en toda demo-
cracia moderna: el carácter normativo de la Constitución. El desarrollo de
determinadas instituciones del Estado que la Constitución solo enuncia, la
regulación de los derechos sociales que esta postula y la vigencia igualitaria
de los derechos fundamentales constituyen, entre otras, exigencias materiales
que la Constitución presenta a los distintos órganos del poder constituido. En
la doctrina y la praxis jurisprudencial contemporánea, el ejercicio del control
constitucional sobre el cumplimiento de dichos mandatos constitucionales se
ha efectuado a través del llamado “control constitucional de las omisiones
legislativas”(270).
En todo caso, bien entendidos los ejes sobre los cuales se desenvuelven los
circuitos y las complejas maquinarias de los controles constitucionales, bien

(268) El cambio en el paradigma jurídico ha sido anunciado sobre todo por la corriente que ha dado en
llamarse “neoconstitucionalismo”. Sobre el particular puede verse: CRUZ, Luis M. Estudios sobre
el neoconstitucionalismo. Porrúa - Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México,
2006; BARROSO, Luis Roberto. El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del derecho. El
triunfo tardío del derecho constitucional en Brasil. UNAM, México, 2008. CARBONELL, Miguel
(Coordinador): Neoconstitucionalismo(s), 2ª edición, Trotta, Madrid, 2005; AA.VV. Teoría del neo-
constitucionalismo. Ensayos escogidos. Miguel Carbonell (editor), Trotta, Madrid, 2007.
(269) AGUILÓ, Joseph. La Constitución del Estado Constitucional. Palestra-Temis, Lima-Bogotá, 2004,
p. 15 y ss.
(270) Sobre la inconstitucionalidad por omisión puede verse CARPIO MARCOS, Edgar y ETO CRUZ,
Gerardo. El control jurisdiccional de la inconstitucionalidad e ilegalidad por omisión. Fundap, Que-
rétaro, México, 2003; AA.VV. Inconstitucionalidad por omisión. Víctor Bazán (Coordinador), Temis,
Bogotá, 1997; AA.VV. En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por
omisión, Miguel Carbonell (Coordinador), UNAM, México, 2003; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,
José Julio. La inconstitucionalidad por omisión. Teoría General. Derecho Comparado. El caso
español, Civitas, Madrid, 1998; MARTÍNEZ SÁNCHEZ, León Javier. La inconstitucionalidad
por omisión legislativa. Porrúa, México, 2007; VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio. La
Inconstitucionalidad por Omisión. McGraw Hill, Madrid, 1997.

224
GERARDO ETO CRUZ

debe apreciarse, dentro del marco de la actual ingeniería constitucional(271)


que: el control constitucional es una pieza vital –aunque no la única– dentro
del sistema político en el que se desenvuelve el Estado constitucional. Y ello
no obstante la presencia de otros factores externos que condicionan la realidad
constitucional como los regímenes de excepción, las mutaciones y las des-
constitucionalizaciones(272), que forman manifestaciones patológicas en la
dinámica constitucional; y que pueden llegar a limitar fuertemente el imperio
del derecho; sin embargo, aun en dicho escenario, hoy bien puede afirmarse
que estos mecanismos de control resultan ser acaso los grandes remedios o
antídotos con que cuenta la democracia moderna para estos males que pre-
sentan los entes objeto del control constitucional.

IV. Características generales del control constitucional en la juris-


dicción constitucional peruana
Los tribunales constitucionales han venido atravesando por diversas
“olas” o “generaciones”(273) y ha enfrentado mil y una batallas en los com-
plejos meandros de la política y el derecho; y en este marco bien cabe hacer
una breve reflexión que vincula a la problemática del poder político y, en
especial, del poder jurisdiccional(274) que tienen estas cortes constitucionales
que llegan incluso a definir el nervio de los regímenes políticos en cuanto al
control del poder desde el punto de vista jurídico, aun cuando para algunos

(271) Anota Sartori: “(…) hablando en serio, las constituciones son formas que estructuran y disciplinan
los procesos de toma de decisiones de los Estados. Las constituciones establecen la manera en que se
crearán las normas; no deciden ni deben decidir, qué debe ser establecido por las normas. Es decir,
que las constituciones son, ante todo, procedimientos cuya intención es la de asegurar un ejercicio
controlado del poder”. Cfr. SARTORI, Giovanni. Ingeniería constitucional comparada. Una inves-
tigación de estructuras, incentivos y resultados. 2ª edición, Traducción de Roberto Reyes Mazzoni,
Fondo de Cultura Económica, México, 1994, p. 217.
(272) DAU-LIN, Hsu. Mutación de la Constitución. Traducción de Pablo Lucas Verdú y Christian Forster.
Instituto Vasco de Administración Pública. Oñate. l998.
(273) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. La jurisdicción constitucional y los tribunales constitucionales
de Sudamérica en la alborada del siglo XXI. Bibloteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional,
México, 2004, pp. 68 y ss. Igualmente puede verse FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La
justicia constitucional europea ante el siglo XXI. Tecnos, Madrid, 2002, p. 29 y ss. Vide también
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Los Tribunales constitucionales en Iberoamérica. Prólogo de
Héctor Fix-Zamudio, Fundap editores, México, 2002.
(274) SAGÜÉS, Néstor Pedro. El tercer poder. Notas sobre el perfil político del Poder Judicial, Lexis
Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 15.

225
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO

críticos como Fernando Atria, los jueces constitucionales puedan llegar a un


faccionismo que subvierta las instituciones democráticas(275).
Por lo pronto, debe quedar claro, como lo ha señalado la literatura poli-
tológica de que el poder es uno solo, pero que se manifiesta en diversos
órganos(276). Así, la triarquía clásica del Legislativo, Ejecutivo y Judicial hoy
se encuentra superada por cuanto aparte de estos órganos el actual constitu-
cionalismo cosmopolita diseña otros órganos más como son por ejemplo en el
Perú, el Tribunal Constitucional, la Defensoría del Pueblo, el Jurado Nacional
de Elecciones, el Ministerio Público, el Consejo Nacional de la Magistratura,
la Superintendencia Nacional de Banca y Seguros, entre otros(277).
El Tribunal Constitucional peruano como en todos los demás modelos
de jurisdicción constitucional constituye no solo un órgano “más” dentro de
la singladura del poder político, sino que se ha convertido en el centro de
gravitación de las “grandes decisiones” que involucran la problemática del
control del poder, tanto como de la esfera de protección de los derechos fun-
damentales(278); todo esto, por cierto, bajo el desiderátum de que el Tribunal
Constitucional funcione en los marcos de lo que Häberle denomina “sociedad
abierta”(279).
Lo que a continuación sigue es la forma como el TC ha venido mani-
festando su poder jurisdiccional para controlar a diversos órganos del Estado a
través de su jurisprudencia y de la propia interpretación constitucional sobre la
base de específicos procesos constitucionales. Por lo general, los fallos del TC
han generado en todos los países que lo contemplan una guerra de cortes y
en nuestro caso esta no solo se ha manifestado con el propio Poder Judicial(280),

(275) ATRIA, Fernando: “Seguridad jurídica y derechos fundamentales: sobre predecibilidad y autogo-
bierno”. En: Justicia constitucional y derechos fundamentales. Andrés Bordalí (Coordinador), Lexis
Nexis - Universidad Austral de Chile, Santiago de Chile, 2006, pp. 9 y 10.
(276) BIDART CAMPOS, Germán J. El derecho constitucional del poder. Tomo I, Ediar, Buenos Aires,
1967, pp. 13 y ss; 81 y ss. y 129 y ss.
(277) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “Perfil del Parlamento peruano. En: Libro homenaje a Rómulo E.
Lanatta Guilhem. Cultural Cuzco, Lima, 1986, p. 285.
(278) LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado democrático. 2ª edición, Palestra,
Lima, 2003, especialmente p. 701 y ss.
(279) HÄBERLE, Peter. “La jurisdicción constitucional en la sociedad abierta”. En: La Ciencia del
Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta
años como investigador del derecho, Tomo I. Teoría General del Derecho Procesal Constitucional.
Ob. cit., pp. 763-784.
(280) AA.VV. ¿Guerra de las Cortes? A propósito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el
Poder Judicial. Domingo García Belaunde (Coordinador), Cuadernos de análisis y crítica a la juris-
prudencia constitucional Nº 4, Palestra, Lima, 2007.

226
GERARDO ETO CRUZ

sino con otros organismos como el Jurado Nacional de Elecciones, el Consejo


Nacional de la Magistratura, el Ministerio Público y ni que decir del Par-
lamento, Poder Ejecutivo u organismos regionales y locales; es decir, a través
del ejercicio de un control horizontal interórganos, que se complementa con
un control vertical sobre las entidades privadas, como pueden ser monopolios
u oligopolios. En suma, el TC en sus cerca de 13 años de existencia y a través
de sus casi cincuenta mil sentencias(281) ha penetrado por diversos ámbitos y
recodos del control; sus sentencias suponen adelantar o retroceder las agujas
del tiempo, internarse en los pliegues y repliegues de la condición humana
y en la naturaleza y dinámica del poder. Por ello, muchas de sus decisiones
pueden ser fuertemente cuestionadas –como en efecto siempre lo son–, pero
esto no ha significado dejar de reconocer el rol que hoy juega, no solo en el
sistema de justicia, sino en la gobernabilidad misma del país(282).

(281) El cuadro de las sentencias publicadas hasta el 31 de diciembre de 2012, en los siete procesos cons-
titucionales con que cuenta el Perú, tanto de la jurisdicción constitucional orgánica como de la juris-
dicción constitucional de la libertad, es el siguiente:
Año HC HD Q AI AC CC AA Total
1996 78 0 0 3 0 1 18 100
1997 40 1 0 18 16 2 526 603
1998 166 3 0 0 66 2 956 1,193
1999 252 3 0 0 104 1 1,036 1,396
2000 151 4 0 4 140 1 1,508 1,808
2001 168 3 0 20 45 1 465 702
2002 318 4 0 18 140 4 688 1,172
2003 711 7 91 25 387 9 3,372 4,602
2004 494 10 214 45 439 6 2,956 4,164
2005 550 9 330 34 1,227 8 4,903 7,061
2006 722 9 289 36 2,228 5 6,865 10,154
2007 1,367 81 302 38 1,129 8 6,400 9,325
2008 1,201 72 306 15 443 4 5,041 7,082
2009 1,370 43 438 29 384 6 6,683 8,953
2010 1,108 106 269 48 393 10 5,000 6,934
2011 880 54 248 44 251 14 3,367 4,858
2012 755 36 316 17 203 2 2,847 4,176
Total 10,331 445 2,803 394 7,595 84 52,631 74,283
13.91% 0.60% 3.77% 0.53% 10.22% 0.11% 70.85% 100.00%
(282) Un crítico del TC como el iusprocesalista Monroy Gálvez anota: “(…) el TC ha tomado posición
acerca de los problemas jurídicos y sociales de mayor trascendencia en los últimos años en el
escenario nacional, ha sabido construir pistas en donde no había salida; ha colocado la linterna en
donde había oscuridad. Sin embargo, tal como ocurrió con los jueces y fiscales de mani puliti, un
exceso de exposición en medios y, tal vez, una necesidad irrefrenable de protagonizar todas las
incidencias de repercusión nacional, estén o no en su ámbito de actuación, ha determinado que en
los últimos meses algunas de sus decisiones preocupen seriamente”. (Cfr. La Ciencia del Derecho
Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como
investigador del derecho, Tomo I. Teoría General del Derecho Procesal Constitucional. Ob. cit.,
p. 707.

227
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO

Este control constitucional lleva igualmente a señalar la naturaleza no


solamente procesal de los procesos constitucionales con que cuenta el Perú
a través de los llamados procesos de la jurisdicción constitucional de la
libertad, que está conformado por el hábeas corpus, amparo, hábeas data y
proceso de cumplimiento; sino también otros tres procesos más que inciden
en la parte orgánica de la Constitución y que forman parte de la más pura
cepa de la jurisdicción constitucional orgánica, como son el proceso de
inconstitucionalidad, el proceso de acción popular y el proceso competencial;
sino que consustancial a dicha naturaleza, también cabe reconocer que los
procesos constitucionales, según la materia que se dilucida, el órgano que
es emplazado y el impacto que ella genera, ostentan un carácter político al
extremo que Häberle, por ejemplo, sostiene que, de acuerdo a la función que
asumen, los tribunales constituyen un poder político(283).

V. La autopercepción del control constitucional por parte del


Tribunal Constitucional
Desde la primigenia concepción kelseniana(284) que delineara los tri-
bunales constitucionales(285), se le prefiguró como un órgano de control frente
a los excesos del legislador (legislador negativo); hoy esa vieja concepción ha
sido vadeada, pues hoy resulta un axioma en la construcción de los estados
constitucionales el principio de que no existe ningún órgano exento del
control constitucional, encargándose dicho control a órganos de justicia cons-
titucional especializada. Así, en nuestro país el TC ha establecido también
la llamada inexistencia de zonas exentas de control constitucional, pues
sostiene que: “afirmar que existen actos de alguna entidad estatal cuya validez
constitucional no puede ser objeto de control constitucional, supone sostener,
con el mismo énfasis, que en tales ámbitos la Constitución ha perdido su con-
dición de norma jurídica, para volver a ser una mera carta política referencial,
incapaz de vincular al poder.(…) Es por ello que constituye una consecuencia
directa del carácter jurídico de la Constitución, el control jurisdiccional de los
actos de todos los poderes públicos (…)”(286).

(283) HÄBERLE, Peter. “El Tribunal Constitucional como poder político”. En: Revista de Estudios
Políticos, julio-setiembre, 2004, pp. 9-37.
(284) LAGI, Sara. El pensamiento político de Hans Kelsen (1911-1920). Los orígenes “de la esencia y
valor de la democracia”. Biblioteca Nueva, Madrid, 2007.
(285) KELSEN, Hans. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? Estudio preliminar de Guillermo
Gasió, Traducción y Notas de Roberto J. Bric, Supervisión técnica de Eugenio Bulygin, Tecnos,
Madrid, 1995.
(286) STC Exp. Nº 04053-2004-PHC, f. j. 14.

228
GERARDO ETO CRUZ

En igual temperamento el propio TC ha establecido que el tema del


control constitucional no se extingue en la interdicción de los actos incons-
titucionales de los poderes públicos, sino que se extiende también frente a
actos de los particulares o inter privatos. El carácter de la Constitución como
Ley Fundamental de la Sociedad así lo exige(287). Hoy, la eficacia horizontal
de los derechos fundamentales(288) y la ampliación del ámbito de vinculación
de la Constitución a las relaciones que se establecen dentro del marco de la
autonomía privada, constituyen también un principio esencial del control
constitucional. Así, el TC ha señalado que: “los derechos fundamentales no
solo demandan abstenciones o que se respete el ámbito de autonomía indi-
vidual garantizado en su condición de derechos subjetivos, sino también ver-
daderos mandatos de actuación y deberes de protección especial de los poderes
públicos, al mismo tiempo que informan y se irradian las relaciones entre par-
ticulares, actuando como verdaderos límites a la autonomía privada”(289).
En dicho contexto, este deber de protección impone como una tarea
especial del Estado su intervención en todos aquellos casos en los que estos
resulten vulnerados, independientemente de dónde o de quiénes pueda
proceder la lesión. Así, el control constitucional se habilita también sobre
actos realizados por particulares. En nuestro sistema de jurisdicción constitu-
cional, como es sabido, el artículo 200 de la Constitución posibilita la interpo-
sición del amparo contra acto u omisión de autoridad, funcionario o persona
que amenace o vulnere los derechos fundamentales. Con ello, como ha tenido
ocasión de precisar el TC, los procesos de la jurisdicción constitucional de la
libertad sirven para efectuar un control constitucional sobre actos de los par-
ticulares(290).
El control constitucional sobre actos de particulares no contiene, sin
embargo, como ha manifestado el TC, las mismas características que el
control efectuado sobre actos de los poderes públicos. Así, como ha dicho el
TC, el que la Constitución habilite el control constitucional sobre los actos
inter privatos “(…) no quiere decir que el juez constitucional pueda realizar

(287) La naturaleza de la Constitución como Ley Fundamental de la Sociedad –ha dicho el TC peruano– se
sustenta tanto en el artículo 1 de la Constitución que prescribe que: “La defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado” y en el artículo 38 según el
cual “Todos los peruanos tienen el deber (…) de respetar, cumplir (…) la Constitución (…)” (STC
Exp. Nº 00976-2001-AA/TC, f. j. 5).
(288) Vide STC Exp. Nº 03179-2004-PA, f. j. 17; STC Exp. Nº 00976-2001-PA, f. j. 5; STC Exp.
Nº 10087-2005-PA, f. j. 3.
(289) STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC, f. j. 5.
(290) STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC, f. j. 5.

229
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO

un control de la misma intensidad como la que normalmente se realiza en


los actos que emanan de los poderes públicos. Con frecuencia existen jus-
tificaciones para la realización de conductas o acto de los privados que no
podrían aducirse nunca respecto de los actos emanados de órganos estatales.
Ello es consecuencia, naturalmente, de que en la figura del amparo contra par-
ticulares, las partes que en ella participan son titulares de derechos constitu-
cionales. De ahí que, a juicio del Tribunal Constitucional, el control constitu-
cional de los actos de particulares debe realizarse caso por caso y a través de
un delicado juicio de proporcionalidad y razonabilidad”(291).
En lo que sigue, como ya se ha señalado, vamos a establecer diversos casos
que involucran el control constitucional de los distintos órganos del Estado,
como son el Parlamento, el Poder Judicial, el Poder Ejecutivo, el Ministerio
Público, el Consejo Nacional de la Magistratura, el Jurado Nacional de Elec-
ciones, así como casos concretos de control constitucional a la jurisdicción
militar, la jurisdicción arbitral y la Administración Pública.

VI. El control constitucional de las leyes de reforma constitucional


Dentro de los distintos ámbitos donde el Tribunal Constitucional ha
hecho ejercicio del control constitucional, interesa destacar, en primer lugar,
el tema del control de las leyes de reforma constitucional. En efecto, una de
las complejas problemáticas que se presenta con cierta dosis de intermitencia
en América Latina es la presencia de un poder constituyente irregular y que
lleva a afrontar las viejas teorías de Sieyès y de Emilio Boutmy. En efecto, se
trata de si un poder constituido, como es el legislador ordinario puede ejercer
facultades de poder constituyente derivado, situación que en la práctica y
la doctrina no tiene cuestionamiento, pero que ha llegado a los predios del
Tribunal Constitucional para su dilucidación.
El tema del control de la reforma constitucional no solo es un tema de
permanente relevancia teórica, sino que en distintos países los tribunales o
cortes constitucionales han realizado distintos exámenes sobre su validez nor-
mativa(292).

(291) STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC, f. j. 8.


(292) Así por ejemplo, en México, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al conocer del en revisión
promovido por Manuel Camacho Solís, estableció un importantísimo criterio en lo atinente al control
constitucional de la reforma de la Constitución: “el Poder Judicial Federal, a través del juicio de
amparo, sí puede conocer de la constitucionalidad del procedimiento legislativo desarrollado para
dar vida a una reforma constitucional”. Vide B. FLORES, Imer. “Sobre las formas y los límites de la

230
GERARDO ETO CRUZ

Por lo pronto, estamos de acuerdo con lo que plantea Roberto Rodríguez


Gaona(293) en el sentido de que el control constitucional “puede examinar todas
las normas de un sistema”. Esta hipótesis presupone afirmar que el control se
extiende sobre la totalidad de las normas aplicables a cualquier instituto espe-
cífico de control constitucional. En tal perspectiva, el control constitucional no
tiene impedimento para examinar la validez de cualquier norma controvertida,
entre las que se encuentra, obviamente las normas de reforma constitucional
que resultan ser expresión natural de un poder constituyente derivado.
En primer lugar, el TC ha sido claro en señalar que la Constitución
en su conjunto no puede ser objeto de control. Con ocasión del proceso de
inconstitucionalidad planteado contra la Constitución Política de 1993, el
Tribunal dejó sentado que una vez que entró en vigencia, todos los órganos
constituidos, así como los ciudadanos debían respeto y fidelidad a la Carta
Magna, sin excepción alguna. Con prudencia el TC estimó que puesto que
él mismo –el TC– debía su existencia y su configuración, así como el propio
régimen y designación de sus miembros a la Constitución de 1993, signi-
ficaría un contrasentido jurídico desconocerla(294). Por otro lado, basado en el
principio de unidad de la Constitución, el TC tampoco ha admitido la figura
de una inconstitucionalidad parcial de la Constitución, o lo que podría ser lo
mismo, la presencia de normas constitucionales inconstitucionales(295).

legislación: a propósito de la constitucionalidad de una reforma constitucional”. En: El Estado cons-


titucional contemporáneo. Culturas y sistemas jurídicos comparados. Diego Valadés y Miguel Car-
bonell (Coordinadores), Tomo I, UNAM, México, 2006, pp. 284-285.
(293) RODRÍGUEZ GAONA, Roberto. El control constitucional de la reforma a la Constitución. Cua-
dernos Bartolomé de las Casas, Dykinson, Madrid, 2006, p. 19.
(294) STC Exp. Nº 00014-2003-AI/TC, f. j. 2.
(295) Con todo, aunque no en los términos utilizados lapidariamente por Otto Bachoff, el TC sí ha reco-
nocido que una disposición constitucional entendida de determinada manera puede resultar irra-
zonable o atentar contra el contenido esencial de algún derecho fundamental. Así, en el caso Luis
Felipe Almenara Bryson, el TC determinó que la norma constitucional contenida en el inciso 2
del artículo 154 de la Constitución que prescribe que: “Los no ratificados no pueden reingresar al
Poder Judicial ni al Ministerio Público” no era congruente ni guardaba conexión lógica con la dis-
posición constitucional que permitía a los magistrados destituidos por medida disciplinaria postular
nuevamente a la carrera judicial. En este sentido, independientemente de un proceso de reforma
constitucional, el TC dispuso que tal prohibición de no postular a quien simplemente se le había
retirado la confianza, no era válida, mutándose en el fondo el sentido del texto fundamenta (STC Exp.
Nº 01941-2002-AA/TC, f. j. 22). En igual sentido, en la STC Exp. Nº 00006-2003-AI/TC, en el f. j. 17
el TC estableció que la prohibición de modificación de la acusación constitucional por parte del
Ministerio Público y del Poder Judicial, establecida en el artículo 100 de la Constitución, invadía
las competencias constitucionales que la propia Constitución había asignado a estos órganos; por lo
que recomendó la reforma constitucional respectiva. Sobre las normas constitucionales inconstitu-
cionales puede verse nuestro trabajo “Luces y sombras a medio siglo de una propuesta: las normas
constitucionales inconstitucionales”. En: Pensamiento Constitucional. Año IX, Nª 9, PUCP, 2003.

231
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO

Sin embargo, el TC sí ha considerado una exigencia impuesta por la


propia Constitución el control de las leyes de reforma constitucional. Como
intérprete supremo de la Constitución y como vocero del poder constituyente,
el colegiado constitucional se ha considerado competente para evaluar la
validez de las leyes de reforma constitucional, básicamente cuando estas
vulneren el proceso mismo de reforma constitucional establecido en la Cons-
titución (revisión formal) y cuando atenten contra el “contenido fundamental
de la Constitución” (revisión material)(296).
En esta línea, el Tribunal determinó con corrección que el parámetro
de control de las leyes de reforma constitucional debía estar constituido por
los principios fundamentales de la Constitución a modificarse y no por las
normas modificatorias de esta. Dicha consideración encuentra su sustento en
un principio fundamental del control constitucional que el TC peruano, en este
caso, se ha encargado de explicitar: el carácter predeterminado y objetivado
del parámetro de control(297). Así, en la STC Exp. Nº 00014-2003-AI/TC,
el TC peruano estableció, gráficamente, que: “si se analizase la constitucio-
nalidad de la reforma sobre la base de la norma justamente ya reformada, el
parámetro no podría ser otro que los propios criterios subjetivos de quienes
integramos este colegiado. Al no encontrarse preestablecidos dichos criterios,
es decir, al no mostrarse objetivados, sino depender de lo que, a nuestro juicio,
pueda ser lo bueno o lo malo para el país, la imposición de una decisión al
respecto nos devolvería en un solo acto a un pasado oprobioso, propio del
Estado absolutista, en el que la justicia se ‘administraba’ no sobre la base de
una ley, sino conforme a los caprichos del monarca. Solo que en esta opor-
tunidad el monarca no sería un individuo [el rey], sino 7 personas, las que pre-
cisamente formamos parte de este Tribunal”(298).
En cuanto a la determinación del núcleo fundamental de la Constitución
como parámetro material de control, el TC peruano ha establecido que este se

Vide además el clásico trabajo de BACHOF, Otto. ¿Normas constitucionales inconstitucionales?


Palestra, Lima, 2008.
(296) Así, el TC dejó claramente establecido que: “aunque el control de una ley de reforma constitucional
podría ser visto como una ‘cuestión política no justiciable’, dado que no se encuentra expresamente
previsto por el artículo 200 inciso 4) de la Constitución como una de las materias susceptibles de
conocimiento por parte del Tribunal Constitucional, tal razonamiento cede bajo la consideración que
este colegiado vela porque la norma suprema no sea en sí misma vulnerada a través de normas modi-
ficatorias que puedan atentar, tanto contra los principios jurídicos y valores democráticos sobre los
cuales se sustenta, como contra los procedimientos establecidos para una reforma constitucional”
(STC Exp. Nº 00050-2004-AI/TC, ff. jj. 3-5).
(297) Vide ARAGÓN REYES, Manuel. Constitución, democracia y control. Ob. cit., p. 141 y ss.
(298) STC Exp. Nº 00014-2003-AI/TC, f. j. 22.

232
GERARDO ETO CRUZ

haya constituido por los principios esenciales de la Constitución, sin los cuales
esta caminaría irremediablemente a su aniquilación. Tales son los casos de los
principios referidos a la dignidad del hombre, soberanía del pueblo, Estado
democrático de derecho, forma republicana de gobierno y, en general, régimen
político y forma de Estado. Estos principios esenciales si bien no han sido
determinados de manera explícita como límites a la reforma constitucional lo
son en tanto constituyen los supuestos ideológicos y valorativos en los que
se sustenta la idea misma de una Constitución. Así, el TC ha precisado, con
énfasis que: “El Congreso de la República no puede hacer uso de la reforma
constitucional para variar el sistema democrático de gobierno, para sustituir
el régimen ‘representativo’, para modificar la Constitución económica o para
alterar el principio de alternancia del gobierno, a tenor de los artículos 1, 3, 43
y 58 de la Constitución”(299). Ha concluido, en este sentido, el TC peruano que:
“el poder de reforma es un poder constituido, limitado, que no puede destruir
la Constitución, y que tampoco puede vulnerar su esencia sin convertirse ilegí-
timamente en soberano. Esto constituye un límite implícito al poder revisor, ya
que, aunque no se explique en cláusulas de intangibilidad, el ‘contenido fun-
damental’ existe, y si este llegara a transgredirse, se produce el fraude consti-
tucional, que consiste en convertir el poder revisor en poder constituyente”(300).
Además de ello, el TC ha precisado la existencia de unos límites mate-
riales explícitos, que si bien no son absolutos como los anteriores constituyen
parámetro para la evaluación de la validez de las leyes de reforma constitu-
cional. Dichos límites se hayan constituidos por el contenido esencial de los
derechos fundamentales. Como la propia Constitución ha establecido en su
artículo 32 in fine, “la supresión o disminución de los derechos fundamentales
no puede ser sometido a referéndum”. Sin embargo, dicho límite explícito no
opera como el anterior de manera absoluta. El propio TC ha reconocido que
los derechos fundamentales tienen un tiempo histórico en el cual se desen-
vuelven y que si las condiciones que hicieron surgir determinada regulación
de un derecho fundamental cambian, el contenido del mismo también puede
variar. Por otro lado, la necesidad de cohonestar determinadas exigencias pro-
venientes de otros derechos fundamentales puede hacer variar de igual modo
el estatuto constitucional de un determinado derecho fundamental. Ello hace
necesaria la aplicación de determinados criterios interpretativos que permitan
dicha concordancia entre las distintas exigencias constitucionales que la
Norma Fundamental trae consigo. Así, ha ocurrido en el caso de la reforma

(299) STC Exp. Nº 00050-2004-AI/TC, f. j. 35.


(300) STC Exp. Nº 00050-2004-AI/TC, f. j. 32.

233
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO

del régimen pensionario, donde merced a un principio de solidaridad constitu-


cional el Tribunal Constitucional peruano convalidó dicha reforma que pros-
cribía la nivelación pensionaria y cerraba el régimen de la cédula viva(301).

VII. El control constitucional de la facultad normativa del Poder


Ejecutivo y de las prerrogativas presidenciales

1. El control constitucional de los decretos de urgencia

Dentro del esquema actual de cooperación y equilibrio de poderes, la


función normativa o de legislación no ha sido encomendada exclusivamente
al Parlamento, sino que en nuestro país, la Constitución ha reconocido dicha
potestad también al Poder Ejecutivo, a través de los llamados decretos de
urgencia (además de los decretos legislativos). Y es que la propia dinámica
de la vida constitucional, en sociedades vertiginosas y cambiantes como la
nuestra, exige de parte del poder público formas de actuación que permitan
responder de manera inmediata a los problemas de la vida nacional, sin esperar
el trámite normal de los procedimientos comunes que de seguirse podrían
causar algún daño o perjuicio en los intereses nacionales.
Como ha dicho el TC, en el enfrentamiento adecuado y oportuno de
dichas situaciones de emergencia constitucional es que se justifica la
potestad normativa asignada al Poder Ejecutivo; por lo que su ejercicio
debe estar sujeto también a dicha circunstancia especial(302). Los decretos
de urgencia, por más que constituyan normas de carácter excepcional, no
pueden en ningún caso quedar fuera de las condiciones que la propia Cons-
titución ha previsto para su utilización. En efecto, el TC ha singularizado
en este caso, a partir del propio texto constitucional, una serie de requisitos
para la validez constitucional de dichos decretos de urgencia, arrogándose

(301) SSTC Exps. Nºs 00050, 00051-2004-AI/TC (acumulados), ff. jj. 30-41.
(302) STC Exp. Nº 00008-2003-AI/TC, ff. jj. 56-60. En la dinámica del control constitucional, los
procesos de inconstitucionalidad planteados contra decretos de urgencia alcanzan un número de 18.
De estos 8 han sido declarados improcedentes, 5 infundados, 1 fundado en parte, 2 fundados, 2 se
encuentran pendientes de resolución. Las resoluciones desestimativas son las siguientes: SSTC Exps.
Nºs 00005-1997-AI, 00006-1997-AI, 00007-1997-AI, 00006-1999-AI, 00015-2001-AI, 00016-
2001-AI, 00032-2006-AI, 00004-2007-AI (improcedentes), 00004-1999-AI, 00006-2000-AI,
00001-2001-AI, 00009-2004-AI, 00005-2006-AI (infundadas); mientras las estimativas son: 00008-
2003-AI, 00017-2004-AI, 00023-2007-AI.

234
GERARDO ETO CRUZ

la facultad de control sobre el cumplimiento de los mismos a efectos de


declarar su constitucionalidad o no(303).
Los requisitos de validez de los decretos de urgencia (amén del respeto
a los valores, principios y derechos constitucionales que toda norma jurídica
debe guardar) pueden ser clasificados –en palabras del TC– en formales y
materiales. En cuanto a los primeros (referidos al procedimiento formal para
su adopción), dichos requisitos están constituidos por la refrendación del
Presidente del Consejo de Ministros (condición ex ante) y la obligación de
dar cuenta al Congreso (condición ex post, que puede dar lugar a un control
político a posteriori por el Parlamento)(304). Por su parte, en lo que corresponde
a los requisitos materiales o sustantivos, el TC ha dividido a su vez a estos
en criterios de evaluación de carácter endógeno y exógeno a la norma. Por
lo que respecta al primero, el decreto de urgencia debe versar sobre materia
económica o financiera, mientras que en lo atinente a los criterios exógenos,
estos tienen que ver con las circunstancias fácticas de excepción que justifican
a nivel constitucional la dación de los referidos decretos.
En atención a la forma de ejercer el control constitucional de los decretos
de urgencia, resultará esencial verificar, entonces, más allá del cumplimiento
de los requisitos de forma establecidos, la presencia de una materia económica
o financiera en su contenido, así como la existencia de una circunstancia de
imprevisibilidad y urgencia que amerite la habilitación de esta forma extraor-
dinaria de legislación. Respecto a la materia económica, el TC ha sido claro en
sostener que esta no se refiere solo a una incidencia en el presupuesto, que todo
problema social puede tener, sino esencialmente a los fines económicos que
la norma con su promulgación busque(305). Por lo que se refiere a las circuns-
tancias fácticas que exigen la dación de un decreto de urgencia, el TC ha esta-
blecido una serie de características que, a la postre, son las que van a definir
si el decreto expedido por el presidente de la República es precisamente de
urgencia. Estas características, en términos del TC son las siguientes:
“a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir situaciones
extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en
atención al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de
la ‘voluntad’ de la norma misma, sino de datos fácticos previos a su pro-
mulgación y objetivamente identificables. Ello sin perjuicio de reconocer,

(303) STC Exp. Nº 00008-2003-AI/TC, ff. jj. 56-60.


(304) STC Exp. Nº 00008-2003-AI/TC, f. j. 57.
(305) STC Exp. Nº 00008-2003-AI/TC, f. j. 59.

235
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO

tal como lo hiciera el Tribunal Constitucional español –criterio que este


colegiado sustancialmente comparte– que ‘en principio y con el razonable
margen de discrecionalidad, es competencia de los órganos políticos
determinar cuándo la situación, por consideraciones de extraordinaria y
urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma’ (STC Exp.
N° 29/1982, f. j. N° 3).
b) Necesidad: Las circunstancias, además, deberán ser de naturaleza
tal que el tiempo que demande la aplicación del procedimiento parla-
mentario para la expedición de leyes (iniciativa, debate, aprobación y
sanción), pudiera impedir la prevención de daños o, en su caso, que los
mismos devengan en irreparables.
c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben
mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para
revertir la coyuntura adversa.
d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme
se ha tenido oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de
Lima (Exps. Acums. Nºs 00001-2003-AI/TC y 00003-2003-AI/TC, f. j.
N° 6 y ss.), puede admitir excepciones, alcanza especial relevancia en
el caso de los decretos de urgencia, pues tal como lo prescribe el inciso
19) del artículo 118 de la Constitución, debe ser el “interés nacional” el
que justifique la aplicación de la medida concreta. Ello quiere decir que
los beneficios que depare la aplicación de la medida no pueden circuns-
cribir sus efectos en intereses determinados, sino por el contrario, deben
alcanzar a toda la comunidad.
e) Conexidad: Debe existir una reconocible vinculación inmediata entre
la medida aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes. En tal
sentido, este Tribunal comparte el criterio de su homólogo español cuando
afirma que la facultad del Ejecutivo de expedir decretos de urgencia no le
autoriza a incluir en él ‘cualquier género de disposiciones: ni aquellas que
por su contenido y de manera evidente, no guarden relación alguna (...)
con la situación que se trata de afrontar ni, muy especialmente aquellas
que, por su estructura misma, independientemente de su contenido, no
modifican de manera instantánea la situación jurídica existente, pues de
ellas difícilmente podrá predicarse la justificación de la extraordinaria y
urgente necesidad’ (STC Exp. N° 29/1982, f. j. 3). Las medidas extraor-
dinarias y los beneficios que su aplicación produzcan deben surgir del
contenido mismo del decreto de urgencia y no de acciones diferidas en el

236
GERARDO ETO CRUZ

tiempo o, menos aún, de delegaciones normativas, pues ello sería incon-


gruente con una supuesta situación excepcionalmente delicada”(306).
En consecuencia, queda claro para el Tribunal que, aún cuando prima
facie la evaluación de la situación de necesidad y urgencia le corresponde
al Poder Ejecutivo, en el marco de su función constitucional de dirección
política, no por ello puede dejar de reconocerse que en el Estado constitu-
cional, dicha potestad debe ser ejercida dentro de los parámetros que la propia
Constitución ha establecido para la expedición de los decretos de urgencia,
tanto en sus aspectos formales o procedimentales como en sus aspectos sus-
tantivos; estos últimos representados básicamente por el thelos que la Cons-
titución asigna a estas normas legislativas expedidas por el Poder Ejecutivo.
En este contexto, puede concluirse que si bien la Constitución habilita una
solución constitucional para los momentos de emergencia o crisis económica,
a través de los llamados decretos de urgencia, nuestra Carta Magna también
pretende que la utilización de estos decretos excepcionales, sea racional y
ponderada, no admitiéndose bajo ninguna circunstancia su uso indiscriminado
y arbitrario, fuera de todo cauce constitucional.

2. El control constitucional del derecho de gracia presidencial

Desde otra perspectiva, otro caso de control constitucional de los actos


del Poder Ejecutivo es el que se haya constituido por el control de la prerro-
gativa presidencial de la gracia, que históricamente siempre se halló exenta
de cualquier tipo de control. La Constitución peruana de 1993 establece en su
artículo 118 las funciones que le corresponden al Presidente de la República,
dentro de las cuales, prevé al titular del Poder Ejecutivo la facultad de “[c]
onceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio
de los procesados en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el
doble de su plazo más su ampliatoria”(307).
Las gracias presidenciales reconocidas en nuestra Constitución tienen
como fin la evaluación de la necesidad de la pena. En tal sentido, su utilización
solo se justifica cuando resulte innecesario el cumplimiento de la pena para el
caso del indulto y la conmutación de la pena, así como la persecución penal
para el caso del derecho de gracia.

(306) STC Exp. Nº 00008-2003-AI/TC, f. j. 60.


(307) Artículo 118, inciso 21) de la Constitución Política del Perú.

237
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO

Tanto el derecho de gracia como el indulto presentan características


similares, puesto que ambas extinguen la acción penal y la condena, y eliminan
cualquier tipo de antecedentes penales y judiciales al beneficiado con su con-
cesión.
Como claramente puede advertirse del artículo 118 de la Constitución,
este dispositivo ha establecido supuestos para la concesión del derecho de
gracia, a saber: a) que el beneficiado tenga la condición de procesado; y,
b) que se encuentre en la fase de instrucción y que el proceso haya excedido
en el doble de su plazo más su respectiva ampliatoria. Asimismo, no debemos
olvidar que nuestra Carta Magna prevé como requisito de validez de todos los
actos que emite el presidente de la República, que estos tengan refrendo minis-
terial, al señalar que: “(…) son nulos los actos del Presidente de la República
que carecen de refrendación ministerial”(308).
Debido a la configuración que la propia Constitución le ha otorgado a
la institución que nos ocupa, su naturaleza es la de un acto discrecional, es
decir, una actividad estatal que no encuentra mayor grado de justificación en
su otorgamiento que la observancia de los requisitos anotados anteriormente,
sin que medie ninguna razón técnica adicional para su adopción.
Esta característica propia de las gracias presidenciales ha sido siempre
cuestionada a lo largo de la historia, aduciéndose que fomenta la impunidad y
que se presta a juegos políticos. En nuestro país, las gracias presidenciales, cuya
concesión se entiende como un acto excepcional, ha servido como paliativo
para solucionar la crisis penitenciaria que sufrimos, y ha sido utilizado como
un mecanismo ordinario para luchar contra el hacinamiento de las cárceles.
Surge entonces la necesidad de reflexionar respecto de si tal facultad otorgada
al titular del Poder Ejecutivo puede ser objeto de control constitucional o si es
que únicamente le corresponde el control político por parte del Congreso de la
República cuando nos encontramos ante concesiones cuestionadas.
El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse con respecto
del derecho de gracia en el caso Jalilie Awapara vs. Cuarta Sala Penal Especial
de la Corte Superior de Justicia de Lima(309), desarrollando los límites, natu-
raleza y fines de dicho instituto.
Al igual que en otras oportunidades, el TC ha partido del principio de
fuerza normativa de la Constitución, para afirmar que cualquier acto de poder

(308) Artículo 120 de la Constitución Política del Perú.


(309) STC Exp. Nº 04053-2007-PHC.

238
GERARDO ETO CRUZ

público o privado que atente contra los valores, principios o derechos consti-
tucionales, puede ser objeto de control constitucional, principio que, como ya
se dijo no tiene excepciones en nuestro sistema de jurisdicción constitucional;
por lo que, incluso las prerrogativas de los más altos funcionarios del Estado
que siempre han estado cubiertas por una amplia discrecionalidad, pueden
ser objeto de control constitucional. Además de ello, una razón adicional por
la cual el control constitucional de la concesión del derecho de gracia es pre-
dicable en nuestra Constitución es la consideración del principio de igualdad
que impone una justificación razonable para el tratamiento diferenciado de
los procesados; así como los mismos fines constitucionales de la pena y del
proceso penal.
El primer punto para realizar el control constitucional de la concesión del
derecho de gracia pasa por escudriñar los límites que dicho instituto contiene
de su propia configuración y como resultado de una interpretación sistemática
de la Constitución, como son, sus límites formales y materiales. Ha sostenido
el TC, con respecto a sus límites formales(310) que: “(…) [e]s de señalarse que
para el caso de la gracia presidencial, es claro que constituyen límites formales
de la misma, los requisitos exigidos de manera expresa en el artículo 118,
inciso 21 de la Constitución, a saber: 1) Que se trate de procesados, no de con-
denados; 2) Que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo
más su ampliatoria; 3) Aparte de los requisitos ya mencionados, cabe señalar
la necesidad de refrendo ministerial (artículo 120 de la Constitución).”
Asimismo, el TC estableció los límites materiales(311) que debe reunir
la decisión, para que esta medida esté de acuerdo con los principios de
supremacía constitucional y de unidad de la Constitución. Así, expresó el TC
que: “(…) En lo referente a los límites materiales de la gracia presidencial, es
de señalarse que en tanto interviene en la política criminal del Estado, tendrá
como límites el respetar los fines constitucionalmente protegidos de las penas,
a saber fines preventivo especiales (artículo 139, inciso 22 de la Constitución)
y fines preventivo generales, derivados del artículo 44 de la Constitución y
de la vertiente objetiva del derecho a la libertad y seguridad personales. (…)
Asimismo, el derecho de gracia, en tanto implica interceder ante alguno o
algunos de los procesados en lugar de otros, debe ser compatibilizado con
el principio-derecho de igualdad. Así, será válida conforme al principio de
igualdad la gracia concedida sobre la base de las especiales condiciones del
procesado. En este sentido, la gracia presidencial deberá ser concedida por

(310) STC Exp. Nº 04053-2007-PHC, f. j. 25.


(311) STC Exp. Nº 04053-2007-PHC, ff. jj. 26 y 27.

239
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO

motivos humanitarios, en aquellos casos en los que por la especial condición


del procesado (por ejemplo, portador de una enfermedad grave e incurable
en estado terminal) tornarían inútil una eventual condena, desde un punto de
vista de prevención especial”.
Como puede apreciarse, una concesión indebida de la gracia presi-
dencial, que desconozca los límites formales y materiales arriba señalados, no
solo desnaturalizaría la misma institución sino que resultaría atentatoria del
principio de igualdad, puesto que en aquellos casos en los que no exista una
especial situación del procesado que justifique un tratamiento diferenciado
respecto de los demás procesados vulneraría el propio texto constitucional.
Como sostiene el Tribunal(312), en aquellos casos en los cuales “la situación del
procesado no sea distinta a la de los demás procesados y no existan razones
humanitarias para su concesión, será, además de atentatoria del principio de
igualdad, vulneratoria de los fines preventivo generales de las penas consti-
tucionalmente reconocidos, fomentando la impunidad en la persecución de
conductas que atentan contra bienes constitucionalmente relevantes que es
necesario proteger”.
Finalmente, respecto de la necesidad de justificar las resoluciones
supremas que conceden el derecho de gracia presidencial ha sostenido que(313):
“(…) Queda claro, sin embargo, que de cara a futuros casos en los que pueda
cuestionarse medidas que supongan el otorgamiento de la gracia presidencial,
deberá tomarse en cuenta la necesidad de que toda resolución suprema que
disponga dicho beneficio, tenga que aparecer debidamente motivada a los
efectos de que, en su caso, pueda cumplirse con evaluar su compatibilidad o
no con la Constitución Política del Estado”.

VIII. El control constitucional de las decisiones del Poder


Judicial
Con relación al control constitucional del Poder Judicial, asistimos a una
verdadera paradoja. Se trata de la paradoja del constitucionalismo contem-
poráneo, que confía a los jueces la custodia última de los derechos funda-
mentales, sin que ello exima a estos del propio ejercicio del control constitu-
cional. En concreto, se trata del control de su actuación en cuanto funcionarios

(312) STC Exp. Nº 04053-2007-PHC, f. j. 28.


(313) STC Exp. Nº 04053-2007-PHC, f. j. 32.

240
GERARDO ETO CRUZ

que ejercen el poder de decir el Derecho en la solución de los conflictos


sociales cuya solución se les encomienda.
La puerta de entrada al control de la actividad jurisdiccional del Poder
Judicial ha sido, como en muchos otros casos, una puerta creada vía interpre-
tación. Como observa Samuel Abad(314), al igual que la actual Constitución, la
de 1979 dejó abierta la posibilidad del amparo contra la actuación del Poder
Judicial, en la medida en que su artículo 295, al igual que el actual artículo 200
de la Constitución de 1993, dejaba abierta la posibilidad del amparo frente a
“cualquier autoridad, funcionario o persona”.
De ello se dedujo, tempranamente, e incluso antes de la legislación men-
cionada(315), que los jueces como cualquier funcionario o autoridad no podían
quedar exentos de control respecto de su actividad jurisdiccional. No obstante,
fue la Ley Nº 23506 que en su artículo 6.2, la que, queriendo cerrar la posi-
bilidad del control constitucional de la actividad judicial, estableció que “no
proceden las acciones de garantía: contra resolución judicial emanada de un
procedimiento regular”. Sin embargo, dicha fórmula dejaba igualmente habi-
litada una interpretación que, contrario sensu, permitía la posibilidad “legal”
del amparo contra decisiones judiciales, cuando tales decisiones no emanaban
de “procedimiento regular”(316). La calificación de lo que debía entenderse por
“procedimiento regular” se convirtió, de este modo, en el punto neurálgico en
la jurisprudencia constitucional para establecer el control o no de la actividad
judicial.
Como es sabido, la Constitución de 1993 constitucionalizó el problema,
al reproducir en su artículo 200.2 la literalidad del texto del artículo 6.2 de la
Ley Nº 23506, conforme al cual: el proceso de amparo no procede “contra
resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”.
No obstante, a la misma conclusión podría llegarse si es que se parte
de otro extremo del artículo 200.2 de la Constitución de 1993. Esto es, el
extremo en el que se constitucionaliza el régimen general del proceso de
amparo, conforme al cual, este proceso constitucional procede, “ante el hecho
u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona”. De este
modo, mientras respecto de resoluciones judiciales hay que estar al concepto

(314) ABAD YUPANQUI, Samuel. El Proceso Constitucional de Amparo. 2ª edición, Gaceta Jurídica,
Lima, 2008, p. 348
(315) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El Hábeas Corpus Interpretado. PUCP, Lima, 1971
(316) GARCÍA BELAUNDE, Domingo: “El Amparo contra resoluciones Judiciales. Nuevas Pers-
pectivas”. En: Derecho Procesal Constitucional. Temis, Bogotá, 2001, p. 157 y ss.

241
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO

de “procedimiento regular”, en cambio en cuanto “autoridad o funcionario”


los jueces están sometidos a control no solo respecto de su actividad jurisdic-
cional sino también respecto de cualquier tipo de actuación e incluso, llegado
el caso, también sería objeto de control las “omisiones” o inacciones de los
jueces(317).
Con este antecedente, el Código Procesal Constitucional (Ley Nº 28237)
solo vino a reconocer de manera explícita la procedencia del amparo contra
resoluciones judiciales, aunque limitándolo a resoluciones judiciales “firmes”
y al agravio a la tutela judicial o el debido proceso “manifiestos”(318).

1. Desarrollo jurisprudencial del control constitucional de la actividad


judicial

Superada la discusión de la procedencia del amparo contra decisiones


judiciales tras su reconocimiento constitucional, en cuanto expresión del
régimen general del proceso de amparo; el desarrollo jurisprudencial de los
últimos años se ha mostrado fructífero a la hora de delimitar cada uno de los
derechos constitucionales procesales que comprende su objeto.

(317) Supuesto de inacciones serían, por ejemplo, los problemas a los que se refiere el propio García
Belaunde, respecto del derecho de acción, cuando se refiere a la negativa del órgano judicial para
calificar la demanda, aun cuando el Profesor García Belaunde considera que el remedio en estos
casos, no sería el amparo sino la queja ante el superior y solo excepcionalmente y ante las frustradas
gestiones internas cabría como hipótesis teórica y extrema, el proceso de amparo (Cfr. GARCÍA
BELAUNDE. Ob. cit., p. 157). En los últimos años la jurisprudencia del TC ha puesto de manifiesto
la relevancia del control de omisiones de los órganos judiciales, ello sobre todo si se toma en cuenta
la constitucionalización, vía jurisprudencia, del derecho al plazo razonable. Aquí se trata del control
temporal de la actividad judicial (Cfr. STC Exp. Nº 03778-2004-AA/TC).
(318) “Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales.- El amparo procede respecto de resolu-
ciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende
el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la
resolución que dice afectarlo.
El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad
individual y la tutela procesal efectiva.
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan,
de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al
contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada
ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución
fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir
procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales
y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”.

242
GERARDO ETO CRUZ

El punto de partida para el análisis de la jurisprudencia de esta primera


etapa es la convicción de que los órganos judiciales solo podían efectuar vio-
laciones constitucionales respecto de su actividad procesal. Así el Tribunal
Constitucional dirá que: “(…) solo procede evaluar las resoluciones judiciales
cuestionadas en la medida en que pudieran afectar algún derecho constitu-
cional procesal (…)”(319); ello, además, en aparente concordancia con lo que
al parecer sugería la propia fórmula del artículo 4 del Código Procesal Cons-
titucional.
No obstante, como lo hace notar Castillo Córdova(320), si bien la tutela
judicial efectiva a la que alude el artículo 4 del C.P.Constitucional incluye
un haz de derechos de naturaleza procesal, el Tribunal también ha incluido
en el ámbito de control de las actuaciones judiciales al debido proceso sus-
tantivo y en especial los criterios de razonabilidad y proporcionalidad en
la actuación jurisdiccional. En tal sentido, el TC tuvo ocasión de establecer
que: “La dimensión sustancial del debido proceso además de tener un control
formal del proceso judicial, controla también los contenidos de la decisión
en el marco del Estado Constitucional; es decir, un control en cuanto a la
razonabilidad y proporcionabilidad con que debe actuar todo juez dentro del
marco de la Constitución y las leyes(321).
La dimensión del control sustancial de las decisiones sería el anuncio de
uno de los cambios más relevantes producidos en los últimos años en materia
de control de decisiones judiciales. En efecto, como se ha dicho, con la expe-
dición de la STC Exp. Nº 03179-2004-PA/TC, de 2 de octubre de 2006, caso
Apolonia Ccollcca, el Tribunal Constitucional dejó atrás una corriente juris-
prudencial de cerca de 25 años en torno al ámbito de protección del amparo
contra resoluciones judiciales(322).
En la STC Exp. Nº 03179-2004/PA/TC, el Tribunal afirmaría que en la
medida en que todos los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes
públicos, el control constitucional de las resoluciones judiciales necesa-
riamente tenía que comprender la tutela de todos los derechos fundamentales.

(319) STC Exp. Nº 00282-2004-AA/TC, f. j. 2 (Caso Gracia Maria Francisco Aljovín).


(320) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Palestra, Lima,
2006, p. 136 y ss.
(321) STC Exp. Nº 01209-2006-PA/TC, f. j. 28.
(322) GRÁNDEZ CASTRO, Pedro y CARPIO MARCOS, Edgar, “El Tribunal Constitucional peruano
cumple 10 años. (Reporte de su labor jurisprudencial durante el año 2006)”. En: Anuario Iberoame-
ricana de Justicia Constitucional. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, Nº 11,
2007.

243
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO

Un control, desde luego, que no solo se dirige a evaluar si en un proceso


ordinario los jueces han cumplido con la obligación de “respetar” los derechos,
es decir, con no vulnerarlos; sino que comprende también la obligación de
“garantizarlos”, esto es, de observar que en la aplicación de la legislación
ordinaria se observe el significado correcto de dichos derechos fundamentales.
Por cierto, la variación de este criterio jurisprudencial no ha sido ajena a
ciertas reacciones. Los temores de que el Tribunal Constitucional pueda cruzar
la línea de frontera entre lo que es propio de la jurisdicción constitucional con
la que corresponde a la justicia ordinaria, sigue siendo el principal reto que
tiene que afrontar el supremo intérprete de la Constitución. Pero es un desafío
que, dentro de la zona de penumbra con que pueda estar marcada, cuenta ya
con importantes parámetros de autorestricción. Con todo lo polémico que ello
pueda resultar, la apelación a la fórmula Heck, acuñada en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional Federal Alemán, y asumida por el Tribunal en
las RTC Exp. Nº 09746-2005-PHC/TC y en la STC Exp. Nº 01209-2006-PA/
TC; o a la fórmula de la cuarta instancia, expuesta por la Comisión Intera-
mericana de Derechos Humanos, y asumida por el Tribunal en la RTC Exp.
Nº 00759-2005-PA/TC, dichas pautas constituyen ya importantes límites fun-
cionales que marcan, en negativo, el ámbito dentro del cual no puede moverse
el control constitucional de las resoluciones judiciales.

2. El control de la motivación(323)

Los límites de la intervención del juez constitucional en las labores del


juez ordinario es una discusión, que corre en paralelo, dentro de la jurispru-
dencia constitucional, con el derecho a la debida justificación de las resolu-
ciones judiciales. Esto es así, toda vez que, en muchos casos, la “corrección
constitucional” exigida por el Tribunal, supone la evaluación de la manera en
que los jueces del Poder Judicial entienden los derechos, o incluso, el propio
contenido de la Ley.
En el caso peruano, en los últimos años, el Tribunal ha incorporado
en su jurisprudencia la denominada fórmula Heck(324) propuesta por el

(323) Seguimos, en este punto, el esquema de exposición de GRÁNDEZ, Pedro. La justificación de la sen-
tencia constitucional. Bases teóricas para la construcción de un modelo. Tesis para optar el grado de
Magíster en Política Jurisdiccional, PUCP, Lima, 2006.
(324) “La estructuración del proceso, la determinación y valoración de los elementos de hecho, la inter-
pretación del derecho ordinario y su aplicación a los casos individuales son asuntos de los tribunales
competentes para tal efecto, y se encuentran sustraídos de la revisión posterior por parte del Tribunal
Constitucional (...); solo en caso de la violación de un derecho constitucional específico por parte de

244
GERARDO ETO CRUZ

Tribunal Federal alemán como metodología de separación del trabajo entre


justicia ordinaria y justicia constitucional, la que permite que determinados
supuestos de la actividad judicial ordinaria queden al margen del control de
constitucionalidad, ya sea por corresponder al ámbito de una mera legalidad
o por constituir actividad de valoración de hechos que no repercuten en el
ámbito constitucionalmente protegido de alguno de los derechos protegidos a
través del proceso de amparo.
En esta misma línea, el TC peruano también ha recogido la fórmula de la
cuarta instancia(325), estableciendo por esta vía que el Tribunal carece de com-
petencia ratione materiae para “(...) constituirse en una instancia de prolon-
gación del debate judicial realizado en el ámbito de la jurisdicción ordinaria”.
De este modo, el TC ha dispuesto que: “(...) no puede (...) revisar las sen-
tencias dictadas por los jueces ordinarios que actúen en la esfera de su compe-
tencia respetando debidamente los derechos fundamentales de orden procesal
(...)”(326).
El Tribunal peruano, en el caso Bedoya de Vivanco(327), estableció que:
“(...) solo excepcionalmente quepa efectuar un control constitucional sobre
una resolución judicial por afectación del principio de legalidad penal y, en
concreto, en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer
una sanción, el juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando
la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas

un tribunal, puede el Tribunal Constitucional (...) entrar a conocer el asunto (...). [L]os procesos de
subsunción normales dentro del derecho ordinario se encuentran sustraídos del examen posterior del
Tribunal Constitucional (...), siempre y cuando no se aprecien errores de interpretación relacionados
fundamentalmente con una percepción incorrecta del significado de un derecho fundamental, espe-
cialmente en lo que respecta a la extensión de su ámbito de protección, y cuando su significado
material también sea de alguna importancia para el caso legal concreto. (BverfGE 18, 85 –sentencia
del 10 de junio de 1964–). STC Exp. N° 00571-2006-AA/TC, La misma doctrina se volvió a recordar
en la STC Exp. Nº 02298-2005-PA/TC, donde el Tribunal expresó que: “(...) conforme a nuestra rei-
terada y uniforme jurisprudencia, (...) la determinación de cuál sea la norma aplicable para resolver
una controversia suscitada en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, es un tema que no está dentro de
la competencia ratione materiae del proceso constitucional de amparo. Tenemos dicho, en efecto,
que el amparo contra resoluciones judiciales no es un instrumento procesal que (...) mediante su utili-
zación el juez constitucional pueda evaluar si la aplicación de una norma legal se ha efectuado correc-
tamente (o no) al resolverse un caso. [Fundamento 4].
(325) La fórmula de la cuarta instancia ha sido desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos al establecer parámetros de actuación en torno a su injerencia en el Derecho de los Estados
partes de la Convención. Cfr. Caso Villagrán Morales contra Guatemala, Excepciones preliminares;
vide a LANDA ARROYO, César (Compilador). Jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Palestra, Lima, 2005, pp. 339-364.
(326) RTC Exp. Nº 00759-2005.PA/TC f. j. 2.
(327) STC Exp. Nº 02758-2004-HC/TC.

245
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO

manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordena-


miento constitucional y su sistema material de valores”.
El modo de actuar del Tribunal dentro de tal “excepcionalidad” es, desde
luego, en el marco de la “razonabilidad” que supone, de entrada, una puesta
en escena del poder de “regulación procesal” de parte del Tribunal. Pues las
veces que considera que dicha irrazonabilidad se ha producido, ya sea en la
calificación jurídica o en la propia valoración de los hechos, la intervención
estará legitimada conforme al propio Tribunal. Podría afirmarse, de este modo,
que parece irremediable que el Tribunal actúe en estos ámbitos como árbitro
de su propia actuación, con relación a las intervenciones en las decisiones del
juez ordinario.
Esto queda demostrado si se observa el caso, donde el Tribunal legitima
su actuación, ya no para el examen de una “irrazonable” asignación de signi-
ficados a una determinada norma de carácter legal por parte del juez ordinario,
sino que incluso tratándose de una simple liquidación de intereses de una deuda
laboral, el Tribunal termina en la práctica, sustituyendo el criterio del juez
de ejecución para sugerir que el suyo, resulta para el caso, más “razonable”.
De este modo, el Tribunal estima que: “Siendo que en el presente caso se
comprueba una falta de razonabilidad y legalidad al momento de calcular los
intereses de una deuda laboral, conforme a los fundamentos expuestos supra,
este Tribunal también comprueba una violación de los derechos al debido
proceso y a la tutela jurisdiccional, en su manifestación de derecho a la moti-
vación de las resoluciones judiciales fundadas en Derecho”(328).

3. Los “criterios” para la intervención del TC en las razones del juez


ordinario

En un intento por dar cierta coherencia doctrinaria a los criterios de inter-


vención en las razones de la justicia ordinaria, se ha postulado una distinción
entre dos extremos o concepciones a la hora del control constitucional de las
decisiones del juez ordinario. Así se alude a una interpretación estricta y una
flexible a la hora de “intervenir” en la motivación del juez ordinario(329).
En el primer caso (interpretación estricta) se trataría de un examen
teniendo como premisa que los jueces ordinarios han actuado en el ámbito

(328) STC Exp. N° 00665-2007-AA/TC, f. j. 18.


(329) Cfr. LANDA ARROYO, César: “El amparo en el nuevo Código Procesal Constitucional peruano”.
En: Constitución y fuentes del Derecho. Palestra, Lima, 2006, p. 385.

246
GERARDO ETO CRUZ

de sus competencias, de modo que se trata de construir una política juris-


prudencial de auto limitación o self restraint a favor de la justicia ordinaria.
Desde esta perspectiva, esta solo resulta “juzgada”, cuando sea inexorable o el
agravio sea “manifiesto” en el ámbito constitucional “reservado” al juez cons-
titucional. En el segundo caso (interpretación flexible) el alcance del control
es en cambio integral. “En base a la tesis que postula la dimensión objetiva del
amparo (...) los jueces constitucionales asumen competencia para examinar el
juicio ordinario con un canon constitucional propio del supremo intérprete de
la Constitución, pudiendo revisar todo el proceso (desde el examen del acto
lesivo, la validez o no de una norma legal, hasta el valor probatorio de las
pruebas)”(330). Al parecer se trataría, por esta vía, de erradicar todo obstáculo
que impida un control total por parte del Tribunal sobre el juez ordinario.
El problema de esta estrategia metodológica, si bien permite identificar
dos extremos o “actitudes” frente a las decisiones de la justicia ordinaria
respecto del control constitucional, no ofrece, sin embargo, claridad ni des-
criptiva ni prescriptiva a la hora de establecer parámetros para realizar tal
control. No es descriptiva, puesto que es posible encontrar que en la práctica
jurisprudencial, muchas veces, el control se realiza en términos medios. Es
decir, sin entrar en el fondo, pero tampoco limitándose solo a las formas pro-
cesales, como pareciera sugerir una perspectiva “estricta”. No es prescriptiva,
porque no nos dice, cuales son los límites, si acaso fuera posible y tampoco
postula parámetros para proteger la independencia y seguridad jurídica que
debe otorgar todo juez con sus decisiones, de modo que la actuación del juez
constitucional, sobre la base de la necesidad de control constitucional, no
termine por generar mayores perjuicios con un activismo desbocado por parte
del Tribunal Constitucional.
Frente a la ambigüedad y poca utilidad práctica de las fórmulas genéricas,
la jurisprudencia constitucional ha postulado también, siguiendo la expe-
riencia comparada, un modelo de control basado en la razonabilidad de la
intervención en la justicia ordinaria. De este modo y con base en el caso Lüth
resuelto por el Tribunal Federal alemán(331), se ha postulado hasta tres test para
examinar una resolución judicial desde la perspectiva constitucional. “Así, el
objeto de la motivación del recurso extraordinario de control de una resolución

(330) LANDA ARROYO, César. Ob. cit., p. 386.


(331) BverfGG 7, 198.

247
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO

judicial debe ser materia de un examen de razonabilidad y coherencia y la


medida debe ser materia de un examen de suficiencia”(332).
Estos criterios han sido recogidos por la jurisprudencia constitucional
peruana en un caso reciente, donde además se dio cobertura para que vía un
proceso de amparo contra una decisión judicial ya no solo se pueda revisar la
violación a la tutela judicial o el debido proceso(333), sino cualquier derecho
fundamental(334). Así en el caso Apolonia Ccollcca (Exp. Nº 03179-2004-AA/
TC)(335), el Tribunal asumió una concepción amplia de revisión de toda
decisión judicial donde se constate la violación de cualquier derecho que tenga
relevancia constitucional. Sin embargo, en la misma sentencia, incorporó
también el canon para el control de decisiones judiciales.
Dicho canon interpretativo, a decir del Tribunal, permitiría “realizar, legí-
timamente, el control constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias”
y estaría compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en
segundo lugar, por el examen de coherencia; y, finalmente, por el examen de
suficiencia.

(332) Ibídem, citando además a JIMÉNEZ CAMPO, Javier. “El control de constitucionalidad de la ley en
el Derecho español”. En: Rubio Llorente, F. Y Javier Jiménez Campo, Estudios sobre la jurisdicción
constitucional, Madrid, 1998, p. 74 y ss.
(333) Debe tenerse en cuenta en este punto, que el Código Procesal Constitucional estableció una lista
de derechos que podían ser alegados como violados en un amparo contra resoluciones judiciales.
El artículo 4 de dicho cuerpo normativo establece: “Se entiende por tutela procesal efectiva aquella
situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre
acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el
proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos
de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los
medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación
adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de
legalidad procesal penal”.
(334) Entre otros argumentos el Tribunal estableció que: “La tesis según la cual el amparo contra resolu-
ciones judiciales procede únicamente por violación del derecho al debido proceso o a la tutela juris-
diccional, confirma la vinculatoriedad de dichos derechos en relación con los órganos que forman
parte del Poder Judicial. Pero constituye una negación inaceptable en el marco de un Estado cons-
titucional de derecho, sobre la vinculariedad de los ‘otros’ derechos fundamentales que no tengan
la naturaleza de derechos fundamentales procesales, así como la exigencia de respeto, tutela y pro-
moción ínsitos en cada uno de ellos”. (STC Exp. Nº 03179-2004-AA/TC f. j. 18).
(335) Sobre esta decisión, existen comentarios encontrados. De hecho el voto particular del magistrado
Vergara Gotelli expresado en la sentencia, muestra ya una posición en contra, desde una perspectiva
procesalista que ha sido también asumida por algún sector de la doctrina nacional. Cfr. además,
comentarios a esta sentencia de CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Amparo contra resoluciones
judiciales. Recordatorio de un viejo criterio jurisprudencia”. En: Diálogo con la jurisprudencia.
N° 99, Lima, 2006, p. 55 y ss. Comentarios a favor de las tesis del TC, puede verse el trabajo de
LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. “El control de las resoluciones judiciales. Notas a las sentencia Nº 3179-
2004-AA/TC”. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 100, Lima, 2007, p. 39 y ss.

248
GERARDO ETO CRUZ

a) Examen de razonabilidad: Por el examen de razonabilidad, el Tribunal


Constitucional debe evaluar si la revisión de todo el proceso judicial
ordinario es relevante para determinar si la resolución judicial que se
cuestiona vulnera el derecho fundamental que está siendo demandado.
b) Examen de coherencia: El examen de coherencia exige que el Tribunal
Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula direc-
tamente con el proceso o la decisión judicial que se impugna; de lo con-
trario no estaría plenamente justificado el hecho de que el Tribunal efectúe
una revisión total del proceso ordinario, si tal revisión no guarda relación
alguna con el acto vulneratorio.
c) Examen de suficiencia: Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal
Constitucional debe determinar la intensidad del control constitucional
que sea necesaria para llegar a precisar el límite de la revisión del proceso
judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental demandado.
La última decisión relevante en materia de control de actuaciones judi-
ciales está contenida en la STC Exp. Nº 00728-2008-HC/TC, caso Giuliana
Llamoja. La relevancia de este caso radica en que el TC expone esta vez un
modelo de control estricto en materia de apreciación del material probatorio
que crea convicción en el juzgador penal. La motivación en materia de hechos
no había sido puesta de relieve por el Tribunal, de manera que puede esta-
blecerse que este caso marca el inicio de un nuevo periplo del Tribunal en la
extensión de los controles también al ámbito de la apreciación de la prueba(336).
La exigencia de una estricta justificación en materia de hechos pone, sin
embargo, en una situación de nuevo riesgo al Tribunal. Por un lado, el peligro
tantas veces acusado de convertirse en una instancia de calificación del juicio
a quo; y por otro, de aumentar de manera incontrolable su carga procesal ante
la falta de claridad de los criterios de selección de casos y ante el apetito nunca
satisfecho de los abogados de llevar las causas hasta el último pedestal de la
justicia.
Con todo, bien cabe señalar que el control constitucional respecto a
las resoluciones judiciales ha tenido un complejo periplo evolutivo que fue
signado, primero, con la vieja posición llamada tesis negativa que fue desa-
rrollada tanto por los viejos antecedentes del D. Ley Nº 17083, luego por la Ley
Nº 23506, bajo el marco del antiguo Tribunal de Garantías Constitucionales

(336) GIACOMETTE FERRER, Ana. La prueba en los procesos constitucionales. Biblioteca Porrúa de
Derecho Procesal Constitucional, México, 2008.

249
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO

y que habría de extenderse hasta el Tribunal Constitucional; y luego superada


esta postura, la llamada tesis permisiva que admitió una variante “débil”, vía
la interpretación contrario sensu del artículo 6.2. de la 23506, y luego la actual
tesis permisiva que inaugura el artículo 4 del actual C.P.Constitucional.

IX. El control constitucional de los actos del Ministerio Público


La Constitución Política de 1993 ha asignado en su artículo 159 al
Ministerio Público una serie de funciones constitucionales, entre las cuales
destaca la facultad de ejercitar la acción penal ya sea de oficio o a pedido
de parte. Dicha facultad –ha dicho el TC–, si bien es una facultad dis-
crecional reconocida por el poder constituyente al Ministerio Público, es
obvio que esta facultad, en tanto que el Ministerio Público es un órgano
constitucional constituido y por ende sometido a la Constitución, no
puede ser ejercida, irrazonablemente, con desconocimiento de los prin-
cipios y valores constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los
derechos fundamentales(337). En dicho contexto, a partir de la sentencia
recaída en el caso Fernando Cantuarias Salaverry(338), el Tribunal Consti-
tucional ha admitido el control constitucional de los actos del Ministerio
Público, reconociéndose que el Ministerio Público se encuentra vinculado
con el principio de interdicción de la arbitrariedad y el debido proceso. En
dicha sentencia se señaló que la competencia asignada al fiscal para llevar
a cabo una investigación no le permite en modo alguno: a) actividades
caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) deci-
siones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c)
lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad
jurídica. Además de ello, conforme estableció anteriormente en la STC
Exp. Nº 01268-2001-HC/TC, el proceso prejurisdiccional penal representado
por la investigación fiscal también debe respetar los principios y derechos que
conforman el debido proceso, trasladando en lo que sea pertinente las garantías
otorgadas en el proceso penal a sede fiscal, a fin de evitar un accionar des-
vinculado de la Constitución y de la dignidad de la persona humana.
El control que se debe ejercer sobre dichos actos vulneratorios del debido
proceso y de los principios mínimos de razonabilidad y proporcionalidad
que acometa el Ministerio Público no puede ser efectuado, sin embargo, a
través del proceso constitucional de hábeas corpus. Como ha entendido el

(337) STC Exp. Nº 06204-2006-PHC/TC, f. j. 7.


(338) STC Exp. Nº 06167-2005-PHC/TC.

250
GERARDO ETO CRUZ

TC, este proceso constitucional en nuestro sistema de jurisdicción constitu-


cional se encuentra conectado con la protección de la libertad personal, y en
los términos de artículo 4 del C.P.Constitucional solo procede contra la vul-
neración del debido proceso siempre que esta involucre dicho derecho consti-
tucional. En los términos expuestos por el TC la denuncia fiscal no constituye
tampoco una amenaza contra la libertad individual, pues el juez penal no se
encuentra vinculado por la denuncia efectuada por el Ministerio Público. Sin
embargo, también ha reconocido el TC que una denuncia fiscal formulada
de manera absolutamente arbitraria puede inducir peligrosamente al juez a
un error; por lo que en algunos casos excepcionales el colegiado constitu-
cional ha ingresado a examinar el fondo del asunto y declarar nula la denuncia
formulada por el Ministerio Público(339). Esta restricción de orden procesal en
el acceso al proceso de hábeas corpus expresa, visto en sentido contrario, que
el proceso habilitado para dicho control constitucional de la actividad fiscal
es el proceso constitucional de amparo, aun cuando el TC no ha efectuado
todavía un desarrollo amplio de una suerte de amparo fiscal.
En sucesivas sentencias, el Tribunal Constitucional peruano ha seguido
delimitando la actividad del Ministerio Público conforme a parámetros cons-
titucionales. Así, en el caso Chávez Sibina(340) el TC señaló que, de acuerdo
a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, las
facultades reconocidas a los fiscales se rigen de conformidad con los prin-
cipios de autonomía (mediante el cual se les reconoce el ejercicio indepen-
diente de sus funciones de acuerdo con sus propios criterios y en la forma que
consideren más ajustada a los fines constitucionales y legales que persigue

(339) Este ha sido el caso, fundamentalmente, de la STC Exp. Nº 06204-2006-PHC/TC, donde en los fun-
damentos jurídicos 5 y 6 el TC afirmó “Este criterio jurisprudencial establecido por el Tribunal Cons-
titucional [la improcedencia del hábeas corpus contra actos del Ministerio Público], no obstante, debe
ser aplicado considerando, permanentemente, el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, es decir, atendiendo a la tutela del principio de supremacía jurídica de la Consti-
tución y a la vigencia efectiva de los derechos fundamentales; además de las circunstancias objetivas
que rodean la controversia a resolver. En tal sentido, si bien en el presente caso no se configura una
afectación concreta a la libertad personal del recurrente, el Tribunal Constitucional estima pertinente
ingresar a resolver el fondo de la controversia planteada por dos razones esenciales. En primer lugar,
en atención al tercer párrafo del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional,
según el cual: ‘(...) el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las forma-
lidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales’, y del principio
de economía procesal; en segundo lugar, por la relevancia jurídica de la pretensión propuesta por el
demandante que está relacionada con el control constitucional de los actos de investigación prejuris-
diccional del Ministerio Público; vacío legal que le corresponde definir al Tribunal Constitucional, a
efectos de dilucidar la tutela o no del derecho que invoca el recurrente, en tanto supremo intérprete y
guardián de la supremacía jurídica de la Constitución y de los derechos fundamentales”.
(340) STC Exp. Nº 06204-2006-PHC/TC, ff. jj. 16-18.

251
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO

el Ministerio Público, de conformidad con criterios objetivos y razonables, y


por tanto, exentos de un ejercicio funcional arbitrario) y jerarquía (según el
cual, los fiscales pertenecen a un cuerpo jerárquicamente organizado, por lo
que deben sujetarse a las instrucciones que les impartan sus superiores; ello
en la medida de que se pretenda dotar de coherencia y unidad al ejercicio
de las funciones constitucionales contenidas en el artículo 159 de la Cons-
titución). Sin embargo, también se precisó que el mencionado principio de
jerarquía no puede llevar a anular la autonomía del fiscal de menor jerarquía
en el ejercicio de sus atribuciones, en razón que ello comportaría una omisión
del mandato constitucional previsto en el artículo 159 inciso 4 de la Consti-
tución, que dispone que corresponde al Ministerio Público “[c]onducir desde
su inicio la investigación del delito (...)”; así como también de lo dispuesto en
el propio artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que prescribe:
“[l]os fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones,
las que desempeñarán según su propio criterio y en la forma que estimen más
arreglada a los fines de su institución”.
En la misma sentencia (fundamento N° 19) también se señaló que el
Ministerio público se encuentra vinculado al derecho a la debida motivación
de las resoluciones, reconocido en el artículo 139, inciso 5 de la Constitución,
considerando que: “[t]an arbitraria e irrazonable es una resolución judicial
que adolece de falta de motivación, como aquella denuncia fiscal en la que
no existen fundamentos objetivos y razonables –y sí, por el contrario, argu-
mentos subjetivos e injustificados– para que se formule una denuncia penal
contra una determinada persona”.
Otro importante desarrollo de la jurisprudencia del TC en materia de
control de la actividad del Ministerio Público lo constituye lo relativo al
plazo razonable de investigación fiscal. El TC en la sentencia recaída en el
caso Gleiser Katz(341) afirmó que en la medida en que legislativamente no se
ha determinado un plazo aplicable a la etapa de investigación preliminar (al
menos para los procesos no regulados por el Nuevo Código Procesal Penal),
es posible –a fin de evaluar la razonabilidad del plazo de la investigación
fiscal– hacer uso de los criterios ya reconocidos jurisprudencialmente para
evaluar la razonabilidad del plazo de la detención, a saber: la actuación del
fiscal, la actuación del investigado y la naturaleza de los hechos objeto de
investigación.

(341) STC Exp. N° 05228-2006-PHC/TC ff. jj. 11-18.

252
GERARDO ETO CRUZ

X. El control constitucional de las resoluciones del Jurado Nacio-


nal de Elecciones
En el marco de la interpretación de la Constitución el Tribunal Cons-
titucional ha venido desarrollando una posición que, a la postre, habría de
ser convalidada por el actual C.P.Const. relacionadas a las resoluciones que
expide el órgano de justicia electoral en el Perú y que le corresponde al JNE.
Así, respecto a la interpretación de los artículos 142 y 181(342) el TC ha sos-
tenido que tienen por propósito garantizar que ningún otro órgano del Estado
se arrogue la Administración de Justicia sobre los asuntos electorales, pues
en esta materia técnico-jurídica, el JNE es, en efecto, instancia definitiva. Así
lo ordena la Constitución y bajo el principio de corrección funcional ese
fuero debe ser plenamente respetado por todo poder constituido, incluyendo,
al propio Tribunal Constitucional.
Sin embargo, cuando el JNE ejerce funciones excediendo el marco nor-
mativo que la Constitución le impone, allí sí puede el TC ejercer el control
constitucional de las resoluciones del JNE. Para ello, debe existir como presu-
puesto que dicha resolución se expida en contravención de los derechos funda-
mentales. En tales supuestos, el criterio del JNE escapa a los asuntos técnico-
jurídicos de carácter estrictamente electoral, siendo de inmediata aplicación
el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución que dispone que el proceso de
amparo “procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los (...) derechos reconocidos
por la Constitución”. En otras palabras, en tales casos, la jurisdicción consti-
tucional se torna inmediatamente en el fuero competente para dirimir la litis
circunscrita a si existió o no violación de la Carta Fundamental. Sin que pueda
caber aquí, desde luego, una subrogación en las funciones reservadas consti-
tucionalmente al JNE.
Por principio debe aclararse que el TC no se está arrogando competencias
electorales, pues estos ámbitos competenciales son competencia exclusiva
y excluyente del propio JNE, como marco de su garantía institucional; sin
embargo, el Tribunal, analogando el control constitucional que ejerce sobre

(342) El artículo 142 de la Constitución prescribe: “No son revisables en sede judicial las resoluciones del
Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en
materia de evaluación y ratificación de jueces”. Por su parte, el artículo 181 prescribe: “El Pleno del
Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a
ley y a los principios generales de derecho. En materias electorales, de referéndum o de otro tipo de
consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables.
Contra ellas no procede recurso alguno”.

253
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO

un juez penal o civil que contraviene los derechos fundamentales, ha esta-


blecido que tiene competencia para nulificar los actos de este organismo de
justicia electoral si es que este hubiere violado el orden jurídico constitu-
cional. Es evidente que en tales supuestos el Tribunal Constitucional se limita
a impartir justicia constitucional, reponiendo las cosas al estado anterior al
momento en que tuvo lugar la afectación del derecho fundamental, para que
luego el proceso continúe siendo resuelto por su respectivo juez competente.
La secuencia es idéntica en los supuestos de resoluciones expedidas por
jueces que imparten justicia electoral. Así pues, no se trata de una superpo-
sición de funciones, sino de delimitar clara y correctamente las competencias
que la Constitución ha conferido a cada uno de los órganos constitucionales
(principio de corrección funcional)(343).
Igualmente el propio Tribunal establece la compatibilización de las
resoluciones del JNE que, al ser excepcionalmente objeto de control por el
propio Tribunal Constitucional, tiene encaje de armonización con la seguridad
jurídica. En efecto, sostiene el TC que: “la posibilidad de ejercer control cons-
titucional a las resoluciones del JNE que resulten contrarias a los derechos
fundamentales no solo emerge de una adecuada interpretación de la Carta
Fundamental, sino que se encuentra expresamente concretizada en una dispo-
sición del C.P.Constitucional (…)”(344).
En efecto, el colegiado constitucional sostiene que si bien “la seguridad
jurídica –que ha sido reconocida por el propio Tribunal como un principio
implícitamente contenido en la Constitución–, es pilar fundamental de todo
proceso electoral”(345) y, siendo que los procesos electorales ostentan plazos
perentorios y preclusivos, y que una de las garantías para la estabilidad demo-
crática es el conocimiento exacto y oportuno del resultado de la voluntad
popular manifestada en las urnas (artículo 176 de la Constitución); “no es
factible que, so pretexto del establecimiento de garantías jurisdiccionales
de los derechos fundamentales, se culmine por negar la seguridad jurídica
del proceso electoral, y con ella, la estabilidad y el equilibrio del sistema

(343) STC Exp. Nº 05854-2005-PA, f. j. 20.


(344) STC Exp. Nº 05854-2005-PA, f. j. 20. En efecto, el artículo 5, inciso 8 del C.P.Constitucional
prescribe: “No proceden los procesos constitucionales cuando: 8) Se cuestionen las resoluciones
del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, salvo cuando no sean de naturaleza jurisdic-
cional o cuando siendo jurisdiccionales violen la tutela procesal efectiva”.
(345) STC Exp. Nº 05854-2005-PA, ff. jj. 37 in fine, 38 y 39.

254
GERARDO ETO CRUZ

constitucional en su conjunto (principio de interpretación constitucional de


concordancia práctica)”(346).
Así, el TC se ha visto obligado a precisar tres grandes aspectos que
vinculan y relacionan al sistema electoral en su conjunto. Veamos:
a) El Tribunal Constitucional es un órgano constituido sometido a la Cons-
titución y a su ley orgánica. En su función de máximo intérprete cons-
titucional (artículo 201 de la Constitución y artículo 1 de la LOTC),
tiene el deber de integrar todas las normas constitucionales, y otorgar
así seguridad jurídica y unidad normativa al Derecho Electoral Cons-
titucional, garantizando el respeto a los derechos fundamentales y la
primacía normativa de la Constitución (artículo II del Título Preliminar
del C.P.Const.).
b) En atención a la seguridad jurídica que debe rodear todo proceso
electoral y a las especiales funciones conferidas a los órganos del sistema
electoral en su conjunto (JNE, ONPE, Reniec –artículos 178, 182 y 183
de la Constitución–), en ningún caso la interposición de una demanda de
amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue su
curso inexorable. Toda afectación de los derechos fundamentales en la
que incurra el JNE, devendrá en irreparable cada vez que precluya cada
una de las etapas del proceso electoral o que la voluntad popular, a la que
hace alusión el artículo 176 de la Constitución, haya sido manifestada
en las urnas. En dichos supuestos el proceso de amparo solo tendrá por
objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de con-
formidad con el artículo 1 del C.P.Const. Aquí en rigor se trataría de
eventuales procesos de amparo electorales que no tendrían los efectos
de una naturaleza restitutoria puesto que ya se ha convertido en irre-
parable; empero, ello no impide que se establezca fundada la demanda
de amparo como una modalidad de lo que constituye la tipología del
amparo innovativo.
c) Igualmente el Tribunal Constitucional estima que es preciso incrementar
las garantías que aseguren la celeridad y seguridad jurídica que deben
caracterizar a todo proceso electoral, sin que con ello se afecte el plausible
control constitucional de una resolución del JNE en materia electoral que
contravenga derechos fundamentales. Debe recordarse que con el mismo
énfasis con el que la Corte Interamericana ha señalado que todo órgano

(346) STC Exp. Nº 05854-2005-PA, ff. jj. 37 in fine, 38 y 39.

255
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO

supremo electoral, “debe estar sujeto a algún control jurisdiccional que


permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los
derechos y garantías mínimas previstos en la Convención Americana, así
como los establecidos en su propia legislación”, el TC ha establecido que
“dicho recurso debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta las particu-
laridades del procedimiento electoral”(347).
Por otro lado, efectuando un recuento de nuestro constitucionalismo his-
tórico bien podemos apreciar que nuestro sistema de justicia electoral ha
pasado por una serie de etapas. Así, en la génesis de nuestra república hasta
1855, una etapa de “consolidación del régimen electoral” (de 1855 hasta
1931), un estadio de la “autonomía electoral” (de 1931 a 1962), el estadio
de las “garantías del sufragio ciudadano” (de 1962 a 1979), el estadio de la
“ampliación del proceso de participación en el sufragio” (de 1979 a 1993); y
luego viene la actual etapa que ha sido calificada como “el periodo del debi-
litamiento institucional de la organización electoral” y que tendría, a criterio
de un prominente funcionario del JNE, dos etapas: la primera del “debilita-
miento estructural o del diseño organizacional”, representada por la división
del organismo electoral en una estructura tripartita: la Oficina Nacional de
Procesos Electorales, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil y
el propio Jurado Nacional de Elecciones; y la segunda “del debilitamiento de
la justicia electoral”, caracterizada por un debilitamiento de la jurisdicción en
materia electoral, merced a la intervención activa del Tribunal Constitucional
en el control de las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones(348).

(347) (STC Exp. Nº 05854-2005-PA, ff. jj. 37 in fine, 38 y 39).


(348) Vide estas etapas y la crítica al TC en FALCONÍ GÁLVEZ, Juan. “El porqué de la necesidad
de algunas reformas constitucionales en el capítulo XIII (del sistema electoral, de nuestra Cons-
titución). Propuesta a contracorriente, a partir de las experiencias sufridas en la última década”.
En: Limitación del poder y estructura del Estado. Estudios sobre la parte orgánica de la Consti-
tución, Eloy Espinosa-Saldaña Barrera y Gustavo Gutiérrez Ticse (Directores), Grijley, Lima, 2008,
pp. 237-245. A dicha crítica habría que contraponer, solo a manera de precisión que se ajuste más a
la verdad, que del universo de procesos interpuestos contra el JNE que suman un total de 34 casos,
solo 3 han sido declarados fundados por el TC, mientras que 25 han sido resueltos como improce-
dentes y 6 como infundados. Las resoluciones de improcedencia son: Exps. Nºs 00145-2008-AA
Resol., 00252-2004-AA Resol., 01894-2006-AA Resol., 01936-2007-AA Resol., 02119-2002-AA
Resol., 02346-2002-AA Resol., 02366-2003-AA, 02510-2007-AA Resol., 02730-2006-AA Nulidad,
02746-2006-AA Resol., 03197-2006-AA Resol., 03276-2007-AA Resol., 03283-2007-AA Nulidad
2, 03285-2006-AA Resol., 03317-2006-AA Resol., 03593-2006-AA, 03981-2004-AA Resol.,
04543-2004-AA Resol., 04773-2005-AA Resol., 04840-2004-AA, 05180-2007-AA Resol., 06211-
2007-AA Resol., 06649-2006-AA Resol., 06901-2006-AA Resol., 00033-1995-AA; las resoluciones
que han declarado infundada la demanda son: Exps. Nºs 00902-1996-AA, 01061-1999-AA, 02668-
2004-AA Resol., 05396-2005-AA, 06377-2007-AA Resol., 06620-2006-AA Resol.; y las resolu-
ciones estimativas son: 02730-2006-AA, 01078-2007-AA y 03283-2007-AA.

256
GERARDO ETO CRUZ

En conclusión, desde la óptica de los críticos al control constitucional


efectuado por el TC en materia electoral, la etapa actual representaría frente
al desarrollo histórico de la justicia electoral en el Perú (que habría afirmado
una autonomía del JNE) un retroceso o un paso atrás en su consolidación. La
intervención del colegiado constitucional es valorada, en este sentido, como
negativa o perjudicial para la consolidación de nuestro sistema electoral. Sin
embargo, bien cabe señalar que todo sistema electoral presupone entre otros
fines la gobernabilidad, la representatividad y la legitimidad que subyace en
los sistemas políticos occidentales; y en este esfuerzo la judicialización excep-
cional de las resoluciones de los tribunales, cortes o jurados electorales como
el nuestro, no empañan su cometido ni afectan la garantía institucional de sus
resoluciones; puesto que al intervenir un tribunal constitucional lo hace para
legitimizar dichas resoluciones cuando estas acusan graves afectaciones a los
derechos fundamentales o al contenido esencial de los principios y valores que
entraña la Constitución(349).

XI. El control constitucional de las resoluciones del Consejo Nacio-


nal de la Magistratura
En el ordenamiento jurídico peruano existe un órgano constitucional
denominado Consejo Nacional de la Magistratura, que a tenor del artículo 150
de la Constitución, se encarga de la selección y nombramiento de los jueces
y fiscales. Por lo que ahora interesa, y como se verá a continuación, cuenta,
además, con las atribuciones de ratificar a los jueces y fiscales de todos los
niveles cada siete años (art. 154.2) y, aplicar la sanción de destitución a los
Vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a solicitud de la Corte
Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y
fiscales de todas las instancias (art. 154.3).
Existen, por otro lado, dos cláusulas constitucionales, los artículos 142
y 154.3, que disponen que no son revisables en sede judicial, esto es, son
inimpugnables, las resoluciones que el referido órgano constitucional emita
en materia de ratificación de magistrados –que, por cierto, no es otra cosa que
un proceso de evaluación que se realiza cada siete años– y las que expida a
propósito de un procedimiento sancionador.

(349) Vide un enfoque más amplio en CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su
dinámica jurisprudencial. Palestra, Lima, 2008, p. 295 y ss.

257
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO

En el Perú, no han sido pocas las demandas de amparo que ha tenido que
resolver el Tribunal Constitucional(350), en las que el Consejo Nacional de la
Magistratura ha sido parte demandada. Así, una primera cuestión a revisar fue
la referida a los alcances del artículo 142 de la Constitución, que dispone que
las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de ratifi-
cación de magistrados no son revisables en sede judicial.
Un sentido similar contiene el artículo 154.3 de la Constitución, que
prescribe que la resolución de destitución expedida por el Consejo Nacional
de la Magistratura en forma motivada y con previa audiencia del interesado
es inimpugnable. Como puede apreciarse, en uno u otro caso el efecto es el
mismo: no pueden someterse a revisión, o lo que es lo mismo, no pueden
ser impugnadas en sede judicial, las resoluciones del Consejo Nacional de la
Magistratura en materia de ratificación o destitución de magistrados, aunque
en este último supuesto hay dos presupuestos bien precisos que revisaremos
con posterioridad.
En razón a ello surgía la interrogante, ¿cómo dilucidar la controversia,
aún si por mandato expreso de determinadas disposiciones constitucionales
–artículos 142 y 154.3– estaba vedado revisar, en sede judicial, las resolu-
ciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de ratificación y
destitución de magistrados? En el caso, había una aparente contradicción entre
dichas disposiciones y el derecho de acceso a la justicia como manifestación

(350) En total hasta la fecha han ingresado 343 demandas dirigidas contra el Consejo Nacional de la Magis-
tratura, impugnando tanto decisiones tomadas en ejercicio de su función de ratificación de magis-
trados como en su función disciplinaria de destitución de jueces y fiscales. De estas 90 han sido
declaradas estimativas, mientras que 199 han sido desestimadas, 50 como improcedentes, 137 como
infundadas y 12 rechazadas por otro objeto; quedando aún 54 casos pendientes de resolución. Al
respecto, las sentencias declaradas estimativas son las siguientes: Nºs 00027-2003-AA, 00040-
2003-AA, 00041-2003-AA, 00042-2003-AA, 00049-2003-AA, 00068-2003-AA, 00069-2003-AA,
00107-2003-AA, 00133-2003-AA, 00177-2003-AA, 00199-2007-AA, 00205-2003-AA, 00208-
2003-AA, 00216-2003-AA, 00242-2003-AA, 00290-2003-AA, 00321-2006-AA, 00447-2003-AA,
00526-2003-AA, 00578-2005-AA, 00627-2003-AA, 00664-2003-AA, 00736-2003-AA, 00851-
2003-AA, 00908-2003-AA, 01057-2003-AA, 01060-2003-AA, 01079-2003-AA, 01112-2005-AA,
01274-2002-AA, 01333-2006-AA, 01411-2004-AA, 01458-2007-AA, 01848-2002-AA, 01904-
2002-AA, 01931-2003-AA, 02136-2002-AA, 02284-2002-AA, 02591-2002-AA, 02612-2002-AA,
02614-2002-AA, 02682-2003-AA, 02735-2002-AA, 02808-2002-AA, 02839-2002-AA, 02852-
2003-AA, 02858-2002-AA, 02859-2002-AA, 02860-2002-AA, 02871-2002-AA, 02878-2002-AA,
02892-2002-AA, 02895-2002-AA, 02902-2003-AA, 02948-2002-AA, 02963-2002-AA, 02968-
2003-AA, 02989-2002-AA, 04180-2004-AA, 04596-2006-AA, 04602-2006-AA, 04679-2004-AA,
05033-2006-AA, 06105-2005-AA, 06375-2006-AA, 06957-2005-AA.

258
GERARDO ETO CRUZ

del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva previsto por


el artículo 139.3 de la Constitución(351).
Al Tribunal Constitucional le corresponde, en su condición de ente
guardián y supremo intérprete de la Constitución, y mediante la acción her-
menéutica e integradora de ella, resguardar la sujeción del ejercicio del
poder estatal al sistema constitucional, la supremacía constitucional y la
plena e irrestricta vigencia de los derechos fundamentales. En este sentido,
la situación planteada exigía dejar de lado los métodos clásicos de interpre-
tación normativa (literal, teleológico, sistemático e histórico)(352) y, por el con-
trario, abarcar otros principios que informen la labor hermenéutica del juez
constitucional, esto es, los principios de unidad de la Constitución, de concor-
dancia práctica, de corrección funcional, de función integradora y de fuerza
normativa de la Constitución(353).

(351) Así, en el Caso Luis Felipe Almenara Bryson vs Consejo Nacional de la Magistratura, en el
cual las instancias judiciales previas desestimaron la demanda en virtud de una aplicación literal
del numeral 142 de la Constitución, el Tribunal estableció que al resolverse de ese modo, se había
obviado que también constituye un atributo subjetivo de naturaleza constitucional el derecho de
acceder a un tribunal de justicia competente que ampare a las personas contra todo tipo de actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o la Ley, según enuncia, entre
otros instrumentos internacionales, el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Y que detrás de ese derecho y, en concreto, del establecimiento de los procesos constitucionales de la
libertad, se encuentra implícito el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos o, lo que es lo
mismo, el derecho a recurrir ante un tribunal competente frente a todo acto u omisión que lesione una
facultad reconocida en la Constitución o en los instrumentos internacionales en materia de derechos
humanos. De conformidad con la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, constituye parte del núcleo duro de la Convención Americana de Derechos Humanos y, en
ese sentido, no puede obstaculizarse irrazonablemente su acceso o simplemente impedirse su cabal
goce y ejercicio. (STC Exp. Nº 01949-2002-AA/TC, ff. jj. 2 a 6).
(352) LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la interpretación constitucional. Homenaje de Karl
Loewenstein (Con la colaboración de Antonio Castagno), 2ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2007, Vol. I, p. 163 y ss.
(353) La interpretación de la Norma Fundamental –ha dicho el TC– debe efectuarse apelando a deter-
minados principios constitucionales. En primer lugar, al principio de unidad de la Constitución,
según el cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo”
armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto. En segundo
lugar, al principio de concordancia práctica, conforme al cual la aparente tensión entre las propias
disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretación, es decir, sin sacrificar
ninguno de los valores, derechos o principios constitucionales, y teniendo presente que, en última
instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Consti-
tución orgánica”, se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como
manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo
de la sociedad y el Estado (artículo 1 de la Constitución). En tercer lugar, al principio de corrección
funcional, el cual exige al Tribunal Constitucional, como a cualquier juez constitucional que, al
realizar su labor de interpretación, no desvirtúen las funciones y competencias que el Constituyente
ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al
Estado Constitucional y democrático, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales,

259
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO

Una lectura aislada del artículo 142, como del numeral 154.3 de la Consti-
tución conducía, inevitablemente, a resultados inconsecuentes con el principio
de unidad de la Constitución. ¿Era correcto sostener, entonces, que una reso-
lución del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de ratificación y/o
destitución de magistrados, aún cuando pudiera haber sido expedida con afec-
tación de los derechos fundamentales de la persona, no podía ser sometida
a control en sede jurisdiccional? Indudablemente que no, toda vez que lejos
de optimizar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fun-
damentales, desconocía la limitación que dicho contenido representa para
los actos llevados a cabo por todo poder público, como el caso del Consejo
Nacional de la Magistratura, que como todo organismo, se encuentra obligado
a respetar los derechos fundamentales.
Por otro lado, una interpretación aislada del artículo 142, como del
numeral 154.3, despojaba a los derechos fundamentales de toda garantía juris-
diccional de protección, y resultaba contraria al principio de fuerza normativa
de la Constitución (artículo 51) y al de corrección funcional, pues no solo se
desconocía el carácter vinculante de la Constitución, sino también la función
de contralor de la constitucionalidad conferida al Tribunal Constitucional por
mandato del artículo 201 de la Norma Fundamental. A ello cabe agregar que
dicha interpretación confundía la autonomía que ha sido constitucionalmente
reconocida al Consejo Nacional de la Magistratura (artículo 150 de la Cons-
titución) con autarquía, pues se pretendía, so pretexto de ello, que sus resolu-
ciones no sean objeto de control constitucional, aun cuando sean contrarias a
los principios y derechos fundamentales reconocidos en la Constitución(354).

se encuentre plenamente garantizado. En cuarto lugar, al principio de función integradora, de


acuerdo con el cual el “producto” de la interpretación solo podrá ser considerado como válido en la
medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y
las de estos con la sociedad. Y, finalmente, apelando al principio de fuerza normativa de la Cons-
titución, que está orientado a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica,
vinculante para todos los poderes públicos y privados in toto y no solo parcialmente. (STC Exp.
Nº 05854-2005-AA, f. j. 12).
(354) Así, en el Caso Diodoro Antonio Gonzales Ríos vs Consejo Nacional de la Magistratura, el TC
sostuvo que las consideraciones sobre un determinado dispositivo constitucional deben desprenderse
de una interpretación integral de la Constitución, y no de una parte o de un sector de la misma; y que
cuando el artículo 142 de la Constitución establece que no son revisables en sede judicial las reso-
luciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces,
el presupuesto de validez de dicha afirmación se sustenta en que las consabidas funciones que le han
sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas dentro de los límites y alcances que la Constitución
le otorga, y no a otros distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o al margen de la
misma norma que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata de otra cosa sino de la misma teoría de
los llamados poderes constituidos, que son aquellos que operan con plena autonomía dentro de sus
funciones, pero sin que tal característica los convierta en entes autárquicos que desconocen o hasta

260
GERARDO ETO CRUZ

A mayor abundamiento, cuando el Consejo Nacional de la Magistratura


ejerce sus funciones excediendo el marco normativo que la Constitución le
impone, esto es, cuando expide resoluciones, en el marco de los procesos de
ratificación y/o destitución de magistrados, violatorias de los derechos funda-
mentales, resulta de aplicación inmediata el artículo 200.2 de la Constitución,
que establece que los procesos constitucionales proceden contra cualquier
funcionario, autoridad o persona que vulneren los derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución. Consecuentemente, visto desde esta óptica,
tampoco existía justificación constitucional alguna para que el Consejo
Nacional de la Magistratura se encuentre relevado de dicho control.
Por otro lado, la interpretación de los artículos 142 y 154.3 de la Consti-
tución debía realizarse, teniendo en cuenta, también, tanto la Declaración Uni-
versal de los Derechos Humanos (art. 8), como la Convención Americana de
Derechos Humanos (art. 25), que disponen que toda persona tiene derecho a
un recurso sencillo, efectivo y rápido ante los tribunales nacionales compe-
tentes que la ampare contra los actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos en la Constitución y la ley. Y es que, conforme al artículo 55 de la
Constitución, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del
derecho nacional. Quiere ello decir, que los tratados sobre derechos humanos
ratificados por el Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurídico
interno, son derecho válido, eficaz e inmediatamente aplicable al interior del
Estado. Por otro lado, en virtud de la Cuarta Disposición Final y Transitoria
de la Constitución, y el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución
deben ser interpretados de conformidad con los tratados y los convenios inter-
nacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú y en concordancia
con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos
humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.
En atención a estos argumentos, esto es, a una lectura sistemática de la
Constitución, a una aplicación integral de las normas relativas a los derechos
fundamentales de la persona, así como a una obligatoria consideración de las
disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos, quedó

contravienen lo que la misma Carta les impone. Por consiguiente, sus resoluciones tienen validez
constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos
fundamentales de la persona contenidos en la Constitución, lo que supone, a contrario sensu, que si
ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtúan el cuadro de principios y valores materiales o los
derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razón que invalide
o deslegitime el control constitucional señalado a favor de este Tribunal en los artículos 201 y 202 de
nuestro Texto Fundamental. (STC Exp. Nº 02409-2002-AA/TC, f. j. 2).

261
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO

claro para el TC que no existe justificación alguna para que las resoluciones
del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de ratificación y/o des-
titución de magistrados no puedan ser sometidas al control constitucional
cuando no respeten los derechos fundamentales de la persona. No puede
pues alegarse ningún tipo de zona invulnerable al control de la constitucio-
nalidad o la protección de los derechos humanos, toda vez que la limitación
que señala el artículo 142 de la Constitución, como la prevista por el numeral
154.3, no pueden entenderse como exención de inmunidad frente al ejercicio
de una competencia ejercida de modo inconstitucional, pues ello supondría
tanto como que se proclamase que en el Estado Constitucional de Derecho se
pueden rebasar los límites que impone la Constitución, como que contra ello
no exista control jurídico alguno que pueda impedirlo.
De otro lado, cuando el artículo 5.7 del Código Procesal Constitucional
prescribe que no proceden los procesos constitucionales cuando se cuestionen
las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia
de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resolu-
ciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia del interesado,
no ha hecho más que compatibilizar dicho artículo con la interpretación que
realizó el Tribunal Constitucional del artículo 142 de la Constitución.
De ahí que el Tribunal Constitucional entendió(355) que ello es así
siempre que se cumplan irrestrictamente ambos presupuestos: motivación
y audiencia previa del interesado; de lo contrario, podrá asumir compe-
tencia para determinar la legitimidad constitucional de las resoluciones
del Consejo Nacional de la Magistratura. Siendo ello así, debe quedar cla-
ramente establecido que el Tribunal Constitucional, en tanto supremo
intérprete y guardián de la supremacía jurídica de la Constitución y de los
derechos fundamentales, no solo puede, sino que tiene el deber de someter
a control constitucional las resoluciones del Consejo Nacional de la Magis-
tratura que eventualmente puedan resultar violatorias de los derechos funda-
mentales de las personas.

XII. El control constitucional de la jurisdicción militar


La adecuación de la justicia militar a los postulados de la Constitución
ha sido y es en la actualidad uno de los ámbitos que ha merecido un signi-
ficativo número de pronunciamientos por parte del Tribunal Constitucional.

(355) STC Exp. Nº 03361-2004-AA/TC, f. j. 2.

262
GERARDO ETO CRUZ

Tales pronunciamientos constituyen una evidencia de la progresiva materiali-


zación del control constitucional en uno de los “fueros” en el que se ha veri-
ficado de modo considerable intervenciones en los derechos fundamentales de
los efectivos militares y policiales. Ciertamente, tal control se ha visto ensom-
brecido, en cierto modo, por la renuencia del Poder Legislativo a elaborar
una legislación compatible con la Norma Fundamental, situación que, como
veremos más adelante, no ha disminuido la vocación de control del Tribunal
Constitucional en tanto guardián de la Constitución.
La jurisdicción militar fue establecida por la Constitución de 1993 en
el artículo 139 inciso 1(356). Anteriormente hizo lo propio la Constitución de
1979 que la reconoció en el artículo 233. Precisamente teniendo en cuenta
esta última, el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada, dos días antes
de que asuma la presidencia el Gobierno Democrático de don Fernando
Belaúnde Ferry, dictó el Decreto Ley Nº 23201, publicada el 26 de julio de
1980, que “actualizó y adecuó a la nueva Constitución la Ley Orgánica de la
Justicia Militar”. El cuestionamiento de este Decreto Ley en sede constitu-
cional marca el inicio de una serie de decisiones del Tribunal Constitucional
sobre la constitucionalización de la justicia militar(357).
En general, podemos afirmar que son seis los pronunciamientos del
Tribunal Constitucional que dada su relevancia e incidencia en el ámbito de la
jurisdicción militar es necesario desarrollar aunque de modo breve.
El primero, se encuentra contenido en la STC Exp. Nº 00017-2003-AI/
TC, mediante el cual la Defensoría del Pueblo cuestionó la Ley Nº 24150,
modificada por el Decreto Legislativo N° 749, que regulaba el papel de las
Fuerzas Armadas durante los estados de excepción. En esta sentencia, el TC
estableció que la jurisdicción militar constituye una “jurisdicción especia-
lizada”, precisando los límites constitucionales de la actuación funcional de la
jurisdicción militar, estableciendo para dicho efecto las características básicas
de los delitos de función militar, motivo único por el cual una persona podía
ser sometida a dicha jurisdicción especializada. Entre estas características
se encontraban: i) que se trate de afectaciones sobre bienes jurídicos de las
Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional tutelados por el ordenamiento legal,
y que se relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales

(356) Vide ETO CRUZ, Gerardo. La justicia militar en el Perú. Edit. Nuevo Norte - Universidad Nacional
de Trujillo - Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Trujillo, 2000, p. 175 y ss.
(357) LOVATÓN PALACIOS, David. Tribunal Constitucional y reforma de la justicia militar. Palestra -
PUCP, Lima, 2007, p. 77 y ss.

263
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO

que se les encarga; ii) que el sujeto activo del ilícito penal-militar debe ser
un militar o efectivo policial en situación de actividad, o el ilícito debe ser
cometido por ese efectivo cuando se encontraba en situación de actividad; y,
iii) que, cometido el ilícito penal que afecta un bien jurídico protegido por las
instituciones castrenses o policiales, este lo haya sido en acto del servicio; es
decir, con ocasión de él.
El segundo caso de control constitucional sobre la actividad juris-
diccional de las Fuerzas Armadas, se encuentra contenido en la STC
Exp. Nº 00023-2003-AI/TC, mediante el cual la Defensoría del Pueblo
cuestionó la constitucionalidad del mencionado Decreto Ley Nº 23201, Ley
Orgánica de Justicia Militar. En dicha sentencia, el TC declaró inconstitu-
cionales las disposiciones que establecían: 1) El nombramiento de jueces
militares por el Poder Ejecutivo, pues el presidente de la República, en tanto
Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, no puede ser el responsable directo o
indirecto del nombramiento de los jueces militares. Así, en el fundamento 58
sostuvo que: “La intervención del Poder Ejecutivo, directa o indirectamente,
en el nombramiento de los jueces militares, representa un atentado contra
la independencia judicial y la garantía de imparcialidad”. En este punto el
TC se basó además en una decisión de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos que en el caso Castillo Petruzzi vs. Perú estableció que: “(...) de
conformidad con la Ley Orgánica de la Justicia Militar, el nombramiento de
los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, máximo órgano de
la jurisdicción castrense, es realizado por el ministro del sector pertinente.
(...). Esta constatación, pone en duda la independencia de los jueces militares”
(párrafo N° 130); 2) La movilidad de los jueces militares, considerando que
si bien los jueces militares pueden desplazarse “excepcionalmente” conforme
a las necesidades del servicio, por ejemplo, en estados de emergencia, no es
admisible que una norma permita que “todos” los juzgados puedan ser suscep-
tibles de traslado más aún si se tiene en cuenta que normalmente nos encon-
tramos en “tiempos de paz” y no en “tiempos de guerra (fundamento 61 y ss);
3) La relación existente entre los órganos de la jurisdicción militar, con-
siderando que un tribunal inferior no se encuentra subordinado a un tribunal
superior (o supremo), pues ambos tribunales gozan de la garantía de indepen-
dencia, por lo que el tribunal superior (o supremo) no puede revisar “de oficio”
cualquier causa, sino solo cuando se haya interpuesto un medio impug-
natorio o se haya previsto la elevación en consulta (fundamento 47 y ss.);
4) La posibilidad de ejercer simultáneamente la función de juez militar y
la de oficial en actividad de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, con-
siderando que el hecho de que juzgados u órganos colegiados militares sean
integrados por “oficiales en actividad” vulnera los principios de independencia

264
GERARDO ETO CRUZ

e imparcialidad de la función jurisdiccional, además del principio de sepa-


ración de poderes, pues, por un lado, los jueces militares son a la vez fun-
cionarios de tales institutos castrenses; y, por otro, porque es incompatible
que personas sujetas a los principios de obediencia y subordinación, como
los “oficiales en actividad” que ejercen funciones jurisdiccionales, puedan ser
al mismo tiempo independientes e imparciales (fundamento 39 y ss.); 5) El
ejercicio de la defensa técnica por un oficial que no tiene la profesión de
abogado, pues la defensa técnica solo puede ser ejercida por un profesional
del Derecho y no por un oficial sin formación jurídica; y, 6) La existencia del
Ministerio Público de la Justicia Militar, pues no existe en la Constitución
ninguna norma que habilite al legislador a crear un Ministerio Público de la
Justicia Militar. Conforme a la Constitución solo hay un Ministerio Público
y a él pertenecen todos los fiscales de la República, así como las funciones
de ejercer cualquier acción penal –sea penal ordinaria o penal militar–, entre
otros. Cabe precisar que con el fin de evitar que se paralice la justicia militar,
el Tribunal Constitucional estableció una vacatio sententiae de 1 año (que
vencía el 7 de enero de 2006) para que en ese tiempo el Congreso pueda
expedir una nueva legislación que estime compatible con la Constitución
El tercero, se encuentra contenido en la STC Exp. Nº 00004-2006-PI/TC,
mediante el cual la fiscal de la Nación cuestionó parte de la Ley Nº 28665, de
Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en
Materia Penal Militar Policial. Esta ley, que derogó el aludido Decreto Ley
Nº 23201, fue objeto de declaración de inconstitucionalidad en las disposi-
ciones que establecían: 1) El nombramiento de jueces militares por una
Comisión Mixta compuesta por representantes de la Justicia Militar y
del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) (fundamento 164 y ss);
2) La movilidad de “todos” los jueces militares, por los mismos funda-
mentos que en el caso anterior; 3) La posibilidad de ejercer simultá-
neamente la función de juez militar y la de oficial en actividad de las
Fuerzas Armadas o Policía Nacional; por los mismos fundamentos que en el
caso anterior y además basándose en otra sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, que en el caso Palamara Iribarne vs. Chile expre-
samente sostiene que un juez militar no puede ser a la vez militar en servicio
activo. En tal sentencia la Corte “estima que la estructura orgánica y compo-
sición de los tribunales militares [del ordenamiento jurídico chileno] supone
que, en general, sus integrantes sean militares en servicio activo; estén subor-
dinados jerárquicamente a los superiores a través de la cadena de mando; su
nombramiento no dependa de su competencia profesional e idoneidad para
ejercer las funciones judiciales, no cuenten con garantías suficientes de ina-
movilidad, y no posean una formación jurídica exigible para desempeñar el

265
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO

cargo de juez o fiscales. Todo ello conlleva que dichos tribunales carezcan de
independencia e imparcialidad”; 4) La existencia del Ministerio Público de
la Justicia Militar dentro del propio Ministerio Público, no como una espe-
cialidad de los fiscales, sino con total autonomía (Fundamento 95 y ss); y 5)
Que solo pueden ser jueces los efectivos militares o policiales en actividad
que pertenecen al Cuerpo Jurídico Militar o Policial, considerando que
tal disposición, sometida al test de igualdad, es inconstitucional pues afecta
el derecho fundamental a la igualdad de acceso a los cargos públicos de
aquellos oficiales en retiro o de abogados especializados en materia penal
militar –que por ejemplo posean alta especialización de posgrado en esta espe-
cialidad. Cabe destacar que, nuevamente, con el fin de evitar que se paralice
la justicia militar, el Tribunal Constitucional estableció una vacatio sententiae
de 6 meses (que vencía el 21 de octubre de 2006) para que en ese tiempo el
congreso pueda expedir una nueva legislación que estime compatible con la
Constitución.
El cuarto, se encuentra contenido en la STC Exp. Nº 00006-2006-PI/TC,
mediante el cual el Colegio de Abogados de Lima, cuestionó otros extremos
de la mencionada Ley Nº 28665. El TC declaró inconstitucionales las dis-
posiciones que establecían: “1) La equiparación de las remuneraciones,
derechos, beneficios y obligaciones de los efectivos militares (Adminis-
tración Militar) a los jueces militares (jurisdicción militar); y, 2) La posi-
bilidad de ejercer simultáneamente la función de juez militar y la de oficial
en actividad de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, considerando
los mismos fundamentos contenidos en las anteriores sentencias y además
basándose en otra decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Caso Durand y Ugarte) en la que el Estado peruano fue sancionado por violar,
entre otros, el artículo 8.1 sobre garantías judiciales. Tal sentencia establece
lo siguiente: (...) Por lo que respecta a la afirmación sobre la parcialidad y
dependencia de la justicia militar, es razonable considerar que los funcio-
narios del fuero militar que actuaron en el proceso (...) carecían de la impar-
cialidad e independencia requeridas por el artículo 8.1 de la Convención para
investigar los hechos de una manera eficaz y exhaustiva y sancionar a los res-
ponsables por los mismos. Como ha quedado establecido (...) los militares que
integraban dichos tribunales eran, a su vez, miembros de las fuerzas armadas
en servicio activo, requisito para formar parte de los tribunales militares. Por
tanto, estaban incapacitados para rendir un dictamen independiente e
imparcial. [énfasis agregado] Por todo lo expuesto, la Corte declara que el
Estado [peruano] violó (...) los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana
(...)”. En este caso, complementando lo dispuesto en la STC Exp. Nº 00004-
2006-PI/TC se estableció una vacatio sententiae que indefectiblemente vencía

266
GERARDO ETO CRUZ

el 31 de diciembre de 2006, para que en ese tiempo el Congreso pueda expedir


una nueva legislación que estime compatible con la Constitución.
El quinto pronunciamiento se encuentra contenido en la STC Exp.
Nº 00005-2007-PI/TC, mediante el cual el Colegio de Abogados de
Lambayeque cuestionó la Ley Nº 28934, que ante la inminencia del venci-
miento de la vacatio sententiae dictada por el TC, sorprendentemente amplió
indefinidamente la vigencia de la normativa “inconstitucional” que regulaba
la justicia militar policial. En tal sentencia, el TC confirmó su doctrina
respecto del control constitucional de normas derogadas que aún surten
efectos y además desarrolló temas como el de la compatibilidad entre la
justicia constitucional y el principio democrático, la relación entre Tribunal
Constitucional y Poder Legislativo, y la autonomía del Tribunal Constitu-
cional en la Administración de la Justicia Constitucional, declarando incons-
titucional el artículo 1 de la Ley Nº 28934, por vulnerar el principio de sepa-
ración de poderes, la fuerza normativa de la Constitución, la autoridad de
cosa juzgada de las sentencias de inconstitucionalidad del Tribunal Cons-
titucional, así como la garantía institucional de la autonomía del Tribunal
Constitucional.
Finalmente, el sexto pronunciamiento se produce ante la renuencia del
Poder Legislativo para expedir un sistema de justicia militar compatible con la
Constitución, y se encuentra contenido en la STC Exp. Nº 01605-2006-PHC/
TC, publicada con fecha 30 de junio de 2008, mediante la cual, aplicando el
control difuso, declaró inconstitucional e inaplicable al caso concreto la Ley
Nº 29182, de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial (que derogó
la mencionada Ley Nº 28665), considerando que esta ley “no solo vulnera
la autoridad de cosa juzgada establecida en el artículo 139 inciso 2) de la
Constitución, en lo que se refiere a las sentencias del Tribunal Constitucional,
constituyendo un abierto desacato a tales pronunciamientos, sino que supone,
además, una situación de rebeldía legislativa, dado que el Congreso incumple
su deber constitucional de legislar sobre una materia respecto de la cual este
colegiado ya se ha pronunciado, haciendo caso omiso a lo antes decidido,
situación que sin lugar a dudas pone en riesgo los derechos fundamentales
judiciales de aquellos miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional
del Perú que puedan ser sometidos a la jurisdicción militar, los mismos que
ven postergada indefinidamente la materialización de tales garantías” (fun-
damento 7).
Todos los pronunciamientos mencionados no hacen sino confirmar
una vocación permanente del Tribunal Constitucional por efectivizar los

267
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO

principios y derechos constitucionales en el ámbito de la justicia militar,


un ámbito en el que ante la inobservancia de los fallos del Tribunal Cons-
titucional y también de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
por parte del Poder Legislativo, se ha optado por la aplicación del control
difuso de constitucionalidad de las leyes, en tanto no exista pronuncia-
miento en un proceso de inconstitucionalidad. La observancia de las
decisiones del Tribunal Constitucional o de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos por parte del Poder Legislativo, del Poder Ejecutivo o
de la Justicia Militar, no implica en modo alguno la existencia de niveles
de subordinación de estos respecto de aquellos, sino antes bien la vigencia
de la institucionalidad y la efectiva realización de las garantías judi-
ciales contenidas en la Constitución y en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, las que han confiado en tales órganos jurisdiccionales
la interpretación y la defensa última de los derechos básicos de naturaleza
procesal.

XIII. El control constitucional de la jurisdicción arbitral


En nuestro ordenamiento jurídico la potestad de administrar justicia se
ejerce por el Poder Judicial y la unidad y exclusividad de su ejercicio es un
principio fundamental de la función jurisdiccional del Estado; sin embargo, la
propia Constitución ha dispuesto a lo largo de su articulado una serie de excep-
ciones, a modo de jurisdicciones especializadas, como son la militar y arbitral
(inciso 1 del artículo 139), constitucional (artículo 202) y de Comunidades
Campesinas y Nativas (artículo 149). Dichos fueros jurisdiccionales espe-
ciales, sin embargo, amén de las razones constitucionales para su implemen-
tación, solo pueden ser admisibles, en un Estado Constitucional de derecho,
siempre que su ordenación respete los principios y derechos que informan la
función jurisdiccional, con las particularidades que cada tipo de jurisdicción
requiera.
La jurisdicción arbitral ha sido incorporada en nuestro país como una
forma, existente en muchos ordenamientos jurídicos a nivel mundial, de
solución pronta y efectiva de controversias jurídicas de carácter particular,
donde los actores involucrados eligen libremente a sus jueces y constituyen
un tribunal de carácter privado que a través de un laudo decide la incer-
tidumbre jurídica que se le plantee. En el contexto de un mundo globa-
lizado, donde las exigencias de rapidez en las transacciones comerciales son
cada vez mayores, la institución del arbitraje encuentra pleno encaje cons-
titucional, teniendo en cuenta además el modelo de nuestra Constitución

268
GERARDO ETO CRUZ

Económica(358). Es por ello que el TC ha destacado la necesidad de dotar


a esta institución de las garantías básicas que sustenten su efectiva labor
jurisdiccional. Así, el TC ha señalado que el principio de autonomía de la
jurisdicción arbitral es fundamental en la búsqueda de un adecuado fun-
cionamiento de dicha institución. En dicha labor, resultan esenciales los
principios del “kompetenz Kompetenz” y de irrevisabilidad de los laudos
arbitrales. En virtud a dichos principios los árbitros tienen plena potestad
para solucionar las cuestiones que se planteen durante el proceso arbitral y
sus fallos van a ser de carácter definitivo, salvo los propios recursos de ape-
lación y nulidad que la ley prevé(359).
No obstante, la importancia de dotar a la jurisdicción arbitral de dichas
“garantías institucionales”, el TC ha sostenido, que este modelo alternativo
de solución de conflictos no es un poder jurisdiccional que actúe exclusi-
vamente sometido a las normas de derecho privado, sino en tanto concreción
de la función jurisdiccional, pertenece también al orden público constitu-
cional y debe sujetarse a los derechos y principios del debido proceso y de la
tutela judicial efectiva(360); por lo que el control constitucional en este caso se
encuentra también plenamente habilitado. Sin embargo, cohonestando ambas
exigencias, el TC ha establecido que dicho control solo puede ser ejercido ex
post, esto es, luego de agotadas las vías que la ley franquea para impugnar el
laudo arbitral(361).
En concreto, el TC ha habilitado tres supuestos a partir de los cuales se
puede ejercer el control constitucional de las decisiones de la jurisdicción
arbitral:
a) Cuando la jurisdicción arbitral vulnera o amenaza cualquiera de los com-
ponentes formales o sustantivos de la tutela procesal efectiva (debido

(358) En dicho contexto, ha expresado el TC que: “la configuración de un nuevo orden económico interna-
cional ha requerido del arbitraje como el prototipo de proceso de resolución de conflictos entre par-
ticulares e incluso entre estos y los Estados, lo que le otorga una importancia significativa, formando
parte integrante del modelo jurisdiccional ad hoc a la resolución de controversias, no solo entre par-
ticulares, en el marco de la Constitución económica” (STC Exp. Nº 06167-2005-HC/TC, f. j. 4). Vide
a nivel de la doctrina la justificación constitucional del arbitraje en LORCA NAVARRETE, Antonio
María. La anulación del laudo arbitral. Instituto Vasco de Derecho Procesal –DIJUSA– Universidad
de Lebrija - Corte Vasca de Arbitraje, San Sebastián, 2008, pp. 1-4.
(359) STC Exp. Nº 06167-2005-HC/TC, f. j. 13.
(360) STC Exp. Nº 06167-2005-HC/TC, f. j. 11. Vide también sobre el galantismo procesal en el arbitraje
a LORCA NAVARRETE, Antonio María. Ob. cit., p. 29 y ss.
(361) STC Exp. Nº 06167-2005-HC/TC, f. j. 14.

269
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO

proceso, tutela jurisdiccional efectiva, etc.). Esta causal solo puede ser
incoada una vez que se haya agotado la vía previa.
b) Cuando la jurisdicción arbitral resulta impuesta ilícitamente, de modo
compulsivo o unilateral sobre una persona (esto es, sin su autorización),
como fórmula de solución de sus conflictos o de las situaciones que le
incumben.
c) Cuando, a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdicción
arbitral, esta verse sobre materias absolutamente indisponibles (derechos
fundamentales, temas penales, etc.)(362).

XIV. El control constitucional de los actos discrecionales de la


administración pública, un caso especial: el control de la
administración tributaria
La propia idea de controlar la actividad discrecional de la Administración
ha sido motivo de permanente debate. Se ha argumentado, en este contexto,
que la propia discrecionalidad supone que la decisión adoptada no tenga un
parámetro a partir del cual pueda considerarse legal o no. Así, bajo la premisa
de la diádica conceptual que formulara Bracton en el siglo XIII, sobre la dia-
léctica entre el gubernaculum y la jurisdictio(363), se estableció que el poder
regio gozaba de un ámbito en el cual sus decisiones no podían ser cuestionada
por la jurisdictio. La autoridad del gobierno era irresponsable siempre que no
traspasara este ámbito. De lo contrario, si la autoridad del rey traspasaba los
linderos de su facultad de Gobierno, la jurisdictio podría controlar este tipo de
actividades excesivas.
Este criterio dilemático era propuesto también por aquellos doctrinarios
que sostenían una autonomía sobre las decisiones que la autoridad alcance en
virtud de su poder discrecional. Con todo, resulta pertinente presentar alguna
idea que refleje el alcance de lo que se debe comprender por el poder discre-
cional de la Administración. Así, se ha dicho que: “[L]a esencia de la dis-
crecionalidad radica en la existencia de una pluralidad de soluciones entre

(362) STC Exp. Nº 04972-2006-AA/TC, f. j. 17.


(363) KANTOROWICZ, Ernst H. Los dos cuerpos del rey: un estudio de teología política medieval.
Alianza Editorial, Madrid, 1985. McILWAIN, Charles Howard. Constitucionalismo antiguo y
moderno. Nova, Buenos Aires, 1958.

270
GERARDO ETO CRUZ

las cuales la Administración puede elegir con libertad, supuesto que para la
norma habilitante todas ellas son igualmente aceptables, en principio”(364).
Esta es la razón por la cual resultaba complicado para la justicia admi-
nistrativa poder desarrollar pautas o cánones que le permitan establecer pará-
metros objetivos a fin de revisar adecuadamente las decisiones de la autoridad
administrativa. Es por ello que en algún momento se dijo que la competencia
de los tribunales contencioso-administrativos, se terminaba al iniciarse la libre
discrecionalidad de las entidades administrativas(365).
La dificultad de no contar con una base objetiva a partir de la cual se pueda
juzgar un acto de esta naturaleza generó dificultades que no han impedido que
desde la jurisprudencia y la doctrina se hayan planteado algunas premisas a
partir de las cuales se construya un test que permita aplicar un control sobre
estas decisiones.
Así, comprendiendo que la regla es que el funcionamiento de la Admi-
nistración descanse enteramente sobre las reglas que dirijan su actuación,
también es cierto que debido a elementos de oportunidad económica,
necesidad o utilidad se hace necesario también dotar a la Administración de
ciertas facultades que le permitan la toma de decisiones(366). Por consiguiente,

(364) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y TOMAS-RAMÓN, Fernández. Curso de Derecho Adminis-


trativo. 2ª reimpresión, Civitas, Madrid, 2001, p. 481.
(365) SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo. Marcial Pons,
Madrid, 2003, p. 219.
(366) Así, el TC ha establecido que la discrecionalidad con que cuenta la administración puede estar
sujeta a diferentes grados de intensidad. De este modo, el TC ha dicho que se puede identificar
la discrecionalidad mayor, la intermedia y la menor. “La discrecionalidad mayor es aquella en
donde el margen de arbitrio para decidir no se encuentra acotado o restringido por concepto jurídico
alguno. Por ende, el ente administrativo dotado de competencias no regladas se encuentra en la
libertad de optar plenariamente. Dicha discrecionalidad, en lo esencial, está sujeta al control político
y, residualmente, al control jurisdiccional, en cuanto a la corroboración de su existencia institucional
o legal, su extensión espacial y material, tiempo de ejercicio permitido, forma de manifestación
jurídica y cumplimiento de las formalidades procesales. La discrecionalidad intermedia es aquella
en donde el margen de arbitrio se encuentra condicionado a su consistencia lógica y a la coherencia
con un concepto jurídico indeterminado de contenido y extensión. La discrecionalidad menor
es aquella en donde el margen de arbitrio se encuentra constreñido a la elección entre algunas de
las variables predeterminadas por la ley. (STC Exp. Nº 00090-2004-AA/TC, f. j. 9). En la misma
sentencia igualmente se hizo referencia a la discrecionalidad normativa, planificadora, política y
a la técnica. “La discrecionalidad normativa, consiste en el arbitrio para ejercer la potestad de
reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas. Como consecuencia del ejercicio de
dicha competencia, un ente administrativo puede dictar reglamentos institucionales, en donde se
establezcan los aspectos referidos a la organización y funcionamiento administrativo, así como las
responsabilidades y derechos de los funcionarios y servidores públicos a él adscritos; reglamentos
ejecutivos, que tienen por finalidad principal la especificación de detalles y demás aspectos

271
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO

la legislación dota a la Administración en algunos casos de una amplia libertad


a fin de que cumpla con su misión encomendada legalmente. En tal sentido,
los actos discrecionales tiene que estar, en primer lugar, dirigidos al cumpli-
miento del mandato legal, de lo contrario, tal acto será considerado arbitrario.
El TC peruano desde hace más de un lustro ha incorporado el principio de
la interdicción de la arbitrariedad(367) frente a actos discrecionales. Así, el
control de constitucionalidad de los actos dictados al amparo de una facultad
discrecional no debe ni puede limitarse a constatar que el acto administrativo
tenga una motivación más o menos explícita, pues constituye, además, una
exigencia constitucional evaluar si la decisión finalmente adoptada observa
los principios de razonabilidad y proporcionalidad con relación a la moti-
vación de hechos, ya que una incoherencia sustancial entre lo considerado
relevante para que se adopte la medida y la decisión tomada, convierte a esta
última también en una manifestación de arbitrariedad”(368). Aquí el TC utiliza
como parámetro los criterios de razonabilidad y proporcionalidad de dichos
actos discrecionales que pueden estar revestidos de manifiesta dosis de arbi-
trariedad. En tal perspectiva, el colegiado constitucional igualmente ha

complementarios de una ley; y reglamentos autónomos, que no se fundan directamente en una ley,
aunque coadyuvan al cumplimiento de tareas atribuciones o funciones encomendadas por ella. La
discrecionalidad planificadora se la entiende como el arbitrio para la selección de alternativas
de soluciones en aras de alcanzar racionalidad y eficiencia administrativa. Para tal efecto, será
necesario determinar la relación de objetivos, políticas, programas y procedimientos compatibles
con los recursos materiales y humanos disponibles. La discrecionalidad política es el arbitrio de
la determinación de la dirección y marcha del Estado. Por ende, tiene que ver con las funciones
relacionadas con el curso de la acción política, los objetivos de Gobierno y la dinámica del poder
gubernamental. Para tal efecto, define las prioridades en lo relativo a políticas gubernamentales y al
ejercicio de las competencias de naturaleza política. Dicha discrecionalidad opera en el campo de
la denominada cuestión política; por ello, se muestra dotada del mayor grado de arbitrio o libertad
para decidir. Es usual que esta opere en asuntos vinculados con la política exterior y las relaciones
internacionales, la defensa nacional y el régimen interior, la concesión de indultos, la conmutación
de penas, etc. Esta potestad discrecional es usualmente conferida a los poderes constituidos o a los
organismos constitucionales. La discrecionalidad técnica se define como el arbitrio para valorar o
seleccionar, dentro de una pluralidad de opciones, un juicio perito o un procedimiento científico o
tecnológico.
(367) El TC peruano ha aludido al concepto de arbitrariedad en un doble sentido: “a) En un sentido clásico
y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; b) En un sentido
moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo
incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir con base en toda decisión. Es decir,
como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo
aquello carente de vínculo natural con la realidad”. (STC Exp. Nº 06167-2005-PHC, f. j. 30).
(368) STC Exp. Nº 00090-2004-PA, f. j. 36.

272
GERARDO ETO CRUZ

incorporado para el examen de la arbitrariedad de los actos del poder público,


el test de proporcionalidad(369).
Así, un caso particular de intervención en la actividad discrecional de la
Administración Pública ha sido la fiscalización de la entidad encargada de la
recaudación de tributos, la Superintendencia Nacional de Aduanas y Admi-
nistración Tributaria (Sunat). Si bien dicha entidad se encuentra facultada con
poderosas herramientas para develar la evasión de tributos, pudiendo solicitar
la información que para ello estime conveniente, ello no implica que esta no
se encuentre sujeta al control constitucional. De este modo, en el plano de la
protección efectiva de derechos fundamentales lesionados como consecuencia
de un ejercicio arbitrario de las funciones de la Administración Tributaria,
el TC ha tenido oportunidad de pronunciarse en el caso Fernando Samuel
Enrique Vásquez Wong vs el Auditor de la Intendencia Nacional de Admi-
nistración Tributaria al considerar que las funciones destinadas al aspecto fis-
calizador de la potestad tributaria, si bien resulta discrecional, este a su vez
cuenta con límites previamente establecidos y delimitados en la Ley (artículo
62 del Decreto Supremo Nº 135-99-EF) para su ejercicio a fin de combatir la
evasión tributaria.
Así, frente a una serie de solicitudes que esta entidad realizó a un admi-
nistrado, este planteó una demanda de amparo esgrimiendo que con dichas
solicitudes se estaba vulnerando su derecho a la intimidad. Luego de que su
pedido fue desestimado en las instancias del Poder Judicial, el Tribunal Cons-
titucional estimó en parte la demanda. En la STC Exp. Nº 04168-2006-PA/TC,
el Tribunal partió de la premisa de que mientras mayor sea el margen de dis-
crecionalidad de la Administración mayor tendrá que ser la exigencia de moti-
vación de tal acto. Agregó que con ello se permitía distinguir entre los actos
arbitrarios y los discrecionales. Por consiguiente, el Tribunal detectó que un
aspecto del pedido de información a la persona fiscalizada no se encontraba
adecuadamente motivado, precisando que en casos en donde se ponga en
riesgo la vulneración de un derecho fundamental (en este caso, el derecho a la
intimidad), la Administración debe indicar el nexo causal entre lo solicitado y
la finalidad de relevancia tributaria, más aun cuando esta no es evidente.

(369) Sobre el principio de proporcionalidad puede verse: BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2003; LOPERA MESA, Gloria Patricia. Principio de proporcionalidad y ley penal. Bases
para un modelo de control de constitucionalidad de las leyes penales. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2006. Vide igualmente DE ASÍS, Rafael. Las paradojas de los derechos
fundamentales como límites al poder. Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas de la
Universidad Carlos III de Madrid - Dykinson, Madrid, 2000.

273
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO

En el caso concreto, se denunció que la Intendencia de Aduanas en el


ejercicio arbitrario de sus funciones de fiscalización, solicitó al demandante
la presentación de documentación detallada no solo de sus gastos realizados
durante el año 2000, 2001 y 2002, sino que además se solicitó la identificación
de las personas con las que hubiese realizado viajes en el exterior, situación que
consideraba como lesiva a su derecho a la intimidad. Frente a dicha situación
y recordando nuevamente que los derechos fundamentales no son absolutos ni
ilimitados, el TC consideró que resultaba coherente el pedido de información
detallado relacionado a los gastos que hubiese realizado durante el periodo fis-
calizado a fin de que la Administración Tributaria pudiera definir si existía o
no desbalance patrimonial en su caso; más no así, respecto del requerimiento
realizado para la identificación de la persona con quien hubiese realizado
viajes durante el periodo materia de fiscalización, pues “si bien la Adminis-
tración goza de las atribuciones fiscalizadoras anotadas, ello no implica que
no tenga que motivar adecuadamente sus requerimientos, más aún cuando la
información requerida no determina por sí misma una finalidad de relevancia
tributaria evidente. Se pone de manifiesto entonces que la Administración no
ha cumplido con sustentar adecuadamente tal requerimiento, por lo que, al no
contarse con la fundamentación pertinente, tal solicitud deviene en arbitraria,
afectándose con ello, sí, el derecho a la intimidad”(370).
Otro tema analizado por el TC a través de su jurisprudencia es el rela-
cionado a la revisión de las resoluciones emitidas por la Administración Tri-
butaria en aplicación de las disposiciones legales correspondientes en su
mayoría a tributos; sin embargo, dichas pretensiones cuentan con una carac-
terística común: el cuestionamiento directo o indirecto de las disposiciones
legales cuyo fundamento ha sido el sustento jurídico para la emisión de las
resoluciones administrativas.
Cabe recordar, además, que la jurisprudencia constitucional ha tenido
dos momentos de evolución, y esto debido principalmente a la legislación
procesal constitucional que en su momento se encontró vigente. Así, podemos
mencionar que para el caso de la revisión de las resoluciones de la Adminis-
tración antes de la vigencia del Código Procesal Constitucional(371), esta fue de
carácter amplio, toda vez que conforme el propio TC lo señalaba, “para este tipo
de pretensiones no es necesario interponer demanda contencioso-administrativa,

(370) STC Exp. Nº 04168-2006-PA, f. j. 14.


(371) El Código Procesal Constitucional entró en vigencia el 1 de diciembre de 2004.

274
GERARDO ETO CRUZ

toda vez que la acción de amparo no tiene carácter subsidiario o residual, por
lo que el juez constitucional puede conocer la controversia”(372).
En tal sentido, las pretensiones demandadas a través del proceso de
amparo, merecían pronunciamiento por parte del TC aun cuando ellas solo
se encontraran vinculadas en forma indirecta a algún derecho fundamental o
incluso frente a pretensiones dirigidas a evitar el pago de montos dinerarios
que eran considerados arbitrarios por los demandantes, ello debido a que los
procesos de amparo eran de carácter alternativo a los procesos ordinarios.
Bajo dicha regulación, el TC emitió importantes pronunciamientos eva-
luando la legislación en materia tributaria en diversos aspectos. Ejemplo de
ello, lo encontramos en el incremento, aplicación y cobro del Impuesto a la
Promoción Municipal (IPM) previsto por el Decreto Ley Nº 25980, aplicable
a las empresas que operaban en zonas de frontera y que se encontraban
sujetas a un régimen de tributación especial por mandato de la Ley General de
Industrias (artículo 71 de la Ley Nº 23407), situación que en su oportunidad
el TC consideró contraria al derecho a la igualdad, debido a que el incremento
de dicho impuesto únicamente era aplicable para dicho sector empresarial y
no en sentido general(373). Bajo dichos argumentos, el TC no solo inaplicaba
en el caso el Decreto Ley Nº 25980, sino que dejaba sin efecto todas aquellas
resoluciones emitidas por la Administración dirigidas a ejecutar el cobro del
citado impuesto.
De otro lado, el Tribunal Constitucional estimó conveniente que el punto
de partida del análisis de la imposición tributaria estatal, se desprendía de
la propia Constitución, cuando en su artículo 74 se establece un marco de
generación de tributos con competencia específica del Poder Legislativo,
gobiernos regionales y locales, siendo que estos últimos tienen solo capacidad
de creación, modificación, exoneración y supresión respecto de contribu-
ciones y tasas.
Así, se estableció que la Potestad Tributaria “es la facultad del Estado
para crear, modificar o derogar tributos, así como para otorgar beneficios tribu-
tarios. Esta potestad se manifiesta a través de los distintos niveles de Gobierno
u órganos del Estado –central, regional y local–. Sin embargo, es del caso
señalar que esta potestad no es irrestricta o ilimitada, por lo que su ejercicio

(372) STC Exp. Nº 00071-2002-PA, f. j. 1 in fine. Sentencia publicada el 17 de noviembre de 2004.


(373) Al respecto revisar STC Exp. Nº 02459-2002-PA, STC Exp. Nº 00071-2002-PA, STC Exp.
Nº 02662-2002-PA, STC Nº 01483-2001-PA, STC Exp. Nº 01899-2002-PA, STC Exp. Nº 00415-
2002-PA, entre otras.

275
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO

no puede realizarse al margen de los principios y límites que la propia Consti-


tución y las leyes de la materia establecen”(374).
Los principios tributarios a los que hace mención dicha potestad son los
que a nivel de la jurisprudencia se han ido desarrollando en la evaluación de
los casos que en materia tributaria, han merecido pronunciamiento por parte
del TC. Así, para los casos sobre el Impuesto Extraordinario a los Activos
Netos (IEAN)(375), el TC consideró necesario realizar su evaluación en función
del principio de no confiscatoriedad y capacidad contributiva, a fin de
determinar si su imposición resultaba o no lesiva al derecho de propiedad de las
diversas personas jurídicas demandantes. En tal sentido, y retomando su pro-
nunciamiento recaído en la STC Exp. Nº 00646-1996-PA, sobre el Impuesto
a la Renta, estableció que “un límite al que se encuentra sometido el ejercicio
de la potestad tributaria del estado, conforme lo enuncia el artículo 74 de la
Constitución, es el respeto de los derechos fundamentales, que en el caso de
autos no se ha observado, ya que: a) en materia de Impuesto a la Renta, el
legislador se encuentra obligado, al establecer el hecho imponible, a respetar
y garantizar la conservación de la intangibilidad del capital, lo que no ocurre si
el impuesto absorbe una parte sustancial de la renta, de la que potencialmente
hubiere devengado de una explotación racional de la fuente productora del
rédito, o si se afecta la fuente productora de la renta, en cualquier cuantum;
b) el impuesto no puede tener como elemento base de la imposición una cir-
cunstancia que no sea reveladora de capacidad económica o contributiva, que
en el caso del impuesto mínimo a la renta con el que se pretende cobrar a la
actora, no se ha respetado”(376).
En tal sentido, el TC consideraba que la vulneración del principio de no
confiscatoriedad y de capacidad contributiva no radicaba en el hecho de que
este recayera en el patrimonio, sino que su objeto impositivo resultaba ser la
fuente productora de la renta, situación que resultaba incongruente con las
finalidades de la imposición tributaria, esto es, gravar la renta.
Pese a la vigencia del C.P.Constitucional, la jurisprudencia constitu-
cional no ha restringido totalmente los supuestos de evaluación en materia
tributaria, pues las pretensiones promovidas al respecto siempre se han visto
ligadas al análisis en concreto de diversos aspectos vinculados a la protección

(374) STC Exp. Nº 00042-2004-PI, f. j. 7 primer párrafo.


(375) Al respecto revisar STC Exp. Nº 02727-2002-PA, STC Exp. Nº 00322-2003-PA, STC Exp.
Nº 01255-2003-PA.
(376) STC Exp. Nº 00646-1996-PA,

276
GERARDO ETO CRUZ

de derechos o principios constitucionales tanto de personas naturales como


de personas jurídicas. Un caso reiterado, fue el tema del Impuesto Temporal
a los Activos Netos(377), donde el TC consideró necesario retomar los linea-
mientos adoptados con anterioridad en la revisión y análisis de la imposición
de impuestos (Impuesto Mínimo a la Renta(378), Impuesto Extraordinario a
los Activos Netos(379), el Adelanto Adicional del Impuesto a la Renta(380)).
Sin embargo, en esta oportunidad consideró que el mismo no resultaba incons-
titucional pues advirtió que dicho impuesto se constituía como un adelanto o
pago a cuenta del Impuesto a la Renta, situación que le otorgaba la caracte-
rística de ser un crédito oponible frente a su determinación y cobro.
Asimismo, estableció que su imposición a las empresas que hubieran
obtenido pérdidas en su gestión no tenía relación directa con posibles afec-
taciones de sus derechos constitucionales, pues dicha situación resultaba
únicamente imputable a la gestión de los órganos directivos de la misma.
Finalmente, también se recordó que “no siempre lo antitécnico implica nece-
sariamente una colisión con lo constitucional. Ello, no impide, sin embargo,
que se admita la posibilidad de someter a control constitucional una dispo-
sición cuando, más allá de su compatibilidad formal o material con la Cons-
titución, de su antitecnicismo se deriven afectaciones a principios y bienes
constitucionales, y a los derechos fundamentales de las personas”(381).
En tal sentido, se advierte que la tutela de los derechos fundamentales y
principios constitucionales frente a acciones de la Administración Tributaria
a lo largo de la jurisprudencia del TC, ha permitido realizar un análisis cons-
titucional del correcto ejercicio de la potestad tributaria estatal, siendo incluso
que, las pautas establecidas a través de los diversos fallos del Tribunal Cons-
titucional han merecido especial atención de parte de los poderes del Estado
y han permitido que la Legislación Tributaria cuente con parámetros o guías
constitucionalmente adecuadas para su generación y aplicación a los contri-
buyentes.

(377) Al respecto ver STC Exp. Nº 03797-2006-PA, publicada en la página web del TC el 16 de mayo de
2007.
(378) STC Exp. Nº 00646-1996-PA.
(379) STC Exp. Nº 02727-2002-PA.
(380) STC Exp. Nº 00033-2004-PI.
(381) STC Exp. Nº 03797-2006-PA, f. j. 5.2 párrafo noveno.

277
Anexos
ANEXO
SENTENCIAS RELEVANTES EMITIDAS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
(1996-2012)

A. PROCESOS ORGÁNICOS
Año 1996
1. Sentencia Nº 0001-1996-I/TC, caso Colegio de Abogados de Arequipa
La inconstitucionalidad de facultades concedidas a la Comisión Ejecutiva del Po-
der Judicial para separar a magistrados de su cargo por inconducta e idoneidad.
2. Sentencia Nº 0003-1996-I/TC, caso 36 Congresistas de la República
Ley que regula el referéndum.
3. Sentencia Nº 0005-1996-I/TC, caso 36 Congresistas de la República
La constitucionalidad del artículo 4 de la derogada Ley Nº 26435, Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional, que establecía la mayoría requerida para declarar la
inconstitucionalidad de una ley.
Año 1997
1. Sentencia Nº 0002-1996-I/TC, caso Colegio de Abogados de Lima
La constitucionalidad de la Ley Nº 26657, Ley denominada de “interpretación
auténtica” que interpreta el artículo 112 de la Constitución sobre la reelección
presidencial.
2. Sentencia Nº 0004-1996-I/TC, caso 36 Congresistas de la República
La constitucionalidad de la Ley Nº 26637, Ley que modifica la administración del
programa municipal del vaso de leche.
3. Sentencia Nº 0013-1996-I/TC, caso 35 Congresistas de la República
La constitucionalidad de las Leyes Nºs 26479 y 26492, Leyes de amnistía.
4. Sentencia Nº 0014-1996-I/TC, caso 30 Congresistas de la República
La constitucionalidad de la Ley Nº 26530, Ley referida a los métodos de planifi-
cación familiar.
5. Sentencia Nº 0018-1996-I/TC, caso Defensoría del Pueblo
La inconstitucionalidad de la sevicia y conducta deshonrosa como causales de
divorcio.

281
ANEXOS

Año 2001
1. Sentencia Nº 0022-1996-I/TC, Colegio de Ingenieros del Perú
La inconstitucionalidad de los artículos 1 y 2 así como la Primera Disposición Fi-
nal de la Ley Nº 26597, Ley que establece la forma en que se sustanciarán los pro-
cesos de expropiación para fines de reforma agraria y de afectación de terrenos
rústicos. Asimismo, la inconstitucionalidad de la Disposición Transitoria Única
de la Ley Nº 26756.
2. Sentencia Nº 0004-2001-I/TC, caso Defensoría del Pueblo
La inconstitucionalidad del Decreto Legislativo Nº 900 que modificaba artículos
de la Ley Nº 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo (actualmente derogada).
3. Sentencia Nº 0005-2001-AI/TC, caso Defensoría del Pueblo
La inconstitucionalidad de los artículos 1; 2, literal a), numeral 6); 6, incisos b),
c) y d); 7, incisos a), b), c), e), f), g), i), primer y tercer párrafo, e inciso j) y del
artículo 8 del Decreto Legislativo N° 895, Ley contra el terrorismo agravado; del
artículo 2 de la Ley N° 27235, Ley modificatoria del Decreto Legislativo N° 895;
y, de los incisos a), b), c), f) y g) del artículo 1 del Decreto Legislativo N° 897,
Ley de Procedimiento especial para la investigación y juzgamiento de los delitos
agravados que tipifica el Decreto Legislativo Nº 896.
Año 2002
1. Sentencia Nº 0009-2001-AI/TC, caso Más de cinco mil ciudadanos
La inconstitucionalidad de los artículos 38 inciso 1 y 39, así como de la Primera
y Segunda Disposición Transitoria de la Ley Nº 27153, Ley que regula la explo-
tación de juegos de casino y máquinas tragamonedas.
Año 2003
1. Sentencia Nº 0010-2002-AI/TC, caso Marcelino Tineo Silva y más de cinco mil
ciudadanos
La inconstitucionalidad de la legislación penal antiterrorista.
2. Sentencia Nº 0014-2002-AI/TC, caso Colegio de Abogados del Cusco
La constitucionalidad de la Ley Nº 27600, Ley que establecía proceso para la re-
forma de la Constitución de 1993.
3. Sentencia Nº 0005-2003-AI/TC, caso Jonhy Lescano Ancieta en representación
de 64 Congresistas de la República
La constitucionalidad de los artículos 1, 2 y 3, así como de la Primera y Segun-
da Disposición Final y Transitoria de la Ley Nº 26285, sobre desmonopolización
progresiva de los servicios públicos de telecomunicaciones de telefonía fija local
y de servicios de portadores de larga distancia

282
GERARDO ETO CRUZ

4. Sentencia Nº 0006-2003-AI/TC, caso 65 Congresistas de la República


Precisa la interpretación constitucional del inciso j) del artículo 89 del Reglamen-
to del Congreso de la República.
5. Sentencia Nº 0008-2003-AI/TC, caso Roberto Nesta Brero y más de cinco mil
ciudadanos
La inconstitucionalidad del Decreto de Urgencia Nº 140-2001, a través del cual se
suspendía la importación de vehículos automotores usados de peso bruto mayor a
3,000 kilogramos y de motores, partes, piezas y repuestos usados para uso auto-
motor, por contravenir lo dispuesto en el artículo 118 inciso 19 de la Constitución.
6. Sentencia Nº 0014-2003-AI/TC, caso Alberto Borea Odría y más de cinco mil
ciudadanos
Se declara la improcedencia de la demanda por no ser la vía procesal idónea para
cuestionar la constitucionalidad y legitimidad de la Constitución.
Año 2004
1. Sentencia Nºs 0015-2001-AI/TC, 0016-2001-AI/TC y 0004-2002-AI/TC (acu-
mulados), caso Colegio de Abogados de Ica y Defensoría del Pueblo
Sobre el procedimiento de pago de sumas de dinero ordenadas por mandato judi-
cial en procesos seguidos contra el Estado.
2. Sentencia Nº 0017-2003-AI/TC, caso Defensoría del Pueblo
Precisa la interpretación constitucional de los artículos 4, 5 inciso b), 8 y 10 y se
declara la inconstitucionalidad de los artículos 5 incisos c), d), e) y 11 de la Ley
Nº 24150, Ley que establece normas para cumplirse en los estados de excepción
en que las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno en todo o parte
del territorio.
3. Sentencia Nº 0020-2003-AI/TC, caso Colegio Químico Farmacéutico Departa-
mental de Lima
La ineficacia de la Tercera Disposición Final de la Ley Nº 27635, que establecía
que en la ejecución presupuestaria en materia de compra y venta de bienes y ser-
vicios, las entidades del Gobierno e Instancias Descentralizadas y Gobiernos Lo-
cales debían procurar realizar dichas transacciones en las Bolsas de Productos su-
pervisadas por la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, salvo
que otras alternativas ofrezcan mejores condiciones de transparencia en la forma-
ción de precios de mercado, bajo responsabilidad de los funcionarios encargados
de tales operaciones en dichas entidades.
4. Sentencia Nº 0023-2003-AI/TC, caso Defensoría del Pueblo
La inconstitucionalidad de distintos artículos del Decreto Ley Nº 23201, Ley Or-
gánica de Justicia Militar (actualmente derogada).

283
ANEXOS

5. Sentencia Nºs 0004-2004-AI/TC, 0011-2004-AI/TC, 0012-2004-AI/TC, 0013-


2004-AI/TC, 0014-2004-AI/TC, 0015-2004-AI/TC, 0016-2004-AI/TC y 0027-
2004-AI/TC, (acumulados), caso Colegio de Abogados del Cusco
La inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 17 de la Ley Nº 28194,
Ley para la Lucha contra la Evasión y para la Formalización de la Economía
(ITF).
6. Sentencia Nº 0026-2004-AI/TC, caso Municipalidad Provincial de Cañete
La constitucionalidad de la Ley Nº 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución
Coactiva.
Año 2005
1. Sentencia Nº 0024-2003-AI/TC, caso Municipalidad Distrital de Lurín
La estructura de las sentencias del Tribunal Constitucional y el precedente cons-
titucional vinculante.
2. Sentencia Nº 0004-2004-CC/TC, caso Poder Judicial
La Ley del Presupuesto General de la República y la competencia del Poder Judi-
cial para participar en su proceso de elaboración.
3. Sentencia Nº 0022-2004-AI/TC, caso Dino Baca Herrera y más de cinco mil
ciudadanos
La constitucionalidad de la Ley Nº 28078, Ley que modifica la Ley de la Policía
Nacional del Perú.
4. Sentencia Nº 0041-2004-AI/TC, caso Defensoría del Pueblo
La inconstitucionalidad de las ordenanzas municipales sobre arbitrios.
5. Sentencia Nº 0042-2004-AI/TC, caso Luis Alejandro Lobatón Donayre y más de
cinco mil ciudadanos
La constitucionalidad del impuesto a los espectáculos públicos no deportivos.
6. Sentencia Nº 0044-2004-AI/TC, caso Yohny Lescano Ancieta en representación
de 34 congresistas
La inconstitucionalidad parcial de la ley que contiene el Himno Nacional.
7. Sentencia Nº 0048-2004-PI/TC, caso José Miguel Morales Dasso y más de cinco
mil ciudadanos
La constitucionalidad de los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley Nº 28258, Ley de
Regalía Minera.
8. Sentencia Nºs 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 0007-
2005-AI/TC, 0009-2005-AI/TC (acumulados), caso Colegio de Abogados del
Cusco

284
GERARDO ETO CRUZ

La constitucionalidad de la Ley de reforma constitucional del Decreto Ley


Nº 20530 (cédula viva) y la inconstitucionalidad parcial de la Ley que establece
nuevas reglas al régimen de pensiones.
9. Sentencia Nº 0002-2005-PI/TC, caso Miguel Angel Mufarech y más de cinco mil
ciudadanos
El desarrollo de proyectos de interés nacional y la distribución de competencias
entre el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional de Lima.
10. Sentencia Nº 0008-2005-PI/TC, caso Juan José Gorriti y más de cinco mil
ciudadanos
La constitucionalidad de la Ley marco del Empleo Público.
11. Sentencia Nº 0019-2005-PI/TC, caso Más del 25 % del número legal de miem-
bros del Congreso de la República
La inconstitucionalidad de la Ley que equipara el tiempo de detención domicilia-
ria con el de detención judicial preventiva.
12. Sentencia Nºs 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), caso Presi-
dencia del Consejo de Ministros
La inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales que legalizaban el cultivo de
la hoja de coca.
Año 2006
1. Sentencia Nº 0045-2004-AI/TC, caso Colegio de Abogados del Cono Norte de
Lima
La estructura del principio de proporcionalidad en el análisis de la infracción de
la igualdad. El caso de la bonificación a los postulantes que cursaron el PROFA.
2. Sentencia Nº 0047-2004-AI/TC, caso Gobierno Regional de San Martín
La Constitución como fuente de Derecho y el sistema de fuentes de Derecho del
ordenamiento jurídico peruano.
3. Sentencia Nº 0003-2005-PI/TC, caso Walter Humala Lema y más de cinco mil
ciudadanos
La constitucionalidad de los Decretos Legislativos Nºs 921, 922, 923, 924, 925,
926 y 927 en materia de delitos de terrorismo.
4. Sentencia Nº 0005-2005-CC/TC, caso Banco Central de Reserva del Perú
El conflicto de competencias “atípico” entre el Banco Central de Reserva del Perú
con la Superintendencia de Banca y Seguros.
5. Sentencia Nº 0023-2005-PI/TC, caso Defensoría del Pueblo
La constitucionalidad del tercer y cuarto párrafo del artículo 15 de la Ley
Nº 28237, Código Procesal Constitucional, en cuanto crea un procedimiento

285
ANEXOS

cautelar especial para el caso de las solicitudes dirigidas contra actos administra-
tivos de los gobiernos locales y regionales.
6. Sentencia Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (acumulados), caso Colegio
de Abogados de Arequipa y otro
La inconstitucionalidad del artículo 22, inciso c), de la Ley Nº 26397, Ley Orgá-
nica del Consejo Nacional de la Magistratura y la inconstitucionalidad del artícu-
lo 8, literal “o)” del “Reglamento de Concurso para la selección y nombramiento
de jueces y fiscales y balotario”, Resolución Nº 989-2005-CNM, únicamente en
la siguiente frase: “de Formación para Aspirantes o”.
7. Sentencia Nº 0027-2005-PI/TC, caso Colegio de Periodistas del Perú
La constitucionalidad de la Ley Nº 26937 que establece la no obligatoriedad de la
colegiación para el ejercicio profesional del periodismo (artículo 3).
8. Sentencia Nº 0003-2006-PI/TC, caso Más de cinco mil ciudadanos
La constitucionalidad del artículo 37 de la Ley Nº 28094, Ley de Partidos Políti-
cos, que regula la franja electoral.
9. Sentencia Nº 0004-2006-PI/TC, caso Fiscal de la Nación
La inconstitucionalidad parcial de la ley que organiza la jurisdicción penal militar.
10. Sentencia Nº 0006-2006-PI/TC, caso Colegio de Abogados de Lima
La inconstitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley Nº 28665, Ley de or-
ganización, funciones y competencia de la jurisdicción especializada en materia
penal militar policial.
11. Sentencia Nº 0012-2006-PI/TC, caso Colegio de Abogados de Lima
La inconstitucionalidad de los artículos 68, 70 (incisos 1 y 4), 90, 91, 92, 93, 95,
96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 115, 116, 117, 125, 130 (inciso 1), 134, 139
(incisos 1 y 2), 140, 141 (incisos 1 y 2), 142, 143, 144, 147, 148 y 149 del Decre-
to Legislativo Nº 961 del Código de Justicia Militar Policial.
Año 2007
1. Sentencia Nº 0006-2006-PC/TC, caso Poder Ejecutivo
El proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. El caso de
casinos de juego y máquinas tragamonedas.
2. Sentencia Nº 0007-2006-PI/TC, caso Asociación de Comerciantes San Ramón y
Figari
La constitucionalidad parcial de la Ordenanza Nº 212-2005 expedida por la Mu-
nicipalidad Distrital de Miraflores, que establece una restricción del horario de

286
GERARDO ETO CRUZ

funcionamiento de los locales ubicados en las calles San Ramón y Figari, co-
nocida como “Calle de las Pizzas” y demás zonas de influencia del distrito de
Miraflores.
3. Sentencia Nº 0014-2006-PI/TC, caso Colegio de Abogados del Cono Norte de
Lima
La constitucionalidad de la Ley N° 28726 que incorpora y modifica las figuras de
reincidencia y habitualidad al Código Penal y al Código Procesal Penal.
4. Sentencia Nº 0026-2006-PI/TC, caso Javier Valle Riestra en representación del
más del 25 % del número legal de congresistas
Modificación del Reglamento del Congreso de la República. El caso de la inmu-
nidad parlamentaria.
5. Sentencia Nº 0007-2007-PI/TC, caso Colegio de Abogados del Cono Norte de
Lima
La inconstitucionalidad del artículo único de la Ley Nº 28642, modificatoria del
artículo 5, numeral 8), de la Ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional, el
cual se deja sin efecto por impedir el ejercicio y la defensa de los derechos fun-
damentales en el ámbito del Jurado Nacional de Elecciones y vulnerar el artículo
200.2 de la Constitución.
6. Sentencia Nº 0009-2007-PI/TC y 0010-2007-PI/TC (acumulados), caso Luis Mi-
guel Sirumbal Ramos y 8,438 ciudadanos y Congresistas de la Republica
La inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley Nº 28925 que modifica el párra-
fo 3.1 del artículo 3 de la Ley Nº 27692, en el extremo que establece “así como
la ejecución del gasto que realizan con recursos de la cooperación internacional
privada”; y, el inciso d) del artículo 22 de la Ley Nº 27692, adicionado por el ar-
tículo 9 de la Ley Nº 28925 “La APCI impone, según la gravedad de la infracción
cometida, las sanciones siguientes: (…) d) Cancelación de la inscripción en los
Registros referidos en el literal m) del artículo 4 de la presente Ley”, con el párra-
fo siguiente “El directivo, administrador, asesor, representante legal o apoderado
de la entidad a quien se le ha cancelado la inscripción en los Registros aludidos,
no podrá participar directa o indirectamente en otra entidad ejecutora de coopera-
ción internacional, por el plazo de cinco (5) años”.
7. Sentencia Nº 0013-2007-PI/TC, caso Jorge Santistevan de Noriega en represen-
tación de más de cinco mil ciudadanos
La inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 24 de la Ley de Radio y
Televisión, entendiendo que la igualdad entre los capitales peruanos y foráneos
en el país ha de estar en relación directa con el principio de reciprocidad de trato
que el país extranjero otorgue a los nacionales.

287
ANEXOS

Año 2008
1. Sentencia Nº 0005-2007-PI/TC, caso Colegio de Abogados de Lambayeque
La inconstitucionalidad de los efectos que viene produciendo el derogado artícu-
lo 1 de la ley N° 28934 que amplía excepcional y temporalmente la vigencia de la
actual Justicia Militar Policial.
2. Sentencia Nº 0025-2007-PI/TC, caso Colegio de Profesores del Perú
La constitucionalidad de la Ley Nº 29062 que modifica la Ley del Profesorado en
lo referido a la Carrera Pública Magisterial; así como la interpretación del penúl-
timo párrafo del artículo 65 de dicha Ley en el sentido de que entre las entidades
públicas a las que puede retornar, después de 5 años, el docente destituido por las
causales previstas en los literales a), d), e), f), g) y h) del artículo 36 de la misma
Ley, no se encuentran las que prestan servicio público docente.
3. Sentencia Nº 0006-2008-PI/TC, caso Presidente de la República
La inconstitucionalidad de de la Ordenanza Regional Nº 022-2008 de la Región
Puno que reconoce a la planta de coca como patrimonio cultural.
Año 2009
1. Sentencia Nº 0014-2007-PI/TC, caso Más del 25 % del número legal de Congre-
sistas de la República
La inconstitucionalidad, en parte, de la Ley Nº 28991, Ley de Libre Desafiliación
Informada, Pensión Mínima y Complementarias, y Régimen Especial de Jubila-
ción Anticipada.
2. Sentencia Nº 0033-2007-PI/TC, caso Juan Carlos Díaz Montes y 8,971 ciudadanos
La constitucionalidad del artículo 7 de la Ley Nº 27765, Ley Penal contra el La-
vado de Activos que prohíbe los beneficios penitenciarios de redención de la pena
por el trabajo y la educación, semilibertad y liberación condicional para los sen-
tenciados por el delito previsto en el último párrafo del artículo 3 de la menciona-
da Ley.
3. Sentencia Nº 0002-2008-PI/TC, caso 31 Congresistas de la República
La inconstitucionalidad del artículo 7 de la Ley Nº 29166, Ley que establece re-
glas de empleo de la fuerza por parte del personal de las fuerzas armadas en el te-
rritorio nacional.
4. Sentencia