Control represivo del daño ambiental y reparación: aspectos

probatorios en sede administrativa y judicial

FRANCISCO A. PINILLA RODRÍGUEZ*

JOSÉ A. HERNÁNDEZ RIERA**

INTRODUCCIÓN 1

En Chile se ha establecido un sistema regulatorio medioambiental profunda­

mente administrativo: (i) se ha asignado al Presidente la aprobación de los instru­
mentos normativos secundarios y primarios, ocupando la potestad reglamentaria
presidencial de ejecución, (ii) se ha asignado al Ministe.rio del Medio Ambiente -en
adelante el Ministerio- en coordinación con otros ministerios, el diseño y propuesta
de éstos al Presidente, (iii) se ha asignado al Servicio de Evaluación Ambiental, como
coordinador de otros servicios públicos, la administración del sistema de evaluación
de impacto ambiental -instrumento normativo secundario-; y (iv) se ha asignado a la
Superintendencia del Medio Ambiente-en adeMnte la Superintendencia-, como coor­
dinador de otros servicios públicos, la administración de un sistema de fiscalización
y sanción para ciertos instrumentos normativos primarios y permisos ambientales.
El diseño del sistema regulatorio admite una gestión responsiva, aunque inclinado
hacia la disuasión, pero una de sus finalidades principales es la prevención del daño
ambiental. Esta finalidad se intenta por medio del control de incertidumbre y riesgo,
acompañado por el uso de sanciones administrativas.
La Ley N º 20.417/2010 ha establecido un procedimiento administrativo donde
la Superintendencia puede declarar la existencia de daño ambiental para clasificar la
infracción, y valorar su extensión para det'erminaf la sancióp. Por su parte, la Ley
N º 19.300/ l 994 ha establecido un régimen de responsabilidad civil por daño am-

* Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas, Universidad La República. Doctor en Derecho y

Magíster en Derecho Público, Universidad Carlos III de Madrid. Relator, Tercer Tribunal Ambiental,
Valdivia.
*"' Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile, Magíster (c) en
Derecho, Universidad de Chile. Asesor, Tercer Tribunal Ambiental, Valdivia. Profesor Invitado, Derecho
Ambiental, Universidad San Sebastián.
Los puntos de vista expuestos en este documento representan exclusivamente la opiní6n de
sus autores.

LA PRUEBA EN LA LITIGACIÓNPÚBLICA 527

 -------
-FRANCISCO A. PINILLA RODRÍGUEZ • JOSÉ A Hl:RNÁNDEZ RIERA- - - - - - -
-

biental, y ha otorgado competencia a los Tribunales Ambientales para conocer de la

acción. Además, tanto la Ley Nº 20.417/2010 como la Ley N º 20.600/2012 han
otorgado competencia a los Tribunales Ambientales para conocer de reclamaciones
por ilegalidad en contra de actos administrativos de la Superintendencia que guarden
relación con un procedimiento sancionador.

Esta estructura normativa inspira a abordar en el presente trabajo (i) el diseño

del sistema regulatorio ambiental, (ii) los aspectos probatorios del procedimiento
administrativo sancionador relacionados con el daño ambiental, (iii) la eventual co­
municación de éstos al contencioso administrativo de reclamación por ilegalidad, y
al contencioso civil de reparación de daño ambiental.

l. DISEÑO DEL SISTEMA REGULATORIO AMBIENTAL

A) Estructura para control de incertidumbre y riesgo

La Ley N º 20.417/2010 introdujo cambios en los aspectos adjetivos del daño

ambiental, ampliando su ámbito de aplicación, al insertarse en diversos procedimien­
tos administrativos de la Superintendencia, todos dentro de un sistema regulatorio
ambiental asentado en el derecho administrativo.

En abstracto, un sistema regulatorio está conformado por el conjunto de ins­

trumentos normativos de carácter primario y secundario, que son el resultado de
la intervención gubernamental, por vía legislativa o administrativa, deseablemente
definida de acuerdo a prioridades de política pública. Los instrumentos normativos
primarios son esencialmente sustantivos, pues tienen como objetivo repercutir en la
conducta de los administrados y de la Administración. Por su parte, los instrumentos
normativos secundarios son esencialmente adjetivos, pues tienen como objetivo esta­
blecer los procedimientos de elaboración, aprobación, implementación y evaluación
de los instrumentos normativos primarios. No obstante, la interacción repetida entre
operadores públicos del sistema regulatorio, y los involucrados por sus acciones y
omisiones, configuran la institucionalidad2•

En ese sentido, la Ley N º 19.300/1994 establece un sistema regulatorio inten­

samente administrativo, y en ella se delimita y optimiza el ej_ercicio de la p�testad
reglamentaria presidencial de ejecución3, pues primero debe adoptar instrumentos

2
Al respecto se ha señalado que ". . . institutiom are rules, enfarcement characteristics ofrules, and
norms of behavior that structure repeated human interaction... " [NORTH, DOUGLASS, "Institutions and
economic growrh: A hisrorical introducrion", en World Development, vol. 17 Nº 9, 1989, p. 1321].
3 Potestad reglamentaria presidencial basada a nivel constitucional y eventualmente condicionada
a nivel legal, a diferencia de la potestad reglamentaria administrativa basada y precisada a nivel legal. Al

528 UBROTECNIA@
 CQílJTROL REPRESIVO DEL DAÑO AMBIENTAL Y REPARAC!ÓJ\i:
- - - - --- ASPECTOS PR:JBATORiOS EN SEDE ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL

normativos secundarios4 , y luego, según corresponda, en ejecución de éstos, adoptar

instrumentos normativos- primarios. A través del Ministerio se han tramitado ins­
trumentos normativos secundarios5 : (i) «reglamento para la dictación de normas de
calidad y normas de emisión»6 -en ejecución delos arts. 32inciso tercero y 40inciso
segundo de dicha ley-, (ii) «reglamento para la dictaci6n de planes de prevención y de
descontaminación»7 -en ejecución del art. 44 inciso segundo de dicha ley-, y (iii) «re­
glamento del sistema de evaluación de impacto ambiental»' -en ejecución del art. 13
de dicha ley-.

Como resultado, también en aplicación de la Ley Nº 19.300/1994, en ejercicio

de la potestad reglamentaria presidencial de ejecución, en aplicación de los dos pri­
meros reglamentos procedimentales, y también a través del Ministerio, se han dictado
instrumentos normativos primarios como normas de c.alidad9, normas de emisión 10 y
planes de prevención y de descontaminación 11• En todos estos, por defecto, la Superin-

respecto se ha sefialado que " ... es posible que el legislador atribuya la potestad reglamentaria a /,as autoridades
administrativas de órganos centralizados y descentralizados, la cual puede coexistir con la potestad general
que tiene el Presidente sobre la materia. Sin embargo, es perfectamente posible que nos encontremosfrente a
potestades concurrentes, cuyo ejercicio puede significar una conflicto normativo real . . " [CORDERO, E., "Las
normas administrativas y el sistema defuentes", en Revista de Derecho UCN, año 17 Nº 1, 2010, p. 42].
� Nótese que también deben ser compatibles con la Ley Nº 19.880/2003.
Nótese que entre 1994 y 2010 fue a través de MSGP, del cual dependía la extinta CONAMA.
Contenido en el DS Nº 38/2012 MMA-antes en el DS N º 9311995 MSGP-.
Contenido en el DS Nº 38/2012 MMA-antes en el DS N º 9411995 MSGP-.
Contenido en el DS Nº 40/2012 MMA -antes en el DS N° 3011997 MSGP-.
En ejecución del art. 32 inciso primero de la Ley N º 19.300/1994 y del «reglamento para la
dictación de normas de calidad y normas de emisión)) se han dictado normas de calidad para protección
de usos de aguas naturales -ej. {<norma primaria para actividades de recreación de contacto directo en aguas
continentales superficiales» [DS N º 14312008 MSG PJ- y de usos de aire ambiente -ej. 1morma primaria
de MP2. 5» [DS N º 1212011MMA}.
10
En aplicación de! art. 40 inciso primero de la Ley Nº 19.300/1994 y del «regkmento para la
dictación de normas de calidad y normas de emisión» se han dictado normas de emisión: (i) para protección
del aire ambiente por procesos -ej. «norma de emisión para centrales termoeléctricas» [DS N º 1312011
MMAJ, y por productos -ej. «norma de emisió� para vehículos mot;rizados livianos» [DS N º 21111991
MTT]-, (ii) para protección de aguas naturales por procesos -ej. 1morma de emisión para descarga de
residuos liquidas a aguas subterrdneas>1 [DS N º 4612002MSGPJ-, (iii) para protección de otros compo­
nentes ambientales por productos-ej. 1<norma de ruido para vehículos livianos, medianos y motocicletas»
[DS N º 712015 MMA}-, y por procesos -ej. ({norma de emisión de ruido)) [DS Nº 38/2011 MMA]-.
Nótese que esta última es una norma de inmisión, pues es medida en el receptor, por lo que no cumple
con Jo establecido en el art. 2º letra o) de la Ley Nº 19.300/1994.
11
En aplicación del art. 44 inciso primero de la Ley Nº 19.300/1994 y del 11reglamento para la
dictación de planes de prevención y de descontaminacióm se han dictado planes de prevención y de descon­
taminación ambiental por declaración de latencia o saturación de normas de calidad para la protección
de usos del aire ambiente: (i) en núcleos predominantemente urbanos -ej. «plan de descontaminación de
MP2.5 y MP 10 en Chilkín y Chi!/.dn Viejo11 [DSN º 4812015 MMA]-, (ii) en núcleos predominantemente
industriales -ej. 1iplan de descontaminación de MP 1O para Tocopil!a11 [DS N º 70/2010 MSGP-, (iii) en

L1 PRUEBA EN LA UTIGACIÓNPÚBLICA 529

 --- - - - -
-FRANCISCO A. PINILLA RODRiGUEZ • JOSÉ A. HERNÁNDEZ RIERA- - - - - - -

tendencia tiene asignada legalmente la competencia de coordinación directiva para su

administración y fiscalización 12, que ejerce en relación a otros servicios públicos que,de
acuerdo a otras leyes,y habida cuenta del contenido específico del instrumento,tienen
competencia de administración y control sobre recursos naturales 13, sobre procesos 14
o productos 15, o sobre salud humana 16• Además, por defecto, la Superintendencia
tiene asignada legalmente la competencia para controlar los incumplimientos de los

núcleos mixtos -ef «plan de prevención por NO2y de descontaminación por O3' MP 1Oy CO, para la Región
Mmopolitana» [DS Nº 6612010MSGPF-:
12 En
ese sentido, se ha sostenido que la Ley Nº 20.417/2010 ': ..cons(l/idó ese modelo de gestión
de instrumentos, pero a cargo de entidades públicas diferenciadas: [. . .] la Superintendencia [. , . ] a cargo del
sistema defiscalización integrado de instrumentos de gestión ambiental". [CORDERO, L., "Corre Suprema y
medio ambiente ¿por qué la Corte está revolucionando la regulación ambiental?", en Anuario de De.recho
Público UDP, 2012, p. 367]. En sentido contrario, se ha sostenido que ". ..la nueva ínstitucionalidad
ambiental hace que los organismos sectoriales participen en la creación de la regulación ambíenta4 expresada
en instrumentos .de gestión ambiental pero que lafiscalización y la sanción de eventual.es incumplimientos,
se concentre única y exclusivamente en la Superintendencia . . ."[CANNONJ, L.; ÜSOR!O, C.; RJESCO, E, "El
carácter integrador de la legislación y de los instrumentos de gestión ambiental y la competencia exclusiva
y excluyente de la Superintendencia...", en Revista de Derecho Ambiental UCh, 2015, p. 132]. Por su
parre, CGR ha dictaminado: ".. . /.a autoridad sanitaria, dado su cardcter de organismo sectorial sólo debe
fiscalizar· los instrumentos de gestión ambiental [. ..} en /.a medida que esa Superintendencia /.e encomiende
la ejecución de [acciones] para el cumplimiento de ÚJs Programas y ;ubprogramas defiscalización . . . " [Dicta­
men 25.08112013], y que "... compete a la SEREMI [autoridad sanitaria]fiscalizar los hechos denunciados
[descargas de aguas servidas] y aplicar las sanciones que corresponda [. . .] con todo [ ..] corresponde a esta
última [Superintendencia del Medío Ambiente} fiscalizar el cumplimiento de[. ..] las normas de emisióny las
resoluciones de calificación ambienta4 como también sancionar su inobservancia. Por ende, en el evento que,
con ocasión del desempeño de sus facultadesfiscalizadoras, /,a, SEREMI constate el incumplimiento de[. . . ]
un instrumento de gestión ambiental deberá remitir los antecedentes a la Superintendencia . . ." [Dictamen
35.736/2016]. La pretendida exclusividad está superada por la realidad: por RE Nº 673/2015 SMA se
derogaron todos los convenios de encomendación.
13 A modo de ejemplo, de acuerdo al are. 2º de la Ley Nº 1. 8.755/1989, al SAG corresponde ".. . la
proteccióny conservación de los recursos naturales renovables que inciden en el ámbito de /.a producción agrope­
cuaria del país. . . ''.
14
A modo de ejemplo, de acuerdo al art. 2º de la Ley Nº 18.410/1985, a la SEC corresponde
".. fiscalizar y supervigílar el cumplimiento de las dip s osiciones l.egal.es y reglamentarías, y normas técnicas
sobre generación, producción, almacenamiento, tra"nsporte y distribución de combustibles líquidos, gas y e l.e c ­
tricidad.. . ':
15 A modo de ejemplo, de acuerdo al art. 90 de la Ley Nº 18.290/1984, al MMA corresponde

"...licitar fa función de homologación de vehículos . .. ".

16 De esta forma, de acuerdo al art. 14B número 2 de la Ley N º 19.937/2004, a las SEREMI de
Salud corresponde "... ejecutar /,as acciones que correspondan para, la protección de la salud de la población
de los riesgos producidos por el medio ambientey para la conservación, mejoríay recuperación de los elementos
bdsícos del ambiente que inciden en el&... ". Esto permitió que se dictará el DS Nº 90/2014 MINSAL,
que declaró alerta sanitaria en comunas del sur de Chile, para enfrentar emergencia por contaminación
ambiental atmosférica en otofio e invierno; y el DS Nº 11/2015 MINSAL, que declaró alerta sanitaria en
comunas del centro y sur de Chile, para enfrentar la emergencia por contaminación ambiental atmos­
férica en otoño e invierno.

530 LIBROTECN!A®
 CONTROL REPRESIVO DEL DAÑO AMBIENTAL Y REPARACIÓN:
ASPECTOS PROBATORIOS EN SEDE ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL - -- - - -

administrados, a través de un procedimiento sancionatorio que, según corresponda,

contiene alternativas a la sanción. No obstante, la diferenciación de instrumentos
normativos primarios, entre reglamentos de procesos y de productos, permite alterar.
la competencia fiscalizadora y sancionadora de la Superintendencia 17, en especial en
los reglamentos de producto.

En aplicación del tercer reglamento procedimental, la Ley Nº 19.300/1994 no

ha habilitado al Presidente para el ejercicio adicional de la potestad reglamentaria de
ejecución, sino que ha establecido un sistema procedimental de permiso ambiental
integrado -e ls sit ema de evalua ciónd e impa ct oam bie nta l -que es administrado por el
Servicio de Evaluación Ambiental, quien ejerce la coordinación directiva respecto de
otros servicios públicos en este procedimiento 18• No obstante, respecto del cumpli­
miento de las resoluciones de calificación ambiental, la Superintendencia también tiene
asignada legalmente la competencia de coordinación directiva para su fiscalización, en
condiciones idénticas a las señaladas para las normas de calidad, normas de emisión,
y planes de prevención o de descontaminación.

En todo caso, el sistema regulatorio ambiental, por complejo que sea1 9, es un

medio para cumplir fines de protección ambiental, y uno de ellos es la prevención
del daño ambiental, al extremo que el art. 3° de la Ley N º 1 9.300/1 994 establece

li La
diferenciación entre ambos permite esclarecer las funciones de los diversos servicios pú�
blicos en materia ambiental. La Recomendación 75/436/1974 [CECNCEE/EURATOM] relativa a la
imputación de costes e intervención de poderes públicos en materia de medio ambiente, al referirse a
los instrumentos constituidos por normas, diferencia entre normas de calidad del medio ambiente, normas
de producto y normas de proceso. Las normas de productos contienen: (i) especificaciones de composición
o emisión, que establecen niveles de contaminantes o perturbaciones que no podrán sobrepasarse en
la composición o emisiones de un producto, (ii) especificaciones de diseño o desempeño, que establecen
propiedades o características de fabricación de un producto, y (iii} especificaciones de uso, que establecen
las modalidades de utilización de un producto. Las normas de procesos contienen: (i) normas de emisión,
que establecen los niveles limites de contaminantes o perturbaciones que no deberán sobrepasarse en
las emisiones procedentes de instalaciones fijas, (ii) normas de diseño de imtalaciones, que establecen las
especificaciones que deben cumplirse e.p el diseño y construcción de instalaciones; y (iii) normas de ex­
plotación, que establecen las especificaciones que deberán cumplirse en la explotación de las instalaciones
fijas; con el fin de proteger el medio ambiente e internalizar eficientemente las externalidades negativas.
13 Cfr. art. 8º inciso quinto de la Ley Nº 19.300/1994.
1 � Incluso con problemas en la asignación específica de competencias en los instrumentos
normativos primarios. A modo de ejemplo, el art. 13 del OS Nº 211/1991 MTT <<norma de emisión
para vehículos motorizacÚ)s livianos» establece que ". .. corresponderd la fiscalización [ . .) al Ministerio de
Transportes [. . . } sin perjuicio de las atribuciones que !.e correspondan a la Superintendencia. . .", mientras
que el art. 13 del OS Nº 55/1994 MTT «norma de emisión para vehículos motorizados pesados» establece
que ". . . la Superintendencia [ . . } fiscalizard la presente norma de emisión sin perjuicio de ías atribuciones
que le correspondan al Ministerio de Transportes.. ':. El problema existe también respecto de planes de
descontaminación, el art. 47 del OS Nº 15/2013 MMA «plan de descontaminación de MPIO en el vall.e
central de la Región de UHiggim,1 establece que ". . . lafiscaliuzción y verificación [. . . } serd efectuada por la
Superintendencia. . . ", mientras que el art. 62 del DS Nº 46/2015 MMA ,plan de descontaminación por

LA PRUEBA ENLA LITIGACIÓN PúBLJCA 531

 - -- - - - - FRANCISCO A. PINILLA RODRÍGUEZ • JOSÉ A HERNÁNDEZ R\ERA -
- - - - -

que ". . . sin p e rjuici od e las sanci on e s qu e se ña le la ley, t od o e l qu e cu lposa o dolosam ent e
cau se da ño a lm ed i oam bi ent e , e star d obli gad oa r eparar lomat eria m l ent e , a su c ost o, si
e llo faer e p osi ble . . . ''.

A través de definiciones de niveles de calidad de recursos naturales según usos, a

través de normas de calidad u otro inStrumento similar20, y con el establecimiento de
normas de emisión, de planes de prevención y de descontaminación y del sistema de
evaluación de impacto ambiental, se definen un conjunto de actividades -pr oc e sos y
productos- que se considera tienen un potencial intrínseco de afectar el medio ambiente
de manera relevante, y respecto de esas actividades se _le imponen ciertas obligaciones
al destinatario que tienen relación -�on el coi:i,trol de)a incertidumbre y el riesgo21 •

Precisamente el sistema de evaluación de impacto ambiental, así como los infor­

mes técnicos y los análisis generales de impacto económico y social para las normas de
calidad22 , normas de emisión23 y planes de prevención y de descontaminación24, bus­
can acceder a información suficiente para transformar las posibilidades de ocurrencia
de daño en probabilidades, es decir, buscar conocer los riesgos y definir cuáles son
los costos y beneficios de sus diversos umbrales, y en ciertos casos, incluso indicar las
medidas materiales necesarias para reducir y controlar estos.

En este sentido, al establecerse por medio de instrumentos normativos primarios

o del sistema de evaluación de impacto ambiental, las acciones materiales necesarias
para controlar internamente la incertidumbre y el riesgo, se le imponen obligaciones
sustantivas al administrado, como la adopción de cierta tecnología25 o el cumplimiento
de requerimientos constructivos26 y operacionales27• Además, con un fin similar se le
imponen obligaciones adjetivas, como el monitoreo, registro y reporte de información
sobre su actividad y sus efectos en el medio ambiente28 , las que sirven también para
el control externo de incertidumbre y riesgo.

MP1 Opara Coyhaique», establece ". . . /.afiscalización [. . .] serd efectuadapor la Superintendencia [. . .} opor .
los organismos sectoriales queparticipan en la implementación del Pkn. . . ''.
20 En ese sentido podría aplicarse el OS Nº 14/2012 Ml\.1A «reglamento para /,a determinación
del caudal ecológico mínimo», o la NCh 1333.Of78 «requisitos de calidad del agua.para diferentes usos».
21 Al respecto se ha parafraseado que en el derecho administrativo ". . . /,a inseguridady /,a incerti­
dumbre ascienden al nivel de nuevos conceptos ckve. . . " [WAHL, R. Los últimos cincuenta años de Derecho
administrativo alemán, Marcial Pons, 2013, p. 1 16] .
" Cfr. arr. 15 del DS N' 38/2012 MMA
23 Ibíd. nota al pie anterior.
24 Cfr. art. 9º del DS Nº 39/2012 MMA. Nótese que de incluirse normas de emisión debe reali-
zarse estudios específicos adicionales, de acuerdo a los arts. 33 letra b) y 35 del DS Nº 38/2012 MMA.
25 Cfr. an. 9º del DS Nº 37/2013 MMA, aunque nótese que no es una especificación de tecnología.
26 Cfr.arr. 1 O del DS Nº 67/201 1 ME {(regí.amento sobre seguridaden pi.antas degas natural licuad,;11.
27 Cfr.art. 1 5 del DS Nº 28/2013 Mlv1A, establece prácticas operacionales para control de emisiones.
28
Cfr. art. 105 del DS Nº 40/2012 MMA, establece plan de seguimiento de las variables am-
bientales.

532 LIBROTECNIA@
 CONTROL REPRESIVO DEL DAÑO AMBIENTAL Y REPARACIÓN:
- - -- - - ASPECTOS PROBATORIOS EN SEDE ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL

Una form a de con trol e xte rn o cons is te en ve rifica r q ue el m on itore o, reg is tro
y rep orte es op ortun o o p un tual , es de cir, den tro del plaz o o pe riod icidad e xig id o, y
q ue adem ás es con form e con las me tod ol og ías apl icables . Toda in form a ción q ue n o
cumple es tos re q uis itos gene ra in ce rtid umb re q ue a men ud on op uede se r remed iada .
Otra forma de con trol e xte rn o es la inspe cción de ins tala ciones y áreas aleda ñas, p or
la Supe rin tenden cia o p orl os se rv icios públ icos coordinad os den trode un p rog rama
de fis cal iza ción , o in cl us o fue ra de es tos . Ad icionalmen te', l os re q ue rim ien tos de
in forma ción espe cíficos 29 y de compa re cen cias a de cla ra r'°, ordenad os p orla Supe r­
in ten den cia , pe rm iten ce rra rb re chas de in forma ción y mejora r el con trol e xte rn ode
in ce rtid umb re y riesg o.

Hab iend o re con ocid o con an te rioridad q ue la p re ven ción del da ñoamb ien tal es
un ob je tiv o final den trodel s is tema reg ula torioadm in is tra tiv oamb ien tal,y hab iend o
e xp ues toalg unas cons ide ra ciones gene rales de es te s is tema , a con tin ua ción se tra ta rá
s ob re s ud ise ño,en pa rticula rel s is tema de con trol e xte rn ode in ce rtid umb re y riesg o,
q ue p uede adm in is tra rse de form a resp ons iva , pe ro re con ociend o el da ño amb ien tal
com o un cas o e xtrem o.

11. CAPACIDAD DE MANEJO RESPONSIVO GENERAL

El s is tema reg ula torioamb ien tal es l os uficien temen te fle xible pa ra q ue pe rm ita
se r resp ons iv o tan toen el d ise ño de ins trumen tos n orm a tiv os p rima rios, com o en el
manej oy fis cal iza ción de és tos pa ra s uefe ctiv o cumpl m i ien to,s iemp re q ue sea mane ­
jad oade cuadamen te 31 , s iend o �toúl tim om uchas ve ces de te rm inan te 32 •

Los ins trumen tos n orm a tiv os de ca rácte r se cunda rio q ue iden tificam os an tes
tamb ién traen in corp orad os una e tapa de an ál is is técn icoy e conóm icop re v ioa la ela ­
b ora ción del an tep roye cto33,d onde el Min is te riodebe iden tifica ry cuan tifica r riesg os
med ioamb ie n tales y real zi a r un an ál is is gene ral del im pa cto e conóm ico y s ocial de

� Cfr. art. 3 letras e) y m ) de la LOSMA.

2 °

30 Cfr. arr. 29 de la LOSMA.

31 Al respecto se ha comentado que ". . .responsíve regulLttíon is not a clearl.y definedprogram or a
set ofprescriptions concerning the best way to regulLtte. On the contrary, the best strategy is shown to depend
on context, regul.a.tory culture, and history. Responsiveness is rather an attitude that enables the blmsoming of
a wide variet)' ofreguhtory approaches.. ''. [AYRES, l.; BRAJTHWAJTE, J., Responsive regulation: transcending
the redeguiation, OUP, 1992, p. 5].
32 Al respecto se ha comentado que ". . . compliance is most likel.y when regulLttors (1) have access
to an armory ofdeterrent and incapacitative weapons, and (2) when they avoid both the mistake ofselecting
a sledge hammer to swat a fly and selecting afly swatter to stop a charging bull. Compliance is predicted by
both the existence ofan awesome annory and by the avoidance ofclurmy deployment ofit. . . " [AYRES, L;
BRAlTHWAITE, J., op. cit., p. 52].
33 Cfr. art. 1 5 del DS Nº 3812012 MMA y art. 9º del DS N° 391201 2 MMA.

Vi PRUEBA EN Vi LITIGACIÓN PÚBUCA 533

 --- - - - - FRANC!SCO A. PINILlA RODR[GUEZ • JOSÉ A. HERNÁNDEZ RIERA - - -- -

las medidas; además de una etapa de consulta pública de dos niveles: una restringida
al Consejo Consultivo y otra universal34, donde el Ministerio tiene la obligación de
responder fundadamente las observaciones planteadas en ellas. En ese sentido, es un
procedimiento administrativo que contiene análisis de impacto regulatorio (regu lato ry
impa ct ass essm ent), y dentro de éste, un análisis de costos y beneficios (cost -benejit
a na lys is ), además de notificación y consulta pública (pu b!ic not ice-and -comm ent)35 •
Nótese también que, además, el instrumento normativo primario adoptado tras éste
procedimiento, eventualmente puede ser objeto de revisión intensa por Tribunales
Ambientales36 •
De forma similar, �n el manéjo y fiscal.ización ,de los instrumentos normativos
primarios para su efectivo cumplimiento, no sólo se han establecido éstos una serie de
controles internos y externos de incertidumbre y riesgo, sino que- para el manejo del·
incumplimiento detectado por controles externos, se ha eliminado la respuesta única,
de índole sancionatoria. En ese sentido, se permite la colaboración del administrado
para situarse en cumplimiento de sus obligaciones ambientales37, siempre que el tipo
de obligación incumplida así lo permita, e incluso es posible acceder a procedimien­
tos especiales de certificación de conformidad". Lo anterior permite desplegar una
estrategia de represalia equivalente39, que forma la base de un sistema responsivo de

34 Cfr. arts. 18, 19, 20 y 21 del DS Nº 38/2012 MMA, y am. 1 1 y 12 del DS N° 39/201 2
MMA. Nótese la composición transversal del Consejo Consultivo Nacional según el art. 76 de la Ley
Nº 19.300/1994.
35 Nótese que ''regu/,atory impact assessment': ''cost-benejit analysis': y "public notice-and-comment",

se han identificado como herramientas que muestran ". . . que el enfoque no está centrado en los principios
cl:isicos de kgalidad, controljurídico y responsabilidád, sino en un.aforma de gestión administrativa par­
ticipativa y eficiente que habitualmente está expresamente exceptuada del controljudicial. . . " [MONTT, S.,
"Autonomía y responsividad: Dos expresiones de la vocación juridificadora del Derecho Administrativo
y sus principios fundamentales", en Documento de Trabajo 4, RegCom UCh, 2010, p. 17] .
36 Nótese que la sentencia del caso Ministerio del Medio Ambiente el Dougnac Rodrígu ez y otros
(Corte Suprema, casación, rol 1119 - 2015) confirmó la sentencia del caso Dougnac R.odríguez y otros el
Ministerio del Medio Ambiente (Segundo Tribunal Ambienta4 rec/,amación, rol R -22- 2014), por lo que se
mantuvo la anulación del procedimiento administrativo que concluyó con la dictación del DS Nº 20/2013
MMA Al respecto s e ha comentado que "... tras 2 0 años de revisiónjudicial deferente y restringida de las
normas ambientales, los recién creados Tribunales Ambientales han lanzado un ataq_ue a la deferencia, apli-:
cando estándtires mucho rná s demandantes para su controljudicial. ... " [CoRVALAN, J . , "La revisión j udicial
de los procedimientos 'notice-and-comment': el caso de las normas ambientale's", en Revista de Derecho
Público (UCh), vol. 83, 2015; p. 33] .
37 Cfr. art. 41 de la LOSMA.
38 Cfr. art. 27 de la LOSMA. Nótese que su restricción consiste en que no pueden exigirse
como medio alternativo o subsidiario para el ejercicio de sus competencias generales de fiscalización e
información. Esa restricción cede si se acuerda aplicar el procedimiento con el regulado.
39 AJ respecto se ha comentado que " . . . when regulators wade in with a punitive model ofhuman
beings as essentially bad, they dissipate the will ofwell-intentioned actors to comply when they treat them as
ifthey are ill intentioned. The problem with the persuasion model however, based as it is on � typification of
people as basically good-reasonable, ofgoodfaith, motivated to abide by the law- is that itfails to recognize

534 lIBROTECNIAo
 CONTROL REPRESIVO DEL DAÑO AMBIENTAL Y REPARACIÓN:
- -
--- -- - ASPECTOS PROBATORIOS EN SEDE ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL

fiscalización, usando el escalamiento de sanciones para fines dedis uas ión 40 -e xplíci at do
a través de una metodologíapara su determinación"-, y los programas de cumplimiento
y procedimientos especiales de certificación de conformidad para fines de coopera­
ción42; además que todo esto eventualmente puede ser objeto de revisión intensa por
Tribunales Ambientales43•

that there are sorne who are not good, and who wíll take advantage ofbeing presumed to be so. To reject puni­
tive regu/,ation is nafve [... } The trick ofsuccessfol regulttion is to estab!ish a synergy between punishment
and persuasion.. ': [AYRES, L; BRAJTHWAITE, J., op. cit., p. 25].
40 Al respecto se ha comentado que ". . . defection from cooperation is likely to be a kss attractive
proposition far business when itfaces a regulttor with an enfarcement pyramid than when conftonted with a
regulator having only one deterrence option . . . "y que "... regulttory agencies have maximum capacity to lever
cooperation when they can escaltte deterrence in a way that is responsive to the degree ofuncooperativeness of
thefirm, and to the moral and political acceptability ofthe response ... " [AYRES, L; BRAITHWAITE, J., op. cit. ,
p. 36].
41 De acuerdo al art. segundo de la RE Nº 673120 15 SMA, la metodología se aplica ". . . a todos
los procedimientos sancionatorios incoados por esta Superintendencia. .. ".AI respecto se ha comentado que
esto disminuye la capacidad negociadora del regulador: ". . .far those sanctions that can practically be used,
[the rational offindingfirm] will calcultte that the regulttor can choose sanctions ranging in severityftom s1 to
sn with probabilities that these sanctions can actually be delivered rangingfrom pI to pn' But the infarmation
costs ofcalcultting these probabilities will be high even far a large company with the best kgal ad.vice. These
in.formation costs imply that the regulttor with an enfarcement pyramid may have superior resources with
which it can bargain and bluff. . . " [AYRES, I.; BRAJTHWAJTE, J., op. cit., p. 36] . . . y que ". . . narrow discre­
tion results in rulebook-oriented regulttion that thwarts the searchfar the most ejficient solutions to problems
like pollution control. . . When the reward payofffar cooperation is low as a result ofsuch confining discretion,
then the evolution ofcooperation is unlikely. . . " [AYR.ES, l.; BRAITHWA!TE, J., op. cit. , p. 56]. Sin embargo,
se ha sostenido también qµe ". . . si bien es cierto que la determinación de una multa tiene siempre un com­
ponente discrecional. . . no siendo viable establecer unaformulación exacta parafijar el monto adecuat:W en un
ca,so concreto, en la práctica sí es posib/,e acotar bastante el ámbito de discrecionalidad mediante la adopción
explícita de u71a metodología cuantitativa que haga más objetivo el cálculo del valor final a pagar . . . Las
consecuencias positivas de cuantificar los criterios son importantes. Un menor espacio de discreción por parte
del TDLC podría verse reflejado, por ejemplo, en una disminución de la litigación especulativa vía recurso
de reclamación ante la Corte Suprema[. , . ] incrementando la disuasión -el principal objetivo a alcanzar en
materia sancionatoria en libré competencia. . ." [TAPIA, J., "La aplicación de multas a agentes económicos
en el derecho chileno de la libre competencia: una propuesta metodológica", en Revista Estudios Públicos
(CEP), Nº 132, 2013, p. 74] .
42 Al respecto se ha comentado que ". . . by cooperating with punishment on one charge, the defendant
may get the carrot ofimmunityftom farther prosecution on other, more serious, charges. lfdefendants "take
their medicine, " they can more quickly move to the carrot period ofreintegration. If they do not, instead of
stick-carrot, they get stick and more stick... ': [AYRES, L; _BRAITHWA!TE, J., op. cit., p. 43].
43 En ese sentido se ha comentado que la revisión judicial de legalidad de estos actos administrativos
". .. es amplia, completa, tanto de aspectosformaks como sustantivos { . .]. En este control cabe la revisión del
procedimiento, los antecedentes del acto, su contenido técnico y también, donde el Tribunal especialízat:W tiene
mds que decir, es en el proceso analítico del órgano administrativo que lleva a la decisiónfinal. .." [BoETTJGER,
C., "La relación de los Tribunales Ambientales con la justicia ordinaria", en Revista ActualidadJurídica
(UDD), Nº 29, 2014, p. 297].

LA PRUEBA EN LA UTIGACIÓN PÚBUCA 535

 - -- - - - - FRANCISCO A PINILLA RODRÍGUEZ • JOSÉ A HERNANDEZ RIERA - -- - -

En particular, el sistema de fiscalización está concebido para administrarse

responsivamente, pues expresamente obliga a priorizar instalaciones según permisos
ambientales e instrumentos normativos primarios aplicables a éstas, a través del estable­
cimiento de programas y subprogramas de fiscalización44 • De esta manera, por medio
de una matriz de riesgo, y en colaboración con los servicios públicos con competencias
de fiscalización ambiental, se puede establecer una vigilancia selectiva45• En caso de
detección de incumplimientos, y excepcionalmente en ausencia de estos, el conjunto
de respuestas que tiene la Superintendencia, así como el rango de opciones que tienen
los administrados, permiten que exista también flexibilidad. En ellos la prevención o
contención del daño ambiental juega un papel central.
'
Con base a lo anterior, en el contexto del ejercicio del control sobre actividades
reguladas, se habilita a la Superintendencia con técnicas preventivas o cautelares de los
daños ambientales. También, en el ejercicio de la potestad sancionadora, se incorpora
el daño como presupuesto fáctico de clasificación de la infracción y como circunstancia
para la determinación de la sanción. Ello, además, contrasta con una estructura nor­
mativa de justicia correctiva que no solamente se extiende en un ámbito preventivo,
sino que se confirma en su fase represiva (ello siguiendo lo postulado por Coleman y
que recientemente ha sido revisado por Bernal46•

No obstante lo anterior, lo descrito plantea la cuestión sobre cuáles son las ra­
zones para incorporar el daño ambiental dentro de la apreciación administrativa. La
respuesta no admite mayores explicaciones, pues la Superintendencia, directamente
o con colaboración de los servicios públicos con competencias en fiscalización am­
biental, se encuentra cercana a comprobar la existencia de daño ambiental, producto
de la fiscalización sobre los instrumentos normativos primarios ambientales y sobre
la resolución de calificación ambiental.

Sin perjuicio de lo anterior, la aplicación de daño ambiental por la Superinten­

dencia trae consigo cuestionarse sobre qué presupuestos o elementos se determina
el daño ambiental, aplicando el concepto provisto por el art. 2° letra e) de la Ley
Nº 19.300/1994. Desde ya debe prevenirse que este concepto ha sido establecido y
desarrollado a propósito del régimen de responsabilidad civil por daño ambiental,
de competencia judicial -aunque ello no limita su aplicación administrativa- y que

44 El art. 1 7 de la LOSMA establece que para la elaboraci6n de los programas y subprogramas

anuales ': . . se solicitará a l.os organismos con competencia enfiscalizací6n ambiental informes acerca de las
prioridades defiscalizaci6n que hubieren definido. , . ",
45 Un reciente y profundo estudio sobre la evolución de la vigilancia y sus relaciones puede verse
en PAREJO, L. La vigi/,ancia y la supervisión administrativas. Un ensayo de su construcci6n como rehcí612
jurídica, 1irant lo Blanch, 2016, pp. 2 1 4 y ss.].
46 BERNAL, C., ''¿Es el Derecho de daños una práctica de justicia correctiva?", en Papayannis, D.
(ed.), Derecho de daños, principios moraksyjusticia social, Marcial Pons, 2013, p. 90.

536 UBROTECNIA@
 CONTROL REPRESIVO DEL DAÑO AMBlENTAL Y REPARACIÓN:
ASPECTOS PROBATORIOS EN SEDE ADMINISTRAT!VA Y JUDICIAL - - - - - - -

la aplicación jurisprudencial no ha derivado en la búsqueda de verdaderos deslindes

entre daños ambientales y civiles propiamente tales". Por lo que todo llevaría a que
la Administración se encuentre con las mismas dificultades de definición en los casos
de aplicación.

111. MANEJO PREVENTIVO DE DAÑO AMBIENTAL

En primer lugar, ante la detección de incumplimientos, como mecanismo inme­

diato y temprano para el control externo de incertidumbre y riesgo, y particularmente
para evitar la probable producción de daños graves al medio ambiente -y desde lue go e l
a gravamien tode los ya p roducido s- la Superintendencia puede dictar medidas urgentes
de acuerdo al art. 3º letra g) de la LOSMA, para lo cual deberá motivar su resolución
demostrando que ". . . lae je cución u ope raci ón deun p roye cto oa cti vidad gene re un da ño
grave e i nmi nente pa ar elmedio am bie nte , a c on secue nc ai de l íncumplimie nto grave de
Úls no rmas , medidas yc ond íc ío nes_ p rev ístas e ndic has re solucio ne s. . . '�

En segundo lugar, ahora en ausencia de incumplimientos, como mecanismo

similar al anterior, la Superintendencia puede dictar medidas urgentes de acuerdo al
art. 3º letra h) de la LOSMA, para lo cual deberá motivar su resolución demostrando
que ". . . la ejecuci ónu ope rac iónde losp royectos o a ctividades , ge ne re efecto sno p revistos
e n lae va luaci ón y como co nsecue nc ai dee llose pueda ge ne ra run da ñoi nm ine nte y grave
pa rae lmedio am bien et . . . ''.

En tercer lugar, cuando se_ haya iniciado el procedimiento sancionador, también

como mecanismo similar a los anteriores, la Superintendencia puede dictar medidas
provisionales de acuerdo al art. 48 de la LOSMA, para lo cual deberá motivar su
resolución demostrando que existe ". . .da ñoi nm ine nte a lmed io am biente o a la salud
d e lasp e rs onas . . . ", las que podrán ser dictadas incluso antes del inicio del procedi­
miento administrativo sancionador, de conformidad a lo señalado en el art. 32 de la
ley N º 19.880/2003, ". . .yde ber án se rp ropo rc iona les alt ipo deinfracció n cometida ya
las ci rcu nstancia s se ña lada sen e la rt ícu lo 40. . . ". La anterior acotación es importante,
porque como se verá, la circunstancia del art. 40 letra a) de la LOSMA es ". . . laim ­
po rtancia de lda ño causado o delpe il gro ocasiona do·. . . ".

Sin perjuicio que existen importantes aspectos probatorios en el manejo pre­

ventivo de daño ambiental, como s e señaló en la introducción, sólo se examinará el

47 Cfr. P!NILLA, F., "El daño ambiental en el contexto de la competencia de los Tribunales Am­

bientales", en Ferrada, J.; Bermúdez, J.; Pinilla, F. (Coords. ) , La nueva justicia ambiental, Thomson
Reuters, p. 132; también BEIUv!úDEZ, J ., "Reglas para la imposición de las sanciones administrativas
en materia ambiental", en Arancibia, J.; Alarcón, P. (Coord.) , Sanciones Administrativas. XJornadas de
Derecho Administrativo, Asociación de Derecho Administrativo (..4.DA), Thomson Reuters, 2014, p. 617].

LA PRUEBA EN LA LITIGACIÓN PÚBLICA 537

 - - -- - - - FRANCISCO A. PINlllA RODRÍGUEZ • JOSÉ A HERNÁNDEZ RIERA- - - - - --

manejo represivo de daño ambiental, y cómo estos pueden repercutir en un eventual

contencioso administrativo y, adicionalmente, en un . contencioso civil.

IV. MANEJO REPRESIVO DE DAÑO AMBIENTAL

En caso de detección de probables infracciones del art. 35 de la LOSMA, y de­

cidida por la Superintendencia la formulación de cargos, que de acuerdo al art. 49 de
la LOSMA debe señalar ". . .una d escr ipción clara ypr ecisa d e los hec hos qu es e es tim en
t ti vos de ín fracci 6n y la fec ha desu ver íficación , lanorma , m edidas o condicion es
cons ti u
even tua m
l en teinfringidas y la di sposición qu e es ta ble,ela infracción , yla sanción asi g­
nada . . . ·: resultará inevitable señalar la clasificación en leves, graves y gravísimas, que
se asigna a esas probables infracciones, de acuerdo al art. 36 de la LOSMA. En ese
sentido, el art. 35 de la LOSMA contiene parte de la descripción básica y calificada
de las infracciones administrativas ambientales, y son esenciales para su configuración:
de no demostrarse no existe infracción.
La clasificación de las probables infracciones en leves, graves y gravísimas, permite
determinar las opciones de sanción que tiene la Supe.intendencia, que de acuerdo al
art. 38 de la LOSMA consisten en ". . .a )amon es taci ón por escri to , b)mu ltad euna a
di ezmi lunidad es tri bu at rias anua les , c )clausura tempora lo defini ti va , d )r evocación de
l ci ón deca lificaci ón am bi en tal. . . ", y además, en el caso de las multas, permite
far eso u
determinar los rangos máximos aplicables. En ese sentido, el art. 36.3 de la LOSMA
contiene la parte restante de la descripción simple de las infracciones administrativas
ambientales, y el art. 36.1 y 36.2 contienen la parte restante de las descripciones
calificadas de las infracciones administrativas ambientales.
Para efectos de la clasificación de las probables infracciones en graves y gravísimas,
entre las varias descripciones que pueden satisfacerse, las del art. 36. ! letra a) y 36.2
letra a), señalan que la infracción del art. 35 hayan causado daño ambiental ". . .no
susc ep ti ble de r eparación . . . " y ". . .su sc ep ti ble d e r eparación . . . ", respectivamente. En
consecuencia, para motivar adecuadamente la resolución sancionatoria en casos que ha
clasificado una probable infracción bajo estas dos descripciones, la Superintendencia
deberá demostrar que estas se verifican.
Además, para efectos de la determinación de las sanciones específicas aplicables a
las infracciones, dentro de las opciones y rangos que pefmiten la clasificación de éstas y
si además se ha convencido que se verifica la calificación-o clas ificación- del art. 36. 1
letra a) o 36.2 letra a) la Superintendencia debe utilizar la circunstancia del art. 40
letra a) de la LOSMA es ". . .la impor tancia delda ño causado o delp eli gro ocasiona do. . . ·;
al momento de determinar la sanción. No obstante, de acuerdo a la metodología de
determinación de sanciones, y en específico de determinación de multas aplicables,
esta circunstancia forma parte del componente de afectación, y dentro de éste, del
valor de seriedad de la infracción.

538 LJBROTECNIA®
 CONTROL REPRESIVO DEL DAÑO AMBIENTAL Y REPARACIÓN:
- - - - - ASPECTOS PROBATORIOS EN SEDE AOM!NISTRATIVA Y JUDICIAL

No obstante, si se tiene en cuenta que para solicitar alguna de las medidas provisio­
nales del art. 48 de la LOSMA, la Superintendencia debe demostrar que "...de ber dn ser
pr op orci onales alt ipode infracci ón c ometida ya lascircunstancias se ñala dasen elart ículo
40. . . ", es ineludible el vínculo con la circunstancia del art. 40 letra a) de la LOSMA.
Por tanto, y parece una obviedad, desde la formulación de cargos debe darse espacio
para la discusión, en los términos más amplios posibles, de tales circunstancias, per­
mitiendo a los administrados ejercer dentro del procedimiento sancionador, de forma
plena, su derecho ·a· un debido -proceso.

Siendo así, la clasificación de probables infracciones como leves, aplicando los

arts. 35 y 36.3 de la LOSMA, que como se dijo ya conforman la descripción simple de
la infracción administrativa ambiental, constituyen infracciones de peligro abstracto y
de mera actividad. Sin embargo, la clasificación de las probables infracciones en graves
y gravísimas, aplicando los arts. 35, 36.1 letra a) y 36.2 letra a) de la LOSMA, con
indicación del resultado daño ambiental ". . .n osuscepti ble dereparaci ón . . . " y ". . .suscep ­
ti ble dereparaci 6n . . . ", constituyen infracciones calificadas por el resultado y de lesión.

La distinciónes importante. En el primer caso, la política represiva adoptada a

nivel legislativo considera que existe una peligrosidad intrínseca, genérica y abstrac­
ta -n o cuan tifica ble , p or tant o basada en incertidum bre- respecto de bienes jurídicos
protegidos, en todas las conductas que se adecuan a algún tipo de los arts. 35 y 36.3 de
la LOSMA, esto es, sin ninguna descripción adicional. En el segundo caso, ni siquiera
considera existe una peligrosidad intrínseca, específica y concreta-cuant ifica ble , p or
tant o basa dden ries go-sino que altera las opciones de sanciones, desde luego agraván­
dolas, basándose en la verificación de una circunstancia posterior: la situación de riesgo
abstracto sobre bienes jurídicos protegidos que se ha producido por el incumplimiento
ha generado una lesión a estos, y en particular, ha causado un daño ambiental reparable
o irreparable. Como resultado, habida cuenta que en ei procedimiento administrativo
sancionador debe cumplirse con el principio de congruencia, la Superintendencia
lo cumplirá si desde unos cargos por infracción calificada por el resulrado, termina
sancionando por infracción simple; pero no ocurre lo mismo al revés.

Por último, cabe considerar en que si bien la sanción aplicada cumple una
función represiva de índole disuasoria específica, insertada en un manejo responsivo
del sistema de fiscalización del cumplimiento de instrumentos normativos primarios
ambientales también cumple una función reguladora, de índole disuasoria general.
En cualquier caso, la prueba de los hechos y su correcta valoración es fundamental
para la aplicación de sanciones -opara su a bs oluci ón - en especial para transmitir a los
administrados que la decisión sancionadoraes justa y merecida.

LA PRUEBA EN LA UTIGACJÓN PÚBUCA 539

 - -- - - - - FRANCISCO A PINILLA RODRÍGUEZ • JOSÉ A HERNÁNDEZ RIERA - - - - -

V. ASPECTOS PROBATORIOS DEL CONTROL REPRESIVO DEL DAÑO AMBIENTAL.

(ARGA DE LA PRODUCCIÓN Y CARGA DE LA PERSUASIÓN

En todo procedimiento administrativo sancionador existe actividad probatoria48 .

La carga de la prueba indica la necesidad de cada involucrado en ese procedimiento
de probar los hechos que constituyen el supuesto fáctico de las normas jurídicas a
aplicar, bajo riesgo de obtener una decisión desfavorable. Para que el Fiscal Instructor
pueda recomendar al Superintendente la declaración de infracción - con la consecuente
a dopci 6n de sanci on e s -o de absolución, es porque ha debido adquirir cierto grado
de convicción acerca de la ocurrencia o no de deterffiinados hechos relevantes para
la decisión durante la etapa de instrucción. No obst�nte, para adquirir ese grado de
convicción, es necesario que se le hayan proporcionado los elementos probatorios. En
ese sentido, es posible distinguir entre carga de la producción y carga de la persuasión.
En la primera, se identifica cuál de las partes debe producir la prueba que permite al
Fiscal Instructor alcanzar el grado de convicción para dar por probados ciertos hechos,
mientras que en la segunda, se identifica cuál de las partes debe asumir el riesgo de
no lograr ese grado de convicción.

La construcción del grado de convicción es importantísima, por cuanto tras el

análisis de la prueba existen dos escenarios posibles: (i) no hay dudas sobre la ocurren­
cia o no de un hecho, y (ii) hay dudas sobre la ocurrencia o no de un hecho. En este
último caso, es donde cobra relevancia el grado de convicción, pues éste influirá en la
toma de decisión, convertida ahora en un análisis probabilístico y posibilístico, por
lo que de forma expresa o tácita se establecen estándares de convicción. Y esto influye
directamente en el principio de inexcusabilidad del art. 1 4 de la Ley Nº 19.880/2003,
por cuanto al tomarse decisiones en condiciones de riesgo e incertidumbre, inevitable­
mente existirán errores: falsos positivos - sanción a un· no-infractor- y falsos negativos
- absolución a un infractor- .

Como resulta lógico, que la Superintendencia determine la existencia de infrac­

ciones que han producido daño ambiental reparable o irreparable, implica que la cali­
ficación jurídica de los hechos corresponde a ella, por tanto, es determinada conforme
a la prueba rendida en el procedimiento administrativo y apreciada, primeramente
por el Fiscal Instructor, y con posterioridad por el Superintendente.

No obstante, para identificar los problemas probatorios en el procedimiento

administrativo sancionador, primero se debe recordar que la formulación de cargos
intenta una reconstrucción de los hechos según la versión de la Superintendencia, y

48
Se ha sostenido que ". . . el alfay el omega del materialfáctico resulta del expediente, donde se acota
el principio y elfin de /.os hechos que pueden ser objeto de /,a controversia ante el Tribunal. . . " [BLANQUER, D.,
La prueba y el control de los hechos por lajurisdicción contencioso-administrativa, Tirant lo Blanch, 2006,
p . 40].

540 UBROTECNIA®
 CONTROL REPRESIVO DEL DAÑO AMBIENTAL Y REPARAC1ÓN:
- - --- - - ASPECTOS PROBATORIOS EN SEDE ADMINISTRATIVA Y JUDlCIAL - - - - -- -

la valoración jurídica de los mismos. Pero centrados en esa etapa de reconstrucción, se

.debe señalar que la División de Sanción y Cumplimiento de la Superintendencia -en
pa rticula rel Fi scal In stru c to r desi gnado que forma pa rte dela mi sma- ha determinado
preliminarmente que los hechos ocurrieron más probablemente de cierta manera que
de otras, por tanto considera se subsumen en una descripción de infracción. Este es
el punto de partida, lo que no obsta a que internamente, pára tomar la decisión de
proceder a la formulación de cargos, el umbral sea más alto o que se realicen compro­
baciones adicionaleS- para intentar alcanzar el umbral.

Por tanto, el procedimiento administrativo sancionador comienza siempre con

un umbral mínimo de convicciónp ro b (h) > 0.5 y como resultado se imputa la con­
figuración de infracciones del art. 35 de la LOSMA, y usando el mismo umbral, la
clasificación de éstas del art. 36 de la LOSMA. Nótese entonces que el procedimiento
administrativo sancionador empieza ya predispuesto en contra del administrado, e
implícitamente trae alterada la carga de la producción de la prueba.

Normalmente, los medios probatorios con los que la Superintendencia apoya la

formulación de cargos se reducen al acta de inspección y al informe de fiscalización
ambiental. Este último puede aproximarse al concepto de testigo experto, por cuanto
declara conclusiones técnicas de la División de Fiscalización tras el examen de diversas
pruebas, como: (i) acta de inspección, (ii) reportes entregados en cumplimiento de
obligaciones adjetivas de permisos ambientales y de instrumentos normativos prima­
rios ambientales, en forma de monitoreo, registro y reporte de información sobre su
actividad y sobre sus efectos en el medio ambiente, y (iii) informes técnicos entregados
por servicios públicos con competencias en fiscalización ambiental.

Por su parte, el Fiscal Instructor, ante un escenario donde el administrado decida

contestar total o parcialmente los cargos formulados respecto de la reconstrucción de
los hechos según la versión de la Superintendencia, estará en la necesidad de abrir una
etapa probatoria, por cuanto el art. 50 de la LOSMA establece que éste ". . .e xamina rd
elm éri to delo san teceden te s, pod rdo rdena rla reali zaci ón de laspe ricia se in speccione s
que sean pe rtinen te s yla recepci ón de lo sdem dsmedio sp ro ba to rio s que p rocedan . En todo
ca so , se da rdlu ga ra Úlsmedi da so d, ili gen cia sp ro ba ot ri as que so lici te elp re sun to infrac to r
en su sde sca rgo s, que re sulten pe rtinen te s yconducen te s. En ca so con trario , la s rec ha zard
median te re soluci ón mo tivada . . . '). En esta etapa probatoria, conforme al art. 5 1 de
la LOSMA, ". . . los hec ho sinve sti gado s y la s re spon sa bilidade s de losinfrac to re spod rdn
ac redi ta rse median te cua lquie rmedio de p rue ba admi si bleen de rec ho , los que se ap recia ­
rdn conforme a la s re gla sde la sana c ritica . Lo s hec ho scon sta tado spo rlo s funciona rio s
a !.os que se reconocen laca lidad demini stro de Je, y que se formalicen en ele xpedien te
re spec tivo , tend rdn elva lorp ro ba ot rio se ñalado en ela rtícu lo 8 º, sin pe rjuicio de losdem ds
medio s dep rue ba que se apo rten o gene ren en elp rocedimien to . . . ': De lo anterior debe
concluirse que toda la prueba rendida durante el procedimiento administrativo deberá

LA PRUEBA Elll LA LJTIGACJÓNPÚBUCA 541

 - -- - --- FRANCISCO A. PINILLA RODRÍGUEZ • JOSÉ A HERNÁNDEZ RIERA -
- - -- -

ser apreciada tanto por el Fiscal Instructor y, principalmente por el Superintendente,

de acuerdo a la sana crítica.
Cabe detenerse en el acta de fiscalización, pues de acuerdo al art. 8 º inciso segundo
de la LOSMA, se establece que los fiscalizadores de la Superintendencia tendrán ". . . el
car áct er deministTo defe,r e sp ec t od e !.os hec hosc on stitutiv os dein.facci on e sn ormativa s qu e
c on si gn en en elcumplimi ent o d e su s fanci on e s y qu e c on st en en elacta d e fisca lizaci ón .
Los hec hos e sta blecid osp or dic homin istr o d e fec on stituir dn pr e sunci ón le gal. . . ''. Desde
luego es curioso que dicha calidad y presunción aplique sólo respecto de los hechos
constitutivos de infracción, y no de todos los hechos, incluyendo los que la justifican
o los que atenúan la responsabilidád. Además, respe\Cto de la presunción de veracidad
del contenido del acta de fiscalización -sea ésta ela borada p or un fiscalizador dela Su ­
p erint en dencia o deun se rvici op úblic oc on c omp et enci as en fisc ali MCÍÓn am bi enta l -cabe
recordar que en ésta no se constatan infracciones, sino hechos, como señala el art. 5 1
de la LOSMA, por cuanto ella debe ser descriptiva del estado y circunstancia de la
actividad fiscalizada, como señala el art. 28 de la misma ley.
No obstante, la presunción de veracidad del art. 5 1 de la LOSMA respecto de
las actas de fiscalización, no son una presunción de culpabilidad; concebirlo de esta
última forma es una violación flagrante al principio de presunción de inocencia.
Simplemente alteran la carga de la producción respecto de los hechos allí constatados,
y siempre con la prevención que dichas actas de fiscalización no pueden contener
aspectos valorativos: en ella se puede constatar una pérdida, disminuci6n, detrimen­
to o menoscabo inferido al medio ambiente a uno o más de sus componentes, pero
salvo casos notorios, no podrá calificarse de significativo, ni además de reparable o
irreparable, pues tales calificaciones contienen un componente valorativo y requie­
ren un análisis técnico posterior que normalmente se contendrán en el informe de
fiscalización de la División de Fiscalización, a lo que se agrega que en estos casos acá
es fundamental mostrar la existencia de un incumplimiento imputado de acuerdo al
art. 35 de LOSMA, y su relación de causalidad con el daño ambiental, para efectos
de la clasificación de la infracción en grave o gravísima.

VI. El ESTÁNDAR DE CONVICCIÓN

La finalización de la etapa de instrucción, establecida en el art·. 53 de la LOSMA,

obliga al Fiscal Instructor a entregar al Superintendente un dictamen que ". . . deber d
c ont en er . . . la r elaci ón d e los hec hosinv e st igad os yla forma c om o se ha llegad oa c ompr o­
barlos. . . ", siendo éste el primer momento de valoración de la prueba. Esto implica
que, durante la tramitación del procedimiento, y tra.s apreciar la prueba presentada
por el administrado, es posible una alteración de la probabilidad de ocurrencia de
los hechos determinada previamente al momento de la formulación de cargos-c om o

542 UBROTECNIA®
 CONTROL REPRESIVO DEL DAÑO AMBIENTAL Y REPARACIÓN:
ASPEODS PROBATORIOS EN SEDE ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL - - - - - -
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se se ña lóe sp rob (h) > 0.5c om om ínim o-, entonces cabe preguntarse cuál es ahora el
umbral de convicción.
La regla en materia penal es que para sancionar, el juzgador debe estar convencido
que-dada la p rue ba que ha e xamina do se gún la sana c ritica- existe una altísima proba­
bilidad que los hechos hayan ocurrido de cierta forma y no de otras formas, y que por
tanto, constituyen delito. Es el criterio denominado "más allá de toda duda razonable",
que puede expresarse comop rob (h) > 0.90, y está explícitamentec on teni do -n oen su
form ulaci ón p roba bi !istica - en el art. 340 de la Ley N º 19 .696, Código Procesal Penal.
Su idea subyacente es que, desde el punto de vista social, dada las fuertes afectaciones
a los derechos y libertades básicos de las personas naturales que conlleva la sanción
penal, sea intolerable que un verdadero inocente sea sancionado porque: se den por
acreditados hechos que no ocurrieron o que no se den por acreditados hechos que
ocurrieron. Esto conlleva a que ante una laguna epistémica el juzgador deba absolver,
y que exista un riesgo muy alto de que verdaderos culpables sean absueltos.
Una regla similar no está explícita en materia de procedimientos administrativos
sancionatorios. Si bien éste ha debido comenzar aplicando, como mínimo, la regla
de preponderancia de la prueba, es necesario determinar dónde situar la preferencia
social de errores al sancionar a los administrados49, con un umbral de probabilidad de
ocurrencia que puede ser 0.50 < p rob (h) < 0.9050• En este sentido, cabe considerar
lo señalado por Letelier, al postular que el objetivo de la potestad sancionadora será
". . . simplemente hace r c oe rci ble , aplica ble, ejec uta ble un e st ánda r de c omp ortamient o
admini strativ o, ap ortand o razone spa ra la acci ón futura de a quellosa quiene safectan los
de be re s dee se e st ánda r. . . " 51•

Sin embargo, el derecho administrativo sancionatorio, a diferencia del derecho

penal, no produce una afectación a los derechos y libertades básicos que tiene la persona
natural, pero sí puede causar gran perturbación en su derecho de propiedad y en su
derecho a desarrollar actividades económicas lícitas. En ese sentido, se reconoce desde
ya que el umbral de convicción debe ser inferior al que se exige en derecho penal. Por
su parte, debe tenerse en cuenta que la Administración no persigue intereses neutros,
sino que como señala el art. 3º ,de la Ley N º 18.575/1986, su fin es ''. ..p rom ove rel
bien c om ún , atendien dola snece sidade sp ública sen forma c ontin ua ype rmanente ... ':

49 En este sentido: LETELIER, R., "El precio del statu quo. Sobre la prueba de los hechos en las
sanciones administrativas", en STEM, 2015, pp. 12�13.
50 Al respecto se ha señalado que ". , , si bien la /.ey Nº 1 9. 880 no define expresamente un estdndar
de prueba entendemos que existe uno, pues con esta etapa culmina la actividad probatoria. En este sentido,
se sugiere que el estándar sea superior a la prueba prevaleciente que rige en los procedimientos civiles, pero
inferior a la duda razonable, que se establece en el Articulo 340 del Código Procesal Penal.. . ''. [ÜRELLANA,
B., "Elementos para un estándar de la prueba en el procedimiento administrativo", en Revista de Filosofía
y Cienciasjurídicas (UV), año 4, Nº 6, 2015, p. 79].
51 LETELIER, R., op. cit., p. 12.

LA PRUEBA ENLA LITIGACIÓN PÚBLICA 543

 - - --- --- FRANCISCO A. PINJLlA RODRIGUEZ • JOSÉ A HERNÁNDEZ RIERA--- -- -- -

En concordancia con lo anterior, lo que subyace a la regulación ambiental son

mínimos de aceptación de riesgos sociales, para lo cual se establecen diferentes técnicas
de control sobre la actividad regulada, por medio de prohibiciones y obligaciones,
que incluyen desde permisos hasta reportes periódicos de información, y desde luego,
un mecanismo de imposición de sanciones por sus incumplimientos, aunque con
incentivos para el cumplimiento. No obstante, ni el derecho penal, ni sus estándares
probatorios, permiten adecuadamente minimizar dichos riesgos. En cambio, es posible
i gualarlo al criterio general del derecho civil -"pr epon deran cia de lapru eba ''-- donde
mayoritariamente es socialmente indiferente el riesgo de error en la determinación de
los hechos; pero tratándose de un procedimiento sancionador, puede exigirse un criterio
intermedio, denominado "pru eba clara yc on clu yen te", es decir pr ob (h) > 0.70. Esta
solución permite legitimar ante los administrados un manejo responsivo, congruente
con los fines de propensión del cumplimiento52• Enese sentido, un administrado que
considere que su sanción es equivocada y no encuentre remedio siquiera en el conten­
cioso administrativo, probablemente entre en una lógicapermanente de confrontación
con la Superintendencia, percibiendo que ésta sigue sólo una estrategia de disuasión
máxima, donde los resultados legales y ambientales pueden ser incluso sistémicos53 .

No obstante, nótese que en un contexto de valoración de daños ambientales por

parte de la Administración, y específicamente en el caso español de la Ley Nº 26/2007
de responsabilidad medioambiental, el estándar de convicción ha sido considerado
incluso más bajo que el de preponderancia de la prueba: pr ob (h) > 0.30 54• Pero debe
tenerse en consideración que dicho sistema se cierne en general sobre la base de un
sistema objetivo de responsabilidad en actividades reguladas, en donde la Adminis­
tración ejerce poderes para exigir la reparación de daños ambientales. Por lo que no
podría ser del todo aplicable al estándar postulado cuando el fin es el ejercicio de la
potestad sancionadora.

52 Se ha sostenido que se necesita ". . . un grado de certeza que se adecue a la función declarativa
de disva!or de la resolución, que por tanto debe ser supen'or a la mera preponderancia de prueba [ . .}, ypor
otro lado que no afecte la eficiencia de la administración en el cumplimiento de su política prevencíonista,
como lo hace un estándar tan rígido como la sentencia mds alld de toda duda razonabl.e [ . .]. lo vital en este
punto es entender que el estándar deprueba necesariamente debe est(fr reWionado con los bienesjurídicos en
juego . . ." [ÜRTJZ, M., ''.Análisis de los problemas probatorios en los procedimientos sancionatorios contra
las vulneraciones a la Ley 18.045", en Revista de Derecho Público (UCh), vol. 82; 2015, p. 243].
53 Se ha sostenido que ". . . regulator defection to a punitive strategy wíth reca!citrant companies,
or companies that defied the spirit ofthe law by expWiting loopho!es, would underwrite the authority ofthe
regulator through victories in court. lt would a/so support the sense offairness ofresp onsibl.e companies who
eschewed the temptations ofregu!atory cat and mouse. Preserving that perception offairness is ímportant to
nurturing voluntary compliance. . . " [AYRES, I.; BRAJTHWAITE, J., op. cit. , p. 26].
54
RODRÍGUEZ, J., Metodología del Derecho administrativo. Reglas de racionalidadpara lo adopción
y el control de la decisión administrativa, Marcial Pons, 2016, p. 40.

544 L!BROTECNIA®
 CONTROL REPRESIVO DEL DAÑO AMBIENTAL Y REPARACIÓN:
- - - -- - ASPECTOS PROBATORIOS EN SEDE ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL - - - -- -

El de rec h oadm in is tra tiv osanc ionad or,en c uan toa l os us tan tiv o,es tá ún icamen te
c on formad op or tip ificac iones de pel igr oa bs trac to-no exi gela pu esta en p eli gro efec ti va
d e bi en ju rídico alguno -y de me ra ac tiv idad, p ues s uan tij urid ic idad y des val or v iene
dad o p or gene ra r p roba bil d i ades más al tas q ue las pe rm itidas de q ue se p rod uzca
un da ño, o p or p riva r a la Adm in is trac ión de la in formac ión necesa ria , en tiemp o,
form a y l uga r,pa ra el c on trol de es os riesg os ; además apl ica fund amen talmen te s obre
organ izac iones, es dec ir, pe rs onas juríd icas, d onde l os c oncep tos de d ol o y c ulpa, y
c ie rtos p rinc ip ios ca rd inales del de rec h o penal, c om o n emo ten etu r tam bién ca recen
de sen tid o. Es to es rad ci almen te d is tin to al de rec h o penal, q ue es tá en s u may oría
c on formad op or tip ificac iones de res ul tad o, q ue apl ic a fundamen talmen te a pe rs onas
na turales,d onde l os c oncep tos de d ol oy c ulpa s on m i p resc ind ibles,y e xis ten ampl ias
ga ran tías p rocesales . En p resenc ia de tip ificac iones de pel ig ro a bs trac to y de me ra
ac tiv idad, d onde e xis te una p res unc ó i n q ue n o adm ite p rue ba en c on tra rio respec to
de la c reac i6n de pel ig ro -esd eci r, la d emo st ración d euna au sencia dep eli gro conc reto
no con vi ertela conduc at en a típica- y d onde la dem os trac i6n de pel ig r oc onc re to ode
da ño ambie n tal s irven pa ra clas ifica rla in fracc i6n c on el fin de es ta blece rlas al te rna tivas
de sanc i6n d is p on ibles, y además s irven pa ra de te rm in a r la sanc ión espec ífica, de be
c on firma rse q ue elc rite rio re q ue rid oes elde pru eba c al ra yconc ul yen te",es dec ir,p ro b
(h) > 0.10. Es to úl tim oca bría en l os ca sos de may orc omple jidad y q ue tienen c om o
re s ul tad o un al ton ivel de sanc ión . El e jempl o q ue il us tra ell o,es el de da ñoam bien ta l
irre pa ra ble ,en d onde la p rop ia de te rm inac i6n de irrepa ra bil idad y s uc onsec uenc ia en
la g rad uac i6n de la sanc ión, re q uie ren de una p rue ba cla ra y c oncl uyen te .

N6tese q ue el c rite rio an te rior ya ha s id o ad op tad o p orla Corte S up rema, q ue

en ma te ria de c ol us ió n ha s os ten id o q ue ". . . elgrado decon vicción qu e ha requ eri do esta
Co rtepa ra sanciona run ca so d ecolu sión , es La exis tencia deuna p ru eba c iara ycon clu yen te,
Lo cuald eri va dela na tu raleza. de la sanci 6n y su t rasc end encia conc reta . . . "55• También
ha s id o ad op tad o p or Tribunales Tributa rios y Ad uaner os, se ñaland o q ue ". . . lasno r ­
ma sd e valo ración dela p ru eba apun at n a esta blec er reglas epi stemológica s qu ep ermi at n
esta blec er gradosd ep ro ba bilidad d e qu euna hipó tesi s sea verda dera . Pero no no s señalan
cu ál es elni veld ep ro ba bilidad n ec esa rio pa ra aplica rla s sancion es. En defini ti va , an te
la valo ración esencialm en tep ro ba bilística d ela pru eba , elgrado d e su fici encia p ro ba to ria
qu e deberá exi girsepa ar ten erpo r. :Zc redi at do slo s efe�en to s delo si líci to s en p roc edimi en to s
como elp resen te se encu en tra en un pun to in term edio en tre elp ropio d ema teri asp enales
ym eram en teci viles... )'56.

55 Requerimiento de FNE contra Farmacias Cruz Verde S. A. y otra (Corte Suprema, reclamación,
rol2.578-2012). De forma similar Requerimiento de FNE contra Servicios Pullman Bus Costa Central S.A.
(Corte Suprema, reclamación, rol 19. 806- 2014).
56 SIi Región de Los Ríos el Hernández Medina y otro (Tribunal Tributario y Aduanero Región de
Los Ríos, rit G S - 11- 00015 - 2012, procedimiento general).

LA PRUEBA EN LA LITIGACIÓN PÚBLICA 54 5

 --- - -
- -
-FRANCISCO A. PlNILLA RODRÍGUEZ • JOSÉ A. HERNÁNDEZ RIERA- -- -
--- -

De tal forma que deben tenerse en cuenta los valores de los bienes jurídicos pro­
tegidos en conflicto y su afectación57. No obstante, debe señalarse que a medida que
la sanción que busca ser impuesta es más alta, llegando a extremos como la clausura
temporal o definitiva, o a la revocación de la resolución de calificación ambiental, el
estándar de convicción puede variar. En ese sentido, existe una relación directamente
proporcional entre el estándar de convicción y la gravedad de la sanción buscada. Lo
anterior puede percibirse en los casos donde se intenta, además de multas, la impo­
sición de estas sanciones extremas. Si bien esta materia no ha estado aún explicitada
en la jurisprudencia medioambiental -lo que parece ser cuestión de tiempo- ha sido
identificada también por los Tribunal Tributarios y Aduaneros, señalando que ". . . el
es tándar de prue ba que se a doptar á ser á más exigen te que lamera pr oba bi lidad prep onde ­
ran te ,en razón de que lo que se pre tende a qu í, o lac on secuencia lógica dees te tipo dejuici os ,
es es ta blecer una resp onsa bi lidad decar dc te r infraccional yaplica r, en es te c as o, n os ólo
una multa en diner o,sin o que tam bi én la clausura de un es at blecimien toc omercia l .. nss .
Nótese que de no mediar la clausura, seguramente el estándar de convicción aplicado
se acercaría a1 de preponderancia de la prueba.

Recapitulando, toda la evidencia deberá ser apreciada por el Fiscal Instructor

y, especialmente por el Superintendente, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, y
sólo cuando este último adquiera la convicción que la prueba aportada demuestra "de
forma c lara yc oncluyen te " que los hechos se adecuan a la descripción de la infracción
imputada y de la clasificación asignada, declarará que se ha cometido una infracción,
y la sancionará. La presunción de veracidad del acta de fiscalización invierte la carga
de la producción pero "no la carga de la persuasión. Incluso, si el Superintendente
estimase qu€ aún no supera el criterio de convicción respecto de la reconstrucción de
los hechos que ha propuesto el Fiscal Instructor, el art. 54 de la LOSMA lo faculta
para absolver derechamente, o para ': .. ordenar larea li za.ci ón de nueva sdili genci as o /,a
c orrecci ón devici os de pr ocedimien to, fijand oun p lazop �ra tales efec tos ,dan doaudiencia
alinves ti gad o.. ':, y si aun así no supera el umbral, absolver.

Sin embargo, habiéndose establecido por la Superintendencia que un adminis­

trado ha cometido una infracción descrirn en el art. 3 5 de la LOSMA y que además

57 Al respecto se ha señalado que ". . .esta distribución [de errores} no implica que el grado de su­
ficiencia probatoria exigido deba ir md s allá de toda duda razonable, sino que debe ser matizada en razón
y proporción a la valoración de los bienes jurídicos involucrados o al nivel de afectación que aquellos suftan.
Resulta lógico entonces, si la distinción que motiva la existencia de dos mecanismos represivos distintos, como
lo son la sanción penal y la infraccional se basa en la distinta valoración étic o -social que se atribuye a estas
conductas, de igu alforma la distribución de los riesgos de error en materia infraccional serd atenuada, pues
sujustificación es precisamente /,a, cuantificación de dicha val.oración.. . " [VAN HASSELT, R., "El estándar de
prueba en materia infraccional", en Revista de Estudios Tributarios (UCh), Nº 13, 2015, p. 230]
58 EGROUP S.A. el Sil Dirección Regional RA1 (Tribunal Tributario y Aduanero Región Metropo­
litana, rit ES-15- 00431-2013, rec/,a,mación).

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·:¡r:
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 CONTROL REPRESIVO DEL DAÑO AMBIENTAL Y REPARACIÓN:
- - - - - ASPECTOS PROBATORlOS EN SEDE ADMINISTRATIVA Y JUDlCIAL - -- - - -

es tá clas ifi ca da como g rav ís ima, po r cons ta ta r da ño amb ien tal irrepa rabl e, o como
g rav e,po r cons ta ta r da ño amb ien ta l repa rabl e, es n ecesa rio exam ina rsus cons ecu en cias
pa ra efectos deun ev en tual con ten cioso a dm in is tra tivo y deuna a cció n de repa ra ció n
de da ño amb ien ta l.

VII. BREVES NOTAS SOBRE LOS EFECTOS DEL DAÑO AMBIENTAL EN

DOS CONTENCIOSOS DISTINTOS

El p ro cedim ien to a dm in is tra tivo y ju dicial, en el con texto dela ap recia ción del
da ño amb ien ta l, tien en pun tos de en cu en tro rel evan tes : como es ev iden te, la Sup er­
in ten den cia no apl ica el s is tema de responsab il ida d civ il, p ero con tribuy e de forma
muy impo rtan te a és te cuan do determ ina la exis ten cia de da ño amb ien ta l. De tal
form a qu e la apl ica ción del con cep to l egal de da ño amb ien tal en s edea dm in is tra tiva,
im pl ica ría algunas cons ecu en cias : (a ) pu edeapl ica rs e de form a res trictiva o extens iva,
s egún el caso esp ecífi co , qu edan do den tro del ámb ito de dis crecion al ida d a dm in is ­
tra tiva, (6) supon eun a lto n iv el de cono cim ien to técn ico, en pa rticula rpa ra decla ra r
su sus cep tib il ida d de repa ra ció n, aun qu e úl timam en te la decis ión s ea v alo ra tiv a, y
(c) apl ica do co rrectam en tepo dría es tim ula da p res en ta ción deplan es de repa ra ción
de da ño amb ien tal, qu e ev en tualm en te pu ede m i p edir la a cción en el con ten cioso
civ il de repa ra ción de da ño amb ien ta l.

Po r o tra pa rte, una de 1� pos ibl es s itua cion es qu e s e pu eden g en era r an te la

co exis ten cia de dos ó rganos qu evalo ran da ño a mb ie ntal-Superintendencia y Tri buna l
Am bienta l -es p recisam en te qu e deun m ismo h echo s e determ in eun da ño amb ien ta l
po rvalo ra ción a dm in is tra tiva y tamb ién po rvalo ra ción ju dicial . Ello po dría ll eva ra
la extra ña s itu a ció n de exis tir dos p ro cedim ien tos ju ris diccional es su ces iv os : (i) un
con ten cioso a dm in is tra tivo de reclama ción po r il ega lida d a ef ectos del con trol del
a cto a dm in is tra tivo dela Sup erin ten den cia, po r el qLie decla ró una in fra cción don de
determ inó y va lo ró el da ño amb ien tal, y (ii) un con ten cioso civ il de repa ra ción de
da ño amb ien tal,su jeto a ciertas reglas esp ecial es de tram ita ción, p ero ten ien do como
tras fon do p rin cipal, la determ ina ción de h echos qu e emanan delo p edido y lo p ro ­
ba do en ju icio . Es te es cena rio g e'.n.era ría �gunos c·u es tionam ien tos y difi cul ta des . Po r
ejemplo, po dría in cidir en los ef ectos ju rídicos del plan de repa ra ció n .

Deb e reco rda rs e qu e tras la determ ina ció n a dm in is tra tiva del da ño amb ien tal s e
ab rela pos ib il ida dpa ra el in fra cto r dep res en tarun plan de repa ra ción . En es te caso,la
Sup erin ten den cia lo evalua rá, ev en tualm en telo ap roba rá, pa ra qu e con pos terio rida d
el in fra cto r en tre en la etapa de ejecu ción del plan,lo qu e requ erirá delos con tro l es y
v erifi ca cio n es p ara o to rga rsu cµmpl im ien to sa tis facto rio . S ila Sup erin ten den cia de­
term ina su cumpl im ien to sa tis facto rio, dicho a cto a dm in is tra tivo p ro du cela extin ción
dela a cción amb ien tal resp ecto delos h echos cal ifi ca dos como da ños amb ien ta les po r

LA PRUEBA EN LA LITIGACIÓNP(iBlJCA 547

 - - -
- - - FRANCISCO A. PINILLA RODR!GUEZ • JOSÉ A HERNÁNDEZ RIERA- -- -
- -

la Superintendencia. Ello impediría, como es lógico, demandar por aquellos daños

ambientales.

Sin embargo, el problema podría incidir en· que si posterior a la resolución

sancionatoria, se manifestaren daños ambientales que la Superintendencia no pudo
apreciar, sea por no haberse evidenciado por no haber tomado conocimiento de ellos
o por la baja calidad de la prueba, quedaría un daño ambiental no declarado admi­
nistrativamente ni comprendido en el plan de reparación. Bajo este supuesto, una
solución podría llevar a inclinarse que todo daño ambiental derivado del hecho que
conformó la infracción y la determinación administrativa del daño ambiental, quede
dentro de la esfera de la extinción de la acción. I;ero la LOSMA, pareciera situarlo
al daño ambiental evaluado y restituido conforme al plan de reparación, por lo que
podría descartarse este criterio.

Asumir una posición de no extender la extinción de la acción sobre daños eviden­

ciados y que se encuentren fuera del plan de reparación, y a partir del hecho que en su
caso, dio lugar a la infracción, a primeras luces podría generar cierta incertidumbre del
conocimiento y extensión de los hechos. Nada más propio de los aspectos ambientales
que la incertidumbre y que ya, desde la introducción del contexto de la prescripción
de la acción, se presenta ello desde la manifestación evidente del daño. Este contexto
incertidumbre es precisamente el que asumiría nuestro sistema de responsabilidad
ambiental, es decir, la posibilidad de reconocer daños latentes, no significativos, que
en momentos posteriores incidan en los ecosistemas y que se manifiesten fácticamen­
te y lleguen a producir consecue:;:ncias graves o relevantes desde el punto de vista de
su restitución. Por lo que, el plan de reparación estaría afecto a ciertas limitaciones,
superadas por las consecuencias ulteriores de los hechos.

Otro aspecto es la incidencia en el daño ambiental irreparable declarado por

la Superintendencia en la acción de reparación de daño ambiental. En caso que la
Superintendencia determinase daño ambiental irreparable, y que esta determinación
sea confirmada en el contencioso administrativo por un Tribunal Ambiental, y pos­
teriormente en casación por la Corte Suprema de Justicia, existirán problemas para
la acción de reparación por daño ambiental, pero no de índole probatoria, sino de la
función misma de la acción. Sin embargo, siguiendo el mismo recorrido recursivo,
pero en caso de daño ambiental reparable, existirán problemas probatorios durante
la tramitación de la acción de reparación por daño ambiental, ep_.atención al sustento
de los antecedentes probatorios relevantes, cuando estos provengan del procedimiento
administrativo.

Como ya se puede inferir, puede concurrir la posibilidad de que la determinación

de daños ambientales, sean estos reparables o irreparables, en sede administrativa,
constituyan prueba en el procedimiento judicial de daño ambiental. El ejercicio de
la acción ambiental puede implicar que el demandante utilice la prueba incorporada
en el procedimiento administrativo, como también, el acto que determinó el daño

548 UBROTECNIA®
 CONTROL REPRESIVO DEL DAÑO AMBIENTAL Y REPARACIÓN:
- - - - - ASPECTOS PROBÁTOR!OS EN SEDE ADMINISTRATIVA Y JUD!CIAL - - - ---

ambiental - sin perjuicio del efecto delplan de reparaci6n aprobado-. La existencia de

dos procedimientos destinados a apreciar daños ambientales, es probable dado el uso
u objeto disímil que tiene el procedimiento sancionador del de reparación en sede
judicial. Esto excluiría de toda posibilidad intentar algún fundamento que excluya
del conocimiento de los mismos daños ambientales que conoció el Tribunal, a pro­
pósito del control contencioso de la sanción o hacer presente la infracción a la regla
de prohibición de doble sanción.
Sin embargo, los posibles cuestionamientos en este punto es la preponderancia
de la calificación administrativa de los daños en sede judicial y evitar la contradicción
de decisiones. Es decir que, a priori, el uso de la prueba por la cual el Tribunal en el
contexto del reclamo contencioso implicó cÓnservar el acto, desde el punto de vista
de la calificación del daño ambiental, debería conllevar a idénticas consecuencias, a
efectos de confirmar la concurrencia de este supuesto, en el plano de la responsabilidad
ambiental. Ello no solo basado en el análisis de la prueba, sino, en cierta medida, por
el estándar de prueba y los supuestos jurídicos por los cuales el sentenciador verifica
la existencia de daño.
No obstante, la amplitud de la prueba en el procedimiento de reparación de
daños y la limitación a que está afecto el juicio contencioso administrativo, podría
implicar robustecer la evidencia y tras el análisis del juez, a posibilidades de presen­
tarse diferencias en los resultados de verificación fáctica de los requisitos del daño. Un
mismo efecto podría presentarse con la incorporación del informe de peritos como de
testigos expertos, declaración de·parte contraria, los que podría entregar antecedentes
que puedan condicionar un cambio en la determinación de reparabilidad o no del daño
ambiental e incluso la existencia misma del daño ambiental. Aunque es observable el
hecho de que la Administración, en su procedimiento, también tiene asignada una
libertad probatoria, que utilizada de manera eficiente puede colaborar en respaldar la
certidumbre del daño ambiental o su descarte.
La incertidumbre que graficamos es propia de la independencia e imparcialidad
del juzgador. Por lo que el precedente administrativo del daño ambiental, solo podría
derrotarse o modificarse ante b �xistenda de nuevos antecedentes probatorios que
hagan variar la apreciación judicial, sin perjuicio, · además, del devenir propio de la
defensa judicial propiamente tal.

(ONCLUSIONES

Tras examinar el diseño del sistema regulatorio chileno, y habiendo concluido

que permite ser administrado responsivamente, es necesario destacar que una estrate­
gia de cumplimiento basada en el efecto disuasivo de las sanciones, puede llegar a ser
contraproducente, y esto guarda relación con la actividad probatoria. Si se relativiza
la aplicación del estándar de prueba, o se entorpece en alguna manera la actividad

LA PRUEBA EN U LITIGACIÓNPúBUCA 549

 - - - - --- FRANCISCO A. P)N!LLA RODRiGUEZ • JOSÉ A HERNÁNDEZ RIERA - ------

probatoria del adminisrrado, todo esto puede ser percibido por los regulados como
una práctica abusiva, impidiendo la futura cooperación, y seguramente se responderá
aumentando la litigación.

En ese sentido, uno de los problemas de la prueba en el procedimiento ad­

ministrativo sancionador lo constituye el estándar de convicción, el cual debe ser
contextualizado en atención a la naturaleza de las normas aplicables, por lo que
es contraproducente replicar el del derecho penal. Ante la ausencia de un estándar
definido expresamente, es muy probable que en realidad se aplique un estándar de
convicción móvil según la gravedad de la sanción aplicable, por lo que mientras más
alta es la sanción, más alto es el estándar.

Otro aspecto interesante viene dado por la declaración administrativa de daño

ambiental, como resultado de la actividad probatoria y de la aplicación de un estándar
de convicción bajo las limitaciones y con los sesgos propios de la Administración. De
esta forma, la determinación judicial del daño ambiental no estaría condicionada por
la valoración efectuada por la Administración, dado el tratamiento que reviste la am­
plitud de la prueba en el procedimiento judicial de reparación de daños contemplado
en la Ley Nº 20.600.

550 UBROTECNIA@
LA PRUEBA EN LA LITIGACIÓN PÚBLICA

JAIME ARANCIBIA MATTAR

ALEJANDRO ROMERO SEGUEL
COORDI NADORES

Universidad de
los Andes
A
FA C U LTA D
'DE DERECHO

LI B ROTECN IAc�)
LA COMPRA DE UN LIBRO FOTOCOPIADO ES UN ACTO ILEGAL
Y ES PENADO POR LA LEY

TOdos los derechos reservados.

Prohibida su reproducción, rotal o parcial,
por cualquier medio físico o electrónico,
incluyendo el diseño de la portada.

© JAIME ARANCIBLA MATTAR

ALEJANDRO ROMERO SEGUEL

© L I B R OTECNIA@
Santiago, Chile

Inscripción Nº 270.919

Primera edición

Impreso en los talleres de Gráfica LOM

en el mes de noviembre de 201 6

ISBN: 978-956-327-151-5

I M P RESO EN CHILE