MODULO 1.

Lectura 1
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

Introducción: nociones básicas.

El cuadro que mostramos a continuación nos presenta al derecho penal como una de las
ramas del derecho público:

Conceptos fundamentales de Derecho Penal:

La construcción de una idea que intente mostrar qué es el Derecho Penal, no es de fácil
diagramación, ni siquiera para los que han dedicado su vida al estudio de la materia. La
expresión Derecho Penal, aparece como una expresión multívoca, de la cuál se pueden
predicar muchas significaciones. En el tratamiento de los denominados conceptos
fundamentales se estudia la definición que involucra la expresión Derecho Penal.

Así veremos que el Derecho Penal es: la rama del ordenamiento jurídico que regula la
potestad estatal de castigar determinando lo que es punible y sus consecuencias.

Desde esta definición puede verse que el poder punitivo del estado no es absoluto sino
que su ejercicio está necesariamente revestido de una serie limitaciones contenidas en el
texto de la constitución, en las formas procesales, en la jurisdicción supraestatal, y que

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gran parte de estas limitaciones son explicadas y desarrolladas por sus diferentes
elaboraciones dogmáticas.

Esta potestad limitada de punición implica que -ante la lesión de un bien considerado
merecedor de protección por parte de la ley penal- el Estado –a través de los organismos
preparados a tal efecto- tiene la posibilidad de aplicar penas y/o medidas de seguridad al
infractor.

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UNIDAD N° 1: Conceptos fundamentales del Derecho Penal
1.1. Derecho Penal y Control Social.
1.1.1. Diversas acepciones de Derecho Penal.

ACEPCIONES DEL DERECHO PENAL

↓
Son los distintos sentidos que podemos asignar a los términos “derecho penal”

1era.) Acepción “Derecho Penal” como ciencia o dogmática jurídico penal: aquí estamos
haciendo referencia a la disciplina que interpreta y desarrolla los preceptos legales y las
opiniones científicas en el ámbito de la materia.

2da.) Acepción “Derecho Penal” en sentido subjetivo: aquí estamos haciendo referencia a
facultad estatal de castigar.

3era.) Acepción “Derecho Penal” en sentido objetivo: aquí estamos haciendo referencia a
las normas del derecho positivo que regulan aquella potestad punitiva.

1.1.2. Derecho Penal y control social:

Existen innumerables sistemas o formas de control social. Todos estos permiten en su

conjunto a mantener la vida en sociedad. El Derecho penal se presenta dentro de este
grupo como una de las formas de control social que hace posible –junto a otros- la
convivencia y desarrollo social. Desde este punto de vista o enfoque sociológico, es la
herramienta de control más potente y contundente con que cuenta el Estado.

Las “formas de control social” pueden dividirse en informales y formales. El derecho está
entre las segundas. Dentro de las primeras pueden mencionarse por ejemplo el sistema
educativo, el medio laboral en que el ciudadano se desenvuelve, su sistema moral, su
sistema religioso, etc.

Todos estos sistemas intentan evitar o disminuir hechos que serían considerados por la
sociedad como ofensivos, irritantes o lesivos. También prevén sanciones para las
conductas que transgreden los límites que intentan imponer (ej. una mala conducta en la
escuela puede provocar la imposición de amonestaciones, las que pueden tener varias
finalidades, castigar al autor, incentivarlo para que no vuelva a cometer infracciones, e
incentivar a sus compañeros para que no cometan el mismo acto, etc.). El derecho penal
–en otro nivel- intenta –conjuntamente con otras finalidades- lograr objetivos similares.

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1.2. Funciones del derecho Penal:

Existen en este tema fundamental del derecho penal una especial disparidad de criterios
u opiniones sobre cuáles son –o deberían ser- las funciones del derecho penal. A
continuación expondremos brevemente las más relevantes.

1.2.1. Tutela de bienes jurídicos:

Conviene en este punto destacar la opinión de Díez Repollés quien señala que el
concepto de bien jurídico, surgido de la profundización en la idea de la antijuricidad
material frente a la mera antijuricidad formal propia del más estricto positivismo jurídico,
se ha configurado en los últimos tiempos como un instrumento técnico-jurídico de
primordial importancia en la determinación penal de los presupuestos esenciales para la
convivencia social. Por medio de él se dota al Derecho penal de un catálogo de bienes
con las cualidades necesarias para acomodarse a los principios estructurales de la
intervención penal, singularmente al de lesividad, y capaces por otro lado de configurar,
en su entorno, preceptos que describan conductas que los lesionen o pongan en peligro.

En palabras de Ferrajoli “el problema del bien jurídico no es otra cosa más (y nada
menos) que el problema de los fines del derecho penal”.

La teoría de protección de bienes jurídicos (superadora de su antecesora que

consideraba a los “derechos subjetivos” como ámbito de custodia del derecho penal)
nace con Birnbaum y su doctrina trascendentalista de corte iusnaturalista. Fue en su
trabajo donde se diferenció la lesión de un derecho subjetivo de la lesión de un bien
jurídico (1834)1. Sostenía el autor "... el derecho no puede ser disminuido ni sustraído,
ello, puede suceder sólo respecto a lo que es objeto de derecho, es decir, un bien que
jurídicamente nos pertenece"2. El delito no era la lesión de un derecho sino lesión de un
bien jurídico protegido por el orden estatal, ya que estos bienes iban más allá del
Derecho y del Estado. Estos bienes no eran creados por el Estado, sino por la naturaleza
y el desarrollo mismo de la sociedad, entonces el Estado lo único que hacía era
protegerlos y guiarse de ellos como principios básicos para clasificar los delitos.

Según el autor, el objeto de protección del Derecho Penal, no es un derecho subjetivo,

sino, objetos o bienes susceptibles de sustentar una titularidad jurídica3. Gonzalo
Fernández (1994) indica que la postura de Feuerbach (consideración material del delito,

1
Jiménez de Asúa señala que en realidad el primero que expuso estas ideas fue Carlos Tittmann (“Versch
über die wissenschafiliche Bebandlung des peinlichen Rechts, Leipzig, 1798). Zaffaroni señala que “Se
atribuye el nombre, aunque entendido como objeto material afectado, a Birnbaum. Ver: Zaffaroni-Aliaga-
Slokar . Derecho Penal Parte General. Ed. Ediar, Bs. As. 2000. Pág. 463, nota 5°.
2
Citado textualmente por Bustos Ramírez, Juan; Manual de Derecho Penal Español, Parte General. Ed.
Ariel Derecho 1984. Barcelona, pág. 51.
3
Citado por Beraun Sánchez, David, pág. 646, “El Bien Jurídico en el Derecho Penal” Revista Peruana de Ciencias
Penales N° 9. Año V. 1999

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identificada con la lesión de un derecho subjetivo) generó la réplica casi inmediata de
Birnbaum, para quien el delito no lesionaba derechos subjetivos sino directamente
bienes, que le habían sido otorgados al hombre por la naturaleza o por la sociedad y
estarían colocados en la esfera prejurídica de la razón o de la naturaleza de las cosas 4.

La nueva tendencia inspirada en Ihering, y particularmente a través de Merkel, von Liszt,

y von Hippel, consideraba que la definición de derecho subjetivo no era suficientemente
comprensiva –existen numerosos e importantes intereses tutelados por el derecho a los
que no les corresponde un tal derecho, se decía-, y encuentra el objeto del delito, y de la
protección jurídica, en los bienes de la vida. El orden jurídico se concibe entonces con la
función de garantizar los bienes o intereses humanos individuales o colectivos5. Bustos
señala que resultaría difícil no reconocer el carácter limitador de la concepción de
Birnbaum, en cuanto a que el contenido de esos bienes está más allá del derecho y del
Estado, es dado por la naturaleza y por el desarrollo social, luego el derecho y el Estado
sólo pueden reconocerlos, no alterarlos, modificarlos, o establecerlos. Señala el autor que
el de Birnbaum fue el primer esfuerzo para invertir el orden de cosas de su época, es
decir, limitar las facultades del estado, y es justamente por esto que su obra pasó
desapercibida “... ya que era la hora de la Restauración, de las monarquías
(constitucionales), no era el momento de profundizar los límites al poder estatal.”. La sola
idea del delito como una infracción a un bien jurídico era limitadora de las teorías que
buscaban dicha infracción en normas éticas, morales o divinas.

1.2.2. De motivación:

Una de las funciones del derecho penal es la de intentar motivar a la sociedad para que
mantenga una conducta conforme a derecho. En este sentido puede decirse que cumple
una función de “prevención general positiva”, esto decir, envía un mensaje al ciudadano
que mantiene una conducta fiel al derecho haciéndole saber que no será sancionado, y
para quien opte por transgredir la norma, envía una amenaza de aplicación de la pena o
sanción que el ordenamiento prevé de antemano para tal conducta. La intención es que
la sociedad logre una conformación uniforme y de respeto frente al derecho, ya sea por
miedo a la amenaza de sanción (prevención general negativa), o mediante el refuerzo de
la creencia en el sistema (prevención general positiva).

1.2.3. Tutela de valores éticos sociales:

El autor de que representó esta teoría (es decir que el derecho penal protege “valores
éticos sociales”) fue Hans Welzel (1997). Este importantísimo autor señalaba “El derecho
penal quiere proteger antes que nada determinados bienes vitales de la comunidad
(valores materiales), como por ejemplo, la integridad del Estado, la vida... (Los llamados
4
Fernández Gonzalo, Ensayos sobre Culpabilidad, Colección Jurídica y Social Nº 32, Sec. De Postgrado y Ss. A
Terceros, FCJS, UNL, Santa Fe, 1994, pág. 53.
5
Trabajo elaborado por el Dr. José Manuel Núñez, “Enciclopedia Jurídica Omeba”, Tomo II, B-Cla, Ed. Bibliográfica
Argentina.

6 |
bienes jurídicos), de ahí que impone consecuencias jurídicas a su lesión (al desvalor de
resultado). Esta protección de los bienes jurídicos la cumple en cuanto prohíbe y castiga
las acciones dirigidas a la lesión de bienes jurídicos. Luego, se impide el desvalor
material o de resultado mediante la punición del desvalor de acto. Así asegura la vigencia
de los valores de acto ético-sociales de carácter positivo, como el respeto a la vida ajena,
a la salud... La misión central del Derecho Penal reside pues en asegurar la vigencia
inquebrantable de estos valores de acto, mediante la conminación penal y el castigo de la
inobservancia de los valores fundamentales del actuar jurídico manifestados
efectivamente... Al castigar el derecho la efectiva inobservancia de los valores de la
conciencia jurídica, protege al mismo tiempo los bienes jurídicos a los que están referidos
aquellos valores de acto... Sin embargo, la misión primaria del derecho penal no es la
protección actual de bienes jurídicos, esto es, la protección de la persona individual, de
su propiedad, etc. Pues cuando entra efectivamente en acción, por lo general ya es
demasiado tarde. Más esencial que la protección de determinados bienes jurídicos
concretos es la misión de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto
de la conciencia jurídica; ellos constituyen el fundamento más sólido que sustenta al
Estado y la sociedad. La mera protección de bienes jurídicos tiene sólo un fin preventivo,
de carácter policial y negativo. Por el contrario la misión más profunda del Derecho Penal
es de naturaleza ético-social y de carácter positivo. Al proscribir y castigar la
inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica, revelan en
la forma más concluyente la disposición del Estado, la vigencia inquebrantable de estos
valores positivos de acto, junto con dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y
fortalecer su conciencia de permanente fidelidad jurídica6”. Para Welzel asegurar el
respeto por los bienes jurídicos (esto es: la vigencia de los valores de acto) era más
importante que lograr un efecto positivo en el caso particular actual. Ejemplificaba de esta
forma: detrás de la prohibición de matar está primariamente la idea de asegurar el
respeto por la vida de los demás, en consecuencia la protección de un valor de acto, y
justamente por esto, también es asesino quien destruye arbitrariamente una vida humana
sin valor social, como la de un delincuente condenado a muerte. Señalaba que “el valor
de acto es relativamente independiente del valor material (bien jurídico). Sólo asegurando
los elementales valores sociales de acción se puede lograr una protección de los bienes
jurídicos realmente duradera y eficaz”. Concluye señalando que “la misión del derecho
penal consiste en la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter
ético-social, y sólo por inclusión la protección de los bienes jurídicos particulares”, no
obstante en la misma página indica: “misión del derecho penal es la protección de los
bienes jurídicos mediante la protección de los elementales valores de acción ético-
sociales”.

Indicó que bien jurídico era todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar
de lesiones, y que la suma de los bienes no constituye un montón atomizado, sino el
orden social, y por eso, la significación de un bien jurídico no ha de apreciarse
aisladamente con relación a él mismo, sino sólo en conexión con todo el orden social. La

6
Hans Welzel. Derecho Penal Alemán. Parte General, 11ava. Edición, Ed. Jurídica de Chile, 1997, pág. 2-7.

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protección se efectúa del siguiente modo: mandando o prohibiendo acciones
configuradas de determinada manera. Detrás de estas prohibiciones o mandatos se
hallan los elementales deberes ético-sociales (valores de acto), cuya vigencia asegura
conminando con pena su lesión7.

En consecuencia para Welzel el Derecho Penal no debía proteger bienes jurídicos, sino
más bien, valores éticos sociales. De esta manera se protegerían indirectamente bienes
jurídicos particulares (mediatización).

1.2.4. Tutela de la vigencia de la norma:

El autor de esta teoría es Günther Jakobs. En su opúsculo titulado “¿Qué protege el

Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma? reconoce que la doctrina
dominante entiende que el Derecho Penal protege bienes, y que éstos serían
preexistentes al derecho (vida, propiedad, etc.). Señala que el derecho no es un muro de
protección colocado alrededor de los bienes, sino que es la estructura de la relación entre
personas, por lo tanto, “el Derecho Penal como protección de bienes jurídicos significa
que una persona, encarnada en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra
persona”. Así entiende que el Derecho Penal garantiza la expectativa de que no se
produzcan ataques a bienes. El bien no ha de representarse como un objeto físico, sino
como norma, como expectativa garantizada, porque así se representa el derecho en
cuanto a estructura de la relación entre personas. La consigna será “el derecho penal
garantiza la vigencia de la norma, no la protección de bienes jurídicos”8.

Zaffaroni (2000) señala que para Jakobs el bien jurídico penal es la validez fáctica de las
normas que garantiza que se pueda esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz 9.
Lo enrola en las teorías que llevan a una minimización de la importancia del bien jurídico
en la teoría del delito, y señala: “...llega a esta posición como resultado de su teoría de
los roles, pero también porque admite que hay delitos sin afectación al bien jurídico, como
serían ciertos delitos de deberes especiales, que define sólo como la violación de un rol.
Se refiere a los delitos en los que el autor incumple obligaciones –funcionales por
ejemplo-, donde el incumplimiento del rol significaría la no producción del bien jurídico...”.
Niega de esta forma que el núcleo de todos los delitos sea la afectación a un bien
jurídico. Afirma el autor que no obstante los esfuerzos de Jakobs no puede ignorarse que
cada vez que se enuncia el concepto de bien jurídico por una generalidad, como la
validez de las normas y análogas, se produce una reducción de todos los bienes jurídicos

7
Muchos autores critican severamente a Welzel –entre ellos Bustos- para quien su teoría mediatizaba el concepto de bien
jurídico, y le asignaba una función no autónoma y carente de relevancia propia (sólo lo eran la norma y los deberes ético-
sociales); así como Fernández para quien la teoría de Welzel fue tildada de modelar una versión etizante e inadmisible del
derecho (Obras citadas, pág. 57 y 55, respectivamente). Jiménez de Asúa afirma que “... con independencia del
pensamiento de su autor, sus teorías se prestaban a ser explotadas por los juristas del III Reich.” (Tomo III, pág. 68).
8
“Bien jurídico en el pensamiento de Günther Jakobs”, Carlos Parma.
9
Cita: Jakobs, Günther . “La imputación objetiva”, Angel editor 2001. pág. 58.

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a un bien único, ensayo que fue llevado a cabo por Hegel al caracterizarlo como lesión a
la voluntad general10.

1.3. Fundamentación antropológica:

El Derecho Penal debe fundarse en el hombre considerado como sujeto libre y capaz de
autodeterminación, y es a esto a lo que se refiere la fundamentación antropológica del
derecho penal. Este tema de importantes connotaciones filosóficas es desarrollado
profusamente entre nosotros por Zaffaroni (1987)11

Este derecho se asume entonces como un regulador de las conductas humanas,

concibiendo al orden jurídico como un todo complejo que siempre apoya en conjunto
sobre el plano de la realidad.

1.3.1 Presupuestos de un derecho penal antropológicamente

fundado y efectivo.

En este punto nos remitimos al desarrollo realizado por el Dr. Lascano, página 25 /27 del
Manual. Los temas que se ubican en este acápite serán ampliados en las unidades 13,
22 y 23.

1.3.2 Los principios fundamentales regulares del control penal.

En este punto nos remitimos al desarrollo realizado por el Dr. Lascano, página 25 /27 del
Manual. Los temas que se ubican en este acápite serán ampliados en las unidades 13,
22 y 23.

10
Zaffaroni, Eugenio Raúl-Alagia Alejandro-Slokar Alejandro. Derecho Penal-Parte General, Ed. Ediar, Bs. As, 2000.
11
Zaffaroni, Eugenio R. Tratado de Derecho Penal. Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1987, t. II, pág. 487.

9 |
1.4 Concepciones del Derecho Penal.

Concepciones del Derecho Penal

1.4.5 DERECHO PENAL LIBERAL 1.4.6 DERECHO PENAL AUTORITARIO

Un derecho penal liberal implica adoptar la
concepción “Derecho Penal de hecho”
(1.4.1). Desde este punto de vista lo
importante es la conducta cometida, y que
éste sea subsumible en una tipo penal
abstracto.
Un derecho penal autoritario implica adoptar la
concepción “Derecho penal de autor” (1.4.2). En
este supuesto el hecho sólo tiene un valor como
síntoma de la personalidad peligrosa del autor
(1.4.4). Se lo castiga por ser homicida más que
por haber cometido un homicidio (es más
importante lo que el autor es, que lo que hizo en
concreto).

Implica además un “Derecho Penal de Implica además un “Derecho Penal de

culpabilidad” (1.4.3). Este presupone que la
persona es libre de elegir la conducta que
desarrollará (autodeterminación), y por ende,
puede reprochársele el resultado de dicha
elección.
peligrosidad”. Esta idea representa una postura
teórica en donde el hombre actúa movido causas
que lo determinan en ese sentido (determinismo).

Excluye el castigo de ideas y sentimientos Permite extender el derecho penal a esos ámbitos
(art. 19 CN). que en un sistema penal liberal estarían vedados.

UNIDAD Nº 2: El modelo integrado de ciencia penal.

2.1. El Derecho Penal:

Comenzamos ahora con el desarrollo de la unidad Nro. 2. En esta unidad continuaremos

introduciéndonos paulatinamente y en forma sencilla a los temas más generales de
nuestra materia.

2.1.1. Concepto

El derecho penal es la rama del ordenamiento jurídico que regula la potestad estatal de
castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias, que no se agotan en las
penas, sino que también comprenden las medidas de seguridad.

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2.1.2 Caracteres
2.1.2.1. Derecho Público

El estado procede como poder soberanamente regulador de la

Derecho público conducta de los ciudadanos, fijando normas directamente
destinadas a la generalidad.
La creación de las figuras delictivas y la amenaza de imponer
pena al transgresor es una actividad típicamente pública del
Estado.
Como todo derecho público, el derecho penal se encuentra fuera
del alcance de los particulares.
No puede ser transigido. En No negociable

2.1.2.2 Exterioridad
Este carácter consiste en hacer depender la punibilidad de la
Exterioridad
constante exigencia de una actuación externa.
La violación de una norma transcurre en el mundo del ser, es la
destrucción o la disminución de un bien.
El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes
definidas que tienen por objeto la prohibición de acciones
determinadas.
Lo interno, las ideas, los pensamientos, se encuentran amparados
por la garantía del art. 19 CN.

2.1.2.3 Judicialidad

El pronunciamiento sobre una situación creada respecto de la

Judicialidad
existencia de un delito, la responsabilidad y el castigo del autor,
deberá emanar de un órgano público.
Estos órganos son los tribunales judiciales nacionales y
provinciales con competencia penal según la materia, la investidura
de las personas y el territorio.
Ver: arts. 1, 5, 18, 120 sección 4ª y 123 CN.

2.1.2.4 Sancionatorio
Lo que hace que una ilicitud sea del derecho penal, no es una
característica sustancial, sino el carácter peculiar de la sanción
penal que la distingue de todas las otras consecuencias jurídicas
Sancionatorio del acto ilícito.
La función típica de la ley penal es la de crear tipos de acción que
acarrearán una pena cuando sean ejecutados antijurídicamente.
Se considera generalmente, que el derecho penal protege bienes
jurídicos que recibe derivados de otras ramas del derecho, no
obstante, nada impediría a que su protección ingrese directamente
en su ámbito.

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2.1.3. Fines
2.1.3.1 Eficacia

Eficacia → la efectividad del derecho penal es su capacidad para desempeñar la función

que le incumbe en el actual estadio de nuestra cultura.
Un derecho penal que no tenga esa capacidad será no efectivo y generará tensiones
sociales y conflictos que culminarán destruyendo su eficacia – vigencia.
Si esta carencia es de un grado profundo, el derecho penal no será tal, sino que quedará
reducido a un simple ejercicio de poder.
Para que el derecho penal tenga efectividad será menester que respete la condición
humana. Esto es la fundamentación antropológica.

2.1.3.2 Garantía

Garantía → a su vez, el derecho penal cumple una función de garantía imponiendo un

límite a la potestad punitiva estatal, estableciendo presupuestos formales y materiales
para la intervención del poder del Estado.
Es su función, además, mantener las condiciones para posibilitar la convivencia social,
equilibrando la tensión entre el reclamo de protección y de lucha contra la delincuencia y
la salvaguarda de los derechos del eventual delincuente.

12 |
2.1.4. Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento
jurídico

2.1.4.1 Con el Derecho Constitucional:

Es en la CN en donde se encuentran los principios de un derecho público y en donde aparecen
consignadas todas las garantías cuya tutela debe proveer el derecho penal
La CN es fuente de ley penal:
 Consagra los principios fundamentales como son el de legalidad (art. 18) y reserva (art. 19).
 Establece las garantías respecto de la aplicación y ejecución de las penas (arts. 17 y 18).
 Define algunos delitos (art. 15, 22, 29, 119 y 127)

2.1.4.2 Con el Derecho Civil:

Entre los cuerpos normativos de estas ramas del derecho, existen varias coincidencias, como ser la
obligación de reparar los daños causados por el delito (arts. 1077 y 1078 del CC y art. 29 CP)
D Asimismo, ambos códigos establecen la solidaridad por el daño causado por el delito (art. 1081 CC y
E art. 31 CP).
R También sendos cuerpos normativas reconocen la exigencia de la ley previa (art. 1066 CC y art. 18
E CN), exigen al momento del hecho sana inteligencia y libre voluntad (art. 1076 CC y art. 34 inc. 1 y 2
C CP) entre otros.

H
O 2.1.4.3 Con el Derecho Administrativo:
Las relaciones entre estas dos ramas del derecho son de muy diverso orden.
P El CP en la parte especial prevé bajo el Título XI un catálogo de delitos contra la administración
E pública (arts. 248, 256, 261 y 269 del CP).
Para la realización del derecho penal, en la etapa denominada de instrucción penal, la justicia
N
requiere de la colaboración policial, entre otras instituciones también de orden administrativo.
A Por último, existe como una de las divisiones del derecho penal, de acuerdo a su contenido, el
L derecho penal administrativo o contravencional.

2.1.4.4 Con el Derecho Comercial:

Estas relaciones son básicamente del mismo orden que con el derecho civil en cuanto a que uno y
otro son fuente de obligaciones e instituciones que el derecho penal sanciona con normas de
carácter retributivo.
Así por ejemplo:
 Ley 24.522 que establece las normas que rigen los concursos y las declaraciones de quiebra; en
tanto que el CP en su Libro Segundo, bajo el Título 6, de los Delitos contra la propiedad,
contiene las figuras especificas que comprenden las conductas de los quebrados y otros
deudores punibles.
 Ley 24.452 y sus mod. establecen condiciones relativas a los cheques, mientras que el CP en su
Libro Segundo, bajo el Título XII del Capítulo 6, Delitos contra la fe pública, establece las
sanciones retributivas para la emisión de cheque sin fondos o autorización para girar en
descubierto.

13 |
 2.1.4.5 Con el Derecho Internacional:
Esta vinculación surge cuando se consideran los problemas que plantea la aplicación de la ley penal
en el espacio, según los intereses afectados sean los de un individuo (Derecho Internacional
Privado) o de un Estado (Derecho Internacional Público).
Como parte del derecho público → El derecho penal internacional tiene como principal cometido el
estudio de la tipificación internacional de delitos por vía de tratados y el establecimiento de la
jurisdicción penal internacional.
Como parte del derecho privado → El derecho penal determina el ámbito de validez de la ley penal
de cada Estado y la competencia de los tribunales penales.

2.2 El Derecho Penal en sentido subjetivo: La potestad punitiva

del Estado.

La potestad represiva estatal es el derecho-deber del Estado de aplicarle la pena

establecida por la ley al partícipe de un delito.

2.2.1 Fundamentos del Derecho Penal Subjetivo:

 2.2.1.1 Material → responde a la pregunta acerca de por qué se pueden imponer

sanciones penales. La respuesta dependerá de la concepción que se tenga de la
pena y, en consecuencia, la función que se les asigne a ésta.

 2.2.1.2 Político → apunta a resolver el interrogante sobre por qué el Estado está
habilitado para castigar, el cual se encuentra vinculado con las diferentes
concepciones políticas de Estado, pues la misión del derecho penal se relaciona con
el modelo de Estado al que pertenece.

Políticamente, el derecho penal puede tener una finalidad:

 Liberal: el derecho penal representa un sistema de seguridad jurídica

frente a lo punible y sus consecuencias. Supone la exclusión del
castigo de las ideas y sentimientos (art. 19 CN) y la vigencia del
principio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali. El
derecho cumple una función de garantía para los gobernados frente a
los gobernantes.

Exigencia del debido proceso judicial como presupuesto de la condena.

 Autoritaria: si su objeto de protección penal no son los intereses de los

individuos, sino los deberes de éstos con el Estado.

14 |
 Prescinde del principio de nullum crimen.
La ley no es la única fuente del derecho penal, sino que los delitos y
las penas pueden deducirse por analogía.
El derecho penal deja de tener una función de garantía para los
gobernados y se convierte en una seguridad para la represión
conveniente para el gobernante.
El autoritarismo, le asigna a la represión un fin ético y seleccionador.

2.2.2 Legitimación y Límites

Clasificación de los límites al ejercicio de la potestad de castigar que tiene el Estado, a los fines de
evitar arbitrariedad por su parte:

Derivados del fundamento material:

 Necesidad de la intervención: dado la singular gravedad de las sanciones penales,
la intervención penal del Estado sólo es legítima cuando es indispensable para el
mantenimiento de su organización política. Sólo se permite recurrir al derecho
penal cuando han fracasado todos los otros instrumentos de control social.
L
 Exclusiva protección de bienes jurídicos: no se pueden tipificar hechos delictivos ni
Í
amenazar con sanciones penales sin la existencia de un determinado objeto de
M
protección (principios de ofensividad o lesividad).
I
 Humanidad: debe resguardarse la autonomía ética del individuo y el respeto a la
T
persona evitando que los instrumentos legales utilizados puedan atentar contra su
E
dignidad.
S
Derivados del fundamento político:
Consisten en una garantía política fundamental para proteger al ciudadano, según la
cual, éste debe poder conocer de antemano cuales conductas están tipificadas por ley
como delitos y que sanciones tienen previstas (principio de legalidad en la represión).

2.3. El Derecho Penal en sentido objetivo

2.3.1 Contenido

 1.2.3.1.1 Derecho Penal Sustantivo o Material:

Es el Derecho Penal entendido como el conjunto de normas dotadas de sanción
retributiva, que se encuentra contenido materialmente en el Código Penal, la legislación
complementaria y especial, tanto en relación a los delitos cuanto de las contravenciones.
 1.2.3.1.2 Derecho Procesal Penal:
Conjunto de procedimientos para declarar que una persona es responsable de un delito y
castigarla como tal y, si es el caso, aplicarle una medida de seguridad.
 1.2.3.1.3 Derecho Penal Ejecutivo:
Determina los modos de aplicación de la pena o de las medidas de seguridad.

15 |
El derecho penitenciario es la parte más importante del derecho de ejecución penal. Es
este derecho el que regula, como etapa final, la efectiva realización del derecho penal
(Ley 24.660).

2.3.2 Especies del Derecho Penal sustantivo:

 2.3.2.1 Derecho Penal Codificado → El Código Penal, como ley nacional que es,
se aplica en al ámbito de su materia propia, en todo el territorio de la República.
Su contenido se limita al derecho penal común, quedando reservada a las provincias las
contravenciones o faltas.

Cada una de las fuentes represivas funciona, en lo que atañe a la Parte Especial,
entendido este como el catalogo de infracciones y penas, en forma autónoma.
Con relación a la Parte General, esto es, lo que respecta a las disposiciones generales
reguladoras de la imputación delictiva y la pena, las necesidades prácticas exigen una
armonía general, expresada por un fondo común legislativo, con validez en todo el país o
en los respectivos ámbitos territoriales provinciales, respecto de todas las fuentes del
mismo orden jurisdiccional de la legislación represiva.

 2.3.2.2 Derecho Penal Complementario → Se refiere al conjunto de normas que

completa al Código Penal.
A modo de ejemplo:
- Ley 20.429 de armas y explosivos.
- Ley12.331 de profilaxis antivenérea.
- Ley 24.660 de ejecución de la pena privativa de la libertad.

 2.3.2.3 Legislación Penal Especial → la materia que trata deviene de textos

constitucionales. Regula a través de normas penales los puntos especialmente regidos
por la CN.
A modo de ejemplo:
- Ley 8871 y sus modificatorias, sobre régimen electoral.
- Ley 11.386 de enrolamiento.

2.3.3 El art. 4 del Código Penal y el sistema represivo

El art. 4 del Código Penal cumple una función general ordenadora del sistema jurídico, y
junto con el art. 31 de la CN determina la existencia de un sistema común de legislación
penal para todo el país.

Cabe aclarar que, mientras no este de por medio una garantía constitucional, las
provincias, en la esfera de derechos que les corresponden, pueden sancionar principios
no coincidentes con los de la parte general del Código Penal, sin embargo, no pueden ir
muy lejos, porque las garantías constitucionales están siempre muy cerca de las
disposiciones penales.

16 |
El art. 4 del Código Penal, debe ser considerado aplicable no solamente a las leyes del
Congreso, sino también a las que dictan las provincias en materia contravencional.

Esta norma hace extensiva la aplicación de los contenidos de la parte general del Código
Penal a las leyes penales que no la poseen.

Las disposiciones generales del Código Penal rigen en virtud de su art. 4° como derecho
supletorio, sólo respecto de las leyes del Congreso, con alcance para los territorios
nacionales. Esta vigencia supletoria, no funciona cuando esas leyes disponen lo
contrario.

2.3.4 División del Derecho Penal Sustantivo

 Común o Delictual (2.3.4.1):

Dos aspectos que hacen al fundamento de la punibilidad:
Derecho Penal de autor → se reprime ser o no ser de determinada manera. Lo
delictivo es una forma de ser o pensar. Lo reprochable es la personalidad del
autor del hecho, y no el hecho en si.

Derecho Penal de acto → fundamente el castigo en la peligrosidad de la

conducta del autor, tomando como presupuesto esencial la exterioridad de ésta
última.
Derecho
Penal Este derecho reprime porque determinadas acciones lesionan o ponen en
peligro real los derechos naturales o sociales de los individuos, alterando así la
seguridad de estos derechos.

 Contravencional (2.3.4.2):
Es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el
cumplimiento de un deber de los particulares frente a la Administración.
También protege la seguridad jurídica, reprimiendo aquellas acciones que
transgreden, al no cooperar, la actividad administrativa, cuyo objeto es la
prosperidad social o el bienestar colectivo.

17 |
  Disciplinario (2.3.4.3):
Es el conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de la
sujeción publica.
Potestad pública que regula la acción disciplinaria de los organismos del
Estado o de cuerpos privados a cuyo cargo está la realización de actividades
públicas o vigiladas por la potestad pública, como son los colegios
profesionales y los sindicatos legalmente investidos del gobierno de la
matricula o de la afiliación respectivamente.
Se trata de la acción de los órganos judiciales y legislativos tendientes a
proteger su propio desenvolvimiento funcional, frente a desórdenes que
lesionan el ámbito de respeto necesario para la actuación material del
órgano estatal.

2.3.5 Delitos comunes, políticos y conexos

Delito político  Criterio objetivo: aquellos tipificados por el Código Penal bajo el Título
X, Delitos contra los Poderes Públicos y el orden constitucional.
 Criterio subjetivo: se tiene en cuenta los fines, móviles o intenciones de
los autores.

2.4. El estudio científico del fenómeno penal

Existen autores que sostienen que el derecho penal reúne los caracteres necesarios para
ser considerado una “ciencia”. Este fenómeno puede ser analizado desde distintos
ángulos.

2.4.1 La dogmática penal

El estudio dogmático presupone la existencia de una ley, y se propone su

sistematización, interpretación y aplicación correctas.

Estos estudios se caracterizan por el objeto sobre el que versan, es decir un derecho
positivo, y por los materiales que manejan, esto es, un conjunto de leyes, un sistema de
normas vigentes cuyos contenidos elaboran.

La dogmática supone la distinción entre el derecho que es y el derecho posible y se

ocupa del primero, estudiando el sistema de normas en su momento dinámico.

La explicación científica del derecho penal, sólo es posible mediante el método dogmático
que consiste en tomar el conjunto de preceptos vigentes y construir un sistema con ese
material.

18 |
2.4.1 La política criminal

La política criminal tiene por finalidad adecuar la legislación penal a las necesidades de la
defensa de la sociedad frente al delito, mediante la configuración del elenco de los
delitos, las penas y las medidas de seguridad y las reglas que los rigen, así como el
mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecución de las penas y de las medidas de
seguridad y corrección.

Para ello se vale de los datos de la criminología y de todos aquellos aportes que, como
los de la jurisprudencia y doctrina penales, de la experiencia carcelaria, de la política
social, etc., considera útiles para cumplir su cometido.

2.4.3. La criminología

La criminología es la disciplina que aplica métodos biológicos para el conocimiento de los

fenómenos sociales, asimilando la sociedad a un organismo, que trata sus cuestiones
con términos médicos, sometiéndola al método causal explicativo y que adhiere al
determinismo de las acciones humanas.

El auxilio de la criminología al derecho penal se manifiesta, por una parte, en el

conocimiento por el legislador de realidades operantes en el ámbito de los intereses de
una sociedad, y por otra, en la cooperación para el conocimiento de las realidades ya
captadas por las normas represivas.

2.4.3. Las disciplinas auxiliares

 Medicina Legal  En esta disciplina se sistematizan todos los conocimientos de

naturaleza médica que se hacen necesarios para aplicar la ley, y a los cuales el
derecho hace referencia.

 Psiquiatría Forense  Forma parte de la medicina legal y constituye una guía

indispensable para determinar la imputabilidad o inimputabilidad del autor de un
hecho, y aconsejar la aplicación de la correspondiente medida cautelar.

 Criminalística  Estudio de los procedimientos científicos de investigación de los

delitos. Se encuentra integrada por muy variados aportes como ser las pericias
químicas, dactiloscopia, interpretación de documentos, etc.

19 |
UNIDAD N° 3: Evolución histórica de las ideas penales
3.1. Breve reseña histórica del pensamiento penal

3.1.1. Derecho Romano

Para el estudio de este tema remitimos al texto obligatorio (páginas 65/66). El mismo no
represente ninguna complejidad y no requiere ampliaciones.

3.1.2. Derecho Germánico

Para el estudio de este tema remitimos al texto obligatorio (páginas 66/67). El mismo no
represente ninguna complejidad y no requiere ampliaciones.

3.1.3. Derecho Canónico

Para el estudio de este tema remitimos al texto obligatorio (páginas 67/68). El mismo no
represente ninguna complejidad y no requiere ampliaciones.

3.2. Las Escuelas Penales

3.2.1 La Escuela Clásica del Derecho Penal

Escuela Clásica del Derecho Penal

Precursor: Cesare Bonesana, Marqués de Beccaria. El nombre de “clásica” de esta

escuela es utilizado para abarcar a todos los autores que precedieron al Positivismo
Criminológico, y dentro de su abanico de representantes, son mencionados teóricos que
muy distintas posturas.
Obra: “Tratado de los delitos y de las penas” (11/1764) – tesis contractualista.
Principios o postulados básicos:

1) Principio de legalidad de los delitos y las penas: delito y castigo sólo si existe ley
previa.
2) Prohibición de interpretación por parte del juez (seguridad jurídica).
3) División entre delito y pecado. Independencia del poder civil.
4) Relación proporcional entre el delito y la pena.
5) El sentido de la represión penal era salvaguardar la sociedad.
6) Pena como prevención especial (que el delincuente no cometa nuevos delitos) y
prevención general (desincentivar a los demás de cometer delitos), y no
atormentar al delincuente.
7) Eliminación de los proceso secretos-Introducción de un sistema acusatorio.
8) Eliminación de la tortura como método de confesión. La confesión deja de ser la
prueba más importante.

20 |
 9) Eliminación de las diferencias entre ciudadanos en razón de su clase social o
económica.
10) Postura negativa ante la pena de muerte; subsistencia para casos excepcionales.

3.2.2 La Escuela Toscana

La Escuela Toscana

Primer expositor: Giovanni Alessandro Francesco Carmignani (1768-1847).

Exponente más representativo: Francesco Carrara (1805-1888).
Obra principal: “Programa del curso de derecho criminal” (1859).
La obra de Carrara representa la cumbre del derecho penal liberal en su versión
fundamental. Desarrolla una teoría pura del delito, estableciendo principios de DP válidos
en todo tiempo y lugar. Es una doctrina ontológica jusnaturalista porque busca la noción
del ser del delito y de la pena en algo que está más allá de la ley. Carrara señalaba que
la ciencia no debe buscarse lo que el legislador haya dispuesto, sino que lo por él
dispuesto no vaya a chocar con la razón o lesionar la justicia.

Emplea un método racional-deductivo: establece axiomas generales y abstractos que se

aplican a casos particulares.

Deja de lado la tesis contractualista y afirma que existe una ley moral anterior y superior a
las leyes positivas. Reconoce el principio de causalidad, entiende al hombre como un ser
inteligente y libre.

El delito no es un ente de hecho sino un ente jurídico resultante del choque o

contradicción entre el hecho del hombre -una fuerza– y la ley –derecho positivo-. El delito
lesionaba un derecho subjetivo de la víctima (“ningún hecho puede ser delito sino ataca la
ley”).

Sistema de análisis de su teoría

Fuerza FISCA subjetiva: representa la acción humana, acto externo del hombre.
Fuerza FISICA objetiva: representa la antijuridicidad, es decir, acción contraria al
ordenamiento del Estado.
Fuerza MORAL subjetiva: equivale a la culpabilidad, acción moralmente imputable a la
persona que se presume libre.
Fuerza MORAL objetiva: debe existir una lesión, un daño, que representa el mal
ejemplo que el delito produce en terceros (razón política del castigo)

21 |
3.3 El positivismo criminológico y sus manifestaciones.
Principales expositores

Surge de la conciliación de las posiciones extremas de la ESCUELA CLÁSICA y de la

ESCUELA POSITIVA. Tomó los principales aportes del positivismo criminológico, es decir
la admisión –junto a las penas- de las medidas de seguridad, y la consideración de
pautas especiales al momento de graduar la pena en base a la peligrosidad del
condenado. Distingue el delito como fenómeno natural –individual y social- y el delito
como ente jurídico regulado por el derecho penal. Reserva el método experimental para
las ciencias penales que estudian el delito bajo el primer aspecto, y la aplicación del
método lógico jurídico para las que lo estudian bajo el segundo. La culpabilidad del autor

22 |
como fundamento de su responsabilidad criminal, y su peligrosidad como criterio para
determinar la sanción aplicable.

Cesare Lombroso
Nace en Verona el 6 de noviembre de 1835, sus padres Zefora
Levi y Aarón Lombroso, comerciantes israelitas, estudia medicina
en Pavia, tiempo después continúa sus estudios en Padova y
Viena, finalmente se titula en Pavia en 1858; un año después se
convierte en cirujano por la Universidad de Génova y en el mismo
año entra al ejército como médico militar. Los años posteriores
entre la milicia, los primeros escritos y participaciones en clínicas
e institutos contra la delincuencia recibe en 1867 el premio del
Real Instituto Lombrado de Ciencias y Letras. Se casa con Niña
Debenedetti en 1870 año en el que descubre el atavismo en el
cráneo del ladrón Villela, en 1878 su libro Genio y locura está en
la tercera edición, y el Hombre delincuente tiene un éxito internacional, es profesor de la
Universidad de Génova. En 1880 funda con Garófalo el Archivo de psiquiatría,
antropología criminal y ciencias penales. En los siguientes diez años aumenta su

23 |
producción literaria: La mujer delincuente, Grafología, El delito político, Demasiado presto
(críticas al código penal Zanardelli). En 1896 es nombrado profesor de psiquiatría en
Turín. En el año de 1906 se celebra el IV Congreso de Antropología Criminal que festeja
los éxitos de Lombroso. Muere el 19 de octubre de 1909 dejando escrito en su
testamento que sus restos podrían ser donados a un museo. Flavio Carola cuenta como
un estudio al cráneo de Lombroso demostró que éste entraba en los parámetros que él
mismo había fijado para el delincuente nato (cfr. Carola, Flavio, Storia della
fisiognoamica: arte e psicología di Leonardo a Freud, Milano, Leonardo, 1995) 12:

Enrico Ferri
Nace en 1856, el discípulo más fiel de Lombroso y menor que el
maestro (21 años). Se titula en 1877 en la Universidad de
Boloña con una tesis en derecho donde asegura que el
delincuente no actúa a por libre albedrío y no está obligado
moralmente a su propio comportamiento pero si es imputable
legalmente y debe responder a la sociedad. En 1879 conoce a
Lombroso en Turín y un año más tarde lo ayuda a fundar el
Archivo di psichiatría, antropología criminale e scienze penali.
Dista del maestro por su falta de sistematización en las
definiciones de los delincuentes por lo que se crea una escala
con diferentes tipos de estatus criminales de acuerdo con su
peligrosidad, escala que influirá en Lombroso, Ferri llamará a
esta escala o sistema `sociología criminal´. En 1891 fundó la
revista Scuola positiva. Miembro del Partido Socialista Italiano al cual se inscribió en
1893. Recorrió América Latina impartiendo conferencias en 1908 y en 1910. En 1912
fundó en la Universidad de Roma la Scuola d´applicazione giuridico-criminale. Murió
algunos años después 13:

Imágenes que ilustran los estudios de la

criminología positiva

12
Datos extraídos de “http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/17/cnt/cnt10.htm”.
13
Datos extraídos de: “http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/17/cnt/cnt10.htm”.

24 |
Tipología elaborada por Lombroso:

Rafael Garófalo (sin imagen)

Nace en Nápoles, Italia, el 18 de noviembre de 1851. Desarrollo el estudio del Derecho
Penal sobre nuevas bases. Antes de formar parte de la Escuela Positiva, Garófalo, había
ya publicado algunos escritos que serian de mucha importancia para la nueva escuela,
pues daba las bases y la orientación jurídica necesaria, además de conceptos como:
peligrosidad y prevención especial y general. Para 1885 publica: Estudios recientes
sobre la Penalidad, y en 1880 “Criterio Positivo de la Penalidad”. En 1885 sale su obra
maestra: "Criminología". Dice Gómez Grillo que si Lombroso concibió la Criminología
como Antropología Criminal y Ferri como Sociología Criminal, Garófalo no va a intentar ni
uno ni otro fin. Su misión consistirá en terminar de enhebrar con fríos raciocinios éticos y
sociológicos, con ajustada lógica jurídica, el enjambre conceptual del novísimo testimonio
científico. La gran preocupación de Garófalo fue la aplicación de la teoría Criminológica a
la práctica, tanto en el aspecto legislativo como en el judicial, así, hace el primer esquema
de las penas de acuerdo no al delito, sino a la clasificación del delincuentes. Aparte de
las diferencias filosóficas, su desacuerdo con sus colegas fue en cuanto al determinismo
absoluto, que no podía aceptar, y en cuanto a la pena de muerte, de la cual Garófalo era

25 |
un ferviente partidario. Garófalo participó en los Congresos Internacionales de
Antropología Criminal y de la Asociación Internacional de Derecho Penal14.

Rostros de individuos considerados “delincuentes natos” por las teorías

positivistas criminológicas:

14
Datos bibliográficos extraídos de la página: “http://www.robertexto.com/archivo8/criminolog.htm”.

26 |
3.4. Las Escuelas Dogmáticas

DOGMA: es una proposición que se asienta como principio innegable de una

determinada ciencia, una “verdad indiscutible”.

Se caracteriza porque su objetivo consiste en sistematizar el derecho penal conforme al

ordenamiento jurídico vigente en un país determinado. Permite captar el concepto como
un conjunto, mediante el estudio de los elementos comunes que debe tener cualquier
comportamiento humano para ser considerado un “hecho punible”. Permite aplicar en
forma clara, racional la ley penal al caso concreto. Desde el punto de vista dogmático
“delito” es toda conducta típica, antijurídica y culpable. Estos caracteres constituyen el
objeto de la teoría del hecho punible (Teoría del delito). La teoría del delito representa un
concepto analítico y estratificado en distintos niveles (acción-tipo-antijuridicidad-
culpabilidad).

La teoría del delito media entre el caso y el derecho aplicable, permitiéndole al juez
realizar el “ejercicio de subsunción”, es decir, comprobar si la conducta reprochada puede
ser encuadrada en la norma general y abstracta contenida en la norma.

CASO TEORIA DEL DELITO DERECHO APLICABLE

El método de análisis de la “Teoría del delito” puede ser representado de distintas formas.
Podríamos imaginarlo como un rectángulo separado por distintos segmentos (acción-tipo-
antijuridicidad-culpabilidad) por donde debe transitar la conducta para ser considerada
delito. Si la conducta no logra atravesar un segmento se detiene el análisis en ese
estadio. Por ende –a grandes rasgos- una conducta puede ser atípica, o típica, y no
antijurídica (justificada), o típica y antijurídica pero inculpable, o típica, antijurídica y
culpable).

CONDUCTA
ACCIÓN
TIPO
ANTIJURIDIDAD
CULPABILIDAD

DELITO

Escuelas
Se desarrollaron a través de la historia del derecho penal distintas “escuelas dogmáticas”,
cada una de las cuales, si bien respetando básicamente los segmentos de análisis,
fueron variando paulatinamente sus contenidos.

27 |
Se destacan

 POSITIVISMO JURÍDICO
 NORMATIVISMO O NEOKANTISMO
 FINALISMO
 FUNCIONALISMO

CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LAS DISTINTAS TEORÍAS: (el cuadro brinda

información introductoria y básica que será desarrollada en unidades posteriores)

TEORIA ACCIÓN TIPO ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD

POSITIVISMO Acción: manifestación Lo antijurídico Imputabilidad Dolo (dolo malo: elemento

JURÍDICO (1.3.4.1) causal de la voluntad. era entendido (era vista volitivo –querer- y conocer que
(situada a fines del Existía una relación causal en sentido como un lo realizado es antijurídico –
siglo XIX, basada hacia el resultado. Se unía formal como presupuesto saber-) y culpa eran formas de
en un método el movimiento corporal y el acción típica de la culpabilidad (fines del siglo
científico naturalista resultado a través del no amparada culpabilidad) XIX). La culpabilidad en sí era
y experimental – nexo de causalidad. El por una causa vista como una relación
división delito en tipo era concebido de subjetiva entre el hecho y su
categorías objetivo- objetivamente como una justificación. autor. La culpa era definida
externo y subjetivo- descripción de sus como una infracción al deber de
interno) elementos componentes, diligencia. Se considera en
y era un indicio de definitiva a la culpa como una
antijuridicidad. Se lo forma menos grade de la
entendía objetiva y culpabilidad.
descriptivamente como
una relación de
contradicción con el
ordenamiento jurídico.

TEORIA ACCIÓN TIPO ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD

NORMATIVISMO Acción: conducta humana
(1.3.4.2) determinable por la
(1907 Frank). voluntad, es decir,
Planteaba la conducta valorizada de
distinción entre determinada manera. Se
ciencias naturales – detectaron los elementos
cuyo objeto de normativos y subjetivos
análisis era neutro a del tipo. Se mantuvieron el
la valoración- y dolo y la culpa ya no como
ciencias del espíritu formas de culpabilidad,
o culturales que sino como uno sus
refieren su objeto a elementos. Se mantiene la
valores) relación causal para unir
la conducta del sujeto con
el resultado.
Paralelamente, en la faz típica
analizaron las causas de
justificación a las que llamaron
elementos negativos del tipo. El
tipo quedó integrado entonces
como tipo de injusto o
antijuridicidad tipificada, a no ser
que operaran los elementos
negativos del tipo. Entonces la
antijuridicidad tipificada agostaba
la antijuridicidad formal, al incluir
las causas de justificación en el
15
tipo . Se impuso en forma
paralela una concepción material
de antijuridicidad, entendida como
violación al bien jurídico (análisis
de lesividad).
El dolo y la culpa no son formas
de culpabilidad sino tan solo
elementos de ella. Estos, junto a
otros (imputabilidad y
circunstancias concomitantes),
constituyeron el objeto del juicio
de reproche. Es decir el sujeto
sólo era culpable cuando -
actuando con dolo o culpa- era
imputable, existía normalidad de
las circunstancias
concomitantes (por ej. no haya
coacción o error) y además,
todo ello podía serle reprochado
y exigida otra conducta
(conforme a derecho), debido a
que podía obrar de otro modo.
Se critica la relación psicológica
argumentando que en la culpa
inconsciente ésta no existe, y se
avanza sobre una relación
normativa. La culpabilidad era
considerada como valorativa y
no sólo descriptiva. La culpa era

15
Humberto S. Vidal. “Derecho Penal – Parte General, Ed. Advocatus, 1992, pág. 72 y ss.

28 |

TEORIA ACCIÓN TIPO
FINALISMO Tipo doloso/tipo culposo (1930).
(1.3.4.3) Acción final: sobre la base de la
(aproximadam representación de un fin, el
ente 1930, hombre selecciona los medios
Welzel) para alcanzarlo y luego actúa en
consecuencia. El tipo es
concebido como un tipo de
acción o de omisión. Es un tipo
complejo que tiene elementos
objetivos, normativos y
subjetivos. Se traslada el dolo y
la culpa desde la culpabilidad
hacia el tipo. La culpa sigue
siendo definida como una
inobservancia al cuidado debido
que se refleja en el resultado
lesivo del bien jurídico.
TEORIA ACCIÓN TIPO
FUNCIONALISMO Roxín define la acción
(1.3.4.4.2) como “manifestación de la
(1970) explicado personalidad”, creando de
desde la esta forma un concepto
perspectiva de que abarca exitosamente
Claus Roxin todas las formas posibles
(sistema teórico de conducta humana. La
orientado a culpa sigue siendo para
incorporar en todos muchos funcionalistas una
los elementos de la infracción al deber de
teoría cuestiones de cuidado. Pero se
política criminal y incorpora de la mano de
analizar -en su Roxin la TEORIA DE LA
caso- el eventual IMPUTACIÓN OBJETIVA
“merecimiento de como criterio normativo
pena”). (de valoración) a los fines
de analizar la conducta del
sujeto con relación al
resultado, dejando en un
segundo plano los criterios
de causalidad. Sólo se
puede imputar la conducta
del autor al tipo objetivo, si
esta ha creado un peligro
(jurídicamente relevante)
que supere el riesgo
permitido en el marco de
fin de protección de la
norma, peligro que se
concreta en el resultado a
través de la lesión al bien
jurídico. El tipo sigue
estando dividido en
objetivo y subjetivo, y se
mantiene la división en
tipos de dolosos de
comisión y tipos
imprudentes. Se valora en
este estado la acción del
sujeto desde el punto de
vista de a necesidad
abstracta de pena y su fin
definida como una infracción al
deber de cuidado.
ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD
La antijuridicidad es La culpabilidad se erige como
concebida en forma unitaria un concepto cuasinormativo. Se
para todos los sectores del mantiene el juicio de reproche,
derecho, como una es decir, la posibilidad del autor
contradicción entre la de actuar de otra forma. Se
realización del tipo y las mantienen la imputabilidad y las
exigencias del derecho. Sólo circunstancias concomitantes.
es antijurídica la acción
cuando es la obra de un
autor determinado (injusto
personal).
ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD
INJUSTO. El tipo contiene la RESPONSABILIDAD. Aquí se
acción, y el injusto contiene a la trata de saber si el sujeto
acción y al tipo: sólo las acciones individual es merecedor de una
típicas pueden constituir un injusto pena por el injusto que ha
penal. La ANTIJURIDICIDAD no realizado. Al presupuesto de
es una categoría especial del DP culpabilidad se añade la
sino de todo el ordenamiento necesidad preventiva de
jurídico. Las causas de punición. La culpabilidad se
justificación por ende, provienen configura cuando el autor se
de todo el ordenamiento jurídico. encuentra en condiciones de ser
En esta categoría se enjuicia la motivado por la norma.
acción típica concreta, incluyendo
los elementos reales de la
respectiva situación. Desde el
punto de vista político criminal en
el injusto se solucionan colisiones
de intereses de forma relevante
para la punibilidad. Sirve -por
ende- de punto de conexión con
las medidas de seguridad,
entrelazando todo el ordenamiento
jurídico e integrando sus
valoraciones.
29 |
 preventivo general.

3.4.1 El funcionalismo sistémico o radical y sociológico de

Jakobs

Este autor es ubicado entre los teóricos “funcionalistas” del derecho penal. Fuertemente
influenciado por corrientes sociológicas, y con profundas raíces filosóficas, traspasa las
barreras donde se había estacionado el finalismo, proponiendo un cambio de paradigma
que trastoca no sólo la ubicación sistemática de los elementos que tradicionalmente
componen la “teoría del delito”, sino también su significación y alcance.

Una explicación accesible y completa se encuentra en las páginas 89 a 92 del Manual.

Se deberá tener en cuenta además su postura sobre los fines del derecho penal, tema
tratado en el punto 1.1.2.4 de la Unidad Nro. 1.

3.5 Las corrientes críticas y sus vertientes criminológicas y

abolicionista. El garantismo penal

Este tema se encuentra suficientemente desarrollado en el texto obligatorio (páginas 72 a

74). Asimismo, fue tratado en los puntos que anteceden, especialmente cuando se
desarrolló el acápite sobre “criminología” y la denominada “Tercera Escuela”.

30 |
UNIDAD N° 4. Derecho Penal y Constitución – Garantías
Constitucionales

4.1 El Derecho Penal Constitucional

4.1.1 Derecho Penal Constitucional y Tratados con jerarquía
constitucional.

Se mencionó con anterioridad la importancia liminar que representan las normas

constitucionales para todo el ordenamiento legal. En nuestra materia esta relevancia
posee un carácter especial. Implica, entre otras cosas, la inclusión obligatoria de
determinados tipos penales que derivan directamente del texto del ordenamiento madre,
como así también, la incorporación de determinadas garantías -o límites a la potestad
punitiva del Estado- que aprovechan a todos los ciudadanos, inclusive a los que con su
conducta lesionan -o tienden a provocar una lesión- a un bien que es merecedor de
protección jurídico penal.

En margen de influencia se vio notablemente acrecentado luego de la reforma

constitucional de 1994, con incorporación de una importante cantidad de tratados
internacionales que actualmente forman parte de dicho ordenamiento.

4.2 Principios de Derecho Penal. Análisis y consecuencias

A continuación analizaremos los principios constitucionales que impregnan el sistema

penal.

4.2.1. Principio de legalidad

Este principio se vincula a la función de garantía individual que tiene la ley penal frente al
poder del Estado, y se expresa en su aspecto formal con la máxima romana "nullum
crimen, nulla poena sine lege”

Este aforismo consagra a la ley penal previa como única fuente del derecho penal.

Este principio no es sólo una exigencia de seguridad jurídica sino además una garantía
política, limitadora de la ley penal.
El art. 18 de la CN consagra esta garantía penal cuando reza: “Ningún habitante de la
Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...”

De igual manera, el principio en cuestión se explicita en tratados internacionales con

jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN) siendo estos la Declaración Universal de

31 |
Derechos Humanos, Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención
Americana de los Derechos del Niño.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD
↓
Art. 18 de la CN “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso...”
↓
Garantías derivadas del principio de legalidad

1) Garantía “criminal” exige que el delito se encuentre determinado por una ley (nullum
crimen sine lege)
2) Garantía “penal” requiere que la ley señale la pena que corresponde al hecho (nulla
poena sine lege)
3) Garantía “jurisdiccional o judicial” exige que la existencia del delito y la imposición
de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según un
procedimiento legalmente establecido
4) Garantía “de ejecución” requiere que el cumplimiento de la pena o medida de
seguridad se sujete a una disposición legal

“Ley previa (a) escrita (b) y estricta (c)” implica además:

a) Irretroactividad de la ley penal más severa, y retroactividad y ultraactividad de la ley

penal más benigna
b) Exclusión de la costumbre como fuente de delitos y penas
c) Exclusión de la analogía en perjuicio del imputado (in malam partem)

De este principio surgen los siguientes aspectos:

 Garantía Criminal: requiere que el delito se halle determinado por la ley = nullum
crimen sine lege.
 Garantía Penal: exige que la ley señale la pena que corresponda al hecho = nulla
poena sine lege.
 Garantía Judicial: requiere que la existencia del delito y la imposición de la pena se
determinen por medio de una sentencia judicial y conforme un procedimiento
legalmente establecido.
 Garantía de Ejecución: exige que la ejecución de la pena se sujete a una ley que la
regule.

Se hace la aclaración que, estas mismas garantías también deben exigirse para la
imposición de medidas de seguridad.

32 |
Con relación a la ley reguladora del hecho ilícito y su sanción debe cumplir los requisitos
de:

 Previa: Es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento del hecho si va a

incurrir en un delito y, en su caso, la pena aplicable. Este requisito consagra el principio
de la irretroactividad de la ley penal más severa.

 Escrita: Al requerirse una ley escrita, queda excluida la costumbre como posible fuente
de delitos y penas.
Es imperioso que se trate de una ley emanada del poder legislativo, no pudiendo ser
delegada la función legislativa a los poderes ejecutivo o Judicial (art. 76 y 99 inc. 3° de la
CN) = Indelegabilidad legislativa.

2 cuestiones:
- Facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 2° CN).
- Problema de las leyes penales en blanco y tipos penales abiertos.

 Estricta: Se exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada, las

distintas conductas punibles y sus penas, excluyéndose la analogía en perjuicio del
imputado.
Este requisito se concreta en la teoría del delito a través de la exigencia de la tipicidad del
hecho y, en la teoría de la determinación de la pena, implica un límite arbitrio judicial.

4.2.2 Principio de reserva

Principio consagrado por el 2° párrafo del art. 19 CN que reza: “Ningún habitante de la
Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe”

Implica la idea política de reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo, la de
aquellos hechos que no están configurados y castigados por una ley previa a su acaecer
Este principio exige que la punibilidad de un hecho, sólo puede ser establecida por una
ley anterior a su comisión.

Se trata de una garantía individual que debe estar claramente trazada, lo que se logra
mediante la enumeración taxativa por la ley, de los hechos punibles y de las penas
pertinentes, estableciendo de manera tal, un catalogo legal de delitos y penas
absolutamente circunscripto = numerus clausus

4.2.3 Principio de mínima suficiencia

Este principio supone, pese a no haber dudas sobre la lesividad de un comportamiento,

aceptar un cierto nivel de conflictividad sin una consecuente reacción de las instancias de
control jurídico penal.

Ello se asume a cambio de:

33 |
- los beneficios en libertad individual obtenidos,
- los posibles errores de las decisiones penalizadoras; y
- la potenciación de una sociedad dinámica abierta a la eventual modificación de ciertas
perspectivas valorativas.

No obstante, el alcance de este principio no debe sobrepasar los límites existentes de

cara al mantenimiento de elementos esenciales para la convivencia.

Este halla su razón de ser en:

- los principios de lesividad y proporcionalidad
- las normas constitucionales que los fundamentan.

A su vez, se encuentra integrado por dos subprincipios:

- subsiedariedad
- fragmentariedad del derecho penal.

4.2.4 Principio de subsidiariedad

Con el fin de proteger los derechos fundamentales, el Estado debe, antes de acudir al
Derecho Penal, agotar los medios menos lesivos. Sólo cuando ninguno de estos medios
sean suficientes, estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad.

El derecho penal debe constituir un arma subsidiaria: de última ratio.

4.2.5 Principio de fragmentariedad

El derecho penal debe limitarse, en su función de protección de los bienes jurídicos, a

sancionar sólo aquellas modalidades de ataque más peligrosas para éstos.

Este principio, al igual que el de subsidiariedad, deriva de la limitación del derecho penal
a lo estrictamente necesario.

4.2.6 Principio de proporcionalidad

Este principio limitará la especie y medida de la pena a aplicar a cada caso concreto.

Se refiere a que la gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del

hecho cometido.

34 |
 Pena Gravedad y
Circunstancias del delito
adecuada

Se está ante una diferencia cualitativa o cuantitativa cuando:

 La intensidad de la pena supera de manera extraordinaria la gravedad del hecho, no
así cuando aquélla tiene una entidad inferir o levemente superior a la deseable.
 Se castiga delitos de gravedad y circunstancias similares, con penas
extraordinariamente desproporcionadas entre si.

Ejemplo de desproporción: castigar con la misma pena un hurto simple que un homicidio
agravado.

4.2.7 Principio de lesividad

En virtud de este principio, se impide prohibir y castigar una acción humana, si ésta no
perjudica o de cualquier modo ofende los derechos individuales o sociales de un tercero,
la moral o el orden públicos.

De esta forma, sólo se justifica la limitación de la esfera de las prohibiciones penales a las
acciones reprobables por sus efectos lesivos para terceros, imponiendo la tolerancia
jurídica de toda actitud o comportamiento que no posean esta consecuencia.

Este principio configura la base del derecho penal liberal (art. 19 CN).

4.2.8 Principio de acción–exterioridad

Este principio se encuentra consagrado en la primera parte del art. 19 de la CN, y se

desprende implícitamente del principio de legalidad.

Podemos precisar que el derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes

definidas, que tienen por objeto la prohibición de acciones que puedan lesionar los bienes
jurídicos objeto de protección penal.

No acción NO delito

35 |
Una sanción sólo puede ser impuesta a una persona por algo realmente realizado,
exteriorizado, y no por algo sólo pensado, deseado o propuesto.

Sólo mediante una acción externa, se puede provocar lesiones a un bien jurídico.

Nuestro derecho penal es un derecho de hechos y no un derecho de autor.

4.2.8 Principio de privacidad

Este principio consagra una zona de intimidad, que no puede ser amenazada ni lesionada
por el poder estatal.

Esta garantía tiene su fuente en lo preceptuado por la primer parte del art. 19 de la CN
que expresa: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados”.

También se desprende de:

 Arts. 14, 17 in fine y 18 de la CN

 Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12),
 Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 5°),
 Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 11.2)
 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17).

Aspectos que encierra esta garantía:

 Conforme el art. 19 de la CN, esta zona de privacidad comprende:

- Fuero interno del hombre
- Aquellas acciones personales que, aun con trascendencia en el exterior, no afectan el
orden social, la moral pública ni perjudican a terceros.

 La garantía se extiende a una serie de ámbitos vinculados íntimamente con la vida

privada del individuo.
 Este principio también se refiere a aquellos ámbitos cuya privacidad si bien no ha sido
resguardada como garantía constitucional especifica, es digna de dicho resguardo,
atento el interés exhibido por el individuo. Ejemplo: Aquella persona que tiene un
casillero con candado en un club.

36 |
4.2.10 Principio de culpabilidad

Este principio, que encuentra su fundamentación en los arts. 1° y 33 de la CN y en el

principio de legalidad, exige, como presupuesto de la pena que pueda culparse a quien la
sufra, el hecho que la motiva.

Para ello es preciso:

 Que no se haga responsable a una persona por delitos ajenos: principio de
personalidad de la pena.
 No pueden castigarse formas de ser, personalidades, sino sólo conductas: principio de
responsabilidad por el hecho.
 No basta requerir que el hecho sea causado materialmente por el sujeto para que
pueda hacérselo responsable penalmente, sino que es preciso además, que el hecho
haya sido querido (dolo) o se haya debido a imprudencia (culpa).
 Para que pueda considerarse culpable del hecho a su autor, ha de poder atribuírsele
normalmente a éste como producto de una motivación racional normal: principio de
imputación personal.
La responsabilidad personal del individuo se funda en su libre albedrío en virtud del cual,
es él quien elige delinquir.

4.2.11 Principio de judicialidad

Este principio representa una garantía respecto de la imparcial y correcta aplicación de la

ley penal.

Tiene su fuente constitucional en los principio de:

 juez natural
 división de poderes
 juicio previo

El derecho penal no puede realizarse legítimamente frente a un conflicto en forma

privada.

En todos los casos:

 el pronunciamiento con relación a la existencia del delito Deberá emanar de
 la responsabilidad del autor un órgano público
 el castigo del autor

Tribunales Judiciales

37 |
A su vez, la realización judicial de la ley penal, exige, de conformidad a lo prescripto por
el art. 18 de la CN:
- un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso,
- este juicio debe observar las formas sustanciales de acusación, defensa, prueba y
sentencia dictada por jueces naturales del imputado,
- inviolabilidad de la defensa de la persona y sus derechos.

4.2.12 Principio del non bis in ídem

Este principio adquirió el rango de garantía constitucional a partir de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, así como con el Pacto de Derechos Civiles y
Políticos incorporados a la Constitución Nacional (art. 75 inc. 2 de la CN).

Además de estos tratados, este principio, por el cual se prohíbe perseguir penalmente a
una persona más de una vez por el mismo hecho, puede ser considerada una derivación
del principio de inviolabilidad de la defensa (art. 18 CN).

Se prohíbe un nuevo juzgamiento tanto, cuando en uno anterior, sobre los mismos
hechos, ha recaído absolución o condena.

A los efectos procesales, esta garantía se aplica cuando hay concurrencia de las tres
identidades, a saber:
 persona
 causa y
 objeto

4.2.13 Principio de humanidad y personalidad de las penas

Principio de humanidad:
En nuestros días, se observa una evolución del sistema de penas, apuntada a una
progresiva sustitución de las penas privativas de la libertad por otras menos lesivas. De
igual manera se advierte la tendencia a la despenalización de ciertas conductas antes
punibles, como así también, la atenuación, en algunos casos, de la gravedad de la pena
prevista para ciertos delitos, incluso, se busca disminuir los límites máximos de las penas
privativas de la libertad

En un primer momento, la justificación de la humanidad de las penas, se asentaba en el

principio utilitarista de necesidad, conforme al cual  la pena ha de ser la estrictamente
necesaria, respecto al fin de prevención de nuevos delitos.

38 |
En segundo término, y como argumento decisivo contra la inhumanidad de las penas, se
erige el principio moral de respeto a la persona humana, cuyo valor impone un límite a la
calidad y cantidad de las penas.

Principio de personalidad:

Este principio, que impide castigar a alguien por un hecho ajeno, esto es, producido por
otro, es una consecuencia del principio de culpabilidad. Esta garantía, excluye toda
posibilidad de extender formas de responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto, o
a afirma la posibilidad de imponer penas sobre personas no individuales.

La base de este principio se halla en el art. 119 de la CN cuando al tipificar el delito de

traición a la Nación, establece que la pena no podrá trascender directamente de la
persona del delincuente.

4.2.14 Principio de resocialización

Este principio reclama al derecho penal que se evite toda marginación de los
condenados, en virtud de la exigencia democrática de que sea posible la participación de
todos los ciudadanos en la vida social.
Es preferible, en la medida de lo posible, que las penas no impliquen la separación del
individuo de la sociedad. Pero, cuando la privación de la libertad sea inevitable, habrá
que configurarla de tal forma que evite, en lo posible, sus efectos desocializadores,
fomentando la comunicación con el exterior, y facilitando una adecuada reincorporación
del recluso a la vida en libertad.
La finalidad de la ejecución de las penas privativas de la libertad es la resociabilización.
No obstante, esta no puede estar orientada a imponer un cambio en el sujeto, en su
personalidad y en sus convicciones, a fin de obligarlo a adoptar el sistema de valores que
el Estado tiene por mejor.

4.2.15 Principio de prohibición de prisión por deudas

En virtud de este principio, incorporado a nuestro derecho constitucional a partir de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, nadie será detenido por deudas. Ello,
no limita a los mandatos de autoridad judicial competente con relación al incumplimiento
de deberes alimentarios.

4.3 El proceso legislativo argentino. Orientaciones ideológicas

En el texto obligatorio se explica cómo nuestro proceso de codificación –al igual que en
los demás países de la región- se conforma en gran parte por la recepción o imitación de
legislación extranjera. A los fines del estudio de este acápite resulta suficiente la lectura
del punto “3” página 125/126 del Manual.

39 |
4.3.1 El proyecto Tejedor

A los fines del estudio de este acápite resulta suficiente la lectura del punto “3.1” página
126/127 del Manual.

4.3.2 El proyecto de 1881

A los fines del estudio de este acápite resulta suficiente la lectura del punto “3.2” página
127 del Manual.

4.3.3 El proyecto de 1886

A los fines del estudio de este acápite resulta suficiente la lectura del punto “3.3” página
127/128 del Manual.

4.3.4 El proyecto de 1891

A los fines del estudio de este acápite resulta suficiente la lectura del punto “3.4” página
128/129 del Manual.

4.3.5 El proyecto de 1906

A los fines del estudio de este acápite resulta suficiente la lectura del punto “3.5” página
129/130 del Manual.

4.3.6 El proyecto de 1917

A los fines del estudio de este acápite resulta suficiente la lectura del punto “3.6” página
130 del Manual.

4.3.7 El Código Penal de 1921

A los fines del estudio de este acápite resulta suficiente la lectura del punto “3.7” página
130/131 del Manual.

4.3.8 Reformas y proyectos de reformas al Código Penal. Breve reseña

A los fines del estudio de este acápite resulta suficiente la lectura del punto “3.8” página
131/135 del Manual.

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