Burgos Maria Ester c/ Municipalidad de Mendoza

Voces: MUNICIPALIDADES - ÁRBOLES DE LA VÍA PÚBLICA - CULPA CONCURRENTE - PEATÓN

Partes: Burgos Maria Ester c/ Municipalidad de Mendoza s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: Tercera

Fecha: 10-mar-2011

Cita: MJ-JU-M-63287-AR | MJJ63287 | MJJ63287

Responsabilidad concurrente entre la actora peatona que transitaba distraída por una vereda de la ciudad y cayó a un
pozo ubicado en un espacio donde había sido arrancado un árbol, y la Municipalidad que no señalizó debidamente el
obstáculo en cuestión.

Tribunal Materia Relacionados

o Últimos fallos del o Últimos sobre la o Documentos

tribunal materia Relacionados
o Últimos de la Sala

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia en cuanto consideró que existió responsabilidad compartida entre la actora
peatona que transitaba distraída por una vereda de la ciudad y cayó a un pozo ubicado en un espacio donde había sido
arrancado un árbol, y la Municipalidad que no señalizó debidamente el obstáculo en cuestión, en la proporción del 30 %
para la primera y 70% para el Municipio.

2.-Si el Municipio erradicó un árbol en un cantero a ras de la vereda donde quedó un pozo sin señalizar, es responsable
de los perjuicios que se produzcan, porque las lesiones que sufrió la actora se debieron, precisamente, a esa trampa
que estaba sobre la vereda sin señalizar, constituyéndose en una cosa inerte pero riesgosa por su ubicación; por ello,
pretender responsabilizar al frentista por el accidente es sacar las circunstancias del hecho en el plano en que deben
ser juzgados, pues la obligación de plantar, cuidar e incluso erradicar un árbol situado en la vía publica es algo que
compete exclusivamente al Municipio.

3.-El lugar destinado a la plantación de árboles, aunque esté ubicado sobre la vereda, pertenece al Municipio, único
encargado de efectuar la plantación, conservación y erradicación de los mismos, no pudiendo el frentista realizar
ningún acto que obstaculice esa actividad específica de la comuna la que, por lo demás, tenía la obligación inexcusable
de plantar otro árbol de donde erradicó uno, no siendo trasmisible esa obligación al frentista.

4.-La actora no demuestra ni da razones justificables que permitan tener por cierto que la visión periférica -cuestión no
planteada en la anterior instancia- permite abarcar ángulos de visión de 180°, pues de ser así, más que justificar la no
culpa que pretende, la afirmación le juega en contra porque entonces debió advertir con antelación el cantero donde al
arrancarse un árbol allí existente había un pozo en el que cayó provocándose heridas de consideración.

Fallo:

En Mendoza, a los diez días del mes de marzo de dos mil once, reunidos en la Sala de Acuerdo, los Sres. Jueces de esta
Excma. Tercera Cámara de apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para
resolver en definitiva los autos Nº 82075/ 32986., caratulados: "BURGOS, MARIA ESTER c/ MUNICIPALIDAD DE MENDOZA
p/ D Y P", originarios del Decimo Quinto Juzgado Civil, de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia
en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 204 y 208 contra la sentencia de fs. 185/ 191.
Llegados los autos al Tribunal, se ordenó expresar agravios a los apelantes, lo que se llevó a cabo a fs. 215, quedando
los autos en estado de resolver a fs. 248.

Practicado el sorteo de ley, quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. STAIB, MASTRASCUSA y BOULIN.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantearon las
siguientes cuestiones a resolver.

PRIMERA CUESTION:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTION

¿Qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION

Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. STAIB DIJO:

1°) En la sentencia que se glosa a fs. 185/191, la iudex a-quo admitió, al considerar que existió responsabilidad
compartida entre la actora peatona que transitaba distraída por una vereda de la Ciudad de Mendoza y cayó a un pozo
ubicado en un espacio donde había sido arrancado un árbol, y la Municipalidad de la Capital que no señalizó
debidamente el obstáculo en cuestión en capital en la proporción del 30 % para la primera y 70% para el Municipio. En
su consecuencia, admitió parcialmente el reclamo resarcitorio que impetró la demandante e impuso las costas según el
éxito y rechazo de la acción promovida.

2°) El fallo fue recurrido por el Municipio demandado y la parte actora a fs. 204 y 208, respectivamente ambos a través
de sus respectivos apoderados.

La MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL adjuntó el libelo recursivo a fs.215/221 agraviándose de la atribución de

responsabilidad que le endilgó la sentenciante, considerando que la demanda debió ser íntegramente rechazada al
configurarse la eximente "culpa de la víctima "; por haber reconocido está en su demanda, que iba caminando sobre la
vereda hacia la parada de colectivo mirando para atrás, cuando cayó al pozo que se encontraba dentro del cantero o el
lugar para plantar o erradicar arboles; que fue la actitud negligente de la Sra. BURGOS la que provocó el accidente, al
no configurarse la relación de causalidad entre el daño y el supuesto riesgo o vicio de la cosa. Cita jurisprudencia
referida a la conducta que debe asumir cualquier peatón para preservar su vida o integridad física. Remarca que al
ocurrir el hecho en la vereda de un inmueble particular, no puede invocarse falta de servicio o incumplimiento de la
comuna de los deberes y obligaciones a su cargo, máxime cuando el cuidado de la vereda y del cantero estaba a cargo
del propietario frentista, y solo en caso de reticencia de este, anoticiar a la comuna para que actuara en consecuencia.
"Bajo estas premisas no podía el a-quo atribuir responsabilidad a su mandante, pues el municipio no debe controlar si un
cantero frente a un inmueble particular está mal puesto, y mucho menos aún si tal circunstancia no ha sido puesta en
conocimiento de la comuna, pues de ser así debería contar con personal para controlar innumerables situaciones
fácticas a las que el Municipio no esta obligado, ni es razonable o normal que pueda prever" (sic. fs 219 vta)

En subsidio objeta el porcentaje de atribución de responsabilidad por culpa concurrente, estimando que deben
cambiarse las proporciones fijando el 70% para la actora y el 30 % para el Municipio, y también los importes acordados
por "incapacidad sobreviniente" y "daño moral", solicitando que los mismos sean reducidos a $ 5400 y $ 3000,
respectivamente, con costas.3°) Los agravios son contestados por la actora apelada a fs 224/232, quien en el mismo
acto expresa los agravios que le provoca el fallo, referidos al grado de responsabilidad que le atribuyó la a-quo a su
representada, sustentado en lo que denomina "visión periférica". Sostiene en ese contexto, que el hecho de haber
girado un instante la cabeza hacia atrás, para ver si venia el colectivo, es una conducta común que de las personas, que
no puede justificar, en modo alguno atribución de responsabilidad como lo indica la sentenciante. Imputa a esta omitir
consignar de donde surge la culpa de su mandante en el evento dañoso, pues la misma no vio el hueco de lejos, ni lo vió
al acercarse, ni lo vio al girar su cabeza para ser si venia el colectivo con su visión periférica. Concluye que el evento
dañoso se produjo por la existencia del pozo sin señalizar y no por otra circunstancia, de acuerdo a las fotografías que
se agregan a fs. 5. Insiste a porfía que en autos no existe una sola prueba de la culpa que pueda imputarse a su
mandante, por lo que debe atribuirse toda la responsabilidad al municipio.

El otro motivo de agravio lo centra en la imposición de costas; señalando que aun de mantenerse lo resuelto, no pueden
imponerse costas a la Sra. BURGOS, porque en la demanda se dejó expresamente aclarado que el monto indemnizatorio
estimado, tendía a dar cumplimiento a lo dispuesto por el art 165 inc. 3° del C.P.C., pero dejó librado al Tribunal la
fijación prudencial y equitativa de los perjuicios reclamados, por lo que - concluye - no pueden aplicársele costas a la
Sra BURGOS, por lo que no prospera la demanda, lo que solicita así se resuelva, con costas.

La réplica a los agravios por parte del Municipio demandado, se glosa a fs 235/237, quedando los recursos en estado de
resolver.4°) Existe un aspecto común en ambos recursos, cual es, la atribución de responsabilidad en el hecho que
motiva éste proceso. La actora, a través de una argumentación novedosa, más efectista que efectiva, pretende
liberarse de la culpa que le endilgó la iudex a-quo, argumentando sobre la visión periférica, que según su particular
punto de vista, no incidió en modo alguno sobre la caída en el pozo del cantero, cuando giró la cabeza hacia atrás
caminando hacia adelante. En sus palabras "conceptualmente la Visión Periférica es aquella que permite abarcar hasta
casi 180° con la vista" (fs 226). Mas allá de que esa novedosa argumentación no formó parte de la litis y, por ende, no
fue puesta a consideración de la Sra. Juez de la instancia precedente, ni siquiera en los alegatos (ver fs. 175/179), la
recurrente no desvirtúa ninguna de las razones que expusiera la a-quo en el considerando III de fs. 186 vta./187 vta.
para tener por configurada la influencia de la víctima en el acontecimiento que le provocó las lesiones que reclama con
esta demanda. Tampoco demuestra, ni da razones justificables que permitan tener por cierto que la visión periférica
permite abarcar ángulos de visión de 180°, pues de ser así, mas que justificar la no culpa que pretende, la afirmación le
juega en contra porque entonces debió advertir con antelación el cantero donde al arrancarse un árbol allí existente,
había un pozo en el que cayó provocándose heridas de consideración.

A su turno la MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL, en principio, pretende que se la libere de toda responsabilidad

atribuyendo culpa exclusiva a la victima por ir distraída y no ir atenta al posible desnivel de la vereda, en el lugar donde
al ser erradicado un árbol, existía un pozo sin señalizar como lo declarara la testigo ELBA BELINDA ESCUDERO a fs. 85 de
autos.Y lo que es más, no rebate - critica mediante - las fundadas razones que tuvo en cuenta la iudex a-quo para
endilgarle responsabilidad en el hecho, plasmadas en el considerando III de fs. 186 vta./187 vta. y basadas en el art 11
de la ley 1079 y lo dispuesto en la ordenanza n° 2805- 12540/86 donde se detallan con minuciosidad la jurisdicción
del Municipio sobre todos los bienes de uso público, sujeto a la exclusiva potestad administrativa de la ordenanza 4609 y
de la ley Nacional N° 13273. Agrega la sentenciante que la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza, por intermedio de la
Dirección de Paseos Públicos, es la única autorizada y responsable de la plantación, conservación erradicación y
replanteo del arbolado público, de donde infirió que el espacio existente luego de retirado el forestal, en lo que hace a
su cuidado y mantenimiento seguía perteneciendo a la comuna y no al frentista como pretende hacer ver el Municipio
demandado. Es tan improcedente el argumento que utiliza para obtener la revocación del decisorio que afirma que el
cuidado de la vereda y de la rejilla (?) estaba a cargo del propietario frentista (fs 218).

Esa afirmación carece de respaldo factico y jurídico, pues el lugar destinado a la plantación de árboles aunque esté
ubicado sobre la vereda, pertenece al Municipio, único encargado de efectuar la plantación, conservación y
erradicación de los mismos, no pudiendo el frentista realizar ningún acto que obstaculice esa actividad específica de la
comuna la que, por lo demás, tenía la obligación inexcusable de plantar otro árbol de donde erradicó uno, no siendo
trasmisible esa obligación al frentista como erróneamente pretende hacer ver en el memorial.

En mi criterio la Sra. BURGOS acreditó que las lesiones que sufrió se debió a que el cantero que según las fotografías de
fs.5 no presentaba desniveles, ni señalización alguna, era algo que está a cargo de la comuna y no del frentista, que no
debía rellenarlo, y menos señalizarlo porque esa obligación recaída sobre el municipio.

Recuerdo aquí en jurisprudencia del Máximo Tribunal de Justicia del país : "La obligación de efectuar la señalización es
un deber insoslayable de quien tiene a su cuidado de mantenimiento y conservación del camino (calles y veredas) en
condiciones de segura y confiable transitabilidad (C.S.J.N julio 02 - 1991 en La Le y 1992 - A- 201 in re : "Lanatti
c/D.N.V.). Si el Municipio erradicó un árbol en un cantero a raz de la vereda donde quedó un pozo sin señalizar, es
responsable de los perjuicios que se produzcan, porque las lesiones que sufrió la Sra. BURGOS se debieron,
precisamente, a esa trampa que estaba sobre la vereda sin señalizar, constituyéndose en una cosa inerte pero riesgosa
por su ubicación (Comp. a RAMON DANIEL PIZARRO en "Cosas inertes : riesgo creado y arbitrariedad judicial", nota a
fallo en RC y S 1999 - I-ps. 35 y sgtes).

Pretender responsabilizar al frentista por el accidente, es sacar las circunstancias del hecho en el plano en que deben
ser juzgados, pues la obligación de plantar, cuidar e incluso erradicar un árbol situado en la vía publica, es algo que
compete exclusivamente al Municipio de la Capital, teniendo en cuenta el lugar donde se produjo el hecho dañoso. No
se trató de una falla de la vereda sino de un cantero cuya manutención y conservación competía en exclusividad a la
Comuna Capitalina.

Acierta la iudex a-quo cuando determina concurrencia de culpas y coincido también con las proporciones que
estableció, de 30 % para la actora víctima y 70% para la MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL, pues resulta evidente que la
transgresión del Municipio tuvo mucha más influencia en el evento dañoso que la conducta descuidada de la Sra.
BURGOS. Las fotografías agregadas en fotocopia a fs.5, demuestran claramente la ubicación del cantero en el centro de
la vereda sin señalizar, constituyéndose en una cosa inerte, pero peligrosa para quienes transiten la misma, pues en
todo caso es dable presumir que debe asegurarse para los peatones la seguridad de su integridad física que se ve
seriamente afectada por la imprevisión del Municipio. Yerra la Municipalidad demandada cuando sostiene que el
cuidado de la vereda es a cargo del propietario frentista ; porque esa es una verdad a medias, en tanto y en cuanto se
confunde vereda propiamente dicha, con elementos accesorios cuya guarda y cuidado, corresponde con exclusividad al
ente Municipal. En este aspecto, la iudex a-quo lo remarca en el considerando I, en especial fs. 186 vta. "in fine"/187 y
no existe en el memorial critica o argumentación alguna que demuestre error alguno en ese argumento dirimente de la
sentenciante.

Deben desestimarse los recursos interpuestos y confirmarse la conclusión que propone la iudex a-quo, pues ninguna de
las partes recurrentes demostró que existiera error alguno en el razonamiento de la Sra. Juez de la instancia
precedente para determinar la concurrencia de culpas en el evento, y menos que las proporciones de responsabilidad
que estableció no se ajustaran a la realidad fáctica comprobada.
5°) Queda por considerar el agravio que por la imposición de costas expone la actora recurrente en el cap. II. IV del
memorial (fs. 228 vta. "in fine "/ 229).

La sentenciante en el considerando VI de fs. 190 y dispositivo II de fs. 190 vta. impuso las costas del proceso a la
demandada en cuanto se admitió el reclamo resarcitorio de la demandante, y a esto en lo que se le desestimó, por
aplicación de los arts.35 y 36 del C.P.C.

En su crítica a la decisión referenciada, la actora apelante sostiene que en la demanda dejo expresamente aclarado que
el monto que reclamó era estimativo para cumplimentar con el art 165 inc 3° del C.P.C., pero que dejó librado el
monto del reclamo a lo que prudencialmente estimara el Tribunal al momento de resolver ". razón por la cual no se le
debe aplicar condena en costas alguna, por lo que no prospera la demanda" (sic, fs. 229)

El agravio es improcedente, en tanto la actora no desvirtúa el hecho o fundamento dirimente que tuvo en cuenta la
iudex a-quo para plasmar el dispositivo II sobre costas : Es que, corresponde distinguir el reclamo concreto de la
demandante que comprendió una culpa total de la demandada, de lo que se resolvió en definitiva. El monto, es verdad,
quedo sujeto a lo que surgiera de las pruebas que se rindieran y su determinación en mas o en menos, no lleva costas
para la reclamantesi se lo hubiese admitido en la forma peticionada.

La situación varia radicalmente, cuando parte de la pretensión es desestimada, al declararse la culpa concurrente y
confirmarse lo resuelto por la sentenciante, porque en ese supuesto hay rechazo parcial cualitativo y cuantitativo de lo
reclamado, resultando "vencida" la actora en la proporción que se determinó su responsabilidad. Por aplicación del
principio "chiovendano" que la ley adjetiva plasmara en el art 36 apts I y II, y lo reafirmara luego la ley 3641 t.o en los
arts. 3 ° y 4°, corresponde que la actora cargue con las costas por el rechazo, en este caso parcial, de su reclamo.

El decisorio venido en revisión, luce justo y adecuado a las circunstancias fácticas acreditadas de la causa y a la
normativa aplicable, imponiéndose su confirmación. Voto en esta cuestión por la afirmativa.

A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. GRACIELA MASTRASCUSA y ALFONSO BOULIN, adhieren al voto que
antecede.SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR STAIB DIJO:

6°) Las costas de esta instancia deben seguir la suerte de los recursos impetrados, por ello se imponen a los recurrentes
vencidos, por ser de ley (arts. 35 y 36 ap. I del C.P.C.). Así voto

A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. GRACIELA MASTRASCUSA y ALFONSO BOULIN, adhieren al voto que
antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 10 de marzo de 2011

Y VISTOS:

El acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE:

I- Desestimar las apelaciones impetradas a fs. 204 y 208 por la MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL y la demandante MARIA
ESTER BURGOS, respectivamente y, por ello, confirmar la sentencia venida en revisión, glosada a fs. 185/ 191, de fecha
24 de noviembre de 2009.

II- Imponer las costas de Alzada a los recurrentes vencidos en los recursos que interpusieron.

III- Regular los honorarios por el recurso de fs 204 a los profesionales : ULPIANO SUAREZ en la suma de PESOS . ($ .),
ROSANA E. IBAÑEZ en la suma de PESOS . ($ .), ELIAS GUSTAVO MANSUR en la suma de PESOS . ($ .) y ALONSO ESTEBAN
en la suma de PESOS . ($.) (Art. 2, 3, 15 y 31 ley 3641/1304)

IV- Regular los honorarios por el recurso de fs. 208 a los profesionales : ELIAS GUSTAVO MANSUR en la suma de PESOS .
($ .), ALONSO ESTEBAN en la suma de PESOS . ($.), ULPIANO SUAREZ en la suma de PESOS . ($ .), ROSANA IBAÑEZ en la
suma de PESOS . ($ .) y MARIA CRISTINA NUÑEZ en la suma de PESOS . ($ .) (Art. 2, 3, 13, 15 y 31 ley 3641/1304).

Notifíquese y bajen.