MODULO 3 Lectura 12

Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

Unidad Nº 18: Etapas de realización del delito

18.1 El iter criminis.
1.8.1.1 Concepto.
El iter criminis es la senda que transita una persona a los fines de cometer una
conducta delictiva
18.1.2 Etapas internas y externas.
Este camino consta de dos etapas: internas y externas. La faz interna comienza
generalmente con una idea, un pensamiento, una planificación o proyección, etc. Todos
estos elementos que pasan por “la cabeza” del sujeto son impunes si no trascienden esta
su esfera interna. Cuando esos elementos trascienden su mente nos encontrarnos con
las etapas externas, y aquí se analizan los actos que indiscutiblemente demuestran que
el sujeto puso en marcha ese plan delictivo. Estas se van desarrollando hasta concretar
el hecho que luego será punible, descartándose los actos que no expresen o representes
claramente esa voluntad criminal a desplegarse.

“A contrario sensu” no habría tentativa si la consumación no se ha producido por

desistimiento voluntario del mismo1

18.2 La tentativa punible.

18.2.1 Fundamento de su punición.
Punir con una escala penal en abstracto menor los actos que no llegan a consumarse
por circunstancias ajenas a la voluntad del autor (tentativa) es una decisión o elección de
política criminal.

Si se tiene en cuenta que la “no consumación” del delito ocurre por cuestiones que no
guardan ninguna relación con lo que el autor quiso, puede imaginarse perfectamente un
sistema en donde este autor –descuidado, inoperante, inexperto, etc.- no sea premiado
con una eventual pena menor. Se podría decir que la víctima “corrió con suerte” al no
verse afectada –al menos con la intensidad planificada por el sujeto que desplegó la
conducta en su contra- y que este sujeto aprovecha esa suerte.

Nuestro propio sistema legal contiene una excepción al principio establecido en el art. 42
del CP. En el llamado Código Aduanero (Ley 22.415) se señala: “La tentativa de
contrabando será reprimido con las mismas penas que corresponden al delito
consumado” (art. 872).

En este caso las reglas de los artículos 42 y 44 del Código Penal (tentativa) se
encuentran desplazadas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 del mismo
1
Núñez Ricardo, “Tratado de Derecho Penal”, Tomo II, Cap. XI “Tentativa -Imputación Delictiva Imperfecta-”,
pag. 315 y s.s.).

1 |
cuerpo legal, 861 y 872 del Código Aduanero. Recordemos que el referido artículo 4 del
Código de Fondo claramente establece que las disposiciones generales de dicho
ordenamiento “... se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en
cuanto éstas no dispusieran lo contrario... ”; mientras que el artículo 861 de la ley 22.415
dispone que “siempre que no fueran expresa o tácitamente excluidas, son aplicables a
esta Sección las disposiciones generales del Código Penal” (los resaltados son
nuestros). Por ello, al regular el Código Aduanero en forma específica los supuestos de
tentativa de contrabando (ver Sección XII, título I, Capítulo tercero de dicho cuerpo),
pierden vocación práctica para el supuesto en estudio las disposiciones cuya aplicación
se reclama2.

En nuestro sistema legal se punen conductas que lesionan bienes jurídicos considerados
merecedores de protección, y que causan un perjuicio. En efecto, la lesión o el perjuicio
de este bien jurídico puede ser causada por un delito consumado, pero también por uno
tentado.

Estos actos que no son perfectos –no constituyen la consumación de un delito- son
abarcados aún cuando no se hayan completado íntegramente los elementos del tipo
objetivo.

PREVISIÓN LEGAL  ART. 42 CP

El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinada en el
art. 44
ART. 44 CP
La pena que correspondería al agente, si hubiese consumado el delito, se disminuirá de
un tercio a la mitad

18.2.2.1 Elementos constitutivos

SUBJETIVOS: fin del autor
OBJETIVOS: comienzo de ejecución

FALTA DE CONSUMACIÓN POR CIRCUNSTANCIAS AJENAS A LA VOLUNTAD DEL

AUTOR

2
Este criterio ha sido convalidado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Senseve Aguilera, Freddy
y otro s/contrabando”, Fallos 310:495); y es el que mantiene la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal
Elida Haydee s/ contrabando de estupefacientes -inc. de
excarcelación- ”, Reg. 213/99, Rta. el 05/04/99).

2 |
18.2.2.1.1 Aspecto objetivo. 18.2.2.1.1.1 El comienzo de ejecución y su distinción
de los actos preparatorios.

Art. 19 CN –ámbito libre- Ámbito de punibilidad: CONDUCTA (iter criminis)

Ideas, pensamientos, planes, Desarrollo de la actividad criminal Consumación del
etc. que hacen referencia a delito
conductas lícitas o ilícitas
 

Comienzo de ejecución Falta de consumación por circunstancias ajenas a la voluntad del autor

Tentativa (art. 42 CP)

El elemento objetivo denominado “comienzo de ejecución” es el que marca el límite entre

lo que es punible y lo que no. Es el que impone la diferencia entre los actos preparatorios
y los de tentativa.
Este análisis –que debe ser realizado en cada caso concreto- puede resultar sumamente
complejo, y a veces innecesario, debido a que existen tipos penales que no admiten
actos de tentativa (ej. delitos de pura actividad).

Teorías que explican la división.

 Teoría de la univocidad
 Teoría formal objetiva
 Teoría subjetiva-objetiva
 Teoría individual objetiva

a) Teoría de la univocidad (18.2.2.1.1.1.1): desarrollada por Francesco Carrara para

quien constituía tentativa cualquier acto externo desarrollado por el autor (con voluntad)
que por su naturaleza conducía indiscutiblemente a la comisión de un delito, aunque este
desenlace luego fracasara. Era el acto analizado objetivamente el que revelaba la
intención del sujeto.
b) Teoría formal objetiva (18.2.2.1.1.1.2): sólo existe comienzo de ejecución cuando se
comienza a desarrollarse el núcleo típico. La conducta debe poder ser subsumida en el
tipo, aunque no sea en forma íntegra. Ejemplo. Hay tentativa cuando el sujeto posa su
mano sobre un elemento mueble (vg. reloj, billetera, celular, etc.) ajeno -contra la
voluntad del propietario o dueño- a los fines de guardarlo en su bolsillo, aunque sea
descubierto inmediatamente y no pueda concretar el desapoderamiento. La conducta es
constitutiva de una puesta en marcha del verbo núcleo del tipo.
c) Teoría subjetiva-objetiva (18.2.2.1.1.1.3): Núñez3 señala que esta teoría atiende al
significado de los actos, y considera que hay comienzo de ejecución si el autor realiza
actos demostrativos de que ha puesto en obra su finalidad delictiva. Señala el autor “[…]
El “comienzo de ejecución” no comprende sólo los comportamientos que careciendo en
sí mismos de esa capacidad, por su inmediata conexión con la conducta típica y su
sentido demuestran que el autor ha puesto en obra su finalidad de cometer el delito […]”.
Ejemplifica la teoría con un caso de tentativa de violación en donde no se requeriría que
el autor logre contactar sus órganos genitales con los de víctima, sino que bastaría con

3
Núñez, Ricardo, “Manual de Derecho Penal “, Parte General 4ta. Ediciòn actualizada por Roberto E. Spinka
y Félix González, 1999, Ed. Lerner, pág. 228.

3 |
analizar los elementos que rodean el suceso, vg. que el sujeto haya desnudado a la
víctima y luego arrojado al suelo disponiéndose a hacer lo mismo.
d) Teoría individual objetiva (18.2.2.1.1.1.4): teoría propia de autores que hacen primar
la subjetividad, sostiene que lo que determina el comienzo de ejecución está
determinado por la representación del autor, de acuerdo a su planificación. El análisis se
realiza desde el momento en que comienza a ejecutarse la conducta y se gradúa de
acuerdo a su cercanía con la lesión del bien jurídico que se intentaba proteger. La
ponderación de la proximidad entre la conducta y la posibilidad de lesión se realiza en
forma objetiva y de acuerdo a parámetros preestablecidos.

18.2.2.1.2 Elemento subjetivo: la finalidad del autor (18.2.2.1.2.1).

El aspecto subjetivo se deriva directamente del texto del art. 42 del CP “… el que con la
finalidad de cometer un delito determinado…”. Es por esto que se descarta la posibilidad
de una tentativa en los delitos culposos –en el mismo sentido los preterintencionales-,
obviamente, porque en ellos el autor no obra con la finalidad de cometer el delito que en
definitiva se termina desarrollando. También es sumamente discutida la posibilidad de
tentativa en delitos cometidos con dolo eventual, principalmente por sus características
definitorias.

18.2.2.1.3 Falta de consumación.

Esta es la nota característica de la tentativa, es decir, la falta de consumación del delito

por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Son estos elementos extraños o
distintos al autor los que evitan que se produzca la lesión a ese bien jurídico, bien que de
otra forma habría sufrido las consecuencias de esa conducta.

Conviene diferenciar aquí lo que se considera como tentativa inacabada y tentativa

acabada. En la primera el autor que comenzó a desarrollar la conducta se vio frustrada
antes de haber realizado todo lo que era suficiente a los fines de concretar el resultado
lesivo para el bien jurídico. En la segunda el autor puso de sí todo lo que consideraba
necesario a los fines de concretar la lesión, lesión que no se produce –como ya vimos-
debido circunstancias ajenas a él. Las circunstancias que impiden el resultado pueden
ser “objetivas” –si en momento en que se ingresa a robar a un banco suena la alarma
que pone en huida al sujeto sin haberse apoderado de dinero alguno- o “subjetivas” –por
ejemplo si el sujeto que se dispone a violar no lo logra completar una erección-.

Estas “circunstancias ajenas a la voluntad del autor” deben haber devenido ocasionando
un peligro real para el bien jurídico. Si ese bien jurídico nunca corrió peligro –caso de
inidoneidad- el análisis se traslada de tentativa a delito imposible.

18.3 La pena de la tentativa.

18.3.1 El art. 44 del código penal: Interpretaciones doctrinales y

jurisprudenciales.
Como se señaló la escala penal en el caso de tentativa se reduce significativamente,
bajo el argumento de no haberse concretado el resultado lesivo para el bien jurídico.
Existen distintas posturas doctrinarias que encuentran variadas formas de aplicación –

4 |
fundamentalmente por su contenido gramatical- de la reducción, doctrinas que se vieron
reflejadas en la jurisprudencia. Por su claridad, que incluye ejemplos matemáticos,
remitimos al texto obligatorio4.

18.4 El desistimiento voluntario.

18.4.1 El art. 43 del código penal: Fundamento de la eximición de

pena (el “puente de oro”).

18.4.2 El desistimiento en la tentativa acabada y en la tentativa

inacabada.

18.5 Delitos consumados en el proceso ejecutivo.

PREVISIÓN LEGAL  ART. 43 CP

El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito

En estos supuestos el legislador optó por eximir de pena al autor de una tentativa cuando
abandona (contenido subjetivo: debe ser voluntario) su conducta. Debe existir “comienzo
de ejecución” debido a que el código indica que es el autor de tentativa el que puede
desistir, y para que exista tentativa –obviamente- debe haberse iniciado la conducta
criminosa. La decisión de desistir debe ser libre. Debe subsistir la posibilidad real de
lograr el objetivo. Desiste no sólo el que abandona la conducta en marcha, sino también
el que interfiere en el curso ya iniciado, impidiendo que se logre el resultado. No es
considerado desistimiento voluntario el que realiza el autor ante la seguridad del autor de
no poder lograr su objetivo.

Desiste por ejemplo quien retira el plato con alimentos envenados del que estaba por
alimentarse su víctima. Como puede verse, en casos de “tentativa acabada” se requiere
que el autor realice una conducta positiva para que el resultado no se produzca y así
obtener el beneficio de la eximición de pena. En el ejemplo, se requiere -a los fines de
que sea aplicable el beneficio- que “el arrepentido” no haya sido descubierto, es decir
que tenga posibilidad de consumar su acción sin impedimentos externos.

En los casos de “tentativa acabada” en donde no se produce el resultado o consumación

por circunstancias ajenas a la voluntad del autor nos encontramos lo que se denomina
“delito frustrado”. Ejemplo: quien se retira dejando activada una carga de explosivos con
el objeto de destruir elementos de valiosos, ve frustrada su expectativa al enterarse que
por la lluvia caída se produjo un corto circuito en el mecanismo que lo dejó no operativo.
El autor realizó todo lo que se requería para lograr su objetivo, y por circunstancias
externas e inesperadas, ve frustrada su expectativa.

Se sostiene que mediante esta “no punición” (premio) de la tentativa desistida

voluntariamente se intenta lograr que el eventual autor se motive y vuelva a la legalidad.

4
“Derecho Penal – Parte General”, dirigido por Carlos Lascano (h), Editorial Advocatus, 2005, lección 14,
511/514, autor: Dra. María Inés Despontín.

5 |
Núñez señala que el castigo del autor de tentativa se excluye solo por su desistimiento
voluntario impeditivo de la consumación, pues es el único caso en que ésta no puede
atribuirse a circunstancias ajenas a su voluntad. El desistimiento es un apartamiento
intencionalmente realizado de la idea que impulsó a la acción. Toda tentativa significa en
mayor o menor medida dejar a mitad de camino la delincuencia que se ha emprendido,
pero no siempre es una renuncia a la finalidad propuesta. Esta renuncia no concurre si la
no prosecución del intento se debe a que el autor hizo lo que creyó necesario hacer (ej.
creer que el único disparo es mortal), o a que no pudo proseguirlo (ej. se le acabó la
carga del revólver, o le impidió continuar la intervención de personas o un acontecimiento
extraño), o si la no prosecución del intento se debe a impotencia circunstancial del medio
empleado etc. (obra citada pags. 334 y s.s.).

El desistimiento tiene que ser voluntario, no forzado (-y debemos agregar que en este
caso además fue expreso-). El autor es forzado a desistir cuando el cambio de opinión
que lo lleva a renunciar a su propósito le es impuesto. Esta imposición puede provenir de
las más distintas causas, por ej.: la amenaza que atemoriza al autor o el temor de ser
descubierto (obra citada pag. 336 y s.s.). Dejemos en claro además que nuestro código
no presume la voluntariedad del desistimiento como lo hacían sus precedentes
nacionales.

18.6 Tentativa inidónea o delito imposible.

Señala Núñez que el comienzo de ejecución constitutivo de la tentativa exige una
conducta idónea para consumar el delito intentado, porque sin esta capacidad no
concurre la condición del peligro efectivo para el derecho protegido por la ley penal que
fundamenta el castigo de la tentativa. Pero aunque falte esa idoneidad, volviéndose así
imposible el delito, el Código castiga al autor. El delito imposible no es, en consecuencia
una tentativa porque falta el peligro propio de ésta. El delito imposible se funda en la idea
de una imposibilidad causal propia de la acción u omisión del agente. Cualquiera que sea
el carácter de la inidoneidad concurrente, el delito es imposible si con arreglo a las
circunstancias del caso concreto, la acción u omisión no podía consumar el delito a pesar
de que el autor hubiera hecho todo lo que le era dable hacer. Si esto sucede, se puede
afirmar que no hubo tentativa punible, porque el derecho protegido por la pena no corrió
peligro efectivo de ser lesionado. La imposibilidad causal debe ser propia de la acción u
omisión y no debida a la interferencia de una causa extraña que la volvió inocua. Aquí
reside, justamente la diferencia esencial entre la no consumación del delito por causas
ajenas a la voluntad del autor, determinante de la punibilidad de la tentativa, y la no
consumación del delito por imposibilidad, determinante del delito imposible (obra citada
pág. 339 y s.s.).

En estos supuestos en donde más se denota que el desvalor de resultado puede faltar en
el caso concreto, sin que por ello desaparezca el desvalor de acción.

La imposibilidad puede provenir de: 1º) medio inadecuado: el camino o mecanismo

utilizado por el autor no es el adecuado a los fines de lograr el objetivo criminal (vg.
querer matar colocando una moneda debajo de la almohada de la víctima, en la creencia
de que ello provocaría el resultado lesivo); 2º) objeto inadecuado: en este supuesto es el
objeto sobre el que recae la conducta el que la torna inidónea, vg. querer robar un
elemento que en realidad es de mi pertenencia; 3º) inidoneidad en el autor: vg.

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supuestos en donde se requiere alguna calidad especial en el autor, por ejemplo, para
cometer “abuso de autoridad” se requiere ser “funcionario público”, quien no revista esa
calidad, no puede ser sujeto activo de ese tipo penal.
Para la complementación del presente punto, remitimos al texto obligatorio (pág.
514/518), donde se desarrolla acabadamente el tema desde distintas perspectivas
teóricas.

18.7 La tentativa en los delitos culposos.

Este punto debe ser estudiado del texto obligatorio, página 362/363, acápite 6.1.5
“¿Tentativa y participación en el delito culposo?”, lección nro. 10.

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