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1
Dedicatoria
Con todo cariño, respeto y amor a mi familia por todo su apoyo incondicional, a mi
esposa Yadira y mis hijas Adabelle y Daila.
A mis padres por ser los principales promotores de mis sueños, por confiar y creer
en mí y en mis expectativas, a mi madre porque siempre estuvo dispuesta a
acompañarme cada larga y agotadora noche de estudio, a mi padre por siempre
desear y anhelar lo mejor para mí, por cada consejo y por cada palabra que me
guiaron durante mi vida, y que gracias a ambos logre culminar mis estudios y
alcanzar mis metas.
2
Agradecimientos
3
Índice
Introducción………………………………………………………………………………..... 5
Definición del Problema y Justificación……………………………………………..... 6
Objetivo General……………………………………………………………………………. 9
Objetivo Específicos……………………………………………………………………….. 9
Alcances y Limitaciones…………………………………………………………………... 9
Metodología de la Investigación………………………………………………………… 10
Marco Jurídico………………………………………………………………………………. 11
Marco Teórico de Referencia…………………………………………………………...... 12
Justicia Penal Restaurativa………………………………………………………………. 12
Origen…………………………………………………………………………………………. 12
La Justicia Restaurativa…………………………………………………………………… 18
Soluciones Alternas y Formas de Terminación Anticipada……………………….. 19
Propósitos Restauradores………………………………………………………………… 21
Objetivo………………………………………………………………………………………. 22
Articulo 189 Oportunidad…………………………………………………………………. 23
Procedencia de los Acuerdos Reparatorios…………………………………………… 23
Articulo 187 Control Sobre los Acuerdos Reparatorios…………………………….. 24
Articulo 188 Procedencia…………………………………………………………………. 25
Temporalidad de Celebración……………………………………………………………. 25
Articulo 189 Oportunidad…………………………………………………………………. 26
Medios alternos de Solución de Controversias………………………………………. 27
Diferencia entre Justicia Penal y Restaurativa Objetivos………………………….. 38
Características………………………………………………………………………………. 39
Beneficios……………………………………………………………………………………. 39
Del Trámite de acuerdos Reparatorios………………………………………………… 40
Conciliación…………………………………………………………………………………. 43
Mediación…………………………………………………………………………………….. 43
Conclusiones………………………………………………………………………………... 47
Bibliografía…………………………………………………………………………………… 48
4
Introducción
El tema que elegí como tesis surge de la importancia que yo considero tiene la
justicia restaurativa en el nuevo sistema de justicia penal.
Para mí la justicia restaurativa tiende a ser más apegada al que tiene este nuevo
sistema de justicia, el poder realizar un proceso con las características de la
sociedad actual, la cual, exige prontitud para solucionar conflictos, que se pague el
daño del delito y que se busque la conciencia y reivindicación de presunto
delincuente.
Esta pequeña investigación plantea la importancia de la justicia restaurativa como
alternativa de solución de conflictos la cual constituye jurídicamente un medio de
solución de conflictos contemplado en el nuevo sistema de justicia penal, aunque
no solo en la rama penal puede ser utilizado.
En esta investigación se abordan los aspectos más esenciales del tema, desde
cual es el objetivo de la justicia restaurativa, el concepto, su aplicación, su base
jurídica y el proceso que se debe de seguir en caso de tomar este medio de
solución de conflicto.
5
Definición del Problema y Justificación
6
El Estado Mexicano en su afán de buscar el bienestar a sus
gobernados, preocupado en brindarles las condiciones favorables no solo
de carácter Socio-Económicas sino desde luego Jurídicas, para su normal y
mejor desarrollo en su vida diaria, se ha dado a la tarea de reformar nuestro
Sistema Legal de Justicia Penal, por cierto injusto y anacrónico, para lo cual
nuestros Legisladores Federales aprobaron diversas iniciativas de ley que
culminaron en lo que actualmente conocemos como “NUEVO SISTEMA DE
JUSTICIA PENAL EN MÉXICO”, es así como por medio de los Legisladores
locales, hombro con hombro con los Poderes Ejecutivo y Judicial del
Estado, aprobaron el nuevo Código Procesal Penal .
7
Este nuevo enfoque, implica un proceso de subsanación para las
personas afectadas por un delito, que deja totalmente atrás las ideologías
primitivas de que no basta en reparar el daño, sino que el delincuente tiene
que sufrir una circunstancia similar, como lo era la ley del talión; “ojo por ojo,
diente por diente.” Esta evolución cultural que se ve reflejada claramente en
las reformas al procedimiento penal en México, parece tener un gran
potencial para optimizar la cohesión social en nuestras sociedades cada vez
más indiferentes y apáticas hacia las autoridades estatales y
jurisdiccionales, que se refleja en la falta de confianza tanto en el sistema
legal como en los funcionarios encargados de la Procuración y
Administración de Justicia.
La Justicia Restaurativa, se distingue de los Medios Alternos de
Solución de Controversias, pues va más allá de la búsqueda de acuerdos
reparatorios; ya que en las Juntas Restaurativas, se involucran a la víctima
u ofendido y al imputado en una conversación prolongada acerca del delito
y sus consecuencias; a la vez que en un momento dado incluyen la
participación de las familias, grupos comunitarios de apoyo, policía,
asistentes sociales y abogados.
8
Objetivo General
Objetivos Específicos.
1. Determinar si la aplicación de las salidas alternas, en específico los
acuerdos reparatorios cumplen su objetivo principal de fortalecer la
Seguridad Pública y abatir la comisión de los delitos y la reincidencia
delictiva.
2. Estudiar los aspectos históricos del Nuevo Sistema de Justica Penal.
3. Ver en qué consiste la justicia restaurativa.
4. Analizar los medios alternativos de solución de controversias.
Alcances y Limitaciones
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Metodología de la Investigación
10
Marco Jurídico
Código Penal
Código Penal Federal
Sistema de Justicia Acusatorio
Sistema Inquisitivo
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Marco Teórico de Referencia
Origen
Es muy difícil determinar exactamente el momento o el lugar en que se
originó. Lo que sí es seguro, es que las formas tradicionales y autóctonas de
Justicia consideraban fundamentalmente que el delito era un daño que se hacía a
las personas y que la Justicia restablecía la armonía social ayudando a las
víctimas, los delincuentes y las comunidades a cicatrizar las heridas, coadyuvando
así a la despresurización del Sistema Penitenciario, que es menester mencionar
realmente no ha cumplido con su objetivo primero y último; la reinserción del
delincuente a la sociedad, sobre la base de la Educación, Salud, Trabajo y su
capacitación y respeto a los Derechos Fundamentales o Humanos, como así se
señala en el artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, Que establece:
Artículo 18.
Sólo por delito que merezca pena privativa de libertad habrá lugar a prisión
preventiva. El sitio de ésta será distinto del que se destinare para la extinción de las penas
y estarán completamente separados.
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La Federación, los Estados y el Distrito Federal establecerán, en el ámbito de sus
respectivas competencias, un sistema integral de justicia que será aplicable a quienes se
atribuya la realización de una conducta tipificada como delito por las leyes penales y
tengan entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad, en el que se
garanticen los derechos fundamentales que reconoce esta Constitución para todo
individuo, así como aquellos derechos específicos que por su condición de personas en
desarrollo les han sido reconocidos. Las personas menores de doce años que hayan
realizado una conducta prevista como delito en la ley, solo serán sujetos a rehabilitación y
asistencia social.
La operación del sistema en cada orden de gobierno estará a cargo de
instituciones, tribunales y autoridades especializados en la procuración e impartición de
justicia para adolescentes. Se podrán aplicar las medidas de orientación, protección y
tratamiento que amerite cada caso, atendiendo a la protección integral y el interés
superior del adolescente.
Las formas alternativas de justicia deberán observarse en la aplicación de este
sistema, siempre que resulte procedente. En todos los procedimientos seguidos a los
adolescentes se observará la garantía del debido proceso legal, así como la independencia
entre las autoridades que efectúen la remisión y las que impongan las medidas. Éstas
deberán ser proporcionales a la conducta realizada y tendrán como fin la reintegración
social y familiar del adolescente, así como el pleno desarrollo de su persona y
capacidades.
El internamiento se utilizará solo como medida extrema y por el tiempo más breve
que proceda, y podrá aplicarse únicamente a los adolescentes mayores de catorce años de
edad, por la comisión de conductas antisociales calificadas como graves.
13
Internacionales que se hayan celebrado para ese efecto. El traslado de los reclusos sólo
podrá efectuarse con su consentimiento expreso.
Los sentenciados, en los casos y condiciones que establezca la ley, podrán
compurgar sus penas en los centros penitenciarios más cercanos a su domicilio, a fin de
propiciar su reintegración a la comunidad como forma de reinserción social. Esta
disposición no aplicará en caso de delincuencia organizada y respecto de otros internos
que requieran medidas especiales de seguridad.
Para la reclusión preventiva y la ejecución de sentencias en materia de
delincuencia organizada se destinarán centros especiales. Las autoridades competentes
podrán restringir las comunicaciones de los inculpados y sentenciados por delincuencia
organizada con terceros, salvo el acceso a su defensor, e imponer medidas de vigilancia
especial a quienes se encuentren internos en estos establecimientos. Lo anterior podrá
aplicarse a otros internos que requieran medidas especiales de seguridad, en términos de
la ley1
En efecto tradicionalmente en la practica la privación de la libertad se
entendía o al menos así se veía, como el castigo que debía recibir el infractor
penal, pasando a segundo término la víctima u ofendido que en la mayoría de los
casos tenía que soportar los efectos del daño causado por el delito, no solo de
carácter económico sino hasta moral y social y pocas veces existía reparación en
su favor, ya que la frase “pago con cárcel” era muy frecuente por parte de los
infractores penales, que al salir de prisión gozaban del producto del delito.
Se tiene conocimiento que es en los pueblos indígenas y aborígenes de
ciertos países, como Australia, Nueva Zelanda, Estados Unidos y Canadá donde
se habían venido practicando ciertos modos de Justicia Restaurativa, los cuales,
se han ido adaptando al devenir de los tiempos dando lugar a ejemplos como los
Tratados de Paz y Círculos de Sentencia, tomados de la esencia tradicional de
estos pueblos nativos, a grado tal que en la actualidad son ya muchos países que
han adoptado el sistema de Justicia Penal Restaurativa.
Igual se tiene conocimiento que en el año de 1974, la primera Corte que
ordenó una sentencia de Justicia Restaurativa fue realizada en Kitchener, Ontario.
1
Artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
14
Dos jóvenes, capturados tras una parranda vandálica que dejó 22 propiedades
dañadas, lo hicieron y gradualmente pudieron restituir el daño que habían
causado. El éxito de este caso permitió el establecimiento del primer programa de
Justicia Restaurativa, en Kitchener, conocido como Programa de Reconciliación
entre víctima y ofensores.
El programa fue iniciado en pequeña escala en 1977-1978 por agentes de la
libertad condicional que habían aprendido del modelo de Ontario. Para 1979 este
programa se había convertido en la base de una organización no lucrativa
llamada "El Centro para Justicia Comunitaria".
Al respecto cabe y es preciso señalar lo que manifiesta la ilustre estudiosa
del derecho Laura Aída Pastrana Aguirre, en su obra “La Mediación en el Sistema
Procesal Acusatorio en México” Doctrina y Disposiciones Legales:
15
4. Que programas de Justicia Restaurativa garantizan el pleno ejercicio de los
derechos humanos y respeto a la dignidad de todos los involucrados;
5. Que la aplicación de esos programas debe extenderse a los sistemas
comunitarios, judiciales y penitenciarios;
6. Que se debe sensibilizar los organismos internacionales y modificar la
legislación penal en favor de adopción de los principios e instrumentos de la Justicia
Restaurativa como modo complementario de justicia;
7. Que los principios y valores de la Justicia Restaurativa contribuyen para el
fortalecimiento de la ética pública como paradigma de una sociedad más justa en los
países latinoamericanos.
Esta declaración RECOMIENDA:
Artículo 1° Es programa de Justicia Restaurativa todo el que utilice procedimientos
restaurativos y busque resultados restaurativos.
PARÁFRAFO 1°. Procedimiento restaurativo es todo aquel que permite que
víctimas, ofensores y cualquier miembro de la comunidad, con la ayuda de colaboradores,
participen siempre que adecuado en la búsqueda de la paz social.
PARÁGRAFO 2°. Pueden ser incluidos entre los resultados restaurativos
respuestas de arrepentimiento, perdón, restitución, responsabilización, rehabilitación y
reinserción social, entre otros.
Artículo 2°. Los postulados restaurativos son basados en principios y valores que:
1. Garantizan el pleno ejercicio de los derechos humanos y respetan a la dignidad
de todos los involucrados;
2. Se aplican a todos los sistemas comunitarios, judiciales y penitenciarios;
3. Propician plena y previa información sobre las prácticas restaurativas a todos
los que participan en los procedimientos;
4. Ofrecen plena autonomía a los individuos para tomar parte en las prácticas
restaurativas en todas sus fases;
5. Favorecen mutuo respeto entre los participantes de los procedimientos;
6. Estimulan co-responsabilidad activa de todos los participantes;
7. Consideran las necesidades de la persona que sufrió el daño y las posibilidades
de la persona que lo causó;
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8. Estimulan la participación de la comunidad pautada por los principios de la
Justicia Restaurativa;
9. Consideran las diferencias socioeconómicas y culturales entre los participantes;
10. Consideran las peculiaridades socioculturales, locales y el pluralismo cultural;
11. Promueven relaciones ecuánimes y no jerárquicas;
12. Expresan participación bajo el Estado Democrático de Derecho;
13. Facilitan procesos por medio de personas debidamente capacitadas en
procedimientos restaurativos;
14. Usan el principio de la legalidad en cuanto al derecho material;
15. Respetan el derecho a la confidencialidad de todas las informaciones referentes
al proceso restaurativo;
16. Buscan integración con la red de asistencia social de cada país;
17. Buscan integración con el sistema de justicia.
Artículo 3°. Las estrategias para implementar prácticas restaurativas son:
1. Concientización y educación sobre Justicia Restaurativa por medio de apertura
del diálogo sobre Justicia Restaurativa en las Universidades; implementación de
programas de JR en todos los niveles educativos; introducción de metodologías de JR en la
resolución de conflictos; promoción de un cambio de cultura a través de los medios de
comunicación para demostrar los beneficios de la JR.
2. Promoción de la JR en las comunidades para usar procedimientos restaurativos
como herramientas en la resolución de conflictos; aplicando programas de JR.
3. Aplicación de la JR en el sistema penal para derivar casos judiciales a
programas de JR; usar la prisión como último recurso y buscando soluciones alternativas
a la misma; aplicar JR en el sistema penitenciario.
4. Aplicar la Justicia Restaurativa a la legislación de cada Estado y a políticas
públicas, y desarrollar legislación según postulados restaurativos para eliminar o reducir
barreras sistemáticas legales para el uso de la JR; incentivar el uso de la JR; crear
mecanismos que proveen dirección y estructura a programas de JR; asegurar la protección
de derechos de victimarios y víctimas que participen en programas restaurativos, y
establecer principios guías y mecanismos de monitoreo para adherirse a dichos principios.
Santo Domingo de Heredia, Costa Rica
17
Septiembre, 21 al 24 de 2005
Seminario “Construyendo la justicia restaurativa en América Latina” Instituto
Latinoamericano de las Naciones Unidas para la prevención del Delito y el Tratamiento
del Delincuente/Comunidad Internacional Carcelaria.2
La Justicia Restaurativa
Se puede definir a la Justicia Restaurativa como una respuesta o reacción
sistemática frente al daño causado por el delito, que privilegia de manera
prioritaria la reparación o sanación de las heridas causadas o reveladas por el
mismo en víctimas, delincuentes y comunidades. “En el Código Procesal Penal de
Durango (artículo 211) vigente hasta el mes de mayo en que cobró vigencia
mediante su aplicación en el Estado, el Código Nacional Procesal Penal, se
entendía como todo Procedimiento no Jurisdiccional, mediante el cual las partes
(victima u ofendido e imputado) someten su conflicto a especialistas, para tratar de
solucionarlo mediante un convenio reparatorio, a través de la mediación,
conciliación o negociación entre las partes involucradas, para que por medio del
mismo se pueda reparar, restituir o resarcir el daño y los perjuicios ocasionados a
la víctima u ofendido por parte del imputado.”3
La Justicia Restaurativa tiene su sustento legal en el artículo 17 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que establece:
Artículo 17.
Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para
reclamar su derecho.
Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que
estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo
sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito,
quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales.
El Congreso de la Unión expedirá las leyes que regulen las acciones colectivas.
Tales leyes determinarán las materias de aplicación, los procedimientos judiciales y los
2
Pastrana Aguirre, Laura Aida. La Mediación en el Sistema Procesal Acusatorio en México. Doctrina y
Disposiciones Legales. Flores Editor y Distribuidor, S.A. de C.V. México, 2009, pp. 94-97.
3
Artículo 211 del Código Procesal Penal del Estado de Durango.
18
mecanismos de reparación del daño. Los jueces federales conocerán de forma exclusiva
sobre estos procedimientos y mecanismos.
4
Artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
19
Para las salidas alternas y formas de terminación anticipada, la autoridad
competente contará con un registro para dar seguimiento al cumplimiento de los acuerdos
reparatorios, los procesos de suspensión condicional del proceso, y el procedimiento
abreviado, dicho registro deberá ser consultado por el Ministerio Público y la autoridad
judicial antes de solicitar y conceder, respectivamente, alguna forma de solución alterna
del procedimiento o de terminación anticipada del proceso.
En lo relativo a la conciliación y la mediación, se estará a lo dispuesto en la ley en
la materia.5
Propósitos Restauradores
5
Artículo 183 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
6
Artículo 184 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
7
Artículo 186 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
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COMUNICACIÓN Y
ENCUENTRO
LOS PROGRAMAS
RESTAURATIVOS
REPARACIÓN SE
Y/O CARACTERIZAN RESOCIALIZACIÓN
RESTITUCIÓN POR CUATRO
VALORES.
INCLUSIÓN
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3.-El rol del Gobierno consiste en preservar el justo orden público; la
comunidad debe construir y mantener una justa paz.
Comunicación y Encuentro: Se crean y establecen oportunidades con la
finalidad de que víctimas, infractores penales y miembros de la comunidad (que
deseen hacerlo) se reúnan a conversar acerca del delito y sus consecuencias.
Reparación y/o Restitución: Se espera que los infractores penales oferten y
propongan medidas tendientes a reparar el daño que hayan causado con su
proceder delictivo.
Resocialización: Se pretende e intenta que víctimas e infractores penales
puedan reinsertarse a la sociedad sin daño, rencor u odio, como miembros
completos de la misma, capaces de contribuir a su armonía.
Inclusión: Se ofrece la posibilidad de que las partes interesadas o involucradas
en un delito específico participen en su resolución de manera pacífica y
conciliatoria.
Objetivo
La Justicia Penal Restaurativa constituye un nuevo paradigma, más
centrado en la reparación que en el castigo, a fin de despertar en las partes en
conflicto, un sentido de responsabilidad respecto de su familia y círculo social; las
consecuencias sociales y psicológicas del delito; y sobre todo, la real intensión y
compromiso de no estigmatizarse y así poder lograr su verdadera reinserción en la
sociedad.
La Justicia Restaurativa es un mecanismo que debe extenderse en todo el
país, en toda y cada una de las Entidades Federativas, pues con ello se humaniza
la Justicia Penal y se evitan las consecuencias y efectos que genera la imagen
de la prisión preventiva, transformando así el Sistema de Justicia, a fin de
tener Mecanismos Alternativos para la Solución de Conflictos.
Este tipo de Justicia constituye un proceso de diálogo para que las
personas afectadas por un delito sean atendidas con prontitud por la Justicia y que
los agresores tengan la oportunidad de reparar el daño.
22
Podemos decir que la Justicia Restaurativa tiene como fin primero y último
el que se le repare el daño a la víctima u ofendido.
El objetivo de los acuerdos reparatorios o justicia restaurativa lo podemos
visualizar en el Código Nacional Procesal Penal, que al efecto establece:
ARTÍCULO 189. OPORTUNIDAD
Desde su primera intervención, el Ministerio Público o en su caso, el Juez de
control, podrán invitar a los interesados a que suscriban un acuerdo reparatorio en los
casos en que proceda, de conformidad con lo dispuesto en el presente Código, debiendo
explicarles a las partes los efectos del acuerdo.
Las partes podrán acordar acuerdos reparatorios de cumplimiento inmediato o
diferido. En caso de señalar que el cumplimiento debe ser diferido y no señalar plazo
específico, se entenderá que el plazo será por un año. El plazo para el cumplimiento de las
obligaciones suspenderá el trámite del proceso y la prescripción de la acción penal.
Si el imputado incumple sin justa causa las obligaciones pactadas dentro del plazo
acordado, el Ministerio Público lo hará del conocimiento del Juez de control, quien
ordenará levantar la suspensión del trámite del proceso y continuará con el procedimiento
como si no se hubiera celebrado acuerdo alguno.
La información que se genere como producto de los acuerdos reparatorios no
podrá ser utilizada en perjuicio de las partes dentro del proceso penal.
El juez decretará la extinción de la acción una vez aprobado el cumplimiento pleno
de las obligaciones pactadas en un acuerdo reparatorio, haciendo las veces de sentencia
ejecutoriada.8
8
Artículo 189 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
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tratando de primera mano el que la víctima u ofendido e imputado o infractor penal
puedan solucionar el conflicto penal de manera pacífica y conciliando sus
intereses que se han visto colisionados, mediante un acuerdo reparatorio, en
donde la víctima u ofendido se vea satisfecho en sus pretensiones, en tanto que el
infractor penal reconozca haber causado un daño con su proceder o conducta,
que está dispuesto a subsanarlo o repararlo, que es su deseo obtener la disculpa
o perdón y proponer un acuerdo o convenio mediante el cual ofrezca reparar el
daño a satisfacción de la víctima u ofendido, desde luego con la participación de
especialistas que hagan posible el llegar a la realización del acuerdo o convenio,
participando como mediadores, conciliadores o negociadores, así pues considero
que el espíritu de este nuevo Sistema de Justicia Penal acusatorio de carácter
adversarial contempla de manera prioritaria la reparación del daño que se le ha
causado a la víctima u ofendido, dejando a un lado el criterio castigador del
sistema tradicional en donde lo que importaba era el de imponer un castigo
ejemplar al infractor penal pasando a segundo término el aliviar las heridas de la
víctima u ofendido, aunque es menester ratificar que a mi gusto la posibilidad de
acuerdos reparatorios debe ser vista de manera amplia no con carácter
restringido, salvo en tratándose de delitos graves así considerados por el Código
Nacional Procesal Penal, pudiendo celebrarse acuerdos reparatorios hasta antes
de que se dicte el auto de apertura a Juicio Oral.
Su procedencia se encuentra plasmada en el Código Nacional Procesal
Penal en los términos siguientes:
ARTÍCULO 187 CONTROL SOBRE LOS ACUERDOS REPARATORIOS
Procederán los acuerdos reparatorios únicamente en los casos siguientes:
I. Delitos que se persiguen por querella o requisito equivalente de parte ofendida;
II. Delitos culposos, o
III. Delitos patrimoniales cometidos sin violencia sobre las personas.
No procederán los acuerdos reparatorios en los casos en que el imputado haya
celebrado anteriormente otros acuerdos por hechos de la misma naturaleza jurídica, salvo
que hayan transcurrido cinco años de haber dado cumplimiento al último acuerdo
24
reparatorio, o se trate de delitos de violencia familiar o sus equivalentes en las entidades
federativas .9
ARTÍCULO 188 PROCEDENCIA
Los acuerdos reparatorios procederán hasta antes de decretarse el auto de
apertura de juicio. El Juez de control, a petición de las partes, podrá suspender el proceso
penal hasta por treinta días para que las partes puedan concretar el acuerdo con el apoyo
de la autoridad competente especializada en la materia. En caso de que la concertación se
interrumpa, cualquiera de las partes podrá solicitar la continuación del proceso.10
Temporalidad de Celebración
Los acuerdos reparatorios podrán celebrarse por las partes, esto es, la
víctima u ofendido y el imputado o acusado, en cualesquier momento procesal,
hasta antes de que se dicte el auto de apertura a Juicio Oral.
Con ello queda de manifiesto, sin lugar a dudas, la preocupación del
Legislador de: primero una de carácter preponderantemente económico al mismo
tiempo de carácter humanitaria, ello es así, pues no debemos pasar por
inadvertido, reitero, el nuevo Sistema de Justicia Penal acusatorio de corte
adversarial en México, está ideado para que el menor número de asuntos penales
lleguen a juicio, es aquí donde observamos ese carácter económico y humanitario
al que con antelación me referí, puesto que con ello se evita el que tanto la víctima
u ofendido y el imputado o acusado tengan que sufragar gastos, uno en apoyo de
su pretensión de que se le repare el daño sufrido como consecuencia del delito y
el otro en defensa de tal pretensión, cuando que con las juntas restaurativas se
puede eficazmente lograr una amigable composición o sea como decimos
coloquialmente “llegar a un arreglo”, humanizando al mismo tiempo al Derecho
Penal, dejando a un lado la idea primaria de castigo, así pues se le repara el daño
a la víctima u ofendido y se evitan procesos largos y costosos, que al mismo
tiempo genera un germen inflacionario.
En seguida tenemos uno de carácter jurídico cultural, ya que vemos con
buenos ojos como atinadamente el Estado se ha dado a la tarea de crear una
9
Artículo 187 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
10
Artículo 188 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
25
nueva cultura jurídica que permite sanar heridas provocadas por el delito,
abandonando la idea primaria del ius Puniendi, esto es el castigo inmediato al
infractor penal, sin mirar que la víctima u ofendido debe ser primeramente
reparado social, económica, y jurídicamente, lo que se logra desde luego con esta
salida alterna que en nada perjudica al sistema y sí por el contrario lo beneficia,
pues permite en verdad la existencia del Estado Democrático Penal, en donde le
otorga a las partes en conflicto un rol preponderante en la situación jurídica de
conflicto, promoviendo así la cultura de la legalidad y de la reconciliación social,
coadyuvando al mismo tiempo a lograr una despresurización del Sistema
Penitenciario, en efecto, pues al aplicar los acuerdos reparatorios, una gran
cantidad de personas no tienen qué ser internos del Centro Penitenciario, luego
ello genera al mismo tiempo un ahorro económico sin precedentes para el Estado
y desde luego la Justicia Penal se vuelve más selectiva, pues realmente
ingresarán a los Centros Penitenciarios, quienes por las condiciones jurídico
penal, deban ser privados de su libertad, ya sea a título de prisión preventiva o en
su carácter de sentenciado para compurgar su pena privativa de libertad.
El Código Nacional Procesal Penal, en cuanto a la temporalidad a que me
he referido, la menciona como oportunidad para la celebración de acuerdos
reparatorios en los términos siguientes:
ARTÍCULO 189. OPORTUNIDAD
Desde su primera intervención, el Ministerio Público o en su caso, el Juez de
control, podrán invitar a los interesados a que suscriban un acuerdo reparatorio en los
casos en que proceda, de conformidad con lo dispuesto en el presente Código, debiendo
explicarles a las partes los efectos del acuerdo.
Las partes podrán acordar acuerdos reparatorios de cumplimiento inmediato o
diferido. En caso de señalar que el cumplimiento debe ser diferido y no señalar plazo
específico, se entenderá que el plazo será por un año. El plazo para el cumplimiento de las
obligaciones suspenderá el trámite del proceso y la prescripción de la acción penal.
Si el imputado incumple sin justa causa las obligaciones pactadas dentro del plazo
acordado, el Ministerio Público lo hará del conocimiento del Juez de control, quien
26
ordenará levantar la suspensión del trámite del proceso y continuará con el procedimiento
como si no se hubiera celebrado acuerdo alguno.
La información que se genere como producto de los acuerdos reparatorios no
podrá ser utilizada en perjuicio de las partes dentro del proceso penal.11
11
Artículo 189 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
27
una tarea fácil, pues no existe en nuestra sociedad una cultura social y jurídica del
diálogo, sino por el contrario, tenemos la cultura del litigio y del castigo antes que
un acuerdo conciliatorio, que está sumamente arraigada a la mente de los
Abogados, Jueces, Agentes del Ministerio Público y población en general. Esta
cultura, no ha sido desechada o abandonada por falta de información, formación,
institucionalización e implementación de los medios alternativos. Es de suma
importancia y primordial difundir acerca de éstos; en aras de fomentar la evolución
del Sistema de Procuración y Administración de Justicia, y permitir llevar la
resolución de estos conflictos a otra esfera más pacífica de buena fe y
conciliatoria.
Al referirnos a la utilización de los métodos alternos debemos relacionarlo
con el acceso a la Justicia pronta y eficaz, puesto que esta, implica la posibilidad
de las personas a recurrir a todos los mecanismos legalmente existentes a fin de
buscar la solución a sus conflictos, a buscar la reparación, antes que el castigo
mismo, equivalente a reparación, que en nada satisface ni beneficia a la víctima u
ofendido.
Por lo que hay que concientizar y educar a la sociedad en los muchos
beneficios y ventajas que presentan estos métodos alternos. Pudiendo resolver
sus conflictos mediante el diálogo directo, la buena fe, la tolerancia y la
colaboración, auxiliadas por un especialista.
En la búsqueda de soluciones al conflicto penal, la Justicia Penal
Restaurativa creó para ello la intervención de especialistas que coadyuvaran en
esa solución amigable y de manera pacífica del conflicto penal, a través de la
Mediación, Conciliación y/o Negociación, sin que sea necesario agotar cada una
de las anteriores figuras, pues a medida de las pláticas conciliatorias el
especialista puede adoptar aquella figura que estime conveniente en aras de
conseguir el objetivo restaurativo; reparar el daño a la víctima, siendo necesario
conocer sobre tales figuras para tener un conocimiento más amplio, así tenemos
que:
A.- La mediación.- es el procedimiento, en el que un especialista tercero
neutral e imparcial, sirve como moderador y acerca a las partes para promover un
28
diálogo entre ellas, de tal suerte que estas logren establecer una comunicación
eficaz y directa que les permita llegar a un acuerdo de solución del conflicto en
forma pacífica, voluntaria y justa.
Es importante resaltar como la ilustre Laura Aída Pastrana Aguirre,
menciona como características y/o principios de la mediación, en los términos
siguientes:
1. Confidencial: frente a terceros, frente a la contraparte, frente al mediador
2. Voluntaria
3. Flexible
4. Creativa
5. Cooperativa
6. Rápida y económica
7. Útil o inútil
8. Sentido humano
9. Facilitativa
10. Evaluativa-predictiva
11. Combinado
12. Onerosa
13. Neutral o imparcial
14. Control de las partes
15. Libre
16. Mayor eficacia
17. Mejor comunicación
18. Sienta las bases para una resolución posterior.12
B.- La conciliación consiste en el procedimiento, en el que un especialista
tercero neutral e imparcial, acerca a las partes en conflicto, a fin de fijar o
concretar la naturaleza del problema y así, proponer alternativas de solución al
mismo. Las partes siempre conservan la potestad de elegir sobre la mejor forma
de solución, según sus necesidades e intereses.
C.- La negociación es un procedimiento por el que las partes, sin
intervención de terceros, se acercan a argumentar sobre sus intereses en
conflicto, con la finalidad de solucionarlos de manera voluntaria y en su momento
hecho lo cual un tercero especialista, neutral e imparcial, plasma y/o redacta el
12
Pastrana Aguirre, Laura Aida. La Mediación en el Sistema Procesal Acusatorio en México. Doctrina y
Disposiciones Legales. Flores Editor y Distribuidor, S.A. de C.V. México, 2009, pp. 20-27.
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posible acuerdo a que han llegado las partes en conflicto, en un documento a título
de acuerdo reparatorio o convenio, aunque debo de decir que en la práctica sí
interviene ese especialista directamente, siendo menester agregar que eso ha
resultado altamente positivo pues se evitan discusiones y desgaste entre las
partes e incluso en muchísimos de los casos las mismas partes le piden al
especialista que una vez que conoce del problema les sugiera la mejor manera de
solucionarlo, que les redacte el convenio donde se plasmen las obligaciones que
se contraen a título de reparación del daño, lo que ha venido a reoxigenar al
Derecho Penal, con otra cara: humanista, evitando así, que no todo conflicto penal
sea judicializado y en el mejor de los caso convirtiéndose en un instrumento de
verdadera reinserción social.
La Negociación, Mediación, Conciliación y el Arbitraje (en otras disciplinas
jurídicas) son los principales Medios Alternos para la Solución de Controversias
(llámese en materia penal “Justicia Restaurativa”). Actualmente, la mayor parte de
las Legislaturas Estatales han hecho un esfuerzo Legislativo para regular los
Medios Alternos para la Solución de Controversias a nivel local.
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va a requerir mucha preparación, estudio y práctica, para poder llevar a cabo este
nuevo sistema y realizar todos los objetivos que trae consigo, como lo es el de
imponer una cultura de negociación jurídica que logre mejorar sustancialmente
nuestro Procedimiento Penal.
En México, recientemente se ha legislado a nivel estatal respecto a los
Medios Alternos para la Solución de Controversias, Los Poderes Judiciales de los
Estados han incorporado estas figuras como medios para resolver las
controversias judiciales y extrajudiciales, aunque sabemos que estas figuras no
son totalmente nuevas para nosotros, ya que tienen una regulación anterior, en los
Procesos Civiles, Mercantiles, Laborales, Agrarios e incluso los Familiares.
En nuestro País, se espera que estos medios alternos tengan una amplia
repercusión en el Sistema de Procuración y Administración de Justicia, por las
siguientes razones:
1.- El Sistema de Procuración y Administración de Justicia se ha visto
rebasado, enfrenta serios problemas estructurales, tales como falta de planeación,
presupuesto, equipo, personal capacitado y bajos salarios.
2.- La falta de credibilidad por parte de la ciudadanía en el Sistema de
Justicia.
3.- La corrupción en amplios sectores de la Procuración e Impartición de
Justicia.
4.- La excesiva regulación de los Procedimientos Judiciales.
5.- La crisis económica y social permanente de nuestro país, que
incrementa los conflictos legales y encarece los gastos jurídicos de las personas.
El ciudadano común demuestra cada vez más su temor, desconfianza e
insatisfacción con la Procuración e Impartición de Justicia, por la falta de legalidad,
ética, imparcialidad, corrupción, impunidad, eficacia y cumplimiento de la ley.
También las empresas manifiestan su inconformidad con el Marco Jurídico
Nacional, ya que no encuentran señales de certeza y seguridad jurídica en sus
inversiones e intereses en el país.
Es por lo anterior, que los Medios Alternos para la Solución de
Controversias, como la Negociación, Mediación y la Conciliación representan una
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opción viable que las personas involucradas en el sistema de justicia debemos
explorar e intentar, ante el deterioro cada vez mayor de la credibilidad de las
Instituciones Judiciales.
Con estos datos, podemos anticipar las consecuencias que tendrán la
implementación de estos medios en nuestro País, por un lado, una sociedad más
democrática y exigente, una continua búsqueda de una verdadera justicia penal
democrática, y por otro lado una crisis severa del Estado de Derecho, en cuanto a
que no se ponga a la altura de la renovación jurídica que los tiempos y la propia
sociedad empuja cada vez con mayor fuerza.
En cuanto a la mediación, conciliación y negociación, me parece
importante citar al ilustre Juan pedro Colerio y Jorge A. Rojas, en su obra
Mediación obligatoria y Audiencia Preliminar, quienes manifiestan:
1.1 El conflicto
Podemos definir al conflicto, siguiendo a Cossío, como la interferencia intersubjetiva de
intereses, susceptible de trascender jurídicamente. Esto es, interferencia, en cuanto
manifestación de un desacuerdo; intersubjetiva, porque siempre, al menos, la diferencia
debe de darse entre dos sujetos; de intereses, considerados éstos tanto patrimoniales como
extrapatrimoniales y con trascendencia jurídica, para que la disputa pueda ser susceptible
de ser resuelta por un tribunal aplicando una norma de derecho.
Si para una sociedad determinada, el conflicto así definido es una manifestación
disvaliosa para la paz social, debe, en consecuencia, buscársele una pronta y justa
solución.
1.2 Los modos de resolver los conflictos
Siguiendo una clasificación que tiene en cuenta de quién parte la solución del
conflicto, encontramos básicamente dos formas de resolución: la autocomposición y la
heterocomposición.
En la primera, son los mismos sujetos, o con la ayuda de un tercero que facilita la
comunicación y acerca las posiciones controvertidas, quienes proveen la solución.
En la heterocomposición, en cambio, es un tercero, ajeno a los sujetos en conflicto,
el que aporta dicha solución.
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En otra posición diferente, se encuentran quienes entienden que toda participación
de un tercero entre los sujetos en conflicto implica heterocomposición, sin importar de
quién parte la solución, y así distinguen entre autocomposición, cuando son sólo los
propios interesados los que llegan a disolver la disputa, porque uno desiste de su posición,
o porque ambos acuerdan voluntariamente una solución, y heterocomposición a la que, a
su vez, subdividen en tres especies:
1) La asistida por un tercero, quien se limita a procurar el acercamiento de los
contrincantes sin aportar soluciones y sin poder de decisión, como en el caso de la
mediación;
2) aquella en que al tercero le está permitido proponer fórmulas conciliatorias tal
el caso de la conciliación o del tercero neutral, y
3) cuando los contrincantes someten a un tercero sus diferencias para que sea éste
quien las dirima, tal el caso del proceso judicial y del arbitraje.
1.3. La mediación
El género de estos modos alternativos de resolución de conflictos es la negociación,
entendida como comunicación de intercambio tendiente a lograr un acuerdo o, dicho de
otro modo, como un procedimiento modelo de comportamiento interactivo dirigido a la
resolución de una disputa (Ury..., p. 7). La mediación es una de las especies de la
negociación, en la que interviene un tercero, quien no aporta soluciones sino que trabaja
sobre los intereses de los sujetos para que éstos lleguen consensuada y voluntariamente a
un acuerdo. Es un tipo de negociación asistida.
Desde hace tiempo, viene destacándose la importancia de que sean los propios
interesados quienes resuelvan el conflicto, manteniendo la instancia judicial como último
recurso. Vanas son las razones que llevan a esta conclusión. Una de ellas, es el colapso
por el que atraviesa la administración de justicia, con procesos que se dilatan
interminablemente y en los que, cuando por fin se llega a la sentencia definitiva, siempre
ambas partes pierden en gastos, tiempo y esfuerzos.
Otro motivo no menos importante, reside en que muchas de las veces los
verdaderos intereses de los sujetos no llegan a ser debidamente debatidos en el proceso
judicial, perdidos en una maraña de cuestiones, tales como planteos de incompetencia,
incidentes de nulidades, acuses de negligencias y caducidades, interposición de recursos,
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notificaciones, etcétera, que hacen perder de vista el concreto problema real que afecta a
los litigantes.
La tercera razón que ponderamos valedera para impulsar los medios de
negociación asistida, es que se trata de métodos de resolución de conflictos no
adversariales. Esto es que, mientras en el proceso judicial se agudiza el enfrentamiento,
pues cada parte debe de extremar su posición a un máximo para en definitiva tratar de
obtener el mayor beneficio posible, en la autocomposición asistida, como es la mediación,
se trabaja exclusivamente sobre los intereses de los sujetos, tratando de afirmar las
coincidencias y acercar las diferencias.
Otra característica de la mediación, que la distingue de la conciliación, es que el
mediador carece de un poder autorizado de decisión, porque, en realidad, se trata de una
especie de negociación entre los sujetos para alcanzar en forma voluntaria un acuerdo
mutuamente aceptable.
En la conciliación, en cambio, el conciliador está facultado también para proponer
soluciones.
Todo el proceso judicial está estructurado para definirse en un gana-pierde, por
eso se lo define como un método adversarial de adjudicación (Highton y Álvarez, p. 33),
mientras que en la mediación, en cambio, se persigue que ambos ganen.
Como señala Gozaíni (1996, p. 18), la mediación tiene un sentido más cooperativo,
no existen fórmulas para su implementación, ni sacramentalismos que esterilicen su
procedencia. El mediador no busca respuestas que resuelvan el objeto en conflicto, sino el
acercamiento de las partes; no hay adversario a derrotar, sino alguien con quien han de
encontrarse coincidencias pues con él debemos continuar en relación y convivencia social.
1.4. La solución conforme a los intereses, el derecho o el poder.
Ury, Brett y Goldberg parten del presupuesto de que cualquier disputa tiene tres
elementos básicos: los intereses, los derechos y el poder (1995, p. 5). Mientras que en la
mediación se trabaja fundamentalmente en conciliar los intereses subyacentes, en el
proceso judicial se resuelve aplicando el derecho y en las relaciones de poder se impone el
que tiene más fuerza.
Desde esta concepción, la forma más ventajosa y, en consecuencia, menos gravosa
de resolver un conflicto es la que lo hace sobre los intereses, le sigue la que resuelve
34
conforme al derecho aplicable y la menos recomendada es la que se basa en las relaciones
de poder, porque ésta puede imponerse aun sin razón o inclusive, en contra de ella.
Para trabajar sobre los intereses es importante liberar primero las emociones
subyacentes, frecuentes en las relaciones interpersonales, para facilitar así la
comunicación y lograr la composición del conflicto.
Un procedimiento que se concentra en los derechos, en cambio, es más costoso, lo
resuelve generalmente un tercero imparcial, que tiene el poder de emitir una decisión
obligatoria, a la que son sometidas las partes, como es el caso del proceso judicial. La
lucha en que la solución se impone por el poder es siempre la más costosa y la menos
satisfactoria para los sujetos en disputa, entre otras consideraciones porque implica
sometimiento del más débil al más fuerte.
De cualquier manera, la conciliación de los intereses siempre se realiza dentro del
contexto de los derechos y el poder de las partes (Ury..., p. 10).
De allí que un sistema orientado a los intereses, reduce los costos de la
transacción, da mayor satisfacción con los resultados, disminuye la tensión y limita la
recurrencia de nuevas disputas.
1.5. La importancia de la comunicación
Quizás la tarea más importante del mediador sea la de constituirse en un
facilitador de la comunicación entre los sujetos. El conflicto obnubila a las partes,
generalmente bloqueadas por componentes emocionales, que el mediador debe liberar o
diluir para posibilitar un diálogo racional, llevándolas a despersonalizar la disputa y
objetivizar las posibles soluciones. De allí que la comediación con psicólogos, en algunos
casos, pueda resultar de gran utilidad.
Por fin, y ésta es una cuestión cultural y de educación, los interesados deben
concurrir motivados a la mediación, ver en ella la posibilidad de una solución más
conveniente a sus intereses, menos costosa y más satisfactoria. A su vez, los mediadores
deben estar suficientemente preparados en estrategias y sistemas para la aplicación de las
técnicas más adecuadas para canalizar la comunicación entre los mediados y así
componer el conflicto.
Por ejemplo, sostiene Hegland (1995, p. 210) que la gente cree que la disputa tiene
que ver con el dinero, sin darse cuenta de que éste es sólo un simbolismo que debe de
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sobrepasarse para concentrar la atención en las necesidades que el dinero puede
satisfacer y así, estas necesidades quizás puedan ser resueltas de otros modos.
La negociación es más una cuestión de educación y de conocimiento que de
confrontación y victoria, en la que es fundamental saber escuchar, en el sentido de tratar
de entender al otro y no de escucharlo simplemente para contradecirlo.
1.6. Los abogados en la mediación
La otra cuestión a tener en cuenta, es la predisposición de los abogados que asisten
al requirente y al requerido en la etapa prejudicial de mediación. La formación del
abogado en nuestras universidades está prevista, en general, para el litigio. Él es el
experto que en el proceso judicial, de neto corte adversarial, mejor elabora la estrategia
procesal para defender el derecho de su cliente frente al contrario. Y como la mediación es
otra cosa, los protagonistas son los propios interesados y se trabaja sobre sus intereses,
muchas veces sucede que el abogado, celoso protector de su cliente, pretende in voce frente
al mediador, explicar los hechos como si se tratara de una demanda, frustrando así la
espontaneidad del cliente y la búsqueda de sus verdaderos intereses. De allí que, como
señala Bianchi (1996, p. 162), el abogado deberá adaptarse a este nuevo entorno en el que
puede encontrar muchas posibilidades de realización humana y profesional, donde con
discreción y sin ceder un ápice de lo que conoce teórica y prácticamente, estará haciendo
un aprendizaje de modestia y humanidad.
Por eso dice Moore (1995, p. 181) que, en general, los abogados están adiestrados
para desarrollar una defensa en relación con determinada solución o posición, y es posible
que clasifiquen las alternativas de solución en términos de acertadas o equivocadas, o que
formulen opciones en las cuales puede responderse por sí o por no.
El éxito de la negociación depende, en cambio, de las decisiones basadas en la
cooperación y la integración, más que en las alternativas que imponen rígidamente una
elección en determinado sentido. Los mediadores pueden atenuar el antagonismo
recibiendo a los abogados como asesores legales pero no como negociadores subrogados.
1.7. La necesidad del cambio de las pautas culturales
En realidad, se trata de una cuestión cultural y de educación, que debe comenzar
en las universidades preparando al futuro abogado en técnicas no adversariales, para que
limite su papel en la mediación al asesoramiento, cuando éste le es requerido, al control de
36
la neutralidad del mediador y a que la solución a la que se arribe contemple
adecuadamente los derechos e intereses de su cliente, conforme con la ley aplicable al
caso.13
OBJETIVOS:
VE AL CRIMEN COMO
UNA SIMPLE RECONOCE QUE EL
TRANSGRESIÓN A LA CRIMEN DAÑA A
LEY LAS VICTIMAS, A
LAS
COMUNIDADES Y A
LOS PROPIOS
DELINCUENTES
13
Colerio, Juan Pedro y Rojas, Jorge A. Mediación Obligatoria y Audiencia Preliminar. Rubinzal-Culzoni
Editores. De Rubinsal y Asociados, Argentina, 1998, pp. 9-14.
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En un marco de Justicia Restaurativa, las comunidades y sus miembros
asumen responsabilidades de dirigir el fundamento Social, Económico y los
factores morales que contribuyen al conflicto y la violencia.
La Justicia Restaurativa es un conjunto de valores y creencias acerca de lo
que significa la Justicia. Esta teoría busca como objetivos principales:
Características
Se caracteriza por ser incluyente e integral, pues involucra a la sociedad en
la búsqueda de soluciones rápidas, flexibles y de manera amigable o pacífica,
facilita la comunicación de la víctima u ofendido y ofensor en la búsqueda de
soluciones concretas que pongan fin al conflicto penal.
Beneficios
Por lo tanto, los beneficios concretos son:
Beneficios
A LA
PARA LA A LOS COMUNIDAD:
VÍCTIMA: OFENSORES:
La posibilita para
Ofrece una Les permite entender las
oportunidad de indagar en los causas
acceder a la motivos, causas y generadoras del
reparación, efectos de su crimen,
seguridad y la conducta, así promoviendo su
cura de sus como asumir las bienestar y
heridas. consecuencias de previniendo
sus actos. futuros actos
delictivos.
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1.-Permite a la víctima negociar soluciones satisfactorias, recuperando la
sensación de confianza en la ley y las instituciones, al poder participar de manera
directa en la decisión del modo de resolver la situación. Le da la oportunidad de
ser atendida, escuchada, reparada y va a obtener respuesta a muchas incógnitas
o preguntas, va a poder cerrar ese círculo negativo que se produjo al sufrir un
daño como consecuencia de una conducta delictiva de un tercero, dejando atrás la
experiencia negativa vivida y poder conocer por qué o las razones del
comportamiento delictivo, recuperando así la tranquilidad personal, generando así
al mismo tiempo la posibilidad de arrepentimiento y concientización por parte del
infractor penal.
2.- La comunidad o sociedad se involucra en el proceso, lo cual crea un
ámbito social de apoyo y promoción a la seguridad comunitaria. Será una
sociedad más madura, crítica y reconciliada. Además la atención a las
necesidades de la víctima y la comunidad contribuye a la mejora de la imagen
social de la Justicia como institución.
3.- Los ofensores son confrontados respecto a la aceptación de su
responsabilidad lo cual los convierte en agentes activos y comprometidos en sus
obligaciones con la víctima y la comunidad. Constituye un esfuerzo positivo su
adhesión interna a las normas sociales y valores de convivencia. En conclusión,
los infractores no sólo se responsabilizan de su conducta, sino que van a poner
rostro e historia a la otra persona, conociendo las necesidades y expectativas
reales de la víctima para poder tomar las iniciativas apropiadas y respetar su
voluntad, por el hecho de participar en una mediación y reparar el daño van a
poder ver reducida su sanción penal.
4.- El Sistema Penal: Incorpora una herramienta útil para la individualización
de las respuestas judiciales aumentando así su eficacia. Disminuye la
reincidencia, lo cual constituye una prevención social positiva. Aporta un valor
añadido a la función reeducadora y resocializadora de la pena privativa de libertad,
favoreciendo el tratamiento y propiciando una verdadera reinserción a la sociedad.
39
Los individuos que participan experimentan un sentimiento de inclusión y
penetración en el Proceso de Justicia Criminal.
14
Artículo 190 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
40
Por restitución se entiende dar una cosa o sustituir a cambio de la dañada,
así en el mismo caso en mención, se tendrá que buscar la pieza dañada para en
su lugar dar una nueva o usada a satisfacción de la víctima u ofendido.
Por resarcimiento de daños y perjuicios, podemos decir como clásico
ejemplo, el que un vehículo utilizado como taxi, el titular del derecho pueda exigir
el pago de daños y perjuicios, o sea reclamar no solo el daño, sino además
aquellas ganancias licitas que dejó de percibir como consecuencia del delito.
Sobre este tema en comento el ilustre Osvaldo A. Gozaini en su obra
“Formas Alternativas para la Resolución de Conflictos, nos ilustra con su
aportación en los términos siguientes:
3.1. Pautas de acercamiento entre intereses en conflicto.
El diálogo es la base de la concertación y entendimiento. La idea es simple: se debe
abandonar la discusión permitiendo soluciones a partir de actitudes voluntarias.
A veces, los problemas terminan porque uno de los interesados renuncia
unilateralmente a su reclamo; en otras, es el sujeto pasivo quien acepta la demanda
formulada; es probable, también, que ambas partes sean quienes busquen salidas
resolutivas; o bien, que las persigan mediante la decisión de un tercero. Las primeras
situaciones muestran el conflicto finito espontáneamente (autocomposición); las restantes,
hallan en la heterocomposición la respuesta a sus problemas.
Alvarado Velloso explica correctamente estas alternativas, indicando que, ante el
conflicto entre dos hombres, ellos pueden: "a) autodefenderse, mediante el uso de la fuerza
que, generalmente, es ilegítima y prohibida por la ley y excepcionalmente aceptada y
legitimada por ella (en este caso la parte afectada no consiente el sacrificio de su propio
interés, tal como lo hace en la autocomposición); b) autocomponerse directamente (sin la
ayuda de nadie), obteniendo un resultado consistente en uno de tres supuestos:
allanamiento, desistimiento o transacción; c) autocomponerse indirectamente (con la
ayuda de otro pero con variante respecto del caso anterior), mediante la aceptación mutua
de la presencia de un heterocomponedor (simple conciliador, mediador) para que,
actuando como medio de acercamiento, los interesados lleguen a desatar el conflicto
mediante una autocomposición que operará como resultado en una de sus tres fórmulas
conocidas (allanamiento, desistimiento, transacción); d) heterocomponer directamente el
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conflicto, mediante la presentación espontánea de uno de los contendientes ante el órgano
de justicia pública (juez) requiriendo una decisión que lo resuelva. De tal modo, dicha
decisión opera como resultado (sentencia luego de proceso judicial). Es éste el único
supuesto de solución que escapa al concepto genérico de conciliación..."
Conciliación.
La conciliación es una de las formas más antiguas para resolver disputas humanas.
Embrión del modismo, se halla en las formas tribales, para avanzar históricamente
afincándose en los consejos de familia, clanes o "reunión de vecinos caracterizados".
De conciliación se puede hablar en dos sentidos: o proveniente del acuerdo de
voluntades que encuentra puntos de acercamiento entre los intereses que los enfrentan sin
que para ello intervengan terceros: o, también, de la actividad dispuesta por otro en miras
a aligerar las tensiones y desencuentros de las partes. En el primer caso, la conciliación es
el resultado de actitudes libres y privadas. En el segundo supuesto, el tercero (conciliador)
puede ser impuesto por la ley o elegido voluntariamente. Asimismo, este mecanismo, a
veces, se establece como presupuesto previo a formalizar el reclamo ante la jurisdicción.
La conciliación pública obligatoria se encuentra, por ejemplo, en el art. 255 de la
Constitución de la República Oriental del Uruguay, cuando establece que "no se podrá
iniciar ningún pleito en materia civil sin acreditarse previamente que se ha tentado la
conciliación ante la Justicia de Paz, salvo las excepciones que estableciere la ley".
En nuestro país, la conciliación de tipo corporativo es obligatoria para los
conflictos de trabajo; en otros países se organiza institucionalmente, como acontece
fenomenalmente en Francia con sus "conciliadores".
En líneas generales, la conciliación responde a la justicia coexistencial que refiere
Cappelletti, de forma tal que la diversidad de circunstancias y de sociedades permite
hallar fisonomías diferentes, aun cuando inspiradas en el mismo modelo de solucionar sin
"trance" ni arrepentimientos.
No hay necesidad de formas ni de procedimientos, basta con establecer un método
que ponga en el banco de prueba las formas de superar la crisis afrontada. La decisión
consensuada debe ser la resultante. La técnica, en cambio, es preciso auspiciarla. La
preparación del conciliador es de suma importancia.
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No basta con tener oficio, debe informarse previamente de la situación, ayudar a
las partes a explorar las soluciones factibles y predisponer a la "negociación". Una vez
puesto en materia podrán alcanzarse recíprocas concesiones (según esta idea, la
conciliación es el marco y la transacción su contenido)
Mediación.
Comúnmente, la conciliación adscribió a los conflictos derivados de una relación
contractual que requería de soluciones jurídicas; mientras que la mediación asumía el
acercamiento de intereses enfrentados aun cuando desarrollaba un trámite más
sacramental.
Carnelutti sostiene que la conciliación tiene la estructura de la mediación, ya que
se traduce en la intervención de un tercero entre los portadores de los dos intereses en
conflicto, con objeto de inducirles a la composición contractual; sin que la fisonomía de
litigio que asume el trámite de mediación excluya posibilidades de arreglo concertadas
Posiblemente, la solemnidad que tuvo en el proceso italiano posterior a 1940, determinó la
incredulidad de Denti sobre sus posibilidades reales. Pero actualmente, la mediación
ocupa un espacio diferente. Se instala anterior al procedimiento judicial, y fuera de él
crece y promete mejores variables que las fórmulas comunes de resolver un pleito (el
clásico allanamiento, desistimiento, transacción, etc.).
Enseña Sharon Press que la mediación "es un proceso en el cual una tercera
persona neutral, que no está involucrada en el conflicto, se reúne con las partes —que
pueden ser dos o más— y las ayuda para que puedan manifestar su particular situación y
el problema que los afecta. El mediador facilita las cosas para que los que asisten a la
audiencia puedan hablar francamente de sus intereses, dejando de lado sus posiciones
adversas.
Mediante las preguntas apropiadas y las técnicas adecuadas, se puede llevar a las
partes hacia los puntos de coincidencia y, si ellas no llegan a un acuerdo, el mediador no
puede tomar ninguna decisión al respecto porque él no puede obligarlas a hacer o aceptar
nada. Llegado el caso, ahí termina la mediación".
La técnica de esta modalidad se despoja de formalismos. Está reducida a una o
varias audiencias que, enfrentando "cara a cara" a las partes, pone de relieve sus
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posiciones, puntos de conexión y distancia, obrando el mediador tras la solución del caso,
sin tener que recurrir a determinados procedimientos verificatorios (esto es, que a nadie se
le pide que demuestre tener razón), ni que la opinión que se vierta pueda obligar a alguna
de ellas.
Como se aprecia, la mediación parte de una premisa diferente. No se trata de
conciliar intereses opuestos que miran una misma situación (contractual o de hecho); sino
de encontrar una respuesta pacífica, una alternativa flexible que no tenga el marco preciso
de la perspectiva analizada, pudiendo conseguir resultados absolutamente diferentes del
cuadro típico que califica la pretensión y su resistencia.
Es decir, por esta vía se puede flexionar el objeto querido, propiciando aperturas y
opciones tan válidas como las que obran el derecho con que se actúa.
En consecuencia, no se aplican principios consabidos del proceso judicial, tales
como la noción de litiscontestatio, congruencia, verificación de presupuestos de iure y de
fado, etc.
En los Estados Unidos la mediación es institucional, organizada en diversos
centros de atención que atienden una amplia gama de conflictos. Los más comunes
provienen de cuestiones de vecindad, laborales, y aun escolares, donde en los mismos
establecimientos se fomenta entre los alumnos la idea de constituirse en mediadores entre
sus compañeros.
En la Argentina se ha previsto un "Programa Nacional de Mediación"17 que
auspicia el sistema tanto para cuestiones típicamente jurisdiccionales como para aquellas
que merecen un tratamiento diferenciado tendiente a evitar la concreción de la
controversia.
Comprende los aspectos siguientes: 1. Elaboración de un anteproyecto de ley o
decreto mediante el cual se establece la mediación en los conflictos jurisdiccionales y no
jurisdiccionales, con carácter voluntario en la generalidad de los casos y obligatoria para
ciertos supuestos, en una experiencia piloto que se llevará a cabo en los tribunales de
primera instancia que se designen. Se crea, además, un Cuerpo de Mediadores habilitados
para ejercer sus funciones ante el Poder Judicial de la Nación, que deberán contar con
títulos adecuados y cumplir con los requisitos de capacitación respectivos. 2. Creación de
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una Escuela de Mediadores, cuyo objetivo es capacitar y entrenar mediadores, teniendo en
cuenta las particularidades propias de la mediación patrimonial y la familiar.
Contará con dos niveles de capacitación, uno general dirigido a cualquier
profesional y otro especializado para abogados que actuarán conectados con el Poder
Judicial de la Nación. Concluido el entrenamiento, el Ministerio de Justicia contará con un
equipo de mediadores habilitados para ejercer en el Poder Judicial de la Nación,
comenzando con los juzgados pilotos.
La escuela brindará además educación continua. 3. Convenios con organismos
públicos y privados, a fin de divulgar esta técnica para resolver disputas, contar con un
futuro plantel adecuado en su formación técnica e implementar programas de mediación
en la órbita de sus respectivas competencias.
En orden al procedimiento, se quiere evitar la instauración de formas
preestablecidas. La reunión de los interesados ante el mediador en una audiencia (a modo
de entrevista) es la manera más habitual; sin perjuicio del acuerdo que pueden suscribir
para dar efectos vinculantes a la decisión que se alcance.
Esta última característica es importante al provocar una causa de Prejudicial dad
que evita la formación del proceso judicial. Así resulta en la legislación colombiana, donde
el compromiso suscrito obliga a las partes en los puntos que hayan causado el acuerdo.15
15
Gozaini, Osvaldo A. Formas Alternativas para la Resolución de Conflictos. Ediciones de Palma, Buenos
Aires, Argentina, 1995, pp. 11-17.
45
Conclusiones
46
Bibliografía
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