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Reseña del artículo de hans kelsen


titulado “¿qué es la justicia?
Pablo Elías González Monguí
Doctorado en Derecho
Universidad Externado de Colombia

Kelsen inicia realizando la sempiterna pre- sus propios sentimientos- esa mujer no puede
gunta de la humanidad, la que se ha hecho pertenecer más que a uno de los dos. La feli-
desde Platón hasta Kant: “¿Qué es la justicia?”. cidad de uno acarreará irremediablemente la
No obstante, ahora como entonces, carece de desdicha del otro. No existe un orden social
respuesta, no hay una respuesta definitiva y capaz de dar solución a semejante problema
sólo cabe el esfuerzo por formularla mejor. de manera justa, esto es, de hacer que ambos
varones sean dichosos”. Otro ejemplo: es
Kelsen señala que la justica es, en primer
preciso designar al jefe de un ejército. “Dos
lugar “una característica posible mas no
varones se presentan a concurso, pero sólo
necesaria del orden social”. En segundo tér-
uno de ellos podrá ser el elegido. No cabe
mino “constituye una virtud del individuo
duda que se ha de nombrar aquel que sea
pues un hombre es justo cuando su obrar
más apto. Mas, ¿si ambos fuesen igualmente
concuerda con el orden considerado justo”
aptos? Resultaría entonces imposible encon-
y de manera abstracta considera que es justo
trar una solución justa”. “Por cierto, cuando
un orden social determinado, “cuando regla
analizamos la naturaleza desde el punto de
la conducta de los hombres de modo tal que
vista de la justicia, debemos convenir que no
da satisfacción a todos y a todos les permite
es justa: unos nacen sanos y otros enfermos,
lograr la felicidad”. Kelsen, siguiendo a Platón
unos inteligentes y otros tontos. Y no hay
identifica justicia con la felicidad de los seres
orden social alguno que pueda reparar por
humanos en sociedad. Esto obliga a pregun-
completo las injusticias de la Naturaleza”.
tarse entonces ¿qué es la felicidad?
Si justicia se identifica con felicidad “no es
Kelsen considera que no puede existir un
posible la existencia de un orden social justo,
orden justo que garantice a todos la felicidad.
si por justicia se entiende la felicidad indivi-
Y antes de decir qué es felicidad, considera
dual”, como tampoco se procura la “mayor
que “resulta imposible evitar que la felicidad
felicidad posible del mayor número posible”
de uno roce la felicidad del otro”. Por ejem-
de que hablaba Jeremías Bentham.
plo: el amor es la fuente primera de felicidad,
pero también de desdicha. Dos varones aman Entendida la felicitada en sentido colectivo-
a una misma mujer y ambos, con o sin razón, objetivo, significa la satisfacción de ciertas
creen que sin ella no serían felices. “No obs- necesidades (alimentos, ropas, morada y otras
tante, conforme a la ley -y tal vez conforme a por el estilo), reconocidas por la autoridad

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social o el legislador. Dichas necesidades se genere. Los juicios sobre esos valores serán
merecerán entonces ser satisfechas. Pero “la subjetivos y relativos. “El criterio de justicia
satisfacción de necesidades socialmente al igual que el criterio de justicia , al igual que
aceptadas no guardan relación alguna con el el criterio de verdad, se manifiesta con harto
sentido primigenio del término felicidad, que poca frecuencia en los juicios de realidad y en
es profunda y esencialmente subjetivo.” “Por los de valor”.
ello ser expresión de un insaciable deseo de Hay algunos que tienen un concepto de jus-
felicidad propia y subjetiva, el deseo de justica ticia absoluta de tipo metafísico religioso, y
es primordial y está hondamente enraizado en otros de carácter pseudo-racionalista.
el corazón del hombre”.
Definitivamente la razón humana puede
El hombre ha tratado de definir lo que es jus- concebir sólo valores relativos; “en otras
ticia y al interrogante se ha respondido: “Jus- palabras, que el juicio con que juzgamos algo
ticia es lo que Dios quiere”, “justicia es lo que justo no puede osar jamás excluir la posibili-
corresponde a la naturaleza humana. “Justicia dad de un juicio de valor opuesto”. La justicia
es dar a cada uno lo que le corresponde”, justi- absoluta no existe y considerar su existencia
cia es dar a cada uno lo que merece”, “justicia no es racional. “Desde la perspectiva del
es tratar a todos por igual”. conocimiento racional sólo existen intereses
Kelsen plantea que el conflicto de valores no humanos y, por consiguiente, conflictos de
puede resolverse mediante el conocimiento intereses”.
racional. “La respuesta al problema planteado La justicia es relativa y en ningún caso, puede
es siempre un juicio que, en últimas instancia, erigirse en absoluta. “El principio ético fun-
está determinado por factores emocionales, damental subyacente a una teoría relativista
ostentando, por consiguiente, un carácter de los valores- o inferible de la misma- lo
altamente subjetivo. Esto significa que es configura el principio de tolerancia, vale
válido únicamente para el sujeto que formula decir, el imperativo de buena voluntad para
el juicio siendo, en ese sentido, relativo”. comprender las concepciones religiosas
Y aunque Kelsen al plantear el tema del con- o políticas de los demás, aunque no se las
flicto de valores, para su solución lo planteaba comparta o, mejor dicho, precisamente por
en términos de la ponderación (proporciona- no compartirlas, no impidiendo, además, su
lidad) desde los sentimientos, la voluntad o lo exteriorización pacífica.”
emocional y no desde lo racional de nuestra Kelsen comenzó este audio con el interro-
conciencia. gante: “¿qué es la justicia”?
Además cada individuo tiene su propio sis- Pero, al llegar a su fin, se dio perfectamente
tema de valores. Pero un sistema positivo de cuenta que no lo respondió. Pero debe
valores no es la creación arbitraria de un indi- conformarse con la justicia relativa: tan
viduo aislado, sino producto de influencias sólo puedo decir qué es para mí la justicia.
recíprocas de un grupo dado (familia, reza, Para Kelsen la justicia es “aquello bajo cuya
clan, casta, profesión) y en determinadas con- protección puede florecer la ciencia y, junto
diciones económicas. Todo sistema de valores, con la ciencia, la verdad y la sinceridad. es la
será diferente según el tipo de sociedad en que justicia de la tolerancia”.

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Justicia indígena, plurinacionalidad


e interculturalidad en Ecuador
Santos Boaventura de Souza
y Grijalva Jiménez Agustín (eds.) (2012) , Quito: Abya
Yala, Fundación Rosa Luxemburgo, 650 p.

Edwin Cruz Rodríguez*

Con este título se reúnen los resultados de De acuerdo con Santos, a diferencia del mul-
la investigación dirigida por Boaventura de ticulturalismo liberal, que reconoce sistemas
Souza Santos en Bolivia y Ecuador entre 2010 y de derecho distintos al de la cultura domi-
2012, sobre las justicias indígenas en el marco nante siempre y cuando no interfieran con
de la adecuación constitucional de ambos ella, la interculturalidad consagrada en los
estados a los ideales de interculturalidad y textos constitucionales de Bolivia y Ecuador
plurinacionalidad. En este volumen se pre- apuesta no sólo por el reconocimiento de la
sentan los hallazgos para el caso ecuatoriano, diversidad sino por el enriquecimiento mutuo
coordinado por Agustín Grijalva. La obra está entre las distintas culturas. Ello enfrenta
compuesta por cuatro partes, precedidas de como principal obstáculo el colonialismo y
un ensayo de síntesis teórica elaborado por el racismo, en los medios de comunicación
Santos y la presentación del proyecto hecha y en las prácticas de la justicia ordinaria. La
por Grijalva. Cada parte comprende estudios justicia indígena es reducida a linchamientos,
interpretativos y de caso realizados por un que no hacen parte de sus prácticas, y es vista
equipo interdisciplinar e intercultural. La como un obstáculo al desarrollo basado en la
primera, expone el contexto sociopolítico extracción de materias primas. Según Santos,
ecuatoriano, las relaciones entre indígenas y existen cuatro formas de relación entre los
Estado, y las consecuencias del modelo eco- sistemas de justicia: negación, coexistencia,
nómico extractivista. La segunda, examina las reconciliación y convivialidad. Esta última
relaciones entre los sistemas de justicia indí- es un deber ser, supone el mutuo reconoci-
gena y ordinaria. La tercera, ahonda en esas miento y enriquecimiento entre la justicia
relaciones en las comunidades, mediante seis ordinaria y la indígena, y no puede decretarse;
estudios de caso. Finalmente, se propone una requiere el desarrollo de una cultura jurídica
lectura comparativa entre el caso ecuatoriano de convivencia que aproveche las formas de
y el boliviano. coordinación desde abajo que se han ensa-
yado en la historia.

*
Candidato a Doctor en estudios políticos y relaciones internacionales e integrante del Grupo de Investigación
en Teoría Política Contemporánea de la Universidad Nacional de Colombia.

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El contexto sociopolítico, descrito en la pri- administración de justicia es incipiente, pero


mera parte, se caracteriza porque aunque la hay una formalización parcial de las normas
nueva Constitución (2008) consagra los prin- comunitarias, pues en todas las comunidades
cipios de interculturalidad y autonomía en los estudiadas se ha producido una transición
sistemas de justicia ordinario e indígena, en la desde el derecho oral consuetudinario hacia
práctica existen muchos obstáculos. El colo- un derecho escrito con normas, estatutos,
nialismo, la discriminación y el racismo cons- reglamentos y actas. Ello quiere decir que la
tituyen el ambiente en que se han relacionado justicia indígena es dinámica, se adapta a las
ambos sistemas. De ahí prácticas como la presiones internas y externas.
criminalización de la justicia indígena, sobre
Generalmente se recurre a la justicia ordina-
todo cuando se recurre a ella para proteger el
ria en casos de cierta gravedad, que requieran
territorio, la autonomía indígena y los recur-
una investigación sofisticada, o cuando se
sos naturales. El racismo, que pervive en las
acciones y la cultura de los operadores jurí- trata de sujetos externos a la comunidad. En
dicos, impide una relación horizontal entre este sentido, existe una especie de subsidia-
justicia ordinaria e indígena. Por ejemplo, los riedad consentida por parte de las comunida-
jueces de la justicia ordinaria nunca declinan des, que conocen de todos los tipos de litigio,
su competencia en favor de las autoridades pero cuando sus sanciones o los acuerdos a
indígenas cuando corresponde; por el contra- los que llega no son respetados, acuden a la
rio, existe una permanente intromisión en la justicia estatal. No obstante, es muy variable
justicia indígena que ha llevado criminalizar el tipo de conflicto interno que se remite a las
sus procedimientos. autoridades de la justicia ordinaria. Depende
de las capacidades y la experiencia de la
La segunda y tercera partes, donde se con- comunidad. Además, en ciertos casos opera
centra el trabajo empírico, permiten observar cierta racionalidad instrumental que hace
muchas tendencias interesantes de la justicia que los actores implicados recurran a uno u
indígena en Ecuador. En primer lugar, la otro tipo de justicia a fin de maximizar sus
justicia comunitaria enfrenta presiones beneficios. Empero, lo más frecuente es que
internas -el empoderamiento de las mujeres, los habitantes de las comunidades desconfíen
el cambio cultural promovido por las migra- de la justicia ordinaria, a la que consideran
ciones, las lógicas político electorales que corrupta, y ven como una imposición colonial
generan divisiones-, y externas -la disputa y etnocéntrica del derecho occidental.
con intereses económicos sobre recursos
naturales, las lógicas coloniales de la justicia La última parte del texto ensaya una compa-
ordinaria o la estigmatización de los medios ración con el caso boliviano, en cuanto a los
de comunicación. mecanismos de coordinación entre justicia
indígena y ordinaria. De este ejercicio se
Esto hace que la justicia comunitaria sea extraen como conclusiones principales el
muy heterogénea: las mismas faltas son que la coordinación entre justicia ordinaria
juzgadas y sancionadas de distintas maneras e indígena hace parte de la construcción del
y por distintas autoridades, dependiendo Estado plurinacional. Por consiguiente, más
de la comunidad. La especialización en la allá de una ley, tal coordinación requiere el

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requisitos para presentación de artículos

desarrollo de instituciones interculturales aún su presencia en instancias de poder no es


y una cultura pública intercultural. La con- paritaria, el rol reproductivo afecta sus posi-
vivialidad entre ambos sistemas de justicia bilidades para aceptar cargos de dirección y
no necesariamente se construye por la vía la justicia no es imparcial con ellas; por ejem-
legislativa, dado que parte de un proceso de plo, la infidelidad se juzga de manera distinta
experimentación y aprendizaje. La ley no es cuando el acusado es hombre.
suficiente para forjar este tipo de relación y,
La preocupación por construir relaciones
por el contrario, en ciertos casos puede obrar
horizontales y de cooperación entre los
como un obstáculo. Lo más indicado, de
sistemas de justicia ordinario e indígena que
acuerdo a los autores, es dejar su regulación
caracteriza el contexto actual del Ecuador
en manos de un órgano jurisdiccional como
supone la posibilidad de que entre ambos
el Tribunal Constitucional, que esté abierto
exista reconocimiento y aprendizaje mutuo.
a la experimentación y pueda lidiar con las
En contraste con la discriminación y la
contingencias que ella supone, al tiempo que
injusticia que padecen los indígenas cuando
salvaguarda los derechos fundamentales. La
recurren a la justicia ordinaria, la justicia
composición de estos órganos debería expre-
indígena garantiza siempre el debido proceso,
sar el pluralismo cultural de la sociedad, estar incluso mediante procedimientos públicos y
formados por expertos en justicia indígena participativos avalados por las asambleas de
y ordinaria, que puedan aplicar una lectura las comunidades. Cabe, entonces, resaltar
intercultural de los problemas y ser capaces otro de los hallazgos de la investigación: la
de traducción intercultural. justicia ordinaria también tiene cosas que
En fin, la obra ofrece un panorama muy com- aprender de la indígena. Por ejemplo, ciertas
pleto para pensar las relaciones entre justicia prácticas de la justicia indígena cuestionan la
indígena y ordinaria en el marco de la transi- institución carcelaria y el encierro. Los siste-
ción hacia el estado plurinacional e intercul- mas carcelarios atraviesan crisis que vulneran
tural, desde una diversidad de perspectivas, los derechos humanos y la dignidad del ser
desde las clásicas miradas jurídico-políticas, humano y no contribuyen a la reparación del
sociológias y antropológicas, hasta aquellas daño ni a la resocialización de los individuos.
que se plantean desde la teoría feminista. En cambio, la justicia indígena tiene como
fin resolver el conflicto intracomunitario,
Justamente en este sentido se destaca el diag- llegando a la reconciliación. Implica resta-
nóstico sobre la participación de las mujeres blecer los vínculos que se rompen por una
en las comunidades indígenas y, particular- infracción; por eso, la sanción no pretende
mente, en la administración de la justicia. causar un excesivo sufrimiento, sino restable-
De acuerdo a los estudios de caso, existe un cer la armonía que una infracción ocasiona a
creciente empoderamiento de las mujeres la comunidad. Para eso es necesario incluir el
indígenas, quienes luchan por recomponer infractor a la comunidad y reparar a la víc-
el principio de complementariedad en el tima. Por ello, la privación de la libertad no
interior de sus comunidades. No obstante, tiene sentido.

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