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EL HÁBEAS CORPUS

CONTRA ACTOS
DE INVESTIGACIÓN
PRELIMINAR
Liliana Placencia Rubiños
EL HÁBEAS CORPUS
CONTRA ACTOS
DE INVESTIGACIÓN PRELIMINAR

PRIMERA EDICIÓN
DICIEMBRE 2014
4,140 ejemplares

© Liliana Placencia Rubiños


© Gaceta Jurídica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
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D.LEG. Nº 822

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San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú
En memoria de Elisa, Angelita, Leopoldo y Domitila
PRÓLOGO

La problemática del control constitucional de los actos de investiga-


ción durante la etapa de la investigación preliminar ha sido y es un tema
siempre actual en nuestro sistema procesal penal. Ello se debe a que ante
el pedido de auxilio de los ciudadanos a las puertas de la justicia consti-
tucional debido a la amenaza de violación de derechos fundamentales por
parte del Ministerio Público en la etapa preliminar, el Tribunal Consti-
tucional no siempre ha respondido con auxilio, sino, muchas veces, con
indiferencia y franca negativa. Más aún, este desamparo, ha sido legiti-
mado por un sector de la doctrina sustentada en la vieja idea de que el
Ministerio Público solo cumple función postulatoria.

Frente a este escenario, con clara afirmación de principios, Liliana


Placencia Rubiños, sostiene, fundamenta y defiende, en la presente obra,
,la posibilidad del hábeas corpus en la etapa de la investigación prelimi-
nar y el imperativo del control constitucional para garantizar un estándar
mínimo de debido proceso prejudicial.

En el presente libro, la autora sostiene, con abundantes argumentos,


que la vulneración de los derechos fundamentales en la etapa de la inves-
tigación preliminar tiene consecuencias que se materializan de manera di-
recta en la expedición de una resolución judicial que constituye el marco
para la limitación de derechos fundamentales; es decir, que el Ministerio
Público provee el insumo más importante para la aplicación de las medi-
das coercitivas, por lo que su actuación sí tendría incidencia en la afecta-
ción de la libertad individual.

Pero, la autora no solo ha fundamentado de manera amplia la posi-


bilidad y necesidad del control constitucional, vía hábeas corpus, de los
actos de investigación durante la etapa de investigación preliminar, sino
que ha planteado y desarrollado una serie de criterios mediante los cuales
propone llevar adelante este control, basado en el estudio de las diversas
tipologías de los hábeas corpus. Esta es, sin duda, un aporte importante

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Liliana Placencia Rubiños

de su obra que contribuye de manera relevante a la resolución de esta


problemática de la justicia penal en nuestro país.

En la obra –lo cual constituye otro aporte importante– se puede ob-


servar también que la autora no solamente se ha limitado al análisis teó-
rico dogmático de la problemática, sino que ha realizado un estudio
detallado de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se ha pro-
nunciado de manera ambivalente sobre el control constitucional de los
actos de investigación del Ministerio Público. Lo importante de esta con-
tribución es que el análisis que acompaña a la exposición de cada una de
las sentencias, se hace siempre a la luz de la tesis sostenida por la autora
de que el control constitucional se torna en un imperativo de legitimidad
del sistema de justicia en nuestro Estado Democrático de Derecho.

Quisiera señalar aquí que las cualidades intelectuales de la autora


plasmadas en la obra no hace sino reafirmar mi convicción de que se trata
de una excelente jurista. He tenido la oportunidad de conocerla durante
sus estudios de Maestría de Derecho Penal en la Pontificia Universidad
Católica del Perú y ver de cerca su calidad académica. Liliana Placencia
ocupó en nuestro claustro el primer puesto en la Maestría de Derecho
Penal y por ello fue galardonada con el Premio de Excelencia Académi-
ca “Aristóteles” en el año 2010 y el Premio Galileo Galilei por destacada
investigación en el año 2011. En la universidad he conocido y acompaña-
do su investigación, por ello, ver hoy que las ideas sobre las cuales versa-
ban nuestras discusiones se materializan en el presente libro que se me ha
honrado en prologar me llena de mucha alegría.

Prof. Dr. iur. Raúl Pariona Arana

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INTRODUCCIÓN

La procedencia de la acción de garantía constitucional, hoy calificada


de proceso constitucional de hábeas corpus, constituye un tema clave del
Derecho contemporáneo. Sin embargo, el hábeas corpus durante la fase
de la investigación preliminar del proceso penal peruano es uno de los
problemas más acuciantes en la práctica constitucional penal de nuestros
días. La procedencia o improcedencia del hábeas corpus contra actos de
investigación preliminar es una cuestión no solo importante para los de-
rechos subjetivos de las personas, sino también para el propio sistema ju-
rídico. Esto por cuanto que, al afirmar derechos objetivos y valores, se
apuesta por la consolidación del Estado Constitucional de Derecho.

Actualmente, asistimos a la vigencia de dos sistemas procesales pe-


nales. El nuevo sistema procesal penal, de corte acusatorio, se sustenta
en la clara diferenciación de los roles de las partes y del juzgador. El fis-
cal acusará, la defensa rechazará dicha acusación, y el juez actuará en ca-
lidad de tercero o árbitro del conflicto penal. El antiguo sistema procesal
penal, sobre la base del Código de Procedimientos Penales de 1940 ­–de
clara inspiración inquisitiva–, y normas modificatorias de corte acusato-
rio, han generado un sistema procesal penal mixto.

La etapa de la investigación preliminar en este sistema mixto está


a cargo del fiscal, según el diseño constitucional de la Carta Política de
1993. El juez carece de control jurisdiccional de los actos de investi-
gación directos(1), mas interviene cuando se trata de actos de investiga-
ción indirectos, a petición del fiscal. En buena cuenta, en la investigación
preliminar del antiguo sistema procesal penal, no se configura control

(1) Los actos de investigación directos están dirigidos a descubrir los elementos fácticos configurati-
vos sobre un supuesto ilícito penal. Los actos de investigación indirectos no buscan o averiguan
los elementos fácticos, sino que se dirigen a estructurar otros medios de investigación, o localizar
y asegurar personas y objetos que puedan servir posteriormente dentro de una determinada inves-
tigación preliminar.

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Liliana Placencia Rubiños

jurisdiccional de todos los actos de investigación preliminar, sino de ac-


tuaciones en estricto excepcionales.

Postulamos en este trabajo que la procedencia del hábeas corpus den-


tro de la investigación preliminar debe darse sobre la base del tratamiento
adecuado de la tipología aplicable. Los hábeas corpus conexo, restringi-
do y preventivo son los que mejor responden a la naturaleza jurídica y es-
tructuración de la investigación preliminar.

La tipología sobre hábeas corpus del Tribunal Constitucional está


constituida por formas procesales diseñadas para subsumir los hechos y
el derecho correspondientes a la demanda interpuesta. Consideramos que
estas formas procesales han de perseguir y no obstaculizar la concreción
de los derechos fundamentales de la persona.

El presente trabajo busca, pues, proporcionar pautas o criterios


para contribuir decididamente a la procedencia del hábeas corpus du-
rante la investigación preliminar. Con esto se lograría que la tipología,
más que una estructura formal-procesal, llegase a erigirse en verdade-
ro sustento racional y constitucional para la efectividad de los derechos
constitucionales.

En estricto, consideramos que el control constitucional a nivel de la


investigación preliminar se justifica debido a la propia naturaleza preju-
dicial de la investigación preliminar. Es decir, la ausencia de la interven-
ción de índole jurisdiccional exige el control constitucional en cumpli-
miento de un mínimo estándar del debido proceso prejudicial.

Desde hace más de diez años, el Tribunal Constitucional, como ya ha


ocurrido en otras materias jurídicas, ha tratado ambiguamente los casos
de hábeas corpus contra actos de investigación preliminar. Por una parte,
ha invocado su procedencia sustentándose en la vulneración de derechos
constitucionales; y por otra, ha afirmado su improcedencia, sobre la base
de la naturaleza de la función requirente del Ministerio Público, la cual es
contraria a la capacidad decisoria de la judicatura. Esta dicotomía en el
tratamiento de la figura, bajo la perspectiva de la protección de los dere-
chos conexos a la libertad, junto con la dignidad como uno de los funda-
mentos de nuestro sistema jurídico, ha generado incertidumbre e insegu-
ridad jurídica. Tal resultado es inaceptable, lo que ha exigido de nuestra

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El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

parte la búsqueda de un tratamiento adecuado y coherente con los valores


y derechos constitucionales en conflicto.

La improcedencia del hábeas corpus contra actos de investigación


preliminar busca sustentarse en la naturaleza de la función requirente o
postulatoria del Ministerio Público, que a su vez radica en la capacidad
de promover la acción penal con la finalidad de que el órgano jurisdiccio-
nal proceda a la apertura de instrucción. Esta posición busca justificar la
improcedencia de la demanda constitucional de hábeas corpus contra los
actos de investigación preliminar, debido a que el Ministerio Público ca-
rece de capacidad resolutiva del conflicto penal, fuente de donde se de-
rivarían los actos vulneradores de los derechos fundamentales. Es decir,
esta postura considera que solo a partir del auto de apertura del proce-
so penal, vale decir, desde el inicio de la jurisdicción común, se abriría
la posibilidad concreta de la intervención de la jurisdicción constitucio-
nal. No podría darse antes, pues, la actividad fiscal corresponde a la etapa
prejurisdiccional, en donde no se decide aún ninguna intervención sobre
la esfera de libertades de un ser humano.

La crítica contra esta postura radica en la perspectiva a priori e in


abstracto asumida, que descarta cualquier posibilidad de vulneración de
derechos constitucionales durante la configuración de actos de investiga-
ción. La radicalidad de dicha postura impide cualquier matización o pro-
blematización al respecto.

La absurda consecuencia de esta postura reside en la configuración


de un espacio orgánico-funcional en el que se encontraría proscrito el
control constitucional, desconociendo frontalmente la obligatoriedad del
control constitucional, que se extiende a todas las actividades, funciones,
órganos y entidades del Estado.

Completa el panorama la postura contraria, que sustenta que el Mi-


nisterio Público no está exento de control constitucional, de mane-
ra tal que resulta procedente el hábeas corpus contra actos de investiga-
ción preliminar, toda vez que el Estado de Derecho se sustenta sobre la
base de la estructuración, división y funcionamiento de los órganos es-
tatales, debidamente limitados por la estricta vigencia de los derechos
constitucionales. En esta perspectiva, el Ministerio Público, por manda-
to constitucional, sustenta parte esencial de su racionalidad en la función

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Liliana Placencia Rubiños

investigadora para sistematizar un conjunto de elementos de prueba de-


bidamente recogidos, actuados y razonados, que permitan denunciar ante
el Poder Judicial la realización de un hecho presuntamente delictivo en el
marco del respeto de los derechos fundamentales de la persona.

Por otra parte, el Ministerio Público no solo ostenta la función requi-


rente sino, y en el mismo orden de importancia, la función de defensor de
la legalidad y los derechos ciudadanos(2). Se trata de funciones implican-
tes y no excluyentes, toda vez que el Ministerio Público acciona contra
presuntos actos delictivos, y a la vez, garantiza la defensa de los derechos
fundamentales de los investigados y no investigados.

No resultaría coherente, entonces, que un órgano de origen eminen-


temente constitucional, y garantizador de los derechos de las personas,
se sustrajera a los principios, valores e interpretación que emanan de la
Constitución. Y menos aún que vulnerase derechos fundamentales a tra-
vés de sus propias actuaciones. Sin embargo, las actuaciones fiscales han
constituido materia de control constitucional, a punto tal que la relación
entre el Tribunal Constitucional, como máximo organismo garantizador
de la efectividad de los derechos fundamentales, y el Ministerio Público,
en su función persecutoria del delito, es altamente conflictiva(3). En este
contexto, no existe espacio en el que se configure mayor nivel de con-
frontación entre la Constitución y el Ministerio Público que la etapa de la
investigación fiscal.

El efectivo o real ejercicio de la función requirente, postulatoria,


o la capacidad de promover la acción penal por parte del Ministerio Pú-
blico para obtener una decisión jurisdiccional sustenta la postura afirma-
dora de la procedencia de hábeas corpus estudiado(4). La imputación fis-
cal ha de cumplir un mínimo nivel –como requisito básico– de respeto a
los derechos fundamentales de la persona. La exigencia constitucional
del contenido de la imputación ha configurado el derecho a la imputación

(2) Véase el artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público o Decreto Legislativo Nº 052.
(3) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. “Ministerio Público y el Proceso Penal en las sentencias del Tri-
bunal Constitucional”. En: La reforma del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal en el
Perú. Anuario de Derecho Penal 2009. Universidad de Friburgo y Fondo Editorial de la Pontifi-
cia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, p. 222.
(4) ÁNGULO ARANA, Pedro. La función del fiscal. Estudio comparado y aplicación al caso pe-
ruano. El fiscal en el nuevo proceso penal. Jurista Editores, Lima, 2007, pp. 371-372.

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El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

necesaria, con entidad propia y contenido específico. Precisamente, cuan-


do la actividad derivada de la función requirente del Ministerio Público
vulnera derechos constitucionales deviene en procedente el hábeas corpus
contra actos de la investigación preliminar.

El control constitucional resulta imprescindible en la etapa de la in-


vestigación preliminar ante la inexistencia del control jurisdiccional or-
dinario, en razón de la naturaleza de la etapa prejurisdiccional de los pro-
cesos penales. En términos de aplicación más genéricos, el artículo 200,
inciso 1, de la Constitución Política del Estado establece la procedencia
del hábeas corpus contra cualquier autoridad, funcionario o persona fren-
te a la vulneración o amenaza de la libertad personal. No hace excepción
alguna con respecto a la legitimación pasiva, de manera que esta garan-
tía constitucional puede ser accionada contra cualquier persona común o
funcionario de cualquier sector u organismo del Estado.

La postura a favor de la procedencia del hábeas corpus contra actos


de investigación preliminar se fundamenta en nuestro diseño constitu-
cional orgánico-político, por el origen y funciones del Ministerio Públi-
co. En esta línea de pensamiento, nuestro diseño constitucional contralor,
a través de la efectividad de los derechos fundamentales, garantizados
por las acciones constitucionales –entre las que se encuentra el hábeas
corpus–­, se constituyen en límites sustantivos al poder político, sin ex-
cepción normativa en cuanto a la legitimidad pasiva. Con ello, no existe
persona, sector o institución que pueda ser sustraído del control constitu-
cional. Así, los actos del Ministerio Público vulneradores de los derechos
constitucionales constituyen materia susceptible de la garantía constitu-
cional en análisis.

Desde una perspectiva más específica, es necesario precisar qué de-


rechos constitucionales se verían afectados para buscar protección en el
hábeas corpus contra actos de investigación preliminar. Para ello recurri-
remos a la legislación nacional, específicamente, a la Constitución Polí-
tica del Estado y el Código Procesal Constitucional, que contienen, ex-
plícita e implícitamente, un catálogo en detalle de los derechos que son
protegidos por el hábeas corpus(5). En primer lugar, se trata del derecho

(5) Ver el artículo 25 del Código Procesal Constitucional, promulgado el 28 de mayo de 2004.

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Liliana Placencia Rubiños

fundamental al debido proceso(6). Al respecto, Castillo Alva considera que


el contenido mínimo de este derecho durante la investigación preliminar
está constituido por el inicio previo de esta investigación preliminar y el
respeto por el derecho a ser escuchado antes de ser denunciado formal-
mente(7). El inicio previo de la investigación preliminar, con la finalidad
de precisar los investigados, los hechos materia de investigación y los
medios de prueba, que determinarán tales aspectos.

El respeto por el derecho a ser escuchado antes de ser denunciado


formalmente constituye la forma primera y más elemental del derecho a
la defensa. Es decir, antes de ser escuchado por un juez, el derecho a la
defensa exige ser oído por el fiscal o Policía; no para rendir una declara-
ción formal, sino la oportunidad que la parte requirente oiga por primera
vez la posición del denunciado. Esto solo y exclusivamente con la finali-
dad de ser oído, y no de brindar declaración alguna.

Para Gimeno Sendra, los actos de defensa en todo su despliegue,


desde el inicio de la investigación hasta la conclusión del proceso, cons-
tituyen materia del hábeas corpus, no como resultado de una concepción
liberal-individualista (propia del Estado del siglo XIX) que concibe la de-
fensa como derecho potestativo del imputado, sino como producto de la
defensa pública, que responde a la concepción del Estado Social sobre el
proceso penal, garantizando la defensa efectiva del procesado(8).

Un segundo aspecto relevante del derecho directamente involucrado


en esta etapa de investigación preliminar es el principio de imputación
necesaria, que protege derechos constitucionales que han de estar pre-
sentes en la formalización de la denuncia. Estos derechos consisten en la

(6) Aunque inicialmente el hábeas corpus sirviera para proteger el derecho fundamental de la li-
bertad, ello no ha sido óbice para que la jurisprudencia y la doctrina, obligados por la realidad,
ampliaran su ámbito de protección a derechos como el debido proceso en su incidencia con el
derecho a la libertad personal.
(7) CASTILLO ALVA, José Luis. “El derecho a ser oído en la actividad del Ministerio Público. Su
protección a través del hábeas corpus. ¿Son constitucionalmente legítimas las denuncias del Mi-
nisterio Público sin Investigación Preliminar y/o sin respetar el derecho a ser oído?”. En: Castillo
Córdova, Luis, coordinador. En defensa de la libertad personal: estudios sobre el hábeas corpus.
Palestra, Lima, 2008, p. 157.
(8) GIMENO SENDRA, Vicente. El proceso de hábeas corpus. Tecnos, Madrid, 1985, p. 49.

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El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

interdicción o prohibición a la arbitrariedad, predominio de la legalidad y


respeto del debido proceso(9).

La interdicción a la arbitrariedad garantiza que las decisiones del di-


rector de la investigación se encuentren sujetas a parámetros elementales,
con la finalidad de evitar excesos, caprichos y subjetividades por parte de
este. En el caso del Ministerio Público, este derecho le es exigible como
discrecionalidad razonada, e implica necesariamente que la función es-
tatal de persecución del delito debe concordar con la vigencia de los de-
rechos fundamentales de la persona(10). De allí que la formalización de la
denuncia por parte del Ministerio Público debe sustentar en forma clara y
precisa la descripción suficientemente detallada de los hechos presunta-
mente delictivos respecto a cada uno de los investigados.

El predominio de la legalidad implica la adscripción por parte del fis-


cal no solo a la normativa vigente, sino la fidelidad al sistema jurídico
como tal, en razón al fundamento político-constitucional del principio de
legalidad penal.

El derecho al debido proceso se encuentra garantizado por el inciso


3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, y la incorpora-
ción de contenidos específicos de este derecho –en casos concretos– se ha
efectuado sobre la base de la normativa internacional de derechos huma-
nos vinculante para el Perú(11). Su protección constitucional, cuando afecte
la libertad o derechos conexos con la libertad, es el ámbito del hábeas
corpus.

Pero también para aquellos casos en los cuales el contenido del dere-
cho al debido proceso es de tal entidad, como el derecho a un plazo razo-
nable en la administración de justicia(12), que adquiere autonomía –cuyo
reconocimiento se sustenta en el artículo 3 de la Constitución Política
del Estado– en razón a su condición de derecho constitucional implícito,

(9) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. El control constitucional en la etapa de calificación del proce-
so penal. Palestra, Lima, 2008, p. 25.
(10) CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 166.
(11) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Derechos fundamentales y procesos constitucionales. Grijley,
Lima, 2008, p. 473.
(12) Ibídem, p. 472.

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Liliana Placencia Rubiños

cuya existencia se deriva de los principios y valores recogidos expresa-


mente en la Constitución Política del Estado.

El contenido del debido proceso (en sus aspectos o vertientes mate-


rial y procesal) a nivel de la investigación preliminar implica el contenido
de todos y cada uno de los derechos, principios y valores constitucionales
que conforman el debido proceso.

La exigencia en la concreción del derecho a la imputación necesaria,


ha de ser en concordancia práctica con la naturaleza y finalidad de la for-
malización de la denuncia, toda vez que será el auto apertorio del proceso
penal, el que inexorablemente deberá expresar una imputación concreta,
específica y particular

La vulneración de cualquiera de estos derechos en la etapa de la in-


vestigación preliminar podría tener como consecuencia directa, indubi-
table y unívoca, la expedición del auto de formalización de la denuncia
fiscal, que no vincula al juez, pero que constituye el único y más impor-
tante indicativo para la expedición del auto de apertura del proceso penal.
Por consiguiente, el Ministerio Público no dispone la detención provisio-
nal del investigado o procesado, pero provee los insumos necesarios para
expedir la resolución que dispone las medidas coercitivas correspondien-
tes. Con ello, la actividad del Ministerio Público que no respete los fines,
naturaleza y funcionamiento de la investigación preliminar, inobjetable-
mente ha de ser materia de control constitucional.

El problema central de este trabajo consiste en preguntarse si proce-


de o no el hábeas corpus contra los actos de investigación preliminar. Ac-
tualmente no existe respuesta de consenso a esta problemática, ni en la
doctrina ni en la jurisprudencia. Incluso nuestro Tribunal Constitucional,
como ya es común en muchas otras áreas, tiene pronunciamientos distin-
tos y contradictorios. En consecuencia, se justifica plenamente una inves-
tigación sobre este problema, dada la relevancia jurídica en la administra-
ción de justicia en nuestro país.

 En el presente estudio hemos examinado, por otro lado, los efectos
procesales del hábeas corpus cuando ataca actos de investigación pre-
liminar, a la luz del Código de Procedimientos Penales de 1940, preci-
sando que aun cuando este le reste pocos años de vigencia, la ausencia

16
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

persistente de la voluntad política y un inexplicable reparo de las auto-


ridades del Gobierno central para la vigencia nacional del nuevo Có-
digo Procesal Penal de 2004, justifica perfectamente este trabajo de
investigación(13).

En cuanto al estado del arte en torno a la materia, podríamos indicar


que en nuestro medio son pocos los estudios que han abordado total, par-
cial o colateralmente el tema. Por ejemplo, Pablo Sánchez Velarde exa-
mina algunos aspectos procesal-constitucionales sobre el control consti-
tucional en la investigación fiscal(14). A su vez, James Reátegui estudia el
control constitucional sobre la imputación contenida en el auto apertorio,
naturalmente, sobre la base de la investigación preliminar(15).

El control del plazo de la investigación preliminar es el punto que ha


merecido más interés de los autores nacionales(16).

En el presente estudio, en primer lugar, se aborda la etapa de investi-


gación preliminar, delimitando la naturaleza jurídica del procedimiento y
analizando su formación sobre la base de actuaciones, valoración y cali-
ficación de la investigación preliminar. Se subraya la ausencia del control
judicial, de manera que la jurisdicción constitucional se encuentra jus-
tificada, generándose la posibilidad de una intervención inadecuada del

(13) La vigencia del nuevo Código Procesal Penal en todo el territorio nacional no asegura, lógica-
mente, el respeto irrestricto de los derechos constitucionales durante la investigación preliminar,
empero, a diferencia del Código de Procedimientos Penales, prevé la audiencia de tutela de dere-
chos, solicitada ante el Juez de la Investigación Preparatoria, de acuerdo al artículo 71, inciso 3,
del nuevo Código Procesal Penal.
(14) Cfr. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. La investigación preliminar en el nuevo proceso penal. s/f.
Consulta: 15 de abril de 2010. <http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs>.
(15) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. El control constitucional en la etapa de calificación judicial.
Palestra, Lima, 2008.
(16) CASTAÑEDA OTSÚ, Susana. El plazo razonable de la investigación preliminar y del proce-
so penal. Su control a través del hábeas corpus. Pandectas, Lima, 2009; BURGOS ALFARO,
José David. El control del plazo de la investigación fiscal en el nuevo proceso penal. 2007; CÁ-
CERES / IPARRAGUIRRE. Código Procesal Penal comentado. Jurista Editores, Lima, 2005;
GÁLVEZ/RABANAL/CASTRO. El Código Procesal Penal. Jurista Editores, Lima, 2008;
SAN MARTÍN CASTRO, César. “Acerca de la función del juez de la investigación prepara-
toria”. En: Actualidad Jurídica. Nº 146, Gceta Jurídica; ANGULO ARANA, Pedro. La función
del fiscal. Estudio comparado y aplicación al caso peruano. El fiscal en el nuevo proceso penal.
Jurista Editores, Lima, 2007; VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Miguel Ángel. La duración de las di-
ligencias preliminares y su delimitación mediante el control de plazos. Distrito Judicial de Madre
de Dios, 2009.

17
Liliana Placencia Rubiños

Tribunal Constitucional, que distorsione la estructuración y los fines de la


investigación preliminar.

Posteriormente, se exhiben las posiciones respecto a la procedencia


o improcedencia del hábeas corpus contra actos de investigación prelimi-
nar. Nuestra posición estriba en la procedencia, y fundamentamos nuestra
posición no solo desde la defensa del derecho a la libertad y derechos co-
nexos correspondientes al investigado, sino también desde la naturaleza,
fines y estructuración de la investigación preliminar.

Finalmente, se realiza un análisis minucioso de las sentencias más


importantes sobre hábeas corpus contra actos de investigación prelimi-
nar emitidas por el Tribunal Constitucional durante el periodo compren-
dido entre el año 2000 hasta diciembre de 2010; en donde precisaremos
los elementos en que ha fundamentado el Tribunal Constitucional la pro-
cedencia o improcedencia del hábeas corpus contra actos de investiga-
ción preliminar. Hemos estructurado, además, supuestos fáctico-jurídicos
procesales, que no han sido trabajados específicamente por nuestro Tribu-
nal Constitucional, con la finalidad de identificar los ámbitos que sobre la
materia aún no se ha pronunciado directamente la justicia constitucional.

En esta línea de trabajo, hemos estudiado las principales vulneracio-


nes contra derechos conexos de la libertad personal durante el desarrollo
de la investigación preliminar. Esto es, debido avocamiento del fiscal, in-
terdicción de la arbitrariedad, cumplimiento del plazo debido, derecho a
la defensa, ne bis in idem a nivel prejudicial, debida valoración y adecua-
da calificación de los hechos investigados; y hemos apreciado que nues-
tro Tribunal Constitucional ha configurado un nivel de intervención en la
etapa de la investigación preliminar que no habría significado un avance
significativo en el desarrollo de los derechos constitucionales.

Consideramos que el presente trabajo contribuirá, en primer lugar, a


determinar los límites del control constitucional a nivel de la investiga-
ción preliminar, no con la finalidad de reducir el ámbito de aplicación,
sino de asegurar mayores y mejores niveles de protección de los derechos
fundamentales dentro de las actuaciones a nivel de investigación prelimi-
nar. En segundo lugar, que desde el Derecho Procesal Penal, los aplicado-
res del derecho garanticemos la idoneidad de la estructuración, dinámica
y fines de la investigación preliminar, etapa proveedora de los principales

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El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

insumos para el inicio del proceso penal; sustentada no solo sobre una
exigente base legal, sino, esencialmente, sobre una sólida base de natura-
leza constitucional.

En próximo libro a publicar, analizaremos el control constitucional


de los actos de investigación preliminar a la luz del nuevo sistema pro-
cesal, y las implicancias con la audiencia de tutela, como mecanismo de
control intra proceso penal; en consecuencia, apreciaremos las dos pers-
pectivas constitucional-procesales que confrontan procesos penales es-
tructurados en lógicas diferentes.

Nuestro profundo agradecimiento a la persona del doctor Raúl Pario-


na Arana, por su empeño para alentarnos en la elaboración de la primera
versión de este trabajo, así como su buena disposición para la discusión
de las líneas principales de nuestro trabajo de investigación; a las perso-
nas de los doctores Yván Montoya Vivanco y David Dumet Delfín, quie-
nes por sus sugerencias, permitieron la concreción de este trabajo aca-
démico, y a Gaceta Jurídica por la oportunidad de publicar en una de las
más importantes editoriales jurídicas de nuestro país.

LA AUTORA

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CAPÍTULO I

La etapa de investigación

El marco normativo de nuestro trabajo se ubica en la legislación an-


terior al nuevo sistema procesal penal por dos razones. La primera es que
la problemática estudiada resulta plenamente justificada en los distritos
judiciales en los que aún no se encuentra vigente el nuevo Código Proce-
sal Penal, pues la aplicación de este ha resuelto parte importante de esta
problemática(1). En segundo lugar, debido al desinterés y apatía de la clase
política para promover la entrada en vigencia del nuevo Código Proce-
sal Penal en todo el territorio nacional, faltando en la actualidad incorpo-
rar los distritos judiciales de Callao, Lima Norte, Lima Sur, Lima Este,
Ventanilla, Lima Noroeste y Lima, enfatizándose que los cinco últimos
distritos judiciales cuentan con una población de más de nueve millo-
nes de habitantes(2), potenciales justiciables de la jurisdicción ordinaria y
constitucional.

La más sustancial diferencia entre el marco normativo del sistema


inquisitivo tradicional y el nuevo sistema procesal penal, estriba en que
la etapa de instrucción, propia del sistema inquisitivo tradicional, tiene
como objetivo la investigación del hecho criminal y la identificación del
autor, estando a cargo del juez instructor(3), en tanto que en el nuevo sis-
tema procesal penal acusatorio, la investigación del delito se encuentra

(1) Nos referimos a la audiencia de control de derechos del procesado regulada por el artículo 71,
inciso 3, del nuevo Código Procesal Penal.
(2) Según los datos del Censo Nacional 2008, proyectados y estimados para al año 2010, a cargo del
Instituto Nacional de Estadísticas e Informática, la población en estricto habría sido de 9’113,684
habitantes. Consulta: 5 de marzo de 2012. En: <http://www.inei.gob.pe/perucifrasHTM/inf-dem/
cuadro.asp?cod=11229&name=po17&ext=gif>.
(3) Artículo 72 del Código de Procedimientos Penales de 1940.

21
Liliana Placencia Rubiños

bajo la dirección indiscutible del Ministerio Público(4). Esta distinción de


roles se erige en el fundamento del sistema procesal acusatorio, por lo
que queda claro que no estamos ante una simple diferencia de marcos
normativos.

En el interregno de ambos marcos normativos se promulgaron va-


rios dispositivos legales(5) con el objetivo de tratar de compatibilizar(6) las
Constituciones de 1979 y 1993 con el Código de Procedimientos Penales
de 1940, toda vez que ellas habían consagrado el rol de dirección o con-
ducción de la investigación del delito a cargo del Ministerio Público(7).

El Código Procesal Penal de 1991 concordaba con el modelo proce-


sal penal promovido por la Constitución de 1979. Sin embargo, estuvo
sometido a sucesivas vacatio legis, a pesar de que el mundo vivía movi-
mientos de reforma del proceso penal y la doctrina procesal penal apor-
taba elementos para la discusión en torno a la configuración del proceso
inquisitivo reformado o mixto.

En consecuencia, nuestro marco normativo se centrará en lo regu-


lado por el Código de Procedimientos Penales de 1940 más la legisla-
ción modificatoria, la misma que buscaba compatibilizar este código con
las Constituciones de 1979 y 1993, y que aportó elementos que hicieron
cambiar el carácter del sistema procesal inquisitivo. El resultado fue un
sistema que puede denominarse reformado o mixto.

En síntesis, lo que tenemos en cuanto se refiere a nuestro trabajo de


investigación es un Ministerio Público a cargo de la investigación preli-
minar (desplazando al juez-investigador del sistema inquisitivo tradicio-
nal) sin ser sujeto de control jurisdiccional ordinario (diferenciándose del
sistema procesal acusatorio, que contempla la realización de las audien-
cias de tutela en virtud del artículo 71, inciso 4, del nuevo Código Proce-
sal Penal).

(4) Artículo 139.4 del nuevo Código Procesal Penal de 2004.


(5) En lo que respecta a nuestro tema, se dieron las siguientes normas: Ley Nº 27379, modificada
por el Decreto Legislativo Nº 988; Ley Nº 27934, modificada por el Decreto Legislativo Nº 989,
y Resolución Nº 1274-2005-MP-FN.
(6) TIEDEMANN, Klaus. Constitución y Derecho Penal. Palestra, Lima, 2003, pp.147-203.
(7) Artículo 159 de la Constitución Política del Estado.

22
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

Lógicamente no ha sido fácil ni coherente la búsqueda del entendi-


miento entre la Constitución de 1993 y la legislación modificatoria con-
cerniente a la investigación preliminar, por lo que se constatan defi-
ciencias y vacíos normativos, que han generado serias dificultades y
vulneraciones contra los derechos fundamentales. Esto, básicamente, en
razón de la ausencia de control judicial sobre los actos de investigación
propios(8), que esperamos contribuir a solucionar mediante este trabajo de
investigación.

Se entiende entonces que nuestra primera tarea consiste en definir,


describir, explicar y analizar aspectos esenciales referentes a la investiga-
ción preliminar, según los mecanismos legales anteriores al nuevo Códi-
go Procesal Penal de 2004, toda vez que sobre los sucesos fácticos, con-
figurados en esta etapa preprocesal, es que recaerá la necesidad de los
mecanismos de protección constitucional.

Esto último se entiende en la medida en que es necesario identifi-


car aquellos puntos en los cuales se pueden vulnerar los derechos fun-
damentales protegidos por el hábeas corpus, para sustentar jurídicamente
la aplicación del control constitucional durante la etapa de investigación
preliminar.

I. ESTRUCTURACIÓN Y FINES DE LA INVESTIGACIÓN

La investigación preliminar está a cargo de un órgano distinto al ju-


risdiccional, conforme lo dispone nuestra Constitución en su artículo 159,
inciso 4(9), según el cual corresponde al Ministerio Público tener cono-
cimiento de la notitia criminis y conducir desde su inicio la investiga-
ción del delito. Para ello coordinará con la Policía Nacional, asegurando
el éxito de la investigación preliminar.

La investigación bajo dirección del fiscal tiene como finalidad ave-


riguar todas las circunstancias conformativas o próximas a un hecho

(8) Recuérdese que los medios de investigación pueden ser directos e indirectos. Estos últimos son
las medidas instrumentales restrictivas de derecho de la persona, controladas por el juez, a reque-
rimiento del fiscal.
(9) CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Constitución Política del Perú. 30 diciembre
de 1993.

23
Liliana Placencia Rubiños

punible para el establecimiento de un juicio de valor, sobre cuya base


permitirá formular el respectivo requerimiento. De esta manera, el fis-
cal podrá orientar los elementos de pruebas que se produzcan apenas
producido el hecho, además de vigilar el exacto cumplimiento de la
ley(10).

Es de enfatizarse que la finalidad de la investigación no estriba en la


formulación del requerimiento fiscal, sino en el despliegue de actividad
para averiguar dichas circunstancias, que podrían conducirnos perfecta-
mente a juicios de valor que descarten la posibilidad de formular el re-
querimiento fiscal. Además de ello, estos actos de investigación no son
vinculantes para otros posteriores, ya que se pueden introducir nuevos
hechos y ampliar los ya existentes(11).

En esta etapa se configuran las fuentes de prueba, de donde se deri-


van los medios probatorios que las partes procesales ofertarán durante el
juicio oral, de tal manera que la etapa preliminar juega un rol preponde-
rante en la estructuración del proceso penal(12). Concordamos con Roxin
cuando afirma que la etapa de la investigación preliminar casi determina
la decisión final del caso sobre la base de consideraciones pragmáticas o
funcionalidad de la etapa preprocesal(13).

Como podemos observar, la finalidad principal de la investigación


preliminar es la búsqueda de una verdad aproximativa de los hechos, que
le permitan al fiscal decidir sobre las alternativas que se le presentan,
entre ir o no ir al órgano jurisdiccional e iniciar un proceso penal. Estas
acciones no obtienen aún el carácter vinculante, ni surten efectos proce-
sales sobre la decisión final. Únicamente permiten que se inicie la discu-
sión sobre los hechos. Todo esto será desarrollado con mayor detenimien-
to más adelante.

(10) GARCÍA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. 7a edición, Sesator, Lima,
1982, p. 87.
(11) ASENCIO MELLADO, José María. Introducción al Derecho Procesal. Tirant lo Blanch, Valen-
cia, 1997, p. 210.
(12) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Estudios de Derecho Procesal Penal. Editorial Alternativas, Lima,
1993, p. 62.
(13) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana de Gabriela Cór-
dova y Daniel Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2002, p. 326.

24
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

1. La investigación preliminar
En primer lugar, debemos tener en claro que el proceso penal ordina-
rio ha sido dividido por la doctrina en tres etapas: una preparatoria, otra
intermedia y un tercer momento denominado juicio oral. En cada una de
ellas se van desarrollando distintas actividades para hacer efectivos sus
propios fines. Así, en la primera etapa, buscamos información que sus-
tente la acusación; en la segunda, controlamos la correcta formulación
del requerimiento fiscal (la acusación), y en la tercera se decidirá sobre el
problema de fondo(14).

En la legislación anterior a la entrada en vigencia del nuevo Código


Procesal Penal de 2004, esta clasificación se ha mantenido parcialmen-
te, toda vez que el Código de Procedimientos Penales de 1940 no consig-
na una etapa intermedia sino dos etapas: la instrucción o periodo de in-
vestigación y el juicio(15), estando la etapa de instrucción a cargo del juez
de instrucción, quien se encargaba de su desarrollo y organización(16), en
donde se reunían las pruebas de la realización del tipo(17). Posteriormen-
te, con la consagración del Ministerio Público como titular de la acción
penal en las Constituciones de 1979 y 1993, se fortaleció la labor que
fuera a desarrollar como órgano autónomo, señalándose para ello como
atribución la conducción de la investigación del delito, y, en consecuen-
cia, la dirección de los actos de la investigación preliminar.

La etimología del término “investigación” nos sirve bastante bien


como primera aproximación: la palabra proviene del latín in (en) y ves-
tigare (hallar, inquirir, indagar, seguir vestigios). De ahí el uso más ele-
mental del término en el sentido de “averiguar o describir alguna cosa”.
También tenemos que “investigación” se considera un término derivado
del latín investigatio, equivalente a acción y efecto de investigar y descu-
brir algo, la misma que en muchos casos delictivos es generada por algu-
na denuncia que informa de una circunstancia considerada como delito(18).

(14) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Estudio crítico del nuevo Código Procesal Penal”. En: Estu-
dios de Derecho Procesal Penal. Lima, 1993.
(15) Artículo 1 del Código de Procedimientos Penales.
(16) Artículo 49 del Código de Procedimientos Penales.
(17) Artículo 72 del Código de Procedimientos Penales.
(18) Cfr. FIERRO-MÉNDEZ, Heliodoro. Manual de Derecho Procesal Penal - Sistema acusatorio y
juicio oral y público. Tomo I, 4a edición, Leyer, Bogotá, pp. 158-159.

25
Liliana Placencia Rubiños

El Código Procesal Penal de 1991(19) emplea el término investigación,


a diferencia del de instrucción, utilizado por el Código de Procedimientos
Penales de 1940(20), para referirse a la actividad consistente en la recopila-
ción de elementos de convicción necesarios para la atribución del delito a
una determinada persona. La investigación preliminar es, en ese sentido,
en términos de Jiménez Herrera, “una subetapa de carácter preprocesal y
no judicializado, que precede a la investigación preparatoria propiamen-
te dicha, y en la que el Ministerio Público (fiscal penal) es el encargado
de dirigir esta subetapa comprendiendo todas aquellas diligencias preli-
minares encaminadas a determinar si el hecho denunciado constituye de-
lito (…)”(21).

La investigación preliminar(22) consiste entonces en la búsqueda de un


conjunto de elementos que permitan el descubrimiento de la verdad sobre
hechos que sean considerados como delitos(23); y, a la luz de estos elemen-
tos, interpretar tales hechos como delitos o como conductas permitidas,
sin la participación del juez.

Sin embargo, debe precisarse que el control jurisdiccional durante


esta etapa se erige únicamente para las medidas instrumentales restric-
tivas de derechos fundamentales, según la Ley Nº 27379 del 21 de di-
ciembre de 2000, modificada por Decreto Legislativo Nº 988 del 22 de
julio de 2007. Estas medidas son la detención preliminar, la comparecen-
cia restrictiva, el arraigo, el embargo, la orden de inhibición de disposi-
ción de bienes, el levantamiento del secreto bancario, el levantamiento
de la reserva tributaria, la exhibición y remisión de información reserva-
da, el allanamiento de inmuebles o lugares cerrados, la inmovilización de
mueble, y la clausura temporal de locales.

(19) CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Decreto Legislativo Nº 638. 27 de abril de


1991.
(20) CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Ley Nº 9024. 16 de enero de 1940.
(21) JIMÉNEZ HERRERA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 78.
(22) En el Código de 1991 era una opción (artículo que no entró en vigencia):
Artículo 65 La investigación del delito.
1. El Ministerio Público, en la investigación del delito, deberá obtener los elementos de con-
vicción necesarios para la acreditación de los hechos delictivos, así como para identificar a los
autores o partícipes en su comisión.
2. El Fiscal, en cuanto tenga noticia del delito, realizará –si correspondiere– las primeras diligen-
cias preliminares o dispondrá que las realice la Policía Nacional.
(23) ROSAS YATACO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 459.

26
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

En estricto, y en la línea que venimos desarrollando, no existe con-


trol judicial en cuanto a los actos que se dirigen directamente a satisfacer
los fines investigativos del procedimiento preprocesal penal. Las medidas
instrumentales restrictivas de derechos fundamentales tienen como finali-
dad facilitar el surgimiento de otros medios de investigación, o la locali-
zación de persona u objetos con el objetivo de garantizar su permanencia
en el proceso. Esto quiere decir que estas medidas pueden ser considera-
das como medios de investigación indirectos(24). Sin embargo, atendien-
do a la excepcionalidad, provisionalidad, temporalidad y variabilidad de
tales medidas instrumentales, escapan al objeto de nuestro trabajo de in-
vestigación, que busca atender los actos de investigación comunes, exis-
tentes en la etapa preprocesal penal, y de mayor ámbito de aplicación en
la praxis.

La base constitucional de la investigación preliminar se encuentra


justificada en el deber que incumbe al Estado de salvaguardar la estabili-
dad social y proteger a los ciudadanos frente a las acciones delictivas, en
virtud de lo dispuesto por el artículo 44 de la Constitución Política(25). Es
así que el Ministerio Público está obligado a cumplir la función de perse-
cución del delito(26), de conformidad con el artículo 159, inciso 4, de nues-
tra Constitución, pues se establece que este se encuentra obligado a con-
ducir desde su inicio la investigación del delito.

La función persecutoria deberá ser entendida como el ejercicio de la


acción penal con el fin de investigar los delitos, reunir los elementos pro-
batorios necesarios y asegurar que se apliquen al autor o a los autores los
medios contemplados por la ley(27). El contenido de esta función persecu-
toria estará dado por la realización de todas las acciones indispensables
para que el sospechoso no evada la investigación de la justicia, orientada

(24) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2a edición, Grijley, Lima,
2006, p. 561.
(25) El artículo 44 en su primer párrafo dice:
Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia
de los derechos humanos, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad, y promo-
ver el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado
de la Nación.
(26) ANGULO ARANA, Pedro. El Ministerio Público. Orígenes, principios, misiones, funciones y
facultades. Tarea Asociación Gráfica, Lima, 2001, p. 162.
(27) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 62.

27
Liliana Placencia Rubiños

a la aplicación de las consecuencias del delito contra los ciudadanos que


lo han cometido, constituyéndose en su finalidad principal(28).

Debemos de tener en cuenta, además, que esta función persecutoria


se ve justificada por la necesidad de defender los intereses de la sociedad,
que se han visto seriamente dañados luego de la producción de un deli-
to(29), pues este vulnera los denominados bienes jurídicos, que la sociedad
pretende mantener intactos, siendo que ellos aseguran la configuración y
supervivencia de la sociedad misma(30). Además, recordemos que el Mi-
nisterio Público es el defensor de la legalidad, tarea encomendada en el
artículo 159, inciso 1, de nuestra Constitución Política, en concordancia
con la propia Ley Orgánica del Ministerio Público.

La investigación es una actividad eminentemente creativa, en la que


se trata de superar un estado de incertidumbre mediante la búsqueda de
todos aquellos medios que puedan aportar información que acabe con
esta(31). Sánchez Velarde, por su parte, nos dice que la investigación pre-
liminar es la investigación inicial como respuesta a la denuncia que se
presenta ante la autoridad fiscal o policial o cuando tales autoridades pro-
ceden de oficio, es decir, cuando por propia iniciativa deciden dar ini-
cio a los primeros actos de investigación. Su importancia radica en la ne-
cesidad de perseguir la conducta delictuosa verificando su contenido y
verosimilitud(32).

Para Rosas Yataco, la investigación preliminar implica la realización


de una serie de diligencias necesarias conducentes al esclarecimiento de
los hechos, para lo cual el fiscal y la policía especializada deberán de
constituirse inmediatamente en el lugar de los hechos, procurando deter-
minar la naturaleza de los hechos, es decir, si existe o no delito(33), gracias

(28) Ídem.
(29) GARCÍA RADA, Domingo. Ob. cit., p. 82.
(30) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2007,
p. 101.
(31) BINDER, Alberto. Iniciación al proceso penal acusatorio. Alternativas, Lima, 2002, p. 45.
(32) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Introducción al nuevo Proceso Penal. Idemsa, Lima, 2006, p.
43. Aun cuando la referencia se refiere al nuevo sistema procesal penal, resulta aplicable al ante-
rior sistema.
(33) ROSAS YATACO, Jorge. Ob. cit., pp. 459-460.

28
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

al conocimiento de las circunstancias del hecho y otros elementos de jui-


cio que permitan evaluar mejor la situación.

En algunas legislaciones, a la investigación preliminar se le denomi-


na “sumario fiscal”, ya que resulta ser como una fase anterior al juicio
penal, pero que es indispensable para sustraer cuanto antes a los investi-
gados que aparezcan inocentes o sin indicios ciertos de participación, y
evitarles el peso inútil del juicio, de modo que el sumario es un proce-
dimiento de gran importancia práctica(34).

Por otro lado, la investigación preliminar también podría conside-


rarse “como un arte y una ciencia, cuyos secretos solo se pueden descu-
brir a base de la aplicación continua de las habilidades que se adquieren
mediante la experiencia, al enfrentarse a las investigaciones, y mediante
la observación y estudios amplios del criminal y su comportamiento, así
como del medio ambiente social y físico”(35).

Siendo así, la construcción del concepto que manejaremos a conti-


nuación incluye elementos teórico-prácticos que permiten asumir que la
investigación preliminar consiste en el procedimiento práctico con basa-
mento constitucional, cuya actividad esencialmente creativa se encuentra
dirigida por el Ministerio Público, con la finalidad de identificar todos los
medios de información sobre la existencia o verosimilitud del hecho de-
lictivo y la participación del investigado o la probabilidad de su participa-
ción; que le permitan acceder al Ministerio Público de manera justificada
ante los órganos jurisdiccionales.

2. Estructura de la investigación preliminar


La estructura de la investigación preliminar va a ser tratada sobre la
base de sus orígenes, la función que realiza y los actos que comprende.
Por ello, la estructura de la investigación está dada por la notitia crimi-
nis, que es el origen o el primer impulso que pone en actividad al Minis-
terio Público. Luego de recibida la notitia criminis, el fiscal puede acudir

(34) Cfr. FONTECILLA RIQUELME, Rafael. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II, 2a edi-
ción, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1978, p. 57.
(35) VANDEROCH, Charles G., citado por Rosas Yataco, Jorge. Manual de Derecho Procesal
Penal. Con aplicación al nuevo proceso penal. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 398.

29
Liliana Placencia Rubiños

inmediatamente al órgano jurisdiccional, o iniciar una investigación para


aclarar los hechos, la misma que será la denominada investigación pre-
liminar. Una vez realizados los actos que se hayan programado para in-
vestigar los hechos denunciados, el fiscal podrá decidir entre solicitar se
inicie el proceso o el archivamiento (temporal o definitivo) del caso, de-
pendiendo de las circunstancias; además, tendrá la opción de aplicar el
principio de oportunidad(36).

Se considera la investigación preliminar como un conjunto de activi-


dades procedimentales de recolección de indicios sobre la existencia del
hecho y la participación del investigado, tendentes a hacer objetiva y ra-
zonable la decisión fiscal sobre la formulación de la imputación. De esta
manera, la investigación se constituye en presupuesto para determinar si
existen o no razones que justifiquen el sometimiento de una persona por
la imputación de un delito en un proceso penal.

La investigación preliminar se configura de esa manera por todos


aquellos actos que están comprendidos entre la notitia criminis que llega
a la fiscalía, y la decisión final del fiscal, quien termina calificando los
elementos que ha encontrado, para posteriormente presentarlos ante el ór-
gano jurisdiccional. En este periodo, el fiscal puede realizar pesquisas,
diligencias y pericias(37), contando para ello con el auxilio de la Policía
Nacional, que emite un informe final (denominado atestado policial en
el modelo inquisitivo), el cual contiene la relación de los hechos que han
sido investigados y de los actos investigativos.

De una manera más ordenada podemos decir que la investigación


preliminar se estructura de la siguiente manera: notitia criminis, planea-
miento fiscal, investigación policial, atestado o informe policial y deci-
sión fiscal. Recordemos que todas estas acciones están bajo supervisión y
control del fiscal, incluso la misma actuación policial(38).

(36) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal. Teoría y práctica. 5a edición, Palestra, Lima,
2003, p. 202; CALDERÓN CERNA, Ceveriano. El proceso penal ordinario, p. 22. Esta posibi-
lidad fue introducida con la entrada en vigencia del artículo 2 del Código Procesal de 1991.
(37) ANGULO ARANA, Pedro, Ob. cit., p. 171.
(38) Véase: Constitución Política del Perú, en su artículo 159, y Ley Orgánica del Ministerio Público.
Decreto Legislativo Nº 052, artículo 9.

30
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

Se plantea que la investigación preliminar resulta no ser autónoma,


sin embargo, se advierte que es muy probable que exista investigación
preliminar sin necesidad de que aparezca en escena la intervención juris-
diccional. Esto es así porque si no se encuentran los medios de convic-
ción necesarios, el fiscal termina archivando el caso y este nunca pasa-
ría a la etapa de apertura del proceso. Esto resulta acertado por la enorme
cantidad de casos que desbordan nuestro sistema penal sin el más mínimo
sustento ni contenido penal, observándose así los principios de subsidia-
riedad y fragmentariedad que conforman el principio cardinal de nuestro
sistema penal denominado “de mínima intervención” .

3. Finalidad de la investigación preliminar


Empezaremos este punto con la clasificación que hace San Martín
Castro(39), para quien la investigación preliminar, desde el punto de vista
de su objeto, “consiste en reunir los elementos de juicio necesarios para
acusar durante el juicio oral a la persona sindicada como autor o partíci-
pe de un hecho delictuoso”. Por consiguiente, la investigación preliminar
tiene por finalidad realizar los actos urgentes o inaplazables por parte del
fiscal o con intervención de la Policía, destinados a determinar de forma
inmediata lo siguiente(40):

a) Que el hecho denunciado, que ha sido de conocimiento del fiscal,


se haya producido y, de ser así, verificar que la conducta resulte
reprochable penalmente (carácter delictivo).

b) El aseguramiento de los residuos y vestigios materiales del hecho


denunciado (elementos probatorios), adoptando las medidas perti-
nentes, adecuadas, razonables y necesarias para protegerlos y ais-
larlos, evitando de esta manera su desaparición, destrucción o con-
taminación a efectos de conservar su calidad probatoria.

(39) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., 2006, p. 438.


(40) Supuestos extraídos de: SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Esquema sobre la investigación preli-
minar en el nuevo proceso penal. Consulta: 11 de junio de 2010 <http://www.mpfn.gob.pe/escue-
la/contenido/actividades/docs>. Siguiendo esta misma línea, VÁSQUEZ BOYER, Carlos. En el
sinóptico sobre el Código Procesal Penal: Enfoque crítico. Trujillo. Consulta: 17 de junio de
2010 <www.facder.unitru.edu.pe>.

31
Liliana Placencia Rubiños

c) Individualizar a las personas involucradas, imputados y


agraviados.

d) Realizar las pericias pertinentes.

e) Tratar de impedir las consecuencias ulteriores.

f) Asegurar la presencia de las personas investigadas, si fuera el


caso.

Por su parte, Cubas Villanueva(41) señala que la investigación prelimi-


nar busca averiguar si existen, respecto de un hecho, los requisitos forma-
les para promover acción penal, los cuales están expresamente contem-
plados en el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales: a) que el
hecho esté previsto y sancionado como delito, b) que se haya individuali-
zado a su presunto autor o autores, y c) que la acción penal esté expedita.

A ello agregamos, no obstante de referirse al juicio ordinario: “que


el fin jurídico de la instrucción sumarial es, investigar el hecho punible.
(...) y, los fines particulares son: recoger los elementos probatorios, ase-
gurar la persona de los presuntos culpables y su responsabilidad pecunia-
ria, etc.”(42).

Por su parte, Jiménez Herrera sostiene que las diligencias prelimina-


res tienen por objeto fundamental determinar si se configuran los presu-
puestos procesales legalmente establecidos para acordar la incoación de
la investigación. Es decir, desde un punto de vista fáctico, verificar la ve-
rosimilitud de los hechos denunciados y la determinación de la identidad
y edad de los partícipes en su ejecución, y desde el punto de vista norma-
tivo, la tipicidad penal de la conducta denunciada(43).

(41) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Ob. cit., pp. 176-177.


(42) FONTECILLA RIQUELME, Rafael. Ob. cit., p. 56, criterio que además fuera asumido por
GARNICA QUINTERO, Pablo Enrique. Investigación criminal y policial judicial. Pontificia
Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio Económicas, Bogotá, 1972, p. 39;
y VÁSQUEZ BOYER, Carlos. “Sinóptico sobre el Código Procesal Penal: Enfoque crítico”.
Trujillo. Consulta: 17 de junio de 2010 <www.facder.unitru.edu.pe>.
(43) JIMÉNEZ HERRERA, Juan Carlos. La investigación preliminar en el nuevo Código Procesal
Penal 2004. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 91.

32
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

El objetivo preciso de las diligencias preliminares, bajo la dirección


del Ministerio Público, será determinar si la conducta incriminada es de-
lictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del
autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causa-
do, a través de medidas y técnicas de investigación(44), para posteriormen-
te iniciar acción penal dentro del ámbito jurisdiccional.

En términos generales, el modelo inquisitivo anterior se basa en la


obligación del Estado de buscar la verdad, a cualquier precio, e impo-
ner las sanciones o mantener la inocencia de la persona investigada. Por
el contrario, el modelo acusatorio se sustenta en la construcción de la
verdad. Las partes llegan al juicio con visiones de la realidad y será la
confrontación entre estas lo que determine aquello que se considera ver-
dadero(45). En el sistema acusatorio, lo que ocurre en la etapa de la inves-
tigación preliminar es tan solo la actividad de una parte –la del fiscal–
para poder después acudir al órgano jurisdiccional y recién constituir
el proceso a partir de argumentos y datos que se complementen, y per-
mitan posteriormente la adecuada actuación de los medios probatorios
correspondientes.

Coincide Botero Cardona al señalar que la facultad de investigar la


verdad debe compensarse con garantías fundamentales para la defensa,
incluso durante la etapa preliminar, pues contribuyen a disminuir las pro-
babilidades de error(46).

Es por ello que la investigación preliminar solo tiene razón de existir


dentro de un sistema acusatorio, pues ella surge como consecuencia ne-
cesaria de la división de funciones, atribuyendo por un lado, la función
requirente (Ministerio Público); y por otro, la función decisoria (Órga-
no Jurisdiccional) a órganos diferenciados, permitiendo de esta manera
mayor objetividad e imparcialidad a la hora de decidir sobre las cues-
tiones de fondo en la sentencia(47). Es precisamente en la investigación

(44) ROSAS YATACO, Jorge. Ob. cit., pp. 561-562.


(45) JIMÉNEZ HERRERA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 406.
(46) Cfr. BOTERO CARDONA, Martín Eduardo. El sistema procesal penal acusatorio. El justo
proceso - Estructura y prospectiva de Italia para America Latina. Ediciones Jurídicas Abelardo
Flores y ARA Editores, Lima, 2009, p. 143.
(47) ANGULO ARANA, Pedro. Ob. cit., p. 162.

33
Liliana Placencia Rubiños

preliminar donde el fiscal obtiene mayor autonomía y, por lo tanto, puede


focalizarse esta etapa como ámbito potencialmente riesgoso para la con-
figuración de lesiones contra los derechos fundamentales del investigado.

Sucede que cuanto mayor grado de actuación autonómica de la auto-


ridad fiscal, mayores serán los riesgos que comporta el respeto de los de-
rechos fundamentales en razón de la relación directa, excluyente y emi-
nentemente desigual que se erige entre el fiscal y el investigado, sobre la
base del inicio del despliegue del jus puniendi del Estado.

La exigencia de constitucionalización del jus puniendi durante la


etapa de la investigación preliminar, ha de ser formulada inexorablemen-
te en torno a las exigencias de justicia constitucionalizada, ya sean ma-
teriales o procedimentales(48). Sin embargo, estas últimas exigencias no
aseguran, desde la perspectiva de la realidad, la desaparición del riesgo
potencial inherente a la etapa preprocesal penal.

II. NATURALEZA JURÍDICA DE LA INVESTIGACIÓN


PRELIMINAR

En este punto dilucidaremos si la actividad desplegada durante la in-


vestigación preliminar es estrictamente procesal, administrativa o mixta.

Al respecto se han identificado tres posiciones. La primera desconoce


la jurisdiccionalidad de la investigación preliminar y le atribuye más bien
un carácter meramente administrativo, en la medida en que son actos que
se realizan fuera del proceso y como obligaciones de parte de un organis-
mo público, como es el Ministerio Público. En esta posición encontramos
a Viada-Aragoneses y Domingo García Rada, quienes manifiestan que

(48) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Lectura constitucional de un asunto penal”. En: Revista Pe-
ruana de de Ciencias Penales. Tomo I, Idemsa, Lima, 2011, pp. 177-201. El autor identifica las
exigencias materiales penales constitucionalizadas (no exclusivas de la investigación preliminar)
como principios, tales como vigencia de los derechos fundamentales, principio de humanidad de
las penas, principio resocializador, principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y princi-
pio de proporcionalidad.
Las exigencias procedimentales penales constitucionalizadas (no exclusivas de la investigación
preliminar) son los principios de subsidiariedad, fragmentariedad, legalidad y culpabilidad.

34
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

la investigación preliminar es un documento administrativo, que puede


constituirse en un documento de prueba en el proceso(49).

Morón Urbina conceptualiza el acto administrativo a partir de sus


elementos configurativos, sosteniendo que es una manifestación de vo-
luntad de una autoridad que se destina a modificar una situación jurídica
externa, recae sobre derechos de los administrados, en una situación con-
creta y dentro de un determinado marco jurídico(50).

Sin embargo, por el origen constitucional y autónomo del Ministe-


rio Público, tenemos que este no forma parte del Poder Ejecutivo, ni del
Poder Legislativo, y menos del Poder Judicial. Debemos, pues, aplicar
el concepto del autor citado, analizando la funcionalización del Ministe-
rio Público en cuanto a su intervención en la investigación preliminar. Al
respecto, García de Enterría sostiene que “en la realización de funciones
administrativas por parte de órganos constitucionales, en realidad se trata
de actividades materiales ‘administrativas’ cumplidas por órganos públi-
cos no integrados a la organización personificada, que es la Administra-
ción Pública”(51).

En el mismo sentido, Guzmán Napurí sostiene que la Constitución


otorga amplia autonomía a ciertos entes, a fin de garantizar su adecua-
do funcionamiento, en razón a la delicada función de tales organismos
como el Tribunal Constitucional, Poder Judicial, Parlamento y Ministerio
Público(52).

Cuando el artículo 1, inciso 6, de la Ley Nº 27444 regula el ámbito


de aplicación de la ley a los organismos autónomos, se refiere en estricto,
cuando efectúen función administrativa, en el entendido de que todos los
órganos del Estado, despliegan funciones de diversa naturaleza jurídica.

(49) GARCÍA RADA, Domingo. Ob. cit., p. 124.


(50) MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Los actos administrativos en la Ley del Procedimiento Admi-
nistrativo General”. En: Revista Derecho y Sociedad. Número 17, Año XII, Lima, 2001.
(51) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Admi-
nistrativo. Tomo I, Palestra y Temis, Lima, Bogotá, 2006, p. 37.
(52) GUZMÁN NAPURÍ, Christián. La Administración Pública y el procedimiento administrativo
general. Página Blanca Editores, Lima, 2004, p. 66.

35
Liliana Placencia Rubiños

De allí que el artículo mencionado no significa que el Ministerio Público


se encuentre conformando la Administración Pública.

En específico, sostiene este último autor, que el Ministerio Público


“encargado de representar a la sociedad en juicio (...) se convierte, en-
tonces, en un defensor de la legalidad y de los ‘intereses públicos’ prote-
gidos por el derecho, a partir de la promoción de la acción de la justicia.
Sobre la base de la importancia de dicha misión, era necesario separar a
los fiscales de la organización del propio Poder Judicial, para asegurar la
imparcialidad de quienes participan en los procesos judiciales actuando
como mandatarios del denominado interés público”(53).

Es necesario puntualizar que la etapa de investigación preliminar no


solo está conformada por los actos de investigación directos, materia del
presente trabajo de investigación, sino también de medidas instrumenta-
les restrictivas de derechos fundamentales, bajo la conformidad jurisdic-
cional. De manera tal que la etapa de investigación preliminar no puede
ser nomenclaturada como ámbito estrictamente administrativo.

La segunda postura asumida por la doctrina considera la actividad


desplegada durante la etapa de investigación preliminar como actos ju-
risdiccionales, toda vez que estos, si bien es cierto, se desarrollan previos
al juicio, tienen su razón de ser en función del mismo, y se constituyen
en requisitos indispensables para el dictado del auto apertorio de instruc-
ción, en donde lo actuado en fase preliminar deberá operar como elemen-
to motivador de esta resolución. De esa manera, lo realizado por el fiscal
en la investigación preliminar es valorado por el juez para considerar ini-
ciado o no el proceso penal.

La asunción de la actividad desplegada durante la etapa preliminar


como actos jurisdiccionales exige asumir la decisión de sobreseimiento
de la fiscalía en calidad de cosa juzgada, pues nota esencial de la juris-
diccionalidad radica en el principio de la cosa juzgada, que consiste en la
garantía procesal que los hechos no podrán ser nuevamente sometidos a
procedimiento de investigación preliminar.

(53) Ibídem, pp. 67-68.

36
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

Roxin rechaza esta postura cuando sustenta la ausencia de la cosa


juzgada en la decisión de sobreseimiento de la fiscalía, debido a que esta
puede iniciar o reanudar en todo momento el procedimiento, sin necesi-
dad del surgimiento de nuevos hechos(54). Compartimos la postura de este
autor, pues consideramos, adicionalmente, que no todos los actos de in-
vestigación preliminar terminan siempre sustentando el auto apertorio de
instrucción, en la medida en que el fiscal tiene como opciones no solo la
denuncia fiscal, sino también el archivamiento temporal o definitivo del
proceso, y la aplicación del principio de oportunidad. Esto es así porque
ambos momentos guardan independencia entre sí, impidiendo que com-
partan la misma naturaleza jurídica.

Un tercer sector de la doctrina asume que la investigación preliminar


contiene un carácter mixto o complejo, pues si bien las actividades que se
realizan no son jurisdiccionales, debido a su carácter provisional, por ser
preparatorios de otras actuaciones posteriores; también se pueden reali-
zar dentro de la investigación actividades propiamente jurisdiccionales,
como las medidas cautelares y las medidas restrictivas de derechos, entre
otras. Son de esta última posición, los autores César San Martín Castro y
Gómez Orbaneja(55).

Nos alineamos con la posición antes descrita, pero por otras razo-
nes. Para nosotros, la investigación preliminar posee un carácter mixto
por cuanto está constituida por actuaciones que se realizan al mar-
gen de la función jurisdiccional, pero siempre en consideración de esta,
configurándose en parte importante de su racionalidad, por lo que se le
exige el cumplimiento de determinados requisitos para poder suminis-
trar los insumos mínimos, que permitan el inicio de un proceso en sede
jurisdiccional.

En estas actuaciones, el fiscal, con ayuda de la policía, no decide de


manera irrefutable e irrevocable sobre si un hecho es delito o no, o si al-
guien lo ha cometido, pues esta es función exclusiva del Poder Judicial. A
lo más, el Ministerio Público puede recolectar datos y sugerir, de manera

(54) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 355.


(55) Cfr. GÓMEZ ORBANEJA, Emilio y HERCE QUEMADA, Vicente. Derecho Procesal Penal.
Décima edición. Artes Gráficas y Ediciones, Madrid, 1987, p. 142; SAN MARTÍN CASTRO,
César. Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2a edición. Grijley, Lima, p. 443.

37
Liliana Placencia Rubiños

probable, los elementos que hacen pensar que estamos frente a un hecho
delictivo. Estos elementos deberán ser recolectados, de manera tal que
puedan formar parte del proceso y ayuden al término del mismo. En esta
misma línea, podemos señalar la posición asumida por el profesor Jimé-
nez Herrera(56).

Fontecilla Riquelme, acogiendo lo expresado por Manuel Serrá Do-


mínguez, señala al respecto que “se ha mantenido por algunos el carácter
administrativo de la instrucción sumarial, fundándose en que se trata de
una simple investigación, que si en el ordenamiento jurídico español es
llevada a cabo por el juez, en otros ordenamientos es realizada por el Mi-
nisterio Fiscal o por la Policía. Frente a estos se ha afirmado el indubita-
ble carácter procesal del sumario, habida cuenta la intervención del titular
del órgano jurisdiccional, la naturaleza de actos desarrollados en el suma-
rio, la neta disfunción de preparar el juicio oral y el resolverse en ciertas
ocasiones el proceso con vista únicamente con las actuaciones sumaria-
les (...). Finalmente se ha sostenido el carácter preprocesal de la instruc-
ción sumarial, habida cuenta que por sí mismo el sumario carece de obje-
to y solo tiene relevancia en orden a preparar el proceso”(57). Para terminar
concluyendo más adelante “que la instrucción [sumarial] en sí no cons-
tituye un proceso, ni tan siquiera una de las fases integrantes del proce-
so penal, pero es indudable su neto carácter procesal en cuanto sirve pre-
cisamente para preparar el proceso, que no puede llegar a nacer sin estar
precedido de la instrucción”(58).

El artículo 159, inciso 4, de nuestra Constitución Política establece


que corresponde al Ministerio Público conducir desde su inicio la inves-
tigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a
cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de sus funcio-
nes. Norma constitucional que, como lo señaláramos, ya se encontraba
contemplada en el artículo 250, inciso 5 de la Constitución de 1979, que
atribuía a los fiscales la garantía de los derechos fundamentales de las
personas involucradas en la comisión de presuntos ilícitos, y delimitaba

(56) Cfr. JIMÉNEZ HERRERA, Juan Carlos. Ob. cit., pp. 73-74.
(57) FONTECILLA RIQUELME, Rafael. Ob. cit., p. 58.
(58) Ibídem, p. 59.

38
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

las funciones de la Policía Nacional del Perú como ente de apoyo en la


investigación preliminar o prejurisdiccional.

Ahora bien, el artículo 166 de la actual Constitución Política del Es-


tado establece que la Policía Nacional previene, investiga y combate la
delincuencia(59), que aparentemente colisionaría con la función constitu-
cional encomendada al Ministerio Público, que es la de conducir desde
su inicio la investigación del delito. Sin embargo, el artículo 159 inci-
so 4 también establece que la policía está obligada a cumplir los manda-
tos del Ministerio Público en el ámbito de su función, lo que significa la
existencia de una dependencia funcional por parte de los policías, bajo la
dirección o conducción destinada para los fiscales(60). La policía se limita-
rá a realizar informes sobre las diligencias actuadas y apoyar al fiscal en
aquello para lo que se le requiera(61).

Dentro de este contexto, la investigación preliminar cuenta con tres


características centrales:

a) Titularidad fiscal: va referida a la titularidad del Ministerio Públi-


co en la investigación, siendo el director de la misma, quien ejer-
cita con plenitud y autonomía la investigación.

b) Obligatoriedad: concerniente a la averiguación del hecho delicti-


vo, asegurando por su carácter reservado la máxima genuinidad
de las pruebas, con la finalidad de evitar las consecuencias socia-
les desfavorables del proceso penal en sí.

c) Sumariedad: sinónimo de brevedad, por lo tanto, la investigación


no puede durar más del plazo impuesto por ley(62).

(59) Artículo 166.- Finalidad de la Policía Nacional


La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden
interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento
de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la
delincuencia. Vigila y controla las fronteras.
(60) Cfr. ANGULO ARANA, Pedro. Ob. cit., p. 200; CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Ob. cit.,
p. 178.
(61) CALDERÓN CERNA, Ceveriano. Ob. cit., p. 4.
(62) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 444-447.

39
Liliana Placencia Rubiños

Sin embargo, podemos agregar otras características(63) que, pertene-


ciendo esencialmente al sistema procesal actual, pueden aplicarse al anti-
guo proceso penal, tales como:

a) Objetividad-imparcialidad: el fiscal cumple su rol sin asumir una


posición parcializada orientada a los fines de la investigación, de-
biendo ordenar actuación de diligencias tanto de cargo como de
descargo.

b) Dinámica: la recolección de los elementos de prueba debe des-


prenderse de formalidades y ritualismos.

c) Reservada-secreta: por la reserva la víctima, el imputado y sus


abogados pueden acceder a las diligencias y actuaciones de la in-
vestigación, no sucediendo lo mismo con respecto a terceros. Y
por el secreto, ambas partes involucradas no van a tener acceso a
los mencionados actos procesales por un plazo establecido y por
razones justificadas.

De ahí que Jiménez Herrera tenga razón al señalar que “un importan-
te desafío en la configuración de la investigación preliminar consiste en
determinar los mecanismos idóneos para conferir eficacia y agilidad a la
actividad persecutoria estatal con el fin de superar el ritualismo y la buro-
cratización típicos del sumario inquisitivo”(64).

Sin embargo, esta posición no ha perdido la perspectiva sobre las li-


mitaciones de la investigación preliminar, toda vez que:

a) Las diligencias de la investigación preliminar no son actos


probatorios(65).

(63) ROSAS YATACO, Jorge. Ob. cit., pp. 395-396.


(64) JIMÉNEZ HERRERA, citando a Binder. Ob. cit., p. 88.
(65) ANGULO ARANA, Pedro. Ob. cit., p. 189.

40
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

b) La policía interviene como órgano de apoyo y de criminalísti-


ca, encontrándose obligada a prestar ayuda al fiscal provincial
penal(66).

c) La fiscalía tiene que averiguar los hechos incriminados. Para ello


ha de aplicar la técnica de investigación en coordinación con la
Policía Nacional y reunir con el mismo empeño las fuentes de
prueba y asegurar las mismas, a efectos de evitar que desapa-
rezca o sean contaminadas(67).

d) La investigación preliminar no puede ser arbitraria(68).

e) Existencia de igualdad de armas dentro de la investigación


preliminar(69).

En consecuencia, estamos de acuerdo con Claus Roxin cuando sos-


tiene que la fiscalía no es parte del Poder Ejecutivo ni del Poder Judi-
cial, pues es un órgano independiente de la administración de justicia,

(66) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Ob. cit., p. 181.


(67) ANGULO ARANA, Pedro. Ob. cit., p. 200.
(68) Aunque el Ministerio Público goce de autonomía e independencia y esté jerárquicamente orga-
nizado, su labor no se desarrolla sujeta a la libre discrecionalidad de sus miembros, sino que
se debe regir por el reglamento de funciones, ley orgánica, y sobre todo por aquellos límites y
funciones establecidos en el artículo 159 de la Constitución Política. Debe sobre todo respetar los
derechos fundamentales de las personas, pues, le es exigible respeto irrestricto por el hombre y
su dignidad, que son los fines de la sociedad y el Estado.
(69) Respecto a la igualdad de armas, se trae a colación lo expresado por Socha Salamanca, quien a
propósito de la legislación colombiana, sostiene que este principio “puede admitir limitaciones,
especialmente justificables en la etapa de investigación penal, puesto que a pesar de que es fun-
damental que las partes cuenten con los medios procesales suficientes para defender sus intereses
en el proceso penal, esa igualdad de trato no puede conducir a la eliminación de la estructura de
partes que consagra el sistema penal acusatorio. De hecho, incluso, algunos doctrinantes sostie-
nen que, por la naturaleza misma del sistema penal acusatorio, el principio de igualdad de armas
es incompatible y no se hace efectivo en la investigación, en tanto que el equilibrio procesal a
que hace referencia esta garantía solamente puede concretarse cuando las partes se encuentran
perfectamente determinadas, por lo que, solo en el juicio, puede exigirse que el ataque y la defen-
sa se encuentren en situación de igualdad. De todas maneras, a pesar de que la defensa también
podría preparar el juicio mediante la búsqueda de elementos probatorios y de evidencias que des-
virtúen la posible acusación, lo cierto es que en la etapa de la investigación el rol fundamental
corresponde a la Fiscalía General de la Nación porque ella tiene a su cargo la tarea de desvirtuar
la presunción de inocencia que ampara al imputado”. Véase SOCHA SALAMANCA, Julio En-
rique. “Sistema Penal Acusatorio”. En: Extractos de Jurisprudencia julio-septiembre de 2009.
Documento elaborado por la Relatoría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Jus-
ticia; Bogotá D.C., Consulta: 29 de junio de 2010. <http://190.24.134.121/webcsj/Documentos/
Penal/Consulta/2009/2009%20EXTRACTO%20JURISPRUDENCIAL%201T.pdf>.

41
Liliana Placencia Rubiños

por lo que “la fiscalía no puede ser equiparada, de manera alguna al


juez (…) sino también [debe tenerse en cuenta] la circunstancia de que
la fiscalía está privada de la tarea específicamente judicial de dictar de-
cisiones que alcancen la autoridad de cosa juzgada (…). Pero la fisca-
lía tampoco es, en modo alguno, una mera autoridad administrativa (...)
su actividad, como la del juez no puede estar orientada a las exigencias
de la administración, sino solo a valores jurídicos, esto es, a criterios de
verdad y justicia”(70).

Esta tercera postura se sustenta sobre sólidas razones, pues, por una
parte, analiza desde un enfoque de conjunto las diferentes estructuras in-
herentes a la etapa de la investigación preliminar (actos de investigación
directos e indirectos), y, por otra, desde un enfoque de perspectiva de Es-
tado, ubica orgánica y funcionalmente el Ministerio Público fuera del
Poder Ejecutivo, Poder Judicial y Poder Legislativo, por lo que concorda-
mos con esta posición que asume la naturaleza jurídica mixta de la activi-
dad desplegada durante la investigación preliminar.

Las posiciones doctrinarias anteriormente consignadas podrían con-


vocar discusiones no solo sobre precisiones terminológicas, sino también
sobre la correspondencia de mecanismos procesales específicos, concor-
dantes con la naturaleza jurídica de la actividad desplegada durante la in-
vestigación preliminar; sin embargo, consideramos vital garantizar la de-
fensa del investigado desde el mismo inicio de la imputación, sea cual
fuere la posición doctrinaria adoptada.

Independiente de las cuestiones terminológicas, Klaus Tiedemann


considera importante garantizar el respeto de los derechos procesales
constitucionales desde el momento en que realmente comienza la perse-
cución(71). Desde el punto de vista práctico, casi carecería de importancia
determinar la “textura” de la actividad inherente a la investigación preli-
minar frente a la aplicación de mecanismos ineficientes de control consti-
tucional; o peor aún, cuando estos mecanismos sean inexistentes.

(70) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 53.


(71) TIEDEMANN, Klaus. Ob. cit., pp. 167-168.

42
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

III. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

El Ministerio Público nace en Francia en el siglo XIV con dos figu-


ras: como procurador y como abogado del rey. El primero persigue y el
segundo discute en el despacho judicial(72), y como no existía una oralidad
penal, terminó confiado a las causas civiles. Era un actor público con po-
deres exiguos.

En un principio, es el juez el que lo autoriza para las investigaciones,


pero luego resultó excluido de la labor instructora, e inclusive en el avan-
zado antiguo régimen era una cosa común la iniciativa de oficio.

El Ministerio Público empieza a perfilarse con sus actuales caracterís-


ticas recién a partir del siglo XIX, y se puede decir que es un fruto típica-
mente napoleónico, que la restauración monárquica acogió con benepláci-
to. El fiscal se convierte en un funcionario del gobierno que actúa dentro de
una estructura burocrática, y ejerce un monopolio de la acción penal.

Con esta configuración pasa a Italia (ley Rattazzi del 13 de noviem-


bre de 1859, luego en el ordenamiento judicial del 6 de diciembre de
1865). En el periodo de la última posguerra adquiere el estatus de los jue-
ces, lo cual era un punto que constitucionalmente no se había decidido(73).

Posteriormente, con el cambio de paradigma en los sistemas proce-


sales se hizo necesaria una división más rigurosa de las funciones dentro
del proceso, exigiendo que la función de acusar no se delegue a la misma
persona que tiene la función de decidir. Esta mezcla de funciones era ca-
racterística del sistema procesal inquisitivo. Cuando se establece esta di-
visión de funciones, se decide otorgar a otra institución diferente al Poder
Judicial, aquella función que permitía actuar como parte denunciante y
titular de la acción penal.

Es entonces cuando el Ministerio Público hace su aparición, y aquel


camino que había empezado buscando autonomía de los demás poderes del
Estado, se ve materializado mediante su constitución como un organismo

(72) GARCÍA RADA, Domingo. Ob. cit., p. 90.


(73) CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Tomo I, Temis, Santa Fe de Bogotá, 2000, p. 155.

43
Liliana Placencia Rubiños

constitucional autónomo, que además obtiene independencia y propia


jerarquía.

En el Perú esto se ve reflejado desde la Constitución de 1979, que


dio origen a la expedición del Decreto Legislativo Nº 052, publicado en
1981, erigiéndose el Ministerio Público, que no era ya un defensor del
Estado como en sus orígenes, sino de la sociedad y de la legalidad(74).
Posteriormente, en la Constitución de 1993, se verían ratificadas estas
mismas innovaciones.

Así, podemos señalar que el aparato de administración de justicia


puede comenzar a funcionar con la denuncia realizada por cualquier per-
sona que tenga noticia fehaciente de la posible existencia de un hecho
delictivo de acción pública, la misma que puede presentarse o formular-
se ante la fiscalía o la policía. Al respecto citaremos lo vertido por Vicen-
zo Manzini, quien afirma que “la función de denunciar los delitos, como
dirigida a conseguir una finalidad eminentemente pública, tiene carác-
ter público, pero no está exclusivamente reservada a la autoridad, porque
conviene consentir que todo el que quiera aporte su contribución a la tu-
tela del interés público represivo [de manera que] la facultad concedida a
los particulares no transforma el interés público en interés privado”(75).

1. Procedimiento de iniciación
El mecanismo mediante el cual cualquier autoridad o particular se in-
forma sobre un hecho que se considere contrario al ordenamiento jurídi-
co(76) recibe el nombre de notitia criminis; esto es, la primera noticia que
se tiene de la comisión de un delito(77), que en el caso más frecuente se ali-
menta de las noticias de afuera, siendo el aparato investigador un puro
receptor(78). Sin embargo, se remarca que “la denuncia constituye una

(74) ELEJALDE ESTENSSORO, César. Ministerio Público. Cultural Cuzco, Lima, 1990, pp. 90-
91. Afirma el autor que el Ministerio Público ya no defiende al Estado, sino que busca plasmar el
artículo 1 de la Constitución, es decir, mantener la prevalencia de la persona humana y su digni-
dad como fines supremos de su diario laborar.
(75) MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo IV, Ediciones Jurídicas Euro-
pa América, Buenos Aires, 1949, p. 8.
(76) CALDERÓN CERNA, Ceverino. Ob. cit., p. 3.
(77) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Ob. cit., p. 178.
(78) CORDERO, Franco. Tomo II. Ob. cit., p. 142.

44
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

hipótesis por verificar, de la cual no puede extraerse alguna suposición de


culpabilidad”(79).

La denuncia de la notitia criminis o su conocimiento se sustenta


sobre la base “del principio de iniciación de persecución estatal, pues su-
pone cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de la investi-
gación; entre estos, debe aparecer el fumus commisi delicti o la existencia
de indicios de la comisión de un delito y seguidamente, el fumus delicti
tributi o indicios para la atribución de un delito a una persona en particu-
lar, tales requisitos deben aparecer en la denuncia”(80); posición que resul-
ta coherente con el funcionamiento del sistema jurídico penal, que respe-
ta el principio de la prohibición o interdicción de la arbitrariedad, como
uno de los fundamentos de todo Estado de Derecho.

Sin embargo, también se señala “que la notitia críminis no requie-


re convicción plena en el fiscal ni que las diligencias preliminares estén
completas, solo necesita que las indagaciones arrojen un resultado con in-
dicios razonables y probabilísticos, en orden a la realidad de un delito y
de la vinculación delictiva del investigado”(81).

En nuestro sistema procesal actual, la forma de iniciar la investiga-


ción conforme al artículo 74 del Código de Procedimientos Penales(82),
que fuera modificado por el artículo 107 del Decreto Legislativo Nº 052 o
Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada el 18 de marzo de 1981;
puede iniciarse de oficio o por denuncia del Ministerio Público, cuando la
acción penal sea pública; y del agraviado o sus parientes, cuando sea pri-
vada. En el nuevo modelo procesal –aún no vigente en su integridad en el
Distrito Judicial de Lima–, esta se daría en los siguientes casos:

(79) Cfr. BOTERO CARDONA, Martín Eduardo. Ob. cit., p. 125.


(80) JIMÉNEZ HERRERA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 80.
(81) Ibídem. p. 194. En este aspecto, la legislación procesal italiana (Código Vassalli) que es una de las
fuentes de nuestro nuevo proceso penal, establece que el Ministerio Público y la Policía Judicial
toman conocimiento de la notitia criminis por iniciativa propia, o en todo caso la persona que tenga
conocimiento de un delito puede realizar la denuncia correspondiente pese a no ser víctima, en
forma oral o escrita ante el Ministerio Público o la Policía Judicial. En este último caso, la Policía
Judicial remitirá al Ministerio Público por escrito y en un plazo de cuarenta y ocho horas, los datos
esenciales del hecho indicando las fuentes de prueba y actividades realizadas.
(82) Texto anterior del Artículo 74:
La instrucción puede iniciarse por el juez instructor de oficio, a solicitud del Ministerio Público, por
denuncia del agraviado o sus parientes, o por querella en los casos fijados por este Código.

45
Liliana Placencia Rubiños

1) El fiscal inicia los actos de investigación cuando tenga conoci-


miento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los
caracteres de delito. Promueve la investigación de oficio o a peti-
ción de los denunciantes.

2) El fiscal inicia de oficio cuando llega a su conocimiento la comi-


sión de un delito de persecución pública, lo que significa con esta
innovación procesal que una vez conocida la noticia, se da ini-
cio a los actos de investigación y para ello hará uso del conjun-
to de conocimientos interdisciplinarios y acciones sistemáticas de
investigación técnico-policial y criminalística, para llegar al co-
nocimiento de la verdad relacionada con el fenómeno delictivo
con la finalidad de determinar si hay mérito para abrir investiga-
ción preparatoria, y si fuera el caso especial efectuar una acusa-
ción directa.

Con este paso, el fiscal se encontrará legitimado para iniciar la acti-


vidad de investigación, es decir, para actuar directamente sobre el hecho
para el que se le requiere. Erigiéndose de esa manera la potencialidad de
vulnerar los derechos fundamentales, a través de estas formas de procedi-
miento de iniciación.

1.1. Denuncia
La denuncia es un acto procesal que consiste en una declaración de
conocimiento (verbal o escrita) emitida por una persona determinada, en
virtud de la cual proporciona al titular del órgano competente la informa-
ción sobre la existencia de un hecho que reviste los caracteres de delito(83).
Es el acto de poner en conocimiento de una autoridad la comisión de un
hecho delictivo, a fin de que se practique la investigación pertinente(84).

Sin embargo, también cabe acotar otras posiciones, que seña-


lan que la denuncia en sentido estricto, es el acto formal de un sujeto

(83) Cfr. BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad hoc, Buenos Aires, 2000,
p. 233; CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de
su implementación. Palestra, Lima, 2009, p. 419. Ambos autores se encuentran de acuerdo con la
anterior conceptualización.
(84) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Ob. cit., p. 178.

46
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

determinado, no obligado a cumplirlo, con el que se lleva a conocimiento


de la autoridad competente la noticia de un delito perseguible de oficio,
lesivo o no de intereses del denunciante, con indicación de elementos de
pruebas o sin ellos y de personas de quienes se sospeche que han cometi-
do ese mismo delito o hayan tomado parte en él(85).

También podemos adicionar algunos elementos esenciales(86):

- Es un acto procesal que puede realizar cualquier persona que


presencie, o que por razón de su cargo conozca, o que por cual-
quier otro medio diferente de los mencionados tenga constancia
de la perpetración de algún comportamiento con apariencia de
delictiva(87).

- El denunciador no está obligado a probar los hechos denuncia-


dos, ni a ser parte en el proceso, quedando sujeto exclusivamente
a aquella responsabilidad penal que se produjera ante una acusa-
ción o denuncia.

La denuncia, como señala Alberto Binder, es el acto mediante el cual


una persona que ha tenido noticia del hecho conflictivo inicial pone en
conocimiento el mismo de alguno de los órganos estatales encargados de
la persecución penal(88). Además de ello, esta denuncia deberá de contar
con los siguientes requisitos: a) relación de circunstancias del hecho re-
putado como criminal: lugar, tiempo y modo como fue perpetrado; b) los
nombres de los autores, cómplices o auxiliares en el delito, así como el
de los testigos; c) las demás indicaciones que puedan servir a la compro-
bación del hecho denunciado(89).

1.2. Iniciación de oficio por notitia criminis


El Ministerio Público puede iniciar una investigación preliminar
de oficio cuando a través de los medios de comunicación se propaga la

(85) Cfr. MANZINI, Vicenzo. Ob. cit., p. 7.


(86) ROSAS YATACO, Jorge. Ob. cit., pp. 395-396.
(87) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Ob. cit., p. 179.
(88) BINDER, Alberto. Ob. cit., p. 210.
(89) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Loc. cit.

47
Liliana Placencia Rubiños

existencia de un delito de carácter público, el mismo que será investigado


por el fiscal de turno.

Al Ministerio Público, como órgano competente para promover la


acción penal, puede llegar la noticia de un delito, perseguible de oficio,
por inmediato conocimiento suyo o por informaciones no oficiales, como
también recibir la noticia de un delito por efecto de la difusión de opinio-
nes o afirmaciones públicas en un determinado ambiente.

1.3. Denuncia por la policía


Es la actividad típica que despliega la policía ante la noticia feha-
ciente de la comisión de un delito, consistente en una serie de diligencias,
indagaciones tendentes a reunir y asegurar los elementos de convicción, y
evitar la fuga u ocultamiento de los sospechosos, una vez conocida la no-
ticia criminal. Por medio de cualquiera de los actos iniciales se comienza
propiamente la llamada investigación preliminar.

Dicho ello, conviene señalar que la denuncia puede interponerse di-


rectamente ante la policía, no importando su especialidad, ya que la en-
tidad policial luego remitirá y comunicará la denuncia correspondiente al
órgano policial competente.

Esta denuncia puede ser verbal, de la cual se dejará constancia en


el Libro de Ocurrencia y Denuncias para luego proceder a su investiga-
ción(90). Habiendo tomado conocimiento del evento criminal, la policía
está obligada a dar cuenta inmediatamente al Ministerio Público como ti-
tular del ejercicio público de la acción penal, por la vía más rápida y por
escrito, brindando la información esencial del hecho y de los elementos
inicialmente recogidos, así como las acciones que se han tomado o las
actividades que ha realizado, tras lo cual podrá continuar con los actos
de su función de investigación vía “diligencias preliminares”, quedando
obligados a prestar todo tipo de apoyo al Ministerio Público para llevar a
cabo la investigación correspondiente.

(90) ROSAS YATACO, Jorge. Ob. cit., p. 560.

48
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

También sucede que la policía se entera de la notitia criminis a tra-


vés del medio telefónico, rondas policiales en que sorprenden in fragan-
ti al agente, o cuando esta advierta la existencia de la comisión de un
delito en los hospitales o nosocomios como los de lesiones, aborto, ho-
micidio, etcétera; y todo ello se comunicará al Ministerio Público para su
evaluación.

2. Procedimiento de investigación preliminar


Los lineamientos normativos internos relativos a la función de cada
órgano permiten analizar la autopercepción sobre su propia trascenden-
cia. En ese sentido, el Ministerio Público se limitó a expedir la Circular
Nº 001-99-MP-CEMP, aprobada por Resolución Nº 471-99-MP-CEMP
de fecha 16 de junio de 1999, ampliada posteriormente por la Resolución
Nº 628-2000-MP-CEMP de fecha 12 de setiembre de 2000, mediante la
cual se hacía mención a la función de supervigilancia y coordinación del
Ministerio Público sobre la Policía Nacional en función judicial, pero sin
pronunciamiento sobre su función de conducción o dirección(91).

Por su parte, la propia Ley de la Policía Nacional del Perú(92) recono-


ce expresamente en su artículo 4, que forma parte de la estructura orgá-
nica del Ministerio del Interior, y en consecuencia es un órgano auxiliar
para la investigación del delito, que presta su invalorable apoyo al Mi-
nisterio Público, órgano constitucional autónomo encargado de la perse-
cución del delito y como tal, titular del ejercicio de la acción penal y de
la carga de la prueba. De tal manera, que el artículo 7, numeral 10, de la
referida ley, se encuentra conforme con el artículo 159, inciso 4, de la
Constitución Política, que consagra la conducción de la investigación del
delito al Ministerio Público y la dirección funcional de la policía dentro
del contexto de la investigación preliminar.

(91) El Ministerio Público, conforme al inciso 5 del artículo 205 de la Constitución Política, vigila e
interviene en la investigación del delito desde la etapa judicial. Con este objeto, las Fuerzas Poli-
ciales realizan la investigación. El Ministerio Público interviene en ellas orientándola en cuanto
a las pruebas que sean de menester actuar y las vigila para que se cumplan las disposiciones
legales pertinentes en el ejercicio oportuno de la acción penal.
(92) Congreso de la República del Perú. Ley Nº 27238. Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú,
del 21 de diciembre de 1991. Mediante la segunda disposición final de la Ley Nº 28078, del 4 de
setiembre de 2003 se modificó la denominación de la Ley Orgánica de la Policía Nacional del
Perú por Ley de la Policía Nacional del Perú. Además hubo modificación de los artículos 44 y 45
de la Ley Nº 27238, que no alteró los contenidos esenciales de la ley.

49
Liliana Placencia Rubiños

Así lo entiende también el Tribunal Constitucional al emitir la sen-


tencia recaída en el Expediente Nº 005-2001-AI/TC de fecha 15 de no-
viembre de 2001, en la cual declaró que “es el Ministerio Público el en-
cargado de la conducción del proceso en la fase prejurisdiccional. La
Policía Nacional desarrolla una función meramente ejecutiva, y por ende,
subordinada funcionalmente, en lo que a la investigación del delito se re-
fiere, al Ministerio Público”(93).

2.1. Investigación preliminar por el Ministerio Público


Resulta importante tener presente que las facultades discrecionales
del Ministerio Público en nuestro país, desde un punto de vista histórico,
en cuanto a los modelos de persecución penal pública, son relativamente
recientes, ya que durante muchos siglos el modelo principal de persecu-
ción penal fue el de persecución privada, denominado sistema acusato-
rio puro, que imperara en buena parte de Europa continental hasta antes
del surgimiento del Estado absoluto, e incluso podemos señalar que se ha
mantenido vigente en buena medida hasta hace algunas décadas en países
como Inglaterra, que no contaba con un Ministerio Público formalmente
instalado sino hasta el año 1986(94).

En consecuencia, cuando hablamos de la denominada facultad de


discrecionalidad, lo hacemos en el contexto de un sistema de justicia cri-
minal donde existe persecución penal pública, es decir, a cargo de funcio-
narios estatales de persecución, lo que representa solo un modelo posible
de organización del sistema de justicia criminal(95).

Así, en nuestro ordenamiento procesal, de acuerdo con el principio


de objetividad, el Ministerio Público debe investigar los acontecimientos
constitutivos del delito, los hechos que definan la probable participación
del imputado y los hechos que acrediten su inocencia.

(93) Fundamento segundo.


(94) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Ob. cit., p. 21 y ss.
(95) Bien podría darse el caso de una convivencia de un sistema en el que coexisten junto a un mo-
delo de persecución privada del delito, como el caso de España, que posee la denominada acción
popular, brindando una oportunidad a los privados a ejercitar la acción penal en determinados
delitos. Vide ASENCIO MELLADO, José María. Introducción al Derecho Procesal. Tirant lo
Blanch, Valencia, p. 1997.

50
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

El Ministerio Público no es una parte preocupada exclusivamen-


te por reunir pruebas de cargo en contra del imputado, sino que además
tiene como criterio de actuación velar por la correcta aplicación de la ley
penal. Para ello está facultado, como director de las investigaciones preli-
minares, a solicitar la intervención de la Policía Nacional, así como tam-
bién pedir información a las instituciones pertinentes acerca de la identi-
dad del imputado, como es el Reniec(96).

En el Derecho Procesal alemán, al Ministerio Público le corresponde


la dirección de la fase de investigación o procedimiento preliminar en el
proceso penal. Tan pronto como tenga conocimiento de la sospecha de la
comisión de un hecho punible, el fiscal deberá averiguar las circunstan-
cias, para decidir si procede o no el ejercicio de la acción pública(97).

Así también, en el Derecho Procesal italiano, el Ministerio Fiscal y


la policía judicial desarrollarán, en el ámbito de sus respectivas atribu-
ciones, las indagaciones necesarias para las determinaciones inherentes al
ejercicio de la acción penal. Según el artículo 326 y 327 del Código Pro-
cesal Penal italiano, el Ministerio Público dirige las actuaciones y dispo-
ne directamente de la policía judicial por detentar el monopolio del ejer-
cicio de la acción penal. Esta misma postura también es asumida por el
Derecho Procesal portugués de conformidad con el artículo 262 del Códi-
go Procesal Penal portugués(98).

En donde encontramos una situación distinta es en el ordenamien-


to jurídico español, tal como lo manifiesta Barona Vilar, al señalar que
“el ejercicio de la acción penal puede ser llevado a cabo por la víctima o
ofendido por el delito (acusador particular) o bien por cualquier ciudada-
no español (acusador popular)”(99).

(96) Todo esto en concordancia con el artículo 94, inciso 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público,
el Decreto Legislativo Nº 052 y el artículo 107 del Código de 1991. Pero también puede darse
de manera excepcional, sin que lo solicite el Ministerio Público, cuando este no pueda asumir de
inmediato la dirección de la investigación, como consta en el artículo 59 del Código de 1940.
(97) AMBOS, Kai. “Procedimientos abreviados en el Proceso Penal Alemán”. En: Revista Peruana
de Ciencias Penales. Nº 5, Año III, GC ediciones, Lima, enero-junio, 1997, p. 22.
(98) Cfr. JIMÉNEZ HERRERA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 423.
(99) BARONA VILAR, Silvia. Tutela civil y penal de la publicidad. Tirant lo Blanch y Universitat
de Valencia, España, 1999, p. 674.

51
Liliana Placencia Rubiños

En el ejercicio propiamente de sus funciones, la orientación primaria


del fiscal debe tener claro qué delito investiga, qué características crimi-
nológicas tiene y cuáles elementos materiales del tipo penal debe indagar
en la realidad. Esto facilitará el proceso de definir qué hacer y a qué fuen-
tes probatorias recurrir, debiendo para ello, como director de la investiga-
ción, realizar personalmente las “diligencias preliminares”, valorando la
complejidad o magnitud de los hechos denunciados.

2.2. Investigación preliminar policial


La investigación policial, tal como dice el autor Arsenio Oré Guar-
dia se puede definir como “el proceso metodológico, continuo, organiza-
do, especializado, preciso y analítico, que desarrolla el pesquisa policial,
para explicar los diversos aspectos de la perpetración del hecho delicti-
vo, a fin de lograr su esclarecimiento”(100), definición muy cercana a la que
conceptúa que es la actividad que realiza un cuerpo profesional especia-
lizado, utilizando métodos específicos con el objeto de descubrir al autor
de una infracción punible penalmente, la que concluye con la elaboración
de un documento que es remitido a la autoridad competente, en este caso,
el Ministerio Público(101). Esta investigación policial tiene las siguientes
características(102):

a) Continuidad: es un proceso concatenado de actividades destina-


das a esclarecer las circunstancias y móviles del delito.

b) Organización: las actividades tienen un orden lógico y científico.

c) Especialización: es un trabajo metodológico de rigor científico y


técnico, que requiere de personal especializado en criminalística.

d) Metodología y previsión: cada fase de la investigación se reali-


zará con previsión y planeamiento requeridos para cada caso en
particular.

(100) ORÉ GUARDIA, Arsenio, citado por Cubas Villanueva, Víctor. El proceso penal. Teoría y
práctica. 5a edición, Palestra, Lima, 2003, p. 187.
(101) MORY PRÍNCIPE, Freddy. La investigación del delito. Marsol, Trujillo, 1994, p. 48.
(102) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Loc. cit.

52
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

e) Actividad analítica-sintética de los elementos de prueba y se re-


curre a los indicios.

f) Explicativo-causal, responderá a las interrogantes: ¿Cómo?,


¿quién?, ¿dónde?, ¿cuándo?, ¿por qué? y, ¿para qué se perpetró
el delito?

g) Legal: se enmarca dentro del respeto de la ley y la Constitución.

El artículo 59 del Código de Procedimientos Penales de 1940 esta-


blece que la policía en función judicial, también denominada Policía Ju-
dicial, es el órgano institucional cuya función es auxiliar a la adminis-
tración de justicia. Asimismo, el artículo 64 del cuerpo normativo en
cuestión prescribe que además de los jueces instructores o de paz, los
miembros del Ministerio Público pueden ordenar directamente a los fun-
cionarios de la Policía Judicial que practique una serie de actuaciones o
intervenciones, en orden al aseguramiento de la comparecencia de aque-
llas personas vinculadas a la comisión de un hecho delictuoso, así como
la ejecución de todas aquellas actuaciones correspondientes a la naturale-
za de la institución.

Por lo tanto, la Policía en función judicial es el órgano ejecutor en la


investigación del delito, aun cuando sus conclusiones investigativas sean
directamente puestas a disposición de los jueces de instrucción; sin em-
bargo, el Código Procesal Penal de 1991 de marcada tendencia acusato-
ria, separando las funciones de persecución y de juzgamiento, estatuyó
que la primera estaría bajo la dirección del Ministerio Público. Así, este
código emplea el término investigación, a diferencia del término ins-
trucción, utilizado por el Código de Procedimientos Penales de 1940,
para referirse a la actividad consistente en la recopilación de elementos
de convicción necesarios para la atribución del delito a una determinada
persona.

En esta línea, debemos resaltar que de acuerdo al artículo IV del Tí-


tulo Preliminar del Código Procesal Penal de 1991(103), acorde con los

(103) Artículo IV. Titular de la acción penal: 1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de
la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la
investigación desde su inicio.

53
Liliana Placencia Rubiños

artículos 11 y 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público(104), la inves-


tigación del delito se encuentra bajo la dirección del Ministerio Público,
como parte integrante del sistema penal, en su condición de titular de la
acción penal y responsable de la carga de la prueba. En este sentido, al
estar atribuida constitucionalmente la investigación del delito al Ministe-
rio Público, los fiscales pueden requerir la intervención de la Policía, vale
decir, esta última se encuentra bajo el control jurídico-funcional del Mi-
nisterio Público.

Lamentablemente, el Código Procesal Penal de 1991 no entró –casi


en su totalidad– en vigencia por cuestiones políticas y coyunturales, lo
cual originó que el marco normativo de nuestro sistema procesal penal
a principios del presente siglo, estuviera conformado principalmente por
el Código de Procedimientos Penales de 1940, algunos artículos del Có-
digo de 1991, y frondosa legislación modificatoria. Además, cuando se
promulgó la Constitución de 1979, y posteriormente la Constitución de
1993 se derogaron de manera tácita varios artículos del Código de Proce-
dimientos Penales, que modificarían algunas características del proceso
penal.

A todo esto, se puede precisar que la coexistencia del Código de Pro-


cedimientos Penales de 1940 y del Código Procesal Penal de 1991 –par-
cialmente vigente– hace que en la actualidad, contemos con un proceso
penal de bases mixtas (inquisitivo-acusatorio) o también llamado inqui-
sitivo reformado, en donde la etapa de investigación es llevada a cabo de
forma fáctica por la Policía Nacional, y el representante del Ministerio
Público desempeña un rol en los hechos que reclama mayor empodera-
miento o liderazgo.

2.2.1. Actuaciones de la investigación preliminar


Según San Martín, las diligencias que se realizan durante la investi-
gación pueden ser de tres tipos: primero, los actos de investigación, que

(104) Artículo 11. Titularidad de la acción penal del Ministerio Público: El Ministerio Público es el
titular de la acción penal pública, la que ejercita de oficio, a instancia de la parte agraviada o por
acción popular, si se trata de delito de comisión inmediata o de aquellos contra los cuales la ley
la concede expresamente;
Artículo 14. Carga de la Prueba: Sobre el Ministerio Público recae la carga de la prueba en las
acciones civiles, penales y tutelares que ejercite.

54
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

se caracterizan por pretender el conocimiento de la delictuosidad de una


conducta, determinar las circunstancias y móviles de su perpetración, la
identidad del delincuente y de la víctima, y establecer la existencia del
daño causado; segundo, las medidas instrumentales restrictivas de de-
rechos, que se caracterizan por estar orientadas a la aprehensión para el
proceso de ciertos elementos que pudieran servir como medios de prueba
y que, de ordinario, suponen una limitación de los derechos fundamenta-
les de las personas (allanamientos, intervención de correspondencia, in-
movilización), y tercero, las medidas cautelares, que tienden a garantizar
el eficaz desarrollo de la fase de declaración y/o ejecución, tales como la
detención, la incautación, el secuestro y el embargo(105).

En nuestro país, la policía, luego de identificar el hecho criminoso,


sospechosos o posibles autores, hace acopio de elementos para identifi-
car al autor o descubrir, o destacar que el sospechoso no es el autor; den-
tro de estos elementos están los indicios, las huellas, restos de comida,
colilla, acopio de pruebas dactilares, referencias, testimonios, evidencias,
etcétera(106).

Otras diligencias o diligencias especiales, como análisis toxicológi-


cos, peritaje balístico, pericia dactiloscópica, prueba de ADN, y otras pe-
ricias que realizarán los expertos policiales en balística forense, biología
forense, físico-­química, fotografía forense, grafotecnia, identificación po-
licial, medicina forense, modelados, odontograma, etcétera, cuyos resul-
tados se acompañan al atestado policial, permitirán al instructor contar
con elementos técnico-científicos de primer nivel para fundamentar su hi-
pótesis, análisis y conclusiones(107).

En específico, tenemos la Ley Nº 27934, que regula la intervención


de la Policía y el Ministerio Público en la investigación preliminar del
delito, señalando de manera concreta cuáles van a ser las actuaciones de
la policía y el Ministerio Público(108).

(105) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 441-442.


(106) MORY PRÍNCIPE, Freddy. Ob. cit., p. 54.
(107) Ibídem, p. 76.
(108) ROSAS YATACO, Jorge. Ob. cit., p. 471 y ss.

55
Liliana Placencia Rubiños

Por parte de la actuación policial, tenemos como más resaltantes las


siguientes:

a) Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las denuncias


verbales.

b) Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean bo-


rrados los vestigios y huellas del delito.

c) Practicar el registro de las personas, así como prestar el auxilio


que requieran las víctimas del delito.

d) Recibir declaraciones de quienes hayan presenciado la comisión


de los hechos.

e) Levantar planos, tomar fotografías, realizar grabaciones en video


y demás operaciones técnicas o científicas.

f) Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de


flagrancia.

g) Inmovilizar libros contables, documentos, fotografías y todo ele-


mento material que sirve a la investigación, cuidando de no afec-
tar el secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones y docu-
mentos privados conforme a lo dispuesto en el artículo 2, inciso
10 de la Constitución Política.

h) Allanar o ingresar en locales de uso público o abierto al público


en caso de delitos flagrantes.

i) Ejecutar bajo inventario las incautaciones necesarias en los casos


de delito flagrante o peligro inminente de perpetración.

j) Reunir cuanta información adicional de urgencia permita la cri-


minalística a disposición fiscal.

k) Recibir la manifestación de los presuntos autores y partícipes de


la comisión de los hechos investigados.

56
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

l) Solicitar y recibir de inmediato y sin costo alguno de las institu-


ciones públicas correspondientes la información que estime nece-
saria, vinculada con los hechos materia de investigación, para lo
cual solicitará los convenios que estime necesario.

m) Realizar las demás diligencias y procedimientos de investiga-


ción necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos
investigados.

Por su parte, se faculta al fiscal en casos de urgencia y de peli-


gro en la demora, antes de iniciarse formalmente la investigación, soli-
citar al juez penal dicte motivadamente y por escrito la detención pre-
liminar hasta por veinticuatro horas cuando se configura el supuesto de
flagrancia.

La estructura del sistema procesal penal permite la posibilidad de


disponer la realización de numerosas actuaciones de investigación sin ne-
cesidad de autorización judicial, tales como tomar declaración a los testi-
gos que se allanen voluntariamente a comparecer y realizar dicha actua-
ción. La policía podrá identificar a los testigos del hecho investigado y
hacer constar las declaraciones que estos presten voluntariamente cuando
se trate de delito flagrante y se encuentren en el sitio del suceso.

Dentro del cumplimiento de estas funciones asignadas a la policía y a


la fiscalía, se podría producir una vulneración de los derechos fundamen-
tales, en específico a efectos de nuestro trabajo de investigación, aquellos
sucesos relacionados con las restricciones de la libertad y los derechos
conexos. Una primera posibilidad la encontraremos en el supuesto que
autoriza a la policía a practicar el registro de las personas, acto median-
te el cual se puede restringir la libertad ambulatoria por un determinado
periodo, bajo la excusa del registro policial. Otro supuesto consiste en las
constantes y arbitrarias notificaciones que efectúa el Ministerio Público
para convocar a los posibles implicados, tanto acusados como testigos a
rendir declaración sobre los hechos. Si no se tiene un control estricto de
tales actividades, podría devenir en una constante molestia de los citados
en la medida en que las citaciones se extiendan y se realicen de manera
reiterativa, configurándose restricciones del derecho a la libertad y dere-
chos conexos.

57
Liliana Placencia Rubiños

2.2.2. Control de las actuaciones policiales


En principio, dentro de este acápite remarcaremos que la policía tiene
como función primordial adecuar el desempeño de sus funciones a la
Constitución y a las leyes(109), a fin de que se cumpla con las exigencias
de la justicia constitucional, y el presupuesto de legalidad de su actua-
ción funcional. De ahí que la policía, desde la normativa, se encuentra li-
mitada durante la fase preliminar porque la actuación desplegada por sí
misma, resulta de su propia potestad y de las propias funciones investi-
gativas. Sin embargo, tales limitaciones no neutralizan el riesgo potencial
de vulneración de derechos fundamentales que se erige durante la etapa
de investigación preliminar. Quizá hasta podría exacerbar dichas limita-
ciones, el riesgo de vulneración de derechos fundamentales de la persona,
pues, desde la perspectiva de la realidad, la actuación policial reporta rei-
teradas restricciones y amenazas contra la libertad personal.

En esta misma línea, el Tribunal de Casación Penal del Segundo Cir-


cuito Judicial de San José, ha referido en la Sentencia Nº 01482, recaída
en el Exp. Nº 06-003141, expedida con fecha 22 de noviembre de 2007:
“(…) que los funcionarios del Ministerio Público deben orientar a la poli-
cía cuando esta deba prestar auxilio en las labores de investigación. Es lo
que se conoce como dirección funcional, donde la fiscalía define lo que le
interesa investigar y la policía realiza la investigación según la técnica es-
tablecida (…)”(110).

Al respecto, si bien la Policía cumple un papel fundamental en el


proceso penal y específicamente en la investigación del delito, el fiscal,
en su condición de director funcional de la investigación preliminar, al
igual que en todo proceso de investigación, velará por la legalidad de las
actuaciones y operaciones investigatorias de los policías asignados al
caso, y protegerá los derechos y garantías constitucionales de los involu-
crados en el hecho ilícito.

(109) El Estado crea a la Policía como institución ejecutora de la facultad de coerción estatal, de acuer-
do a las leyes dictadas en función del interés social, por lo que su actividad, función y finalidad
deben ejecutarse dentro del marco de la ley, la doctrina y los principios generales del Derecho
y de la Constitución, la cual se orienta hacia la persona humana como fin supremo del Estado.
Consulta: 25 de junio de 2010. <http://www.pnp.gob.pe/organizacion/caracteristicas.asp>.
(110) Tribunal de Casación de San José de Costa Rica, p. 4. Consulta: 28 de junio de 2010.
<http://200.91.68.20/SCIJ/busqueda/jurisprudencia/jur_ficha_completa_sentencia.asp?tem1=
&nValor2= 401321&nValor1=1&strTipM=T&lResultado>.

58
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

Ante esta premisa, Fierro-Méndez sostiene que en el caso colombia-


no la actuación en la investigación bajo la dirección de la Fiscalía Gene-
ral de la Nación una vez que asuma la dirección, coordinación y control
de la investigación, la policía judicial solo puede actuar por autorización
del fiscal, quien para tal propósito, debe disponer, si fuere el caso, la rati-
ficación de los actos de investigación y realizar reuniones de trabajo con
los miembros de la Policía Judicial(111).

En efecto, si no hubiera un control respectivo que garantice el respe-


to a derechos constitucionales, la autoridad policial podría ver fortalecido
el poder fáctico que la reforma procesal penal le ha recortado. Es decir,
en tanto subsista el anterior sistema procesal penal, aún la actividad poli-
cial desplegada constituye un ámbito propicio para las restricciones o li-
mitaciones de la libertad y derechos conexos.

Estamos, pues, frente a una institución que merece especial cuida-


do en el control de su actividad, dado que esta debe encuadrarse estricta-
mente dentro de la ley, y descartar la discrecionalidad y arbitrariedad(112).
De allí, la enorme importancia del control fiscal de los actos policiales
durante la investigación preliminar, toda vez que su ausencia determina-
ría, lesiones de los derechos a la libertad y sus conexos. Esto puede ma-
terializarse, por ejemplo, durante las citaciones a declarar, luego de la
detención en flagrancia, los operativos policiales, donde resulta algún de-
tenido, hacer uso de medidas limitativas de derecho como la vigilancia
personal, entre otros.

2.2.3. El atestado policial


a) Concepto
El atestado, según Cabanellas, es el instrumento o documento ofi-
cial en que la autoridad o sus agentes hacen constar la certeza de alguna

(111) FIERRO-MÉNDEZ, Heliodoro. Ob. cit., p. 188. Durante la sesión de trabajo, el fiscal con el
apoyo de los integrantes de la policía se trazará un programa metodológico de la investigación,
el cual deberá contener la determinación de los objetivos en relación con la naturaleza de la hi-
pótesis delictiva, la delimitación funcional de las tareas que se deben adelantar en procura de los
objetivos trazados, los procedimientos de control en el desarrollo de las labores y los recursos de
mejoramiento de los resultados objetivos.
(112) SAN MARTÍN CASTRO, César., Ob. cit., p. 353.

59
Liliana Placencia Rubiños

cosa(113). A ello podemos agregar, ya en el marco de la investigación poli-


cial del sistema penal mixto, que es un documento técnico-científico de
investigación elaborado por la policía a mérito de una denuncia recibida
directamente o a través del fiscal, que contiene elementos que permitan
sostener si el denunciado es el autor del hecho que se le incrimina o no.

El atestado está compuesto de distintas diligencias que describen en


forma escrita las diversas actuaciones, realizadas con unidad jerárquica,
temporal y coherencia en su contenido, que son llevados a cabo por los
investigadores policiales en orden a la investigación y esclarecimiento de
los hechos presuntamente delictivos.

b) Contenido
Cada diligencia efectuada es narrada con precisión; sí por ejemplo
tenemos: “diligencia de verificación de domicilio”, “diligencia de cons-
tatación”, “diligencia de recepción de denuncia”, “diligencia de reco-
nocimiento de persona”, y otras de incuestionable importancia como la
aprehensión in situ de los autores del hecho delictivo, la recuperación de
los efectos o instrumentos del delito, de armas, drogas; entrada y registro
en lugar cerrado, etcétera.

c) Naturaleza, objeto y composición del atestado policial


Algunos autores consideran que el atestado policial, al tener carác-
ter previo al proceso penal, es de naturaleza administrativa(114). Recuér-
dese que compartimos la posición sobre la naturaleza jurídica mixta de
la etapa de investigación preliminar, por lo que postulamos que el ates-
tado policial tiene carácter administrativo, pero no porque se elabore
durante la etapa preprocesal penal, sino porque dimana de una entidad
no-jurisdiccional.

Sin embargo, todo atestado policial tiene la finalidad de servir a un


procedimiento penal; e incluso, puntuales actuaciones que lo conforman,
adoptan formas típicas procesales, en tanto hayan pasado los tamices o

(113) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual A-B. Tomo I, 16a edi-
ción, Editorial Heliasta, Buenos Aires, p. 404.
(114) CALDERÓN CERNA, Ceveriano. Ob. cit., p. 5.

60
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

filtros procesales correspondientes. Es decir, que aunque el atestado poli-


cial pudiera de entrada no ser un acto preprocesal per se, puntuales actua-
ciones consignadas en él, adquieren la consideración de elementos proba-
torios, siempre y cuando haya intervenido el representante del Ministerio
Público, de conformidad al artículo 62 del Código de Procedimientos Pe-
nales, y se haya garantizado la defensa del investigado.

Al respecto, podemos afirmar que en muchos casos el atestado es el


punto de partida sobre el cual se forma la hipótesis inicial del delito, que
se convertirá luego en thema probandum del proceso penal, la cual se
confirmará o refutará a lo largo del proceso penal(115), pudiendo agregar-
se en lo que respecta a los elementos de prueba obtenidos por la policía,
que estos “[tienen] un significado mucho más amplio (...) amplitud que
se justifica por la función que compete a la actividad policial consisten-
te en descubrirlas y ofrecérselas a los jueces para su valoración definitiva,
ya que son los jueces quienes, con la instrucción del sumario y durante la
celebración del juicio, son los llamados apreciarlos en su justo valor”(116).

El objeto es, básicamente, cualquier infracción de tipo penal. Es


decir, los hechos constitutivos de delitos de acción pública, cuando se
produzca un requerimiento de parte legítima o cuando lo solicite el Mi-
nisterio Público.

La composición del atestado policial se inicia a partir de la notitia


criminis, es decir, la información inicial, a partir de la cual la policía rea-
liza la investigación, identifica a la víctima, ubica y captura al autor (de-
lito flagrante) y sigue el iter criminis procurando elaborar las hipótesis
del hecho, sobre la base de la cual pueda proceder la recreación o recons-
trucción del escenario del delito, así como de la conducta adoptada por el
agente criminoso, inclusive desde las motivaciones que aparecen en su
mente para cometer el delito hasta la culminación del delito.

A través de las conclusiones del atestado policial, la policía refiere


en mérito de los medios de investigación obtenidos, que tal persona es
el presunto involucrado en un delito, pudiendo también concluir por la

(115) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Ob. cit., p. 188.


(116) GARNICA QUINTERO, Pablo Enrique. Ob. cit., p. 40.

61
Liliana Placencia Rubiños

exclusión del investigado del procedimiento investigativo, o que el delito


no se encuentra debidamente acreditado. Es entonces, que el atestado se
convierte en parte policial, siendo remitido al Ministerio Público para el
pronunciamiento de ley, pudiendo el atestado policial contener actos, que
se erigen en medio de prueba en un proceso penal, en tanto haya interve-
nido el fiscal y el abogado del imputado(117).

En la nueva estructura normativa, los resultados de las diligencias


preliminares estarán señalados de manera detallada en el Informe Policial
sustituyendo al llamado atestado policial, instrumento oficial en que la
Policía Nacional o sus delegados realizaban ciertas valoraciones precipi-
tadas e incluso calificaban jurídicamente e imputaban responsabilidades,
lo cual, como se notará, es una situación distinta comparada con la actual.

El objetivo que tiene la realización de dicho informe está referido a


la probanza o desvirtualización de las circunstancias conocidas por medio
de la notitia criminis, así como la materialidad del ilícito penal y la pre-
sunta participación de determinadas personas(118).

La elaboración del atestado, a la luz del anterior sistema penal, ha


constituido un espacio de reiteradas vulneraciones de derechos funda-
mentales de la persona. La poca preparación jurídica de los miembros
policiales, ausencia de fuertes criterios axiológico-valorativos, alta inci-
dencia de corrupción, y bajas remuneraciones, en un contexto de débiles
instituciones públicas y privadas(119), han permitido que precisamente la
elaboración del atestado policial, se constituya en un importante referente
del poder fáctico de la policía dentro del anterior sistema procesal penal.
Sin embargo, la percepción del entorno social sobre el tema no es de re-
chazo sino de tolerancia(120), lo que contribuye a reforzar esta mala praxis
policial.

(117) CALDERÓN CERNA, Ceveriano. Ob. cit., p. 5.


(118) MORY PRÍNCIPE, Freddy. Ob. cit., p. 210 y ss.
(119) ALONSO, José Antonio. “Corrupción y calidad institucional en América Latina”. Malamud,
Carlos; Steinberg Federico, y Tejedor Concha Editores, En: Anuario Iberoamericano 2012. Real
Instituto Elcano y Agencia Efe S.A., Madrid, 2012, pp. 42-61.
(120) AHMAD, Nabeela; HUBICK, Victoria y MC NAMARA IV, Francis. “La Confianza en la Po-
licía Nacional”. En: Perspectiva desde el Barómetro de las Américas. Nº 59, USAID, Barómetro
de las Américas y Universidad de Vanderbilt, Nashville, 2011, pp. 2-11. Consulta: 28 de marzo
de 2012. <http://www.vanderbilt.edu/lapop/insights/I0859es.pdf>.

62
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

De manera tal que se pueden producir lesiones al debido proceso


cuando en la elaboración no se ha respetado escrupulosamente los me-
dios de investigación correspondientes tanto al investigado como a la
víctima. O, también, cuando aparece la firma del fiscal en actas de dili-
gencias, cuando este no ha concurrido. O lo más grave, cuando conclu-
yentemente la Policía, a través del atestado policial, determina la tipici-
dad de los hechos investigados, circunstancias y responsabilidad penal en
que habrían incurrido los investigados.

3. Conclusión de la investigación y la calificación de la investigación


preliminar
La Constitución de 1979 fue la que alumbró al Ministerio Público
como órgano constitucionalmente autónomo. El texto le dedicó solo dos
normas, pero suficientes como para entender su real trascendencia en la
sociedad. En efecto, el artículo 250 reconocía al Ministerio Público como
organismo autónomo y jerárquicamente organizado, y señalaba en forma
puntual, entre otras facultades, “promover de oficio o a petición de parte
la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos ciudada-
nos” y otra función estratégica en el sistema de administración de justicia,
era “vigilar e intervenir en la investigación del delito desde la etapa poli-
cial, y promover la acción penal de oficio o a petición de parte”. Desde en-
tonces sabemos que el titular del ejercicio de la acción penal pública solo
es el fiscal, siendo el único acusador público, y por lo tanto, legitimado
para formular o archivar las denuncias que son de su conocimiento.

Por lo tanto, en cuanto a la conclusión y calificación de la investiga-


ción preliminar en estricto, nos remitiremos a la Ley Orgánica del Minis-
terio Público o Decreto Legislativo Nº 052, coherente con el texto cons-
titucional antes aludido, que en su artículo 94, numeral 2, establece:
“denunciado un hecho que se considere delictuoso por el agraviado o cual-
quiera del pueblo (...) Si el fiscal estima procedente la denuncia, puede al-
ternativamente, abrir investigación policial para reunir la prueba indis-
pensable o formalizarla ante el juez instructor. (...). Al finalizar el atestado
policial sin prueba suficiente para denunciar, el fiscal lo declarará así (...)”.

El fiscal, para obtener la información de manera ordenada y clasifica-


da con la finalidad de verificar la hipótesis primigenia, al momento de su
calificación tiene que descartar la existencia del hecho imputado, excluir

63
Liliana Placencia Rubiños

la información impertinente para el caso, recolectar la información nece-


saria y enmarcar dentro del hecho imputado, elaborar la hipótesis y ve-
rificar si consolida o no la inicial, y asimismo, confirmar si la hipótesis
sugerida es válida; luego de ello, mediante resolución fundamentada(121)
podrá alternativamente disponer lo siguiente(122):

a) Abrir una investigación preliminar directa en el despacho fiscal,


por lo que requiere el apoyo de los organismos públicos y pri-
vados que puedan aportar medios útiles para el mejor esclareci-
miento de los hechos.

b) Abrir una investigación preliminar por medio de la Policía Na-


cional, para cuyo efecto se remitirán los antecedentes a una uni-
dad especializada, como la División de Investigación de Estafas,
la División de Investigación de Robos, la División de Investiga-
ción de Secuestros, o simplemente a una delegación policial.

c) Formalizar directamente la denuncia ante el Juez Penal de con-


formidad con lo dispuesto por el inciso 2 del artículo 94 de la
Ley Orgánica del Ministerio Público, lo que es en la práctica un
pedido de la promoción de la acción penal, cuya primera etapa
será la instrucción dirigida por el juez penal.

Ahora, respecto a la actividad probatoria y el grado de convicción al


que debe arribar el fiscal en la investigación preliminar, el Tribunal Cons-
titucional establece en su sentencia recaída en el Expediente Nº 6167-
2005-PHC/Tribunal Constitucional, caso Fernando Cantuarias Salaverry,
que “no se requiere que exista convicción plena en el fiscal ni que las ac-
tuaciones estén completas, solo se necesita que las investigaciones arro-
jen un resultado probalístico razonable, en orden a la realidad de un deli-
to y de la vinculación delictiva del imputado o imputados”(123).

En esta línea, la ley prevé numerosos supuestos en que se produce la


terminación del procedimiento en esta etapa, ya sea por insuficiencia de

(121) ANGULO ARANA, Pedro. Ob. cit., p. 172.


(122) CUBAS VILLANUEVA, Víctor., Ob. cit., p. 202.
(123) Fundamento 28.

64
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

elementos de investigación, por aplicación del principio de oportunidad


en sentido estricto o amplio (suspensión condicional del procedimiento,
acuerdos reparatorios) o por la concurrencia de alguna causal de sobre-
seimiento temporal o definitivo de la causa.

4. Valor de la investigación
La Policía juega un rol de auxilio investigativo, y es el Ministerio Pú-
blico la institución que imparte las estrategias de investigación que serán
ejecutadas por el órgano policial en el ámbito de su función. En esta di-
rección, el fortalecimiento de los vínculos funcionales entre ambas insti-
tuciones dependerá, en principio, de la definición legislativa de sus fun-
ciones, y a partir de ello, del trabajo conjunto que realicen con miras a la
recopilación de elementos probatorios que sean de utilidad para la formu-
lación de la acusación correspondiente.

Por lo tanto, el valor de la investigación preliminar se sustenta en la


realización de determinados actos con la finalidad de determinar si res-
pecto a un hecho denunciado como delito, existen los requisitos lega-
les para promover la acción penal conforme a lo dispuesto en el artículo
77 del Código de Procedimientos Penales. De no ser el caso se archiva-
rá provisionalmente o definitivamente la denuncia, con lo que termina la
participación activa del fiscal; bajo esta premisa se trae a colación lo ex-
presado por Vicenzo Manzini al señalar que “promover la acción penal”
no significa necesariamente investir al fiscal con la facultad de exigir el
castigo del imputado, sino simplemente requerir del juez una decisión po-
sitiva, o también negativa, sobre la imputación, o sea, sobre la pretensión
punitiva(124); criterio lógico que deberá de ser evaluado por el órgano juris-
diccional conforme a los lineamientos de la norma precedida.

Por ello, es fundamental que el representante del Ministerio Público


como defensor de la legalidad, tal como lo estableciera el artículo 1 del
Decreto Legislativo Nº 052, Ley Orgánica del Ministerio Público, esté
presente desde el inicio de la investigación policial para garantizar el res-
peto al debido proceso, que consagra el artículo 139, inciso 3, de nues-
tra Constitución Política, puesto que la defensa de la persona que se haya

(124) MANZINI, Vicenzo. Ob. cit., p. 146.

65
Liliana Placencia Rubiños

involucrada en un presunto ilícito no se inicia en los juzgados, sino en la


etapa preliminar desde que se interponen las denuncias penales, debien-
do el Ministerio Público regir sus actuaciones con la debida objetividad,
que significa no solo preocuparse únicamente de acumular las pruebas de
cargo en contra del imputado, sino al mismo tiempo, velar por la correc-
ta aplicación de la normativa y respeto por la Constitución Política del
Estado.

Al respecto, sobre el valor de la investigación, San Martín Castro se-


ñala que la investigación no tiene un valor probatorio definido, debido a
su carácter provisional, lo que implica que puede ser introducida en el
proceso penal donde posteriormente será debatida, y rebatida de ser el
caso. Todo ello, como consecuencia de enmarcar el proceso dentro de
los modelos acusatorios, que permite concebir a la etapa de investigación
como una etapa meramente preparatoria, y será en el juicio oral donde
se manifestará el principio de contradicción principalmente, y en conse-
cuencia, se producirá la prueba como tal(125).

Por ello, las actuaciones que consten en el atestado policial y en la


denuncia fiscal requieren una respuesta por parte del juez penal, debiendo
ser realizadas bajo el cumplimiento irrestricto de las garantías procesales
constitucionales, ya que cualquier sustracción de estos estándares ame-
ritará que lo actuado a nivel de investigación preliminar no sea inclui-
do dentro del proceso, lo que muchas veces termine conllevando a que el
fiscal se quede sin argumentos ni elementos de pruebas en los que pueda
basarse, pues son estos los que sustentan toda actuación fiscal

5. Recurribilidad de las resoluciones que concluyen la investigación


La Constitución Política del Estado de 1979, en su artículo 250, afir-
maba al Ministerio Publico como órgano constitucionalmente autónomo
y jerárquicamente organizado, disponiendo como sus facultades “promo-
ver de oficio o a petición de parte la acción de la justicia en defensa de la
legalidad de los derechos ciudadanos”, y, además, otra función estratégi-
ca asignada en el sistema administrativo de justicia, consistente en “vi-
gilar e intervenir en la investigación del delito desde la etapa policial y

(125) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 445-457.

66
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

promover la acción penal de oficio”. De esta manera, el fiscal es el único


acusador público y, por lo tanto, el único legitimado para formular o ar-
chivar las denuncias que son de su conocimiento.

Igualmente, la Constitución Política, en su artículo 158, consagra la


autonomía del Ministerio Público, y así también el artículo 159 señala las
atribuciones del Ministerio Público, entre estas, el “promover de oficio,
o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de
los intereses públicos tutelados por el Derecho; la recta administración de
justicia, conducir desde su inicio la investigación del delito en coordina-
ción con la Policía Nacional y ejercitar la acción penal de oficio o a peti-
ción de parte”.

Por otro lado, la Ley Orgánica del Ministerio Público señala, en su


artículo 94, numeral 2: “denunciado un hecho que se considere delictuoso
por el agraviado o cualquiera del pueblo; si el fiscal estima procedente la
denuncia, puede alternativamente, abrir investigación policial para reunir
la prueba indispensable o formalizarla ante el juez instructor, pero si no
hay prueba suficiente, el fiscal lo archivará”.

Por consiguiente, toda decisión de archivamiento de una investiga-


ción por parte del fiscal, ocurrido en la etapa de la investigación prelimi-
nar, es sin control judicial. Esto significa que el órgano jurisdiccional no
puede controlar los actos del fiscal que determinan el archivo. La única
forma de recurrir contra esta resolución fiscal es a través del recurso de
queja que se dirige ante el superior inmediato, para cuyo caso, el requeri-
miento debe formularse dentro del plazo de ley, tal como lo señala el ar-
tículo 12 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, modificado por el
artículo único de la Ley Nº 25037(126), cuyo texto dice: “si el fiscal ante
el que ha sido presentada no la estimase procedente, se lo hará saber por
escrito al denunciante, quien podrá recurrir en queja ante el Fiscal inme-
diato superior, dentro del plazo de tres días de notificada la Resolución
denegatoria. Consentida la Resolución del Fiscal Provincial o con la deci-
sión del Superior, en su caso, termina el procedimiento”(127).

(126) Congreso de la República del Perú. Ley Nº 25037. 13 de junio de 1989.


(127) De conformidad con el artículo 1 de la Resolución del Consejo Transitorio del Ministerio Pú-
blico Nº 036-2001-CT-MP, publicada el 21 de febrero de 2001, se dejó sin efecto la Directiva
Nº 01-97-1FSP-MP, publicada el 11 de abril de 1997, mediante la cual se establecieron

67
Liliana Placencia Rubiños

Así, elevado el expediente al fiscal superior, este se pronunciará te-


niendo tres opciones: 1) declarar fundado el recurso de queja y ordenar
que se amplíen los actos de investigación, con el mismo fiscal o puede
sustituirlo por otro fiscal, si se demuestra que la denuncia anterior no
fue debidamente investigada; 2) formalizar y continuar con el proceso, y
3) confirmar el archivo de las actuaciones, con lo cual la disposición del
archivo fiscal constituiría cosa decidida.

IV. AUSENCIA O DEFICIENCIA DE CONTROL JURISDIC-


CIONAL DURANTE LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN
PRELIMINAR

Debido a la propia estructuración o configuración de la etapa de la


investigación preliminar, no es posible la intervención jurisdiccional, de
tal manera que podría manifestarse una intervención del Ministerio Pú-
blico de facto, con la exclusividad del poder del Estado, salvo para al-
gunos supuestos, que tienen que ver con las medidas coercitivas del pro-
ceso. Pero para esta intervención se requiere primero de la solicitud del
fiscal, ya que de oficio el juez no puede intervenir dentro de la investiga-
ción preliminar. Por ello, decimos que el fiscal posee el control absoluto
de lo que sucede dentro de la fase de investigación preliminar, y será él
quien decidirá a quiénes lleva a los tribunales. Por consiguiente, nos en-
contramos en un escenario propicio para posibles lesiones contra los de-
rechos fundamentales, esencialmente, privaciones, restricciones o amena-
zas contra el derecho a la libertad y derechos conexos.

Se ve así que esta ausencia del control judicial ordinario exige ine-
ludiblemente la intervención del control constitucional(128), y por varias
razones.

Primero, debido a que los atributos de la persona humana que ema-


nan de la dignidad inherente, no pueden encontrarse desprotegidos en
la etapa de la investigación preliminar, pues estos derechos (entre ellos,

instrucciones generales acerca de la consulta excepcional por control difuso, ratificándose la


plena y absoluta vigencia de lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley Orgánica del Ministerio
Público.
(128) El nuevo sistema procesal penal busca regular el control judicial de manera razonable y acorde
con el marco constitucional.

68
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

“el derecho a las garantías constitucionales”) son reconocidos por el sis-


tema constitucional, que establece instituciones políticas y jurídicas, las
cuales tienen como fin principal la protección de los derechos esenciales
del hombre.

Así, los artículos 2 y 200, inciso 1, de nuestra Carta Fundamental,


disponen que todas las personas gozamos de los derechos y las garan-
tías constitucionales, y también los tratados internacionales ratificados
por nuestro país reconocen tales derechos y garantías. Estos son la De-
claración Universal de los Derechos del Hombre y la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos. Todos ellos forman un verdadero bloque
de máximo nivel jurídico que debe presidir la formulación de las normas
procesales penales y sobre todo, su interpretación y aplicación práctica.

En segundo lugar, debido al principio de supremacía de la Consti-


tución, no se pueden configurar zonas exentas de control constitucional,
pues se atentaría contra la Máxima Norma al establecer espacios, institu-
ciones o personas a las que no les alcance el poder de la Constitución Po-
lítica del Estado.

Resulta necesaria la adecuación del sistema procesal penal en su con-


junto (que no solo se circunscriba a la etapa después del auto apertorio)
a las exigencias internacionales y de un Estado garante de las cautelas
fundamentales, pues el poder penal estatal es una expresión de su sobe-
ranía. Sin embargo, este poder no es absoluto, sino que, por el contrario,
debe respetar las garantías fundamentales de las personas y los principios
de un Estado de Derecho, tomando en cuenta que en el procedimiento
penal el poder estatal actúa en la forma más extrema posible, a través de
la pena, interviniendo profundamente en la libertad individual de la per-
sona. De tal manera que es absolutamente justificado y viable el control
constitucional en la etapa de la investigación preliminar.

En tercer lugar, el Ministerio Público no ha cumplido aún realmente


con la función de controlar o dirigir la actividad policial en la investiga-
ción del delito, pues se estructura una zona que por su debilidad ha de ser
controlada constitucionalmente. Por lo que excluir la procedencia de me-
canismos procesales constitucionales que permitan salvaguardar derechos
dentro del contexto de la realidad dinámica, implica no asumir la esen-
cialidad y exigibilidad de los derechos fundamentales. Esa potencialidad

69
Liliana Placencia Rubiños

de lesionar y ser lesionado exige inobjetablemente no solo la prevención


del órgano, sino la implementación de mecanismos de control constitu-
cional. Es necesario alimentar el liderazgo del Ministerio Público dentro
del contexto del antiguo sistema procesal penal, y mientras que tal pro-
ceso de empoderamiento se materialice, resulta razonable la intervención
de la jurisdicción constitucional con la finalidad de resguardar los dere-
chos del investigado.

Por consiguiente, nuestra conclusión inicial será que ningún acto


dentro de un Estado de Derecho deberá escapar al control de la Consti-
tución, máxime cuando se encuentre ausente el control jurisdiccional. Ya
que cuando el control jurisdiccional ordinario no hace su aparición para
amparar estas situaciones, sí en cambio, hace su aparición la jurisdicción
constitucional, para resolver los temas que directamente afecten los de-
rechos fundamentales. En consecuencia, el hábeas corpus deberá erigir-
se como solución de la problemática, no como manifestación de un con-
trol jurisdiccional, sino como mecanismo constitucional que es resuelto
definitivamente por el mismo organismo destinado a cuidar la integridad
efectiva de la Constitución Política.

1. Conclusión de la investigación policial


A efectos de no vulnerar uno de los derechos fundamentales e inhe-
rentes a la persona, como es la libertad individual, nuestro Supremo In-
térprete Constitucional, en reiterada jurisprudencia (como la sentencia de
número 04978-2008-PHC/TC, Caso Milagros del Pilar Ríos Vergara) ha
destacado que la libertad personal no solamente es un derecho fundamen-
tal reconocido, sino un valor superior del ordenamiento jurídico(129). En
consecuencia, el fiscal debe tener a la vista la relación circunstancial del
hecho reputado criminal, con expresión del lugar, tiempo, modo como
fue perpetrado; la individualización de los presuntos autores o partícipes,
consignándose la identificación correcta con los nombres y apellidos de
estos, y, de ser el caso, la descripción de sus características físicas; ade-
más, la relación de las personas que presenciaron o pudieran tener cono-
cimiento de la presunta perpetración y demás circunstancias que puedan

(129) Fundamento tercero.

70
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

conducir a la comprobación del delito, a la determinación de su naturale-


za o gravedad.

Así, el fiscal decidirá la formalización y continuación de la investi-


gación preliminar solo cuando exista causa probable. Esto es, que existan
serias probabilidades de que el hecho denunciado constituya delito, que
se haya individualizado al presunto autor y que la acción penal no esté
circunscrita en una causal de extinción, por ello, se establece la obliga-
ción de indicar los elementos de prueba con que cuenta, acerca de la co-
misión del evento delictuoso materia de la denuncia para que prospere.

Al respecto, es de precisarse que el atestado policial, así como los


actos de investigación policiales que constan en el mismo, tienen en prin-
cipio únicamente valor de denuncia(130). Esto no significa que todas las di-
ligencias que consigna el atestado, carezcan de virtualidad para convertir-
se en elementos probatorios. De lo que se trata es de llevar al juicio oral
un conjunto de elementos de pruebas, a fin de que el Tribunal Penal bajo
los principios de la inmediación, oralidad y contradicción, de ser el caso,
pueda convertirlos en prueba, y juntamente con otras pruebas de cargo y
de descargo, proceda a la valoración probatoria, puesto que en definitiva
el Tribunal Penal es el único competente para realizar dicha labor.

En este acápite, conviene señalar también una situación que se pro-


ducía con respecto a la deficiente identificación, pues antes de que la Ley
Orgánica del Ministerio Público introdujera la imposibilidad de forma-
lizar denuncia en los casos que no se haya individualizado al presun-
to autor, era posible denunciar “contra los que resulten responsables” y
aperturar instrucción, de manera que desde 1980 el proceso penal solo
procede contra personas ciertas, plenamente identificadas e indivi-
dualizadas, caso contrario, se dispondrá el archivo provisional de la
investigación(131).

Hasta ahora hemos precisado cada una de las actuaciones que com-
peten tanto a la fiscalía como a la policía, que se realizan durante la in-
vestigación preliminar, así como se han expuesto las razones para la

(130) Ver punto 2.2.3.


(131) Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Ob. cit., p. 438.

71
Liliana Placencia Rubiños

justificación correspondiente de dicho control constitucional. Finalmente,


hemos procedido a delinear algunas situaciones que podrían ser lesivas al
derecho a la libertad y los derechos conexos con esta. En el siguiente ca-
pítulo abordaremos con minuciosidad los supuestos de control constitu-
cional, con la finalidad de estructurar la procedencia de los hábeas corpus
aplicables a esta etapa preprocesal penal, tomando posición sobre el pro-
nunciamiento contradictorio que mantiene el Tribunal Constitucional res-
pecto a la temática estudiada.

72
CAPÍTULO II

Hábeas corpus contra actos


de investigación preliminar

I. GENERALIDADES

El hábeas corpus es una garantía procesal constitucional destinada a


proteger el derecho fundamental a la libertad en sus diferentes manifesta-
ciones, y derechos conexos al mismo.

Para conceptualizar una garantía es necesario entender primero la re-


lación que existe entre el derecho vigente y el derecho positivo(1). El pri-
mero es el derecho que se encuentra establecido en nuestra legislación y
es de cumplimiento obligatorio para todos los ciudadanos que se some-
ten al orden social jurídico que constituyen; es el derecho formal, lo que
en los papeles se establece, son declaraciones de cómo deberían de ser
las cosas. El segundo está dado por el cómo son las cosas; aquí importa
saber la real aplicación de las leyes, es decir, si se materializan y cumplen
los fines para los cuales han sido creados(2).

Como es de suponerse, muchas veces existe una diferencia entre


uno y otro aspecto, dando como resultado que el derecho vigente no

(1) GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. La definición del Derecho. Stylo, México, 1948, p. 86 y ss. Cfr.
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la ciencia del Derecho. Lima, 1972, p. 105 y ss.
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. Los fundamentos del Derecho Constitucional. Dere-
cho, Estado y Constitución. Centro de Estudios Constitucionales, Lima, 2008, p. 46.
(2) También puede establecerse la dicotomía entre derecho escrito y derecho vivido. Así: GARCÍA
BELAUNDE, Domingo. El hábeas corpus en el Perú. Fondo Editorial de la Universidad Nacio-
nal Mayor de San Marcos, Lima, 1979, p. 143.

73
Liliana Placencia Rubiños

sea necesariamente el derecho que se materializa. Esto puede obedecer


a distintos motivos: a) que exista un desinterés político para implemen-
tar la real vigencia del derecho, más allá de una simple buena intención;
b) la ausencia de mecanismos técnico-jurídicos que permitan la materia-
lización de los derechos contemplados en un ordenamiento jurídico, esto
quiere decir, la ausencia de mecanismo de carácter procesal para llevar
del plano formal al plano real los derechos; c) elementos de carácter so-
cial, cultural y económico; que vienen a constituir la fuerza sociológica
que impide la implementación concreta de los derechos(3).

De estas posibles razones nos interesa enfatizar en específico la se-


gunda, y de manera complementaria las otras dos, pues, dentro de la se-
gunda causa podemos encontrar el fundamento de las garantías, y la ne-
cesidad impostergable de impulsar su desarrollo al máximo.

No solo porque aseguramos la vigencia del derecho, sino porque,


en este caso específico, aseguramos la vigencia o el cumplimiento de la
parte más importante del sistema jurídico, que es nuestra Norma Máxi-
ma, que viene a explicitar el modelo político-normativo, y el entramado
de los derechos y facultades de la persona humana.

De manera tal que la garantía es un mecanismo técnico-jurídico que


permite proteger nuestros derechos de las arbitrariedades del Estado o de
cualquier otra persona(4).

Las acepciones sobre garantía que consigna el Diccionario de la Real


Academia Española son, primero, una acción y resultado que busca afian-
zar un resultado; y segundo, un elemento que protege y asegura ante
cualquier posible daño o una necesidad(5). Las garantías, en términos ju-
rídico-procesales, hacen posible que se cuente con mecanismos que per-
mitan reaccionar y solicitar, ante un ataque contra nuestros derechos, la
protección inmediata por parte de los órganos jurisdiccionales. Por ello,

(3) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. 1979. Ob. cit., p. 149. Para quien la estructura social reper-
cute en la vida política, y de esta se traslada al plano jurídico, encontrando relación entre el sub-
desarrollo político y la incongruencia entre los dos ámbitos del derecho que mencionamos.
(4) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Argentino. Ad Hoc, Buenos Aires, 1989,
p. 230.
(5) Diccionario de la Lengua Española, 22a edición.

74
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

Julio Maier las define como las “seguridades que se otorga para impedir
que el goce efectivo de los derechos fundamentales sea conculcado por el
ejercicio del poder estatal, ya en la forma de limitación de ese poder o de
remedio específico para repelerlo”(6).

Se denomina, entonces, garantías constitucionales a aquellos meca-


nismos de protección que se encuentran estipulados en la Constitución
Política(7) y que, a su vez, buscan proteger los derechos, principios en es-
tricto, valores (o situaciones beneficiosas, por decir algo más general)
que la misma Constitución reconoce(8).

Además, nuestro Tribunal Constitucional tiene reconocido que no


existe ningún derecho que no posea garantía para tutelarlo, debido a su
necesidad real de protección, señalando que la Constitución no solo re-
conoce una serie de derechos constitucionales, sino que al mismo tiempo
crea diversos mecanismos procesales con el fin de protegerlos, pues “a la
condición de los derechos subjetivos del más alto nivel, y al mismo tiem-
po, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurídico, le es consus-
tancial el establecimiento de mecanismos para tutelarlos, pues, es evi-
dente que derechos sin garantías no son sino afirmaciones programáticas,
desprovistas de valor normativo”(9).

El hábeas corpus, como garantía constitucional, protege el derecho


a la libertad ante amenazas y ataques concretos hacia su real vigencia,
es decir, su ejercicio diario(10). El derecho a la libertad se define como la
capacidad que tiene una persona de autoafirmarse a sí misma, es decir,
de ser ella misma creadora y materializadora de sus manifestaciones per-
sonales dentro de la sociedad(11). Y debido a la extensión del ámbito de

(6) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal argentino. Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 230.
(7) En nuestro caso, se encuentran estipulados en el artículo 200 de la Constitución Política.
(8) Se refiere a todos los derechos establecidos en el artículo 2 de nuestra Constitución y a los demás
derechos, que no se encuentren en él, pero están reconocidos en otros artículos, por ejemplo, los
artículos 3 y 139 de la Constitución Política.
(9) Exp. Nº 1230-2002-HC/TC, Caso Tineo Cabrera, f. j. 4.
(10) CASTAÑEDA OTSU, Susana Ynés. “Hábeas corpus. Normativa y aspectos procesales”. En:
Castañeda Otsu, Susana Ynés (coord.). Derecho Procesal Constitucional. Tomo I, 2a edición.
Jurista Editores, Lima, 2004, p. 587.
(11) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. 5a edición, Rhodas, Lima, 2008,
p. 272 y ss.

75
Liliana Placencia Rubiños

protección, adopta diferentes formas, como por ejemplo libertad de trán-


sito, que es la más usual, libertad sexual, libertad de pensamiento, de
ideología, de expresión, etcétera.

El derecho a la libertad es uno de los pilares del ordenamiento jurídi-


co, se encuentra reconocido en sus distintas variantes dentro del artículo
2 de la Constitución de 1993. Su proclamación como derecho base se ma-
nifiesta desde el periodo de las grandes revoluciones burguesas, que die-
ron paso al nacimiento del Estado de Derecho, con que se pretendía li-
mitar el poder estatal y su capacidad de intervenir en la esfera privada de
los ciudadanos. Se puede sintetizar el programa político en la fórmula re-
volucionaria de “fraternidad, igualdad y libertad”(12). Para ello, el princi-
pal valor sería la libertad, consagrado en la vieja fórmula jurídica: “Nadie
está impedido de hacer lo que la ley no prohíbe”, de la cual se desprende
que “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no exige”(13).

De manera tal que el Estado de Derecho que surge en el siglo XVIII


tiene como principal objetivo respetar la libertad del ciudadano, limi-
tando los poderes del Estado. Lo que nos lleva a concluir que la liber-
tad como derecho fundamental deberá ser tutelada en todo momento, en
razón de su permanente manifestación por parte de los ciudadanos, y el
riesgo también permanente en torno a su potencial vulneración por parte
del Estado o cualquier particular.

Por consiguiente, resulta inmensa la importancia de la protección que


deberá recibir el derecho a la libertad, a través de la garantía del hábeas
corpus dentro del programa político-jurídico de cada Estado, y de los co-
rrespondientes sistemas internacionales.

Lo que ahora nos parece algo elemental, no fue aceptado del mismo
modo tal antes, sino que ha sido producto de evoluciones políticas, que
han comprendido luchas sociales que han durado más de un siglo, para
finalizar con la defensa del derecho a la libertad.

(12) DÍAZ, Elías. Estado de Derecho y sociedad democrática. Taurus, Madrid, 1988, p. 40.
(13) Ambos apotegmas se encuentran constitucionalizados en el artículo 2 de nuestra Constitución,
inciso 24, literal a).

76
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

Podemos rastrear estas, sin negar otras formas, en la historia misma


del hábeas corpus, cuyos antecedentes nos remontan a la Inglaterra del
siglo XIII, cuando el Rey Juan Sin Tierra, en 1215, firmó la denominada
“Carta Magna”, que instituía normas con carácter propio de una garantía,
es decir, amparo de la libertad individual del individuo, terminando o evi-
tando prisiones injustas o detenciones excesivamente prolongadas.

En realidad se trató del primer paso en la evolución de limitar al


poder absoluto, y la primera muestra de la libertad como derecho inhe-
rente al hombre, además, de que el pueblo jugó un rol histórico importan-
te, lo que posteriormente serviría para afianzar la soberanía popular.

En 1697, Carlos II fue quien emitió la primera Ley de Hábeas


corpus(14), cuya característica será poseer un perfil más definido como
un derecho esencial de los ciudadanos, confirmando así su concreción y
triunfo en el ámbito jurídico, ello mediante el Hábeas Corpus Amend-
ment Act del 26 de mayo de 1697, que representó “la formalización de
una institución vigente desde tiempos inmemoriales que forma parte de
las costumbres y precedente del Derecho Consuetudinario inglés”(15).

Posteriormente vendría la Declaración Universal de los Derechos del


Hombre y del Ciudadano en 1787, adoptando mayor fuerza y legitimidad
dentro del plano jurídico que inspira el actuar tanto del Estado como de
los particulares.

En España, el hábeas corpus se contemplará recién en la Constitución


de 1978. En América Latina, la primera legislación fue la brasileña de
1830; en México fue en 1841, como juicio de amparo, pero en su Cons-
titución Política recién aparecería en el año 1857; en Argentina, con la
Constitución de 1949; Guatemala, en el año 1879; Costa Rica, en 1949;
Colombia, en 1964; y Ecuador, desde 1933.

(14) PRADO CÓRDOVA, José María. Los procesos constitucionales en el nuevo Código Procesal
Constitucional. Editorial Librería Portocarrero, Lima, p. 99. El autor señala que en esta primera
disposición se reguló con eficacia los procedimientos de protección, asegurando la efectividad de
los derechos ante los funcionarios ingleses.
(15) CASTAÑEDA OTSU, Susana Ynés. Ob. cit., p. 589.

77
Liliana Placencia Rubiños

En el Perú, la primera vez que aparece en nuestro ordenamiento fue


mediante ley del 21 de octubre de 1897, que desarrolló el artículo 18 de
la Constitución de 1860, que señalaba que “Nadie podrá ser arrestado sin
mandamiento escrito del juez competente o de autoridades encargadas de
conservar el orden público (…)”(16).

La primera vez que adquiere rango constitucional es en la Constitu-


ción de 1920 durante el gobierno de Augusto B. Leguía, pero aparecien-
do primero como un recurso en el artículo 24, y solo protegía la libertad
personal.

Recién en la Constitución de 1933 aparece la fórmula que permite


proceder contra actos sin motivación que atenten contra la libertad, ade-
más de proteger todos los derechos sociales e individuales. La Constitu-
ción de 1979, en los artículos 295 y 298, establece en estricto, como me-
canismo de protección, el hábeas corpus ante la vulneración de la libertad
individual. En la Constitución de 1993, aparecen los llamados derechos
conexos, es decir, el ámbito de protección se extiende más. Antes de la
promulgación del Código Procesal Constitucional, el hábeas corpus se
regía por la Ley Nº 23506, que de manera restrictiva había señalado los
derechos que protegía(17).

Como podemos observar el hábeas corpus y su vinculación con la li-


bertad tienen una tendencia histórica a la expansión, es decir, progresi-
vamente va ampliando su esfera de incidencia, justificándose en que la
libertad es el pilar de nuestro ordenamiento jurídico, y por lo mismo su
protección y vulneración deberán realizarse con el mayor cuidado y dedi-
cación posible. Vale decir, no perder de vista que el hábeas corpus prote-
ge el más importante derecho de los seres humanos, de manera tal que no
puede tratarse de un derecho a la libertad en estricto, sino su protección
abarca un ámbito cada vez más extenso.

(16) Ídem.
(17) BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las garantías constitucionales. Grijley, Lima, 1996,
p. 158. Según señala este autor, el hábeas corpus era un proceso sumario, no brindaba oportuni-
dad para la prueba, y no se permitía que personas que no merecían el mismo trato, fueran tratadas
de la misma forma (rompimiento de las reglas de igualdad). Aunque luego hiciera la aclaración
que se trataba de una lista enunciativa, mas no cerrada. Es importante tener en cuenta esto, debi-
do a que el Código Procesal Constitucional de 2004 también adoptó el mismo tratamiento.

78
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

Desde la perspectiva histórica y filosófica, la defensa del hábeas


corpus buscará argumentar a favor su procedencia en cada vez más varia-
dos escenarios, como la investigación preliminar, cuya naturaleza jurídi-
ca, como vimos en el capítulo anterior, es considerada como mixta, pues-
to que no es jurisdiccional, pero tampoco meramente administrativa. Lo
que no significaría mayor peligro para el derecho a la libertad, atendien-
do precisamente a su naturaleza jurídica. Sin embargo, para nosotros, la
investigación preliminar constituye un escenario potencialmente riesgo-
so para la vulneración del derecho a la libertad y derechos conexos con
ella, debido al inmenso despliegue del ius imperium del Estado, que po-
dría incluso ser más irracional o brutal que la capacidad punitiva del Es-
tado en estricto, pues aquí la pena es precedida por una argumentación
sustentatoria de una sentencia. La investigación preliminar es el espacio
de confrontación entre el Estado (a través del Ministerio Público) y el in-
dividuo (que se habría autopuesto fuera del sistema jurídico), en el que
el primero se encuentra fuertemente premunido de poder, y el segundo,
desprovisto absolutamente de cualquier poder y sometido a un procedi-
miento en el que predomina un razonamiento que no es –por naturaleza–
judicial, y del que no podrá sustraerse, sino ante específicas causales o
circunstancias.

En consecuencia, la justificación para la defensa de la libertad en


nuevos escenarios requiere de mayores dosis de racionalidad, con respec-
to a ámbitos tradicionales. Esto convoca, naturalmente, la evolución del
hábeas corpus, como parte importante del sistema democrático actual.

1. Relaciones entre la jurisdicción constitucional y la justicia ordi-


naria: proyecciones y limitaciones
La jurisdicción es el poder-deber que posee el Estado y que lo legi-
tima para conocer y resolver los conflictos de intereses jurídicos que se
producen dentro de la sociedad(18). Dentro de la división de funciones del
Estado, la jurisdicción es delegada en su totalidad al denominado Poder
Judicial. Este asume así el monopolio de la jurisdicción, que lo convierte
en el autorizado para la iurisdicto, que etimológicamente significa “decir

(18) Cfr. VÉSCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. 2a edición, Temis, Santa Fe, 1999, p. 99;
MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al proceso civil. Tomo I, Temis, Colombia, 1996,
p. 213.

79
Liliana Placencia Rubiños

el derecho”(19). A esto denominamos jurisdicción ordinaria(20), pues a ella


se le autoriza conocer la mayoría de conflictos, que se vinculan directa-
mente con las leyes del derecho común. Pero por criterios extraordina-
rios y de especialidad, se entiende que la jurisdicción ordinaria no puede
conocer ni resolver todos los casos, debido a que estos caen en supues-
tos totalmente distintos, y con su propia complejidad. Entonces se han
creado fueros especiales, en donde se autoriza a algunos órganos resol-
ver aquellos casos que reúnan ciertos requisitos, creándose así jurisdic-
ciones extraordinarias, como por ejemplo, la militar y otras especiales,
por ejemplo, control de procesos electorales y, de manera especial, la
constitucional(21).

Entonces, aunque la Constitución en su artículo 138 manifieste que


la potestad de administrar justicia emana del pueblo y que esta se
ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos, no establece el
monopolio del Poder Judicial para la resolución de los conflictos inter-
subjetivos. Pues dentro de la misma Constitución encontramos artículos
que otorgan jurisdicción en determinadas materias a órganos especializa-
dos. Por ejemplo, el artículo 178, inciso 4, que otorga la facultad de ad-
ministrar justicia al Jurado Nacional de Elecciones, el artículo 202, que
establece las facultades del Tribunal Constitucional para conocer casos de
conflictos constitucionales(22).

La razón de la existencia de la jurisdicción constitucional estriba en


que es un fuero especial, es decir, la peculiaridad de los casos que revi-
sa, y esta se configura precisamente debido a su vinculación directa con
la Constitución. En términos de Gonzales Pérez, la “jurisdicción cons-
titucional supone la atribución del enjuiciamiento de unas determinadas

(19) VÉSCOVI, Enrique. Ob. cit., p. 101.


(20) ORTECHO VILLENA, Víctor Julio. Jurisdicción ordinaria y jurisdicciones especiales. Consul-
ta: 28 de marzo de 2012. <http://www.geocities.ws/tdpcunmsm/proconst1.html>.
(21) Por ejemplo, la clasificación que hace Osvaldo Alfredo Gozaíni, al decir que: “En sentido subje-
tivo, en cambio, se contraponen la jurisdicción ordinaria (principio de la unidad de jurisdicción
asignada al Poder Judicial) de las jurisdicciones especializadas que tiene funciones específicas,
pero que llevan a cabo actos de decisión y juzgamiento”. En: GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. El
Derecho Procesal Constitucional y los derechos humanos (vínculos y autonomías). Universidad
Nacional Autónoma de México e Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1995, p. 82.
(22) LANDA ARROYO, César. Constitución y fuentes del Derecho. Palestra, Lima, 2006, p. 317.

80
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

pretensiones –delimitadas por estar fundadas en derecho constitucional–


a unos órganos que están fuera del Poder Judicial”(23).

El Tribunal Constitucional tiene a su cargo la solución de conflictos


en donde se ven involucrados de manera directa lo que la Constitución
estipula, que va desde los derechos constitucionales de las personas hasta
las normas de tipo orgánico, pues, la jurisdicción constitucional se encar-
ga de proteger toda la Constitución(24).

Pero no solo debido a la materia revisada que puede fundarse una di-
visión dentro de la jurisdicción, y crearse la constitucional, sino que ade-
más, y relacionado con el primer punto, se erige la exigencia de especia-
lización sobre conocimientos que permitan al operador resolver de una
manera más certera, los conflictos que se presenten sobre las normas de
la Constitución Política.

De aquí se deduciría que tanto la jurisdicción ordinaria como la juris-


dicción constitucional tienen a su cargo casos completamente distintos, y
que, por lo tanto, podrían ser excluyentes a la hora de conocer y resolver
un caso. Sin embargo, esto no es tan cierto(25). Ello se debe a una peculia-
ridad en nuestro sistema constitucional, que contempla dos mecanismos
de control constitucional: el concentrado y el difuso, a diferencia de otros
sistemas, que contemplan alguno de los dos mecanismos.

Según el primero, que tiene raíz europea(26), y se inspira en Kelsen, se


crea un órgano independiente de los demás órganos del Estado, a quien
se le encarga como misión exclusiva proteger la Constitución y velar por

(23) GONZALES PÉREZ, Jesús. “Las sombras de la jurisdicción constitucional”. En: Nuevas ten-
dencias, Derecho Constitucional y el Derecho Procesal Constitucional. Instituto de Estudios e
Investigación Jurídica, Directores: Sergio J. Cuaresma Terán y Rafael Luciano Pichardo, 2011,
p. 543.
(24) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “Defensa de la Constitución a través del Derecho Procesal
Constitucional”. Ponencia dictada el 15 de junio de 1999, en la Academia de Ciencias Sociales
de Córdoba. En: De la Jurisdicción al Derecho Procesal Constitucional. Cuarta edición. Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional y Grijley, Lima, 2003, p. 93 y ss.
(25) Por ejemplo, Robert Alexy señala que a cada vulneración jurídica del derecho le corresponde una
vulneración de la Constitución. ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales
y la teoría de los principios. Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho Nº 48. Traducción
de Carlos Bernal Pulido. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 49.
(26) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Ob. cit., p. 32.

81
Liliana Placencia Rubiños

su correcta interpretación. En nuestro país, este rol es llevado a cabo por


el Tribunal Constitucional, y anteriormente, con la Constitución de 1979
por el Tribunal de Garantías Constitucionales. De esa manera, la función
jurisdiccional-constitucional es atribuida a este tribunal, que resolverá
cualquier conflicto en donde la Constitución se vea involucrada, caso de
antinomias (inconstitucionalidad), vulneración de los derechos constitu-
cionales, etcétera.

Además, este control concentrado se ha visto reforzado debido a la


promulgación del Código Procesal Constitucional de 2004, que propor-
ciona pautas procesales para la obtención de la justicia constitucional,
que evite, elimine o repare algún peligro o daño a la vigencia de la Cons-
titución, y que ha venido ofreciendo mayor seguridad para la búsqueda
de soluciones constitucionales.

Pero, como un solo mecanismo no resultó suficiente, el legislador


constituyente decidió adoptar también el sistema del control difuso, de
tradición norteamericana, otorgando, también, a los miembros del Poder
Judicial la potestad de resolver problemas de carácter constitucional, a
través de la inaplicación de una norma inconstitucional.

Como bien señala Osvaldo Gozaíni, en el sistema americano (juris-


diccional) “en Estados Unidos se arbitró a través de los jueces (sistema
de confianza) la interpretación de las normas y su correspondencia con la
Constitución. Si bien es cierto que no surge de la carta fundamental esta
atribución, la realidad práctica ha consagrado esta tarea de vigilancia y
revisión”(27).

El control difuso se estableció en Norteamérica luego de un largo de-


bate, en donde se ponía en confrontación al Poder Judicial ante la sobera-
nía popular, que estaba representado en el legislador. A pesar de las dis-
cusiones, en el año 1803 se estableció formalmente a través del fallo en
el caso Marbury vs. Madison, que el juez estadounidense está obligado
a preferir la Constitución a cualquier otra ley, dado que aquella, por ser
suprema controla todos los actos del legislativo. Permitir la eficacia de
una ley inconforme con el texto del que debía haber provenido, implicaba

(27) GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Ob. cit., p. 97.

82
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

destruir el principio de la supremacía constitucional y, en consecuencia,


disminuir las libertades civiles(28).

En nuestra Constitución, el control difuso se encuentra normado en el


artículo 138, segundo párrafo, que faculta y obliga al Poder Judicial a que
en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitu-
cional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente,
prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

El control difuso del Poder Judicial se verá reflejado en la aplicación


o inaplicación de las normas que los jueces consideren constitucionales o
inconstitucionales. Esta función les exigirá dar razones para su proceder.
Al estudiar un caso concreto que involucra una ley inconstitucional, los
jueces deben abstenerse de aplicarla en favor de la Constitución Política.
En suma, la razón de ser de este sistema radica en establecer la suprema-
cía del Poder Judicial sobre los otros poderes, a manera de acto de con-
fianza en los jueces.

Se le denomina control difuso, por oposición al concentrado, que es


ejercido por el Tribunal Constitucional. Se caracteriza por ser incidental,
declarativo y especial. Es incidental debido a que ocupa cualquier mate-
ria que le corresponde al juez. Es especial porque los efectos de la sen-
tencia solo abarcan a las partes, y por último, es declarativo porque enun-
cia la resolución de una controversia(29).

Entonces ambos órganos, tanto el Poder Judicial como el Tribunal


Constitucional pueden pronunciarse a favor de determinadas leyes consti-
tucionales que se vean en peligro de ser lesionadas.

Como podemos observar, no necesariamente se excluyen la una de la


otra, pues dependerá muchas veces de otras condiciones, que solo el caso

(28) SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Elementos de Derecho Procesal Cons-


titucional. Centro de Consulta de Información Jurídica. Dirección General de la Coordinación de
Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México,
2006, p. 26.
(29) Ibídem, p. 27.

83
Liliana Placencia Rubiños

concreto nos podrá ofrecer. Como ya se mencionó líneas arriba, toda le-
sión contra el Derecho siempre provendrá de un acto inconstitucional(30).

De manera tal que la esencia de la jurisdicción constitucional es-


triba en los fines que busca alcanzar, que son la vigencia del prin-
cipio de supremacía de la Constitución y el respeto de los derechos
fundamentales(31).

Recordemos que la investigación preliminar, pese a ser un conjunto


de actividades orientadas hacia el inicio del proceso penal, en sí misma
no es aún una etapa procesal, por lo que la intervención del juez en los
actos de investigación directos no se produce; y el juez penal no tendría,
prima facie, la posibilidad de inaplicar alguna norma inconstitucional
frente a los actos de investigación directos, porque carece de intervención
alguna, pues es el fiscal el que ejerce la conducción de la investigación
preliminar.

La jurisdicción constitucional en torno a la legitimidad de los actos


fiscales, conformantes de la investigación preliminar corresponde, según
el artículo 28 de nuestro Código Procesal Constitucional a jueces penales,
y posteriormente, como última instancia, al Tribunal Constitucional, de
conformidad al artículo 18 del mismo Código.

En conclusión, estamos de acuerdo con Claus Roxin cuando sostie-


ne que en el procedimiento penal, los intereses individuales y colectivos
entran entre sí en conflicto con mayor intensidad que ningún otro ámbito.
En este contexto, nace la famosa frase: ¡El Derecho Procesal Penal es el
sismógrafo de la Constitución del Estado!(32).

(30) ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 49.


(31) LANDA ARROYO, César. Ob. cit., p. 321. El autor sostiene que la vigencia de la supremacía
de la Constitución le es atribuida tanto al Tribunal Constitucional en cuanto órgano de control
abstracto y concreto (art. 202), como al Poder Judicial, en la medida en que los jueces, en caso
de existir incompatibilidad entre la Constitución y las demás normas prefieren la norma consti-
tucional. Además, el mismo autor señala que adicionalmente de una relación de competencia e
interdependencia entre ambas jurisdicciones, se configura una relación de jerarquía (p. 319).
(32) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 10.

84
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

En esta línea de argumentación, Klaus Tiedemann(33) asevera, prime-


ro, que los principios de Derecho Procesal Penal están particularmente li-
gados con los derechos fundamentales relativos al proceso; segundo, los
actos procesales(34) podrían constituirse en riesgo potencial de intervencio-
nes directas sobre tales derechos, por lo que la búsqueda de situaciones
de elección eminentemente justificativas(35), explicaría en parte el proceso
creciente de legitimidad, por cuenta del Tribunal Constitucional alemán.

Si el proceso penal es la expresión particular más importante de la


Constitución Política, el subámbito decisivo para la intervención de los
derechos humanos es, indiscutiblemente, el inicio del proceso penal, por
consiguiente, nuestros esfuerzos están justificadamente dirigidos hacia la
búsqueda del control constitucional de la investigación preliminar.

2. Tipología de los hábeas corpus


Como la interacción entre derecho y lesión del derecho constitucio-
nal es compleja, y no solo se erige de una manera, sino de varias, en-
tendemos que el hábeas corpus ha debido adaptarse a esta situación,
creándose varios tipos de hábeas corpus, que buscan adaptar el derecho
procesal constitucional a las diversas vulneraciones del derecho a la li-
bertad personal y derechos conexos.

El Tribunal Constitucional tiene dicho al respecto, en el Exp.


Nº 2663-2003-HC/TC(36), citando a Néstor Pedro Sagüés: “que en su ori-
gen histórico el hábeas corpus surge como remedio contra una deten-
ción;  sin embargo, el desarrollo posterior del instituto  (...)  lo ha hecho
proyectarse hacia situaciones y circunstancias que si bien son próximas a
un arresto, no se identifican necesariamente con él”. De ahí que se reco-
nozca que “algunas figuras del hábeas corpus (...) abandonan los límites

(33) TIEDEMANN, Klaus. Ob. cit., pp. 59-60.


(34) Para Tiedemann, el proceso penal no se inicia con actos formales, sino el inicio debe ser determi-
nado materialmente, mediante la admisión de la realización de la investigación concreta, con la
finalidad de evitar fraudes a la ley y abusos. Cfr. TIEDEMANN, Klaus. Ob. cit., pp. 207-208.
(35) Nos referimos al principio de proporcionalidad.
(36) Exp. Nº 2663-2003-HC/TC, caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca; f. j. 6.

85
Liliana Placencia Rubiños

precisos de la libertad física para tutelar derechos –constitucionales tam-


bién– aunque de índole distinta”(37).

En la misma sentencia el Tribunal Constitucional asume la Opinión


Consultiva OC-9/87 Nº 29, de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, justificando y convalidando la ampliación de los contornos del
hábeas corpus al manifestar que “es esencial la función que cumple el
hábeas corpus como medio para controlar el respeto a la vida e integridad
de la persona, para impedir su desaparición o la indeterminación de su
lugar de detención, así como para protegerla contra la tortura u otros tra-
tos o penas crueles, inhumanas o degradantes”.

Tanto la doctrina como el Tribunal Constitucional han señalado como


válida la siguiente clasificación, que consignamos para un mejor estudio
del tema:

a) Hábeas corpus reparador(38).- Este tipo de hábeas corpus se


aplica frente a la lesión concreta de la libertad física, pudiendo
esta ser aún restablecida. O en términos jurídicos, se aplica frente
a la detención arbitraria de una persona por parte de la autoridad
civil, judicial, militar policial o de algún privado(39). En la historia
del hábeas corpus esta modalidad sería la primera en aparecer(40).
También recibe el nombre de clásico o principal.

b) Hábeas corpus restringido.- Los supuestos de este tipo se ca-


racterizan porque la libertad, aunque sufre lesiones, no las
sufre de manera tal que se pierda el derecho, o mejor dicho no
sufre una afectación total(41). Se trata de sufrir una continua y

(37) Son los denominados derechos conexos, que en nuestra historia constitucional recién formaron
parte de las discusiones con el Proyecto del Código Procesal Constitucional. En: ETO CRUZ,
Gerardo. “Hábeas corpus en Perú. Régimen legal y regulación en el proyecto del Código Proce-
sal Constitucional”. En Derecho Procesal Constitucional. Tomo I, 2a edición, Jurista Editores.
Castañeda Otsu, Susana Ynés (Coord.), Lima, 2004, p. 667.
(38) Exp. Nº 2663-2003-HC/TC, fundamento 6, literal a).
(39) GACETA JURÍDICA. Proceso de hábeas corpus. Guía Rápida Nº 1. Mesina Montero, Federico
(dir.), Lima, p. 13.
(40) SÁENZ DÁVALOS, Julián y MELÉNDEZ SÁENZ, Jorge. El ámbito de protección de los
procesos constitucionales y el hábeas corpus. Cuadernos de Trabajo Nº 1. Centro de Estudios
Constitucionales y Tribunal Constitucional, Lima, s/f, p. 35.
(41) GACETA JURÍDICA. Ob. cit., 2008, p. 15.

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El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

pertinaz(42) limitación del derecho a la libertad. También se le


conoce como accesorio o limitado. Busca evitar las denomi-
nadas molestias restrictivas(43), que inciden en perturbacio-
nes sobre la libertad o de locomoción(44). Son claros ejemplos de
actos que pretende evitar o sancionar este tipo de hábeas cor-
pus, aquellos como la citación constante de manera injustifi-
cada, restringir el desplazamiento por algunos lugares, entre
otros.

c) Hábeas corpus correctivo.- Tiene un supuesto que consis-


te en la preexistencia de una limitación de la libertad, obtenida
por medios legítimos, como una condena por algún delito, por
ejemplo. La lesión constitucional está constituida por el sufri-
miento de actos, que no se llegan a comprender por la irraciona-
lidad de estos durante el cumplimiento de la privación legítima
de la libertad. Entonces, el hábeas corpus correctivo se utiliza
para controlar aquellas situaciones en donde el cumplimiento
de una condena se realiza de manera desproporcionada (45), que
atenta contra toda racionalidad. Busca evitar un acto lesivo con-
tra la integridad personal (física, psicológica y moral), que se
produce mediante maltratos físicos o de otra índole. Se contro-
la constitucionalmente las condiciones en las que una persona
cumple su condena.

d) Hábeas corpus traslativo.- Los supuestos de este tipo de


hábeas corpus se dirigen a controlar las circunstancias proce-
sales actuales del procesado, pues se interponen ante la dila-
ción injustificada de un proceso penal o que vulneren el derecho
al debido proceso, o el acceso a la tutela efectiva(46); o ante la

(42) HERNÁNDEZ VALLE, Rubén, “Conflicto entre la libertad de información y los derechos al
honor y a la intimidad”. En: El Derecho Procesal Constitucional. Estudios en Homenaje a Do-
mingo García Belaunde. Tomo I, Palomino Manchego, José Félix (coord.), Instituto Iberoameri-
cano de Derecho Constitucional y Grijley, Lima, 2005, p. 474.
(43) SAGÜÉS, Néstor. Hábeas corpus. Ob. cit., pp. 207-210.
(44) SÁENZ DÁVALOS, Julián y MELÉNDEZ SÁENZ, Jorge. Ob. cit., p. 39.
(45) PRADO CÓRDOVA, José María. Ob. cit., pp. 113-114. El autor señala que este hábeas corpus
resguarda a la víctima de tratamientos carentes de razonabilidad y proporcionalidad, mientras
cumple una pena o un simple mandato de detención.
(46) GACETA JURÍDICA. Ob. cit., p. 17.

87
Liliana Placencia Rubiños

prolongación injustificada de la detención aun cuando el plazo


haya vencido(47). Le corresponde plantear la demanda sobre
hábeas corpus al fiscal, caso contrario, si lo interpone el abo-
gado de la defensa se tratará de un hábeas corpus reparador. Se
demanda hábeas corpus para que el procesado sea llevado (tras-
ladado) inmediatamente a la instancia judicial correspondiente
o al detenido para que sea liberado(48).

e) Hábeas corpus preventivo.- Procede cuando existe una amena-


za al derecho protegido, pero cuya probabilidad es real, es decir,
los actos cuya consecuencia tendrán la lesión del derecho se en-
cuentran en plena ejecución. Como señala César Landa, la ame-
naza real se debe entender a nivel casuístico, que debe valorar el
juez teniendo en cuenta el principio de presunción de inocencia,
de acuerdo a la interpretación extensiva de la defensa de la liber-
tad y a la restrictiva de la limitación de la misma(49). Intenta evitar
que la lesión se produzca, tutelando al derecho, mediante el ade-
lantamiento de su actuar. No procede ante simples amenazas ver-
bales, precisando la necesidad de que la amenaza sea cierta y de
inminente realización(50).

f) Hábeas corpus innovativo.- Procede contra las lesiones que han


cesado de producirse, es decir, cuando el daño se vuelve irrepa-
rable. Pero sus efectos van a dirigirse al futuro, pues, prohibirán
la realización de las mismas actividades que han lesionado al de-
recho en un primer momento. Su efecto es a futuro, para el daño
que puede repetirse. Y es que como señala García Belaunde, el
hábeas corpus procede contra la amenaza o violación, aun cuan-
do esta haya cesado(51). O, como bien señala el Tribunal Consti-
tucional, el hábeas corpus innovativo “procede cuando, pese a

(47) DONAYRE MONTESINOS, Christian. El hábeas corpus en el Código Procesal Constitucio-


nal. Una aproximación con especial referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 216.
(48) LANDA ARROYO, César. Ob. cit., p. 409.
(49) Ibídem, p. 408.
(50) CASTAÑEDA OTSU, Susana Ynés. “Hábeas corpus. Normativa y aspectos procesales”. En:
Derecho Procesal Constitucional. Tomo I, 2a edición, Susana Castañeda Otsu (coord.). Jurista
Editores, Lima, 2004, p. 614.
(51) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Constitución y política. Eddili, Lima, 1991, p. 148.

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El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

haber cesado la amenaza o la violación de la libertad personal, se


solicita la intervención jurisdiccional con el objeto de que tales
situaciones no se repitan en el futuro, en el particular caso del
accionante”(52).

g) Hábeas corpus conexo.- Si bien es cierto, el hábeas corpus tra-


dicionalmente protege el derecho a la libertad y sus distintas ma-
nifestaciones, también es cierto que la jurisprudencia y la doctri-
na han ampliado el ámbito de aplicación del mismo, protegiendo
derechos que de manera directa o indirecta se relacionen con el
derecho a la libertad. Son los llamados derechos conexos, re-
cogidos en el segundo párrafo del artículo del Código Procesal
Constitucional.

Además, nuestra declaración de derechos fundamentales se so-


mete al númerus apertus, que se encuentra recogido en el artículo
3 de la Constitución que consigna lo siguiente: “la enumera-
ción de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los
demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza aná-
loga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los princi-
pios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho
y de la forma republicana de gobierno ya que establece que todo
derecho que pueda favorecer, aunque no se encuentre estipulado
en la Constitución, debe ser igualmente legitimado y protegido”;
por lo que, ante actuaciones contra derechos constitucionales no
estipulados en el artículo 2 de la Constitución Política, pero rela-
cionados con el derecho a la libertad, procede este tipo de hábeas
corpus(53).

h) Hábeas corpus instructivo.- La principal consecuencia de este


hábeas corpus es que permite procesar penalmente en la vía or-
dinaria a la autoridad, siempre y cuando, una persona haya de-
saparecido cuando se encontraba bajo su custodia(54). Aquí el de-
recho no puede ser ni reparado, ni posible de evitar que sufra

(52) Exp. Nº 2663-2003-HC/TC, f. j. 6, literal a).


(53) PRADO CÓRDOVA, José María. Ob. cit., p. 115.
(54) MELÉNDEZ SÁENZ, Jorge M. Ob. cit., pp. 484-486.

89
Liliana Placencia Rubiños

algún daño posteriormente, mucho menos de ser corregido, solo


se buscan responsables por la lesión del derecho protegido por el
hábeas corpus. Un caso que se vincula con este hábeas corpus fue
materia de pronunciamiento en la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, en el proceso seguido por Ernesto Páez contra la
República del Perú, ya que desapareció su hijo, mientras se en-
contraba bajo la custodia de la policía(55). Debido a la carencia de
fase probatoria dentro de la tramitación del hábeas corpus, el juez
que resuelve debe de comunicar a un fiscal la investigación de
estos hechos(56).

De esta clasificación, podemos concluir que no todos estos tipos de


hábeas corpus serán utilizados para tutelar la lesión del derecho a la liber-
tad o su conexo, dentro de la investigación preliminar, debido a que al-
gunos tipos tienen supuestos fácticos, que son de imposible subsunción,
durante la investigación preliminar, pues, es el Ministerio Público la au-
toridad que tiene a su cargo esta etapa.

Sería imposible que tengamos un caso de hábeas corpus correctivo,


porque este tiene como presupuesto principal la privación de libertad jus-
tificada, y se entiende que el fiscal carece de la facultad de detención con-
tra el investigado(57).

Concluimos que no se tratará de un solo tipo de hábeas corpus posi-


ble dentro de la investigación preliminar, sino de por lo menos tres: co-
nexo, restringido y preventivo.

3. Delimitación de la pretensión procesal constitucional


La pretensión procesal constitucional es el pedido específico y con-
creto de que se proteja el derecho a la libertad o algún derecho conexo.
Pero también de manera específica, dependiendo del tipo de hábeas

(55) PRADO CÓRDOVA, José María. Ob. cit., p. 115. Caso Castillo Páez. Sentencia del 3 de no-
viembre de 1977, San José de Costa Rica: mimeo, 1997, p. 23.
(56) CASTAÑEDA OTSU, Susana Ynés. Ob. cit., p. 618.
(57) A efectos de nuestro tema de estudio, en la investigación preliminar, cualquier intervención o la
realización de medios de investigación indirectos que sí requieren intervención del juez, no se
consideran, puesto que nos interesan los actos de investigación directos, como objeto de hábeas
corpus.

90
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

corpus al que acudamos, la pretensión procesal constitucional contiene


detalles para la plena restitución del derecho a la libertad o del derecho
conexo.

En cuanto a la delimitación de la pretensión procesal del hábeas corpus


estudiado, buscará esencialmente delimitar el objeto de protección del pro-
ceso constitucional, según las circunstancias específicas del caso con la
fundamentación constitucional correspondiente.

Por ejemplo, podemos pretender retrotraer las cosas hasta antes de


la lesión de nuestro derecho a la libertad ambulatoria, cuando esta ha
sido restringida por la policía arbitrariamente, cuyo caso utilizaríamos un
hábeas corpus preventivo. O podemos solicitar el cese de actuaciones que
perturban de manera constante e injustificada nuestro derecho a la liber-
tad, con lo que estaríamos delimitando la pretensión constitucional-pro-
cesal de un hábeas corpus de tipo restrictivo.

4. Finalidad de los hábeas corpus contra actos de investigación


preliminar
El artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucio-
nal señala que los fines esenciales de los procesos constitucionales son
los de garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva
de los derechos constitucionales. El hábeas corpus es una norma de pro-
cedimiento que permite acudir ante una autoridad con el fin de que prote-
ja un derecho lesionado(58).

Asimismo, de modo concreto, se establece que la finalidad del


hábeas corpus es la de reponer al estado anterior a la violación del dere-
cho a la libertad. Y en caso el daño sea irreparable, tomar las medidas ne-
cesarias para evitar una lesión en el futuro, declarando la procedencia del
hábeas corpus(59).

(58) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Ob. cit., p. 104. Para quien el hábeas corpus sirve para de-
fender “algo” que él mismo no ha establecido y creado; de ahí que los ingleses lo llamen “reme-
dio”, es decir, constituye medio para restablecer algo.
(59) Artículo 1 del Código Procesal Constitucional.

91
Liliana Placencia Rubiños

En estricto, la finalidad del hábeas corpus contra los actos de inves-


tigación preliminar consiste en controlar la legitimidad constitucional del
procedimiento fiscal, mediante el cual se ha procedido al acopio de ele-
mentos de prueba, que permitan razonablemente la sustentación de una
hipótesis sobre la configuración probable de un evento criminoso.

El control constitucional asegurará que el bien jurídico-constitucio-


nal, instituido por el interés público de la persecución del delito a cargo
del Ministerio Público, se ejerza sobre la base del respeto de los dere-
chos fundamentales de la persona. De manera que el fin constitucional no
podrá ser la prevalencia absoluta y excluyente de cualquiera de los dos
intereses o posiciones constitucionales.

II. POSTURA SOBRE LA IMPROCEDENCIA DEL HÁBEAS


CORPUS CONTRA ACTOS DE INVESTIGACIÓN
PRELIMINAR

Esta posición considera que la naturaleza de la función requirente o


postulatoria del Ministerio Público, radica en la capacidad de promover
la acción penal con la finalidad de que el órgano jurisdiccional proceda a
la apertura de instrucción.

Se busca justificar la improcedencia de la demanda constitucional


de hábeas corpus contra los actos de investigación preliminar, porque el
Ministerio Público carecería de capacidad resolutiva del conflicto penal,
fuente de donde se derivarían los actos vulneradores de los derechos fun-
damentales. Es decir, se asume que con el auto apertorio del proceso
penal, vale decir, desde el inicio de la jurisdicción común, recién se abri-
ría la posibilidad de la intervención de la jurisdicción constitucional. No
antes, toda vez que la actividad fiscal corresponde a la etapa prejurisdic-
cional del proceso penal.

La crítica contra esta postura radica en la perspectiva a priori e in


abstracto asumida, que descarta cualquier posibilidad de vulneración de
derechos constitucionales durante la configuración de actos de investiga-
ción. La radicalidad de dicha postura impide cualquier matización o pro-
blematización al respecto.

92
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

La absurda consecuencia de esta postura reside en la configuración


de un espacio orgánico-funcional de la actividad administrativa en el que
se encontraría proscrito el control constitucional, desconociendo la obli-
gatoriedad del control constitucional, que se extiende a todas las activida-
des, funciones, órganos y entidades del Estado.

III.
POSTURA A FAVOR DE LA PROCEDENCIA DEL
HÁBEAS CORPUS CONTRA ACTOS DE INVESTIGACIÓN
PRELIMINAR

La procedencia del hábeas corpus contra actos de investigación preli-


minar se sustenta sobre los siguientes fundamentos:

1. Imposibilidad de sustracción del control constitucional


Las actuaciones del Ministerio Público durante la investigación preli-
minar (esto incluye a la labor policial) se constituyen en objeto de control
constitucional, mediante la garantía del hábeas corpus, debido a que el
Ministerio Público es el organismo creado mediante mandato constitucio-
nal para conducir la investigación preliminar(60).

No solo tiene origen constitucional, sino que se le ha encomenda-


do la tarea de proteger principios que la Constitución reconoce(61). El Mi-
nisterio Público se encuentra en la obligación de respetar todos los de-
rechos que se consagran en la Constitución, y además, someter sus
actuaciones funcionales bajo las garantías constitucionales estatuidas
constitucionalmente.

El principio de la defensa de la legalidad, que le asigna la Máxima


Norma, convierte al fiscal en doblemente garante de los derechos huma-
nos, pues se encuentra obligado especialmente por el artículo 158, inciso
1, y en general, porque siendo parte de la estructura unitaria denominada

(60) Ver artículos 158, 159 y 160 de la Constitución.


(61) BRAMONT-ARIAS, Luis A. El Ministerio Público, SP Editores, Lima, 1984, p. 88. El autor sos-
tiene que la razón de ser y el origen del Ministerio Público, se hallan en la necesidad de que el
individuo y la colectividad cuenten con una real y efectiva protección de sus derechos, contra las
arbitrariedades que pueden provenir del poder público o privado.

93
Liliana Placencia Rubiños

Estado, por disposición del artículo 44 de la Constitución, garantiza la vi-


gencia de los derechos humanos.

Según el principio de primacía de la Constitución, la finalidad de los


procesos constitucionales, implica asumir la Constitución como norma
jurídica fundamental, por encima de todas las demás normas(62). Este prin-
cipio significa que el orden jurídico y político del Estado se encuentra es-
tructurado sobre la base del imperio de la Constitución, y obliga por igual
a todos, gobernantes y gobernados(63).

Por tal razón, si existen decisiones o acciones que, supuestamente


amparadas en ley, vulneren derechos fundamentales dentro del procedi-
miento de investigación preliminar, serán objeto de alguna acción consti-
tucional, gracias a estos principios, que defienden la supremacía de la ley
fundamental por encima de cualquier otra norma de rango inferior.

Por todo lo antes mencionado, resulta claro que las actividades de-
sarrolladas por el fiscal que realiza dentro del cumplimiento de sus fun-
ciones, no pueden escaparse al control constitucional. Y es que como se
mencionara líneas arriba, la expansión de los derechos fundamentales re-
quiere que los mecanismos de tutela también se expandan con ellos, lle-
gando a todo espacio de actividades que se desarrollen dentro de los de-
nominados Estados Constitucionales. Haciendo nuestras las palabras de
Kelsen, citado por Ferrajoli, para quien un modelo constitucional deberá
de tener las debidas garantías, pues “Constitución que carece de la garan-
tía de la anulación de los actos inconstitucionales –escribe Kelsen–, no
es, en sentido técnico, completamente obligatoria”(64).

Por otra parte, la realidad, como fuente real de derecho, nos per-
mite constatar la necesidad de proteger los derechos frente a una lesión

(62) Constitución Política del Perú


Artículo 51.- Supremacía de la Constitución
La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y
así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
(63) RIVERA SANTIBÁÑEZ, José A. “Supremacía Constitucional y sistema de Control Cons-
titucional”. En: Derecho Procesal Constitucional. Tomo I, 2a edición. Susana Castañeda Otsu
(coord.), Jurista Editores, Lima, 2004, p. 49.
(64) FERRAJOLI, Luigi. “Las garantías constitucionales de los derechos fundamentales”. En: Doxa.
Cuadernos de Filosofía del Derecho, Nº 29, 2006, p. 27.

94
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

durante la investigación preliminar. Pues, como demostraremos más ade-


lante, es posible lesionar los derechos que protege el hábeas corpus me-
diante las acciones o decisiones realizadas durante la investigación preli-
minar por el fiscal o por la policía. Es así que pretender que los actos de
investigación, al estar amparados en las normas legales, no podrían signi-
ficar lesión alguna del Derecho, es negar la complejidad de la realidad y
su dinámica, donde siempre está latente (y muchas veces se materializa)
la lesión del derecho a la libertad y derechos conexos(65).

En términos de aplicación más estrictos, el artículo 200, inciso 1, de


la Constitución Política del Estado, establece la procedencia del hábeas
corpus contra cualquier autoridad, funcionario o persona. No hace ex-
cepción alguna con respecto a la legitimación pasiva, de manera que esta
garantía constitucional puede ser accionada contra cualquier persona
común, o funcionario de cualquier sector u organismo del Estado.

Las razones empíricas de esta consideración se deben a que poten-


cialmente todos están en la posibilidad de restringir o lesionar el dere-
cho a la libertad de manera concreta. Y mucho más el Ministerio Público,
pues este se encuentra premunido de ciertas facultades que la ley le otor-
ga, que constituye un área fértil para una posible vulneración de los dere-
chos mencionados, debido a la naturaleza misma de la investigación. En
tal sentido, Tiedemann, afirma que “(...) el momento decisivo para la in-
tervención de derechos humanos específicos al proceso tiene que ser, de
manera general, el inicio del proceso penal”(66).

Para finalizar, históricamente, el hábeas corpus nace para restringir el


abuso del poder de las autoridades estatales, por lo que a estas alturas del
desarrollo de las sociedades resultaría paradójico que se pretenda sustraer
de este control las actuaciones del Ministerio Público. En vista de que la
tendencia ha sido de expansión del hábeas corpus, y no una reducción de
su ámbito de cobertura.

(65) De opinión parecida, Bidart Campos señala que aunque la Constitución no debe ser vulnerada,
en realidad lo es. En tal situación solo queda la necesidad de recuperar la supremacía ultrajada
por la inconstitucionalidad de ese acto vulnerador. En: BIDART CAMPOS, Germán J. La inter-
pretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional. Ediar, Argentina, 1987,
p. 118.
(66) TIEDEMANN, Klaus. Ob. cit., pp. 207-208.

95
Liliana Placencia Rubiños

Hasta este punto, tenemos que la postura a favor de la procedencia


del hábeas corpus contra actos de investigación preliminar se fundamenta
en nuestro diseño constitucional orgánico-político, por el origen y funcio-
nes del Ministerio Público. En esta línea de pensamiento, nuestro diseño
constitucional contralor, a través de la efectividad de los derechos fun-
damentales, garantizados por las acciones constitucionales –entre las que
se encuentra el hábeas corpus–­, se constituyen en límites sustantivos al
poder político, sin excepción normativa en cuanto a la legitimidad pasiva.
Con ello, no existe persona, sector o institución que pueda ser sustraído
del control constitucional, por lo que los actos del Ministerio Público vul-
neradores de derechos constitucionales, constituyen materia perfectamen-
te asumible por la garantía constitucional en análisis(67).

2. Estado de Derecho
El Estado de Derecho se sustenta sobre la base de la estructuración,
división y funcionamiento de los órganos estatales, debidamente limita-
dos por la estricta vigencia de los derechos constitucionales. En esta pers-
pectiva, el Ministerio Público, por mandato constitucional, sustenta parte
esencial de su racionalidad en la función investigadora para sistematizar
un conjunto de elementos de prueba debidamente recogidos, actuados y
razonados, que permitan denunciar ante el Poder Judicial la realización
de un hecho presuntamente delictivo en el marco del respeto de los dere-
chos fundamentales de la persona.

El Estado de Derecho es la primera forma de Estado moderno que


hará su aparición, producto de la Revolución Francesa y el triunfo de la
ideología liberal, cuyas características generales(68) son las siguientes:

(67) VIGO CEVALLOS, Hermilio. Hábeas corpus. 2a edición, Idemsa, Lima, 2002, p. 208. Para
el autor, si bien es cierto el hábeas corpus procede contra todo tipo de personas, encuentra que
este sería improcedente si se encontrara en los siguientes supuestos: a) se trate de persona jurí-
dica; b) se trate de un menor de edad el que agrede, o una persona sin la capacidad de hacerse
responsable de sus actos; c) autoridades o funcionarios que estén obrando de acuerdo a Ley
(siempre que no terminen cometiendo abusos), y d) particulares que violan o amenazan dere-
chos individuales en defensa propia o de otras personas, o de los derechos de estas, siempre
que no hayan sido provocados, haya peligro inminente y que los medios de defensa sean los
apropiados (p. 210).
(68) DÍAZ, Elías. Ob. cit., p. 44.

96
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

a) Imperio de la Ley.- Es decir, que la ley deberá de primar por en-


cima de todo capricho personal. De esta manera, se pretende evi-
tar la arbitrariedad de parte de las autoridades, y la incertidum-
bre sobre lo correcto o incorrecto por parte de los gobernados. El
imperio de Ley establece que no hay más autoridad que la Ley, y
todos se someten a ella y lo que establece.

b) División de poderes.- Para evitar el absolutismo, que vendría a


ser la concentración de todo el poder en una sola persona o una
institución, la división de poderes garantiza un equilibrio que les
permita un control mutuo, evitando de esa manera los abusos por
parte de la autoridad, y propiciando un mejor desempeño en el
cumplimiento de sus tareas.

c) Legalidad en la administración de justicia.- La justicia parte del


conocimiento entre lo que está permitido y lo que está prohibido
para los ciudadanos. Esta función deberá de cumplir el derecho:
dar a conocer lo que está permitido o prohibido. Además de es-
tablecer las consecuencias de los actos que incumplan los man-
datos judiciales, evitando de esta manera la libertad para decidir
qué es permitido y qué es prohibido por parte del juez, y pros-
cribir la desproporción o arbitrariedad, al momento de dictar las
consecuencias sobre el incumplimiento de tales mandatos.

d) Derechos y libertades fundamentales.- Garantía jurídico-formal y


efectiva realización material. Un Estado de Derecho parte de la
idea de limitación a la autoridad; y la mejor manera de establecer
ello es fijando núcleos invulnerables (vulneración injustificada se
entiende) que permitan al ciudadano cumplir sus fines, y a su vez
restringir el ámbito de actuación del Estado. Para ello, no es su-
ficiente con la mera declaración de los derechos, sino que ade-
más es necesaria la implementación de mecanismos que permitan
garantizar la efectiva realización material, así como acudir en su
salvaguarda en caso de vulneración.

Nuestro esfuerzo busca la realización de este Estado de Derecho, di-


rectamente vinculado más con la cuarta característica, porque pretende-
mos que se brinden o refuercen mecanismos que garanticen la efectiva

97
Liliana Placencia Rubiños

materialización del derecho a la libertad y derechos conexos dentro de la


fase prejudicial llamada investigación preliminar.

3. Defensa de la legalidad
El mandato constitucional en el inciso 1 del artículo 158 de nuestra
Constitución señala que la función del Ministerio Público es la de pro-
motor de la acción judicial en defensa de la legalidad, artículo que fue
desarrollado en el Decreto Legislativo Nº 052 o Ley Orgánica del Mi-
nisterio Público, que regula el funcionamiento de este órgano, señalando
que el Ministerio Público tiene como función principal la defensa de la
legalidad.

Riccardo Guastini, para quien, originalmente, hablar del principio de


legalidad era hacer referencia a la sujeción a la ley por parte de los jue-
ces, consideraba que estos eran una especie de “bocas de la ley”. Pero
esta visión ha sido dejada de lado, y ha dado paso a una legalidad amplia-
da a todos los poderes del Estado, ya no solamente a los jueces, sino que
inclusive a los legisladores, sobre la base que la ley no solo es un elemen-
to formal, sino que contiene dentro de sí estructuras valorativas(69).

Sin embargo, el autor sostiene que “la vieja definición de legalidad


significa conformidad a la ley. Se llama “principio de legalidad” aquel en
virtud del cual “los poderes públicos están sujetos a la ley”, de tal forma
que todos sus actos deben ser conforme a la ley, bajo la pena de inva-
lidez. Dicho de otra forma: es inválido todo acto de los poderes públi-
cos que no sea conforme a la ley”(70). Ello no permite observar el conte-
nido ético valorativo de lo que deberá entenderse por ley, pues en esta
encontramos un contenido formal, uno material y otro político. Este últi-
mo contenido está vinculado directamente a los principios constituciona-
les que se ven reflejados en los derechos humanos. Por lo que desde esta
perspectiva, la legalidad no solo es conforme a la ley, negando cualquier
oposición a la misma de parte de los derechos, sino que los derechos

(69) GUASTTINI, Riccardo. Estudios de Teoría Constitucional. Traducción de Miguel Carbonell,


con la colaboración de Karla Pérez Portilla, Instituto de Investigaciones Jurídicas y UNAM, Mé-
xico, 2001, p. 117 y ss.
(70) Ibídem, p. 117.

98
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

deberán de prevalecer sobre la ley misma. Configurando solo así la vi-


gencia del Estado Constitucional(71).

Esta visión se ve reflejada dentro de nuestro ordenamiento jurídi-


co debido a la protección de los intereses públicos, y la defensa de los
derechos del individuo, como sustento basilar del Ministerio Públi-
co, reafirmando que el Ministerio Público se encuentra al servicio de
la Constitución Política, y cada actuación, también debe someterse a la
Constitución, y los valores inherentes a ella. Por lo que dentro del desen-
volvimiento de sus funciones se hace indispensable un control constitu-
cional, vía hábeas corpus contra una eventual actuación ilegítima, no solo
durante el proceso formal, sino incluyendo la investigación preliminar,
como parte “material” del proceso(72).

Se trata de funciones que se implican mutuamente (protección del in-


terés público de la persecusión del delito, y protección de los derechos
fundamentales constitucionalizados), por lo tanto, no se excluyen una de
la otra en su materialización, toda vez que el Ministerio Público acciona
contra presuntos actos delictivos y, a la vez, garantiza la defensa de los
derechos fundamentales de los investigados y no investigados.

No resultaría coherente que un órgano de origen eminentemen-


te constitucional, y garantizador de los derechos de las personas, se
sustrajera a los principios, valores e interpretación constitucionales, y
menos, que vulnerase derechos fundamentales a través de sus propias
actuaciones(73).

Sin embargo, ha de entenderse que la relación entre el Tribunal Cons-


titucional, como máximo organismo garantizador de la efectividad de los
derechos fundamentales, y el Ministerio Público, en su función perse-
cutoria del delito, es altamente conflictiva(74). En este contexto, no existe

(71) Ibídem, pp. 120-121.


(72) Crf. TIEDEMANN, Klaus. Ob. cit., pp. 207-208.
(73) La Constitución cumple la función integradora, función de unidad, de legitimación y de organi-
zación del sistema jurídico. En: FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. Los fundamentos del
Derecho Constitucional. (Derecho, Estado y Constitución). Centro de Estudios Constitucionales,
Lima, 2008, pp. 112-113.
(74) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. “Ministerio Público y el Proceso Penal en las Sentencias del
Tribunal Constitucional”. En: La Reforma del Derecho Penal y del Derecho Penal en el Perú.

99
Liliana Placencia Rubiños

espacio en el que se configure mayor nivel de confrontación entre la


Constitución y el Ministerio Público, que la etapa de la investigación fis-
cal, porque perseguir el delito implica descubrir aquello que se oculta u
ocultan otros, para lo cual es necesario salvar algunos obstáculos, pero
dentro del contexto de respeto a los derechos fundamentales y sus respec-
tivas garantías constitucionales.

4. Ejercicio de la función requirente


El efectivo ejercicio de la función requirente(75), postulatoria, o capa-
cidad de promover la acción penal, por parte del Ministerio Público, para
la obtención de una decisión jurisdiccional, sustenta la postura afirmado-
ra de la procedencia de hábeas corpus estudiado. Esto por cuanto la im-
putación fiscal ha de cumplir un mínimo nivel de respeto a los derechos
fundamentales de la persona. La exigencia constitucional del contenido
de la imputación ha configurado el derecho a la imputación necesaria,
con entidad propia y contenido específico. Esta exigencia constitucional
se vincula al principio de legalidad que se encuentra en literal “d”, inci-
so 24, artículo 2 de la Constitución: “Nadie será procesado ni condenado
por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente califi-
cado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible;
ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

El fiscal, quien es el encargado de ejercitar la acción penal, deberá


actuar con responsabilidad al momento de formular la imputación, pues
esta debe partir del principio de legalidad mismo, es decir, que el tipo que
vaya a imputarse se encuentre vigente. Y, además, que cumpla otros re-
quisitos exigidos por la normativa vigente.

Precisamente, cuando la actividad derivada de la función requiren-


te del Ministerio Público vulnera derechos constitucionales, deviene en
procedente el hábeas corpus contra actos de la investigación preliminar.
Ello porque, aunque si bien es cierto el fiscal no decide sobre la condena,

Anuario de Derecho Penal 2009. Universidad de Friburgo y Fondo Editorial de la Pontificia Uni-
versidad Católica del Perú, Lima, 2009, p. 222.
(75) ANGULO ARANA, Pedro. La función del fiscal. Estudio comparado y aplicación al caso pe-
ruano. El fiscal en el nuevo proceso penal. Jurista Editores, Lima, 2007, pp. 371-372.

100
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

prisión preventiva o demás restricciones de la libertad(76), sin embar-


go, es quien solicita la intervención judicial, y pone en peligro concre-
to con su actuar la libertad o algún otro derecho conexo de un individuo
sospechoso.

Este control constitucional resulta imprescindible en la etapa de la in-


vestigación preliminar ante la inexistencia del control jurisdiccional or-
dinario con respecto a los actos de investigación directos, en razón de las
funciones, atribuciones y competencias asignadas constitucionalmente al
Ministerio Público. En un modelo acusatorio, el juez, como tercero, ga-
rantiza que el fiscal no cometa excesos, cumple la función de vigilante.
No es de extrañar por eso que dentro del nuevo Código Procesal Penal,
se haya designado al juez de la etapa preparatoria como juez de garantías.

5. Afectación del derecho a la libertad


Nuestra Constitución Política consagra en su artículo 1 que el fin su-
premo de la sociedad y el Estado es la defensa de la persona humana y
su dignidad. Ambos conceptos son tan amplios que engloban dentro de sí
una serie de situaciones casi interminable. Esta primera y principal aspi-
ración que irradia a la Constitución no se materializa a través de un cum-
plimiento automático. Requiere de otras herramientas, que le permitan
salir de su esfera meramente programática. Especialmente, son los dere-
chos económicos, educativos, judiciales, pero sobre todo de predisposi-
ción política, los que requieren mayor desarrollo programático.

Los filósofos del Estado moderno han reconocido que la persona hu-
mana y su dignidad son consustanciales con la libertad, como esferas in-
desligables, haciéndose imposible hablar del uno sin el otro. Es así que el
primer grito revolucionario burgués tuvo como estandarte la libertad(77),
que como concepto filosófico se relacionaba con la facultad que tenía la
persona de escoger entre las opciones religiosas, políticas, filosóficas;
pero que se materializaba como la facultad de poder desplazarse sin in-
tromisiones de ningún tipo, menos las del aparato estatal, salvo las excep-
ciones fundadas en lesión de otros derechos similares.

(76) Exp. Nº 06167-2005-PHC/TC, Caso Fernando Cantuarias Salaverry.


(77) Recuérdese la frase de los revolucionarios: “libertad, fraternidad e igualdad”.

101
Liliana Placencia Rubiños

El derecho ampara todas las manifestaciones de la libertad, por con-


siderarlas principios estructuradores del ordenamiento jurídico, como
exigencias del modelo de sociedad y los valores que ella defiende.

Dentro de esas herramientas se consideran los derechos fundamen-


tales, que permiten el desarrollo de la persona humana, pues se entien-
de que es persona aquel sujeto que en primer lugar quiere y es libre y se
comporta como un ser libre. No se puede hablar del hombre sin que al
menos se le piense como libre y como responsable de sus actos. Por ello,
la necesidad de la constitucionalización del derecho a la libertad en sus
distintas manifestaciones, y por consiguiente, la constitucionalización de
las medidas que permiten proteger este derecho, como el hábeas corpus.

Pero como ya se había manifestado, el derecho a la libertad tiene un


sinfín de manifestaciones, ya que en cualquier momento estamos ejer-
ciendo ese derecho. Por lo que, a efectos de controlar mejor nuestro ám-
bito de estudio, desde una perspectiva más específica, es necesario preci-
sar qué derechos constitucionales relacionados con la libertad se verían
afectados, con la finalidad de buscar protección en el hábeas corpus con-
tra actos de investigación preliminar.

El legislador vio conveniente establecer un númerus clausus para


los derechos que serían protegidos por el hábeas corpus, en virtud del
artículo 25 del Código Procesal Constitucional, y anteriormente estuvo
especificado de la misma manera en la Ley Nº 23506. Según Borea(78),
esta decisión buscó evitar un abuso de estos derechos por parte de los
ciudadanos.

Para poder establecer mejor este desarrollo será preferible señalar


primero los derechos que se ven protegidos directamente por el hábeas
corpus, para ello acudimos al artículo 25 del Código Procesal Constitu-
cional, que establece los supuestos de procedencia del hábeas corpus:

1) La integridad personal, y el derecho a no ser sometido a tortu-


ra o tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener
declaraciones.

(78) BOREA, Alberto. Ob. cit., p. 158.

102
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

2) El derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compelido a


declarar o reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cón-
yuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad.

3) El derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino por


sentencia firme.

4) El derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de resi-


dencia sino por mandato judicial o por aplicación de la Ley de
Extranjería.

5) El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo político,


de no ser expulsado al país cuyo gobierno lo persigue, o en nin-
gún caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser
expulsado.

6) El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a in-


gresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judi-
cial o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad.

7) El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motiva-


do del juez, o por las autoridades policiales en caso de flagrante
delito; o si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas
o en el término de la distancia, a disposición del juzgado que
corresponda, de acuerdo con el literal “f”, inciso 24, artículo 2
de la Constitución sin perjuicio de las excepciones que en él se
consignan.

8) El derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar,


conforme a la ley de la materia.

9) El derecho a no ser detenido por deudas.

10) El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad,


así como de obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuera
de la República.

103
Liliana Placencia Rubiños

11) El derecho a no ser incomunicado sino en los casos establecidos


por el literal “g”, inciso 24, artículo 2 de la Constitución.

12) El derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente ele-


gido desde que se es citado o detenido por la autoridad policial u
otra, sin excepción.

13) El derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el


seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios o injustificados.

14) El derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuya


libertad haya sido declarada por el juez.

15) El derecho a que se observe el trámite correspondiente cuando se


trate del procedimiento o detención de las personas, a que se re-
fiere el artículo 99 de la Constitución.

16) El derecho a no ser objeto de una desaparición forzada.

17) El derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamien-


to carente de  razonabilidad  y proporcionalidad, respecto de la
forma y condiciones en que cumple el mandato de detención o la
pena.

También procede el hábeas corpus en defensa de los derechos cons-


titucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se
trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio.

De los derechos protegidos que se acaban de señalar, es preciso ob-


servar cuáles pueden ser potencialmente vulnerados mediante actos de in-
vestigación policial. El primer supuesto es el inciso 1 que proscribe las
torturas, el maltrato físico o tratos inhumanos para obtener declaracio-
nes. Recordemos que el Ministerio Público cumple la función de recabar
información para poder iniciar el proceso formalmente. En esta primera
búsqueda puede incurrir en excesos o abusos para obtener cierta informa-
ción, por lo que se hace necesario el control constitucional.

104
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

De la misma manera, y muy vinculado al anterior, el Ministerio Pú-


blico podría incurrir en el supuesto del inciso 2, en vista de que podría
persuadir a los investigados a que presten juramento o alentar conduc-
tas u omisiones del investigado que impliquen reconocimiento de cierto
grado de culpabilidad, o la que corresponda a la de sus familiares.

El inciso 7 contiene varios supuestos, pero nos interesa enfatizar el


segundo y tercero, consistentes en que la policía detiene solo en casos de
flagrante delito, y es obligación poner a disposición del juez a un deteni-
do dentro del plazo de 24 horas, o al término de la investigación. Como
podemos observar estos dos supuestos pueden perfectamente incumplir-
se, vulnerando el derecho a la libertad personal de los investigados.

El supuesto del inciso 13, que proscribe la vigilancia del domicilio y


la suspensión del seguimiento injustificado de una persona, se constituye
en uno de los más probables dentro de la investigación preliminar. No se
trata de interferir en las funciones del Ministerio público y de la Policía
Nacional, sino que se deberá ordenar y efectuar vigilancias o seguimien-
tos de manera justificada. La actuación inconstitucional no es por la vigi-
lancia o seguimientos en sí, sino por la arbitrariedad o ausencia de toda
racionalidad en tales actuaciones.

Además, antes de finalizar este punto será preciso señalar que a pesar
de que el legislador buscó establecer detalladamente los supuestos en los
que procedía hábeas corpus, estos supuestos quedaron abiertos, cuando se
dice que también se protege los derechos conexos a la libertad, tal como
se ha pronunciado el Tribunal Constitucional(79).

6. Derecho al debido proceso


El derecho al debido proceso se encuentra garantizado por el inciso
3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, y la incorpora-
ción de contenidos específicos de este derecho en casos concretos, se ha

(79) Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 2663-2003-HC, fundamento 6, literal h. En donde se


precisa que el hábeas corpus conexo se presenta en situaciones no previstas, sobre hechos que
aunque no hacen referencia a la privación o restricción en sí de la libertad física o de la locomo-
ción, guarda empero un grado razonable de vínculo y enlace con este.

105
Liliana Placencia Rubiños

efectuado sobre la base de la norma internacional sobre derechos huma-


nos vinculante para el Perú(80).

E incluso, cuando el nuevo contenido del derecho al debido proceso,


es de tal entidad, como el derecho a un plazo razonable en la administra-
ción de justicia(81) que adquiere autonomía, su reconocimiento se sustenta
en el artículo 3 de la Constitución Política del Estado, en razón de su con-
dición de derecho constitucional implícito, cuya existencia se deriva de
los principios y valores recogidos expresamente en la Constitución Po-
lítica del Estado, y la normativa internacional sobre derechos humanos
a la que se encuentra obligado el Perú. Este artículo 3, recordemos, es el
que permite hablar de un númerus apertus en la lista de derechos funda-
mentales reconocidos por la Constitución, por lo que, si bien no hay una
referencia expresa dentro de lo establecido por la Constitución, sí pode-
mos introducir nuevos derechos fundamentales mediante la jurispruden-
cia, que intenta resolver las necesidades de la realidad con respecto a la
“ausencia” de derechos fundamentales.

La protección del derecho al debido proceso por demanda consti-


tucional de hábeas corpus se encuentra establecida en el último párra-
fo del artículo 25 del Código Procesal Constitucional, cuando hace re-
ferencia a los derechos conexos al derecho a la libertad. El sentido de
este párrafo debe de ser completado mediante jurisprudencia, como ya
se explicó líneas arriba. En nuestro país, se introduciría mediante sen-
tencia del Tribunal Constitucional que el hábeas corpus conexo procede
cuando “se presentan situaciones como la restricción del derecho a ser
asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que una per-
sona es citada o detenido; o de ser obligado a prestar juramento, o com-
pelido a declarar o reconocer culpabilidad contra uno mismo, o contra
él o la cónyuge, etc. Es decir, si bien no hace referencia a la privación
o restricción en sí de la libertad física o de la locomoción, guarda em-
pero, un grado razonable de vínculo y enlace con este. Adicionalmente
permite que los derechos innominados –previstos en el artículo 3 de la

(80) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Derechos fundamentales y procesos constitucionales. Grijley,


2008, Lima, p. 473.
(81) Ibídem, p. 472.

106
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

Constitución– entroncados con la libertad física o de locomoción, puedan


ser debidamente resguardados(82).

El contenido del debido proceso (en sus aspectos o vertientes mate-


rial y procesal)(83) a nivel de la investigación preliminar implica el con-
tenido de todos y cada uno de los derechos, principios y valores consti-
tucionales, que conforman el debido proceso, los mismos que han sido
delineados en el presente punto. Para el Tribunal Constitucional el dere-
cho al debido proceso “implica el respeto, dentro de todo proceso, de los
derechos y garantías mínimas con que debe contar todo justiciable, para
que una causa pueda tramitarse y resolverse en justicia. Tal es el caso de
los derechos al juez natural, a la defensa a la pluralidad de instancias, ac-
ceso a los recursos, a probar dentro de un plazo razonable, etc.”(84).

La vulneración de cualquiera de estos derechos en la etapa de la in-


vestigación preliminar ha de tener como consecuencia directa, indubita-
ble y unívoca, la expedición del auto de formalización de la denuncia fis-
cal, que no vincula al juez, pero que constituye el único y más importante
indicativo para la expedición del auto de apertura del proceso penal. Por
consiguiente, el Ministerio Público no dispone la detención provisional
del investigado o procesado, pero provee los insumos necesarios para ex-
pedir la resolución que dispone las medidas coercitivas correspondien-
tes. Con ello, la actividad del Ministerio Público que no respete los fines,
naturaleza y funcionamiento de la investigación preliminar, inobjetable-
mente ha de ser materia de control constitucional.

Al respecto, el autor Castillo Alva(85) considera que el contenido mí-


nimo de este derecho durante la investigación preliminar, está constitui-
do por el inicio previo de la investigación preliminar, y el respeto por el
derecho a ser escuchado antes de ser denunciado formalmente. A ello no-
sotros le añadiríamos el derecho al plazo razonable de la investigación

(82) Exp. Nº 2663-2003-HC/TC. Fundamento 6, literal h.


(83) La vertiente material está referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el
mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho
delictivo. Y la vertiente formal corresponde a la defensa técnica; esto es, al asesoramiento y patro-
cinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Para mayor referencia,
ver la Sentencia del TC sobre el expediente Nº 06260-2005-HC, fundamento jurídico 3.
(84) Sentencia del TC sobre el Expediente Nº 002002-AA, fundamento jurídico 3.
(85) CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 199.

107
Liliana Placencia Rubiños

preliminar, aspecto que no se encuentra regulado por la normativa procesal


penal.

7. Derecho a la defensa
El respeto por el derecho a ser escuchado antes de ser denunciado
formalmente constituye la forma primera y más elemental del derecho a
la defensa. Es decir, antes de ser escuchado por un juez, el derecho a la
defensa exige ser oído por el fiscal o policía; no para rendir una declara-
ción formal, sino la oportunidad que la parte requirente oiga por primera
vez la posición del denunciado. Esto solo y exclusivamente con la finali-
dad de ser oído, y no de brindar declaración alguna.

Para Gimeno Sendra, los actos de defensa en todo su despliegue,


desde el inicio de la investigación hasta la conclusión del proceso, cons-
tituyen materia del hábeas corpus, no como resultado de una concepción
liberal-individualista (propia del Estado del siglo XIX) que concibe la de-
fensa como derecho potestativo del imputado, sino como producto de la
defensa pública, que responde a la concepción del Estado social sobre el
proceso penal, garantizando la defensa efectiva del procesado(86).

Aunque lo que se recoja dentro del procedimiento investigatorio ca-


rezca de carácter vinculante, y que posteriormente, los medios de inves-
tigación sean verificados a través de los medios de prueba, es de vital
importancia prestar declaración dentro de la etapa preliminar, pues, se
podría evitar el inicio de un proceso penal con el consiguiente menosca-
bo que se produce en la esfera personal tanto material como espiritual del
imputado. Si bien es cierto no hay obligación de asistir a rendir declara-
ción en esta etapa, existe la necesidad del imputado de asistir e intentar
aclarar los hechos, para evitar posteriores molestias.

Además, es necesario que las citaciones a las que se es convocado


como investigado, contengan la especificación de los cargos que se le im-
putan, de esa manera poder preparar la defensa correspondiente. Caso
contrario, estamos ante un caso de indefensión, cuando se convoque al

(86) GIMENO SENDRA, Vicente. El proceso de hábeas corpus. Tecnos, Madrid, 1985, p. 49.

108
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

imputado a presentarse al Ministerio Público, sin que se expliquen las ra-


zones de la citación.

8. Derecho a la imputación necesaria


Este derecho ha sido desarrollado en el medio por James Reátegui, y
constituye un aspecto relevante del derecho directamente involucrado en
esta etapa de investigación preliminar(87). Para el autor, la investigación
preliminar, como parte integrante de la actividad persecutoria del delito
liderada por el Ministerio Público, debe estar rodeada de determinados
principios de carácter constitucional, y que su vigencia y su respeto pue-
den viabilizarse con el hábeas corpus(88). El principio de imputación ne-
cesaria protege derechos constitucionales que han de estar presentes en
la formalización de la denuncia. Estos derechos consisten en la interdic-
ción a la arbitrariedad, legalidad y debido proceso. La imputación tiene
que concretarse en las etapas iniciales del proceso penal, por lo que bien
puede denominarse, dice el autor, como “derecho a obtener una resolu-
ción con imputación concreta”(89). La imputación necesaria exige que la
etapa inicial sea donde se realice con mayor intensidad este principio,
pues solo de esa manera se asegura una mejor protección de los derechos
de defensa y la tutela de los demás derechos.

James Reátegui señala que este principio hace su aparición dentro del
proceso regulado por el Código de Procedimientos Penales, a partir de la
promulgación de la Ley Nº 28117, que modificara el artículo 77 del Códi-
go de Procedimientos Penales. En esta ley se amplía el texto, por cuanto
se señalan de manera expresa que la instrucción solo se abrirá, si se con-
sidera que aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores
de la existencia de un delito, que en la anterior ley no se hacía mención,
además de precisar que es necesario se haga la diferencia entre autor y
partícipe(90).

(87) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Hábeas corpus y sistema penal. Especial mención al principio
de imputación necesaria en el proceso penal. Idemsa, Lima, 2011.
(88) Ibídem, p. 19.
(89) Ibídem, p. 39.
(90) Ibídem, p. 47.

109
Liliana Placencia Rubiños

El derecho a la imputación necesaria está conformado por una trilo-


gía de derechos, que se deberán de tener en cuenta si es que se pretende
respetar el Estado de Derecho Constitucional: motivación de las resolu-
ciones, legalidad de la conducta, y defensa del imputado. Para James Re-
átegui, el derecho de imputación necesaria se desprende de otro derecho,
que viene a ser el derecho a la tutela procesal efectiva, de ahí que esta tri-
logía esté referida a derechos que se respetan en su mayoría a la luz de un
proceso penal, y no tanto de derecho material.

Empero, la exigencia de la imputación necesaria ha de ser en con-


cordancia práctica con la naturaleza y finalidad de la formalización de la
denuncia, toda vez que será el auto apertorio del proceso penal, el que
inexorablemente deba expresar una imputación concreta, específica y
particular

Se entiende entonces la vinculación de este principio con la materia


de este trabajo, puesto que, primero, la exigencia de este principio está
ubicada en la etapa preprocesal(91), buscando la concurrencia de los más
elementales derechos para sostener una adecuada imputación fáctico-jurí-
dica acorde al momento preprocesal; y segundo, la vulneración del prin-
cipio de la imputación necesaria conllevaría a la vulneración del debido
proceso, procediendo entonces un hábeas corpus de tipo conexo.

9. Derecho a la interdicción o proscripción de la arbitrariedad


La interdicción a la arbitrariedad garantiza que las decisiones del di-
rector o conductor de la investigación se encuentren sujetas a elementales
parámetros de racionalidad, con la finalidad de evitar excesos, caprichos
y subjetividades por parte del mismo. En el caso del Ministerio Públi-
co, este derecho le es exigible como discrecionalidad razonada, e impli-
ca necesariamente que la función estatal de persecución del delito debe
compatibilizar con la vigencia de los derechos fundamentales de la per-
sona. De allí que la formalización de la denuncia por parte del Ministerio
Público debe sustentar en forma clara y precisa la descripción suficiente-
mente detallada de los hechos presuntamente delictivos respecto a cada
uno de los investigados. Además, el no respeto a la legalidad, equivale a

(91) Empero la exigencia está concentrada más al inicio propiamente del proceso penal.

110
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

la arbitrariedad, pues, en caso de tener como consecuencia la lesión del


derecho a libertad, se configura motivo para entablar una demanda de
hábeas corpus, por cuanto la lesión tiene como base un acto arbitrario, sin
justificación alguna(92).

Reiteramos, empero, como bien señala Karl Heinz Gössel, se deben


proscribir las actividades arbitrarias del Ministerio Público, mediante el
establecimiento de garantías necesarias, todo ello dentro del marco del
proceso penal en un Estado de Derecho(93).

Hasta este punto hemos analizado nueve argumentos, sobre cuya


base encontramos abundantes razones para la procedencia del hábeas
corpus contra actos de investigación preliminar. No solo desde la imposi-
bilidad de sustraer cualquier persona, ente, organismo o zona del control
constitucional, sino por los propios fundamentos del Estado de Derecho,
protector de las libertades personales de los individuos y garantizador de
la interdicción de la arbitrariedad. El Ministerio Público está obligado a
respetar los derechos fundamentales y ejercer la función requirente con
sujeción a la Constitución Política para garantizar el derecho a la libertad,
derecho a la defensa, derecho a la imputación necesaria, y el debido pro-
ceso de los investigados.

Existe tanto contenido constitucional en juego que resultaría impo-


sible negar la posibilidad de la procedencia del hábeas corpus contra los
actos de investigación preliminar, que nos preocupa la dicotomía o ambi-
güedad en que se desenvuelve el Tribunal Constitucional respecto a una
temática de tanta importancia.

Sin embargo, consideramos que la procedencia del hábeas corpus


contra los actos de investigación preliminar resulta procedente en
tanto no vacíe el contenido del interés público sobre la persecución e

(92) Recordemos que la lesión de los derechos fundamentales sí se puede configurar, siempre y cuan-
do sea una decisión razonable y producto del respeto de los principios de legalidad, motivación
y razonabilidad, mediante la aplicación del test de proporcionalidad. Este permite una afectación
legítima del derecho fundamental, a través de los subprincipios de adecuación, necesidad y pro-
porcionalidad en estricto.
(93) HEINZ GÖSSEL, Karl. El proceso penal ante el Estado de Derecho, estudios sobre el Ministerio
Público y la prueba penal. Traducción de Miguel Polaino Navarrete. Grijley, Lima, 2004, p. 46.

111
Liliana Placencia Rubiños

investigación del delito, ni transgreda los intereses de los presuntos agra-


viados o víctimas.

En otras palabras, el hábeas corpus deberá proceder siempre y cuan-


do se haya vulnerado un derecho fundamental durante la investigación
preliminar, y que este resultado no sea, a propósito de la realización legí-
tima de las finalidades de la investigación preliminar.

En consecuencia, sostenemos, la imprescindibilidad del análisis ca-


suístico para el estudio de la procedencia del hábeas corpus contra los
actos de investigación preliminar a cargo del Ministerio Público. Esto
contribuirá al desarrollo de una perspectiva constitucional de las institu-
ciones materiales y procesales relativas a la investigación preliminar del
delito(94).

De manera que, tal como se decía líneas arriba, la finalidad del pro-
ceso constitucional de hábeas corpus ha de ser armonizado con la natura-
leza jurídica, finalidad o sentido teleológico de las instituciones materia-
les y procedimentales presentes en la etapa de la investigación preliminar.

Carecemos en nuestro medio de desarrollo dogmático y jurispruden-


cial sobre la materia. El Tribunal Constitucional ha adoptado una posi-
ción híbrida, pues por una parte ha invocado el carácter requirente o pos-
tulatorio del Ministerio Público, y ha sustentado en el carácter decisorio
de la función jurisdiccional del Poder Judicial la improcedencia de las
acciones de hábeas corpus contra el Ministerio Público en la etapa de in-
vestigación preliminar. Por otra parte, ha declarado fundados los procesos
constitucionales de hábeas corpus sobre la base de vulneración de los de-
rechos conformantes del derecho al debido proceso durante dicha etapa.

Esta ambigüedad de nuestro Máximo Tribunal no ha propicia-


do, o, en todo caso, ha convocado niveles incipientes del desarrollo de

(94) SUÁREZ LÓPEZ DE CASTILLA, Camilo. “El hábeas corpus contra irregularidades come-
tidas por el Ministerio Público en el marco de la investigación preliminar”. En: Palestra del
Tribunal Constitucional. Revista Mensual de Jurisprudencia, Nº 3, 2006, pp. 165-170; QUIS-
PE FARFÁN, Fany Soledad. “Límites a la Investigación Fiscal: A propósito de la Sentencia Nº
2521-2005-PHC/TC-LIMA”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Revista Mensual de Ju-
risprudencia, Nº 3, 2006, pp. 353-357.

112
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

la temática(95). Este panorama es extraño en una realidad que lamentable-


mente se encuentra clasificada entre los primeros lugares de afectación de
derechos constitucionales, según reportes de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos(96).

Por nuestra parte, estamos convencidos de que la fundamentación es-


grimida para la procedencia del hábeas corpus contra actos de investiga-
ción preliminar, satisfacerá no solo la vigencia subjetiva de los derechos
fundamentales, sino reafirmará la vigencia objetiva de estos, contribuyen-
do al fortalecimiento del Estado de Derecho.

IV. ANÁLISIS DE CASUÍSTICA: PROYECCIONES Y POSIBI-


LIDADES DEL HÁBEAS CORPUS CONTRA ACTOS DE
INVESTIGACIÓN PRELIMINAR

1. Objetivos
Es importante analizar las potenciales situaciones dentro del proce-
dimiento de investigación preliminar, que sustentarían fáctica y jurídi-
camente, la procedencia de hábeas corpus contra actos de investigación
preliminar, con la finalidad de comprobar si en efecto, esta área o zona
preprocesal contiene situaciones que se pueden asumir como “riesgosas”.
De esta manera estaremos en condiciones de contrastar cuál ha sido hasta
el momento el ámbito fáctico-jurídico que ha merecido la atención del
Tribunal Constitucional, en lo que corresponde a nuestro tema de estudio.

Se trata de verificar cuán riesgosa in concreto es la etapa de investi-


gación preliminar, o cómo es que en la realidad se erigen las posibilida-
des reales, que según nuestro sistema procesal constitucional-penal, re-
clamarían el control constitucional correspondiente al antiguo sistema

(95) Los autores citados en el presente acápite son casi la totalidad de los que abordan específicamen-
te la temática tratada.
(96) Corte de San José de Costa Rica. Balance de los Pasivos Internos y Externos.
De conformidad con los reportes emitidos por la Corte de San José de Costa Rica, nuestro país
ocupa el primer lugar de los países de la región, por cierto lamentable, respecto de las peticiones
formuladas ante dicho órgano jurisdiccional internacional por vulneraciones de derechos funda-
mentales. El número de peticiones formuladas en contra del Perú comprende trescientos cuarenta
y nueve solicitudes, seguido de doscientas nueve solicitudes de Argentina, ciento ochenta y tres
solicitudes de Colombia, y ciento treinta y tres por parte de Ecuador. Consulta: 14 de mayo de
2012. <http://elcomercio.e3.pe/66/ima/0/0/4/4/8/448267.jpg>.

113
Liliana Placencia Rubiños

procesal penal. Resulta importante apreciar, desde supuestos fáctico-jurí-


dicos extraídos de la realidad de la investigación preliminar, hasta dónde
se habría avanzado constitucionalmente sobre la temática, pues dicho
contraste indicará cuánto, y por supuesto, la calidad de la intervención
actual de nuestro Tribunal Constitucional, puesto que, en el primer aspec-
to, estaremos en condiciones de verificar los supuestos que el Tribunal
Constitucional no ha tratado, y en lo que respecta al segundo aspecto, po-
dremos estimar si los supuestos acogidos reclaman la calidad de una ar-
gumentación constitucional-procesal simple o compleja.

Recuérdese que nuestra investigación estudia supuestos que no se re-


fieren a la privación de la libertad, sino a supuestos sobre restricciones
y amenazas arbitrarias contra el derecho de la libertad personal y dere-
chos conexos, pues trata sobre los hábeas corpus contra los actos directos
de investigación preliminar, descartando las medidas restrictivas de dere-
chos fundamentales y medidas cautelares. Por ello, antes de analizar los
supuestos, estudiaremos detalladamente los hábeas corpus conexo, res-
trictivo y preventivo, que son los más adecuados a los hábeas corpus que
se presentan para defender la libertad personal (en sus formas de amena-
za y restricción) durante la investigación preliminar.

2. Metodología
Elaboraremos una exhaustiva constelación de casos que se configura-
rían desde el inicio hasta el final de la investigación preliminar, sobre la
base de actos, situaciones, omisiones y distorsiones que signifiquen res-
tricción o amenaza de la libertad, y derechos conexos durante la investi-
gación preliminar (descartando las detenciones preliminares, porque es-
capa de nuestro objeto de estudio).

Empero, antes estudiaremos la estructura procesal de los hábeas corpus


que a nuestra consideración, responden mejor a la configuración fáctica de
los casos hipotéticos, esto es, los tipos o perfiles estructural-procesales, de-
nominados hábeas corpus conexo, restringido y preventivo, según la tipolo-
gía adoptada por el Tribunal Constitucional peruano. Se adicionará algunos
aportes proporcionados por la jurisprudencia argentina, española y alema-
na, ante supuestos semejantes o parecidos, que nos permitan construir sóli-
damente la procedencia de los hábeas corpus contra los actos de investiga-
ción preliminar a la luz del sistema procesal antiguo.

114
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

3. Hábeas corpus en la etapa de investigación preliminar


3.1. Hábeas corpus conexo
El hábeas corpus conexo no se encuentra en la tipología estudiada
por Sagüés(97). Este hábeas corpus no ataca directamente la privación o
restricción de la libertad, empero, protege el derecho que guarda un grado
razonable de vínculo y enlace con el derecho a la libertad. Tiene la finali-
dad de proteger los derechos constitucionales innominados del artículo 3
de la Constitución, siempre y cuando se encuentren entroncados con la li-
bertad física o de locomoción(98); más los derechos conexos del derecho a
la libertad(99), que en consideración de Castillo Córdova son al menos los
contenidos en literales “a” hasta “h”, inciso 24, artículo 2 de la Constitu-
ción Política(100).

El Código Procesal Constitucional remarca en el artículo 25, último


párrafo, la procedencia del hábeas corpus conexo en especial cuando se
trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio. No es que el le-
gislador pretenda establecer diferencias en el tratamiento de determina-
dos hábeas corpus, sino solo busca dar énfasis a estos derechos, mediante
el uso del término “especialmente”.

García Cavero, puntualiza que el hábeas corpus conexo requiere dos


requisitos para su procedencia. En primer lugar, es necesario que se de-
muestre la afectación (como lesión o amenaza) del derecho constitucional
y, en segundo lugar, debe probarse que este derecho constitucional tiene
un grado razonable de vinculación con la libertad individual(101).

La probanza de la afectación del derecho conexo por debido proceso,


necesariamente, buscará acreditar los hechos constitutivos de la vulne-
ración manifiesta del Derecho Procesal Penal, de carácter constitucional

(97) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob. cit.


(98) Sentencia recaída en el Exp. Nº 2663-2010- HC/TC, f. j. 6.h.
(99) GARCÍA CAVERO, Percy. “La relación de conexidad en los hábeas corpus conexos”. En:
Anuario de Derecho Penal. Temas Penales en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
Universidad de Friburgo y Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
2008, p. 141.
(100) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 605.
(101) GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 141.

115
Liliana Placencia Rubiños

e integrante del debido proceso, con la finalidad de garantizar el ejercicio


efectivo del derecho a la libertad. Según el artículo 200, inciso 1, de la
Constitución Política no es necesario acreditar la vulneración manifiesta
del derecho a la libertad porque ambos derechos (garantizador de la liber-
tad, y derecho a la libertad) se encaminan hacia el mismo objetivo, que es
la tutela efectiva del derecho a la libertad.

En cuanto a lo segundo, este requisito consiste en la vinculación fác-


tica o jurídica que existe entre ambos derechos (garantizador de la liber-
tad, y derecho a la libertad) de acuerdo al caso en particular. La vincula-
ción o conexidad en la investigación preliminar, estriba en la efectividad
del derecho procesal penal de raigambre constitucional, constitutivo del
debido proceso, que garantiza las condiciones para proteger al sospecho-
so de una denuncia fiscal arbitraria en contra de este.

Aquí lo que determina la procedencia es la vulneración del derecho


conexo, que tiene entidad propia, no la privación o restricción de la liber-
tad personal (a pesar de que la efectividad de los derechos conexos ga-
rantiza la irradiación efectiva del derecho a la libertad). Esto es así, pues
la conexidad puede ser a nivel fáctico o jurídico-constitucional; no re-
quiere probanza, sino suficiente argumentación constitucional.

En tal sentido, agrega García Cavero: “la procedencia del hábeas cor-
pus conexo, ante una vulneración de este derecho [debida motivación
como parte del debido proceso] no requiere una directa afectación de la
libertad individual, sino que basta con que se produzca una decisión judi-
cial [puede ser también decisión fiscal] sin motivación y, por tanto, se ge-
neren las condiciones para una privación ilegítima de la libertad, aunque
esta no se haya producido o sea inminente su producción”(102).

En específico, en el tratamiento del hábeas corpus conexo, nuestro


Tribunal Constitucional exige desacertadamente la vulneración tanto del
derecho constitucional que sirve de soporte, condición o garantía del de-
recho a la libertad, como del derecho a la libertad como tal(103). Posición
absurda porque niega entidad propia a los derechos conexos, o en todo

(102) GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 142.


(103) STC Exp. Nº 144-2008-PHC/TC del 8 de agosto de 2008.

116
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

caso, los asume como derechos constitucionales de menor valoración,


exigiendo indebidamente la vulneración de dos derechos constituciona-
les, con lo cual se reducen las posibilidades de procedencia de los hábeas
corpus conexos, porque no hay lesión directa contra el derecho a la liber-
tad. No se considera, pues, que la entidad del derecho constitucional co-
nexo es axiológicamente semejante a la que corresponde al derecho a la
libertad personal, tal como concibe adecuadamente la Constitución Políti-
ca(104), por lo que no se requiere además la vulneración directa del derecho
a la libertad para la afectación del derecho conexo a la libertad.

En consecuencia, resulta con mayores posibilidades, la probanza de


una vulneración que la probanza de dos atentados contra los derechos
constitucionales. Esta posición sería contraproducente para la concepción
extensiva del hábeas corpus, por la que ha optado nuestra Carta Magna.

Según el artículo 200, inciso 1, la Constitución Política prescribe que


el hábeas corpus procede ante la vulneración del derecho a la libertad
o derechos conexos, de manera tal que la posición esgrimida por nues-
tro Tribunal Constitucional, que exige las vulneraciones tanto del dere-
cho procesal penal como de la libertad personal, resulta inconstitucional
porque al exigir la vulneración del derecho a la libertad no reconoce la
entidad, la importancia y el rol de los derechos procesales penales, que
se erigen en condiciones obligadas para la preservación del derecho a la
libertad.

El hábeas corpus conexo, tal como es concebido por la Constitución


Política, puede “absorber” o sustituir los hábeas corpus preventivo y res-
trictivo, toda vez que solo bastaría probar la vulneración del derecho co-
nexo y argüir la vinculación del derecho conexo con el derecho a la li-
bertad personal. Esto por cuanto el hábeas corpus preventivo requiere la
configuración de la amenaza y el hábeas corpus restrictivo, la existencia
de la restricción. En segundo lugar, el hábeas corpus conexo por debido
proceso brinda niveles de coherencia aceptables para la procedencia del
hábeas corpus contra los actos de investigación preliminar; sin embar-
go, nos encontramos con la interpretación esencialmente restrictiva que

(104) Artículo 200, inciso 1, cuando dice que el hábeas corpus protege el derecho de la libertad “o” el
derecho conexo.

117
Liliana Placencia Rubiños

ha venido efectuando el Tribunal Constitucional, lo que ha complicado el


avance o reafirmación de los derechos fundamentales durante la investi-
gación preliminar.

Según sea la configuración de la lesión constitucional, los tipos de


hábeas corpus ofrecen esquemas procesales para contener los hechos, y
esencialmente, demandar la restitución del ejercicio del derecho a la li-
bertad o derechos conexos. La racionalidad de la tipología es la protec-
ción de los derechos fundamentales de la persona.

Teóricamente, si no habría amenaza ni restricciones procede el


hábeas corpus conexo contra actos de investigación preliminar, sobre la
base de la vulneración del derecho procesal penal de carácter eminente-
mente constitucional. Si se ha configurado los actos de restricción contra
el derecho a la libertad, procedería el hábeas corpus restringido. Si se en-
cuentra configurada la amenaza, procedería el hábeas corpus preventivo

Por otra parte, encontramos afinidades entre el hábeas corpus conexo


con los hábeas corpus preventivo y restringido. Pues, para satisfacer la
restitución del derecho procesal penal en su calidad de condición cons-
titucional de la efectividad del derecho a la libertad, es necesario, elimi-
nar la amenaza y la restricción, efectos fácticos que ha desencadenado el
atentado contra el derecho procesal penal. En consecuencia, la sentencia
del hábeas corpus conexo contendrá mandatos implícitos para destruir la
amenaza y la restricción, que no se corresponden formalmente con la fi-
nalidad del hábeas corpus conexo, sino materialmente con los efectos ju-
rídicos de las sentencias correspondientes a los hábeas corpus preventivo
y restringido.

Teniendo en cuenta el ámbito restrictivo de protección de los dere-


chos constitucionales conexos con el derecho a la libertad, durante la in-
vestigación preliminar, por parte del Máximo Intérprete de la Constitu-
ción, la realidad impone la utilización del hábeas corpus restringido y
preventivo, en tanto instalemos en la praxis judicial el hábeas corpus co-
nexo, como instrumento procesal constitucional adecuado para la defensa
de los derechos fundamentales durante la investigación preliminar.

El hábeas corpus conexo tiene importancia doctrinaria porque expli-


ca coherentemente la estructuración y dinámica de la vulneración de los

118
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

derechos constitucionales conformantes del debido proceso, y que aseguran


la efectividad del derecho a la libertad, a diferencia de los hábeas corpus
preventivo y restringido, cuya estructuración más se sustenta en los efectos
de la vulneración del derecho a la libertad que en el origen, estructuración
y dinámica de los derechos constitucionales-procesales involucrados en el
caso.

3.2. Hábeas corpus restringido


Con respecto a la restricción de la libertad como fundamento del
hábeas corpus restringido, busca hacer cesar perturbaciones y restriccio-
nes de la libertad provenientes de autoridades públicas o particulares.

No estamos de acuerdo con Sagüés cuando considera que las restric-


ciones son lesiones menores causadas arbitrariamente contra el derecho
a la libertad personal, originando una especie de hábeas corpus de menor
cuantía(105). La sustentación de nuestra posición estriba en que tanto la pri-
vación de la libertad como la restricción son vulneraciones contra el de-
recho a la libertad personal. La lesividad de naturaleza constitucional no
tiene niveles, porque no existe jerarquía de los derechos fundamentales,
ni graduación del atentado contra los derechos constitucionales. Por con-
siguiente, la amenaza y la restricción contra el derecho de la libertad per-
sonal, importan atentados reales, tanto como la privación de la libertad
personal.

La prueba en el hábeas corpus restringido radicará en el hostiga-


miento, molestia, restricción de la libertad personal contra el investiga-
do. Especialmente, sostiene Hernández Valle, se recurrirá a la prueba tes-
timonial, con la finalidad que el juez constitucional expida una orden de
prevención o warrant a la autoridad demandada para que se abstenga de
seguir perturbando o restringiendo ilegítimamente la libertad personal del
demandante(106).

Trasladando nuestro análisis a la etapa de investigación preliminar,


advertimos una suerte de vínculo entre el hábeas corpus preventivo y el

(105) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob. cit., p. 207.


(106) HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Derechos fundamentales y jurisdicción constitucional. Juristas
Editores, Lima, 2006, p. 292.

119
Liliana Placencia Rubiños

hábeas corpus restringido durante la etapa de investigación preliminar.


Pues la amenaza que ha de sustentar el primero no es para prevenir la pri-
vación de la libertad, sino para prevenir la restricción de la libertad, por
ejemplo, el caso de reiteradas notificaciones fiscales o policiales al inves-
tigado para que se presente ante las instalaciones respectivas.

La segunda afinidad que encontramos entre ambas demandas sobre


hábeas corpus es que se podrá independiente y sucesivamente, interponer
primero lógicamente, el hábeas corpus contra la amenaza de la restric-
ción de la libertad personal buscando dos objetivos: evitar las restriccio-
nes de la libertad, y desaparecer la amenaza. Luego, podrá interponerse el
hábeas corpus contra la restricción del derecho a la libertad con la finali-
dad de retrotraer las cosas al estado anterior a la vulneración de la liber-
tad personal en forma de restricciones.

Apreciamos que no han de retrotraerse las cosas al estado de la ame-


naza, porque el hábeas corpus en cualquiera de sus tipos busca el esta-
do del pleno disfrute de su derecho a la libertad personal. En consecuen-
cia, la sentencia de este hábeas corpus deberá ordenar con precisión hasta
dónde alcanza retrotraer las cosas al estado anterior a la vulneración en
forma de restricción del derecho a la libertad.

Una tercera afinidad es la que anota Landa Arroyo, cuando plan-


tea que el hábeas corpus restringido se encuentra conexo con el hábeas
corpus preventivo, así en este orden cronológico, debido a que el hábeas
corpus restringido busca el cese de la afectación continua (acto de restric-
ción de la libertad personal) en tanto estas restricciones podrían conducir
a la vulneración efectiva o amenaza de la libertad personal(107). Es decir,
se interpone el hábeas corpus restringido, porque las restricciones pueden
conducir hacia una vulneración “totalizadora” o hacia una amenaza con-
tra la privación, o hacia una nueva forma de restricción del derecho a la
libertad o derechos conexos.

En conclusión, ambos hábeas corpus se interrelacionan intensa-


mente, y pueden ser promovidos de acuerdo al caso particular, según

(107) LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado democrático. 3a edición, Palestra,
Lima, 2007, p. 204.

120
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

criterio cronológico o lógico, de acuerdo a sus propias circunstancias


configurativas.

3.3. Hábeas corpus preventivo


Con respecto al hábeas corpus preventivo, Sagüés argumenta a su
favor, sosteniendo que este tipo de hábeas corpus tiene raigambre consti-
tucional, toda vez que carecería de sentido esperar la vulneración del de-
recho constitucional, cuando es posible evitar mediante la prevención la
lesión constitucional, en razón de la existencia de indicios concluyentes
de la privación de la libertad(108). En efecto, consideramos que esta posi-
ción se sustenta en sólidas razones, pues se encuentra en la línea constitu-
cional de fortalecer la expansión de los mecanismos de protección proce-
sal constitucional, como contrapeso, frente a la expansión del derecho del
enemigo. O, en palabras de Ferrajoli(109), tenemos que: “Así como la fun-
ción utilitaria y garantista del derecho penal es la minimización de la vio-
lencia, tanto privada como pública, la función garantista del derecho en
general consiste en la minimización del poder”(110).

Con respecto a la amenaza, y desde la perspectiva de su efectividad,


sostiene Castillo Córdova, “a efectos de ser considerada como una agre-
sión a un derecho fundamental, nada diferencia una amenaza de una vio-
lación efectiva”.

Es decir, la amenaza y la vulneración efectiva son fácticamente dis-


tintas, pero ambas situaciones son agresiones contra derechos constitu-
cionales. Aun cuando la vulneración efectiva de un derecho constitucio-
nal no sea precedida necesariamente de la configuración de una amenaza,
es esencial distinguir la entidad de ambas agresiones.

El hábeas corpus preventivo puede operar, según Sagüés, en el


hábeas corpus principal, que busca prevenir un arresto; en el hábeas
corpus restringido, resultando el hábeas corpus que está destinado a evi-
tar el riesgo de sufrir restricciones arbitrarias al derecho a la libertad

(108) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob. cit., pp. 225-227.


(109) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. 5a edición, Trotta, Madrid,
2001, p. 931.
(110) El resaltado es nuestro.

121
Liliana Placencia Rubiños

personal; o en el hábeas corpus correctivo, cuya finalidad consiste en evi-


tar las condiciones fácticas arbitrarias, que atenten contra la integridad de
una persona privada legalmente de su derecho a la libertad(111).

En cuanto a nuestro trabajo académico, será el hábeas corpus preven-


tivo en el subtipo restringido, uno de los aplicables en la etapa de inves-
tigación preliminar, toda vez que nuestro estudio trata sobre los hábeas
corpus contra los actos directos de investigación preliminar, descartando
las medidas restrictivas de derechos fundamentales y medidas cautelares.
Es decir, nos interesa analizar el hábeas corpus preventivo que busca evi-
tar la restricción al derecho a la libertad personal del investigado, o sim-
plemente el hábeas corpus preventivo por restricción del derecho a la li-
bertad de la persona.

Desde la perspectiva procesal-constitucional, consideramos que no se


configurarían dificultades para la probanza de las vulneraciones efectivas
de los derechos fundamentales, a diferencia de la amenaza, porque esta
requeriría más o mejores elementos de prueba, mayor sustentación de la
demanda constitucional, y más nivel argumentativo de la sentencia o de
la resolución que dé por concluidos los autos del proceso sobre hábeas
corpus.

Entonces son tres los elementos procesales constitucionales que ca-


racterizan el hábeas corpus preventivo. En cuanto a los elementos de
prueba, tenemos la intensa limitación probatoria del hábeas corpus. Es
cierto que el artículo 9 del Código Procesal Constitucional habla de la au-
sencia de la etapa probatoria, pero al mismo tiempo, como tratamiento de
excepción, precisa que son procedentes los medios probatorios que no re-
quieren actuación, y los que el juez considere necesarios.

No existe etapa probatoria formal, pero indiscutiblemente hemos de


contar con pruebas sobre la configuración manifiesta de la vulneración
o amenaza del derecho a la libertad en sus formas de privación o restric-
ciones. De manera tal que realmente en los procesos constitucionales, se
constata un mínimo ofrecimiento, actuación inmediata y adecuada va-
loración de los medios probatorios. Se trata de una marcada limitación

(111) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob. cit., pp. 227-228.

122
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

probatoria para el ofrecimiento y actuación de los medios probatorios,


en razón de la naturaleza “sumarísima” o urgente del proceso constitu-
cional, pues la gravedad de los hechos demandados no admite dilaciones
procesales.

El término “manifiesto” deriva del latín manifestus, que según el Dic-


cionario de la lengua española de la Real Academia Española(112), signifi-
ca “claro, patente”. Más específicamente, la exigencia de una afectación
manifiesta contra el derecho a la libertad y derechos conexos, significa
que los medios probatorios deberán probar meridiana, contundente o in-
dubitablemente la vulneración del derecho a la libertad. Vale decir, y así
dice expresamente el artículo anotado, que se descartan los medios pro-
batorios que requieran actuación. Lo que quiere decir dicho artículo no es
que estén proscritos los medios probatorios que requieran actuación, sino
que son prohibidos los medios probatorios de actuación mediata. Caso
contario, sería imposible verificar la vulneración si no contaríamos con la
actuación probatoria. Lo que el legislador busca es privilegiar la naturale-
za urgente de la tutela constitucional.

Es así que el juez de la causa podrá actuar medios probatorios de ofi-


cio, que obviamente requieren actuación mediata, caso contrario, estarían
en el expediente y no sería necesario ordenar su actuación. Sin embargo,
el juez tiene dos limitaciones en la actuación probatoria de oficio: la pri-
mera, que sea indispensable; la segunda, que no retrase el proceso.

En conclusión, formalmente no tenemos etapa probatoria en el


hábeas corpus, pero exigimos medios de pruebas sumamente calificados,
y, en caso de duda, el juez sobre la base de los principios pro hominis y
pro libertatis, ordenará la actuación de medios probatorios inmediatos o
mediatos, estos últimos cuando lo considere indispensable.

La indispensabilidad significa, en estos casos, la procedencia de la


relación comparativa entre los diferentes medios para alcanzar la finali-
dad del proceso. Es decir, no hay otro medio menos gravoso que ordenar
de oficio dicha actuación, para garantizar la primacía de la Constitución
y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. De manera que

(112) DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, 22a edición.

123
Liliana Placencia Rubiños

no existe otra forma para la judicatura constitucional, en caso de duda


sobre la actuación de medios probatorios (parte determinante de la conti-
nuación del proceso constitucional sobre la base de lo dispuesto en el ar-
tículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional), que
aplicar el principio de favorum procesum, ordenando la actuación media-
ta o inmediata del medio probatorio.

Consideramos que la probanza constitucional de la privación de la li-


bertad no demandaría mayores exigencias probatorias que las que corres-
ponden al supuesto de amenaza. No hay más que discutir fácticamente
con respecto a la privación de la libertad. Habría que sustentar la ilegi-
timidad constitucional de la privación de la libertad y derechos conexos
para completar la sustentación fáctico-jurídica.

En contraste, la amenaza del derecho a la libertad sí demanda-


ría mayores exigencias probatorias conducentes a verificar “que los
actos arbitrarios e ilegítimos que conforman una amenaza deben ser
manifiestos”(113) (114). Se trata de probar los contenidos o elementos obje-
tivos de la agresión en forma de amenaza. Es difícil, porque se requiere
mayor argumentación probatoria con la finalidad de constatar la configu-
ración objetiva de la amenaza.

En consecuencia, consideramos que en estos casos la intervención


del juez para ordenar actuaciones probatorias ha de contemplar las espe-
ciales exigencias de estos tipos de hábeas corpus. Consideramos que ha
de predominar el principio de socialización procesal, en perspectiva de
una relación procesal que no perjudique a la parte que no se encuentra
en reales e igualitarias condiciones socioeconómicas para litigar, máxime
cuando se encuentra en entredicho la efectividad de un derecho funda-
mental de la persona. Se trataría in concreto de una actuación del juez a
nivel de medios probatorios, en tanto no implique proteger a la parte de-
mandante que mantiene defensa onerosa, pero estrategia probatoria defi-
ciente o inadecuada.

(113) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 184.


(114) El resaltado en negritas es nuestro.

124
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

Continuando con las especiales exigencias probatorias que sustentan


los supuestos de amenaza de restricción del derecho a la libertad, en la
línea de la aplicación de los principios pro homini, pro libertatis y socia-
lización del proceso, consideramos que el juez podría tratar de equilibrar
las necesidades procesales especiales de este tipo de hábeas corpus, me-
diante la actuación de oficio que permita precisar objetivamente la ame-
naza y la restricción. Se trata de elementos probatorios que no han estado
al alcance del demandante, pero que se encuentran en alguna comisaría,
fiscalía u otro lugar.

Con la finalidad de neutralizar cualquier posibilidad de dilación del


proceso constitucional, la actuación de medios probatorios de oficio se
hará sin notificación previa a las partes procesales, de conformidad con el
artículo 9, en concordancia con el artículo 14, del Código Procesal Cons-
titucional. Esto no impide que las partes procesales tengan posterior co-
nocimiento de las actuaciones de oficio, antes de expedir sentencia, sin
embargo, será inmediatamente después de la actuación porque, el juez
tiene un día natural de plazo, con respecto a la diligencia ordenada para
dictar sentencia, de conformidad a la interpretación analógica que se hace
del artículo 31 del Código Procesal Constitucional, pues el plazo conce-
dido para la expedición de la sentencia, por este dispositivo, es con res-
pecto a la constatación en el lugar de los hechos o citación del ejecutor de
la vulneración del derecho, para que explique los motivos de la agresión;
de manera tal que las actuaciones de oficio para la probanza de la deman-
da deberán ser las últimas actuaciones judiciales, y en el plazo de un día
natural de concluidas tales diligencias, emitir improrrogablemente la sen-
tencia correspondiente.

Con respecto a la sustentación de la demanda, no solo deberá ser ma-


nifiesta la vulneración del derecho a la libertad, como prueba irrefutable
o incontrastable, sino también deberá sustentar constitucionalmente los
elementos objetivos y subjetivos de la amenaza y el peligro. La debida
sustentación exige por la naturaleza del proceso constitucional, que la de-
manda sea tan consistente como precisa, también en cuanto a los medios
probatorios que han sido de imposible obtención para el demandante con
la finalidad de que el juez evalúe si son indispensables, no se atente con-
tra la celeridad del proceso constitucional y proceda a la actuación de ofi-
cio de tales medios probatorios.

125
Liliana Placencia Rubiños

En cuanto a la sentencia, es importante enfatizar que requiere mayo-


res esfuerzos argumentativos que la sentencia que contenga pronuncia-
miento sobre la privación de la libertad, ya que habíamos planteado que
la privación por tener una entidad más contundente o “efectiva” está con-
formada por hechos “manifiestos”, lo que casi releva de argumentación
constitucional-procesal que persuada sobre la ilegitimidad constitucional.
La temática estudiada requerirá del juez el manejo de conceptos constitu-
cionales y procesales más cuidadoso y específico. Será necesario contar
con los elementos doctrinarios, jurisprudencia de tribunales internaciona-
les, a los que nos encontramos obligados o vinculados por mandato del
artículo 56 y Cuarta Disposición Transitoria y Final de la Constitución
Política del Estado.

El razonamiento de nuestro Tribunal Constitucional para la proce-


dencia del hábeas corpus preventivo contra actos de investigación preli-
minar se sustenta sobre la base de vulneraciones contundentes de la in-
terdicción a la arbitrariedad, y ne bis in idem, que ponen en peligro el
derecho a la libertad del accionante(115). No dice más, no hay razonamien-
to respecto a si es amenaza, de la restricción o privación efectiva de la li-
bertad. En cualquiera de los supuestos de amenaza o privación, las razo-
nes sobre la procedencia del hábeas corpus son diferentes.

Somos del criterio de que en la etapa de investigación preliminar, la


actuación del fiscal es más probable que configure más actos restrictivos
que actos privativos de la libertad. En el caso específico, hubiese resulta-
do importante que nuestro Tribunal Constitucional esgrimiera razones al
respecto, sin embargo, desperdició la oportunidad de aclarar la temática.

Consideramos que, en efecto, es procedente el hábeas corpus preven-


tivo sobre la base del peligro que dimana de la amenaza sobre la restric-
ción de la libertad personal (consistente en reiteradas y numerosas cita-
ciones policiales o fiscales infundadas y arbitrarias) con la finalidad de
que el investigado proporcione su declaración, lo que efectivamente cau-
saría, sería peligro para el despliegue o desarrollo pleno de su derecho a
la libertad personal. Negamos que estemos en caso de amenaza de vul-
neración efectiva de la privación de la libertad personal, sino más bien

(115) STC Exp. Nº 2725-2008 el 22 de noviembre de 2008.

126
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

nos encontramos ante supuestos de amenaza de restricciones de la liber-


tad personal, toda vez que es menos probable la afectación de la libertad
en su forma de privación durante la investigación preliminar, debido a la
naturaleza excepcional de la detención preliminar.

En conclusión, nuestro Tribunal Constitucional se ha inclinado por


la interpretación restringida de los tres tipos de hábeas corpus estudia-
dos. En cuanto a la amenaza, restricción y vulneración de las condiciones
constitucionales que garantizan el derecho a la libertad individual, no ha
apostado al despliegue o expansión de este, contrariando la configuración
contemporánea del hábeas corpus.

Consideramos que mediante estos tres tipos de hábeas corpus, se


podrá evaluar la madurez doctrinaria de nuestro Máximo Tribunal, por-
que una temática tan especial como la estudiada exige una respues-
ta sobre la base de una especial argumentación. A una sociedad que
apuesta claramente por las condiciones que resguardan el derecho a
la libertad, sin restricciones y amenazas, le corresponderá un Tribunal
Constitucional preocupado por todas las formas de vulneración de los
derechos constitucionales. El nuestro inició el complejo camino; sin
embargo, es hora de evaluar la consistencia y coherencia de la efectivi-
dad de los derechos fundamentales durante la investigación preliminar,
y por ende, el valor objetivo de la vigencia de nuestra Carta Magna al
respecto.

Somos conscientes de que una posición extrema de nuestra parte, po-


dría ser asumida como lo que Gómez Colomer(116) denomina hipergaran-
tismo, empero mediante el análisis correspondiente, estaremos en condi-
ciones de rechazar esta presunta asunción, sobre la base del análisis del
camino que hasta el momento nuestro Tribunal Constitucional ha reco-
rrido en cuanto a nuestra temática de estudio, y en perspectiva, en cuánto
podría faltar recorrer para cumplir con un mínimo estándar internacional
sobre el respeto de los derechos de los investigados.

(116) GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis. “Garantías constitucionales en el enjuiciamiento criminal pe-


ruano”. En: Anuario del proceso penal peruano. Universidad de Friburgo y Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2004, pp. 101-128.

127
Liliana Placencia Rubiños

4. Análisis de los supuestos


En primer lugar, los supuestos fácticos que se configuran como po-
sibles vulneraciones del derecho a la libertad o derechos conexos están
dados por actos, situaciones, omisiones, distorsiones que implicarían
amenaza o restricción de la libertad o derechos conexos durante la inves-
tigación preliminar.

La enumeración que se efectúa es sobre la base de los más impor-


tantes actos inherentes a la etapa de la investigación preliminar. Se
trata de 37 actos o acciones, llevados a cabo por el fiscal o la policía,
que, al no respetar derechos fundamentales, podrían tornarse en actos
inconstitucionales.

De seguro que existen posibilidades de ampliar la lista, en razón de


una interpretación analógica de la libertad probatoria, perfectamente apli-
cable a los medios de investigación. Al respecto, Gómez Colomer postula
lo siguiente: “Deben admitirse, aunque este precepto [el artículo 24.2 de
la Constitución española] se refiera a la prueba, todos los medios de in-
vestigación que la mente humana considere como tales, estén regulados o
no específicamente por la Ley”(117).

San Martín Castro, concordando con Gómez Colomer, estima que es


posible un medio probatorio no reglamentado, sin embargo, la libertad
probatoria no equivale a libertad de procedimiento(118).

La focalización de tales situaciones u omisiones será desde la deci-


sión fiscal sobre el inicio de la investigación, pasando por la ubicación
de las fuentes de prueba que permitan la elaboración razonable de la hi-
pótesis sobre un autor que habría cometido un determinado delito, la dis-
posición de los actos de investigación, la actuación propiamente dicha,
la valoración de tales fuentes de prueba, hasta la decisión sobre archi-
var o denunciar presuntos hechos delictivos; con la finalidad de analizar
la afectación del derecho a la libertad o derechos conexos, según sea la

(117) GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis. “Hacia un procedimiento preliminar europeo: La instrucción


del proceso penal en España”. En: Revista Jurídica del Perú. Año LII, Nº 33, Lima, 2002, p. 185.
(118) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 813.

128
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

amenaza objetiva y válida del derecho a la libertad o derecho conexo, o


la restricción del derecho a la libertad o derecho conexo.

Se procederá a la depuración de la lista sobre la base de cuáles cons-


tituyen supuestos fácticos que calificarían como hechos inconstituciona-
les. Se descartarán los hechos que carezcan de tal connotación.

Luego ubicaremos el derecho constitucional vulnerado, que permita


mayor identificación de los actos ilegítimos o inconstitucionales. Poste-
riormente, tales actos serán clasificados, como materia fáctica, entre los
hábeas corpus: conexo, preventivo y restrictivo.

Finalmente, se procederá a contrastar con el ámbito procesal-consti-


tucional de la etapa de investigación preliminar que ha merecido la pro-
tección del Tribunal Constitucional.

1. Acto de decisión de inicio de investigación fiscal

2. Acto de decisión de inicio de investigación policial

3. Inicio de la investigación preliminar sin motivación

4. Inicio de la investigación preliminar sin precisar plazo

5. Inicio de la investigación sin precisar el material fáctico a acopiar

6. Inicio de la investigación sin precisar los procedimientos para aco-


piar el material fáctico

7. Inicio de la investigación sobre hechos que ya habían sido materia de


investigación fiscal

8. El fiscal inicia una investigación que no le corresponde

9. La policía inicia investigación policial

10. Actuación de la investigación preliminar sin respeto del plazo debido

129
Liliana Placencia Rubiños

11. Actuación de la investigación preliminar, sin adscribirse al material


fáctico precisado en el inicio de la investigación fiscal

12. Actuación de la investigación preliminar, sin adscribirse a los proce-


dimientos para acopiar el material fáctico precisado en el inicio de la
investigación fiscal

13. El fiscal ordena inspección ocular

14. El fiscal ordena la reconstrucción del hecho

15. El fiscal ordena la confrontación

16. El fiscal ordena informe pericial

17. El fiscal ordena la declaración testimonial

18. El fiscal ordena la declaración del investigado

19. La policía realiza actos de identificación

20. La policía toma manifestación de los testigos

21. La policía practica inspección técnico-policial

22. La policía practica pericia

23. La policía practica careo

24. La policía realiza actos para el reconocimiento de personas

25. La policía realiza levantamiento de planos

26. La policía realiza toma de fotografías

27. La policía realiza grabaciones en vídeo, operaciones técnicas o


científicas

130
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

28. La policía realiza videovigilancia

29. La policía realiza el registro de personas

30. La policía realiza la prueba alcoholométrica

31. La policía realiza la elaboración del atestado policial

32. El fiscal no emite resolución sobre motivos que impidieron que


asuma directamente la conducción de las diligencias de averiguación

33. El fiscal no evalúa la legitimidad y legalidad de los actos de investi-


gación realizados por la policía

34. El fiscal formula la denuncia indebidamente fundamentada

35. El fiscal formula denuncia sobre la base de una indebida tipificación


del hecho

36. El fiscal impide la defensa letrada del investigado

37. La policía impide la defensa letrada del investigado

Con respecto a los supuestos de los numerales 1 y 2, por tratarse de


decisiones que aún no han sido concretizadas, pertenecen a la esfera de
la subjetividad del sujeto demandado, por lo que es inexistente el suceso
fáctico. No hay eventos que manifiesten facticidad alguna, por lo que no
se configura ningún supuesto de riesgo constitucional. Sin embargo, hi-
potéticamente podría presentarse demanda de hábeas corpus por amena-
za contra la libertad en su forma de restricción. Sin embargo, no resiste el
más mínimo análisis. Negamos la procedencia de tal supuesto.

En lo concerniente a los supuestos de los numerales 3, 4, 5, 6, con-


sistentes en el inicio de la investigación preliminar sin motivación, sin
precisar plazo, material fáctico a acopiar, o los procedimientos para aco-
piar el material fáctico, consideramos procedente el hábeas corpus en
razón de que el fiscal mediante una disposición debidamente motivada,
debe iniciar la investigación preliminar. Vale decir, resulta necesario que

131
Liliana Placencia Rubiños

el inicio de la investigación preliminar sea dispuesto, mediante una de-


cisión fiscal o policial (en este último caso, bajo la dirección del prime-
ro), que se encuentre debidamente motivada, aun cuando haya un mínimo
grado de conocimiento, inherente a la naturaleza de la etapa preprocesal
penal, por lo que los hechos sustentadores de tales decisiones, serán pre-
cisamente la materia de averiguación o investigación por parte del Mi-
nisterio Público. En consecuencia, la motivación de tales decisiones ten-
drá importantes limitaciones cognitivas, sin embargo, de ninguna manera
será la excusa para iniciar procedimientos sin la existencia de decisiones
debidamente motivadas, en detrimento del derecho al debido proceso en
su vinculación con el derecho a la libertad en su forma de restricción.

De manera que la motivación deberá configurarse sobre la base del


más elemental nivel cognitivo de los hechos por investigar, que incluso
podrá dimanar de imputaciones periodísticas, de un sector de la ciuda-
danía, de una tercera persona anónima o de cualquier origen, en los que
se debe apreciar un relato mínimamente coherente y consistente sobre la
probable configuración de un evento delictivo. El inicio de la investiga-
ción no solo contendrá datos fácticos sino también datos instrumentales,
tales como el material fáctico a recolectar, los procedimientos para aco-
piar dicho material, dentro de un plazo determinado.

Es importante anotar que constituye garantía procesal constitucional


la motivación del inicio de la investigación, que repose sobre una base
que excluya conductas subjetivas, arbitrarias y subrepticias. Cuanto más
grave sean las presuntas violaciones del bien jurídico-penal, más y mejo-
res deberán ser las razones esgrimidas para iniciar la investigación preli-
minar en contra del sospechoso. Caso contrario, tal decisión carecería de
legitimidad constitucional, por consiguiente, sería procedente el hábeas
corpus contra el inicio arbitrario de investigación preliminar del fiscal.

El tipo de hábeas corpus aplicable es el conexo por violación del de-


bido proceso, porque el derecho constitucional vulnerado es un derecho
procesal penal que garantiza un mínimo de condiciones dentro del proce-
so penal(119) con la finalidad de proteger al procesado de sufrir detenciones

(119) El proceso penal materialmente no comienza con el auto apertorio sino con el inicio de la in-
vestigación fiscal, de manera que el debido proceso es un derecho constitucional perfectamente
exigible en la etapa preprocesal penal.

132
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

o restricciones inconstitucionales del derecho a la libertad. Es el dere-


cho del investigado a una decisión fiscal debidamente motivada que ini-
cia una investigación fiscal en su contra, que le permitirá defenderse para
evitar verse denunciado, en detrimento del derecho a la libertad personal.
Es decir, ubicamos el derecho a la defensa como derecho conexo por vio-
lación del debido proceso del derecho a la libertad.

Es indispensable determinar la vinculación de ambos derechos. No


se configura duda alguna en los supuestos analizados de que el ejercicio
del derecho a la debida motivación, en específico del derecho a la defen-
sa, evitará la denuncia ilegítima contra el investigado por parte del Minis-
terio Público ante el órgano jurisdiccional, protegiéndose la libertad del
procesado, en su forma de privación o restricción.

La ausencia de la debida motivación de la decisión para iniciar una


investigación preliminar constituye factor determinante para la configura-
ción de acto vulnerador del derecho al debido proceso con vínculo direc-
to con el derecho a la libertad; por lo menos, en su forma de restricción,
en razón de que la privación de la libertad como medida limitativa, tiene
carácter eminentemente excepcional.

El Tribunal Constitucional considera(120) que se configura el requisito


de conexidad entre la afectación del debido proceso y la libertad, cuando
los actos que atenten contra los derechos constitucionales conexos, resul-
ten también lesivos al derecho a la libertad individual. Es decir, tal como
sostiene García Cavero, nuestro Tribunal Constitucional exige dos vulne-
raciones contra dos derechos constitucionales(121), consecuentemente, no
prosperaría la demanda sobre hábeas corpus conexo sustentada sobre la
base de la conexidad entre el derecho conexo y la libertad; siendo así, co-
rresponde encontrar una tipología más receptiva a la interpretación del
Tribunal Constitucional.

Es menester precisar que la tipología de los hábeas corpus tiene, a


nuestro concepto, dos funciones: primero, hacer de soporte para presentar
los hechos invocados; segundo, contribuir a la protección de los derechos

(120) STC Exp. Nº 144-2008-PHC/TC del 8 de agosto de 2008.


(121) GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., pp. 134-139.

133
Liliana Placencia Rubiños

fundamentales de la persona. Vale decir, no estamos ante fórmulas inva-


riables, rígidas, terminadas y excluyentes, sino ante soportes esquemáti-
cos para presentar los hechos sobre la vulneración o amenaza del derecho
a la libertad personal y derechos conexos, consiguientemente, se trata de
fórmulas variables, flexibles, provisionales e incluyentes.

Como ejemplo, pondremos el supuesto anterior, que a nuestro


concepto debiera asumir el tipo de hábeas corpus conexo, sin embar-
go, podría admitir el tipo de hábeas corpus preventivo por restricción
del derecho a la libertad, pues, se constata la concurrencia de cada uno
de sus elementos configurativos: a) la amenaza y b) restricción de la
libertad.

En cuanto al primer elemento, el Tribunal Constitucional tiene dicho


que la amenaza debe estar premunida de certeza, que viene a ser la se-
guridad sobre la existencia de la vulneración del derecho a la libertad,
que pertenece al mundo real, y que escapa a la subjetividad de la perso-
na; y de inminencia o proximidad temporal de la lesión contra el derecho
constitucional(122).

En el supuesto materia de análisis, la amenaza es cierta porque el ini-


cio de una investigación preliminar sin estar debidamente motivada per-
mite válidamente hacer la prognosis sobre la ausencia, déficit o baja ca-
lidad del procedimiento de investigación. Recuérdese que no estamos
hablando de amenaza de privación de libertad, sino de amenaza de res-
tricción de la libertad personal.

Es inminente la restricción de la libertad toda vez que está en marcha


su ejecución, precisamente porque tal investigación, a través de la denun-
cia correspondiente, incidirá en el ejercicio del derecho a la libertad del
investigado en su forma de restricciones, pues, habrá un despliegue de es-
fuerzos sostenidos, molestias permanentes del investigado con la única fi-
nalidad de concurrir para responder imputaciones ante una investigación
fiscal en su contra, lo que implica inobjetablemente una seria restricción
al pleno goce del derecho a la libertad personal.

(122) STC Exp. Nº 2435-2002-HC/TC del 19 de junio de 2003.

134
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

Reiteramos que no hablamos de privación sino restricción de la liber-


tad, de manera que no requerimos hacer prognosis alguna sobre la priva-
ción de la libertad.

Es de tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional(123) ha tomado


posición respecto a la procedencia del hábeas corpus preventivo duran-
te la investigación preliminar, cuando dice: “la investigación que el Mi-
nisterio Público realice puede concluir en la formalización de una denun-
cia ante el Poder Judicial, la que podría servir de importante indicativo
para el juez al momento de decidir sobre la apertura de instrucción penal,
el cual podría ser inducido a error sobre la base de una denuncia abier-
tamente arbitraria, orientada a conseguir que el presunto autor del
hecho delictivo sea procesado y aun encarcelado, lo que representa,
evidentemente, una amenaza cierta e inminente del derecho a la libertad
individual o algún derecho conexo”(124).

De esta manera, los mismos hechos sustentadores de la demanda


sobre hábeas corpus, encajan tanto en el hábeas corpus conexo, como en
el hábeas corpus preventivo, lo que es perfectamente posible. Obviamen-
te, la efectividad de la defensa del derecho a la libertad y derechos co-
nexos dependerá en parte, de la adecuada escogencia sobre la base de la
accesibilidad de medios probatorios sumamente calificados, y esencial-
mente de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

El supuesto contenido en el numeral 7 hace referencia al inicio de la


investigación sobre hechos que han sido previamente materia de investi-
gación fiscal. Se trata del principio de prohibición del ne bis in idem, que
sido materia de pronunciamiento específico por parte de nuestro Tribunal
Constitucional, y que será visto exhaustivamente en el próximo capítulo,
a propósito del análisis de la jurisprudencia emitida por dicho tribunal.

El supuesto fáctico del numeral 8, consistente en que el fiscal ini-


cia una investigación que no le corresponde, se trata del indebido avo-
camiento en la investigación preliminar por parte del fiscal. Podría ser
que por aplicación errada de la norma administrativa, o por la malsana

(123) STC Exp. Nº 2725-2008 del 22 de setiembre de 2008.


(124) El resaltado en negritas es nuestro.

135
Liliana Placencia Rubiños

decisión del fiscal, se desplace a quien le corresponde legítimamente asu-


mir la conducción del proceso de investigación. Igual que en el supues-
to contenido en el numeral 7, también nuestro Máximo Tribunal ha sen-
tado posición al respecto, y será debidamente analizado en el próximo
capítulo.

En lo concerniente al supuesto del numeral 9, el principio de perse-


cutoriedad manda que la policía inicie una investigación por comisión
o de oficio (en este último caso ante determinadas circunstancias y con
cargo de dar cuenta al fiscal), de conformidad a lo dispuesto por el ar-
tículo 94.2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y artículo 1 de la
Ley Nº 27934. La intervención posterior del fiscal en el procedimiento
policial no concederá constitucionalidad a una investigación policial que
no se ha adscrito a la debida motivación, en especial a los aspectos esen-
ciales vistos en el análisis precedente, a propósito de la debida motiva-
ción del inicio de la investigación fiscal. En consecuencia, resulta aplica-
ble el razonamiento jurídico esgrimido para los supuestos 3, 4, 5 y 6.

En cuanto al supuesto contenido en el numeral 10, consistente en


la actuación de la investigación preliminar sin respeto del plazo debido,
ha de decirse que la investigación preliminar, hasta antes del pronuncia-
miento de nuestro Máximo Tribunal(125), constituía una etapa cuya confi-
guración legal era deficiente por incompleta, e incluso se constataban va-
rios vacíos en diferentes aspectos, entre ellos, el plazo de la investigación
preliminar. Es decir, no había plazo aplicable a la investigación prelimi-
nar. Era inadmisible tal omisión legal injustificada por parte del Poder
Legislativo, que configuraba un acto inconstitucional, pues se trataba de
un grave atentado contra la presunción a la inocencia e interdicción de la
arbitrariedad, que sumergía indefinidamente al investigado en un estado
de sospecha permanente.

Se nos podría objetar que no existe mandato de desarrollo legislativo


de la Constitución Política que sustentara la “inconstitucionalidad legisla-
tiva por omisión”. Sin embargo, el literal “b”, inciso 24, artículo 2, con-
sagra al nivel de derecho constitucional conexo la prohibición de cual-
quier restricción de la libertad “salvo los casos previstos en la ley”. Esto es,

(125) STC Exp. Nº 05228-2006-PHC/TC del 15 de febrero de 2006.

136
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

las restricciones de la libertad personal por mandato constitucional deben


ser desarrolladas por una ley. El plazo de la investigación preliminar no es-
taba regulado legalmente, por lo que la omisión del plazo debido constituía
una inconstitucionalidad por omisión.

El Tribunal Constitucional, ha dado una solución específica, con res-


pecto a la ausencia de plazo de la investigación preliminar, sustentan-
do que el involucramiento de un sospechoso dentro de una investigación
preliminar no puede prolongarse en el tiempo, aun cuando no esté confi-
gurado el plazo por la norma procesal penal. Se producía la vulneración
de los derechos de interdicción de la arbitrariedad y la presunción de ino-
cencia, ambos fuertemente vinculados al derecho a la libertad personal.

En el caso Samuel Gleiser Katz(126), el Tribunal Constitucional se pro-


nuncia respecto a la razonabilidad del plazo sobre la base de determina-
dos elementos objetivos y subjetivos de cada caso concreto.

En lo concerniente a la tipología constitucional-procesal del hábeas


corpus aplicable, el Tribunal Constitucional ha establecido que el con-
trol constitucional de los actos del Ministerio Público por falta de plazo
de investigación preliminar, se puede realizar a través del hábeas corpus
de tipo innovador, pues la agresión había cesado al haberse formulado la
respectiva denuncia penal, ello no obstó para que, a la luz de los criterios
establecidos, se haya evaluado la razonabilidad del plazo máximo de in-
vestigación fiscal, pues, habiéndose instaurado el proceso penal, la inter-
vención de la acción de garantía sería para evitar que en el futuro no se
repitan situaciones similares.

Si el caso no se hubiese judicializado, es decir, al momento de la de-


manda aún no se hubiera dictado el auto apertorio, sino más bien se hu-
biese encontrado durante la etapa preprocesal de investigación prelimi-
nar, correspondería aplicar el hábeas corpus conexo toda vez que los
contenidos esenciales de los derechos de presunción de inocencia e in-
terdicción de la arbitrariedad determinan en el presente supuesto, la con-
dición o garantía específica para la defensa del derecho a la libertad del
investigado. No hay goce de libertad personal dentro de la investigación

(126) STC Exp. Nº 5228-2005-PHC/ TC del 15 de febrero de 2006.

137
Liliana Placencia Rubiños

personal cuando no hay plazo para la duración del procedimiento, y se


configuren actos de investigación permanentes y arbitrarios.

En conclusión, la efectividad del derecho a la presunción de inocen-


cia en el supuesto materia de análisis exige la configuración y aplicación
del plazo máximo de duración de la investigación preliminar para asegu-
rar la efectividad del derecho a la libertad. Por su parte, el ejercicio del
derecho a la defensa permitirá que el sospechoso pueda repeler una afec-
tación arbitraria o inconstitucional al derecho a la libertad personal.

En lo concerniente a los supuestos contenidos en los numerales 11 y


12, se refieren a las actuaciones de la investigación preliminar sin adscri-
birse al material fáctico precisado en el inicio de la investigación fiscal,
ni a los procedimientos previstos para acopiar el material fáctico, preci-
sado también en el inicio de la investigación fiscal. Somos del criterio de
que estos supuestos no configuran vulneración al derecho a la libertad,
porque la naturaleza jurídico-procesal de la investigación preliminar per-
mite la variación en el camino sobre los materiales a acopiar y la meto-
dología adecuada para tales fines. En este punto específico, consideramos
que ha de privilegiarse el interés público de la persecución del delito en
razón de la naturaleza de los actos de investigación mencionados.

Es de enfatizarse que al inicio de la investigación preliminar es legíti-


mo que la decisión fiscal haya motivado debidamente los actos de inves-
tigación a realizar. No se puede iniciar investigación sin ninguna hipóte-
sis mínimamente formulada, respecto a los hechos, presuntos autores, y
por supuesto, los actos de investigación encaminados a sustentar dicha
hipótesis. Sin embargo, la mutabilidad y flexibilidad para la variación de
las estrategias de la investigación no implica ilegitimidad alguna.

Los supuestos contenidos en los numerales comprendidos entre el 13


al 18 comprenden la disposición u orden del fiscal para realizar los si-
guientes actos de investigación: inspección ocular, reconstrucción de los
hechos, la confrontación, informe pericial, declaración testimonial, decla-
ración del investigado y toma de la declaración del investigado.

Este ámbito podría convertirse en riesgoso para la configuración de


actos y omisiones inconstitucionales, toda vez que los actos de investi-
gación ordenados podrían ser fuentes potenciales de la vulneración de

138
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

derechos constitucionales. Recuérdese que de la violación del derecho


constitucional, surge directamente la prueba prohibida. En realidad, y aun
cuando estamos en la fase de ordenar o disponer los actos de investiga-
ción directa, y no precisamente de actuación de los medios de investiga-
ción, no olvidemos que toda actuación del medio de investigación parte
de una decisión fiscal, o será sometida a la conformidad fiscal, conse-
cuentemente, corresponde al fiscal del caso la responsabilidad de ordenar
los actos de investigación, o en su defecto de otorgar conformidad a los
actos de investigación actuados por la policía.

La lógica de los actos de investigación se asimila perfectamente a la


lógica de los medios probatorios, en el sentido de la obtención de prueba,
pues, las prácticas de la prueba desde las mismas fuentes, así como el re-
sultado, van a partir, de ser el caso, de vulneraciones de derechos funda-
mentales(127). Precisamente los actos de investigación a pesar de tener fi-
nalidades distintas a los medios de prueba, no dejan de tener importantes
afinidades. Hay un nexo entre ambos.

El resultado de la prueba prohibida es la inadmisibilidad o su ex-


clusión del proceso penal. No hay posibilidad de que sobre la base de
este medio probatorio, que ha provenido de la vulneración de un dere-
cho fundamental, se sustente la emisión de una sentencia. Es decir, exis-
te mecanismo procesal penal que protegería al procesado(128) –adviértase
que decimos procesado, y no investigado–, sin embargo, resulta plena-
mente procedente la jurisdicción constitucional para proteger a la perso-
na denunciada sobre la base de la violación de derechos fundamentales
en contra de este por parte del fiscal o la policía, que han procedido a
la recolección, actuación y valoración inconstitucionales de los actos de
investigación. Consideramos procedente el hábeas corpus conexo, inter-
puesto a favor del denunciado sobre esta actuación inconstitucional. Pre-
cisándose que no será cualquier medio de investigación, sino aquel que
se habría constituido, basamento esencial para la formulación de la de-
nuncia fiscal.

(127) ASENCIO MELLADO, José María. Prueba prohibida y prueba preconstituida. Colex, Madrid,
2001, p. 370.
(128) Nos referimos a la inadmisibilidad o exclusión de la prueba prohibida dentro del proceso penal.

139
Liliana Placencia Rubiños

Es necesario determinar el derecho constitucional vulnerado, pues


puede ser personal o procesal. En el primer caso, nos referimos básica-
mente al derecho a la integridad personal, derecho a no ser sometido a
tortura, o tratos inhumanos o humillantes; y en el segundo caso, a la pre-
sunción de inocencia y derecho a la defensa.

En el primer caso, si se atenta contra la integridad personal, derecho


a no ser sometido a tortura, o tratos inhumanos o humillantes con la fina-
lidad de obtener fuentes de prueba, se configuran los ilícitos penales de
tortura simple o cualificada de conformidad con el artículo 321 del Códi-
go Penal(129).

En el segundo caso, la efectividad del derecho de presunción de ino-


cencia y derecho a la defensa, como componentes del derecho al debido
proceso garantiza las condiciones para resguardar al procesado, al menos,
de una restricción del derecho a la libertad personal. Decimos al menos,
porque podría resguardarse de la privación del derecho a la libertad, em-
pero, reiteramos que en razón de la excepcionalidad de la detención pre-
liminar, devienen en más frecuentes las restricciones del derecho a la
libertad.

El supuesto contenido en el numeral 19 referente a la identificación


del sospechoso, ostenta una racionalidad basada en las funciones averi-
güativas y preventivas de la policía. La seguridad ciudadana constituye
valor constitucional, y es el marco más común dentro del cual se contex-
tualiza este supuesto.

La doctrina española tiene claro respecto a la legitimidad constitu-


cional de la restricción de la libertad que se encuentra implicada en el
proceso de identificación del sospechoso. Se requiere una dosis razona-
ble de sospecha para solicitar la identificación de un ciudadano. Climent
Durán(130) sostiene, primero, que la identificación del ciudadano compor-
ta la existencia de una detención, y no restricción de la libertad; segundo,

(129) Sin embargo, quedan fuera del tipo los actos de investigación que no sean la declaración del
investigado, testimoniales e informes, de manera tal que podrían eventualmente configurarse le-
siones, coacción y abuso de autoridad.
(130) CLIMENT DURÁN, Carlos. Detenciones ilegales policiales. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998,
p. 292.

140
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

la legitimidad de la detención para los efectos identificatorios, por las


razones que esgrime la Sentencia del Tribunal Constitucional español
341/1993, de 18 de noviembre, son las siguientes: a) que la Constitución
española no concibe la libertad individual como un derecho absoluto no
desprovisto de restricciones en concordancia con el artículo 5.1 del Con-
venio de Roma, y b) que asegurar la identificación de una persona es una
obligación establecida por ley, que según las circunstancias concretas
permite incluso la privación de la libertad(131).

Somos de la posición que las circunstancias específicas del caso


darán luces para el tratamiento correspondiente. Un procedimiento iden-
tificatorio del sospechoso debe reunir las garantías modal, temporal, in-
formativa, declarativa, comunicatoria y asistencial, pues, la ausencia o
déficit de alguna o algunas de estas garantías, definirá la naturaleza y el
tratamiento de una presunta lesión constitucional, empero de por sí, no
existe lesión constitucional alguna en un procedimiento de identificación
del ciudadano.

Los supuestos de actuación inconstitucional de la policía están con-


tenidos entre los numerales 20 al 31, y son la toma de manifestación de
los testigos que presenciaron la comisión de los hechos, la realización de
la inspección técnico-policial, pericia, careo, reconocimiento de perso-
nas, levantamiento de planos, toma de fotografías, grabaciones en vídeo,
operaciones técnicas o científicas, videovigilancia, registro de perso-
nas, realización de la prueba alcoholométrica y la elaboración del ates-
tado policial. Recuérdese que las actuaciones policiales en la investiga-
ción preliminar en ausencia del fiscal, se encuentran previstas en la Ley
Nº 27934, modificada por el Decreto Legislativo Nº 989.

La práctica violatoria de los derechos fundamentales para obte-


ner pruebas ha sido tolerada por el Poder Judicial en el contexto latino-
americano, mediante la admisión de la evidencia obtenida de tal mane-
ra. No solo es responsabilidad del cuerpo de policía la vulneración de
los derechos constitucionales, sino de quienes procesan la información

(131) Ídem.

141
Liliana Placencia Rubiños

proporcionada por la policía(132), es decir, los jueces que dictan los autos
apertorios de los procesos penales.

La actuación de la policía en el desarrollo de la investigación ordena-


da o confirmada por el fiscal, en casi la mayoría de países, no se adscribe
al estricto cumplimiento de los derechos fundamentales de la persona. De
acuerdo con la Sentencia de la Segunda Sala, de 20 de febrero de 2001 -
2 BvR 1444/00 expedida por el Tribunal Constitucional Federal de Ale-
mania, cuando dice: “en la doctrina, se critica la tendencia por parte de
los órganos encargados de perseguir los delitos, especialmente por parte
de la policía, a hacer un uso excesivo –y en parte también abusivo– de las
facultades extraordinarias para casos de urgencia (…); igualmente se han
criticado las deficiencias del control judicial. En general, las deficiencias
deben atribuirse al hecho de que los jueces de instrucción con frecuencia
se encuentran sometidos a una presión de tiempo muy fuerte, en ocasio-
nes debida también a la falta de personal”(133).

Resulta importante para el fiscal constatar la constitucionalidad de la


actuación policial, aun cuando mediante la confirmación fiscal, haya ve-
rificado la concurrencia de legalidad procesal en tales actuaciones. En tal
sentido, el fiscal deberá apreciar que la realización del acto de investiga-
ción resulte plenamente justificada con fines constitucionales, caso con-
trario, la arbitrariedad terminará restringiendo injustificadamente el dere-
cho a la libertad personal.

Al analizar, el autor Castillo Córdova la procedencia de hábeas


corpus contra medida restrictiva de derechos fundamentales(134), sostiene
que los medios técnicos de investigación como la toma fotográfica, regis-
tro de imágenes y otros medios técnicos especiales se dispondrán cuan-

(132) THOMPSON, José. “Garantías penales y procesales en el Derecho de los derechos humanos”.
En: El juez y la defensa de la democracia. Un enfoque a partir de los Derechos Humanos. Insti-
tuto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 1993, p. 154.
(133) SCHWABE, Jürgen. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán. Extractos de las Sen-
tencias más Relevantes. Konrad Adenauer Stiftung, Berlín y México, 2009, pp. 383-384.
(134) A la luz del artículo 207 del nuevo Código Procesal Penal, y respecto a determinados delitos,
(violentos, graves o contra organizaciones delictivas). Dicho análisis trata de medios de inves-
tigación indirectos, porque buscan hallar fuentes de prueba nuevas o directas, y nuestro estudio
trata en estricto de medios de prueba directos. Es válida la referencia porque tanto los medios
directos e indirectos de investigación exigen constitucionalidad en la decisión, actuación o reali-
zación, y su respectiva valoración por parte del Ministerio Público.

142
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

do resulten indispensables para cumplir con los fines del esclarecimiento.


Al respecto, el autor nos advierte: “Nótese cómo este dispositivo procesal
penal [artículo 207 del nuevo Código Procesal Penal] habilita a emplear
los mencionados medios técnicos siempre y cuando exista una finalidad
constitucionalmente lícita y socialmente relevante, a saber, la culmina-
ción satisfactoria de un proceso investigatorio”(135).

Es así que el supuesto de actuación de medio de investigación consis-


tente en la disposición y actuación de toma fotográfica, registro de imá-
genes y otros medios técnicos especiales, en tanto no se dirijan hacia la
satisfacción de un fin constitucionalmente lícito, configurarán lesión con-
tra la libertad en su forma de restricción. De manera tal que la actuación
de los actos de investigación ha de satisfacer no solo el principio de lega-
lidad procesal, sino esencialmente, el principio de constitucionalidad.

Ferrajoli(136), cuando se refiere a la actuación disfuncional de la poli-


cía, previamente destaca en el análisis, los pocos esfuerzos académicos
dedicados al sector, sosteniendo acertadamente que el derecho de poli-
cía, por considerarse un derecho inferior o incluso “un no-derecho” re-
presenta el sector quizá más olvidado por los estudios académicos. Es
más, ahondando sobre las contradicciones en esta parte del derecho, dice
“Aparece (...) en esta materia una especie de esquizofrenia de la cien-
cia jurídica, tan atenta a los límites entre derecho penal y derecho admi-
nistrativo a propósito de las contravenciones y de los ilícitos de bagate-
la (…) como desatenta e irresponsable frente al enorme universo de las
medidas policiales y administrativas restrictivas de la libertad perso-
nal (...) Pareciera que cuanto más contaminado está el derecho por la vio-
lencia y cuanto más difícil e incierta es su legitimación, será menos mere-
cedor de estudio y de reflexión teórica y axiológica”(137).

Es indispensable controlar razonablemente las actividades investiga-


tivas atribuidas a la policía para evitar que sustituya o interfiera en las la-
bores del Ministerio Público, con la finalidad de fortalecer el respeto por
los derechos fundamentales de la persona.

(135) CASTILLO CÓRDOVA, Luis Felipe. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo II,
Palestra, Lima, 2006, p. 595.
(136) FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit., p. 767.
(137) El resaltado en negritas es nuestro.

143
Liliana Placencia Rubiños

La prueba alcoholométrica, contenida en el numeral 30, convoca par-


ticular interés no por sus elementos connotativos, sino por la restricción
que podría implicar este acto de investigación policial al derecho a la li-
bertad personal. Al respecto el Tribunal Constitucional español en la Sen-
tencia 107/ 85, de 7 de octubre dice: “No es esta la situación [inconstitu-
cional] (…) la de quien, conduciendo un vehículo de motor, es requerido
policialmente para la verificación de una prueba orientativa de alcohole-
mia, porque ni el así requerido queda, solo por esto, detenido en el sen-
tido constitucional del concepto, ni la realización misma del análisis en-
traña exigencia alguna de declaración autoincriminatoria del afectado, y
sí solo la verificación de una pericia técnica de resultado incierto y que
no exorbita, en sí, las funciones propias de quienes tienen como deber
la preservación de la seguridad del tránsito y, en su caso, en mérito de lo
dispuesto por la Lecrim, la detención de quien intentare cometer un delito
o lo estuviera cometiendo. En estos términos, la verificación de la prueba
que se considera supone para el afectado un sometimiento, no ilegítimo
desde la perspectiva constitucional a las normas de policía, sometimiento
al que incluso puede verse obligado sin la previa existencia de indicios de
infracción, en el curso de controles preventivos realizados por los encar-
gados de velar por la regularidad y seguridad del tránsito (…)”.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a través de la Senten-


cia de 17 de diciembre de 1996 - Caso Saunders contra Reino Unido, pa-
rágrafo 69; y la Comisión Europea de Derechos Humanos, mediante los
Asuntos 968/61 y 8.239/1978 han fijado posición favorable a la legitimi-
dad de este acto de investigación, coherente con los estándares interna-
cionales de derechos humanos.

San Martín Castro agrega al respecto que la doctrina constitucional


asume la legitimidad absoluta de la prueba alcoholométrica, la misma
que no importa detención ni la declaración autoincriminatoria(138).

La tendencia jurisprudencial y legislativa internacional es la asun-


ción de que este acto de investigación no vulnera el derecho a la liber-
tad personal en su forma de restricción, consecuentemente, la prueba

(138) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 477.

144
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

alcoholométrica solicitada por la autoridad competente constituye un acto


plenamente constitucional.

En cuanto al supuesto contenido en el numeral 31 consistente en la


elaboración del atestado policial por parte de la policía, tenemos que tal
actuación policial en estricto no se corresponde con el mandato constitu-
cional que asigna al Ministerio Público como director de la investigación
policial, consecuentemente, este puede no formular las tipificaciones pe-
nales aplicables a los hechos suscitados así como plasmar las conclusio-
nes correspondientes.

La elaboración del atestado, a la luz del anterior sistema penal, ha


constituido un espacio de reiteradas vulneraciones de derechos funda-
mentales de la persona. La poca preparación jurídica de los miembros
policiales, ausencia de fuertes criterios axiológico-valorativos, alta inci-
dencia de corrupción, y bajas remuneraciones, en un contexto de débiles
instituciones públicas y privadas, han permitido que precisamente la ela-
boración del atestado policial, se constituya en un importante referente
del poder fáctico de la policía dentro del anterior sistema procesal penal.

El hábeas corpus aplicable a los supuestos contenidos en los numera-


les 20 al 31 con excepción de la realización de la prueba alcoholométrica
(que no admite por sí misma control constitucional), resulta ser el conexo
o restrictivo, de acuerdo a la especificidad de los hechos configurativos
de la lesión constitucional.

Respecto de los supuestos contenidos en los numerales 32 y 33, el


fiscal no emite resolución sobre motivos que impidieron que asuma di-
rectamente la conducción de las diligencias de averiguación, ni evalúa
la legitimidad y legalidad de los actos de investigación realizados por
la policía; están referidos a uno de los fundamentos del sistema proce-
sal penal mixto en nuestro país, consistente en la conducción de la in-
vestigación a manos del fiscal, y en caso de imposibilidad de cualquier
naturaleza, corresponde a la policía la investigación preliminar, bajo
responsabilidad de dar cuenta al fiscal para que este fundamente sobre
las causas que le impidieron hacerse cargo directamente de la investi-
gación, y proceda a la evaluación de la legalidad y legitimidad de las
actuaciones policiales.

145
Liliana Placencia Rubiños

Se trata de una delegación de funciones de naturaleza legal, con-


dicionada y transitoria. En caso no se cumpla con esta disposición de
carácter legal, pero de basamento eminentemente constitucional, consi-
deramos la procedencia del hábeas corpus en la etapa de investigación
preliminar por vulneración del debido proceso, puesto que se estarían
violentando las bases del sistema procesal penal, en el que al fiscal por
mandato constitucional, se le ha atribuido la conducción de la investi-
gación del delito. Consecuentemente, la conducción fáctica de la po-
licía confirmada por la ausencia de la conformidad fiscal, violenta las
propias estructuras del proceso penal, por lo que se configura la proce-
dencia del hábeas corpus contra la policía y fiscalía, por vulneración del
derecho al debido proceso.

La tipología más adecuada, a nuestro criterio, para el hábeas corpus


contra los actos de investigación inconstitucionales, es el hábeas corpus
conexo en razón de que la prueba de cargo constituye el único basamento
para desvirtuar el derecho constitucional de la presunción de inocencia.
Por consiguiente, tenemos ubicada la lesión o vulneración del derecho
conexo, que es la presunción de inocencia, la cual se encuentra íntima-
mente vinculada al ejercicio del derecho a la libertad. El respeto por la
actuación constitucional de los actos de investigación constituye la condi-
ción sine qua non para la garantía de la presunción de inocencia que res-
guarda el pleno ejercicio de la libertad personal.

El Tribunal Constitucional Federal alemán se ha pronunciado respec-


to a las relaciones entre policía y juez instructor, que en nuestro sistema
equivale a la figura del fiscal como conductor de la investigación prelimi-
nar, ante la demora de la actuación de un acto de investigación, imputa-
ble a la policía: “concretamente, meras especulaciones, consideraciones
hipotéticas o suposiciones basadas exclusivamente en la experiencia cri-
minalística cotidiana y con independencia del caso concreto son insufi-
cientes. Para considerar que la demora implica un peligro para la eficacia
de la medida debe existir un fundamento apoyado en hechos reales y re-
feridos al caso concreto. La mera posibilidad de que se pierdan o destru-
yan las pruebas resulta insuficiente. Jurídicamente no puede considerarse
que la demora implique un peligro para la eficacia de la medida cuando
han sido los mismos órganos encargados de perseguir los delitos quienes
han hecho surgir los presupuestos fácticos de la demora. Los órganos en-
cargados de perseguir los delitos no pueden retrasar la solicitud al juez

146
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

de instrucción, de modo que se actualice el peligro de pérdida o destruc-


ción de las pruebas para, de este modo, evadir la competencia ordinaria
del juez, prevista constitucionalmente. Ciertamente, los órganos policia-
les tienen margen de maniobra para estructurar la fase de investigación
con base en consideraciones de carácter táctico y criminalístico, pero este
no les permite evadir la competencia ordinaria del juez”(139).

No solo resulta necesaria la fluidez en las relaciones de subordina-


ción entre el fiscal y la policía, sino también las relaciones de coordina-
ción entre juez y fiscal, tal como sostiene Zafaronni en el voto emitido en
su calidad de miembro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ar-
gentina(140), los roles de juez y fiscal se encuentran perfectamente defini-
dos: “que aun cuando se pueda sostener que los fiscales cumplen, mate-
rialmente, una función judicial, en tanto, al igual que los jueces, aspiran
a que el proceso finalice con una sentencia justa, lo hacen en posiciones
procesales diversas, y el ejercicio efectivo de la misión que a cada uno
de ellos le compete se excluye recíprocamente; ni el fiscal puede juzgar
ni el juez puede acusar. De otro modo, durante la instrucción el impu-
tado debe defenderse no solo de quien lo acusa, sino de quien decide, y
de quien debería poder esperar independencia de criterio. Que la garantía
de imparcialidad ha sido interpretada por el Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos en el sentido de que no pueden atribuirse a un mismo ór-
gano las funciones de formular la pretensión penal y la de juzgar acerca
de su procedencia, lo cual, en definitiva, impone a los estados el deber de
desdoblar la función de perseguir penalmente. Iguales criterios jurispru-
denciales han sido asumidos por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos como aplicables a la interpretación de la garantía del artículo
8.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (cf. Informe
n1 5/96, del 1/3/96, caso 10.970, Mejía vs. Perú)”.

De manera tal que el juez, el fiscal y la policía tienen atribuidas fun-


ciones de naturaleza constitucional, que constituyen la base del sistema
procesal penal. Cualquier subversión en los roles acarreará gravísimas
consecuencias para la justicia constitucional.

(139) SCHWABE, Jürgen. Ob. cit., p. 386.


(140) Recurso de Hecho Q. 162. XXXVIII. Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa Nº 4302 del 23 de di-
ciembre de 2004. Corte Suprema de Justicia de Argentina, p. 124.

147
Liliana Placencia Rubiños

Los supuestos contenidos en los numerales 34 y 35 son la formula-


ción de la denuncia indebidamente fundamentada y la formulación de la
denuncia sobre la base de una indebida tipificación del hecho. Conside-
ramos que se habría infringido el derecho al debido proceso en su cariz
procesal en el primer caso (derecho a la debida motivación) y, material en
el segundo caso (racionabilidad y razonabilidad). En ambos se configu-
raría causal de procedencia de hábeas corpus preventivo por la amenaza
de la restricción de la libertad personal, posibilidad esta más viable que el
hábeas corpus conexo por debido proceso.

Los casos descritos en los numerales 36 y 37 se refieren al impedi-


mento de ejercer el derecho de defensa por parte del fiscal y la policía.
Éste es un hábeas corpus típicamente conexo, según la tipología del Tri-
bunal Constitucional, que además admite el hábeas corpus preventivo por
restricciones contra el derecho a la libertad y derechos conexos.

Hasta aquí hemos concluido con la casuística construida para nues-


tro trabajo de investigación. Nos ha servido para dos propósitos: el pri-
mero, tener la perspectiva de la amplia gama de posibilidades de actos de
investigación preliminar propiamente dichos, que por supuesto, el Tribu-
nal Constitucional aún no se ha pronunciado. La complejidad de la rea-
lidad y el avance del ámbito de protección de los derechos constitucio-
nales, probablemente, permitirán a nuestro Alto Tribunal, el tratamiento
en el futuro de supuestos diferentes a los que han constituido materia de
pronunciamiento. Tal como se aprecia del contraste entre los supuestos
fáctico-jurídicos construidos y los que han merecido atención del control
constitucional, resulta un número reducido de casos, que hasta la fecha el
Tribunal Constitucional ha estimado, por lo que la procedencia de hábeas
corpus durante la investigación preliminar constituye un área en la que
aún resta un mayor interés por parte del Tribunal Constitucional.

En segundo lugar, sobre la base de la realidad compleja e intrincada


de los derechos constitucionales en la etapa más conflictiva del “proce-
so penal”, la tipología de los hábeas corpus suscitados juega un rol muy
importante, toda vez que se ha erigido en pretexto para la declaración de
improcedencia de dichos hábeas corpus. Nuestra propuesta es que con-
tribuya a la protección y concreción de los derechos fundamentales de la
persona, neutralizando su rol obstaculizador.

148
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

Partimos de que los tipos más convenientes a la configuración y na-


turaleza de los actos de investigación preliminar, son los hábeas corpus
de tipo conexo, restringido y preventivo, en ese orden. El hábeas corpus
tipo conexo explica adecuadamente la dinámica entre los derechos que
garantizan la efectividad del derecho a la libertad personal. En realidad,
la necesidad de tal explicación, o debida motivación debiera compartir
casi todos los hábeas corpus que se susciten en razón de los actos de in-
vestigación inconstitucionales en la etapa preprocesal penal.

El hábeas corpus restringido ha tenido mayor acogida por el Máxi-


mo Tribunal que el hábeas corpus conexo. Es menos complicado que el
hábeas corpus preventivo para la probanza, puesto que la amenaza com-
porta un elemento procesalmente intrincado de probar, pues las exigen-
cias probatorias son puntuales, estrictas y difíciles. De manera tal que el
hábeas corpus restringido, pragmáticamente, es el que ofrece la segunda
alternativa para la procedencia del hábeas corpus estudiado.

Sin embargo, postulamos que cualquiera que sea la tipología, es ne-


cesaria la vinculación del derecho vulnerado con el derecho a la libertad,
independientemente, de constituir la exigencia del hábeas corpus conexo.
La falta de conexión entre los derechos vulnerados y el derecho a la li-
bertad personal, es la gran ausencia de los hábeas corpus aplicados contra
los actos de investigación preliminar, lo que resta consistencia a la funda-
bilidad de los pronunciamientos en esta materia.

Teniendo la perspectiva proporcionada por los supuestos analizados,


podemos apreciar que aún el Tribunal Constitucional no ha apostado a
plenitud por la temática tratada, pues, hasta el momento, en comparación
con los supuestos analizados, no ha evaluado sino un porcentaje reduci-
do, y solo se ha pronunciado respecto a casos que no pertenecen a zonas
grises, que a su vez exigen mayores niveles de discusión y profunda re-
flexión, consecuentemente, a nuestro Tribunal Constitucional aún le falta
recorrer un largo camino, que evite los pronunciamientos ambigüos, di-
cotómicos y contradictorios, pues, la procedencia de estos hábeas corpus
es un tema de extrema importancia como para descuidar su tratamiento
jurisprudencial, doctrinario y dogmático.

Consideramos que la tipología del hábeas corpus contra los actos


de investigación preliminar ha de contribuir decididamente a la defensa

149
Liliana Placencia Rubiños

de los derechos fundamentales de la persona, y de ninguna manera en


erigirse en formas obstaculizadoras de la concreción de los derechos
constitucionales.

De esta manera, en lo que concierne a la temática tratada, podemos


concluir que nuestro Tribunal Constitucional ha optado en la praxis por la
concepción restringida de la procedencia de los hábeas corpus durante la
investigación preliminar. Consideramos que existen las condiciones, por
lo menos, objetivas para desarrollar la defensa de los derechos fundamen-
tales durante la investigación preliminar. En este sentido se ha encamina-
do la presente investigación.

En el próximo capítulo, procederemos a estudiar el razonamien-


to constitucional en casos reales por parte del Alto Tribunal, para cono-
cer cada uno de los elementos de la construcción material y procesal del
hábeas corpus estudiado.

150
CAPÍTULO III

El Tribunal Constitucional ante


el hábeas corpus contra actos
de investigación preliminar

En este punto se procederá a analizar las principales sentencias sobre


hábeas corpus contra actos de investigación preliminar emitidas en el pe-
riodo comprendido entre el año 2000 hasta diciembre de 2010. El criterio
de selección ha estribado en aquellas sentencias fundadas, infundadas e
improcedentes que han aportado en la construcción sobre la procedencia
de estos hábeas corpus.

Se presenta un resumen de los hechos, petitorio, posición de la parte


demandada, la controversia con la ubicación del derecho fundamental en
cuestión relacionado con la vulneración del derecho a la libertad, la fun-
damentación del Tribunal Constitucional, y el análisis personal sobre la
protección de los derechos fundamentales que ha efectuado, o ha podido
efectuar el Tribunal Constitucional con énfasis en los aportes constitucio-
nales y tipológicos, orientados a la construcción de la procedencia de los
hábeas corpus durante la investigación preliminar.

I. EL CASO SA MU EL GLEISER K ATZ: EX P. Nº 5228-


2006-PHC/TC

1. Hechos
A inicios del año 2003, el Fiscal de la Quinta Fiscalía Provincial
de Lima, César Rubén de los Ríos Martínez, inició un procedimiento

151
Liliana Placencia Rubiños

de investigación fiscal en contra de Samuel Gleiser Katz por la presun-


ta comisión del delito contra la administración de justicia, sin que a la
fecha de la demanda, habría concluido tal procedimiento, por lo que el
accionante interpuso demanda de hábeas corpus contra el referido fis-
cal, por la presunta vulneración de su derecho al debido proceso y ame-
naza a su libertad individual, bajo el argumento de que dicha investiga-
ción se había convertido en irregular dada su prolongada e injustificada
duración, más aún, si se toma en consideración que se había citado a
personas que no tienen ninguna vinculación con los hechos investiga-
dos, con el único fin de perturbar al recurrente y conseguir que este sea
incriminado.

2. Pretensión del demandante


Archivar el procedimiento de investigación fiscal iniciado en su con-
tra, por la presunta comisión del delito contra la administración de jus-
ticia por la supuesta demora excesiva en la duración de la investigación
prejurisdiccional.

3. Posición de la parte demandada


El demandado manifestó que el procedimiento de investigación fis-
cal se desarrolló de manera regular, de conformidad con la Ley Orgánica
del Ministerio Público, sin que se haya producido ningún tipo de amena-
za o vulneración a los derechos alegados por el recurrente. Sostuvo que
el procedimiento de investigación ha sido detallado, con el único propó-
sito de lograr el esclarecimiento de los hechos materia de investigación,
más aún cuando el demandante se ha negado a declarar a nivel policial y
a nivel fiscal.

4. Controversia: Plazo razonable en la investigación preliminar


El Trigésimo Segundo Juzgado Penal con Reos en Cárcel de Lima
declaró infundada la demanda por considerar que no se evidenció ningún
tipo de amenaza o vulneración a los derechos alegados por el demandan-
te, señalando además que si bien la legislación vigente no ha establecido
un plazo máximo de duración para el procedimiento de investigación fis-
cal, se debe entender que este es el plazo de prescripción que establece el
Código Penal para cada delito.

152
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

La Cuarta Sala Penal para procesos con Reos en Cárcel de la Corte


Superior de Justicia de Lima confirmó la apelada por considerar que el
Ministerio Público ha procedido en el ejercicio de sus atribuciones, no
generando la demora en el trámite de la investigación fiscal ninguna afec-
tación al derecho a la libertad del accionante.

5. Fundamentación del Tribunal Constitucional


El Tribunal Constitucional consideró que había un vacío legislativo
en cuanto al plazo de investigación prejurisdiccional, por lo que era nece-
sario establecer determinados criterios jurídicos que permitan determinar
la razonabilidad y proporcionalidad del plazo de investigación que realiza
el Ministerio Público.

Así entonces, los criterios que el Tribunal Constitucional conside-


ró válidos para determinar la razonabilidad y proporcionalidad del plazo
de investigación fiscal, evidentemente, no son criterios jurídicos rígidos
aplicables de manera idéntica a todos los casos, por el contrario fueron
establecidos atendiendo a las circunstancias presentes en la investigación
fiscal.

Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Hu-


manos ha señalado que para determinar la existencia en un caso concreto
de un plazo razonable se debe tener en consideración la complejidad del
asunto, el comportamiento de las partes y la actuación de los tribunales.
Dentro de este lineamiento, el Tribunal Constitucional peruano ha consi-
derado, a través de esta sentencia, que para determinar la razonabilidad
del plazo de investigación fiscal debemos analizar los elementos subjeti-
vos y objetivos.

Los elementos subjetivos están referidos a la actuación tanto del in-


vestigado como del fiscal a cargo de la investigación prejurisdiccional.
En cuanto se refiere al investigado se debe tener en cuenta la actitud obs-
truccionista del investigado, la cual puede manifestarse en lo siguiente:
a) la no concurrencia injustificada a las citaciones que realice el fiscal, a
cargo de la investigación; el ocultamiento o negativa injustificada a entre-
gar información que sea relevante para el desarrollo de la investigación;
b) la recurrencia de mala fe a determinados procesos constitucionales u
ordinarios con el fin de dilatar o paralizar el proceso; y c) todas aquellas

153
Liliana Placencia Rubiños

conductas que realice con el fin de desviar o evitar que los actos de inves-
tigación conduzcan a la formalización de una denuncia penal. En cuanto
a la actividad del fiscal, se ha de destacar lo que sigue: a) la capacidad de
dirección de la investigación, y b) la diligencia con la que ejerce las fa-
cultades que la Constitución Política le reconoce.

Se parte de la presunción de constitucionalidad y legalidad de los actos


de investigación del Ministerio Público, no obstante, esta es una presunción
iuris tantum, en la medida en que puede ser desvirtuada. Para determinar si
en una investigación hubo diligencia por parte del fiscal deberá considerar-
se la realización o no de actos de investigación que sean conducentes o idó-
neos para la formalización de la denuncia, caso contrario, habrá inactividad
fiscal cuando los actos de investigación realizados por el fiscal no tienen re-
lación directa o indirecta con el objeto de investigación

Los elementos objetivos se refieren a la naturaleza de los hechos ob-


jeto de investigación(1): a) la complejidad determinada por los hechos
mismos, objeto de esclarecimiento, y b) el número de investigados, más
aún si se trata de organizaciones criminales internacionales, la particular
dificultad de realizar determinadas pericias o exámenes especiales que se
requieran, así como los tipos de delitos que se imputan.

6. Posición personal
El Tribunal Constitucional realiza el análisis sobre la base de dos
principios. En un primer momento, procede a reconocer la interdicción
de la arbitrariedad, pues “de conformidad con esta disposición constitu-
cional [artículo 200, inciso 1, de la Constitución Política del Estado], se
puede señalar que la Constitución no ha excluido la posibilidad de reali-
zar un razonable control de los actos del Ministerio Público, pues ha pre-
visto la procedencia del hábeas corpus contra cualquier autoridad, funcio-
nario o persona que amenaza o vulnera el derecho a la libertad personal o
los derechos conexos”(2).

(1) Fundamento 18 de la STC Exp. Nº 6167-2005-PHC/TC.


(2) Fundamento 5 de la STC Exp. Nº 5228-2006-PHC/TC.

154
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

El fundamento último de esta norma estriba en “(…) la naturaleza


misma de nuestro Estado constitucional y democrático, si se considera
que dos elementos caracterizadores de este tipo de Estado son la supre-
macía jurídica de la Constitución y la tutela de los derechos fundamenta-
les. El primer elemento permite que la Constitución, en tanto norma ju-
rídica y política suprema, establezca el marco jurídico dentro del cual se
realiza el ejercicio de los poderes públicos y privados, por su parte, la
tutela de los derechos fundamentales, en tanto estos comportan una efi-
cacia vertical y horizontal, se erigen como auténticos límites al ejerci-
cio del poder estatal, pero también de los particulares, en tal sentido, se
puede señalar que el Estado constitucional se caracteriza, precisamente,
por limitar y controlar el ejercicio arbitrario del poder del Estado y de los
particulares”(3).

El segundo principio es la presunción de inocencia, que exige no solo


la exclusión de culpabilidad, sino un tratamiento positivo del imputado,
equivalente al dispensado a cualquier ciudadano que no se encuentre in-
merso en imputaciones prejudiciales o judiciales, hasta la declaración de
culpabilidad, mediante la sentencia correspondiente.

El Tribunal Constitucional considera acertadamente que el conteni-


do principal del principio de presunción de inocencia es la interdicción
constitucional de la sospecha permanente; de manera tal que las garan-
tías del artículo 139 de la Constitución, concretizadas por el artículo 4 del
Código Procesal Constitucional, serán aplicables también en la etapa de
investigación preliminar, por consiguiente, resulta exigible el respeto de
los derechos fundamentales de las personas sometidas a una investiga-
ción fiscal.

Consideramos que la ausencia de una norma legislativa puede per-


fectamente configurar la vulneración de un derecho constitucional, por
lo que el Tribunal Constitucional, sobre la base de jurisprudencia in-
ternacional referente a plazo razonable, ha procedido a fijar criterios
de razonabibilidad y proporcionalidad para el tratamiento de la temáti-
ca. Es decir, cuando el Tribunal Constitucional habla de proporcionali-
dad y ponderación, en el caso en análisis, lo que busca es sustentar la

(3) Fundamento 4 de la STC Exp. Nº 5228-2006-PHC/TC.

155
Liliana Placencia Rubiños

razonabilidad, como base del proceso de determinación de criterios para


fijar el plazo de la investigación preliminar, y no la aplicación del test de
proporcionalidad.

Desde la jurisprudencia extranjera, el control constitucional de la au-


sencia de una norma legislativa, consistiría en la acción de inconstitucio-
nalidad por omisión legislativa(4). Es lo que en circunstancias normales de
un Estado de Derecho, debiera haber acontecido, a fin de evitar tan grave
situación inconstitucional.

Los criterios fueron incrementados a través de nuevo pronunciamien-


to de nuestro Alto Tribunal, que reitera los argumentos de la sentencia
analizada, adicionando un nuevo criterio para determinar la razonabili-
dad del plazo de la investigación preliminar, consistente en el plazo de la
investigación preparatoria contenido en el artículo 342 del nuevo Código
Procesal Penal, como referente entre los demás criterios estudiados, aun
cuando no está vigente en todo el país(5).

El mismo Tribunal Constitucional ha admitido en caso semejante(6)


la existencia de otra medida que logra el fin constitucional relevante bus-
cado, que es igual o menos gravosa para concretar dicha finalidad. Es así
que a partir de la sentencia recaída en el Exp. Nº 02748-2010-PHC/TC,
deja de regir la exclusión o el archivamiento de la investigación en contra
del investigado como consecuencia inmediata de la protección del hábeas
corpus contra el plazo indebido durante la investigación preliminar, toda
vez que la tutela del derecho al plazo razonable para esta investigación
no consistirá ya en la exclusión del demandante de la investigación, sino
en la expedición inmediata, y bajo responsabilidad funcional, de la for-
malización o archivo de la denuncia correspondiente.

(4) SAMANIEGO SANTAMARÍA, Luis Gerardo. “Análisis de la regulación de la acción de in-


constitucionalidad”. En: La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homena-
je a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho. Eduardo Ferrer
Mac-Gregor y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea (coord.) Tomo VIII, Universidad Nacional Autó-
noma de México, Instituto de Derecho Procesal Constitucional y Marcial Pons, México, 2008,
pp. 669-691.
(5) Fundamentos 7 y 8 de la STC Exp. Nº 6079-2008-PHC/TC.
(6) Fundamento 14 de la STC Exp. Nº 02748-2010-PHC/TC.

156
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

La ubicación tipológica de este hábeas corpus, efectuada por el Tri-


bunal Constitucional es que se trata de un hábeas corpus de tipo innovati-
vo(7), porque habiéndose formulado la denuncia fiscal, la agresión consti-
tucional ha cesado, sin embargo, con la finalidad de evitar en el futuro la
agresión de los derechos constitucionales como en el caso particular de la
demanda, se ha procedido a emitir pronunciamiento.

La sentencia analizada ubica los derechos constitucionales vulnera-


dos: el derecho a la presunción de inocencia y la interdicción de la arbi-
trariedad. No precisa la vinculación directa de estos derechos constitucio-
nales con la afectación del derecho a la libertad personal, tal como exige
puntualmente el Tribunal Constitucional(8). En estricto no debiera hacerlo,
pues consideramos que solo está obligado a probar la vinculación de la
presunción de inocencia e interdicción de la arbitrariedad con el derecho
a la libertad personal, en cualquiera de sus formas, violación efectiva,
amenaza o restricciones. No hace ni una ni la otra vinculación.

Consideramos de suma importancia para la argumentación constitu-


cional de la tutela de los derechos fundamentales de la persona, precisar
cómo es la estructuración de la vinculación entre los derechos que con-
forman el debido proceso (en el caso, el derecho a la presunción de ino-
cencia y el derecho a la interdicción a la arbitrariedad), y el derecho a la
libertad personal. O, desde la posición del Tribunal Constitucional, preci-
sar cómo se estructuraría la agresión de los derechos procesales penales,
conformantes del debido proceso con la agresión del derecho a la libertad
personal. En tercer lugar, debiera haber precisado cómo exactamente es
la afectación de la libertad, vale decir, si es restricción, amenaza entre las
más probables agresiones contra la libertad personal en la etapa de la in-
vestigación preliminar, o privación de la libertad, como parecería sugerir
el razonamiento del Tribunal Constitucional.

Esta es una preocupación que no está ausente en la demanda, pues el


accionante la sustenta sobre la base de la amenaza de su libertad indivi-
dual, sin que el Tribunal Constitucional se pronunciara al respecto.

(7) Fundamento 22 de la STC Exp. Nº 5228-2006- PHC/TC.


(8) STC Exp. Nº 144-2008-PHC/TC.

157
Liliana Placencia Rubiños

A nuestro criterio, primero, la vinculación entre los derechos de pre-


sunción de inocencia e interdicción de la arbitrariedad con el derecho a la
libertad individual, estriba en que se constituyen en elementos indispen-
sables para el efectivo goce del derecho a la libertad personal. No hay li-
bertad sin respeto a la presunción de inocencia; o mejor dicho, la garantía
de un determinado plazo de la investigación preliminar hubiese permiti-
do el ejercicio efectivo del derecho a la presunción de inocencia, toda vez
que el investigado hubiera tenido conocimiento exacto sobre la fecha de
la conclusión de la investigación preliminar. Vale decir, si no se habría
configurado agresión ilegítima contra la presunción de inocencia, y con
la efectividad de esta garantía procesal penal de sustento constitucional,
no existiría oportunidad o riesgo para la afectación de la libertad personal
contra el investigado; y segundo, en caso no se hubiese procedido a la de-
nuncia fiscal, no resultaría probable la configuración de la amenaza o res-
tricciones contra el derecho a la libertad, o privación de la libertad a raíz
del auto apertorio.

Apreciamos que nuestro Tribunal Constitucional ha desperdiciado la


oportunidad de desarrollar más exhaustivamente la temática, sin embar-
go, respecto al delineamiento de la procedencia del control constitucio-
nal, independientemente que sea bajo el método subsuntivo, integrativo o
ponderativo, el aporte de esta jurisprudencia, materia de análisis, estriba
en la procedencia del hábeas corpus contra actos de la investigación pre-
liminar, por plazo indebido de la investigación preliminar, lo que consti-
tuye un importante paso en la configuración de la procedencia del hábeas
corpus contra los actos de la investigación preliminar.

II. EL CASO FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY: EXP.


Nº 6167-2005-PHC/TC

1. Hechos 
Con fecha 13 de mayo de 2005, Reneé Quispe Silva interpone de-
manda de hábeas corpus como procurador oficioso del abogado Fernan-
do Cantuarias Salaverry contra el Fiscal de la Trigésimo Octava Fisca-
lía Provincial Penal de Lima, Silvio Máximo Crespo Holguín, alegando
la presunta amenaza de su libertad individual por violación de sus dere-
chos constitucionales a la tutela procesal efectiva, al debido proceso y a
la contradicción o defensa, puesto que dicho Fiscal formalizó denuncia

158
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

penal contra Fernando Cantuarias Salaverry, por los delitos de falsedad


genérica y fraude procesal en agravio de Compañía de Exploraciones Al-
gamarca S.A. y el Estado, respectivamente, sin que se haya recibido la
declaración indagatoria de Fernando Cantuarias Salaverry.

No se habrían actuado las pruebas suficientes y necesarias para crear


convicción en el titular del despacho de la Trigésimo Octava Fiscalía Pro-
vincial de Lima sobre la concurrencia de elementos suficientes que jus-
tifiquen el ejercicio de la acción penal en contra de este, de conformi-
dad con lo dispuesto por el artículo 94 de la Ley Orgánica del Ministerio
Público.

De esta forma, se ha vulnerado, sostiene el demandante, el derecho


constitucional a la tutela procesal efectiva (artículos 4 y 25, último párra-
fo del Código Procesal Constitucional) y el derecho a la obtención de una
resolución fundada en derecho, pues el demandado fiscal Silvio Máximo
Crespo Holguín, ha emitido una arbitraria denuncia sin efectuar el proce-
so de subsunción típica.

Es decir, no establece por qué los hechos que describe son típicos
conforme a los artículos 438 y 416 del Código Penal, ya que solo descri-
be hechos sin argumentar jurídicamente, lo que viola el principio de le-
galidad previsto en el literal “d”, inciso 14, artículo 2, de la Constitución
Política, y el derecho de defensa, pues el beneficiario de la presente ac-
ción no fue citado por la autoridad correspondiente para efectuar su des-
cargos, conforme lo establece el inciso 14, artículo 139 de la Constitu-
ción Política.

2. Pretensión constitucional
La insubsistencia de la denuncia fiscal formalizada ante el Poder Ju-
dicial por el fiscal demandado contra el señor Fernando Cantuarias Sala-
verry, a fin de que luego de regresados los autos del órgano jurisdiccional
se disponga que la denuncia sea calificada por otro fiscal.

3. Posición de la parte demandada


La parte accionada, Silvio Máximo Crespo Holguín, fiscal de la Tri-
gésima Octava Fiscalía Provincial en lo Penal de Lima, sostiene que no

159
Liliana Placencia Rubiños

existe vulneración de los derechos constitucionales del demandante, pues


durante la investigación indagatoria se le reconocieron las garantías nece-
sarias para hacer valer sus derechos. Agrega que formalizó denuncia por-
que existen suficientes elementos de cargo que lo vinculan con el ilícito
penal investigado, criterio que es compartido por el órgano jurisdiccio-
nal, pues el Sexto Juzgado Penal de Lima procedió a abrir instrucción, de
modo contrario hubiera dispuesto el no ha lugar.

4. Controversia: Principio de interdicción de la arbitrariedad


El Trigésimo Noveno Juzgado Penal de Lima declara fundada la de-
manda de hábeas corpus al considerar que el demandado violó el derecho
de defensa del accionante al haberlo denunciado sin que se le haya toma-
do su declaración, a pesar de cuatro notificaciones, las cuales resultaron
inválidas, excepto la última de ellas, respecto de la cual se solicitó repro-
gramación. Asimismo, expresa que el Ministerio Público al emitir su re-
solución, no ha considerado los descargos formulados por su persona, los
que servirían para formar un criterio razonable al momento de adoptar la
decisión; y que la investigación fiscal preliminar se ha desarrollado con
un desorden que niega la adecuada organización, ya que no existe una re-
solución que abra dicho proceso de investigación y las pruebas han sido
acumuladas de manera irracional y no sistematizada, lo que afecta el de-
recho del denunciado al debido proceso legal.

La Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Li-


bres de la Corte Superior de Justicia de Lima, revocando la apelada, de-
clara infundada la demanda entre otros, porque la denuncia fiscal llega a
establecer la relación laboral indirecta entre el recurrente y el doctor Las-
tres Berninzon, en la Compañía Minera Poderosa S.A., que contrató los
servicios del Estudio Jurídico Cantuarias, Garrido Lecca & Mulanovich
Abogados, del cual Fernando Cantuarias Salaverry es socio, configurán-
dose indicios sustentadores de la formalización de la denuncia fiscal con-
tra esta persona; asimismo, el hecho de haberse notificado al denunciado
a efectos de que asista a la toma de su declaración indagatoria y el aper-
sonamiento de su abogado al proceso, desvirtúan la indefensión acotada,
y que la denuncia es una prerrogativa que la Constitución y la Ley Orgá-
nica del Ministerio Público confieren al Fiscal Provincial en lo Penal para
plantearla ante el órgano jurisdiccional.

160
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

5. Fundamentación del Tribunal Constitucional


Se destaca el principio de interdicción de la arbitrariedad como el
fundamento principal de la actividad fiscal desplegada previamente al
inicio del proceso judicial(9). El Tribunal Constitucional desarrolla el
principio de interdicción de la arbitrariedad, aplicable a la investiga-
ción preprocesal que realizó el Ministerio Público en la investigación
criminal.

Respecto de la actividad probatoria, el grado de convicción a que


llega el fiscal en la investigación previa al proceso penal no es de una
convicción plena, ni que las actuaciones estén completas, solo se necesita
que las investigaciones arrojen un resultado probabilístico razonable, en
orden a la realidad de un delito y de la vinculación delictiva del imputado
o imputados.

En un Estado de Derecho, este principio tiene una doble dimensión:


a) en un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el re-
verso de la justicia y el derecho; b) en un sentido moderno y concreto, la
arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como
lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base
a toda decisión(10).

El Tribunal Constitucional sostiene que la denuncia fiscal en el caso


de autos ha sido emitida sobre la base de las investigaciones efectuadas
por el fiscal y los documentos proporcionados por la demandante. Asi-
mismo, el demandante ha sido debidamente notificado para que pro-
porcione su declaración indagatoria, habiéndose apersonado al procedi-
miento de investigación fiscal para solicitar informe oral, para finalmente
desistir de su pedido. Es decir, el demandante no se encuentra inmerso
en una amenaza cierta e inminente del derecho a la libertad o algún de-
recho conexo, debido a que no se ha producido la formalización de una
denuncia manifiestamente arbitraria, predeterminada a inducir al juez a
fin de que inicie un proceso penal en contra del investigado, puesto que
se había configurado causal que impedía que el demandante conformara

(9) Véase fundamento 26 de la STC Exp. Nº 6167-2005-PHC/TC del 28 de febrero de 2006.


(10) Exp. Nº 090-2004 AA/TC.

161
Liliana Placencia Rubiños

un tribunal de arbitraje, por lo que había indicios de falsificación y fraude


procesal en contra del demandante.

6. Posición personal
Se trata de la primera sentencia emitida por el Tribunal Constitucio-
nal que desarrolla precedentes vinculantes respecto a los principios cons-
titucionales sustentadores de las funciones del Ministerio Público durante
la etapa de investigación preliminar.

Antes, la sentencia recaída en el Exp. Nº 1268-2001 HC/TC había re-


conocido que el debido proceso se proyecta también al ámbito de la etapa
prejurisdiccional de los procesos penales, precisando que el ejercicio del
derecho a la defensa, implica el derecho a un plazo razonable para la pre-
paración plena y eficaz de la defensa.

Los aportes más importantes se focalizan en el reconocimiento del


Tribunal Constitucional, recién a inicios del siglo XXI, sobre la ausencia
de normativa reguladora de la investigación fiscal previa al inicio del pro-
ceso penal, debiendo recurrir a los principios y criterios aplicables, tales
como el principio de la interdicción de la arbitrariedad, principio de la le-
galidad, principio del debido proceso y tutela jurisdiccional, con la finali-
dad de integrar dicho vacío legal.

La naturaleza jurídica de la actuación del Ministerio Público estri-


ba en dos grandes vertientes: primero, la titularidad de la acción penal; y
segundo, la defensa de los derechos fundamentales de la persona, de tal
manera que su actuación debe ser acorde con el principio de objetividad,
principio que resulta fundamental en la actuación de sus miembros, espe-
cialmente para decidir las diligencias necesarias para alcanzar los fines
de la investigación. Estos fines están íntimamente relacionados con el
principio de veracidad, que consiste en que el fiscal debe ser escrupulo-
samente veraz en su trabajo, pues la seriedad, rigurosidad y gravedad de
su labor lo requieren. Por ende, no puede alterar ni exagerar los hechos y
tampoco pretender que otros lo hagan. En consecuencia, las atribuciones
del Ministerio Público de titularidad de la acción penal y de defensa de la
legalidad deben ser ejercidas en estricta observancia de los principios de
interdicción de la arbitrariedad, del debido proceso, de objetividad, de ve-
racidad y de imparcialidad.

162
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

El Ministerio Público como titular de la acción penal puede definirse


desde la potestad para ejercitar la actividad judicial, es decir, el poder di-
rigido a provocar la actividad de los órganos de la jurisdicción, pero esta
facultad debe tener dos datos relevantes. En primer lugar, poner en cono-
cimiento sobre un hecho criminoso y, en segundo lugar, que ese conoci-
miento sea trasmitido de la manera más rigurosa posible.

Los jueces “conocen” lo que los fiscales les “requieren” para luego
“decidir”; en consecuencia, está vedado a los jueces actuar si previamen-
te los fiscales no promueven su intervención.

Para destruir la presunción de inocencia se requiere una imputación


concreta por parte del Ministerio Público. Es decir, para condenar, la acu-
sación penal debe pasar la valla de la inocencia del imputado, siempre y
cuando aquella imputación sea cierta y concreta.

Sin embargo, la tendencia actual es que durante el desarrollo del pro-


ceso penal se vaya concretando la imputación, y no esperar la instancia
final del proceso. En consecuencia, debe desterrarse el binomio “impu-
tación concreta-sentencia final” que está más vinculado a los principios
de legalidad de las conductas y motivación de las resoluciones, y deja de
lado el derecho de defensa, que está más vinculado al imputado. Desde
el punto de vista del derecho de defensa, el juicio de imputación adquie-
re una nueva dimensión jurídico-procesal consistente en el derecho del
imputado –y no sentenciado solamente– a obtener una resolución con im-
putación concreta.

Por ello, el derecho de defensa está relacionado con la existencia de


una imputación y no con el grado de formalización de tal imputación (ar-
tículo 139 de la Constitución Política). Por lo tanto, está plenamente jus-
tificado que el derecho de defensa, que se deriva del principio de con-
tradicción(11) íntimamente ligado a la idea de proceso, debe ser ejercido
desde el primer acto de procedimiento en sentido lato, es decir, desde el
mismo momento que la imputación existe. Esto incluye etapas, como la
que convoca nuestro estudio de investigación, donde el impedimento o

(11) La aplicación del principio de contradicción en la investigación preliminar, es materia de análisis


a propósito del Exp. Nº 4084-2007-HC/TC. Caso Rodolfo Orellana Rengifo.

163
Liliana Placencia Rubiños

interferencia del ejercicio del derecho de defensa resulta claramente in-


constitucional. En efecto, supone una violación del derecho contenido en
el artículo 139, inciso 14, de la Constitución Política y del artículo 4 del
Código Procesal Constitucional.

En lo que corresponde a la viabilidad del hábeas corpus en la etapa


preprocesal penal, la sentencia analizada sostiene “que (…) la activi-
dad del fiscal está limitada por las atribuciones que le han sido confe-
ridas directamente a la autoridad judicial. (…), la imposición de me-
didas coercitivas, restrictivas de la libertad o derechos conexos, son
atribuciones que la Constitución no ha conferido al Ministerio Público,
puesto que su investigación, en todo caso, puede concluir en la forma-
lización de una denuncia ante el Poder Judicial; pero la imposición de
medidas coercitivas como la comparecencia o la detención preventiva,
son medidas propias de la instancia judicial y serán adoptadas previa
valoración y motivación del juez competente. En consecuencia, el pro-
cedimiento de investigación fiscal no incide de manera directa en una
posible vulneración a algún derecho vinculado a la libertad individual
de la persona”(12).

Sin embargo, la sentencia no niega a priori ni in abstracto, la posibi-


lidad de procedencia del hábeas corpus dentro de la etapa previa al proce-
so penal, cuando continúa argumentando que “(…) dado que el fiscal no
tiene la facultad de dictar medidas restrictivas de la libertad o derechos
conexos, en principio no se configuraría una amenaza cierta e inminente
de algún derecho tutelable por el hábeas corpus. No obstante, es preciso
tomar en consideración que sí bien la denuncia fiscal no vincula al juez
(…), en cambio, sí constituye un importante indicativo para el juez, el
cual podría ser inducido a error sobre la base de una denuncia arbi-
traria, orientada a conseguir que el presunto autor del hecho delicti-
vo sea procesado”(13).

Es decir, la sentencia analizada admite que la actividad fiscal pre-


via al proceso, probadamente arbitraria y con la finalidad de procesar al
presunto autor, con base en la cual el juez ha aperturado proceso penal,

(12) Véase fundamento 36 de la STC Exp. Nº 6167-2005-PHC/TC del 28 de febrero de 2006.


(13) El resaltado en negrita es nuestro.

164
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

constituye argumento válido para la configuración de la amenaza cierta


e inminente de algún derecho protegido por el hábeas corpus, con lo que
devendría en procedente el control constitucional en la etapa preprocesal
penal.

En cuanto al caso en concreto, el Tribunal Constitucional estima que


el anterior análisis no le es aplicable porque la denuncia formalizada ha
sido construida sobre la base de las investigaciones efectuadas por el fis-
cal y documentos proporcionados por Algamarca, y en segundo lugar, el
demandante fue debidamente notificado y no concurrió a declarar en el
Ministerio Público.

El aspecto negativo de la sentencia analizada radica en tratar de en-


casillar la materia controvertida en dos tipos de hábeas corpus: por una
parte, el hábeas corpus reparador(14); y por otra parte, el hábeas corpus
preventivo(15), y a partir de allí, negar la procedencia de la demanda de
autos, porque los fiscales carecerían de decisión en la restricción de la
libertad, y, porque no se habría configurado amenaza cierta e inminen-
te, sin considerar que el tipo de hábeas corpus correspondiente al control
constitucional de la actuación fiscal durante la etapa prejurisdiccional no
es reparador ni preventivo, sino que la materia encajaría perfectamente
en el hábeas corpus restringido(16), toda vez que la investigación prelimi-
nar arbitraria habría originado restricciones y molestias en detrimento del
ejercicio de la libertad del investigado.

No solo podría haberse analizado los hechos vulneradores de la li-


bertad personal en forma de restricción para la procedencia del hábeas
corpus de tipo restringido, sino también consideramos la procedencia del
hábeas corpus conexo(17), porque se ha vulnerado el derecho a la interdic-
ción de la arbitrariedad que se constituye en el principal componente del
debido proceso material, y que garantiza el goce del derecho a la liber-
tad del demandante. No hay ninguna forma dentro de una investigación

(14) Fundamentos jurídicos del 34 al 37 de la STC Exp. Nº 6167-2005-PHC/TC del 28 de febrero de


2006.
(15) Fundamentos jurídicos del 38 al 47 de la STC Exp. Nº 6167-2005-PHC/TC del 28 de febrero de
2006.
(16) SUÁREZ LÓPEZ DE CASTILLA, Camilo. Ob. cit., p. 167.
(17) GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., pp. 123-144.

165
Liliana Placencia Rubiños

preliminar que vulnera el derecho de prohibición de la arbitrariedad, que


asegure el respeto al derecho a la libertad personal. Vale decir, no hay li-
bertad sin respeto a la interdicción de la arbitrariedad; o mejor dicho, la
garantía de la objetividad, razonabilidad y racionalidad de las actividades
y decisiones dentro de un procedimiento investigación preliminar; hubie-
se permitido el ejercicio efectivo del derecho a la libertad personal, toda
vez que el investigado hubiera tenido conocimiento de las razones sobre
la actividad y decisiones asumidas dentro del procedimiento de investi-
gación preliminar. No se habría configurado agresión ilegítima contra del
derecho constitucional o principio de interdicción de la arbitrariedad, y
con la efectividad de esta garantía procesal penal de sustento constitucio-
nal, no existiría riesgo para la afectación de la libertad personal contra el
investigado.

En consecuencia, apreciamos que es posible procesalmente que los


hechos configurativos de la agresión constitucional puedan subsumirse en
más de un tipo de hábeas corpus, debiendo predominar, sobre la base del
principio pro homini y pro libertatis, la posición garantizadora de la más
efectiva tutela de la libertad personal. Consecuentemente, no estamos de
acuerdo con el sentido de la sentencia, toda vez que concurrían suficien-
tes elementos para sustentar la fundabilidad de la sentencia de hábeas
corpus conexo por debido proceso, con la finalidad de resguardar el dere-
cho a la libertad individual en la forma de restricción.

Hasta este punto, encontramos en común en este caso específico,


entre la procedencia del hábeas corpus restringido y el hábeas corpus co-
nexo, que ambos tipos buscan la protección del derecho a la libertad en
forma de restricciones, sin embargo, este último explica mejor la estruc-
turación del vínculo entre los derechos constitucionales conexos con el
derecho de la libertad.

Con respecto al razonamiento constitucional para la resolución del


caso en concreto, este se basó en el método subsuntivo, pues el Tribunal
Constitucional sobre la base del artículo 94 de la Ley Orgánica del Mi-
nisterio Público, declara improcedente la demanda sobre hábeas corpus,
descartándose el razonamiento basado en el principio de proporcionali-
dad, porque no hay nada que ponderar en razón de la ausencia de una me-
dida restrictiva que implique tensión de dos o más principios o derechos
constitucionales.

166
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

En conclusión, la sentencia analizó en abstracto adecuadamente la


vulneración contra derechos constitucionales del investigado involucra-
dos en la etapa preliminar, sin embargo, fue incapaz de aplicar acerta-
damente dichas consideraciones al caso in concreto, toda vez que se
cumplían suficientemente las exigencias materiales y procesales para
la procedencia del hábeas corpus contra los actos de la investigación
preliminar.

III. EL CASO JORGE MANUEL CHÁVEZ SIVINA: EXP. Nº 6204-


2006-PHC/TC

1. Hechos
El recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra el titu-
lar de la Tercera Fiscalía Provincial, Víctor Renato Reyes Luque, por la
presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa,
por considerar que el fiscal demandado, por orden de su superior, pro-
cedió a formalizar una denuncia penal en contra del recurrente, sin per-
mitirle ejercer su derecho de defensa, puesto que no se le notificó ni
tuvo conocimiento de la investigación que se le venía siguiendo en sede
fiscal.

2. Petitorio
Reposición de las cosas al estado anterior a la violación de su dere-
cho fundamental al debido proceso, en razón de que no ha tenido la opor-
tunidad de ejercitar su derecho de defensa en la etapa de la investigación
fiscal.

3. Posición de la parte demandada


El demandado sostiene que no se ha producido ninguna amenaza o
vulneración de los derechos del recurrente, pues este tuvo conocimien-
to de la investigación realizada por la Fiscalía de la Nación, habiéndose-
le notificado en reiteradas ocasiones, sin que presentara sus descargos, y
que procedió a formalizar denuncia fiscal contra el demandante por orden
de la Fiscalía de la Nación.

167
Liliana Placencia Rubiños

4. Controversia: El derecho a la defensa


El Sexto Juzgado Penal de Maynas declara infundada la demanda,
bajo el sustento de no advertir ninguna vulneración a los derechos invo-
cados por el demandante, toda vez que tuvo conocimiento de la investi-
gación preliminar que se seguía en contra de este en sede fiscal.

La Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Loreto


declara infundada la demanda por los mismos fundamentos.

5. Fundamentación del Tribunal Constitucional


Esta sentencia reitera los fundamentos generales del control consti-
tucional en la etapa prejurisdiccional contenidos en las sentencias ante-
riormente analizadas: naturaleza misma del Estado constitucional y de-
mocrático, control constitucional contra cualquier funcionario o persona,
principio de interdicción de la arbitrariedad, y debido proceso.

De estos fundamentos generales, el Tribunal Constitucional destaca


el debido proceso porque este comprende el derecho a la defensa, que es
precisamente el derecho que se encuentra seriamente afectado en el caso
de autos(18).

Por consiguiente, el fundamento específico de la sentencia estri-


ba en la autonomía e independencia del fiscal que formuló denuncia por
orden de un superior jerárquico. Al respecto, el Tribunal Constitucio-
nal precisa que la independencia del Ministerio Público se ejerce frente

(18) La importancia del debido proceso ha sido remarcada por el Tribunal Constitucional en la sen-
tencia recaída en el Exp. Nº 8120-2005-PHC/TC, caso Jeffrey Immelt y otros, al señalar que: “El
debido proceso tiene, a su vez, dos expresiones: una formal y otra sustantiva; en la de carácter
formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas,
tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de de-
fensa, la motivación; en su faz sustantiva, se relaciona con los estándares de justicia como son la
razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer”. Al respecto, el Tribu-
nal Constitucional ha reconocido estas dos manifestaciones del debido proceso en las sentencias
recaídas en los Expedientes Nº 2192-2002-HC/TC (f.j. Nº 1), Nº 2169-2002-HC/TC (f.j. Nº 2)
y Nº 3392-2004-HC/TC (f.j. Nº 6). Este mismo criterio ha sido reiterado por nuestro Tribunal
Constitucional en las sentencias recaídas en el Exp. Nº 3741-2004-AA/TC, caso Ramón Hernan-
do Salazar Yarlequé; Exp. Nº 3954-2006-PA/TC, caso José Antonio Silva Vallejo; Exp. Nº 2050-
2002-AA/TC, Exp. Nº 2192-2004-AA/TC; Exp. Nº 1182-2005-AA/TC, entre otros, reconocien-
do la vigencia del debido proceso a nivel del proceso administrativo sancionador o del derecho
disciplinario, sea de las distintas entidades públicas o privadas.

168
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

a las injerencias que pudieran provenir de los demás poderes y órganos


del Estado, así como de los poderes privados, en tanto que la autonomía
ha de ser entendida en relación con cada uno de los fiscales cualquie-
ra sea su grado en razón de las facultades previstas y delimitadas en la
Constitución.

Los fiscales individualmente gozan de autonomía externa, cuando se


relacionan con los demás poderes y órganos constitucionales del Estado,
y de autonomía interna, cuando ejerce sus funciones conforme a dere-
cho, y exento de intervenciones ilegítimas por parte de fiscales de mayor
jerarquía.

Podemos agregar que la protección del debido proceso, al menos en


su contenido mínimo en la actividad del Ministerio Público, se vuelve ne-
cesaria e impostergable, toda vez que la afectación de los derechos funda-
mentales (presunción de inocencia, derecho a ser informado a la imputa-
ción entre otros) es mucho más grave e intensa una vez que se ejercita la
acción penal por la supuesta comisión de un delito, si es que se compara
con los casos de la sustanciación de procedimientos administrativos pri-
vados (dentro de una persona jurídica) o a nivel del derecho administra-
tivo sancionador donde se promueve la imposición de una sanción leve,
amonestación, multa, etc.

El Tribunal Constitucional declara fundada la acción de garantía


constitucional por la vulneración del derecho de defensa; “al no haber
sido notificado por el fiscal denunciado y al no haber realizado este la
investigación correspondiente, el recurrente no tuvo la oportunidad de
ejercer su derecho de defensa ni tampoco la posibilidad de presentar sus
descargos correspondientes. En consecuencia, en opinión del Tribunal
Constitucional, en el presente caso, se ha vulnerado el derecho funda-
mental al debido proceso al no haberse permitido que el recurrente ejerza
su derecho de defensa y formule sus descargos”(19).

En efecto, para el Máximo Intérprete de la Constitución, la formula-


ción de la denuncia fiscal por parte del demandado, desprovista de funda-
mentos objetivos razonables, y solo porque el fiscal de superior jerarquía

(19) Fundamento 20 de la STC Exp. Nº 6204-2006-HC, del 9 de agosto de 2006.

169
Liliana Placencia Rubiños

la ordenó, constituye una abierta vulneración también del derecho a la


motivación(20).

El no haber sido notificado el demandante por el fiscal denunciado


genera un estado de indefensión irreparable, pues el ciudadano no tuvo la
oportunidad de ejercer su derecho de defensa ni tuvo la ocasión de pre-
sentar sus descargos correspondientes(21).

También en este caso el Tribunal Constitucional ha reconocido la vi-


gencia del debido proceso a nivel de la etapa prejurisdiccional sentando
la doctrina de que: “ante la formulación de una denuncia, debe mediar un
tiempo razonable entre la notificación de la citación y la concurrencia de
la persona citada, tiempo que permita preparar adecuadamente la defensa
ante las imputaciones o cargos en contra”(22). Es decir, se establece que la
persona debe contar con un plazo razonable para preparar y organizar la
defensa.

(20) Fundamento 19 de la sentencia recaída en el Exp. Nº 6204-2006-HC, del 9 de agosto de 2006.


(21) De conformidad con el artículo 8, inciso 2), literal “c”, de la Convención Americana de Derechos
Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, “(...) Durante el proceso, toda persona tiene dere-
cho en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) concesión al inculpado del tiempo
y de los medios adecuados para la preparación de su defensa”. Este derecho constitucional, por
su naturaleza, compone el derecho al debido proceso garantizado en el artículo 139, inciso 3)
de la Constitución Peruana e implica el derecho a un tiempo “razonable” para que la persona
inculpada pueda preparar u organizar una defensa o, eventualmente, recurrir a los servicios de un
letrado para articularla o prepararla de manera plena y eficaz. El enunciado “Durante el proce-
so” mencionado en el citado artículo 8 debe entenderse que se proyecta, en el caso de proce-
sos penales, también al ámbito de su etapa prejurisdiccional, es decir, aquel cuya dirección
compete al Ministerio Público (art. 159, inciso 4), Constitución). En consecuencia, ante la
formulación de una denuncia, debe mediar un tiempo razonable entre la notificación de la
citación y la concurrencia de la persona citada, tiempo que permita preparar adecuada-
mente la defensa ante las imputaciones o cargos en contra, considerándose, además, el tér-
mino de la distancia cuando las circunstancias así lo exijan” (lo resaltado es nuestro). Por su
parte, la sentencia de la Corte Interamericana del 30 de mayo de 1999 que resolvió el caso Casti-
llo Pertuza y otros contra el Estado Peruano, respecto a este punto, declaró que: “La Corte estima
que la restricción a la labor de los abogados defensores y la escasa posibilidad de presentación
de pruebas de descargo han quedado demostradas en este caso. Efectivamente, los inculpados no
tuvieron conocimiento oportuno y completo de los cargos que se les hacían; las condiciones en
que actuaron los defensores fueron absolutamente inadecuadas para su eficaz desempeño y solo
tuvieron acceso al expediente el día anterior al de la emisión de la sentencia de primera instancia,
en consecuencia, la presencia y actuación de los defensores fueron meramente formales, no se
puede sostener que las víctimas contaron con una defensa adecuada”.
(22) Fundamento 20 de la STC Exp. Nº 6204-2006-PHC/TC, del 9 de agosto de 2006.

170
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

6. Posición personal
El Tribunal Constitucional efectúa un análisis acertado del contenido
del derecho a la defensa en sí mismo(23), durante la etapa de investigación
preliminar, sobre la base de la corrección del desempeño funcional de los
fiscales de inferior jerarquía ante mandatos de superiores jerárquicos.

Constituye una mala praxis en el Ministerio Público y Poder Judicial,


aunque menos frecuente que en décadas pasadas, efectivizar disposicio-
nes o mandatos emitidos por el superior jerárquico, sin esgrimir razona-
miento jurídico, y tan solo porque dicho superior jerárquico así lo orde-
na. Es importante para el fortalecimiento de las instituciones referidas el
real y verdadero ejercicio de la argumentación jurídica, descartando el ar-
gumento ad homini, que en ciertas áreas del derecho tiene consecuencias
más graves que en otras, como en el caso de autos, que ha implicado la
vulneración de derechos constitucionales en contra del demandante.

Consideramos que no ha habido una adecuada aplicación del método


subsuntivo como base para el razonamiento constitucional. Pues, no obs-
tante que la sentencia admite que no se ha configurado vulneración direc-
ta del derecho a la libertad, no nos explica con argumentación razonable
cuál sería en este caso preciso, la vinculación mínima entre los derechos
constitucionales del derecho a la defensa y debida motivación con el de-
recho a la libertad personal, para que se configure una vulneración indi-
recta del derecho a la libertad.

No es correcto que el Tribunal Constitucional se releve de tal obli-


gación, pues, resulta imprescindible argumentar tal vinculación en razón
de la esencia del hábeas corpus, que busca proteger la libertad. Las su-
puestas razones(24) para la excepción de tal vinculación solo revelarían
dos cosas: primero, que el Tribunal teniendo absolutamente interiorizada
la necesidad de la vinculación entre el derecho a la defensa y el ejercicio
del derecho a la libertad personal, ha omitido inmotivada y arbitrariamen-
te tal vinculación; y segundo, las razones esgrimidas no son válidas para

(23) En tanto no se relacione con otros derechos constitucionales, en especial con la libertad personal.
(24) El Tribunal Constitucional considera que no hay afectación concreta a la libertad, empero, por
el principio de elasticidad, celeridad procesal, y por el vacío legal en la etapa de la investigación
preliminar, pasa a ver el fondo del asunto.

171
Liliana Placencia Rubiños

estructurar excepciones a la vinculación entre el derecho a la defensa y el


derecho a la libertad, pues, los principios de elasticidad y celeridad, y el
vacío legal en la etapa de la investigación preliminar, no tienen ninguna
vinculación efectiva con la libertad personal del investigado.

Es curioso que la sentencia mencione el hábeas corpus conexo(25) y


sus requisitos esenciales como parte de un marco general y, sin embargo,
no aplique el tipo al caso concreto, porque consideró que este no cumplía
con tales requisitos. No estamos de acuerdo, porque era procesalmente
posible la procedencia del hábeas corpus conexo, pues se establecía per-
fectamente la vinculación entre el derecho a la defensa con el derecho
a la libertad, puesto que resulta imposible garantizar la libertad personal
del investigado (entiéndase en todas sus manifestaciones durante el pro-
cedimiento de investigación preliminar) si es que no se asegura constitu-
cionalmente el ejercicio real del derecho a la defensa.

En conclusión, el Tribunal Constitucional se pronunció por la proceden-


cia del hábeas corpus contra actos de investigación preliminar, sin embargo,
manifestamos concordancia con el fallo, mas no con el razonamiento jurídi-
co, pues eran concurrentes los requisitos y presupuestos para la procedencia
del hábeas corpus conexo por debido proceso (derecho a la defensa).

IV. EL CASO CÉSAR DARÍO GONZALES ARRIBASPLATA:


EXP. Nº 2521-2005-PHC/TC

1. Hechos
El recurrente César Darío Gonzales Arribasplata, alcalde del distrito
de Lince, interpone demanda de hábeas corpus contra el titular de la Pri-
mera Fiscalía Provincial Penal Especializada en Delitos de Corrupción de
Funcionarios de Lima, Jorge Luis Cortez Pineda, y el capitán de la Poli-
cía Nacional del Perú adscrito a la DIRCOCOR-DIVAMP, Óscar Estrada
Pedraza, por expedir este último el Atestado Policial Nº 08-2004-PNP-
DIRCOCOR.DIVAMP, que motivó la formalización de la denuncia
correspondiente por el fiscal demandado ante el Juzgado Penal de Turno
Permanente de Lima.

(25) Fundamentos 3 y 5 de la STC Exp. Nº 6204-2006- PHC/TC.

172
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

Recibida la denuncia por el Juzgado Penal de Turno Permanente,


dicho órgano judicial, con fecha 5 de mayo de 2004, emitió el corres-
pondiente auto de apertura de instrucción, remitiéndose luego el proce-
so a la Mesa de Partes Única de los Juzgados Penales, la misma que de-
rivó la instrucción al Trigésimo Octavo Juzgado Penal de Lima, el cual
dictó auto de avocamiento, asumiendo jurisdicción sobre dicha causa, no-
tificando esta resolución a la Trigésima Octava Fiscalía Provincial Penal
de Lima, siendo parte agraviada en dicho proceso la corporación munici-
pal que preside el demandante.

2. Petitorio
Se ponga fin a los actos de acoso judicial que se habría producido
con el avocamiento indebido del emplazado fiscal al conocimiento de una
causa pendiente ante el órgano judicial.

3. Posición de la parte demandada


La parte demandada niega los hechos de la demanda.

4. Controversia: Derecho al debido avocamiento


El Décimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima decla-
ra fundada la demanda por estimar que el Fiscal Provincial demandado
concedió ampliaciones de la investigación con la finalidad de que se es-
clarecieran los hechos, pero dichas investigaciones ampliatorias no fue-
ron remitidas al Trigésimo Octavo Juzgado Penal de Lima que conoció
de la investigación primigenia.

La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la deman-


da considerando que los funcionarios demandados actuaron dentro del
marco legal de sus atribuciones, y que lo que el demandante pretendía, en
realidad, era excluirse de las investigaciones realizadas por las autorida-
des correspondientes.

5. Fundamentación del Tribunal Constitucional


Esta sentencia hace un estudio sobre el avocamiento indebido como
parte del argumento de demanda de hábeas corpus, la que fue dirigida
contra la Primera Fiscalía Provincial Penal Especializada en Delitos de

173
Liliana Placencia Rubiños

Corrupción de Funcionarios de Lima, Jorge Luis Cortez Pineda, y un


efectivo PNP, pues con fecha 3 de mayo del año 2004, se realizó una ope-
ración policial ordenada por la Fiscalía demandada, en la cual se intervi-
no al exasesor de la Municipalidad Distrital de Lince, por haber recibi-
do ilícitamente una suma de dinero de un ciudadano, hechos que dieron
lugar a una investigación que concluyó con un atestado policial, el cual
motivó la formalización de la denuncia correspondiente por el fiscal de-
mandado ante el Juzgado Penal de turno, quien inicia el proceso penal.

Posteriormente, el mismo Fiscal Provincial inició una investigación


paralela que se tramitó ante la División de Apoyo del Ministerio Público
a cargo del efectivo PNP demandado y solicitó acumular a su investiga-
ción la realizada por otra Fiscalía, violando el artículo 139 inciso 2 de la
Constitución que prohíbe el avocamiento de causas pendientes ante el ór-
gano judicial.

De esta manera, el Tribunal Constitucional considera en el presente


caso la emisión de resoluciones fiscales y actuaciones policiales que pre-
tenden comprender al demandante en un proceso penal en el que podrían
establecerse restricciones a la libertad personal.

Al respecto, podemos referir en cuanto al principio constitucional de


la prohibición del avocamiento indebido cuyo enunciado es “ninguna au-
toridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional
ni interferir en el ejercicio de sus funciones”(26), siendo que la vulneración
de este principio implica que se desplace al juez del juzgamiento de una
determinada causa y que en su lugar el proceso se resuelva por autoridad
distinta cualquiera sea su clase(27).

6. Posición personal
El Tribunal Constitucional en varias sentencias sobre la materia ad-
vierte constantemente vacío legislativo en torno a la regulación de la in-
vestigación preliminar. Reitera esto en el caso analizado, sosteniendo que
“si bien la ley penal de la materia no configura nítidamente los perfiles de

(26) Artículo 139, inciso 2, segundo párrafo, de la Constitución Política del Estado.
(27) Exp. Nº 1091-2002-HC, f.j. 3, recogido a su vez en el Exp. Nº 07638-2005-PA/TC, caso Carlos
Alejandro Lora Chirinos, f.j. 4.

174
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

la investigación preliminar fiscal, pues la ley no fija plazos, procedimien-


to, ni limitaciones precisas, no cabe duda, que la extensión de la actividad
investigadora del Ministerio Público debe cesar una vez que el Juez Penal
la asuma”(28).

El avocamiento indebido del fiscal demandado estaba interfiriendo


con las funciones que correspondían a la fiscalía, que primigeniamente
había intervenido en la investigación. La ampliación de la investigación
correspondía ser asumida por esta fiscalía y no por la demandada. Esto
porque no solo era formalmente incompetente, sino que configuraba una
vulneración del principio constitucional del debido avocamiento, como
parte del debido proceso consagrado por el artículo 139, inciso 3, de la
Constitución Política del Estado.

La procedencia del hábeas corpus contra actos de investigación pre-


liminar sobre la base del indebido avocamiento privilegia a la larga el de-
recho al juez natural, es decir, la seguridad que la jurisdicción que real-
mente corresponde al ciudadano no haya sido producto de actuaciones
ilícitas, desviaciones predeterminadas o conductas delictivas.

Recuérdese que la competencia indebida del Ministerio Público


puede inducir a la competencia indebida del órgano jurisdiccional, de
manera tal que garantizando un debido avocamiento del fiscal en el caso,
se encamina hacia una debida competencia jurisdiccional, pues por regu-
lación de normas administrativas internas del Ministerio Público, cada
una de las fiscalías se encuentran designadas a determinados órganos ju-
risdiccionales. Es decir, regularmente, un debido avocamiento del Minis-
terio Público se correlaciona con el debido avocamiento de la autoridad
judicial.

El razonamiento jurídico o material se sustenta sobre la base del mé-


todo subsuntivo. Este permite apreciar que los hechos vulneradores no
guardan concordancia con el artículo 139, inciso 3, de la Constitución
Política, por lo que resulta procedente el control constitucional a través
del hábeas corpus.

(28) Fundamento 8 de la STC Exp. Nº 2521-2005-PHC/TC del 24 de octubre de 2005.

175
Liliana Placencia Rubiños

Sin embargo, la sentencia no ha argumentado la vulneración del prin-


cipio de interdicción de la arbitrariedad, aún cuando menciona referen-
cialmente la arbitraria actuación del fiscal demandado(29). El Tribunal
Constitucional desperdició la oportunidad de analizar las interrelaciones
específicas entre los principios de interdicción del avocamiento indebido
e interdicción de la arbitrariedad, en lo que al caso concierne, obviando
mayores niveles de argumentación constitucional.

Es de destacarse la inexistencia del vínculo entre el principio de


prohibición de avocamiento indebido con el derecho a la libertad. Nues-
tro Alto Tribunal no percibe la suma importancia de esta vinculación. Tal
parece que reduce tal exigencia a la fundamentación correspondiente al
hábeas corpus conexo.

Sugiere la sentencia la procedencia sobre el tipo de hábeas corpus res-


tringido, sin embargo, no sustenta la existencia de la subsunción procesal
en el tipo. Asumimos que los hechos constitutivos de la vulneración del de-
recho al debido avocamiento, como condición para la efectividad del de-
recho a la libertad, pueden ser subsumidos en el tipo de hábeas corpus
conexo o en el tipo de hábeas corpus restringido.

La argumentación jurídica correspondiente a la procedencia del


hábeas corpus conexo, durante esta investigación preliminar, estriba
esencialmente en la necesidad de garantizar constitucionalmente el debi-
do avocamiento del fiscal del caso, con la finalidad de garantizar el res-
peto al derecho a la libertad del investigado. Los dos derechos constitu-
cionales se encuentran absolutamente vinculados, pues, no existe forma
legítima alguna dentro de una investigación preliminar, que vulnerando el
derecho a un debido avocamiento de la autoridad destinada a investigar,
se garantice la real efectividad del derecho a la libertad.

En cuanto a la procedencia del hábeas corpus restringido, aunque con


menos posibilidades procesales que el hábeas corpus conexo, podría sus-
tentarse sobre la base de restricciones de la libertad, debido al acoso judi-
cial en que se habría sometido al demandante.

(29) Fundamento 11 de la STC Exp. Nº 2521-2005-PHC/TC del 24 de octubre de 2005.

176
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

No obstante las deficiencias incurridas por nuestro Supremo Tribu-


nal, la sentencia analizada es importante para la evolución de la temática
estudiada, pues no podría el Tribunal Constitucional dejar de comprender
el avocamiento indebido como sustento del control constitucional en la
etapa de la investigación preliminar, por la relevancia del derecho consti-
tucional involucrado, sin embargo, desperdició otra vez más la oportuni-
dad de formular argumentaciones de cara a posiciones más extensivas de
defensa a los derechos fundamentales de la persona.

V. EL CASO ROBERTO BORIS CHAUCA TEMOCHE: EXP.


Nº 2725-2008-PHC/TC

1. Hechos
El recurrente interpone demanda de hábeas corpus por derecho pro-
pio, y a favor de Rosa María de Guadalupe Zamudio Mayor, Miriam
Ivone González Grillo, Herbert Helmund Fiedler Villalonga, Eliana An-
tonieta Pastor Paredes, Miguel Rojas Martínez, y Artemio Rodríguez Ro-
dríguez, contra la fiscal de la Sexta Fiscalía Provincial Penal Especiali-
zada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Isabel Cristina Huamán
García; el fiscal superior de la Cuarta Fiscalía Superior Especializada en
Delitos de Corrupción de Funcionarios, Pedro Miguel Ángulo Arana; y
contra Daniel López Gutiérrez, representante de la Compañía Minera Ca-
sapalca S.A.

Sostiene el recurrente que él y los favorecidos son trabajadores de la


empresa Sociedad Minera Corona S.A., y han sido denunciados arbitra-
riamente por la Compañía Minera Casapalca S.A., lo que inició una irre-
gular investigación preliminar fiscal por la presunta comisión de los deli-
tos de asociación ilícita para delinquir, corrupción de funcionarios, fraude
procesal y lavado de activos, hechos que anteriormente ya habían sido in-
vestigados por la Décimo Tercera Fiscalía Provincial Penal de Lima, que
declaró no haber lugar a formalizar denuncia penal, decisión fiscal que
fue confirmada por la Quinta Fiscalía Penal Superior, la que al iniciar la
referida investigación preliminar por parte del fiscal demandado, vulnera
sus derechos constitucionales a obtener una resolución fundada en dere-
cho, a la prohibición de una persecución penal múltiple (ne bis in idem),
y a la libertad individual.

177
Liliana Placencia Rubiños

2. Petitorio
Nulidad de la resolución fiscal dictada por el Fiscal Superior de-
mandado, por la que accedió al pedido de la minera Casapalca para
que el caso sea conocido por la fiscalía anticorrupción, y así también se
deje sin efecto la resolución de fecha 21 de noviembre de 2007, dicta-
do por la Fiscal Provincial Penal demandada, que dispuso dar inicio a
la irregular investigación preliminar contra él y los demás beneficiarios
por la presunta comisión del delito de asociación ilícita para delinquir
y otros.

3. Posición de la parte demandada


El Fiscal Superior emplazado sostiene que no es verdad que emitió
resolución favoreciendo a la minera Casapalca, a fin de que la denuncia
fuera vista por el sistema anticorrupción, sino que se decidió ello a fin de
evitar la indefensión de los denunciantes.

Asimismo, la fiscal penal demandada sostuvo que abrió investigación


penal contra los demandantes en cumplimiento de la resolución fiscal su-
perior que le ordena abrir investigación, y de la Ley Orgánica del Minis-
terio Público.

El demandado representante de la Compañía Minera Casapalca sos-


tuvo que las personas que son materia de la segunda investigación fiscal
son distintas a las que fueron objeto de la denuncia que fue archivada por
el Ministerio Público.

4. Controversia: El principio del ne bis in idem


El Trigésimo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima declara fun-
dada la demanda, estimando que al tomar conocimiento el órgano em-
plazado que ya se había archivado una denuncia por los mismos hechos,
debió inmediatamente desestimarse la denuncia posterior.

El ad quem constitucional revocó la apelada y declaró infundada la


demanda por estimar que no existe doble persecución penal contra los de-
mandantes por cuanto estos y las personas que fueron objeto de la denun-
cia archivada por el Ministerio Público no son las mismas.

178
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

5. Fundamentación del Tribunal Constitucional


Se considera que el debido proceso y la tutela jurisdiccional son pro-
pios de un proceso judicial y/o jurisdiccional, lo cual no es exacto para el
Tribunal Constitucional, pues aquellas instituciones que son propias de
un Estado constitucional y democrático, que pretenden la supremacía de
la Constitución, despliegan también su eficacia jurídica en la investiga-
ción prejurisdiccional de los procesos penales.

Entiende el Tribunal Constitucional el principio de ne bis in idem


material en el sentido de que “nadie puede ser castigado dos veces por
un mismo hecho”, de modo que está orientado a la imposibilidad de im-
poner sanciones sobre un mismo sujeto por una misma infracción. En su
dimensión procesal, “nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos
hechos”, es decir, que un mismo hecho no puede ser objeto de dos proce-
sos distintos.

Verificar la vulneración del principio ne bis in idem, supone constatar


la conjunción de tres identidades distintas: identidad de la persona perse-
guida, (eadem persona), identidad de objeto de persecución (eaden res) e
identidad de la causa de persecución (eaden causa petendi).

Es interesante que el Tribunal Constitucional no exija la identidad


subjetiva por cuanto no habiéndose configurado un hecho delictivo, no
podrían existir autores investigados o no, que respondan por algo que no
existe(30).

Así, puntualiza que cuando el “no ha lugar a formular denuncia


penal” por parte del fiscal se refiere a que el hecho no constituye delito,
es decir, carece de ilicitud penal, genera el estatus de inamovible.

La posición originaria del Tribunal Constitucional al respecto era que


“una resolución emitida por el Ministerio Público en la que se establece
que no hay mérito para formalizar denuncia no constituye cosa juzgada,
por lo que la presente sentencia no impide que la demandante pueda ser
posteriormente investigada y, de ser el caso, denunciada penalmente por

(30) Veáse fundamento 20 a) de la STC Exp. Nº 2725-2008-PHC/TC. Con respecto a la identidad obje-
tiva y a la identidad de la causa de la persecución se cumplían perfectamente en el presente caso.

179
Liliana Placencia Rubiños

los mismos hechos”(31). No obstante, dicho criterio ha merecido una ex-


cepcional inaplicación cuando los motivos de la declaración de “no ha
lugar a formular denuncia penal” por parte del fiscal, se refieren a que el
hecho no constituye delito, es decir, carece de ilicitud penal”(32).

De lo anterior se colige que es distinto el caso cuando el motivo de


archivamiento fiscal de una denuncia se decidiese por déficit o falta de
elementos de prueba, en este caso, la existencia de nuevos elementos pro-
batorios, no conocidos con anterioridad por el Ministerio Público, permi-
tiría al titular de la acción penal reabrir la investigación preliminar, siem-
pre que se revele la necesidad de investigación y que el delito no haya
prescrito.

El Tribunal Constitucional afirma a través de esta sentencia que la


decisión fiscal de “No ha lugar a formalizar denuncia penal” en los térmi-
nos precisados anteriormente genera el estatus de inamovible sustentán-
dose en dos postulados constitucionales:

1.- La posición constitucional del Ministerio Público lo encumbra


como el único órgano persecutor autorizado a promover el ejerci-
cio público de la acción penal, es decir, posee el monopolio acu-
satorio que le asigna el artículo 159 de la Constitución Política
del Estado. En otras palabras, es el fiscal quien decide qué perso-
na debe ser llevada ante los tribunales por la presunta comisión
de un delito.

2.- Si bien las resoluciones de archivo del Ministerio Público no


están revestidas de la calidad de la cosa juzgada, tienen la na-
turaleza de cosa decidida que las hace plausibles de seguridad
jurídica.

Con respecto a la cosa decidida, el Tribunal Constitucional tiene en


claro que: “(...) el principio de cosa decidida forma parte del derecho fun-
damental al debido proceso en sede administrativa, por lo que, frente a su
transgresión o amenaza, necesariamente se impone el otorgamiento de la

(31) Fundamento 7 de la STC Exp. Nº 6081-2005-PHC/TC.


(32) Fundamento 15 de la STC Exp. Nº 2725-2008-PHC/TC.

180
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

tutela constitucional correspondiente. Es necesario acotar que el fiscal no


es una simple autoridad administrativa, pues su actividad se orienta a la
legalidad y no a los intereses administrativos o de los administrados”(33).

En el caso de autos, la Décimo Tercera Fiscalía Provincial de Lima


archivó definitivamente la denuncia interpuesta por la Compañía Mine-
ra Casapalca contra Salvador Gubbins Granger, Daniel Calos Villanueva
Ortiz (presidente ejecutivo y gerente general de la Sociedad Minera Co-
rona, respectivamente), Andrés Edilberto Silva Chang, y los que resulten
responsables, porque los hechos que se les imputan no constituían delitos.

6. Posición personal
Esta sentencia es concordante con el Informe Nº 1/95 de la Comi-
sión Interamericana de Derechos Humanos(34) que consideró la decisión
del Ministerio Público de no promover acción penal por inexistencia de
delito como un acto típicamente jurisdiccional, de manera tal que se con-
figura un caso especial de cosa juzgada.

Sin embargo, la doctrina en mayoría considera que la decisión de no


formular denuncia fiscal carece de la calidad de cosa juzgada(35). El ar-
tículo 335 del nuevo Código Procesal Penal consagra la posición de la
doctrina mayoritaria.

La sustentación constitucional obligaba a un razonamiento basado


en la justificación constitucional para un tratamiento diferenciado, que

(33) Fundamento 16 de la STC Exp. Nº 2725-2008-PHC/TC.


(34) Relativo al Caso 11.006 del 7 de febrero de 1995. Asunto Alan García Pérez por enriquecimiento
ilícito.
(35) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. 25ª ed., (trad. Córdoba/Pastor), Buenos Aires, 2000,
p. 335. En nuestro medio, Percy García Cavero comparte esta posición en El carácter de cosa
juzgada de las resoluciones judiciales. Consulta: 5 de marzo de 2012. En: <http://www.incipp.
org.pe/modulos/documentos/archivos/cosajuzgada.pdf>. No obstante haber analizado la temáti-
ca, el autor Caro Coria Carlos, no toma posición al respecto en El principio de ne bis in idem
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, p. 23. Consulta: 3 de marzo 2012. <http://
www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos7pdf7abril06/El_principio_de_ne_bis_in_idem_.pdf>.
RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos, sobre la base de previsiones ante ineficiencia fiscal en casos
de violaciones de derechos humanos, muestra desacuerdo sobre la calidad de cosa juzgada de las
decisiones fiscales que archivan las denuncias en caso de inexistencia de delito; en ¿Cambio de
la Jurisprudencia del TC en materia de ne bis in idem? Consulta: 3 de marzo 2012 <http://www.
justicia viva.org.pe/noticias/2008/octubre/23/cambio juris.htm>.

181
Liliana Placencia Rubiños

excluyera cualquier vulneración contra el derecho a la igualdad. Esto es,


el razonamiento debió sustentarse en el principio de proporcionalidad,
pues se refería a un procedimiento que se apartaba del tratamiento ge-
neral otorgado al archivamiento de disposiciones fiscales sobre no haber
lugar a formular denuncia fiscal.

Estimamos que el Tribunal Constitucional en cuanto al fondo de la


temática ha optado por el respeto a la libertad personal. La prohibición
del ne bis in idem se erige en uno de los principios conformantes del de-
bido proceso penal, que a su vez se constituye en una de las garantías
fuentes o genéricas procesales. La dinámica de interrelación o confron-
tación con los demás principios procesales penales, básicamente, relacio-
nados con la función investigatoria del Ministerio Público, da cuenta de
un escenario en el que necesariamente esta garantía procesal del ne bis in
idem a favor del investigado, según la sentencia analizada, ha de prevale-
cer aun cuando la sociedad deba asimilar déficits institucionales en con-
tra de otros fines o valores constitucionales; entre ellos, la seguridad ciu-
dadana. Se trata de criterios axiológico valorativos, por los que el sistema
jurídico ha optado.

El tipo de hábeas corpus, según la sentencia, es preventivo. Sin em-


bargo, no realiza un análisis detallado de la concurrencia de los elemen-
tos de la amenaza. No analiza los elementos del peligro; menos aún pre-
cisa si estamos ante una amenaza de privación o restricción de la libertad
personal, porque el razonamiento sería distinto. Podríamos asumir que se
trata de privación, cuando se refiere al internamiento preventivo, como
consecuencia posible debido al procesamiento penal del denunciado. Su-
cede que podríamos sustituir la palabra utilizada “encarcelado” por “per-
turbado por restricciones a la libertad”, y, el razonamiento es exactamen-
te el mismo. No variaría en absoluto, por lo que resultan indispensables
mayores precisiones al respecto.

Desde la perspectiva de la construcción de la procedencia del hábeas


corpus en la investigación preliminar, esta sentencia contribuye debido a
que plantea el debate constitucional en torno al ne bis in idem de las deci-
siones fiscales sobre archivamiento de la denuncia fiscal.

182
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

VI. EL CASO DANIEL EDUARDO YABBUR : EXP. Nº 00144-


2008 PHC/TC

1. Hechos
El recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra el Jefe del
Grupo Nº 1 del Equipo Especial de Investigación de la DIRANDRO-
PNP, Capitán PNP Eduardo Martín Dávila Llanos, alegando la vulnera-
ción de sus derechos constitucionales al debido proceso, principio ne bis
in idem y al principio de prohibición de avocamiento indebido, conexos
con la libertad individual.

Sostiene que viene siendo investigado por la Tercera Fiscalía Penal


Supraprovincial de Lima y la Unidad de Inteligencia Financiera por el ilí-
cito de financiamiento a terceros (terrorismo) y lavado de activos; y para
llevar adelante dicha investigación, además de recabar su manifestación
se ha dispuesto el levantamiento del secreto bancario, tributario, etcéte-
ra, alegando que la investigación lleva más de dos años, y aún no ha con-
cluido; no obstante ello, refiere que en octubre de 2006 ha sido notifica-
do para que concurra a rendir su manifestación por un supuesto ilícito de
lavado de activos provenientes del tráfico ilícito de drogas seguida con-
tra don Vladimiro Montesinos Torres y otros iniciada por el fiscal de la
Primera Fiscalía Provincial Especializada contra la Criminalidad Organi-
zada, Jorge Wayner Chávez Cortina; siendo que en esta última investi-
gación el emplazado ha requerido a la Primera Fiscalía Provincial Espe-
cializada contra la Criminalidad Organizada para que solicite al Quinto
Juzgado Penal de Maynas copias certificadas de la denuncia fiscal, auto
apertorio de instrucción y demás actos procesales del proceso penal que
se le sigue por el delito de fraude contra la administración de personas ju-
rídicas y otro en el Exp. Nº 1375-2007, pese a que la reserva del proceso
penal no admite excepciones, lo que constituye una violación a los dere-
chos constitucionales precisados.

2. Petitorio
No precisa.

3. Posición de la parte demandada


No precisa.

183
Liliana Placencia Rubiños

4. Controversia: Derecho al debido proceso, ne bis in idem y prohi-


bición de avocamiento indebido
No precisa la demanda los fundamentos de la sentencia de primera
instancia. La Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lo-
reto, declaró infundada la demanda de hábeas corpus, sin precisar la sen-
tencia los fundamentos en que se sustentó dicho órgano jurisdiccional.

5. Fundamentación del Tribunal Constitucional


El artículo 200, inciso 1, de la Constitución Política, adscribiéndose
dentro de la concepción amplia del proceso de hábeas corpus, tutela no
solo el derecho a la libertad personal sino también procede ante el hecho
u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que
vulnera o amenaza los derechos constitucionales conexos al derecho a la
libertad personal. Posición concordante con el Código Procesal Consti-
tucional en el artículo 25, último párrafo, el mismo que establece que el
hábeas corpus también procede en defensa de los derechos constituciona-
les conexos con la libertad, especialmente cuando se trata del debido pro-
ceso y la inviolabilidad de domicilio.

El requisito de conexidad consiste en que el reclamo alegado esté


siempre vinculado a la libertad individual, de suerte que los actos que
atenten contra los derechos constitucionales conexos resulten también le-
sivos al derecho a la libertad individual.

En consecuencia, dentro de un proceso constitucional de hábeas


corpus, la justicia constitucional se puede pronunciar sobre la eventual
vulneración del derecho al debido proceso en el marco de una investi-
gación policial, así como del principio ne bis in idem y del principio de
prohibición de avocamiento indebido, siempre y cuando exista conexión
entre estos derechos y el derecho fundamental a la libertad individual, de
modo que la afectación al derecho constitucional conexo también incida
negativamente en la libertad individual.

En el caso constitucional de autos, se advierte que los hechos alega-


dos por el accionante como lesivos a los derechos constitucionales invo-
cados, no tienen incidencia directa sobre su libertad personal, esto es, no
determinan restricción o limitación alguna a su derecho a la libertad in-
dividual, por lo que la pretensión resulta manifiestamente incompatible

184
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

con la naturaleza de este proceso constitucional de la libertad, y dado


que los hechos y petitorio no están referidos al contenido constitucional-
mente protegido del derecho tutelado por el hábeas corpus, la demanda es
improcedente.

6. Posición personal
Los aspectos positivos de la sentencia analizada consisten en superar
el tratamiento del hábeas corpus conexo dentro del marco de una investi-
gación policial. Es decir, coincidimos plenamente con el Tribunal Cons-
titucional en lo que concierne a la exigencia ya no solo para los hábeas
corpus conexos, sino para supuestos que superan la tipología analizada.

Es importante que se exija la conexión entre los derechos constitu-


cionales que no sean la libertad, pero que se relacionan fuertemente con
ella. Este aspecto no solo corresponde al hábeas corpus conexo, sino a
otros hábeas corpus que no respondan al tipo. Pues, no siempre la vulne-
ración de la libertad se presenta en forma de privación, como sucede ante
una detención preliminar o provisional, puesto que estas afectaciones os-
tentan el carácter de medidas excepcionales, por consiguiente, será ne-
cesario también vincular los derechos constitucionales transgredidos me-
diante la amenaza o restricciones del derecho a la libertad.

En el hábeas corpus preventivo durante la investigación fiscal o po-


licial, no solo es necesario ubicar la amenaza contra el derecho a la li-
bertad, sino precisar los derechos constitucionales vulnerados mediante
la amenaza. En el caso de hábeas corpus restringido, también es necesa-
rio precisar no solo las restricciones concretas, específicas o focalizadas,
sino explicar cómo es la vulneración del derecho a la libertad, a través de
las restricciones. En ambos, es necesario, la vinculación de tales derechos
con el derecho a la libertad.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional no ha sabido mantener este


criterio en posteriores pronunciamientos, tal como critica acertadamen-
te García Cavero(36). E incluso, el Tribunal Constitucional ha confundi-
do vinculación del derecho conexo y el derecho a la libertad individual,

(36) GARCIA CAVERO, Percy. “La relación de conexidad en los hábeas corpus conexos”. En:
Anuario de Derecho Penal. Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

185
Liliana Placencia Rubiños

con la afectación de ambos derechos. Consecuentemente, no se adscribe


a la posición amplia sobre la procedencia del hábeas corpus, sino a la
concepción restrictiva en este tópico específico pues, exigiendo doble
vulneración tanto del derecho conexo como del derecho a la libertad, está
restringiendo el ámbito de protección del hábeas corpus porque según el
artículo 200, inciso 1, de la Constitución Política, no se requiere la vul-
neración de los derechos procesales penales de raigambre constitucional
conjuntamente con la vulneración del derecho de la libertad personal.

VII. EL CASO SOCORRO VALLEJO CACHO DE VALDIVIA:


EXP. Nº 1268-2001-HC/TC

1. Hechos
Socorro Vallejo Cacho de Valdivia interpone acción de hábeas corpus
contra el mayor de la Policía Nacional del Perú, Óscar Peñafiel Coloma,
y contra el suboficial Emilio Chipa Carbajal, con el objeto de que cesen
los actos de amenaza a la libertad personal ejecutados por los demanda-
dos. Afirma que el 15 de marzo de 2001, a las 13:30 minutos, se le citó
para concurrir ese mismo día, a las 15:00 horas, a la Comisaría de Ba-
rranco, sin respetar el plazo mínimo de veinticuatro horas que debe ob-
servarse y, además, sin precisar el nombre del agraviado y el motivo de
la denuncia. Se pretendería hacerle concurrir para obtener declaraciones
que podrían ser empleadas contra ella en procesos judiciales en los que
es encausada; todo ello por instigación de Amalia Silvana Begazo Sotero,
la presunta agraviada. Manifiesta que estos hechos son reiterativos y que
los funcionarios demandados se prestan a ello. Aduce que estos hechos
conculcan su libertad personal, su derecho a no ser obligada ni violenta-
da para obtener sus declaraciones, y a no ser objeto de violencia moral y
psíquica.

2. Petitorio
La demandante solicita que cesen los actos de amenaza a la libertad
personal.

Universidad de Friburgo y Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
2008, pp. 123-144.

186
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

3. Posición de la parte demandada


El oficial demandado afirmó que la citación a la accionante se debió
a una denuncia por maltrato psicológico, y que la prontitud de dicha cita-
ción atiende a la gravedad de la denuncia y para intentar una conciliación
entre las partes.

4. Controversia: Plazo razonable para la defensa


El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Público de Lima declaró infundada la acción de hábeas corpus, por consi-
derar que no se acreditó la vulneración alegada, y porque la autoridad po-
licial actuó en el ejercicio regular de sus funciones.

La recurrida confirmó la apelada por los mismos fundamentos.

5. Fundamentación del Tribunal Constitucional


La citación de la autoridad policial se sustentaba en la denuncia que
Amalia Silvana Begazo Sotero había formulado contra la accionante por
presuntos maltratos psicológicos en agravio de su menor hija. Como lo
reconoce la propia autoridad policial emplazada, la citación se efectuó a
las 12:30 minutos para concurrir a las 15:00 horas del mismo día.

El Tribunal Constitucional sostiene que no hubo respeto a un plazo


adecuado, y no se precisó el nombre del denunciante, sin embargo, no se
habría vulnerado propiamente el derecho a la libertad personal invocado
por la accionante, sino el derecho de toda persona inculpada al “tiempo y
de los medios adecuados para la preparación de su defensa”, reconocido
por el artículo 8, inciso 2, literal “c”, de la Convención Americana de De-
rechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica.

Este derecho, por su naturaleza, compone el derecho al debido proce-


so garantizado por el artículo 139, inciso 3, de la Constitución Política e
implica el derecho a un tiempo “razonable” para que la persona inculpada
pueda preparar u organizar una defensa o, eventualmente, recurrir a los
servicios de un letrado para articular o preparar la defensa de manera efi-
caz. El enunciado “durante el proceso” mencionado en los artículos invo-
cados, debe entenderse que se proyecta, en el caso de procesos penales,

187
Liliana Placencia Rubiños

también al ámbito de su etapa prejurisdiccional, es decir, aquel cuya di-


rección compete al Ministerio Público(37).

En consecuencia, ante la formulación de una denuncia, debe mediar


un tiempo razonable entre la notificación de la citación y la concurrencia
del denunciado, tiempo que permita preparar adecuadamente la defensa
frente a las imputaciones o cargos en contra de este.

La citación policial para la realización de alguna diligencia no puede


considerarse como medio que obligue o violente la obtención de una de-
claración o una forma de violencia moral y psíquica que afecte a la perso-
na; y en consecuencia, se declaró fundada la demanda.

6. Posición personal
El Tribunal Constitucional, a través de esta sentencia, por primera
vez reconoce que el debido proceso se proyecta también al ámbito de la
etapa prejurisdiccional de los procesos penales, precisando que el ejerci-
cio del derecho a la defensa implica el derecho a un plazo razonable para
la preparación plena y eficaz de esta.

El razonamiento de la sentencia es sobre la base del método subsunti-


vo porque se ha verificado la vulneración del artículo 139, inciso 3, de la
Constitución Política, pues no se respetó el derecho a un “tiempo” razo-
nable a favor de la demandante para que pueda preparar u organizar una
defensa.

Sin embargo, el derecho a la defensa en nuestro sistema constitucio-


nal tiene entidad propia, reconocido por el artículo 139, inciso 14, de la
Constitución Política. De manera tal, que no era necesario invocar el inci-
so 3 del mismo artículo de la Constitución Política.

La demanda se sustenta en la amenaza contra la libertad personal,


frente a lo cual nuestro Tribunal Constitucional sostuvo la inexistencia
de vulneración de la libertad personal, sin referirse en estricto a la ame-
naza alegada en la demanda. Por otra parte, aún no se había estructurado

(37) Artículo 159, inciso 4, de la Constitución Política del Estado.

188
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

jurisprudencialmente la tipología de los hábeas corpus, sin embargo, la


doctrina constitucional conocía sobre los principales tipos de hábeas
corpus desde décadas atrás.

Empero, el aporte significativo de la sentencia analizada estriba en


que, por primera vez, el Tribunal Constitucional analiza un elemento teó-
rico importante para la construcción de la procedencia el hábeas corpus
contra actos de investigación preliminar, pues precisa el contenido del
derecho a la defensa durante la investigación policial.

VIII. E L CASO JOSÉ ANDRÉS CALLEGARI ERAZO: EXP.


Nº 5213-2007-PHC/TC

1. Hechos
El recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra el fiscal
de la Primera Fiscalía Provincial de Crimen Organizado, Jorge Wayner
Chávez Cotrina, por vulneración al derecho de defensa y al principio de
prohibición de avocamiento indebido.

El fiscal demandado formalizó denuncia por el presunto delito de pe-


culado culposo, contra el demandante de autos, no teniendo en cuenta
que el Décimo Segundo Juzgado Penal de Lima conocía los mismos he-
chos materia de la denuncia cuestionada. Alega, además, que no ha sido
citado en la etapa de la investigación preliminar, vulnerándose de esta
manera sus derechos constitucionales.

2. Petitorio
Nulidad de la denuncia fiscal por vulneración del principio de prohi-
bición de avocamiento indebido y del derecho de defensa, al existir el
proceso penal Exp. Nº 026-2007 que se refiere a los mismos hechos, y no
haberse citado en la investigación preliminar al demandante.

3. Posición de la parte demandada


El fiscal demandado refiere que no se han vulnerado los derechos
constitucionales del demandante, porque este no tiene la calidad de pro-
cesado en el Exp. Nº 026-2007 y dicho proceso penal comprende otro

189
Liliana Placencia Rubiños

delito, además, alega que se procedió a notificar al demandante para su


declaración policial.

4. Controversia: Prohibición del avocamiento indebido


El Trigésimo Cuarto Juzgado Penal de Lima declara improcedente la
demanda por considerar que el fiscal emplazado se ha avocado debida-
mente a la investigación en contra del demandante, porque en el otro pro-
ceso penal el recurrente no se encuentra procesado.

La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.

5. Fundamentación del Tribunal Constitucional


El Tribunal Constitucional sustenta la sentencia analizada sobre la
base del principio constitucional de prohibición de avocamiento indebi-
do, cuyo contenido es “ninguna autoridad puede avocarse a causas pen-
dientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus
funciones”(38), por lo que el avocamiento indebido supone que se despla-
ce al juez del juzgamiento de una determinada causa, y que en su lugar el
proceso sea resuelto por una autoridad distinta a la que corresponde(39).

La denuncia fiscal por la presunta comisión de delito de peculado


culposo tiene un objeto distinto al del delito de apropiación ilícita que se
venía investigando en otro juzgado, aunado al hecho de que en este úl-
timo proceso, el recurrente no se encontraba en calidad de testigo ni de
procesado, por lo que la investigación de los hechos por un delito no im-
pide que se siga instruyendo el otro proceso penal(40).

6. Posición personal 
No es correcto cuando el Tribunal Constitucional asevera: “(…) que
no obstante el cuestionamiento en torno al hecho de que no se haya con-
tado con la declaración del accionante, la misma no resulta ser una obser-
vación válida, pues se aprecia de autos, a fojas 92, la resolución mediante

(38) Artículo 139, inciso 2, segundo párrafo, de la Constitución Política.


(39) Fundamento 5 de la STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC.
(40) Fundamento 3 de la STC Exp. Nº 5213-2007-PHC/TC.

190
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

la cual la Fiscalía dispone abrir investigación policial y se reciba la decla-


ración del recurrente. A mayor abundamiento, cabe señalar que el deman-
dante no ha solicitado el fiscal emplazado rendir su manifestación”(41).

En primer lugar, el acto de disponer u ordenar se reciba la declara-


ción del recurrente es distinto del acto de la notificación al investigado,
no obstante ser secuenciales y tener ambos como finalidad la debida in-
vestigación de los hechos presuntamente delictuosos. Sin embargo, uno
no puede sustituir o anteponerse ante el otro. Es decir, una disposición
no puede efectivizarse si se omite la notificación correspondiente. Lo que
pretende absurdamente nuestro Máximo Tribunal es avalar la existencia
de la disposición para la declaración del demandante, aunque esta no se
haya cumplido. Es como si bastara ordenar un determinado asunto y no
ejercer funciones contraloras de los subordinados acerca del debido cum-
plimiento de lo ordenado. No tiene sentido alguno resolver u ordenar, si
tal orden, disposición o resolución no se dirige válidamente a su desti-
natario para el debido conocimiento del contenido. Es absurdo resolver
cuestiones o asuntos que nunca van a ser conocidos. Es vaciar absoluta-
mente al sentido y racionalidad del acto de notificación.

El propio Tribunal Constitucional invoca el artículo 94.2 de la Ley


Orgánica del Ministerio Público, que relevaría de la declaración a los in-
vestigados cuando existan suficientes indicios para denunciar ante el
Órgano Jurisdiccional. No estamos de acuerdo con la interpretación
meramente legalista de nuestro Máximo Tribunal, puesto que una inter-
pretación constitucional de la norma legal exigirá supeditarla a los de-
rechos fundamentales de la persona, básicamente, al derecho a la pre-
sunción de inocencia y derecho a la defensa, consagrados por nuestra
Constitución Política.

En segundo lugar, constituye obligación del Ministerio Público ga-


rantizar la recepción de la declaración policial ordenada en la inves-
tigación policial. No era necesario que el investigado solicitara la re-
cepción de su declaración, porque habiendo ordenado el Ministerio
Público recepcionar tal declaración, constituía obligación de naturaleza

(41) Fundamento 5 de la STC Exp. Nº 5213-2007-PHC/TC.

191
Liliana Placencia Rubiños

constitucional a cargo del demandado, sobre la base del respeto a la pre-


sunción de inocencia y derecho a la defensa.

Es cierto que parte fundamental del derecho a la defensa es ser escu-


chado, cuando así lo considere el investigado, por lo que en tal caso, este
solicitará se recepcione su declaración, pero, cuando la autoridad fiscal
ordena o dispone se tome la declaración del investigado, debe necesaria-
mente asegurar que la disposición u orden se efectivice, no solo para ga-
rantizar las funciones inherentes a la persecución del delito que la Cons-
titución le ha confiado, sino y con mayor razón, para garantizar el respeto
de los derechos constitucionales del investigado.

En conclusión, esta sentencia constituye un caso contundente sobre


el tratamiento incorrecto que otorga el Tribunal Constitucional a las obli-
gaciones, derechos, facultades y atribuciones del fiscal, policía e investi-
gado, resultando situaciones deficitarias del real ejercicio del derecho a la
defensa.

A nuestro criterio, la demanda de autos debió estimarse por las ra-


zones esgrimidas, debiéndose haber aplicado el método subsuntivo, toda
vez que los hechos, materia del caso, constituyen una grave vulneración
de los artículos 139, inciso 14, de la Constitución Política, pues el de-
mandado ha realizado la investigación preliminar, sin conocimiento del
demandante de autos.

IX. EL CASO JOSÉ HUMBERTO ABANTO VERÁSTEGUI: EXP.


Nº 06079-2008-PHC/TC

1. Hechos
El recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra el titular de
la Segunda Fiscalía Provincial Penal Especializada en Criminalidad Or-
ganizada, toda vez que esta dispuso la apertura de investigación prelimi-
nar en contra de aquél, signada con el Expediente Nº 001-2008, solici-
tando además a la Fiscalía de la Nación el levantamiento de su secreto
bancario por el periodo comprendido desde 1991 hasta la fecha, sin sus-
tento, puesto que a la fecha en que fue dictada, ya no ostentaba la condi-
ción de director, gerente general o apoderado de la Compañía de Explo-
raciones Algamarca S.A., la cual era la empresa materia de investigación

192
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

por hallarse supuestamente involucrada en el delito de lavado de activos;


y asimismo, sostiene que se ha vulnerado su derecho a la libertad indivi-
dual al haberse denegado su pedido para ser excluido de la investigación
preliminar por cuanto ha demostrado la inexistencia de actividad econó-
mica de la empresa investigada, así como la celebración de actos jurídi-
cos sobre patrimonio empresarial preexistentes al ingreso del grupo eco-
nómico investigado.

2. Petitorio
Se ordene a la Segunda Fiscalía Provincial Especializada en Crimina-
lidad Organizada de Lima que excluya al demandante de la Investigación
Nº 001-2008-IF.

3. Posición de la parte demandada


El demandado, Eduardo Castañeda Garay, solicita se declare in-
fundada la demanda, pues no se ha restringido la libertad del actor, y
porque la facultad de investigar del Ministerio Público está prevista
constitucionalmente.

4. Controversia: derechos de interdicción de la arbitrariedad, plazo


razonable y presunción de inocencia
El Quincuagésimo Sétimo Juzgado Penal de Lima declara improce-
dente la demanda considerando que no se advierte amenaza al derecho a
la libertad personal del accionante, pues la facultad de investigar del Mi-
nisterio Público está reconocida por la Constitución.

La Quinta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Li-


bres declaró nula la resolución del Juzgado y ordenó que se reponga la
causa al estado en que admita a trámite la demanda, por considerar nece-
sario que se dilucide la regularidad o irregularidad de la investigación ini-
ciada al actor.

El Juzgado, en cumplimiento de lo ordenado por Sala, admite a trá-


mite la demanda y dispone se realicen los actos procesales correspon-
dientes; emite sentencia y declara infundada la demanda, por conside-
rar que la investigación fiscal cuestionada se ajusta a la ley y no se ha

193
Liliana Placencia Rubiños

restringido la libertad del demandante, ni tampoco se le ha dejado en


indefensión.

La Sala revisora confirma la apelada, estimando que la actividad


del Ministerio Público es requirente y no sancionatoria, de modo que no
puede restringir las libertades personales, y porque además, la investiga-
ción realizada no reviste irregularidad alguna.

5. Fundamentación del Tribunal Constitucional


En el presente caso, cuando la investigación preliminar fue iniciada
contra el demandante, el fiscal emplazado no había determinado los lími-
tes materiales y temporales de la investigación que se le había abierto, y
que ello fue delimitado a petición del demandante, conforme se despren-
de de la resolución de fecha 25 de febrero de 2008, en la que se precisa
los límites materiales y temporales de la investigación. En segundo térmi-
no, la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad debe
resaltarse cuando de la misma resolución no se aprecian los fundamen-
tos por los cuales se desestima la petición de exclusión de la investiga-
ción preliminar que solicitó el demandante. Por último, el principio de
interdicción de la arbitrariedad se ha vulnerado, debido a que el plazo de
investigación preliminar resultaba irrazonable, pues desde el 7 de febre-
ro de 2008, fecha en que se inició la investigación preliminar hasta el 6
de noviembre del 2009, fecha en que se expidió la sentencia en análisis,
no había concluido la investigación seguida contra el demandante, lo cual
si estuviera vigente el nuevo Código Procesal Penal, contravendría el ar-
tículo 342, por lo que declara fundada la demanda.

6. Posición personal
Resulta insuficiente la argumentación esgrimida por el Tribunal
Constitucional cuando pretende sustentar el plazo razonable de la inves-
tigación preliminar. No dice más que: “Si bien el nuevo Código Procesal
Penal no se encuentra vigente en el Distrito Judicial de Lima, ello no im-
pide para que sea tomado en cuenta al momento de evaluar la arbitrarie-
dad de la investigación preliminar iniciada contra el demandante, pues su
función de parámetro de razonabilidad es pertinente”(42).

(42) Cfr. Fundamento 8 de la STC Exp. Nº 06079-2008-PHC/TC.

194
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

La inexistencia de norma legal aplicable al plazo investigatorio pre-


liminar vulnera un derecho constitucional, tal como el propio Tribunal
Constitucional lo tiene sustentado. Sin embargo, no es correcta la aplica-
ción de una norma que no se encuentra vigente alegando que es paráme-
tro de razonabilidad. Consideramos que la pretendida solución a que ha
echado mano el Tribunal Constitucional no es la solución técnica adecua-
da, toda vez que los vacíos legislativos son materia de los métodos inte-
grativos del derecho.

No puede ser razonable considerar vigente una norma que no se en-


cuentra vigente. Ni aun cuando sea como parámetro de razonabilidad. Sin
embargo, el problema central fue resuelto por el Supremo Tribunal me-
diante razonamiento que no compartimos, pues pudo haber abordado el
tema central, acudiendo a los elementos o componentes, estructuración y
dinámica de la integración constitucional in concreto(43).

Es sintomático que la sentencia refiera argumentación sobre el


hábeas corpus preventivo, para finalmente no subsumir los hechos vulne-
radores en dicho tipo, debido –sostiene– a la carencia de facultades coer-
citivas del Ministerio Público, cuando había superado en otros pronuncia-
mientos dicha argumentación.

El resultado es una argumentación deficiente porque no vincula los


derechos vulnerados (derecho al plazo debido y derecho a la interdicción
de la arbitrariedad) con el derecho a la libertad personal. No sabemos
la estructuración de tal vinculación. Ésta es una constante en los hábeas
corpus analizados, pues es inexistente o no se configura adecuadamente
dicha estructuración.

No convoca la preocupación de nuestro Tribunal Constitucional, la


afectación directa contra el derecho a la libertad. Menos identifica y de-
sarrolla doctrinariamente la forma exacta de la vulneración de la libertad.
Solo busca referirse al derecho a la libertad para cumplir el presupuesto
de la vulneración del derecho a la libertad. Estimamos que el desarrollo

(43) RUBIO CORREA, Marcial Antonio. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Décima edi-
ción. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pp. 260-294.

195
Liliana Placencia Rubiños

puntual de este tópico contribuiría a la tutela efectiva de los derechos


fundamentales en la etapa de la investigación preliminar.

Esta sentencia no aporta elementos nuevos a la construcción de la


procedencia de los hábeas corpus durante la investigación preliminar,
toda vez que la sentencia expedida en el caso Samuel Gleiser Katz había
abordado por primera vez el derecho al plazo debido de la investigación
preliminar.

X. EL CASO HIPÓLITO GUILLERMO MEJÍA VALENZUELA:


EXP. Nº 01887-2010-PHC/TC

1. Hechos
Yesenia Coronel Huamán interpone demanda de hábeas corpus a
favor de Hipólito Guillermo Mejía Valenzuela, contra el fiscal provincial
Titular de la Cuarta Fiscalía Provincial Penal de Lima, Enrique Miranda
Guardia; sosteniendo la recurrente que el representante del Ministerio Pú-
blico demandado ha iniciado una investigación fiscal sobre la base de la
imputación de hechos que ya han sido objeto de análisis, investigación y
pronunciamiento en anterior investigación fiscal llevada a cabo por el ti-
tular de la Décimo Quinta Fiscalía Provincial Penal de Lima, la misma
que concluyó declarando no ha lugar a formalizar denuncia y disponien-
do el archivo definitivo de la investigación, resultado que fuera confirma-
do por el titular de la Primera Fiscalía Superior Penal de Lima.

2. Petitorio
Se deje sin efecto la resolución fiscal, que dispone el inicio de una in-
vestigación preliminar en contra del favorecido por la presunta comisión
de apropiación ilícita y otros, así como la nulidad de todos los actos que
se deriven de esta decisión fiscal.

3. Posición de la parte demandada


El demandado señaló que la investigación fiscal llevada a cabo sobre
los mismos hechos por otro despacho fiscal no generando los efectos de
cosa juzgada, propio de las decisiones jurisdiccionales, lo cual permite
a cualquier otro órgano fiscal abrir y continuar la investigación contra el

196
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

favorecido por el presente proceso y otras personas más; por lo que, de-
cidió reaperturar la investigación porque a su juicio la anterior investiga-
ción fiscal fue defectuosamente llevada, en la medida en que durante su
tramitación no se alcanzaron a acopiar los elementos de convicción sufi-
cientes por la carencia de participación de la parte agraviada.

4. Controversia: Principio ne bis in idem


El Juzgado de Primera Instancia declara improcedente la demanda
por considerar que ha operado la sustracción de la materia, en la medi-
da en que el fiscal demandado había expedido, con fecha 10 de setiembre
de 2009, la resolución de no ha lugar a formalizar denuncia penal con-
tra el favorecido y otros denunciados en la investigación signada con el
Nº 38-2007.

La Sala revisora, revocando la apelada, declaró infundada la de-


manda por considerar que la investigación llevada a cabo por la Décimo
Cuarta Fiscalía Provincial Penal de Lima no afecta el derecho a la cosa
decidida en mérito a que en la investigación fiscal anteriormente reali-
zada no se había acopiado el material probatorio que permita sostener la
imputación, situación que fue superada con la participación de la Funda-
ción Privada Intervida, que ha informado sobre nuevos datos que impul-
san la investigación.

5. Fundamentación del Tribunal Constitucional


La eficacia negativa de la cosa juzgada configura lo que el Tribunal
Constitucional ha denominado el ne bis in idem, el cual se erige como
una garantía constitucional de carácter implícito, pues forma parte del
contenido del debido proceso reconocido en el inciso 3) del artículo 139
de la Constitución.

Pero la sola existencia de dos procesos o dos condenas impuestas, o


si se quiere dos investigaciones fiscales no pueden ser los únicos funda-
mentos para activar la garantía del ne bis in idem, pues se hace necesario
previamente la verificación de la existencia de una resolución que tenga
la calidad de cosa juzgada o cosa decidida.

197
Liliana Placencia Rubiños

Un pronunciamiento fiscal de archivo definitivo ostenta la calidad de


cosa juzgada de conformidad a la posición asumida por la Comisión In-
teramericana de Derechos Humanos que, a su vez, ha sido recepciona-
da por el Tribunal Constitucional: “La Comisión Interamericana de Dere-
chos Humanos la precisado que: la decisión del Fiscal no promoviendo
la acción penal mediante la denuncia o requerimiento de instrucción
correspondientes, al estimar que los hechos que se le pusieron en su
conocimiento no constituyen delito es un acto de esencia típicamen-
te jurisdiccional –como toda actividad del Ministerio Público en el
proceso– que adquiere el carácter de inmutable e irreproducible sur-
tiendo los efectos de la cosa juzgada, una vez firme. De este modo, al
igual que una decisión judicial recaída, es definitiva y en consecuen-
cia trasciende en sus efectos con caracteres prohibitivos para proce-
sos futuros basados en los mismos hechos materia de decisión (…)”
(Informe Nº 1/95, relativo al caso 11.006 del 7 de febrero de 1995)”(44).

Este criterio ha sido asumido por el Tribunal Constitucional a través


de diversos fallos en los que ha señalado que no constituirán cosa deci-
dida las resoluciones fiscales que no se pronuncien sobre la licitud de los
hechos denunciados, teniendo abierta la posibilidad de poder reaperturar
la investigación si es que se presentan los siguientes supuestos: a) exis-
tencia de nuevos elementos probatorios no conocidos con anterioridad
por el Ministerio Público, y b) la investigación haya sido deficientemente
realizada.

Esta forma de razonamiento asumida por el Tribunal Constitucional


tiene como fundamento el principio de seguridad jurídica que forma parte
consustancial del Estado Constitucional de Derecho y está íntimamente
vinculado con el principio de interdicción de la arbitrariedad. En tal sen-
tido, el principio de seguridad jurídica es la garantía constitucional del in-
vestigado que no puede ser sometido a un doble riesgo real de ser denun-
ciado y sometido a investigaciones por hechos o situaciones que en su
oportunidad han sido resueltos y absueltos por la autoridad pública. Por
ello, al ser el Ministerio Público un órgano constitucional constituido y,
por ende, sometido a la Constitución, su actividad no puede ser ejercida,

(44) Fundamento 16 de la STC Exp. Nº 01887-2010-PHC/TC.

198
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

irrazonablemente, con desconocimiento de los principios y valores cons-


titucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamen-
tales, como el principio y el derecho del ne bis in idem o la no persecu-
ción múltiple.

La resolución que puso fin a la primera investigación, esto es, la


llevada por el titular de la Décimo Quinta Fiscalía Provincial Penal de
Lima, se ha pronunciado por la falta de ilicitud de los hechos reputados
como antijurídicos e imputados al favorecido, por lo que tal pronuncia-
miento tiene la condición de cosa decidida (con los efectos de cosa juzga-
da). Es decir, tiene el carácter de inamovible y, por ende, le resulta aplica-
ble la garantía de la cosa juzgada.

No existe duda de que en ambas investigaciones se trata del mismo


sujeto incriminado, y que ambas investigaciones se sustentan en los mis-
mos sucesos fácticos, pues se mantiene la estructura básica de la hipó-
tesis incriminatoria. Esto es, tanto la investigación llevada a cabo por
el representante de la Décimo Cuarta Fiscalía Provincial Penal como la
efectuada por la Décimo Quinta Fiscalía Provincial Penal tienen como
objeto determinar el desvío indebido de las donaciones captadas en Es-
paña para el apadrinamiento de niños, a través de la supuesta formación,
inversión y mantenimiento de empresas, celebración de contratos simula-
dos y realización de gastos innecesarios, lo cual ya fue objeto de pronun-
ciamiento. En cuanto a la identidad de la causa de persecución, también
concurre por cuanto el fundamento de los ilícitos supuestamente realiza-
dos por el demandado están referidos por igual a bienes jurídicos de la
Administración Pública que fuera materia de denuncia de parte y de las
resoluciones que al respecto se dictaran en sede fiscal, por lo que declara
fundada la demanda de hábeas corpus.

6. Posición personal
Este caso trata sobre la protección al derecho ne bis in idem, por lo
que vale para este caso, el razonamiento correspondiente a la posición
asumida por nosotros en el caso Boris Chauca, analizado anteriormente.

199
Liliana Placencia Rubiños

XI. EL CASO RODOLFO ORELLANA RENGIFO: EXP. Nº 4084-


2007-HC/TC

1. Hechos
El recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra el fiscal de
la Cuadragésima Primera Fiscalía Penal de Lima, Manuel Abad López,
y el juez del Quincuagésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Penal
de Lima, Malson Urbina La Torre, porque la denuncia fiscal y el auto de
apertura de instrucción que los emplazados han dictado contra su perso-
na por la presunta comisión del delito de estafa, asociación ilícita y otro,
en la causa penal Nº 099-2007, contienen fundamentos falsos por cuan-
to nunca ha participado en los hechos que se le imputan, atentando contra
sus derechos constitucionales al debido proceso, a la tutela judicial efecti-
va y a la libertad individual.

2. Petitorio
Se declare la nulidad de la denuncia fiscal y del auto de apertura de
instrucción.

3. Posición de la parte demandada


Los magistrados demandados rinden sus declaraciones explicativas
negando los cargos que se alegan en la demanda.

4. Controversia: Principio de contradicción


El Noveno Juzgado Especializado en lo Penal de la Corte Superior de
Justicia de Lima declara infundada la demanda por considerar que la ac-
tuación de los demandados no evidencia actos arbitrarios que restrinjan
la libertad personal del demandante. La recurrida confirma la apelada por
los mismos fundamentos.

5. Fundamentación del Tribunal Constitucional


El Tribunal Constitucional considera que la reclamación del deman-
dante se basa en la inculpabilidad o ajenidad respecto a los hechos ilíci-
tos que se le atribuyen, al referir este que se formalizó denuncia penal y
se abrió instrucción penal contra él, sin haberse aportado elementos de

200
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

prueba que le vinculen como autor o partícipe de los hechos que le incri-
minan, sin embargo, el proceso constitucional de hábeas corpus no debe
ser utilizado como vía indirecta para dilucidar aspectos como reproche
penal de culpabilidad o inculpabilidad, cuya competencia pertenece a la
jurisdicción ordinaria, y no de la justicia constitucional.

Por otra parte, el recurrente señala que en la etapa de investigación


preliminar nunca fue citado para realizar sus descargos por lo que no tuvo
oportunidad de defenderse. En este punto, el Tribunal Constitucional ase-
veró que la legitimidad constitucional de la actuación del magistrado de-
mandado se acredita del examen de la cuestionada denuncia fiscal, por
haber suficientes elementos indiciarios que sustentan dicho documento
fiscal.

Al respecto dice “que no obstante el cuestionamiento en torno al


hecho de que no se haya citado al demandante para que efectúe sus des-
cargos, la misma no resulta ser una observación válida, pues la supuesta
indefensión que se alega y en la que se le habría colocado al recurrente
no invalida la legitimidad constitucional de la denuncia fiscal, que como
se aprecia de autos, reposa sobre elementos de juicio de reprochabilidad
penal que la descartan como una decisión caprichosa, carente de toda
fuente de legitimidad y contraria a los principios constitucionales de ra-
zonabilidad y proporcionalidad jurídica”(45).

El Tribunal Constitucional reconoce que las facultades de decisión


que le competen al fiscal en la tramitación prejurisdiccional de las denun-
cias se encuentran vinculadas al principio de interdicción de la arbitra-
riedad y al debido proceso(46), pero, al mismo tiempo, sostiene que dicha
etapa preliminar no está signada por el principio de contradicción(47), por
lo que la ausencia de notificación al investigado no afecta su derecho de
defensa, más aún si se tiene en cuenta que en observancia del debido pro-
ceso, cualquier prueba de cargo contra su persona podrá ser objeto de de-
bate contradictorio en sede judicial, en el proceso penal instaurado en
mérito a la mencionada denuncia fiscal, materia de autos.

(45) Cfr. Fundamento 4 de la STC Exp. Nº 4084-2007-HC/TC.


(46) Exp. Nº 6167-2005-PHC/TC, caso Cantuarias Salaverry.
(47) Exp. Nº 8319-2006-HC/TC, caso Urrutia Fonseca.

201
Liliana Placencia Rubiños

En cuanto a la falta de motivación del auto de apertura de instruc-


ción, debe señalarse que resulta inexistente por cuanto del examen de
dicha resolución se aprecia una motivación concreta y circunstanciada de
los hechos y la conexidad de estos en relación con los demandantes, pro-
cediendo a declarar infundada la demanda de hábeas corpus.

6. Posición personal
En cuanto a la aplicación del principio de contradicción en la etapa
prejurisdiccional, Claus Roxin sostiene que resulta legítimamente cons-
titucional en razón de su importancia pragmática o funcional, pues, fre-
cuentemente en esta etapa, el fiscal define el destino del procedimiento, y,
en caso de llegar al juicio oral, la parte esencial del proceso está marcada
por la investigación fiscal(48).

De tal manera que resulta necesario equiparar el poder asignado al


fiscal, mediante el incremento de las posibilidades de influir en el proce-
so, que el sistema procesal debe proporcionar al investigado. Esto pues al
inicio de una investigación supone la búsqueda de investigados dentro de
la hipótesis de la autoridad fiscal. Si la imputación de la notitia criminis
constituye por sí misma el inicio de la duda sobre la presunción de ino-
cencia(49), será garantía del procedimiento preprocesal, hacer conocer la
investigación al sospechoso, prestando facilidades a este para el ejercicio
del derecho a la contradicción.

Casi toda legislación procesal acusatoria vigente consigna la frase de


que el juicio es la parte esencial o principal del proceso. Pero sin pruebas
no hay juicio y, por ende, el acopio legítimo de estas es la parte principal
del proceso. Por ello, no es solo el juicio el que debe exigir el contradic-
torio, sino también la fase de investigación preliminar. La preparación de
una acusación que solo y excluyentemente, permita el contradictorio en
juicio puede hacer del juicio un injusto(50).

(48) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 326.


(49) Es cierto que aún no es momento sobre la materialización o definición del principio de la des-
trucción del principio de presunción de inocencia. Pero, es innegable que para estos efectos, cual-
quier imputación derive de donde derive, se erige en el inicio de la negación del principio de la
presunción de inocencia.
(50) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 326.

202
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

En esta línea, Gómez Colomer(51) señala que los actos de investiga-


ción son prácticamente coincidentes con los actos de prueba, a pesar de
que cumplen finalidades distintas, por lo que, desde la perspectiva prag-
mática roxiniana, los actos de investigación juegan un rol realmente gra-
vitante para el desarrollo del proceso penal.

El Tribunal Constitucional simplemente asevera que la etapa prelimi-


nar no está signada por el principio de contradicción, vale decir, no ha
sustentado las razones para fundamentar la no inclusión del contradicto-
rio en la etapa preliminar. Ninguna de las sentencias(52) en las que trata la
temática ha esgrimido argumento alguno. En buena cuenta, nuestro Tri-
bunal Constitucional ha decidido arbitrariamente un aspecto básico de la
aplicación del principio de interdicción de la arbitrariedad, pues negan-
do el conocimiento del procedimiento de investigación por parte del pro-
pio investigado, echa las bases para la violación de este principio, porque
la posición del investigado no puede ser vertida, sino solo a través de su
declaración fiscal o policial. Del mismo modo, no se puede efectivizar el
principio de prohibición de la arbitrariedad si no se otorga la posibilidad
de acopiar legítimamente los elementos de prueba que facilite o promue-
va el investigado.

Sin embargo, y asumiendo los riesgos de una posición contraria a ul-


tranza, consideramos que no se trata de conferir funciones jurisdicciona-
les al fiscal para que determine la calidad de los elementos de prueba pro-
ducidos y acopiados durante la etapa preliminar. Se trata únicamente de
equiparar los márgenes de defensa y el enorme poder de la fiscalía, den-
tro de un procedimiento que carece de control judicial para los actos de
investigación directos, y normalmente de control constitucional.

Una visión coherente del panorama(53), nos exige como efecto proce-
sal de este tipo de hábeas corpus la materialización de los elementos de

(51) GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. “Garantías constitucionales en el enjuiciamiento criminal pe-
ruano”. En: Anuario de Derecho Penal. La reforma del proceso penal peruano. Universidad de
Friburgo y Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2004, p. 155.
(52) SSTC Exps. Nºs 8811-2005-PHC/TC, 8319-2006-HC/TC, 2492-2007-HC/TC, 04084-2007-HC/
TC, y 2276-2010 HC/TC.
(53) Nos referimos a los efectos de la sentencia in natural del control del plazo razonable, que exige la
conclusión inmediata de la investigación preliminar, a través del archivo o la formalización de la
denuncia, y ya no la exclusión o archivamiento del demandante de hábeas corpus.

203
Liliana Placencia Rubiños

prueba propuestos por el investigado para que sean debidamente meri-


tuados por el representante del Ministerio Público con la finalidad de dis-
poner el archivo o la formalización de la denuncia. Pero, necesariamente
tales efectos se materializarán dentro de la etapa de investigación preli-
minar, y no cuando el proceso se encuentre judicializado, toda vez que
durante el juicio oral existe la obligación procesal de someter la prueba
bajo el principio del contradictorio.

Es decir, estimamos que el efecto procesal constitucional de este


hábeas corpus, cuando el proceso esté judicializado, consistirá en la ga-
rantía que conceda el Tribunal para la incorporación de los medios pro-
batorios, cuyas fuentes habían carecido de la atención del Ministerio Pú-
blico durante la investigación preliminar. Sería un absurdo, y comportaría
vulneración del derecho del plazo razonable, ordenar la nulidad de todo
el proceso penal para efectuar un acto legítimo que perfectamente se
puede materializar durante el juicio oral.

Pues bien, los efectos procesales del hábeas corpus planteado, cuyo
fundamento constitucional estriba en la falta de notificación al investiga-
do para que conozca el procedimiento de investigación en contra de él,
dependerán del estado en que se encuentre la investigación preliminar o
el proceso penal, sobre el cual ha de desplegar todos los efectos proce-
sal-constitucionales ordenados por la sentencia fundada de este tipo de
hábeas corpus.

En caso de que se encontrara aún en etapa de investigación prelimi-


nar, el efecto procesal de un hábeas corpus fundado a causa de la falta de
conocimiento de la investigación preliminar al investigado exigiría el co-
nocimiento del procedimiento por parte del principal interesado. En el su-
puesto de existencia del proceso penal, resultaría razonable la declaración
del procesado ante juicio oral con todas las garantías procesales exigi-
bles. De esta forma, se cumpliría en estricto con la finalidad de los proce-
sos constitucionales.

Desde la parte pragmática o aplicativa del tema, es necesario pon-


derar debidamente el derecho a la contradicción con el ejercicio de los
demás derechos constitucionales, además del derecho al plazo razonable
y el interés público de la persecución del delito.

204
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

Finalmente, en este punto, nuestro Tribunal Constitucional no ha


aportado ni sustancial ni metodológicamente a la construcción de la pro-
cedencia del hábeas corpus contra los actos de investigación preliminar.
Más exactamente, mediante esta sentencia se ha producido un retroceso
del desarrollo dogmático-constitucional, con respecto a la posición asu-
mida por el Tribunal Constitucional sobre la concurrencia del investigado
ante el fiscal durante la investigación preliminar, tal como había dicho el
mismo Tribunal en las sentencias anteriores, como parte del contenido de
los derechos de la interdicción a la arbitrariedad.

A estas alturas de nuestro trabajo de investigación, es indispensable


preguntarse: ¿El Tribunal Constitucional ha estructurado una posi-
ción definida respecto al hábeas corpus contra actos de investigación
preliminar?

El Tribunal Constitucional actualmente ha asumido como criterio,


casi en la mayoría de hábeas corpus con motivo de los actos de investiga-
ción preliminar realizados por el Ministerio Público, transgresores del de-
recho a la libertad, “que si bien la actividad del Ministerio Público en la
investigación preliminar del delito, al formalizar la denuncia o al emitir
la acusación fiscal se encuentra vinculada al principio de interdicción de
la arbitrariedad y al debido proceso, también lo es, que dicho órgano au-
tónomo no tiene facultades coercitivas para restringir o limitar la libertad
individual. Las actuaciones son postulatorias y en ningún caso decisorias
sobre lo que la judicatura resuelva”. Motivo por el cual viene desestiman-
do las demandas constitucionales, amparándose en lo establecido en el
artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional, sosteniendo que
el presunto agravio contra la actuación fiscal no está referido en forma di-
recta al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad
individual.

El legislador exige dos requisitos para la improcedencia anotada:


primero, la relación indirecta entre el agravio y el derecho constitucio-
nal; segundo, carencia de un contenido constitucionalmente protegido.
Con respecto al primer requisito, dice Castillo Córdova, que la rela-
ción directa significa que no debe aceptarse derivaciones sucesivas de

205
Liliana Placencia Rubiños

los derechos constitucionales para justificar la procedencia del proceso


constitucional(54).

En efecto, en el caso del hábeas corpus conexo, por disposición ex-


presa del Código Procesal Constitucional en su artículo 25, último párra-
fo, se descarta cualquier derivación sucesiva de derechos constituciona-
les, pues lo que se requiere es la vinculación entre el derecho conexo y el
derecho a la libertad personal.

En lo que concierne al segundo requisito, Castillo Córdova sostie-


ne que el contenido constitucionalmente protegido empieza a delimitar-
se desde la norma constitucional sobre la base de la finalidad del derecho
mismo, de las circunstancias del caso concreto, de la configuración legal
y del contenido jurisprudencial(55).

El derecho a la libertad personal durante la investigación preliminar


tiene un determinado contenido que le es propio o específico, acorde con
el mandato constitucional, las especificidades del caso particular, limita-
ciones del interés público de persecución del delito y del contenido juris-
prudencial atribuido por el Alto Tribunal.

Precisamente, el presente estudio busca determinar cuál es hasta el


momento, el contenido del derecho constitucionalmente protegido de la
libertad personal durante la investigación preliminar. Al respecto, con-
sideramos que los jueces constitucionales sí tienen competencia ratio-
ne materiae para evaluar la legitimidad constitucional de los actos pre-
liminares considerados lesivos, toda vez que el artículo 200, inciso 1, de
la Constitución establece que el proceso constitucional de hábeas corpus
“(...) procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los
derechos constitucionales conexos”.

En segundo lugar, la Constitución no ha excluido la posibilidad de


realizar un razonable control constitucional de los actos del Ministerio

(54) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I. Pales-
tra, Lima, p. 274.
(55) Ibídem, pp. 224-273.

206
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

Público, pues ha previsto la procedencia del hábeas corpus contra cual-


quier autoridad, funcionario o persona que amenaza o vulnera el derecho
a la libertad personal o los derechos conexos, sobre todo, si como con-
secuencia de los actos de investigación preliminar se origina la denun-
cia penal por parte del fiscal provincial, y a mérito de esta, la apertura del
proceso penal cuya finalidad en concreto es la condena o absolución del
reo, lo cual constituye de por sí, por lo menos, una amenaza cierta e inmi-
nente o la restricción del pleno ejercicio de la libertad individual.

Así entonces, resulta procedente que los jueces constitucionales rea-


licen el control constitucional contra los actos del Ministerio Público para
garantizar el derecho fundamental al debido proceso, conexo a la libertad
individual. Empero, no solo el debido proceso es el derecho conexo de la
libertad, sino también otros derechos. De ahí que tenga que mencionar-
se, como lo ha precisado el Tribunal Constitucional: “(…) que el derecho
fundamental a la libertad personal también se vulnera en conexión con
otros derechos distintos a los que usualmente se le vincula, tales como el
derecho a la vida (artículo 2, inciso 1 de la Constitución), el derecho de
residencia (artículo 2, inciso 11, de la Constitución) el derecho a la liber-
tad de comunicación (artículo 2, inciso 4, de la Constitución) e, inclusive,
el derecho al debido proceso sustantivo y adjetivo (artículo 139, inciso 3,
de la Constitución)(56).

Sin embargo, es el derecho al debido proceso el que despliega ma-


yormente su eficacia jurídica en el ámbito de la etapa prejurisdiccional de
los procesos penales, es decir, en aquella fase del proceso penal en el cual
al Ministerio Público le corresponde ejercitar el mandato constitucional
previsto en el artículo 159 de la Constitución, facultad discrecional que
no puede ser ejercida irracionalmente con desconocimiento de los princi-
pios y valores constitucionales, ni al margen de los derechos fundamenta-
les de la persona.

Son los derechos procesales penales o garantías con raigambre cons-


titucional los que especialmente garantizan la efectividad del derecho a
la libertad. Sin embargo, a lo largo de casi todas las sentencias funda-
das emitidas por nuestro Alto Tribunal, se constata la inexistencia o

(56) Exp. Nº 8696-2005-PHC/TC, caso Roger Montesinos Ayca.

207
Liliana Placencia Rubiños

deficiencia de la argumentación correspondiente a la vinculación estricta


del derecho conexo y el derecho a la libertad personal. No hay preocupa-
ción respecto a este elemento esencial de los hábeas corpus destinados a
proteger los derechos fundamentales del investigado. Se trata la temática
como si hubiese un presupuesto tácito o implícito en torno a la existen-
cia del vínculo fundamentador. Esto es de suma importancia para la tutela
de los derechos constitucionales, pues al no estar debidamente clarifica-
do este vínculo entre ambos, obviamente, será más vulnerable la protec-
ción de la libertad en los casos, cuyos hechos constitutivos de la agresión
contra la libertad personal no se presenten, o no sean percibidos en forma
manifiesta.

Las formas procesales constitucionales destinadas a la presentación


de los hechos sustentadores de la demanda conforman la tipología de los
hábeas corpus. Los tipos más frecuentes en la investigación fiscal con-
sisten en el hábeas corpus conexo, hábeas corpus restringido y hábeas
corpus preventivo. Consideramos que estas estructuras procesales deben
cumplir una finalidad no solo formal, sino contribuir a la concreción de
los derechos de la persona.

Con una argumentación confusa, débil o deficitaria, o ante la inexis-


tencia del discurso argumentativo en torno a la vinculación del debido
proceso (derecho conexo) y el derecho a la libertad personal, resulta bas-
tante entendible el abordaje dubitativo sobre la tipología de los hábeas
corpus durante la investigación preliminar.

Es precisamente el hábeas corpus conexo el que reclama explícita-


mente la vinculación entre el derecho al debido proceso y el derecho a
la libertad. Si no tenemos debidamente esclarecida la temática, resulta-
rá más fácil o reiterativo argüir falta o déficit de formas para la proceden-
cia del hábeas corpus contra la actividad fiscal durante la investigación
preliminar.

Los tipos de hábeas corpus no pueden ser excluyentes, oclusivos y


tampoco fines de la tutela constitucional. Pues, al menos en la etapa pre-
jurisdiccional, los hechos agresores del derecho constitucional pueden ser
subsumidos o presentados en más de un tipo, dependiendo de las circuns-
tancias específicas de un determinado contexto.

208
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

En resumen: primero, nuestro Alto Tribunal solamente se ha pronun-


ciado en un número reducido de casuística creada, tal como se aprecia de
la gama de posibilidades y proyecciones que la realidad propondría; se-
gundo, los casos reales no son precisamente los que convoquen grandes
dificultades para su argumentación; tercero, la tendencia para la protec-
ción de los derechos fundamentales se adscribe a la posición restrictiva
del hábeas corpus durante la investigación preliminar.

En más de diez años, el Máximo Tribunal ha trabajado confusamen-


te la procedencia del hábeas corpus contra los actos de investigación pre-
liminar, acogiendo los derechos procesales penales, consistentes en de-
recho a la defensa, derecho a la presunción de inocencia, derecho a la
interdicción de la arbitrariedad, derecho al ne bis in idem, derecho al
plazo razonable y derecho al debido avocamiento, que son los componen-
tes del debido proceso, y parte de los denominados derechos conexos, ga-
rantizadores de la efectividad del derecho a la libertad personal.

Estamos absolutamente convencidos de que el Tribunal Constitucio-


nal desperdició la oportunidad de desarrollar con coherencia y firmeza la
tutela del derecho a la libertad dentro de la zona más altamente riesgo-
sa del proceso penal. Están dadas las mínimas condiciones objetivas para
desarrollar esta línea de pronunciamiento, en la seguridad de que no solo
estamos ante derechos subjetivos, sino ante la oportunidad de fortalecer
el sistema jurídico-constitucional.

209
CONCLUSIONES

1. El diseño del sistema procesal penal antiguo se sustenta sobre la


base de la Constitución Política de 1993, Código de Procedimien-
tos Penales de 1940, algunos artículos del Código Procesal Penal de
1991, y normas procesales emitidas desde la década de 1970, cons-
tituyéndose un Ministerio Público, que es director de la investiga-
ción prejurisdiccional, con absoluto dominio de los actos de inves-
tigación directa, y solicitante de la intervención jurisdiccional para
los actos de investigación indirectos, con lo que no es posible el
control judicial con respecto a toda la actividad investigatoria, con-
secuentemente, esta etapa se erige potencialmente en una zona al-
tamente propicia para la vulneración del derecho a la libertad per-
sonal y derechos conexos en detrimento de los involucrados en las
investigaciones preliminares.

2. La ausencia del control judicial sobre parte importante de la activi-


dad de la investigación preliminar convoca la necesidad de un con-
trol de naturaleza constitucional. Nuestro Tribunal Constitucional,
como es común en otros campos, carece de una línea jurisprudencial
coherente, sostenida y consistente, sobre la procedencia del hábeas
corpus contra actos de la investigación preliminar, toda vez que ha
asumido respuestas contradictorias ante el mismo supuesto fáctico-
jurídico, configurándose dos posturas respecto a la procedencia del
hábeas corpus contra los actos investigación preliminar. Por una
parte, la postura a favor, que fundamenta la procedencia en la digni-
dad de la persona, sin exclusiones, y en la inexistencia de áreas o per-
sonas exentas del control jurisdiccional. Por su parte, la postura en
contrario, que es la tendencia predominante en este escenario, y se
sustenta en la función requirente del Ministerio Público, carente de la
facultad decisoria propia de la judicatura, de manera tal que el trata-
miento otorgado a la materia, no contribuye a la coherencia y consis-
tencia de la jurisprudencia constitucional.

211
Liliana Placencia Rubiños

3. La consecuencia inmediata más gravitante de la posición en con-


tra de la procedencia del hábeas corpus contra actos de investiga-
ción preliminar, implica doble limitación al ejercicio del control de
la investigación preliminar, por una parte, sin control judicial para los
actos de investigación directos; y por la otra, la propia improceden-
cia constitucional, con lo que los actos de investigación preliminar no
constituirían objeto de control judicial ni constitucional, contribuyen-
do a reforzar los altos niveles de riesgo de conflictividad constitucio-
nal durante la investigación preliminar.

4. La procedencia de los hábeas corpus durante la etapa de investiga-


ción preliminar se sustenta en la vulneración de los derechos pro-
cesales penales, constitutivos del debido proceso, que garantizan la
efectividad del derecho a la libertad personal, esto es, se construye
la procedencia sobre el reconocimiento del derecho al debido proce-
so, como el que despliega mayormente su eficacia en el ámbito de la
etapa prejurisdiccional de los procesos penales, en aquella fase del
proceso penal en la cual al Ministerio Público le corresponde ejerci-
tar el mandato constitucional previsto en el artículo 159 de la Consti-
tución Política, que no puede ser ejercido irracionalmente con desco-
nocimiento de los principios y valores constitucionales, ni al margen
de los derechos fundamentales de la persona. Vale decir, la vulnera-
ción de estos derechos procesales penales, garantizadores del dere-
cho de la libertad personal, implica inexorablemente la vulneración
de este derecho, pues resulta imposible el efectivo ejercicio de la li-
bertad personal en ausencia de tales garantías.

5. Los derechos procesales penales de basamento constitucional, con-


formantes del debido proceso, y que garantizan la efectividad del de-
recho a la libertad dentro de la investigación preliminar, de acuerdo
con nuestro Tribunal Constitucional, consisten en el derecho a la pre-
sunción de inocencia, derecho a la defensa, derecho a la interdicción
de la arbitrariedad, derecho al plazo razonable, el derecho al ne bis
in idem, derecho al debido avocamiento del fiscal; sin embargo, casi
todas las sentencias analizadas, carecen de argumentación o esgrimen
débil o confusa argumentación sobre la vinculación entre estos de-
rechos constitucionales y el derecho a la libertad personal; al punto
que, si suprimimos la referencia al derecho de libertad personal, sur-
girían elementos suficientes para la procedencia del amparo por

212
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

transgresión del debido proceso; por consiguiente, resulta sumamen-


te importante construir la vinculación entre ambos derechos constitu-
cionales para evitar el vaciamiento del derecho al debido proceso en
su fuerte vinculación con la tutela efectiva del derecho a la libertad.

6. El poco interés del Tribunal Constitucional respecto a la debida mo-


tivación del vínculo entre el derecho procesal penal de basamento
constitucional con el derecho a la libertad para la fundabilidad de las
sentencias, no ha permitido el exhaustivo conocimiento de la estruc-
tura de la procedencia del hábeas corpus contra los actos de inves-
tigación preliminar, en detrimento de la tutela constitucional efecti-
va en casos de improcedencia e infundabilidad de las demandas de
hábeas corpus, sobre la base de motivaciones inexistentes, aparentes,
inadecuadas o insuficientes de la vinculación entre los derechos pro-
cesales penales configurativos del debido proceso, y el derecho a la
libertad, que han conducido a una supuesta “falta de incidencia en
la libertad individual” tantas veces invocada por el Tribunal Consti-
tucional, que en lugar de garantizar los derechos fundamentales de
la persona, estaría afectando la interdicción de la arbitrariedad, pros-
crita por el principio de la razonabilidad, fundamento de la justicia
constitucional.

7. En este contexto, la aplicación de la tipología de los hábeas corpus


durante la investigación preliminar, naturalmente, resulta harto difi-
cultosa, porque no habiendo claridad en torno a la vinculación entre
los derechos procesales penales con raigambre constitucional con
el derecho a la libertad, que se constituye en el origen o estructura-
ción de la temática, menos podrán entenderse las consecuencias den-
tro del tipo, esto es, amenazas, restricciones, molestias, que compor-
tan la vulneración al derecho a la libertad personal. Es decir, con una
argumentación confusa, débil, deficitaria o inexistente en torno a la
vinculación del debido proceso (derecho conexo) y el derecho a la li-
bertad personal, resulta entendible el abordaje dubitativo sobre la ti-
pología de los hábeas corpus durante la investigación preliminar.

8. La procedencia de los hábeas corpus durante la investigación pre-


liminar se encuentra fuertemente vinculada con los hábeas corpus
conexo, restringido y preventivo, en razón de la naturaleza, estruc-
turación y dinámica de los hechos constitutivos de la agresión del

213
Liliana Placencia Rubiños

derecho a la libertad o derechos conexos, toda vez que el Ministerio


Público carece de las facultades para dictar mandatos de detención,
lo que descarta el hábeas corpus reparador, el correctivo y el trasla-
tivo, que requieren como presupuesto, la detención previa del inves-
tigado; enfatizándose que los tipos de hábeas corpus no pueden ser
excluyentes, oclusivos o fin fundamental de la tutela constitucional.
Pues, al menos en la etapa prejurisdiccional, los hechos agresores del
derecho constitucional pueden ser subsumidos o presentados en más
de un tipo, dependiendo de las circunstancias específicas de un deter-
minado contexto.

9. Desde la perspectiva de las posibilidades y proyecciones de la proce-


dencia de los hábeas corpus, primero, nuestro Alto Tribunal solamen-
te se ha pronunciado en un número reducido de la casuística creada,
tal como se aprecia de la amplia gama de supuestos que la realidad
propondría; segundo, los casos reales que ha convocado el pronun-
ciamiento de nuestro Máximo Tribunal no son precisamente los que
exijan grandes dificultades para la argumentación correspondiente;
tercero, y en consecuencia, la tendencia para la protección de los de-
rechos fundamentales se adscribe a la posición restrictiva del hábeas
corpus durante la investigación preliminar.

10. El análisis de las sentencias sobre hábeas corpus contra actos de in-
vestigación preliminar emitidas por el Tribunal Constitucional nos
permite apreciar en casi todas, primero, la ausencia o deficiencia para
vincular los derechos procesales penales vulnerados ilegítimamente
con respecto al derecho a la libertad personal; segundo, la impreci-
sión de la forma de vulneración del derecho a la libertad, tales como
la privación, amenaza o restricción; y tercero, se constata predomi-
nancia de las formas procesales de la tipología frente a la tutela efec-
tiva constitucional. En consecuencia, el Tribunal Constitucional se
decanta por la posición restrictiva del hábeas corpus durante la inves-
tigación preliminar, en contra de la postura extensiva que ha optado
nuestra Constitución en materia de garantías constitucionales, y de la
tendencia legislativa, doctrinaria y jurisprudencial internacional.

11. Nuestro Tribunal Constitucional no ha apostado por el desarrollo de


las calificadas “causales” para la procedencia de los hábeas corpus
contra actos de investigación preliminar, toda vez que ha limitado su

214
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

pronunciamiento sobre indebido avocamiento, prohibición del ne bis


in idem, plazo razonable, interdicción de la arbitrariedad, derecho a
la defensa, teniendo la oportunidad de consolidar estos elementos de
procedencia; y básicamente, no ha apostado a desarrollar más “cau-
sales” sobre la base de la vinculación del debido proceso con el de-
recho de la libertad, para la construcción coherente de la procedencia
de hábeas corpus contra los actos de investigación preliminar, toda
vez que la temática, indudablemente garantizará no solo la efectivi-
dad del derecho a la libertad y derechos conexos durante la etapa que
comporta más riesgo del proceso penal, sino contribuirá decidida-
mente a la consolidación de nuestra sistema jurídico-constitucional, y
por ende, al fortalecimiento del Estado de Derecho.

215
ANEXOS
Resoluciones del Tribunal
Constitucional en materia
de hábeas corpus contra actos
de investigación preliminar
ES IRRAZONABLE QUE UNA PERSONA SE ENCUENTRE
EN PERMANENTE INVESTIGACIÓN FISCAL

STC Exp. Nº 5228-2006-PHC/TC


Caso: Samuel Gleiser Katz
Sentido del fallo: Fundada la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 30/05/2007

El Tribunal Constitucional ha determinado que no es razonable y se afectó


el derecho al debido proceso que una persona se encuentre en permanente
investigación fiscal, puesto que la eficacia del debido proceso también se ex-
tiende a la etapa prejurisdiccional, investigación fiscal. Además, el Colegiado
advirtió que el plazo para la investigación fiscal no se encuentra fijado legal-
mente, concluyendo que el Tribunal no tiene competencias para determinar
este plazo, pero sí para fijar los parámetros para que no se puedan afectar
los derechos fundamentales. La demanda de hábeas corpus fue declarada
fundada, puesto que el fiscal demandado alegó que la investigación fiscal se
extendió debido a que el investigado no acudió a prestar su declaración, ante
lo cual el Tribunal Constitucional consideró que ello no reviste una especial
dificultad para que se aplace el tiempo de investigación.

EXP. Nº 5228-2006-PHC/TC-LIMA
SAMUEL GLEISER KATZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 15 días del mes de febrero de 2007, el Pleno del Tribunal
Constitucional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Gonzales
Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, García Toma, Vergara Gotelli y
Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia, con los votos singulares de los
magistrados Gonzales Ojeda, Bardelli Lartirigoyen y Vergara Gotelli

I. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Julio Alfredo Gala-
rreta Angulo, a favor de don Samuel Gleiser Katz, contra la sentencia de la
Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de

219
Liliana Placencia Rubiños

Justicia de Lima, de fojas 120, su fecha 10 de abril de 2006, que declaró infun-
dada la demanda de hábeas corpus de autos.

II. ANTECEDENTES
1. Demanda
El recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra el Fiscal de la
Quinta Fiscalía Provincial de Lima, César Rubén de los Ríos Martínez, por la
presunta vulneración de su derecho al debido proceso y amenaza a su libertad
individual. Manifiesta que, a inicios del año 2003, el demandado inició un pro-
cedimiento de investigación fiscal en su contra por la presunta comisión del
delito contra la administración de justicia, sin que hasta la fecha exista un pro-
nunciamiento definitivo al respecto. A juicio del recurrente, dicha investigación
se ha convertido en irregular dada su prolongada e injustificada duración; más
aún, si se toma en consideración que se viene citando a personas que no tie-
nen ninguna vinculación con los hechos investigados, con el único fin de pertur-
bar al recurrente y conseguir que este sea incriminado. En consecuencia, solicita
que se archive definitivamente la referida investigación fiscal. 
2. Investigación sumaria de hábeas corpus
Realizada la investigación sumaria, se recibe la declaración indagatoria de
don Samuel Gleiser Katz, quien se ratificó en el contenido de su demanda y aña-
dió que no se considera responsable del delito por el cual se le investiga. Por su
parte, el demandado manifiesta que el procedimiento de investigación fiscal se
viene desarrollando de manera regular, de conformidad con la Ley Orgánica del
Ministerio Público, sin que se haya producido ningún tipo de amenaza o vulne-
ración a los derechos alegados por el recurrente. Asimismo, manifiesta que si
bien el procedimiento de investigación fiscal ha sido detallado, ello ha tenido
como único propósito el de lograr el esclarecimiento de los hechos materia de
investigación. Más aún si el demandante se negó a declarar a nivel policial y a
nivel fiscal.
3. Resolución de primer grado
Con fecha 16 de enero de 2006, el Trigésimo Segundo Juzgado Penal con
Reos en Cárcel de Lima declara infundada la demanda por considerar que no se
evidencia ningún tipo de amenaza o vulneración a los derechos alegados por el
demandante. Asimismo, señala que si bien la legislación vigente no ha estable-
cido un plazo máximo de duración para el procedimiento de investigación fiscal,
se debe entender que este es el plazo de prescripción que establece el Código

220
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

Penal para cada delito; con lo cual, en el caso planteado, no ha vencido el plazo
para la investigación fiscal.
4. Resolución de segundo grado
Con fecha 10 de abril de 2006, la Cuarta Sala Penal para procesos con Reos
en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima confirma, en mayoría, la ape-
lada y la declara infundada por considerar que el Ministerio Público ha procedi-
do en el ejercicio de sus atribuciones y que, en todo caso, la demora en el trámi-
te de la investigación fiscal no genera ninguna afectación al derecho a la libertad
del accionante.
III. FUNDAMENTOS
Precisión del petitorio de la demanda
1. Del análisis de lo actuado en autos se desprende que el accionante pre-
tende que el Tribunal Constitucional ordene archivar el procedimiento
de investigación fiscal iniciado en su contra, por la presunta comisión
del delito contra la administración de justicia. Argumenta la existen-
cia de una supuesta demora excesiva en la duración de la investigación
prejurisdiccional.
La razonabilidad del plazo máximo de investigación fiscal

FUNDAMENTO  2. Previamente a la resolución del presente caso,


PRINCIPAL el Tribunal Constitucional, supremo guardián e
El TC advierte un vacío legal en intérprete de la Constitución y de los derechos
cuanto al plazo de investigación fundamentales, advierte un vacío legislativo en
prejurisdiccional
cuanto al plazo de investigación prejurisdiccional.
En consecuencia, considera necesario establecer, en virtud del artículo VI
del Código Procesal Constitucional, determinados criterios jurídicos
que permitan determinar la razonabilidad y proporcionalidad del plazo
de investigación que realice el Ministerio Público en cumplimiento del
mandato constitucional previsto en el artículo 159 de la Constitución del
Estado.
3. La Constitución (artículo 159) ha asignado al Ministerio Público una
serie de funciones constitucionales, entre las cuales, destaca la facul-
tad de ejercitar la acción penal ya sea de oficio o a pedido de parte,
tal como dispone el artículo 159 inciso 5 de la Constitución. Si bien
es una facultad discrecional reconocida por el poder constituyente al
Ministerio Público, es obvio que esta facultad, en tanto que el Minis-
terio Público es un órgano constitucional constituido, y por ende

221
Liliana Placencia Rubiños

sometido a la Constitución, no puede ser ejercida, irrazonablemente,


con desconocimiento de los principios y valores constitucionales, tam-
poco al margen del respeto de los derechos fundamentales.
DOCTRINA  4. En realidad, esta es una exigencia que se deriva
JURISPRUDENCIAL de la naturaleza misma de nuestro Estado cons-
El Estado Constitucional limi- titucional y democrático, si se considera que dos
ta y controla el ejercicio arbitra- elementos caracterizadores de este tipo de Esta-
rio del poder del Estado y de los
particulares do son la supremacía jurídica de la Constitu-
ción y la tutela de los derechos fundamentales.
El primer elemento permite que la Constitución, en tanto norma jurí-
dica y política suprema, establezca el marco jurídico dentro del cual se
realiza el ejercicio de los poderes públicos y privados. Por su parte, la
tutela de los derechos fundamentales, en tanto estos comportan una efi-
cacia vertical y horizontal, se erigen como auténticos límites al ejerci-
cio del poder estatal, pero también de los particulares. En tal sentido,
se puede señalar que el Estado constitucional se caracteriza, precisa-
mente, por limitar y controlar el ejercicio arbitrario del poder del Esta-
do y de los particulares.
5. En esta misma línea de limitación y control del poder público y priva-
do, el artículo 200 inciso 1 de la Constitución establece que el proce-
so constitucional de hábeas corpus “procede ante el hecho u omisión
de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amena-
za la libertad individual o los derechos constitucionales conexos”. De
conformidad con esta disposición constitucional, se puede señalar que
la Constitución no ha excluido la posibilidad de realizar un razonable
control constitucional de los actos del Ministerio Público, pues ha pre-
visto la procedencia del hábeas corpus contra cualquier autoridad, fun-
cionario o persona que amenaza o vulnera el derecho a la libertad per-
sonal o los derechos conexos.
DOCTRINA 6. Lo señalado precedentemente tiene su fun-
JURISPRUDENCIAL damento, por otro lado, en la interdicción de
El principio de la interdicción de la arbitrariedad, la cual es un principio y una
la arbitrariedad es una garantía
que limita la actuación del Minis- garantía frente a la facultad discrecional que la
terio Público ley ha reconocido al Ministerio Público al no
disponer un plazo máximo de investigación
prejurisdiccional, lo cual afecta el principio-derecho de la seguri-
dad jurídica. De ahí que se haya señalado, en sentencia anterior (Exp.
Nº 06167-2005-PHC/TC, f. j. 30), que:

222
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

“[E]l grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice


la investigación sobre la base de la cual determinará si existen ele-
mentos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal,
se encuentra sometida a principios constitucionales que proscri-
ben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una
perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes
de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los princi-
pios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica”.
 7. Asimismo, se fundamenta en que la Constitución (artículo 2, 24, e)
reconoce el principio-derecho fundamental a la presunción de inocen-
cia, lo que implica que
  “[C]uando existe el procesamiento y mucho antes, es decir, con la
sola imputación por parte de cualquier otro miembro de la socie-
dad (el fiscal, la policía, el vecino, la prensa) el principio que rige
es que la persona no sea señalada como culpable hasta que una
sentencia no lo declare como tal”. 

INNOVACIÓN DEL  8. Precisamente el contenido principal de la pre-


ORDENAMIENTO sunción de inocencia comprende la interdicción
Es irrazonable que una persona constitucional de la sospecha permanente. De
se encuentre sometida perma- ahí que resulte irrazonable el hecho que una per-
nentemente a una investigación sona esté sometida a un estado permanente de
fiscal o judicial
investigación fiscal o judicial. Ello es así en la
medida que si bien es cierto que toda persona es susceptible de ser
investigada, no lo es menos que para tal efecto se exija la concurren-
cia de dos elementos esenciales: 1) que exista una  causa probable y
2) una búsqueda razonable de la comisión de un ilícito penal.
INNOVACIÓN DEL 9. De igual modo, la posibilidad de que el Tribunal
ORDENAMIENTO Constitucional realice el control constitucional
La eficacia del derecho al debi- de los actos del Ministerio Público tiene su sus-
do proceso también se extiende tento en el derecho fundamental al debido pro-
a la etapa prejurisdiccional (in- ceso. Este derecho despliega también su eficacia
vestigación fiscal)
jurídica en el ámbito de la etapa prejurisdiccional
de los procesos penales; es decir, en aquella fase del proceso penal en
el cual al Ministerio Público le corresponde concretizar el mandato
constitucional previsto en el artículo 159 de la Constitución.
10. Claro está que las garantías previstas en el artículo 4 del Código Pro-
cesal Constitucional, que no son sino la concretización de los princi-
pios y derechos previstos en el artículo 139 de la Constitución serán

223
Liliana Placencia Rubiños

aplicables a la investigación fiscal previa al proceso penal siempre


que sean compatibles con su naturaleza y fines, los mismos que deben
ser interpretados de conformidad con el artículo 1 de la Constitución,
según el cual “la defensa de la persona humana y el respeto de su dig-
nidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.
FUNDAMENTO 11. Precisamente, una de las garantías que se deri-
PRINCIPAL
va del derecho fundamental al debido proceso
Al no haberse limitado legal- aplicables a la etapa de investigación fiscal es
mente un plazo para la inves- el que esta se realice dentro de un plazo razona-
tigación fiscal comprende al
TC ponderar que no se hayan ble. Legislativamente no se ha previsto un plazo
afectado derechos constitucio- máximo para la investigación fiscal, por lo que
nales le corresponde a este Supremo Intérprete de la
Constitución, ponderar y concordar los deberes
del Estado social y democrático de Derecho que están reconocidos en
el artículo 44 de la Constitución –garantizar la plena vigencia de los
derechos fundamentales y proteger a la población de las amenazas con-
tra su seguridad– con el artículo 159 que erige al Ministerio Público
como titular de la acción penal y representante de la sociedad en los
procesos judiciales.
INNOVACIÓN DEL 12. Evidentemente, un Estado social y democráti-
ORDENAMIENTO co de Derecho no solo tiene el deber de proteger
El TC no tiene la competencia los derechos fundamentales de las personas, sino
de establecer plazos para la in- también el de investigar y sancionar la comisión
vestigación fiscal, pero sí de fi- de los delitos que afectan bienes jurídico-consti-
jar criterios que garanticen el
respeto de los derechos funda- tucionales. Por ello, si bien no corresponde a este
mentales Tribunal Constitucional establecer plazos fijos y
perentorios de la investigación prejurisdiccional
–tarea propia del Poder Legislativo–, sí tiene la potestad jurisdiccional
de establecer, en línea de principio, criterios de razonabilidad y pro-
porcionalidad que garantice el respeto de los derechos fundamentales
de las personas sometidas a una investigación fiscal en el marco de la
facultad de investigación y persecución del delito a cargo del Ministe-
rio Público.
INNOVACIÓN DEL  13. Los criterios que el Tribunal Constitucional con-
ORDENAMIENTO sidera necesarios para determinar la razonabili-
Los criterios tomados para de- dad y proporcionalidad del plazo de la investi-
terminar el plazo de investiga- gación fiscal, evidentemente, no son criterios
ción fiscal deberán de ser apli-
cados a cada caso en particular jurídicos rígidos aplicables de manera idéntica
a todos los casos. Por el contrario, deberán ser

224
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

aplicados atendiendo a las circunstancias presentes en la investigación


fiscal. Al respecto, la jurisprudencia comparada, particularmente del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha señalado que para deter-
minar la existencia, en un caso concreto, de un plazo razonable se debe
tener en consideración la complejidad del asunto, el comportamiento
de las partes y la actuación de los tribunales.
14. Criterios que también la jurisprudencia de este Colegiado ha recogido
en sendas sentencias, tales como 6167-2006-PHC/TC, 7624-2005-HC/
TC, 594-2004-HC/TC. Por ello, a juicio de este colegiado, los criterios a
considerar para determinar la razonabilidad del plazo de la investigación
fiscal son de dos tipos: subjetivo y objetivo. En el primero quedan com-
prendidos 1) la actuación del fiscal y 2) la actuación del investigado; en
el segundo, la naturaleza de los hechos objeto de investigación.
INNOVACIÓN DEL  15. Los  criterios subjetivos, como ya se adelantó,
ORDENAMIENTO están referidos a la actuación tanto del investiga-
Los criterios subjetivos se en- do como del fiscal a cargo de la investigación pre-
cuentran referidos a la actua- jurisdiccional. En cuanto se refiere al investigado
ción del investigado y del fiscal se debe tener en cuenta la actitud obstruccionis-
ta del investigado, la cual puede manifestarse
en 1) la no concurrencia, injustificada, a las citaciones que le realice el
fiscal a cargo de la investigación, 2) el ocultamiento o negativa, injus-
tificada, a entregar información que sea relevante para el desarrollo de
la investigación, 3) la recurrencia, de mala fe, a determinados procesos
constitucionales u ordinarios con el fin de dilatar o paralizar la investi-
gación prejurisdiccional, y 4) en general, todas aquellas conductas que
realice con el fin de desviar o evitar que los actos de investigación con-
duzcan a la formalización de la denuncia penal.
INNOVACIÓN DEL 16. En cuanto a la actividad del fiscal, el primer cri-
ORDENAMIENTO terio a considerar es la capacidad de dirección de
Para determinar si hubo dili- la investigación y la diligencia con la que ejer-
gencia en una investigación fis- ce las facultades especiales que la Constitución
cal deberá considerarse la reali- le reconoce. En principio, se parte de la presun-
zación de actos conducentes a
la formalización de la denuncia ción de constitucionalidad y legalidad de los
respectiva actos de investigación del Ministerio Público.
No obstante, es una presunción  iuris tantum,
en la medida que ella puede ser desvirtuada. Ahora bien, para la deter-
minación de si en una investigación prejurisdiccional hubo o no  dili-
gencia  por parte del fiscal a cargo de la investigación, deberá con-
siderarse, de un lado, la realización o no de aquellos actos que sean
conducentes o idóneos para la formalización de la denuncia respectiva.

225
Liliana Placencia Rubiños

INNOVACIÓN DEL 17. En ese sentido, habrá inactividad fiscal aún cuan-
ORDENAMIENTO do se lleven a cabo actos de investigación que no
Cuando los actos de investiga- tengan relación directa o indirecta con el obje-
ción no tengan relación directa o to de investigación. Más aún, la falta de dili-
indirecta con el objeto de inves- gencia fiscal no puede ser soslayado por aseve-
tigación se configurara como
inactividad fiscal raciones o infundios acerca de la conducta del
investigado o de terceros; por cuanto, de reali-
zarse una conducta ilícita de personas vinculadas
al proceso, solo cabe realizar una denuncia a fin de no incurrir en el
posible delito de omisión de denuncia, previsto en el artículo 407 del
Código Penal.
18. Dentro del criterio objetivo, a juicio del Tribunal Constitucional, cabe
comprender la naturaleza de los hechos objeto de investigación; es
decir, la complejidad del objeto a investigar. Al respecto, es del caso
señalar que la complejidad puede venir determinada no solo por los
hechos mismos objeto de esclarecimiento, sino también por el número
de investigados, más aún si se trata de organizaciones criminales inter-
nacionales, la particular dificultad de realizar determinadas pericias
o exámenes especiales que se requieran, así como los tipos de delitos
que se imputan al investigado, como por ejemplo, los delitos de lesa
humanidad. También debe considerarse el grado de colaboración de las
demás entidades estatales cuando así lo requiera el Ministerio Público.
DOCTRINA 19. Cabe señalar que es dentro del marco de estos
JURISPRUDENCIAL criterios jurídicos que se deberá determinar, en
Se deberá de determinar en cada caso concreto, si es que la investigación
cada caso concreto si la investi- prejurisdiccional se ha desarrollado dentro de
gación prejurisdiccional fue rea-
lizada dentro de un plazo razo- un plazo razonable. Ello es así en la medida que
nable los actos de los poderes del Estado y los órganos
constitucionales, en general, y del Ministerio
Público, en particular, no se legitiman, desde la perspectiva constitu-
cional, en sí mismos, sino a partir del respeto pleno del conjunto de
valores, principios constitucionales y de los derechos fundamentales de
la persona, de conformidad con el artículo 1 de la Constitución.
Análisis del caso concreto
20. El demandante alega (fojas 2), entre otras cosas, que
  “viene siendo juzgado por la 5a Fiscalía Provincial Penal de Lima
por la presunta comisión del delito contra la administración de
justicia al haber presentado copia fax del parte Nº 1227-DIN-
SE-JESE-DAS-L de fecha 27 de abril de 1999 (...). Dicha

226
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

investigación se inició a comienzos del año 2003 y a la fecha


han transcurrido más de dos años sin que el Fiscal Provincial
emita un pronunciamiento sobre la presunta comisión del delito
investigado”.
 21. El artículo 1 del Código Procesal Constitucional establece que
  “[s]i luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza
por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irrepara-
ble, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la
demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que
el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que
motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de
modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en
el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabili-
dad penal que corresponda”.
A fojas 3 del cuaderno del Tribunal Constitucional, el demandado
señala que
  “con fecha 02 de mayo del año en curso, se resolvió la investi-
gación contra el accionante y otro, promoviendo acción penal en
su contra por la presunta comisión del delito de Cohecho pasivo y
otros en agravio del Estado peruano”.

DOCTRINA 22. De acuerdo con la disposición antes aludida, si


JURISPRUDENCIAL bien, a juicio del Tribunal Constitucional, la
Hábeas corpus innovativo agresión ha cesado al haberse formulado la res-
pectiva denuncia penal, ello no obsta para que,
a la luz de los criterios establecidos en los fundamentos anteriores, se
evalúe la razonabilidad del plazo máximo de investigación fiscal en el
presente caso. En este supuesto, se está frente a un hábeas corpus de tipo
innovativo, el cual procede cuando, pese a haber cesado la amenaza o la
violación de la libertad personal, se solicita la intervención jurisdiccional
con el objeto de que tales situaciones no se repitan en el futuro, en el par-
ticular caso del accionante (STC Exp. Nº 2663-2003-HC/TC, f.j. 6).
FUNDAMENTO 23. Ahora bien, de acuerdo con los criterios esta-
PRINCIPAL blecidos por este Colegiado en los fundamen-
La actuación del investigado tos precedentes para determinar la razonabili-
fue no concurrir a prestar de- dad del plazo de investigación fiscal se debe
claración
tomar en consideración, en primer lugar, los cri-
terios subjetivos. En cuanto se refiere a la
actuación del demandante, de autos se deriva

227
Liliana Placencia Rubiños

(fojas 14, 20, 35, 57) que este no concurrió en varias oportunidades a pres-
tar su declaración, con lo cual no se aprecia una conducta de colaboración
para el esclarecimiento de los hechos investigados, más aún si dichas inasis-
tencias no han sido justificadas. Pero aun descontando los días de exceso del
plazo de investigación fiscal atribuibles al actor, no exime al demandado de
su infracción al debido proceso en cuanto al plazo razonable.
24. En efecto, en lo que se refiere al fiscal demandado, se debe tener en
consideración, como ya se señaló, que para la determinación de si en
una investigación fiscal hubo o no diligencia debe considerarse la rea-
lización o no de aquellos actos que sean conducentes o idóneos para la
formalización de la denuncia respectiva. En el caso concreto, se apre-
cia que el demandado ha realizado una serie de actos de investigación;
sin embargo, dichos actos han sido cuestionados por el demandante en
la medida que, según afirma (fojas 2), se ha citado a personas que no
tienen relación alguna con los hechos objeto de investigación.
FUNDAMENTO 25. En cuanto al criterio objetivo, es del caso seña-
PRINCIPAL lar que, a juicio de este Colegiado, el asunto de
Pese a que el demandante no materia de investigación no reviste tal compleji-
asistió a declarar no se justifi- dad que justifique una investigación de aproxi-
ca que el fiscal tome esto como
un periodo tan laxo de investi-
madamente dos años; más aún si previamente a
gación que el fiscal demandado asuma las investigacio-
nes, la fiscal titular de entonces ya había iniciado
las investigaciones un año antes, tal como lo reconoce el propio
demandado (fojas 25). En ese sentido, el Tribunal Constitucional con-
sidera que, aun cuando el demandante no ha concurrido, en algu-
nas oportunidades, a dar su declaración, no es razonable que el fiscal
intente justificar un periodo tan laxo de investigación, tanto más si los
hechos a investigar no revisten una especial dificultad.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú

IV. HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda.
2. Establecer, de conformidad con el artículo VI del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional, como doctrina jurisprudencial lo expresa-
do en los fundamentos 2 a 19 de la presente sentencia.
Publíquese y notifíquese
SS. LANDA ARROYO; ALVA ORLANDINI; GARCÍA TOMA; MESÍA RAMÍREZ

228
NO PROCEDE LA DEMANDA DE HÁBEAS CORPUS SIN
QUE SE HAYA ACREDITADO UNA AMENAZA CIERTA E
INMINENTE DEL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL

STC Exp. N° 06167-2005-PHC/TC


Caso: Fernando Cantuarias Salaverry
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 09/03/2006

El Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda, en tanto que


el demandante quien alegó la afectación de su derecho a la libertad no lo-
gró acreditar que dicha amenaza sea cierta e inminente, ya que la denuncia
realizada al demandante no es manifiestamente arbitraria predeterminada
a inducir al juez que inicie un proceso penal en contra del demandante. Asi-
mismo, el Colegiado sustenta las funciones del Ministerio Público durante
la etapa prejurisdiccional, investigación fiscal, resaltando la naturaleza
jurídica de este, señalando su titularidad de la acción penal y la defensa de
los derechos humanos, por ello la actuación de los fiscales debe de ser acorde
con el principio de objetividad.

EXP. Nº 06167-2005-PHC/TC-LIMA
FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 28 días del mes febrero de 2006, el Tribunal Constitucional
en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados García
Toma, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli
Lartirigoyen y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el Funda-
mento de voto, adjunto, del magistrado Gonzales Ojeda

I. ASUNTO
  Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Fernando Cantua-
rias Salaverry contra la Resolución de la Cuarta Sala Penal para Procesos con
Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 476, su fecha 19
de julio de 2005, que declara infundada la demanda de hábeas corpus de autos. 

229
Liliana Placencia Rubiños

II. ANTECEDENTES
1. Demanda
Con fecha 13 de mayo de 2005, don Renee Quispe Silva interpone deman-
da de hábeas corpus como procurador oficioso del abogado Fernando Cantua-
rias Salaverry, contra el Fiscal de la Trigésimo Octava Fiscalía Provincial Penal
de Lima, señor Silvio Máximo Crespo Holguín, alegando la presunta amena-
za de su libertad individual por violación de sus derechos constitucionales a la
tutela procesal efectiva, al debido proceso y a la contradicción o defensa, puesto
que dicho Fiscal formalizó denuncia penal contra Fernando Cantuarias Salave-
rry, mediante acusación de fecha 10 de mayo de 2005, por los delitos de false-
dad genérica y fraude procesal en agravio de Compañía de Exploraciones Alga-
marca S.A. y el Estado, respectivamente.
Fundamentos de hecho:
- Fernando Cantuarias Salaverry fue designado para integrar un Tribunal
Arbitral con los señores Jorge Santistevan de Noriega y Víctor Ávila
Cabrera, colegiado que llevó a cabo el proceso arbitral entre la Compa-
ñía de Exploraciones Algamarca S.A. (en adelante Algamarca) y Mine-
ra Sulliden Shahuindo SAC (en adelante Sulliden).
- En el referido proceso arbitral, el árbitro Fernando Cantuarias Sala-
verry fue recusado por Algamarca, alegando que su padre se desem-
peñaba, conjuntamente con el doctor Enrique Lastres Berninzon
–representante de Sulliden en el proceso arbitral–, como director de
otra empresa llamada Cía. Minera Poderosa S.A. El planteamiento de
recusación señala, además, que en 1996 Fernando Cantuarias Salave-
rry había ejercido la representación legal de esa empresa Cía. Minera
Poderosa S.A. en otro arbitraje instaurado entre dicha empresa y Mine-
ra Pataz EPS.
- Mediante Resolución Nº 75, de fecha 25 de noviembre de 2004, el Tri-
bunal Arbitral declaró infundada dicha recusación.
- El 2 de diciembre de 2004, Algamarca plantea un pedido de nulidad
sustancial de la resolución que declaró infundada la recusación, adu-
ciendo que Fernando Cantuarias Salaverry era socio del Estudio Jurí-
dico  Cantuarias, Garrido Lecca & Mulanocich Abogados  y, por
tanto, se encontraba impedido de intervenir como árbitro teniendo apa-
rente interés personal. Ante este planteamiento, el recurrente afirmó
que en junio de 1996 se retiró de la calidad de abogado de planta del
estudio de su padre, para aceptar la designación de Gerente Legal de

230
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

COFOPRI mediante Resolución Suprema publicada en el diario ofi-


cial El Peruano.
- Sin embargo, el Tribunal Arbitral, mediante Resolución Nº 97, de fecha
30 de diciembre de 2004, desestimó la nulidad por considerar que nin-
guno de los hechos nuevos daban lugar a recusación alguna y, además,
declaró improcedente la renuncia presentada por Cantuarias Salaverry. 
 - Frente a ello, el 27 de enero de 2005 Algamarca acudió a la vía penal,
donde el fiscal demandado denunció a Fernando Cantuarias Salaverry
por delitos de falsedad genérica y fraude procesal. Contra dicha resolu-
ción el recurrente interpone la presente demanda de hábeas corpus.
Fundamentos de derecho:
- En el expediente formado en mérito a la denuncia interpuesta en con-
tra del doctor Cantuarias Salaverry, no se han actuado las pruebas sufi-
cientes y necesarias para crear convicción en el titular del despacho de
la Trigésimo Octava Fiscalía Provincial de Lima sobre la concurrencia
de elementos suficientes que justifiquen el ejercicio de la acción penal
en su contra, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 94 de la
Ley Orgánica del Ministerio Público. De esta forma, se ha vulnerado
el derecho constitucional a la tutela procesal efectiva (artículos 4 y 25,
último párrafo del Código Procesal Constitucional).
- Se ha vulnerado el derecho a la obtención de una resolución fundada
en derecho, pues el demandado Fiscal Silvio Máximo Crespo Holguín,
ha emitido una arbitraria denuncia sin efectuar el proceso de subsun-
ción típica. Es decir, no establece por qué los hechos que describe son
típicos conforme a los artículos 438 y 416 del Código Penal, ya que
solo describe hechos sin argumentar jurídicamente, lo que viola, ade-
más, el principio de legalidad previsto en el artículo 2, inciso 14, literal
d) de la Constitución Política.
- Se ha afectado igualmente el derecho de defensa, pues el beneficiario
de la presente acción no fue citado por la autoridad correspondiente
para efectuar su descargos, conforme lo establece el artículo 139,
inciso 14 de la Constitución Política. El Fiscal demandado formalizó
denuncia sin que se haya recibido la correspondiente declaración inda-
gatoria de Cantuarias Salaverry.
- Procede la interposición de un hábeas corpus preventivo porque exis-
te la amenaza inminente de que se inicie un proceso penal en contra del
beneficiario sobre la base de una denuncia violatoria de la Constitución

231
Liliana Placencia Rubiños

y la legalidad. Y se podrían dictar medidas cautelares en su contra que


afectarían su libertad o su patrimonio.
2. Contestación de la demanda
Con fecha 18 de mayo de 2005, el doctor Silvio Máximo Crespo Holguín,
Fiscal de la Trigésima Octava Fiscalía Provincial en lo Penal de Lima, se aper-
sona al proceso y formula descargos sosteniendo que no existe vulneración de
los derechos constitucionales del demandante, pues durante la investigación
indagatoria se le reconocieron las garantías necesarias para hacer valer sus dere-
chos. Agrega que formalizó denuncia porque existen suficientes elementos de
cargo que lo vinculan con el ilícito penal investigado, criterio que es comparti-
do por el órgano jurisdiccional, pues el Sexto Juzgado Penal de Lima procedió a
abrir instrucción; de modo contrario hubiera dispuesto el No Ha Lugar a la aper-
tura de instrucción.
Con fecha 18 de mayo de 2005 se apersona al proceso el Procurador Públi-
co adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial, señor Rolando
Alfonzo Martel Chang, y contesta la demanda solicitando que se declare impro-
cedente, por los siguientes fundamentos:
Fundamentos de hecho:
- Pese a que se argumenta que el fiscal accionado procedió a abrir ins-
trucción a escondidas y sin otorgarle al señor Fernando Cantuarias
Salaverry derecho de defensa, esta información no se ajusta a la rea-
lidad, pues el señor Cantuarias ha tenido pleno conocimiento de esta
investigación, habiendo sido citado por el fiscal hasta en cuatro opor-
tunidades para que rinda su declaración indagatoria; sin embargo, no
concurrió en ningún momento.
- El señor Cantuarias no argumenta ni prueba las razones por las cua-
les no serían válidas las notificaciones que él mismo ha acompañado al
escrito de su demanda.
- La investigación fiscal no se realizó sin actividad probatoria puesto que
el señor Cantuarias tuvo oportunidad de presentar sus descargos con
relación al delito imputado. Adicionalmente, atendiendo la solicitud del
señor Cantuarias, el fiscal solicitó la declaración del señor Jorge San-
tistevan de Noriega y del señor Víctor Ávila Cabrera, los mismos que
no concurrieron a las citaciones efectuadas.
- Durante la investigación no se privó al accionante del derecho a ser
escuchado por el fiscal porque incluso se programó un informe oral a

232
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

su petición, que tampoco efectuó alegando que la actividad probatoria


no había concluido. Argumento que resultaría impertinente por no con-
tar con asidero legal.
- No se trata de una amenaza cierta e inminente a un derecho constitu-
cional, puesto que existe la posibilidad de que, efectuada la denuncia
fiscal, el juez decida archivar el caso.
Fundamentos de derecho:
- En el caso de autos, el fiscal procedió a abrir investigación fiscal con-
forme a lo dispuesto en el artículo 94, numeral 2) de la Ley Orgáni-
ca del Ministerio Público, que señala que el fiscal puede optar entre
abrir investigación en el ámbito fiscal o formalizar la correspondiente
denuncia penal en su calidad de titular de la acción penal.
- La ley no ordena que el fiscal actúe la totalidad de medios probato-
rios que sean ofrecidos por las partes para formalizar la denuncia. Por
tanto, el fiscal demandado no habría cometido infracción alguna al
actuar los elementos probatorios que consideró necesarios.
- En concordancia con lo dispuesto por el artículo 94 del Ministerio
Público, el fiscal demandado procedió a formalizar su denuncia penal
por considerar que contaba con el material probatorio necesario para
llevarla a cabo.
- Conforme a lo establecido por el artículo 200, inciso 1, el hábeas corpus
procede cuando se amenaza la libertad individual o derechos conexos.
Pero esta amenaza debe ser interpretada como cierta e inminente, para
que sea tal; y no meramente subjetiva o conjetural, como ocurre en el
presente caso.
3. Resolución de primera instancia
Con fecha 7 de junio de 2005, el Trigésimo Noveno Juzgado Penal
de Lima, declara fundada la demanda de hábeas corpus; por los siguientes
fundamentos:
a. El demandado violó el derecho de defensa del accionante al haber-
lo denunciado sin que se le haya tomado su declaración hasta en cua-
tro oportunidades, las cuales resultaron inválidas, excepto la última
de ellas, respecto de la cual se solicitó reprogramación. Así, la prime-
ra notificación del juzgado llegó a un domicilio distinto, la segunda
al domicilio señalado en autos, pero un día después de programada la
diligencia, la tercera nuevamente a un domicilio distinto y la cuarta a

233
Liliana Placencia Rubiños

su domicilio, que fue la única notificación válida que citaba a Cantua-


rias Salaverry para el 5 de mayo de 2005, ante lo cual la defensa pidió
una nueva fecha y hora, obteniéndose por toda respuesta la denuncia
fiscal por parte del demandado.
b. Ante esta decisión fiscal, el demandante manifestó la imposibilidad
legal de efectuar el informe oral porque no se habían actuado aún los
medios probatorios que él había ofrecido en su defensa, sin que el Fis-
cal atienda dicho pedido. Ello desnaturaliza la finalidad del acto pro-
cesal en referencia desde que el informe oral de los abogados ante el
magistrado decidor tiene que producirse necesariamente al término de
la actividad probatoria, y no antes, ya que se trata de exposiciones fina-
les de defensa cuando el estado de la causa es precisamente el de deci-
sión terminal.
c. Asimismo, la resolución expresa que el Ministerio Público emitió, no
contiene pronunciamiento alguno sobre la procedencia o improceden-
cia de algunos de los descargos, los que servirían para formar un crite-
rio razonable al momento de adoptar la decisión.
d. La investigación fiscal preliminar se ha desarrollado con un desorden
que niega la adecuada organización, ya que no existe una resolución
que abra dicho proceso de investigación y las pruebas han sido acu-
muladas de manera irracional y no sistematizada, lo que, a no dudarlo,
afecta el derecho del denunciado al debido proceso legal.
4. Resolución de segunda instancia
Con fecha 19 de julio de 2005, la Cuarta Sala Especializada en lo Penal
para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, emite
la resolución de fojas 476 que revocando la apelada, declara infundada la
demanda, por los siguientes fundamentos:
a. La denuncia fiscal, porque en ella se llega a establecer la relación labo-
ral indirecta entre el recurrente y el doctor Lastres Berninzon, en la
Compañía Minera Poderosa S.A., que contrató los servicios del Estu-
dio Jurídico  Cantuarias, Garrido Lecca & Mulanovich Abogados,
del cual el doctor Cantuarias Salaverry es socio.
b. El hecho de haberse notificado al denunciado a efectos de que asista a
la toma de su declaración indagatoria y el apersonamiento de su aboga-
do al proceso, desvirtúan la indefensión acotada.
 c. La denuncia es una prerrogativa que la Constitución y la Ley Orgáni-
ca le confiere al Fiscal Provincial en lo Penal para plantearla ante el

234
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

órgano jurisdiccional, o denegarla, y al no encontrarse regulado un pro-


cedimiento especial como para llegar a determinar que ha existido la
vulneración del debido proceso, en el presente caso, al existir participa-
ción del favorecido en la etapa prejudicial, tanto a través de su abogado
defensor como directamente, no se ha producido la vulneración de los
derechos constitucionales alegados.
III. DATOS GENERALES
1. Petitorio constitucional
- Se declare la insubsistencia de la denuncia fiscal de fecha 10 de mayo
de 2005 formalizada ante el Poder Judicial por el fiscal demandado
contra el señor Fernando Cantuarias Salaverry.
- Se ordene notificar al Juez Penal de Lima para que asuma la califica-
ción de la denuncia fiscal, y disponga su devolución a la Trigésimo
Octava Fiscalía Penal de Lima, de modo que sea remitida a la Fiscalía
Decana correspondiente a fin de que esta disponga que la denuncia sea
calificada por otro fiscal.
2. Materias constitucionalmente relevantes
Respecto a las condiciones de procedibilidad de la presente demanda
de hábeas corpus, corresponde señalar que, en el caso, el cuestionamiento de
la investigación fiscal de fecha 10 de mayo de 2005 formalizada ante el Poder
Judicial en contra del recurrente, hace necesario que este Colegiado, como cues-
tión previa, efectúe un análisis de los supuestos de excepción que habiliten la
intervención de la jurisdicción ordinaria en un proceso arbitral. Ello con el obje-
to de que pueda proyectarse una interpretación que sirva como doctrina juris-
prudencial constitucional para posteriores casos, ya sea tanto a nivel de la jus-
ticia ordinaria como de la justicia constitucional especializada, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo VI, in fine, del Título Preliminar del Código Pro-
cesal Constitucional.
1. El marco constitucional de la jurisdicción arbitral
• Justificación de la institución arbitral.
• Naturaleza y características de la jurisdicción arbitral.
• Criterios para el control constitucional de las resoluciones
arbitrales.

235
Liliana Placencia Rubiños

• Relaciones con la función jurisdiccional (artículo 139, inciso 1 de


la Constitución): Supuesto constitucional de excepción y la apre-
ciación de razonabilidad.
 2. El procedimiento prejudicial penal
• Actividad fiscal previa al inicio del proceso penal.
• La investigación y posterior acusación fiscal.
• Ausencia de normatividad en la materia. Principios y criterios
aplicables: Principio de interdicción de la arbitrariedad, prin-
cipio de legalidad; debido proceso y tutela jurisdiccional.
• Investigación, acusación fiscal y proceso de hábeas corpus.
• Hábeas corpus reparador y procedimiento de investigación fiscal.
• Hábeas corpus preventivo y procedimiento de investigación fiscal.

IV. FUNDAMENTOS
1. Según la Constitución, todo acto u omisión que vulnere o amenace la liber-
tad personal o algún derecho conexo amerita la presentación de una deman-
da de hábeas corpus por quien se sienta afectado (artículo 200, inciso 1).
Tal como lo prescribe el Código Procesal Constitucional, se considera
como derecho conexo a la libertad personal el referido a la tutela procesal
efectiva (artículo 4).
Por tal razón, es pertinente que se plantee la presente demanda de hábeas
corpus sobre la base de una supuesta vulneración del derecho fundamental
a la tutela procesal efectiva del demandante, por lo que este Colegiado se
encuentra habilitado para responder a las inquietudes formuladas sobre la
base de un análisis constitucional estricto y pro homine de la denuncia fis-
cal cuestionada.
2. Al respecto, la jurisprudencia constitucional, en tanto doctrina sobre las
interpretaciones de los derechos fundamentales previstas en la Constitución
o en la ley, vincula a todos los jueces en los fundamentos relevantes que
han incidido en la solución del conflicto de derechos (ratio decidendi). Mas
la identificación del ámbito de vinculación es competencia del juez que va
a aplicar la jurisprudencia vinculante en los términos en que lo hace el refe-
rido artículo VI del Código Procesal Constitucional. Ello configura una ins-
titución constitucional-procesal autónoma, con características y efectos
jurídicos distinguibles del precedente vinculante, con el que mantiene una
diferencia de grado. 

236
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

§1 El marco constitucional de la jurisdicción arbitral

§1.1. Justificación de la institución


3. A finales del siglo XX y desde la regulación del arbitraje en la mayor parte
de las legislaciones del mundo, se concibe a esta institución como el pro-
ceso ideal, en donde los particulares son protagonistas de la dirección y
administración de la justicia. El arbitraje se configura como un juicio de
conocimiento en donde “jueces particulares”, a través de un laudo, toda la
amplitud de validez intrínseca y extrínseca de una sentencia judicial.
Así, se presenta como un mecanismo orientado a la consecución de la ver-
dad legal, pretendiendo despojarse de los trámites, muchas veces engorro-
sos y formalistas, de la justicia tradicional. Entonces, históricamente en
sus orígenes, el arbitraje se justificó en su carácter de proceso expedito y
efectivo.
4. El desarrollo de esta institución en el derecho comparado ha sido enorme
en los últimos años: es prácticamente el proceso más utilizado para resol-
ver conflictos comerciales. La configuración de un nuevo orden económi-
co internacional ha requerido del arbitraje como el prototipo de proceso de
resolución de conflictos entre particulares e incluso entre estos y los Esta-
dos, lo que le otorga una importancia significativa, formando parte inte-
grante del modelo jurisdiccional ad hoc a la resolución de controversias, no
solo entre particulares, en el marco de la Constitución económica.
En el Perú el arbitraje es obligatorio, según las normas de contratación
del Estado, además forma parte de los contratos de inversión suscritos por
el Estado y de todos los contratos de estabilidad jurídica regidos por los
Decretos Legislativos Nºs 758 y 662.
§1.2. Naturaleza y características de la jurisdicción arbitral
5. El principio de unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional reco-
nocido en el artículo 139, inciso 1 de la Constitución, prescribe que:
“No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con
excepción de la arbitral y la militar. No hay proceso judicial por comi-
sión o delegación”. En atención a ello, la Constitución ha establecido,
como regla general, que corresponde al Poder Judicial el avocamiento
único y singular del estudio y solución de los diversos tipos de conflic-
tos jurídicos (principio de unidad), prohibiéndose al legislador que atribu-
ya la potestad jurisdiccional a órganos no conformantes del Poder Judicial
(principio de exclusividad).

237
Liliana Placencia Rubiños

6. De allí que, en sentido estricto, la función jurisdiccional, siendo evidente


su íntima correspondencia con los principios de división de poderes y con-
trol y balance entre los mismos, debe entenderse como el fin primario del
Estado consistente en dirimir los conflictos interindividuales, que se ejerce
a través del órgano jurisdiccional mediante la aplicación de las normas jurí-
dicas. Por ello es que tradicionalmente se ha reservado el término “jurisdic-
ción” para designar la atribución que ejercen los órganos estatales encarga-
dos de impartir justicia y aplicar las disposiciones previstas en la ley para
quien infringen sus mandatos.
7. Sin embargo, el artículo 139, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitu-
cional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdicción arbitral, lo que
determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de recu-
rrir ante el órgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero
también ante una jurisdicción privada.
Al respecto, el reconocimiento constitucional de fueros especiales, a saber,
militar y arbitral (inciso 1 del artículo 139); constitucional (artículo 202) y
de Comunidades Campesinas y Nativas (artículo 149), no vulnera el princi-
pio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artículo 2 de la Cons-
titución; siempre que dichas jurisdicciones aseguren al justiciable todas las
garantías vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
8. Llegados a este punto, cabe preguntarse si es constitucionalmente legítimo
el establecimiento de esta jurisdicción de carácter privado.
Al respecto, conforme lo ha establecido este Colegiado “el ejercicio de la
jurisdicción implica cuatro requisitos, a saber:
a) Conflicto entre las partes.
b) Interés social en la composición del conflicto.
c) Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero
imparcial.
d) Aplicación de la ley o integración del derecho”.
Qué duda cabe, que prima facie la confluencia de estos cuatro requisitos
definen la naturaleza de la jurisdicción arbitral, suponiendo un ejercicio de
la potestad de administrar justicia, y en tal medida, resulta de aplicación en
sede arbitral el artículo VI in fine del Título Preliminar del Código Proce-
sal Constitucional por el cual los jueces (y por extensión, también los árbi-
tros) quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales con-
forme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del
Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos

238
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

normativos del artículo VII del título preliminar del Código Procesal
Constitucional.
9. Asimismo, la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no
significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia
de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano
que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de
la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función
jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra excep-
tuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el
derecho al debido proceso.
10. De allí que el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que des-
plaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una
alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposición de la
sociedad para la solución pacífica de las controversias. Y que constituye
una necesidad, básicamente para la solución de conflictos patrimoniales de
libre disposición y, sobre todo para la resolución para las controversias que
se generen en la contratación internacional.
11. Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las caracte-
rísticas que la definen, las cuales permiten concluir a este Colegiado que no
se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho privado,
sino que forma parte esencial del orden público constitucional.
La facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no se fun-
damenta en la autonomía de la voluntad de las partes del conflicto, pre-
vista en el artículo 2 inciso 24 literal a de la Constitución, sino que tiene
su origen y, en consecuencia, su límite, en el artículo 139 de la propia
Constitución.
De allí que el proceso arbitral tiene una doble dimensión pues, aunque es
fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de las
partes, también tiene una dimensión objetiva, definida por el respeto a la
supremacía normativa de la Constitución, dispuesta por el artículo 51 de
la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdepen-
dientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia. Ten-
sión en la cual el árbitro o tribunal arbitral aparece en primera instancia
como un componedor jurisdiccional, sujeto, en consecuencia, a la jurispru-
dencia constitucional de este Colegiado.
Así, la jurisdicción arbitral, que se configura con la instalación de un Tri-
bunal Arbitral en virtud de la expresión de la voluntad de los contra-
tantes expresada en el convenio arbitral, no se agota con las cláusulas

239
Liliana Placencia Rubiños

contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino


que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada,
con plenos derechos de autonomía y obligada a respetar los derechos fun-
damentales. Todo ello hace necesario que este Tribunal efectúe una lectura
iuspublicista de esta jurisdicción, para comprender su carácter privado; ya
que, de lo contrario, se podrían desdibujar sus contornos constitucionales.
12. El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los
tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las
prescripciones del artículo 139 de la Constitución, relacionadas a los princi-
pios y derechos de la función jurisdiccional. Por ello, el Tribunal considera
y reitera la protección de la jurisdicción arbitral, en el ámbito de sus com-
petencias, por el principio de “no interferencia” referido en el inciso 2)
del artículo constitucional antes citado, que prevé que ninguna autori-
dad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni
interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por
consiguiente, dentro del ámbito de su competencia, se encuentran facul-
tados para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de terceros
–incluida autoridades administrativas y/o judiciales– destinada a avocarse
a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un acuerdo
arbitral y la decisión voluntaria de las partes.
13. Es por tal motivo que este Tribunal considera conveniente reiterar la plena
vigencia del principio de la “kompetenz-kompetenz” previsto en el artículo
39 de la Ley General de Arbitraje –Ley Nº 26572–, que faculta a los árbi-
tros a decidir acerca de las materias de su competencia, y en el artículo 44
del referido cuerpo legal, que garantiza la competencia de los árbitros para
conocer y resolver, en todo momento, las cuestiones controvertidas que se
promuevan durante el proceso arbitral, incluidas las pretensiones vincu-
ladas a la validez y eficacia del convenio. Este Colegiado resalta la suma
importancia práctica que reviste dicho principio, a efectos de evitar que
una de las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un
cuestionamiento de las decisiones arbitrales y/o la competencia de los árbi-
tros sobre determinada controversia, pretenda convocar la participación de
jueces ordinarios, mediante la interposición de cualquier acción de natura-
leza civil y/o penal, y desplazar la disputa al terreno judicial.
Lo expuesto no impide que posteriormente se cuestione la actuación arbi-
tral por infracción de la tutela procesal efectiva, conforme a las reglas del
Código Procesal Constitucional.

240
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

14. Este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta


competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero
arbitral, sobre materias de carácter disponible (artículo 1 de la Ley Gene-
ral de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin interven-
ción de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control
judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido  ex post, es decir, a posterio-
ri, mediante los recursos de apelación y anulación del laudo previsto en la
Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deberá ser
canalizado conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Cons-
titucional; vale decir que tratándose de materias de su competencia, de con-
formidad con el artículo 5, numeral 4 del precitado Código, no proceden los
procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas. En
ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre dere-
chos de carácter disponible, de manera previa a la interposición de un pro-
ceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recur-
sos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo.
§1.3. Criterios para el control constitucional de las resoluciones arbitrales

§ Principio de autonomía de la voluntad y jurisdicción arbitral


15. Conforme lo señala el artículo 9 de la Ley General de Arbitraje, Nº 26572,
el convenio arbitral es el acuerdo por el cual las partes deciden someter a
arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas res-
pecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual,
sean o no materia de un proceso judicial. De lo que se desprende la natu-
raleza contractual del convenio, que obliga a las partes a la realización de
cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle y para el
posterior cumplimiento del laudo arbitral.
16. La noción de contrato en el marco del Estado constitucional de Derecho se
remite al principio de autonomía de la voluntad, previsto en el artículo 2,
inciso 24, literal “a” de la Constitución, y que, en relación a la jurisdicción
arbitral, puede tener dos vertientes:
a) Una negativa: En cuya virtud permite regular del modo que los particu-
lares estimen oportuno sus relaciones jurídicas, creándolas, modificán-
dolas o extinguiéndolas.
b) Una positiva: En cuya razón el carácter autónomo, garantista y pro-
cesal del arbitraje, equivale a facultar a los particulares para que sus-
traigan del ámbito del ejercicio funcional de la jurisdicción esta-
tal aquellas materias consideradas de libre disposición, es decir,

241
Liliana Placencia Rubiños

plantea la conceptualización, si bien de modo no absoluto, del arbitraje


como un derecho fundamental.
17. Entonces, el principio de autonomía de la voluntad no debe ser entendido
de manera absoluta, sino dentro de los valores y principios constitucionales
antes señalados.
En el caso del convenio arbitral, si bien se gesta a partir del sentido priva-
tista de las relaciones contractuales, no presenta un haz de contenidos cuyas
categorías sean exclusiva y excluyentemente de Derecho Privado. Interpre-
tarlo de este modo implicaría soslayar su naturaleza constitucional, sujeta a
los principios y deberes primordiales de la función jurisdiccional consagra-
dos en el artículo 139 de la Constitución; los mismos que deberán extender-
se razonablemente a la jurisdicción arbitral.
Si bien es cierto que la autonomía de la voluntad deriva de la Constitu-
ción, no puede discutirse la facultad de controlarla por razones del orden
público constitucional, máxime si la propia jurisdicción arbitral integra
este. Esto supone que en un Estado constitucional, el poder se desagre-
ga en múltiples centros de decisión equilibrados entre sí por un sistema
de control de pesos y contrapesos, como postula el artículo 43 de la Cons-
titución. Esto hace que el poder público, pero también el privado, estén
sometidos al Derecho.
18. En este contexto, el control constitucional jurisdiccional no queda excluido,
sino que se desenvuelve a posteriori cuando se vulnera el derecho a la tutela
procesal efectiva o se advierte un incumplimiento, por parte de los propios
árbitros, de la aplicación de la jurisprudencia constitucional o los prece-
dentes de observancia obligatoria, los mismos que los vinculan en atención
a los artículos VI  in fine  y VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, respectivamente.
19. El ejercicio de las potestades jurisdiccionales –ordinaria o constitucional–
no puede ni debe ser, desde luego, abusivo, ni supone la imposición de
medidas irrazonables y desproporcionadas que lesionen los derechos funda-
mentales de autonomía de la voluntad y de contenido patrimonial –las liber-
tades de contratar y de empresa–.
§ Principio de interdicción de la arbitrariedad
20. El principio de interdicción de la arbitrariedad es uno inherente a los postu-
lados esenciales de un Estado constitucional democrático y a los principios
y valores que la propia Constitución incorpora; de allí que, si bien la auto-
nomía de la jurisdicción arbitral tiene consagración constitucional, no lo es

242
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

menos que, como cualquier particular, se encuentra obligada a respetar los


derechos fundamentales, en el marco vinculante del derecho al debido pro-
ceso y a la tutela jurisdiccional efectiva (artículo 139 de la Constitución);
por cuanto, si así no ocurriese, será nulo y punible todo acto que prohíba o
limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos, de conformidad con el ar-
tículo 31 in fine de la Carta Fundamental.
Si ocurriese lo contrario, la autonomía conferida al arbitraje devendría en
autarquía, lo que equivaldría a sostener que los principios y derechos cons-
titucionales no resultan vinculantes.
§1.4. Relaciones con la función jurisdiccional (artículo 139, inciso 1 de la
Constitución): Supuesto constitucional de excepción y la apreciación
de razonabilidad
21. Quienes se inclinan por la irrevisabilidad de los laudos arbitrales se sus-
tentan en el artículo 4 de la Ley Nº 26572, que establece que, salvo pacto
en contrario, las partes podrán someterse de modo exclusivo y excluyen-
te a la jurisdicción arbitral, así como en el artículo 59, que otorga a los lau-
dos arbitrales carácter definitivo, estableciendo que contra ellos no procede
alguno, salvo el recurso de apelación y de nulidad.
Una interpretación formal propia del valorismo legalista de la Ley
Nº 26572, concluiría que, sin ingresar en consideración adicional alguna,
una resolución expedida por un tribunal arbitral es incuestionable en sede
constitucional, incluso en aquellos supuestos en los que afecten los dere-
chos fundamentales de la persona.
Mas, pretender interpretar la Constitución a partir del mandato legal de la
Ley Nº 26572, vaciando de contenido el principio de supremacía jurídica y
valorativa de la Constitución (artículo 51 de la Constitución), configurado
en el tránsito del Estado de derecho al Estado constitucional de derecho, no
es atendible para defender la irrevisabilidad absoluta de las resoluciones de
los tribunales arbitrales.
Además, resulta manifiestamente contrario al principio de fuerza normativa
de la Constitución y al de corrección funcional, ya que desconoce, por un
lado, el carácter jurídico-vinculante de la Constitución y, por otro, la fun-
ción de contralor de la constitucionalidad conferida al Tribunal Constitucio-
nal (artículo 201 de la Constitución).
22. Por otro lado, el último párrafo del artículo 103 de la Constitución estable-
ce que esta no ampara el abuso del derecho, por lo que el ejercicio de poder
jurisdiccional ordinario, y con mayor razón el excepcional, será legítimo si

243
Liliana Placencia Rubiños

es ejercido en salvaguarda del cumplimiento de los preceptos y principios


constitucionales, conforme a la interpretación que resulte de los mismos y
de las resoluciones dictadas por este Tribunal (artículo VI in fine del Títu-
lo Preliminar del Código Procesal Constitucional), el cumplimiento de las
sentencias que constituyan precedente vinculante (artículo VII del Código
Procesal Constitucional) y el respeto al derecho a la tutela procesal efectiva
(artículo 4 del Código Procesal Constitucional).
23. Por los fundamentos precedentes, a juicio de este Colegiado, es un hecho
incontrovertible que existe la posibilidad de cuestionar, por la vía del pro-
ceso constitucional, una resolución arbitral. Esta, por tanto, debe ser con-
siderada como la única opción válida constitucionalmente, habida cuenta
de que bajo determinados supuestos procede el proceso constitucional con-
tra resoluciones provenientes tanto del Poder Judicial como de un Tribunal
Militar (artículo 4 del Código Procesal Constitucional). En esa medida, no
existe respaldo constitucional que impida recurrir al proceso constitucional
frente a la jurisdicción arbitral.
§3. Actividad fiscal previa al inicio del proceso penal
24. Habiendo desarrollado el marco constitucional de la jurisdicción arbitral;
y tomando en consideración que el petitorio constitucional del recurrente
está orientado a cuestionar el procedimiento de investigación fiscal y poste-
rior acusación que llevó a cabo la parte demandada, se procederá a analizar
–aunque de manera preliminar– algunos aspectos relacionados con la acti-
vidad fiscal previa al inicio del proceso judicial penal.
25. La Constitución establece, en el artículo 159, inciso 1, que corresponde al
Ministerio Público la misión de promover de oficio, o a petición de parte,
la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tute-
lados por el derecho; asimismo, el inciso 5) del mismo artículo constitucio-
nal encarga al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal de oficio
o a petición de parte. En ese sentido, corresponde a los fiscales –represen-
tantes del Ministerio Público– hacer ejercicio de la titularidad de la acción
penal pública y, una vez conocida la denuncia o noticia criminal, proceder a
formalizarla ante el juez penal si lo estiman procedente, conforme a lo esta-
blecido por la Ley Orgánica del Ministerio Público, aprobada por Decreto
Legislativo Nº 52.
26. En cumplimiento de las atribuciones que le han sido conferidas constitucio-
nal y legalmente, la labor del fiscal se extiende a lo largo de todo el proce-
so penal; sin embargo, es preciso analizar su labor en el procedimiento que
antecede al inicio del proceso judicial.

244
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

§3.1. Investigación y posterior acusación fiscal


27. El Ministerio Público conduce desde su inicio la investigación del delito
(artículo 159, inciso 4 de la Constitución); por ende, una vez que un hecho
presuntamente delictivo es denunciado, el fiscal puede, alternativamen-
te, abrir investigación policial para reunir la prueba indispensable o for-
malizarla ante el juez penal. En el primer supuesto, el fiscal no cuenta con
elementos suficientes que ameriten la formalización de la denuncia, por
lo que se procede a iniciar una investigación orientada a obtener elemen-
tos que sustenten su acusación ante el Juez Penal; ello fluye del texto del
artículo  94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en el extremo que
señala: “(...) cuando se hubiese reunido la prueba que estimase suficiente
[el fiscal] procederá a formalizar la denuncia ante el Juez Instructor como
se deja establecido en el presente artículo”.
28. Respecto a la actividad probatoria y el grado de convicción al que debe
arribar el fiscal en el transcurso de esta investigación previa al proceso
penal, la doctrina ha señalado lo siguiente: “(...) no se requiere que exis-
ta convicción plena en el fiscal ni que las actuaciones estén completas, solo
se necesita que las investigaciones arrojen un resultado probabilístico razo-
nable, en orden a la realidad de un delito y de la vinculación delictiva del
imputado o imputados”.  Sin embargo, desde una perspectiva constitucio-
nal, resulta insuficiente valorar la actuación fiscal en sus propios térmi-
nos legales; se requiere de su conformidad con los mandatos constitucio-
nales de respeto a los derechos fundamentales y al ordenamiento jurídico
constitucional.
§3.2. Ausencia de normatividad en la materia. Principios y criterios
aplicables
29. La labor que el fiscal realice una vez recibida la denuncia o conocida la
noticia criminal no ha sido desarrollada en detalle por el ordenamiento jurí-
dico vigente. Sin embargo, esta actividad está sujeta a diversos principios y
garantías que orientan su normal desenvolvimiento para que este sea con-
forme a la Constitución.
§ Principio de interdicción de la arbitrariedad
30. Desde la consolidación del Estado de derecho surge el principio de interdic-
ción de la arbitrariedad, el mismo que tiene un doble significado, tal como
ha sido dicho en anterior sentencia: “a) En un sentido clásico y genérico,
la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En
un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente

245
Liliana Placencia Rubiños

de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la


realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello
desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo arbi-
trario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad” (Exp.
Nº 090-2004-AA/TC).
Adecuando los fundamentos de la referida sentencia a la actividad fiscal,
es posible afirmar que el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para
que realice la investigación sobre la base de la cual determinará si exis-
ten elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se
encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) acti-
vidades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica;
b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad;
y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad
jurídica.
§ Principio de legalidad en la función constitucional
31. El fiscal actúa como defensor de la legalidad y representante de la causa
pública en el proceso penal. En efecto, el respeto de este principio impli-
ca que el Ministerio Público ejercite la acción penal por todo hecho que
revista los caracteres de un delito, sin perder de vista que su labor se eje-
cuta en función de la justicia y teniendo como parámetros a la Constitu-
ción y a la ley.
§ Debido proceso y tutela jurisdiccional
32. Al respecto, este Colegiado ha reconocido que el debido proceso se pro-
yecta también al ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos pena-
les, es decir, en aquella cuya dirección compete al Ministerio Público (Exp.
Nº 1268-2001-HC/TC). Por tanto, las garantías previstas en el artículo 4
del Código Procesal Constitucional serán aplicables a la investigación fis-
cal previa al proceso penal siempre que sean compatibles con su naturaleza
y fines, los mismos que deben ser interpretados de conformidad con el ar-
tículo 1 de la Constitución, según el cual “la defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.
§3.3. Hábeas corpus y procedimiento de investigación fiscal
33. A continuación se analizará el petitorio constitucional del demandan-
te, cuyos extremos son: que se declare la nulidad de la denuncia fiscal, de
fecha 10 de mayo de 2005, formalizada en contra del recurrente por el fis-
cal demandado; y que se notifique al juez que haya asumido la calificación

246
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

de la denuncia, a efectos de que la devuelva al Ministerio Público para que


esta sea calificada nuevamente, este vez por otro fiscal.
El presunto agraviado sustenta, para tal efecto, la interposición de un
hábeas corpus de tipo reparador respecto a los derechos que han sido vul-
nerados por el demandado al momento de realizar la investigación fiscal; y,
asimismo, la interposición de un hábeas corpus de tipo preventivo, frente a
la amenaza de su libertad individual y derechos conexos como consecuen-
cia de la denuncia que se ha formalizado en su contra.
§ Hábeas corpus reparador y procedimiento de investigación fiscal

DOCTRINA 34. Respecto del hábeas corpus reparador, es preciso


JURISPRUDENCIAL señalar que dicha modalidad representa la moda-
Hábeas corpus reparador lidad clásica o inicial del hábeas corpus, la misma
que se promueve para obtener la reposición
de la libertad de una persona indebidamente detenida. Se presenta, por
ejemplo, cuando se produce la privación arbitraria o ilegal de la libertad
física como consecuencia de una orden policial; de un mandato judicial en
sentido lato; de una negligencia penitenciaria cuando un condenado conti-
núa en reclusión pese a haberse cumplido la pena; por sanciones disciplina-
rias privativas de la libertad, entre otros (Exp. Nº 2663-2003-HC/TC).
35. En el caso de autos, el demandante promueve esta modalidad de hábeas
corpus porque considera que la investigación fiscal llevada a cabo por el
demandado se ha desarrollado con absoluta prescindencia del respeto a las
garantías que brinda el derecho a la tutela procesal efectiva, derecho prote-
gido a través del proceso de hábeas corpus de conformidad con el artículo 4
del Código Procesal Constitucional.
36. Sobre este punto,  es preciso tomar en consideración que la actividad del
fiscal está limitada por las atribuciones que le han sido conferidas directa-
mente a la autoridad judicial. En efecto, la imposición de medidas coerciti-
vas, restrictivas de la libertad o derechos conexos, son atribuciones que la
Constitución no ha conferido al Ministerio Público, puesto que su investi-
gación, en todo caso, puede concluir en la formalización de una denuncia
ante el Poder Judicial; pero la imposición de medidas coercitivas como la
comparecencia o la detención preventiva, son medidas propias de la instan-
cia judicial y serán adoptadas previa valoración y motivación del juez com-
petente. En consecuencia, el procedimiento de investigación fiscal no incide
de manera directa en una posible vulneración a algún derecho vinculado a
la libertad individual de la persona.

247
Liliana Placencia Rubiños

37. En este orden de ideas, las presuntas irregularidades llevadas a cabo por
el fiscal demandado no dan lugar a la interposición de un hábeas corpus
correctivo, por lo que, en adelante, el pedido del recurrente será analizado a
la luz de la tutela que brinda el hábeas corpus de tipo preventivo.
§ Hábeas corpus preventivo y procedimiento de investigación fiscal
38. El presunto agraviado formula demanda de hábeas corpus preventivo con-
tra la amenaza que se cierne sobre su libertad individual y derechos cons-
titucionales conexos como consecuencia de la acusación formulada por el
fiscal demandado. Al respecto, es preciso tomar en consideración que, tal
como lo dispone el inciso 1) del artículo 200 de la Constitución, el hábeas
corpus no solo procede ante el hecho u omisión de cualquier autoridad, fun-
cionario o persona que vulnera la libertad individual o derechos conexos,
sino también ante la amenaza de que se pueda producir tal vulneración. En
este caso, la actuación del juez constitucional es anterior al acto violato-
rio de la libertad individual o derechos conexos, pues se procede ante una
amenaza.
39. Sobre el hábeas corpus preventivo y a efectos de valorar la amenaza fren-
te a la cual procede este proceso constitucional, este Colegiado ha soste-
nido que: “se debe comprobar: a) la inminencia de que se produzca el
acto vulnerador, es decir, que se configure un atentado a la libertad per-
sonal que esté por suceder prontamente o en vía de ejecución, no enten-
diéndose por tal a los simples actos preparatorios; y b) que la amenaza a
la libertad sea cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro
de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones” 
(Exp. Nº 3171-2003-HC/TC).
40. Como ha sido dicho anteriormente,  dado que el fiscal no tiene la facultad
de dictar medidas restrictivas de la libertad o derechos conexos, en prin-
cipio no se configuraría una amenaza cierta e inminente de algún derecho
tutelable por el hábeas corpus. No obstante, es preciso tomar en conside-
ración que si bien la denuncia fiscal no vincula al juez –el mismo que solo
abrirá instrucción si considera que de la denuncia fluyen indicios suficientes
o elementos de juicio que razonablemente revelen la existencia de un deli-
to–, en cambio, sí constituye un importante indicativo para el juez, el cual
podría ser inducido a error sobre la base de una denuncia abiertamente arbi-
traria, orientada a conseguir que el presunto autor del hecho delictivo sea
procesado.
41. Este Colegiado no considera que esta situación se haya configurado en el
caso de autos, toda vez que la denuncia formalizada ante el juez penal ha

248
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

sido construida sobre la base de las investigaciones efectuadas por el fis-


cal y los documentos proporcionados por Algamarca. No obstante, surge un
cuestionamiento en torno al hecho de que no se haya contado con la decla-
ración indagatoria del investigado. Esta resultaría ser una observación váli-
da si el procedimiento de investigación fiscal se hubiera llevado “a escon-
didas” como se sugiere en la demanda; sin embargo, este calificativo no se
condice con el hecho de que el señor Cantuarias Salaverry fue debidamente
notificado (al menos en una oportunidad) del procedimiento de investiga-
ción fiscal que se le seguía.
42. El recurrente, por tanto, tuvo oportunidad de apersonarse al procedimien-
to de investigación fiscal y lo hizo a través de su abogado, el mismo que
presentó escritos e incluso solicitó que se actuaran diversos medios proba-
torios. Respecto de esta solicitud, el fiscal no llevó a cabo la actuación de
todos los medios probatorios solicitados por el demandante; no obstante,
atendió a su pedido en el extremo en el que solicitó se recabara la declara-
ción indagatoria de los otros dos miembros del tribunal arbitral. Finalmen-
te, esta diligencia no se llevó a cabo porque ambos árbitros solicitaron una
reprogramación, lo cual no tuvo lugar pues el fiscal no realizó una nueva
citación.
43. De lo actuado también se desprende que el fiscal demandado citó a infor-
me oral a la defensa del recurrente; sin embargo, esta volvió a solicitar que
se programe una nueva fecha porque consideró que se debía esperar a que
la investigación preliminar concluya. En este escenario, no resulta despro-
porcionado que ante las pruebas merituadas y las constantes solicitudes de
reprogramación que venían siendo formuladas, el fiscal haya formaliza-
do denuncia sobre la base de los elementos con los cuales, efectivamente,
contaba.
44. En cuanto a la denuncia fiscal, esta se ajusta a lo dispuesto por el artículo
94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, según el cual, si el fiscal esti-
ma procedente formalizar denuncia ante el juez penal “(...) expondrá los
hechos de que tiene conocimiento, el delito que tipifican y la pena con que
se sanciona, según ley; la prueba con que cuenta y la que ofrece actuar o
que espera conseguir y ofrecer oportunamente”.
45. Partiendo de las consideraciones que han sido previamente expuestas, este
Colegiado no considera que el recurrente se encuentre frente a una amena-
za cierta e inminente de su derecho a la libertad individual o algún derecho
conexo, puesto que no se ha producido la formalización de una denuncia

249
Liliana Placencia Rubiños

manifiestamente arbitraria, orientada a inducir a error al juez a fin de que dé


inicio a un proceso penal en contra del investigado.
46. Si bien, a la fecha, es posible constatar que la denuncia formalizada por
el fiscal demandado dio lugar a que se abriera instrucción en contra del
señor Fernando Cantuarias Salaverry, no se ha dictado mandato de deten-
ción en su contra y se ha motivado debidamente el mandato de compare-
cencia restringida que fue dictado en su lugar. En efecto, este mandato de
comparecencia no puede ser considerado como una concreción de la ame-
naza alegada por el recurrente, toda vez que esta medida ha sido dictada
en el ejercicio legítimo de las atribuciones que han sido conferidas al juez
penal.
47. Se advierte, por tanto, que en el presente caso no se configuran los supues-
tos necesarios para la procedencia del proceso constitucional de hábeas
corpus y que el petitorio constitucional del presunto agraviado –declarar la
insubsistencia del auto apertorio de instrucción– sin que se haya acreditado
la existencia de una amenaza cierta e inminente de su libertad individual o
derechos constitucionales conexos, importaría que este Tribunal se subro-
gue en las facultades que le han sido constitucional y legalmente conferidas
a los representantes del Ministerio Público.
48. Sin perjuicio de la decisión adoptada por este Colegiado, se deja a salvo
el derecho del recurrente respecto de la posible injerencia que el proceso
penal iniciado en su contra puede suscitar de manera ilegítima en su labor
como miembro del tribunal arbitral Sulliden-Algamarca; ello en tanto y
en cuanto se podría estar pretendiendo trasladar, indebidamente, al ámbi-
to penal controversias que tienen carácter civil o comercial y que han sido
oportunamente sometidas al ámbito de la jurisdicción arbitral por las par-
tes involucradas. De ser este el caso, el recurrente podrá hacer valer su
derecho en la vía ordinaria correspondiente, que deberá seguir los criterios
vinculantes de esta sentencia, a efectos de no sesgar la autonomía e inde-
pendencia con la que cuenta la jurisdicción arbitral en el ejercicio legítimo
de sus atribuciones.
49. De conformidad con el artículo VI in fine del Título Preliminar Código Pro-
cesal Constitucional, los criterios de interpretación contenidos en los funda-
mentos jurídicos Nºs 8, 11, 12, 13, 14, 17 y 18, son vinculantes para todos
los operadores jurídicos.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú

250
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

V. HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus.
2. Declarar que los fundamentos jurídicos Nºs 8, 11, 12, 13, 14, 17 y 18, son
vinculantes para todos los operadores jurídicos.
SS. GARCÍA TOMA; GONZALES OJEDA; ALVA ORLANDINI; BARDELLI
LARTIRIGOYEN; LANDA ARROYO

251
EL DEBIDO PROCESO TAMBIÉN SURTE EFECTOS EN LA
ETAPA DE INVESTIGACIÓN FISCAL

STC Exp. Nº 06204-2006-PHC/TC


Caso: jorge Samuel Chávez Sibina
Sentido del fallo: fundada la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 24/10/2006

El Tribunal Constitucional ha precisado que puede reclamarse la reparabi-


lidad del derecho al debido proceso, tanto en el amparo como en el hábeas
corpus, siempre que en este último se encuentre ligado al derecho de libertad
personal. Asimismo, se precisó que el debido proceso también surte efectos
sobre la etapa prejurisdiccional del proceso penal, donde se verifica que la
acción penal (oficio o parte), facultad del Ministerio Público, no se ejerza
irrazonablemente o en contra de los valores constitucionales. Por otro lado
se determinó que el principio de jerarquía que existe dentro del Ministerio
Público no puede anular la autonomía fiscal, ya que convertiría a los fiscales
en simples mesas de parte.

EXP. Nº 6204-2006-PHC/TC-LORETO
JORGE SAMUEL CHÁVEZ SIBINA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 9 días del mes de agosto de 2006, el Pleno del Tribu-
nal Constitucional, integrado por los magistrados  García Toma,  Gonza-
les Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli, Landa Arroyo
y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jorge Samuel
Chávez  Sibina  contra la resolución de  la Sala Penal Permanente de la Corte
Superior de Justicia de Loreto, de fojas 1343, su fecha 30 de mayo de 2006, que
declara infundada la demanda de hábeas corpus de autos.

252
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

II. ANTECEDENTES
1. Demanda
Con fecha 27 de enero de 2005, el recurrente interpone demanda de hábeas
corpus contra el titular de la Tercera Fiscalía Provincial, Víctor Renato Reyes
Luque, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la
defensa. Manifiesta que el fiscal demandado, por orden de su superior, procedió
a formalizar una denuncia penal en su contra sin permitirle ejercer su derecho
de defensa, puesto que no se le notificó ni tuvo conocimiento de la investigación
que se le venía siguiendo en sede fiscal.
2. Investigación sumaria de hábeas corpus
Realizada la investigación sumaria, el recurrente se ratifica en el conteni-
do de su demanda y señala que tomó conocimiento del procedimiento de inves-
tigación fiscal cuando el Juez del Tercer Juzgado Penal de Maynas le notificó el
auto que resolvía no haber lugar para la apertura de instrucción, que sin embar-
go, posteriormente, la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto orde-
nó al juez abrir instrucción. Por su parte, el fiscal demandado sostiene que no se
ha producido ninguna amenaza o vulneración de los derechos del recurrente, pues,
según afirma, este tuvo conocimiento de la investigación realizada por la Fiscalía
de la Nación, en la que se le notificó en reiteradas ocasiones con el objeto de que
presentara sus descargos. Finalmente, señala que procedió a formalizar denuncia
penal contra el demandante por orden de la Fiscal de la Nación.
3. Resolución de primer grado
Con fecha 8 de mayo de 2006, el Sexto Juzgado Penal de Maynas declara
infundada la demanda. Argumenta que no se advierte ninguna vulneración a los
derechos invocados por el demandante, toda vez que este tuvo conocimiento de
la investigación preliminar que se seguía en su contra en sede fiscal.
4. Resolución de segundo grado
Con fecha 30 de mayo de 2006, la Sala Penal Permanente de la Corte
Superior de Justicia de Loreto declara infundada la demanda por los mismos
fundamentos.

III. FUNDAMENTOS
Precisión del petitorio de la demanda
1. Del análisis de lo actuado en autos se desprende que el recurren-
te pretende que el Tribunal Constitucional reponga las cosas al estado

253
Liliana Placencia Rubiños

anterior a la violación de su derecho  fundamental al  debido proceso,


en razón de que no ha tenido la oportunidad de ejercitar su derecho de
defensa en la etapa de la investigación fiscal.
Una cuestión procesal previa

DOCTRINA 2. En nuestro ordenamiento constitucional, el dere-


JURISPRUDENCIAL cho fundamental al debido proceso goza de una
Puede reclamarse la protección doble protección en lo que se refiere a los proce-
del derecho al debido proceso sos constitucionales. En efecto, por un lado, es
tanto en el proceso de amparo
como en el hábeas corpus pasible de ser tutelado a través del proceso cons-
titucional de amparo, pero también a través del
proceso constitucional de hábeas corpus. En el primer caso, es decir
en el proceso de amparo, la tutela procesal efectiva no exige necesa-
riamente conexión con otro derecho fundamental a efectos de su pro-
tección, en el sentido del artículo 37, inciso 16, del Código Procesal
Constitucional. En el segundo, por el contrario, el derecho fundamen-
tal a la tutela procesal efectiva precisa de su vinculación con el derecho
fundamental a la libertad personal, en cuyo caso, el hábeas corpus, tal
como dispone el artículo 25, inciso 17, del Código Procesal Constitu-
cional, es el proceso constitucional idóneo para su protección.
3. Con respecto a este segundo supuesto, la Constitución (artículo 200,
inciso 1) y el Código Procesal Constitucional (artículo 25, inciso 17),
acogiendo una concepción amplia del proceso de hábeas corpus, han
previsto su procedencia, tanto para la defensa de los derechos cone-
xos con la libertad personal, como, especialmente, cuando se trata del
debido proceso y la inviolabilidad del domicilio, respectivamente. De
ahí que se admita que también dentro de un proceso constitucional de
hábeas corpus es posible que el juez constitucional se pronuncie sobre
una eventual vulneración del derecho fundamental al debido proceso;
pero para ello es necesario que exista, en cada caso concreto, conexi-
dad entre aquel y el derecho fundamental a la libertad personal.
 4. Así también lo ha establecido este Tribunal en sentencia anterior
(Exp. Nº 3390-2005-HC/TC, f. j. 5), al precisar que (...) si bien el
proceso de hábeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el
derecho al debido proceso (...) habida cuenta de que se han estableci-
do judicialmente restricciones al pleno ejercicio de la libertad loco-
motora, tras la imposición de la medida cautelar de detención preven-
tiva, el Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae,
para evaluar la legitimidad constitucional de los actos judiciales con-
siderados lesivos.

254
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

5. Este criterio jurisprudencial establecido por el Tribunal Constitucional,


no obstante, debe ser aplicado considerando, permanentemente, el ar-
tículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, es
decir, atendiendo a la tutela del principio de supremacía jurídica de
la Constitución y a la vigencia efectiva de los derechos fundamenta-
les; además de las circunstancias objetivas que rodean la controversia
a resolver. En tal sentido, si bien en el presente caso no se configura
una afectación concreta a la libertad personal del recurrente, el Tribu-
nal Constitucional estima pertinente ingresar a resolver el fondo de la
controversia planteada por dos razones esenciales.
6. En primer lugar, en atención al tercer párrafo del artículo III del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, según el cual “el Juez y
el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalida-
des previstas en este Código al logro de los fines de los procesos cons-
titucionales”, y del principio de economía procesal; en segundo lugar,
por la relevancia jurídica de la pretensión propuesta por el demandante
que está relacionada con el control constitucional de los actos de inves-
tigación  prejurisdiccional  del Ministerio Público; vacío legal que le
corresponde definir al Tribunal Constitucional, a efectos de dilucidar
la tutela o no del derecho que invoca el recurrente, en tanto Supremo
Intérprete y Guardián de la Supremacía Jurídica de la Constitución y
de los derechos fundamentales.
El control constitucional de los actos del Ministerio Público

DOCTRINA 7. La Constitución (artículo 159) ha asignado al


JURISPRUDENCIAL Ministerio Público una serie de funciones cons-
La acción penal (oficio o parte) titucionales, entre las cuales destaca la facul-
es facultad del Ministerio Públi- tad de ejercitar la acción penal ya sea de oficio
co y debe ejercerla razonable-
mente bajo los valores constitu- o a pedido de parte, tal como dispone el artículo
cionales 159, inciso 5, de la Constitución. Si bien es una
facultad discrecional reconocida por el poder
constituyente al Ministerio Público, es obvio que esta facultad, en tanto
que el Ministerio Público es un órgano constitucional constituido y por
ende sometido a la Constitución, no puede ser ejercida, irrazonable-
mente, con desconocimiento de los principios y valores constituciona-
les, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales.
8. En realidad, esta es una exigencia que se deriva de la naturaleza misma
de nuestro Estado constitucional y democrático, si se considera que dos
elementos caracterizadores de este tipo de Estado son la supremacía
jurídica de la Constitución y la tutela de los derechos fundamentales.

255
Liliana Placencia Rubiños

El primer elemento permite que la Constitución, en  tanto  norma jurí-


dica y política suprema, establezca el marco jurídico dentro del cual se
realiza el ejercicio de los poderes públicos y privados. Por su parte, la
tutela de los derechos fundamentales, en tanto estos comportan una efi-
cacia vertical y horizontal, se erigen como auténticos límites al ejerci-
cio del poder estatal, pero también de los particulares. En tal sentido,
se puede señalar que el Estado constitucional se caracteriza, precisa-
mente, por limitar y controlar el ejercicio arbitrario del poder del Esta-
do y de los particulares.
9. En esta misma línea de limitación y control del poder público y priva-
do, el artículo 200, inciso 1, de la Constitución establece que el proce-
so constitucional de hábeas corpus “procede ante el hecho u omisión
de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la
libertad individual o los derechos constitucionales conexos”. De acuer-
do con ello, la Constitución no ha excluido la posibilidad de realizar
un razonable control constitucional de los actos del Ministerio Públi-
co, pues ha previsto la procedencia del hábeas corpus contra cualquier
autoridad, funcionario o persona que amenaza o vulnera el derecho a la
libertad personal o los derechos conexos.
10. Lo expuesto precedentemente tiene su fundamento, por otro lado, en
el principio de interdicción de la arbitrariedad, el cual es un principio
y una garantía frente a la facultad discrecional que la Constitución ha
reconocido al Ministerio Público. De ahí que se haya señalado en sen-
tencia anterior (Exp. Nº 06167-2005-PHC/TCM, f.j. 30) que el grado
de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigación
sobre la base de la cual determinará si existen elementos suficientes
que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a
principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas,
vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despó-
ticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es
contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica.
DOCTRINA 11. Asimismo, la posibilidad de que el Tribunal
JURISPRUDENCIAL Constitucional realice el control constitucio-
El derecho al debido proceso nal de los actos del Ministerio Público tiene, de
también despliega su eficacia en otro lado, su sustento en el derecho fundamental
el ámbito de la etapa prejurisdic-
cional de los procesos penales al debido proceso. Por ello, el derecho al debido
proceso despliega también su eficacia jurídica
en el ámbito de la etapa prejurisdiccional de los
procesos penales; es decir, en aquella fase del proceso penal en la cual
al Ministerio Público le corresponde concretizar el mandato previsto

256
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

en el artículo 159 de la Constitución. Claro está, las garantías previs-


tas en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, que no son sino
la concretización de los principios y derechos previstos en el artículo
139 de la Constitución, serán aplicables a la investigación fiscal pre-
via al proceso penal siempre que sean compatibles con su naturaleza
y fines, los mismos que deben ser interpretados de conformidad con el
artículo 1 de la Constitución, según el cual “la defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
del Estado”.
Análisis del caso concreto

FUNDAMENTO 12. Dentro de este marco de consideraciones, en


PRINCIPAL el caso concreto, el demandante afirma que el
Demandante sostiene que se emplazado nunca le notificó antes de ejercitar
afectó su derecho al debido pro- la acción penal, lo cual no le permitió ejercer su
ceso al no notificársele de la in-
vestigación fiscal
derecho de defensa (fojas 1) y, por ende, sus des-
cargos correspondientes. Por su parte, el Fiscal
Provincial demandado señala que  no se han vulnerado los derechos
invocados por el demandante, toda vez que este tuvo conocimiento
de la investigación realizada por la Fiscalía de la Nación, en la cual
se le notificó en reiteradas ocasiones con el objeto que presentara
sus descargos; de otro lado, aduce que procedió a formalizar denun-
cia penal contra el demandante por orden de la Fiscalía de la Nación
(fojas 93).
13. Al respecto, el Tribunal Constitucional debe precisar que si bien la
Constitución, en su artículo 138, reconoce al Ministerio Público como
un órgano autónomo, es obvio que tal autonomía solo puede tener
su correlato en la realidad si es que se garantiza también su indepen-
dencia. Tal independencia y autonomía, por tanto, deben ser entendi-
das desde dos perspectivas. En primer lugar, considerando al Ministe-
rio Público como un órgano constitucional independiente frente a las
injerencias que pudieran provenir de los demás poderes y órganos del
Estado, así como de los poderes privados. En segundo lugar, su auto-
nomía ha de ser entendida en relación con cada uno de los fiscales en
tanto representantes de su institución, cualquiera que sea su grado en
razón de las facultades previstas y delimitadas en la Constitución y en
la ley.
14. En este supuesto, los fiscales, individualmente considerados y cual
quiera que sea su categoría dentro de la estructura organizativa del
Ministerio Público gozan de autonomía  externa, es decir, en relación

257
Liliana Placencia Rubiños

con los demás poderes y órganos constitucionales del Estado. Pero


también es necesario que se reconozca su autonomía interna, lo cual
implica que las funciones que desempeñan conforme a Derecho, han
de realizarse dentro de un marco exento de intervenciones ilegítimas
de parte de otros funcionarios o particulares, e incluso de fiscales de
mayor jerarquía.
15. No obstante, es pertinente aclarar que el artículo 5 de la Ley Orgánica
del Ministerio Público establece que
[l]os Fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus
atribuciones, las que desempeñarán según su propio criterio y en
la forma que estimen más arreglada a los fines de su institución.
Siendo un cuerpo jerárquicamente organizado deben sujetarse
a las instrucciones que pudieren impartirles sus superiores.
16. De acuerdo con el principio de interpretación conforme a la Consti-
tución, el artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, a crite-
rio del Tribunal Constitucional, establece dos principios de relación en
cuanto al ejercicio de las facultades reconocidas a los fiscales: en pri-
mer lugar, un principio de autonomía; y, en segundo lugar, un prin-
cipio de jerarquía. En cuanto al primero es del caso precisar que si
bien es cierto que se reconoce a los Fiscales el ejercicio independien-
te de sus funciones de acuerdo con sus propios criterios y en la forma
que consideren más ajustada a los fines constitucionales y legales que
persigue el Ministerio Público, también lo es que el específico mandato
del artículo 159 de la Constitución debe ser realizado de conformidad
con criterios objetivos y razonables, y por tanto, exentos de un ejerci-
cio funcional arbitrario.
17. En segundo lugar, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley Orgánica del
Ministerio Público, se reconoce también un  principio de jerarquía,
según el cual los fiscales pertenecen a un cuerpo jerárquicamente orga-
nizado y deben sujetarse a las instrucciones que les impartan sus supe-
riores. Tal disposición, si se quiere que sea conforme a la Constitución,
sólo se justifica si de lo que se trata es de dotar de coherencia y unidad
al ejercicio de las funciones constitucionales que establece el artículo
159 de la Constitución. De ahí la necesidad de que se establezcan tam-
bién relaciones de coordinación conjunta entre los Fiscales de los dis-
tintos niveles, en atención a que la política de persecución criminal no
puede ser definida por cada fiscal o juez en particular, pues ello corres-
ponde al propio Estado.

258
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

DOCTRINA 18. Pero ese principio de jerarquía no puede llevar


JURISPRUDENCIAL a anular la autonomía del fiscal de menor jerar-
El principio de jerarquía dentro quía en el ejercicio de sus atribuciones. De ahí
del Ministerio Público no pue-
de anular la autonomía fiscal ya
que se debe señalar que el artículo 5 de la Ley
que convertiría a los fiscales en Orgánica del Ministerio Público no puede impli-
simples mesas de partes car, de ninguna manera, que los fiscales de menor
jerarquía se conviertan en una suerte de “mesa de partes” de sus supe-
riores; como ha ocurrido en el presente caso, dado que el fiscal empla-
zado se limitó a dar trámite a lo ordenado por la Fiscal de la Nación,
sin realizar, por sí mismo, ningún acto de investigación, tal como se
aprecia claramente de fojas 1277 a 1287.
19. Tal actuación comporta una omisión del mandato constitucional previs-
to en el artículo 159 inciso 4, que dispone que corresponde al Ministe-
rio Público “[c]onducir desde su inicio la investigación del delito”; así
como también de lo dispuesto en el propio artículo 5 de la Ley Orgá-
nica del Ministerio Público, que prescribe: “[l]os fiscales actúan inde-
pendientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempeña-
rán según su propio criterio y en la forma que estimen más arreglada
a los fines de su institución”; pues el Fiscal emplazado no realizó la
investigación correspondiente, limitándose a cumplir la imposición de
la Fiscal de la Nación a formular denuncia penal, lo que constituye una
abierta vulneración también del derecho fundamental a la motivación,
exigencia que no se limita a las resoluciones judiciales (artículo 139,
inciso 5), sino también a la denuncia fiscal. Tan arbitraria e irrazona-
ble es una resolución judicial que adolece de falta de motivación, como
aquella denuncia fiscal en la que no existen fundamentos objetivos y
razonables –y sí, por el contrario, argumentos subjetivos e injustifica-
dos– para que se formule una denuncia penal contra una determinada
persona.

FUNDAMENTO 20. De otro lado, la omisión del fiscal demandado


PRINCIPAL comporta también una afectación del derecho
Al no notificarse al demandan- fundamental al debido proceso del demandan-
te de que se le estaba investi- te en su manifestación del derecho de defensa,
gando se afectó su derecho de
defensa de acuerdo con el artículo 139, inciso 14, de la
Constitución. Ello por cuanto al no haber sido
notificado por el fiscal denunciado y al no haber realizado este la inves-
tigación correspondiente, el recurrente no tuvo la oportunidad de ejer-
cer su derecho de defensa ni tampoco la posibilidad de presentar sus
descargos correspondientes. En consecuencia, en opinión del Tribunal

259
Liliana Placencia Rubiños

Constitucional, en el presente caso, se ha vulnerado el derecho fun-


damental al debido proceso al no haberse permitido que el recurrente
ejerza su derecho de defensa y formule sus descargos.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú

IV. HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda.
2. Declarar sin efecto la denuncia fiscal de fecha 2 de junio de 2004; en con-
secuencia, restitúyase el derecho fundamental al debido proceso del deman-
dante al estado anterior a su vulneración.
Publíquese y notifíquese
SS. GARCÍA TOMA; GONZALES OJEDA; ALVA ORLANDINI; BARDELLI LAR-
TIRIGOYEN; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; MESÍA RAMÍREZ

260
FISCAL TRANSGREDE PRINCIPIO DE AVOCAMIENTO
INDEBIDO AFECTANDO EL DEBIDO PROCESO
SI REALIZA INVESTIGACIONES SABIENDO QUE YA
SON INVESTIGADAS POR OTRO FISCAL

STC Exp. Nº 02521-2005-PHC/TC


Caso: César Darío Gonzales Arribasplata
Sentido del fallo: Fundada la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 16/01/2006

El Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre afectación del debido


proceso en etapa prejurisdiccional, investigación fiscal, si se acredita la
conexidad con el derecho a la libertad individual. En el caso, el Colegiado
declaró fundada la demanda de hábeas corpus, en tanto que se afectó el debi-
do proceso, al trasgredirse el principio de avocamiento indebido, puesto que
el alcalde demandante fue investigado sobre hechos supuestamente delictivos
sobre los que ya había una investigación en curso, por ello el Tribunal ordenó
que se declare nula la denuncia penal que interpuso el fiscal que trasgredió
el principio de avocamiento indebido.

EXP. Nº 02521-2005-PHC/TC-LIMA
CÉSAR DARÍO GONZALES ARRIBASPLATA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 24 días del mes de octubre de 2005, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Alva Orlandini,
Bardelli Lartirigoyen y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don César Darío Gonzales Arris-
baplata contra la sentencia de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para
Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas 418, su fecha 14 de febrero de 2005, que declara infundada la demanda
de autos.

261
Liliana Placencia Rubiños

II. ANTECEDENTES
Demanda
Con fecha 21 de diciembre de 2004, el recurrente interpone demanda de
hábeas corpus contra el titular de la Primera Fiscalía Provincial Penal Espe-
cializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima, Jorge Luis Cor-
tez Pineda; y el capitán de la Policía Nacional del Perú adscrito a la DIRCO-
COR-DIVAMP, Óscar Estrada Pedraza. Manifiesta que con fecha 3 de mayo
de 2004 se realizó una operación policial ordenada por el Fiscal demandado,
en la cual se intervino al ex asesor de la Municipalidad Distrital de Lince,
Carlos Ostolaza Suárez, por haber recibido ilícitamente una suma de dinero
del ciudadano Gustavo de los Ríos Martínez, hechos que dieron lugar al Ates-
tado Policial Nº 08-2004-PNP-DIRCOCOR.DIVAMP, el 4 de mayo de 2004,
documento policial que motivó la formalización de la denuncia correspon-
diente por el Fiscal demandado ante el Juzgado Penal de Turno Permanente de
Lima.
Recibida la denuncia por el Juzgado Penal de Turno Permanente, dicho
órgano judicial, con fecha 5 de mayo de 2004, emitió el correspondiente auto
de apertura de instrucción, remitiéndose luego el proceso a la Mesa de Partes
Única de los Juzgados Penales, la misma que derivó la instrucción al Trigési-
mo Octavo Juzgado Penal de Lima, el cual, por resolución de fecha 17 de mayo
de 2004, dictó auto de avocamiento, asumiendo jurisdicción sobre dicha causa,
notificando esta resolución a la Trigésima Octava Fiscalía Provincial Penal de
Lima, siendo parte agraviada en dicho proceso la corporación municipal que
preside el demandante.
Habiendo asumido competencia los mencionados órganos judiciales, el
emplazado fiscal provincial inició una investigación paralela que se tramitó ante
la División de Apoyo del Ministerio Público, a cargo del demandado capitán
PNP Estrada Pedraza. Además, dicho fiscal solicitó acumular a su investigación
la realizada por la Cuadragésima Cuarta Fiscalía Provincial Penal de Lima, vio-
lando, de este modo, el artículo 139, inciso 2), de la Constitución, que prohíbe
el avocamiento al conocimiento de causas pendientes ante el órgano judicial, y
el inciso 3, que reconoce el derecho al debido proceso.
Investigación sumaria
Realizada la investigación sumaria, los funcionarios emplazados rinden sus
declaraciones explicativas negando los cargos atribuidos por el demandante. Por
su parte, el recurrente se ratifica en los términos de su demanda.

262
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

Resolución de primera instancia


El Decimocuarto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 5
de enero de 2005, declara fundada la demanda por estimar que el Fiscal Pro-
vincial demandado concedió ampliaciones de la investigación con la finalidad
de que se esclarecieran los hechos, pero dichas investigaciones ampliatorias no
fueron remitidas al Trigésimo Octavo Juzgado Penal de Lima que conoció de la
investigación primigenia.
Resolución de segunda instancia
La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la demanda conside-
rando que los funcionarios demandados actuaron dentro del marco legal de sus
atribuciones, y que lo que el demandante pretendía, en realidad, era excluirse de
las investigaciones realizadas por las autoridades correspondientes.

III. FUNDAMENTOS

§1. CUESTIONES PRELIMINARES


A. Supuesto daño constitucional 
El presente proceso fue promovido por César Darío Gonzales Arrisba-
plata, alcalde del Municipio Distrital de Lince; contra  el titular de la
Primera Fiscalía Provincial Penal Especializada en Delitos de Corrup-
ción de Funcionarios de Lima, Jorge Luis Cortez Pineda; y el capitán
de la Policía Nacional del Perú adscrito a la DIRCOCOR-DIVAMP,
Óscar Estrada Pedraza.
El acto lesivo se habría producido con el avocamiento indebido del
emplazado fiscal al conocimiento de una causa pendiente ante el órga-
no judicial, iniciando una investigación, con el apoyo de la autoridad
policial demandada, paralela a la que realizaban las autoridades judi-
ciales competentes.
B. Reclamación constitucional
El demandante alega que se han violado, en su caso, el principio cons-
titucional que prohíbe el avocamiento indebido y los derechos cons-
titucionales al debido proceso (artículo 139,3) y a la libertad perso-
nal (artículo 2, inciso 24). Solicita, en consecuencia, que se ponga fin
a los actos de acoso judicial que vienen cometiendo los funcionarios
demandados.

263
Liliana Placencia Rubiños

§2. ANÁLISIS DE LA CONTROVERSIA

FUNDAMENTO 1. Es necesario señalar, en primer término, que si


PRINCIPAL bien el proceso de hábeas corpus no tiene por
TC se pronuncia sobre la de- objeto proteger en abstracto los derechos cons-
manda debido a que se acredi- titucionales reconocidos en el artículo 139, inci-
tó existencia de conexidad entre
los derechos de debido proceso sos 2 y 3, de la Carta Política, en el presente
y libertad individual caso, habida cuenta de que existen resoluciones
fiscales y actuaciones policiales que pretenden
comprender al demandante en un proceso penal en el que podrían esta-
blecerse restricciones al pleno ejercicio de su libertad personal, el Tribu-
nal Constitucional considera que tiene competencia, ratione materiae, para
evaluar la legitimidad constitucional de los actos cuestionados.
2. De autos se aprecia que la Sala Penal Superior declaró infundada la deman-
da argumentando básicamente que “en el caso analizado[,] tal como apa-
rece de lo actuado[,] el fiscal ha hecho uso de las facultades que le conce-
de la ley orgánica como representante del Ministerio Público[,] disponiendo
una investigación preliminar sobre los ilícitos denunciados, diligencias a las
que no ha concurrido el accionante bajo pretextos, resultando innegable que
con esta acción de garantía pretende excluirse de la investigación en con-
travención a las órdenes de [la] autoridad correspondiente[,] pretendiendo
calificar esta facultad del Ministerio Público como arbitraria e ilegal[;] que
no dándose[,] por tanto[,] ninguno de los presupuestos contenidos en el ar-
tículo veinticinco del Código Procesal Constitucional como para amparar
su pretensión”.
3. Estando a lo expuesto por la recurrida, este Colegiado, para poder deter-
minar si la actuación funcional de los demandados se encuadra dentro del
marco constitucional, o si, a consecuencia de ella, se atentó contra los dere-
chos constitucionales invocados, considera necesario, en primer lugar, ana-
lizar el contenido de estos derechos.
DOCTRINA 4. En cuanto al principio constitucional de prohibi-
JURISPRUDENCIAL ción de avocamiento indebido, cuyo enunciado es
Prohibición de avocamiento in- “ninguna autoridad puede avocarse a causas pen-
debido
dientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir
en el ejercicio de sus funciones”, el Tribunal Constitucional ha sostenido
que la figura del avocamiento supone, por su propia naturaleza, que se des-
place al juez del juzgamiento de una determinada causa y que, en su lugar,
el proceso se resuelva por una autoridad distinta, cualquiera [que] sea su
clase (STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 1).

264
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

DOCTRINA 5. En lo que respecta al derecho al debido proce-


JURISPRUDENCIAL so, reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de
El derecho al debido proceso la Constitución, cabe señalar que dicho atribu-
debe ser respetado en la activi-
dad investigatoria desarrollada
to fundamental forma parte del “modelo consti-
por el fiscal en la actividad pre- tucional del proceso”, cuyas garantías mínimas
jurisdiccional deben ser respetadas para que el proceso pueda
considerarse debido. En ese sentido, la exigencia
de su efectivo respeto no solo tiene que ver con la necesidad de garantizar
a todo justiciable determinadas garantías mínimas cuando este participa en
un proceso judicial, sino también con la propia validez de la configuración
del proceso, cualquiera que sea la materia que en su seno se pueda dirimir,
como puede ser la actividad investigatoria que desarrolla el fiscal penal en
sede prejurisdiccional. De esta forma, el debido proceso no solo es un dere-
cho de connotación procesal que se traduce, como antes se ha dicho, en el
respeto de determinados atributos, sino también una institución compleja
que desborda el ámbito meramente jurisdiccional.
6. El artículo 4 del Código Procesal Constitucional, recogiendo lo enuncia-
do en los instrumentos internacionales, consagra el derecho al debido pro-
ceso como atributo integrante de la tutela procesal efectiva, que se defina
como aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan este y
otros derechos procesales de igual significación.
7. Como se aprecia de autos, con fecha 4 de mayo de 2004, el Fiscal Provin-
cial demandado formuló denuncia penal contra un ex asesor del munici-
pio de Lince, por la presunta comisión del delito contra la Administración
Pública, reservándose el derecho de promover acción penal contra el Alcal-
de de la citada municipalidad, disponiéndose, al efecto, la ampliación de
las investigaciones. De este modo, promovida la acción penal por el Fiscal
Penal demandado, se dictó el auto de apertura de instrucción por el Juzga-
do Penal Permanente de Turno; posteriormente, y de modo aleatorio, la ins-
trucción fue derivada al Trigésimo Octavo Juzgado Penal de Lima, que por
resolución de fecha 17 de mayo de 2004, asumió la jurisdicción y se avocó
al conocimiento de dicha causa penal.
DOCTRINA 8. Al respecto, si bien la ley penal de la materia no
JURISPRUDENCIAL configura nítidamente los perfiles de la investi-
La investigación fiscal cesa gación preliminar fiscal, pues la ley no fija pla-
cuando el juez penal asume
jurisdicción sobre los hechos
zos, procedimientos, ni limitaciones precisas, no
cabe duda de que, en cuanto a la extensión de la
actividad investigadora del Ministerio Público, esta debe cesar una vez que
el Juez Penal asuma jurisdicción sobre los hechos.

265
Liliana Placencia Rubiños

9. De autos se observa que la cuestionada actuación del fiscal demandado con-


travino esta conducta procesal, que se fundamenta en el principio consti-
tucional de prohibición de avocamiento indebido, por cuanto, no obstante
haber admitido en su declaración explicativa (f. 143) que conocía que el
Trigésimo Octavo Juzgado Penal de Lima tenía a su cargo el proceso penal
sobre el evento criminal sub examine, continuó realizando actividad inves-
tigatoria sobre los mismos hechos, disponiendo la ampliación de las pes-
quisas contra el demandante, solicitando para ello el apoyo de la Policía
Nacional, y obteniendo, a su vez, la acumulación a su indebida investiga-
ción de otra realizada por la Cuadragésima Cuarta Fiscalía Provincial Penal
de Lima, órdenes arbitrarias que lo convirtieron, pese a carecer de compe-
tencia, en una instancia paralela de investigación autónoma que sometió al
demandante a una persecución penal.

FUNDAMENTO 10. La arbitraria actuación del Fiscal Provincial


PRINCIPAL demandado resulta evidente, además, con la
Fiscal trasgrede principio de información documentada que remitiera a este
avocamiento indebido al realizar Tribunal, con fecha 3 de octubre de 2005, la
investigaciones que ya está rea-
lizando otro fiscal Presidencia de la Corte Superior de Justicia de
Lima (Oficio Nº 5253-2005-P-CSJL/PJ), de la
que se desprende que, habiendo materializado el fiscal demandado la
denuncia fiscal contra el afectado César Darío Gonzales Arribasplata ante
el Segundo Juzgado Penal Especial de Lima, por la supuesta complici-
dad en el delito contra la administración pública, la mencionada judica-
tura, mediante resolución de fecha 3 de febrero de 2005, dispone devol-
verle dicha denuncia, por no ser de su competencia, según fluye de la
Resolución Administrativa Nº 154-CE-PJ, disposición que contrariamen-
te fue invocada por el fiscal emplazado en su denuncia para justificar su
avocamiento.
11. En consecuencia, la intervención desmedida del emplazado titular de la
acción penal, cuya actuación resultó inadecuada, al margen de las atribu-
ciones que le confiere la Constitución y la ley orgánica y normas adminis-
trativas del Ministerio Público, y que tuvo como corolario la denuncia fis-
cal formulada contra el demandante con fecha 31 de enero de 2005 (f. 286),
vulneró los derechos constitucionales invocados; por lo tanto, resulta de
aplicación al caso el artículo 2 del Código Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú

266
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

IV. HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda; por consiguiente, NULA e insubsisten-
te la denuncia penal formulada contra el demandante, con fecha 31 de enero
de 2005, por el Fiscal Provincial Penal de la Primera Fiscalía Especializada
en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima.
2. Dispone que los funcionarios demandados no reincidan en las acciones que
motivaron la interposición de la presente demanda, bajo apercibimiento de
aplicárseles las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del Código
Procesal Constitucional, en caso de que obren de modo contrario.
Publíquese y notifíquese.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; LANDA ARROYO

267
RESOLUCIÓN FISCAL QUE NO FORMALIZA DENUNCIA
TIENE CARÁCTER DE COSA DECIDIDA

STC Exp. Nº 2725-2008-PHC/TC


Caso: Roberto Boris Chauca Temoche y otros
Sentido del fallo: Fundada la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 02/10/2008

El Tribunal Constitucional ha precisado que las resoluciones fiscales que no


formalizan denuncia, archivamiento de la investigación fiscal, tiene el carác-
ter de cosa decidida, por ello si se realiza una nueva investigación sobre en
contra del mismo sujeto, bajo los mismos hechos e imputándosele el mismo
delito se estará trasgrediendo el principio del ne bis in idem. En el caso, la
demanda fue declarada fundada, ya que el fiscal ordenó abrir investigación
fiscal en contra del demandante y otros bajo los mismos delitos imputados
sobre una investigación donde se ameritó que no cabía formalización de
denuncia penal.

EXP. Nº 2725-2008-PHC/TC-LIMA 
ROBERTO BORIS CHAUCA TEMOCHE Y OTROS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 22 días del mes de setiembre de 2008,  la Sala Prime-
ra  del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez,
Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Roberto Boris Chau-
ca Temoche contra la resolución de la Primera Sala Penal para Procesados con
Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 277, su fecha 14
de abril de 2008, que declara infundada la demanda de autos.

II. ANTECEDENTES
Con fecha 4 de febrero de 2008, el recurrente interpone demanda de hábeas
corpus por derecho propio y a favor de doña Rosa María de Guadalupe Zamu-
dio Mayor, doña Miriam Ivone González Grillo, don Herbert Helmund Fiedler

268
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

Villalonga, doña Eliana Antonieta Pastor Paredes, don Miguel Rojas Martínez,
y don Artemio Rodríguez Rodríguez, contra la Fiscal de la Sexta Fiscalía Pro-
vincial Penal Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, doña
Isabel Cristina Huamán García, el Fiscal Superior de  la Cuarta  Fiscalía  Supe-
rior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, don Pedro Miguel
Ángulo Arana y contra don Daniel López Gutiérrez, representante de la Compa-
ñía Minera Casapalca S.A.
Sostiene el recurrente que él y los favorecidos son trabajadores de la
empresa Sociedad Minera Corona S.A., y han sido denunciados arbitrariamen-
te por la Compañía Minera Casapalca S.A., dando inicio a una irregular investi-
gación preliminar fiscal por la presunta comisión de los delitos asociación ilícita
para delinquir, corrupción de funcionarios, fraude procesal y lavados de acti-
vos, hechos que anteriormente ya habían sido investigados por la Décimo Ter-
cera Fiscalía Provincial Penal de Lima, que emitió una resolución de no haber
lugar ha formalizar denuncia penal, decisión fiscal que fue confirmada por  la
Quinta Fiscalía Penal Superior. Alega el demandante que, esta situación vulne-
ra sus derechos constitucionales a obtener una resolución fundada en derecho, a
la prohibición de una persecución penal múltiple (ne bis in idem), a la libertad
individual.
Solicita el actor que, se declare la nulidad de la resolución del 28 de
setiembre de 2007, dictada por el Fiscal Superior demandado, por la que
accedió al pedido de la minera Casapalca para que el caso sea conocido
por la fiscalía anticorrupción, y así también, se deje sin efecto la resolución
de fecha 21 de noviembre de 2007, dictado por  la Fiscal  Provincial  Penal
demandada, que dio inicio a la irregular investigación preliminar y todo acto
derivada de esta.
Realizada la investigación sumaria, el Fiscal Superior emplazado rinde
su declaración explicativa sosteniendo que no es verdad que emitió resolución
favoreciendo a la minera Casapalca, a fin que la denuncia contra los demandan-
tes fuera vista por el sistema anticorrupción, sino que decidió ello a fin de evitar
la indefensión de los denunciantes. Asimismo, la Fiscal Penal demandada decla-
ró que abrió investigación policial contra los demandantes en cumplimiento de
la resolución fiscal superior que le ordena abrir investigación, y de su Ley Orgá-
nica. El demandante, por su parte, ratificó los términos de su demanda. De otro
lado, el demandado representante de la compañía minera Casapalca sostuvo en
su declaración que las personas que son materia de la segunda investigación fis-
cal, son distintas a las que fueron objeto de la denuncia que fue archivada por el
Ministerio Público.

269
Liliana Placencia Rubiños

El Trigésimo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 7 de


marzo de 2008, declara fundada la demanda estimando que al tomar conoci-
miento el órgano emplazado que ya se había archivado una denuncia por los
mismos hechos debió inmediatamente desestimarse la denuncia posterior.
La recurrida revocó la apelada y declaró infundada la demanda por esti-
mar que no existe doble persecución penal contra los demandantes, por cuanto
estos y las personas que fueron objeto de la denuncia archivada por el Ministe-
rio Público, no son las mismas.

III. FUNDAMENTOS
Precisión del petitorio de la demanda
1. El accionante pretende que el Tribunal Constitucional ordene la nuli-
dad de la resolución fiscal que dispone el inicio de una investigación
preliminar contra él y los beneficiarios, por la presunta comisión del
delito de asociación ilícita para delinquir y otros, así como la nuli-
dad de todos los actos que se deriven de esta decisión fiscal, porque
la misma se fundamenta en hechos que anteriormente fueron inves-
tigados por el Ministerio Público, que no halló mérito para formular
denuncia penal, y, consecuentemente, dispuso su archivamiento defi-
nitivo. Tal situación configuraría un atentado al principio constitucio-
nal ne bis in idem y una amenaza al derecho a la libertad personal de
los afectados.
El control constitucional de los actos del Ministerio Público
2. Considerando que el petitorio constitucional del recurrente está orien-
tado a cuestionar el procedimiento de investigación preliminar ordena-
do por la fiscalía emplazada, se procederá a analizar de manera liminar,
algunos aspectos relacionados con la actividad fiscal previa al inicio
del proceso judicial penal.
3. La Constitución ha asignado al Ministerio Público una serie de funcio-
nes constitucionales, entre las cuales destaca la facultad de ejercitar la
acción penal ya sea de oficio o a pedido de parte, tal como dispone el
artículo 159, inciso 5, de la Constitución. Si bien es una facultad dis-
crecional reconocida por el poder constituyente al Ministerio Públi-
co,  es obvio que esta facultad, en tanto que el Ministerio Público
es un órgano constitucional constituido y por ende sometido a  la
Constitución, no puede ser ejercida, irrazonablemente, con desco-
nocimiento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco
al margen del respeto de los derechos fundamentales.

270
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

4. En realidad, esta es una exigencia que se deriva de la naturaleza misma


de nuestro Estado constitucional y democrático, si se considera que dos
elementos caracterizadores de este tipo de Estado son la supremacía
jurídica de  la Constitución  y la tutela de los derechos fundamentales.
El primer elemento permite que  la Constitución, establezca el marco
jurídico dentro del cual se realiza el ejercicio de los poderes públicos
y privados. Por su parte, la tutela de los derechos fundamentales, hace
que estos se erijan como auténticos límites al ejercicio del poder estatal,
pero también de los particulares. En tal sentido, se puede señalar que el
Estado constitucional se caracteriza, precisamente, por limitar y contro-
lar el ejercicio arbitrario del poder del Estado y de los particulares.
DOCTRINA 5. En esta misma línea de limitación y control del
JURISPRUDENCIAL poder público y privado, el artículo 200, inciso 1,
La Constitución permite realizar de la Constitución establece que el proceso cons-
un razonable control constitu- titucional de hábeas corpus “procede ante el
cional de los actos del Ministe-
rio Público hecho u omisión de cualquier autoridad, fun-
cionario o persona que vulnera o amenaza la
libertad individual o los derechos constitucionales conexos”. De acuer-
do con ello,  la Constitución no ha excluido la posibilidad de rea-
lizar un razonable control constitucional de los actos del Ministe-
rio Público, pues ha previsto la procedencia del hábeas corpus contra
cualquier autoridad, funcionario o persona que amenaza o vulnera el
derecho a la libertad personal o los derechos conexos.
Principio de interdicción de la arbitrariedad

DOCTRINA 6. Lo expuesto precedentemente tiene su funda-


JURISPRUDENCIAL mento, por otro lado, en el Principio de inter-
Principio de interdicción de la dicción de la arbitrariedad, el cual es un princi-
arbitrariedad
pio y una garantía frente a la facultad discrecional
que  la Constitución  ha reconocido al Ministerio Público. De ahí que
se haya señalado en sentencia anterior (Cfr. Exp. Nº 06167-2005-PHC/
TC. f. j. 30. Caso: Fernando Cantuarias Salaverry) que “el grado de
discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investiga-
ción sobre la base de la cual determinará si existen elementos sufi-
cientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra
sometida a principios constitucionales que proscriben: a) activida-
des caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídi-
ca; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de
legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabili-
dad y proporcionalidad jurídica”.

271
Liliana Placencia Rubiños

Debido proceso y tutela jurisdiccional

DOCTRINA 7. Asimismo, la posibilidad de que el Tribunal


JURISPRUDENCIAL Constitucional realice el control constitucional
TC puede realizar control cons- de los actos del Ministerio Público tiene, de otro
titucional sobre los actos del lado, su sustento en el derecho fundamental al
Ministerio Público ya que debi-
do proceso despliega su efica- debido proceso. Por ello,  el derecho al debido
cia también a la etapa prejuris- proceso despliega también su eficacia jurídi-
diccional ca en el ámbito de la etapa prejurisdiccional
de los procesos penales; es decir, en aquella fase del proceso penal
en la cual al Ministerio Público le corresponde concretizar el man-
dato previsto en el artículo 159 de la Constitución. Claro  está, las
garantías previstas en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional
(debido proceso y tutela jurisdiccional), que no son sino la concreti-
zación de los principios y derechos previstos en el artículo 139 de  la
Constitución, serán aplicables a la investigación fiscal previa al proce-
so penal siempre que sean compatibles con su naturaleza y fines, los
mismos que deben ser interpretados de conformidad con el artículo 1
de la Constitución, según el cual “la defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.
Principio de legalidad en la función constitucional
8. El fiscal actúa como defensor de la legalidad y representante de la
causa pública en el proceso penal. En efecto, el respeto de este prin-
cipio implica que el Ministerio Público ejercite la acción penal por
todo hecho que revista los caracteres de un delito, sin perder de
vista que su labor se ejecuta en función de la justicia y teniendo
como parámetros a la Constitución y a la ley.
Hábeas corpus preventivo y procedimiento de investigación fiscal

DOCTRINA 9. Respecto al hábeas corpus preventivo, este podrá


JURISPRUDENCIAL ser utilizado en los casos en que, no habién-
Hábeas corpus preventivo dose concretado la privación de la libertad,
existe empero la amenaza cierta e inminente de que ello ocu-
rra, con vulneración de  la Constitución  o la ley de la materia (Cfr.
Exp. Nº 2663-2003-HC/TC. f. j. 6.d. Caso: Eleobina Mabel Aponte
Chuquihuanca).
10. En el caso de autos, el demandante promueve esta modalidad de
hábeas corpus porque considera que los magistrados emplazados “al
ordenar que se inicie y se prosiga con una investigación policial sobre
hechos anteriormente investigados y archivados por el Ministerio

272
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

Público, amenazan el constitucional derecho a la libertad individual de


los favorecidos” (Cfr. Demanda, f. 14).
11. Sobre este punto, cabe precisar que si bien la actividad del fiscal está
limitada por las atribuciones que le han sido conferidas directamente
a la autoridad judicial, esto es, la imposición de medidas coercitivas,
restrictivas de la libertad o derechos conexos; sin embargo,  la inves-
tigación que el Ministerio Público realice puede concluir en la for-
malización de una denuncia ante el Poder Judicial, la que podría
servir de importante indicativo para el juez al momento de decidir
sobre la apertura de instrucción penal, el cual podría ser induci-
do a error sobre la base de una denuncia abiertamente arbitraria,
orientada a conseguir que el presunto autor del hecho delictivo sea
procesado y aún encarcelado, lo que representa, evidentemente, una
amenaza cierta e inminente del derecho a la libertad individual o algún
derecho conexo.
Análisis del caso concreto
12. Dentro de este marco de consideraciones, este Tribunal aprecia que
la controversia, en el presente caso, gira, fundamentalmente, en torno
a la legitimidad misma de la investigación preliminar fiscal incoa-
da contra los beneficiarios por resolución de fecha 21 de noviembre
de 2007, no obstante, que la supuesta delictuosidad de los hechos
que son materia de esta investigación, fueron alegados en una ante-
rior denuncia, que fue archivada, en doble instancia, por el Ministerio
Público.
FUNDAMENTO 13. Prima facie, si bien el proceso de hábeas corpus
PRINCIPAL no tiene por objeto proteger en abstracto el dere-
Se protege el debido proceso en cho al debido proceso, en el presente caso, habi-
el proceso de hábeas corpus de- da cuenta de que las vulneraciones aducidas no
bido a que se encuentra ligado
al derecho de libertad individual
solo implican la observancia del derecho al debi-
do proceso, sino que la acusada ilegitimidad de
la investigación preliminar fiscal  habría colocado a los favorecidos
en una situación de desmedro de sus derechos constitucionales alega-
dos, con incidencia sobre la libertad individual de los beneficiarios,
argumento por el cual este  Tribunal Constitucional tiene competen-
cia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad constitucional de los
actos considerados lesivos.
14. Debe precisarse que, el Tribunal Constitucional en casos precedentes al
de autos y mediante el proceso constitucional de hábeas corpus, sobre

273
Liliana Placencia Rubiños

la vulneración al principio ne bis in idem, ha configurado los contornos


de esta garantía fundamental, estableciendo básicamente:
a) La dimensión material y procesal del ne bis in idem. La primera,
según, el cual “nadie puede ser castigado dos veces por un mismo
hecho”, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sancio-
nes sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que
tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador. En su
vertiente procesal, tal principio significa que “nadie pueda ser juz-
gado dos veces por los mismos hechos”, es decir, que un mismo
hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos  o, si se
quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto contrario
a las garantías propias del Estado de Derecho (Cfr. Exp. Nº 2050-
2002-HC/TC. f. j. 19. Caso: Carlos Israel Ramos Colque).
b) Que el principio de ne bis in idem, opera respecto a resoluciones
que han adquirido la calidad de cosa juzgada. Se yergue como
garantía de todo justiciable, a que las resoluciones que hayan pues-
to fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios
impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha
transcurrido el plazo para impugnarlas; y, a que el contenido de las
resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser deja-
do sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públi-
cos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales
que resolvieron el caso en el que se dictó (Cfr. Exp. Nº  4587-
2004-HC/TC. f. j. 38. Caso: Santiago Martín Rivas).
c) El principio  Ne bis in idem no se circunscribe a las sentencias
definitivas, sino que comprende a todos los autos que ponen fin
al proceso penal –al referirse, por ejemplo, a las resoluciones que
importen el sobreseimiento definitivo de una causa– (Cfr. Exp.
Nº 8123-2005-HC/TC. f. j. 19. Caso: Nelson Jacob Gurman).
d) Verificar la existencia de una vulneración al principio de  Ne bis
in ídem, supone constatar la conjunción de tres identidades distin-
tas: identidad de la persona perseguida (eadem persona), identidad
del objeto de persecución (eadem res) e identidad de la causa de
persecución (eadem causa petendi).
15. Establecido lo anterior, una cuestión que merece consideración en el
presente caso, es si las investigaciones preliminares fiscales que arri-
ban a una resolución conclusiva de archivo, puede generar la aplica-
ción de la garantía. Al respecto, si bien el Tribunal Constitucional ha

274
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

señalado en precedente sentencia (Cfr. Exp. Nº 6081-2005-PHC/TC.


f. j. 7. Caso: Alonso Leonardo Esquivel Cornejo), que “una resolución
emitida por el Ministerio Público en la que se establece no hay mérito
para formalizar denuncia no constituye cosa juzgada, por lo que la pre-
sente sentencia no impide que la demandante pueda ser posteriormen-
te investigado y, de ser el caso, denunciado penalmente por los mismos
hechos”. No obstante, dicho criterio merece una excepcional inaplica-
ción cuando los motivos de la declaración de “no ha lugar a formu-
lar denuncia penal” por parte del fiscal, se refieren a que el hecho no
constituye delito, es decir, carecen de ilicitud penal.
DOCTRINA 16. Este Tribunal afirma que la decisión fiscal de
JURISPRUDENCIAL “No ha lugar a formalizar denuncia penal” en
“No ha lugar a formalizar denun- los términos precisados anteriormente, genera
cia penal” tiene calidad de cosa
decidida
un estatus de inamovible. Esta afirmación tiene
sustento en dos postulados constitucionales: 
a)  La posición constitucional del Ministerio Público, lo encumbra
como el  único órgano persecutor autorizado a promover el ejercicio
público de la acción penal, es decir, ostenta el monopolio acusatorio
que le asigna el artículo 159 de la Constitución Política, en otras pala-
bras, es el fiscal quien decide qué persona debe ser llevada ante los tri-
bunales por la presunta comisión de un delito; b) Si bien las resolucio-
nes de archivo del Ministerio Público no están revestidas de la calidad
de la cosa juzgada, sin embargo, tienen la naturaleza de  cosa decidi-
da que las hace plausibles de seguridad jurídica. Este Tribunal ha seña-
lado en precedente sentencia (Exp. Nº 0413-2000-AA/TC. f. j. 3. Caso:
Ingrid del Rosario Peña Alvarado),  que el principio de cosa decidi-
da forma parte del derecho fundamental al debido proceso en sede
administrativa, por lo que, frente a su transgresión o amenaza,
necesariamente se impone el otorgamiento de la tutela constitucio-
nal correspondiente. Es necesario acotar que, el fiscal no es una sim-
ple autoridad administrativa, pues su actividad se orienta a la legalidad
y no a los intereses administrativos o de los administrados.
17. Se trata, entonces, de una decisión discrecional que implica una valora-
ción de hechos e interpretación de disposiciones en mérito de la cual se
decide si se está técnicamente en condiciones de ejercer la acción penal
y cuál es el modo más adecuado de hacerlo, pero sin soslayar que, los
actos del Ministerio Público,  no se legitiman, “desde la perspectiva
constitucional, en sí misma, sino a partir del respeto pleno del conjunto
de valores, principios constitucionales y de los derechos fundamenta-
les de la persona, de conformidad con el artículo 1 de la Constitución”

275
Liliana Placencia Rubiños

(Cfr. Exp. N° 1762-2007-HC/TC. f. j. 11. Caso: Alejandro Toledo


Manrique).
18. Lo mencionado anteriormente, resulta plenamente aplicable al presen-
te caso, en que  la Décimo tercera Fiscalía  Provincial Penal de Lima,
mediante resolución de fecha 1 de octubre de 2007, archivó definitiva-
mente la denuncia interpuesta por la Compañía Minera Casapalca con-
tra don Salvador Gubbins Granger, don Daniel Carlos Villanueva Ortiz
(Presidente Ejecutivo y Gerente General de la Sociedad Minera Coro-
na, respectivamente), Andrés Edilberto Silva Chan, y los que resulten
responsables, porque los hechos que se les imputaban no constituían
delito, señalando lo siguiente: a) Con relación a la imputación referida
al presunto desvío de jurisdicción atribuido a Minera Corona S.A., se
señala “no existe en el contenido de la denuncia, elementos o indi-
cios razonables de la comisión de algún ilícito, o que al momento
de incoar una demanda se haya actuado fraudulentamente o pre-
sentado documentación falsificada” (f. 75), b) Respecto a la deman-
da interpuesta por el trabajador de la Sociedad Minera  Corona, don
Andrés Edilberto Silva Chan ante el Juzgado Mixto de San Juan de
Miraflores, contra la Compañía Minera Casapalca, se aprecia que dicho
acto carece de “contenido ilícito o conducta delictuosa” (fs. 76), de
parte del denunciado,  c)  En cuanto al delito de corrupción de funcio-
narios “no puede ser materia de formalización de una denuncia
penal, siendo que  la imputación es de carácter subjetivo, sin nin-
gún asidero de carácter indiciario” (fs. 76), d) Respecto al delito de
fraude procesal “no [se precisa] indicio alguno tanto en la denun-
cia como en los actuados, respecto del medio fraudulento empleado
por los denunciados para engañar a los funcionarios jurisdicciona-
les (…)no es procesal sostener que la presentación de una demanda por
un trabajador de minera Corona, sea medio fraudulento para obtener
una resolución contraria a ley, por cuanto cualquier trabajador como
cualquier ciudadano tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva”
(fs. 77),  e)  En cuanto al delito de lavado de activos “la imputación
de este delito está referido al hecho de que según el denunciante, el
trabajador Andrés Edilberto Silva Chan, no tendría poder adqui-
sitivo para contratar los servicios de un abogado y presentar la
demanda de amparo ante el Juzgado Mixto de San Juan de Mira-
flores (…) lo que no es amparable en un Estado Social y Democrá-
tico de Derecho, en el que se postula la igualdad de las partes y el
libre acceso a la tutela jurisdiccional efectiva” (fs. 77), f) Con rela-
ción al delito de asociación ilícita para delinquir, es un “hecho que no

276
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

se aprecia en autos, ya que ni siquiera se imputa la existencia de


una organización institucionalizada con fines criminales, que se
requiere para la configuración de la asociación ilícita” (fs. 77).
19. Distinto sería el caso, si el motivo de archivamiento fiscal de una
denuncia, se decidiese por déficit o falta de elementos de prueba, por
cuanto la existencia de nuevos elementos probatorios, no conocidos
con anterioridad por el Ministerio Público, permitiría al titular de la
acción penal reabrir la investigación preliminar, siempre que los mis-
mos revelen la necesidad de una investigación del hecho punible y el
delito no haya prescrito.
Test de la triple identidad
20. Ahora bien, verificar la existencia o no de doble persecución penal,
como la alegada por el demandante, pasa por examinar el caso desde la
perspectiva del test de triple identidad:
DOCTRINA a) En cuanto al primer elemento de la identidad de
JURISPRUDENCIAL la persona perseguida penalmente (identidad
Identidad subjetiva subjetiva)  en varios procesos, si bien  es una
condición esencial para el efecto negativo del
principio, es decir, para evitar un persecución nueva, cuando la
anterior ya ha terminado o se inicia otra al mismo tiempo.  Este
Tribunal considera que la necesidad de cumplimiento de este
requisito resulta inexigible si se desvirtúa mediante resolu-
ción firme (sea esta judicial o fiscal) el carácter antijurídico del
hecho perseguido. Ello hace jurídicamente imposible el procesa-
miento a otras personas distintas al sujeto pasivo del proceso ori-
ginario en tanto la cosa juzgada no solo produce efecto frente a él
sino –como en el presente caso– frente a terceros.
Este Tribunal ha señalado en los Fundamentos Jurídicos  15 a  17
de la presente sentencia, las razones porque a la resolución fiscal
de “No ha lugar a formalizar denuncia penal” no se le puede negar
el carácter de cosa decidida (cosa juzgada), sabiendo además, que
es frecuente que el fiscal penal para archivar una denuncia realiza
un juicio de tipicidad del hecho denunciado, que al resultar nega-
tivo impide que el imputado pueda ser posteriormente investigado
y, de ser el caso, denunciado penalmente por los mismos hechos –
más aún, si dicha decisión es confirmada por el órgano jerárquica-
mente superior–.

277
Liliana Placencia Rubiños

En el presente caso, si bien los magistrados emplazados y  la


Compañía Minera  Casapalca, aducen que no opera la aplicación
del  principio ne bis in idem  por ser distintas las personas perse-
guidas tanto en la denuncia primigenia que fuera archivada por la
Décimotercera Fiscalía  Provincial Penal de Lima (fs. 73), como
en la ulterior denuncia a cargo de la Sexta Fiscalía Especializada
en Delitos de Corrupción de Funcionarios (fs. 287), sin embargo,
cabe precisar que existe una decisión de clausura definitiva plas-
mada en la resolución fiscal de fecha 1 de octubre de 2007 (13
FPPL), que estableció la no delictuosidad de unas conductas que
compulsadas con los actos presuntamente ilícitos que investiga la
Sexta Fiscalía  Penal Especializada en Delitos de Corrupción, se
puede afirmar se tratan de los mismos hechos, es decir, provienen
de un mismo acontecimiento histórico.
DOCTRINA b)  Este Tribunal considera que el elemento deno-
JURISPRUDENCIAL
minado  identidad del objeto de persecu-
Identidad del objeto de perse- ción  (identidad objetiva), consiste en que  la
cución
segunda persecución penal debe referirse “al
mismo hecho” que el perseguido en el primer proceso (o actividad
investigatoria fiscal), es decir, se debe tratar de la misma conducta
material, sin que se tenga en cuenta para ello su calificación legal.
Este presupuesto de la triple identidad, también se cumple en el
presente caso, pues del cotejo de la primigenia denuncia de parte
(fs. 432), interpuesta por  la Compañía Minera  Casapalca con-
tra Salvador Gubbins Granger y Daniel Carlos Villanueva Ortiz,
y la posterior denuncia (fs. 323) interpuesta por esta misma mine-
ra contra Roberto Boris Chauca Temoche y otros, se hizo sobre la
base de los mismos hechos, cuya delictuosidad fue oportunamen-
te desvirtuada por  la Décimotercera Fiscalía  Penal de Lima. La
identidad del factum en el presente caso, podemos resumirla de la
siguiente manera:  Ambas denuncias interpuestas por la Socie-
dad Minera Casapalca se centran en que la única finalidad que
los denunciados persiguieron en todo momento fue lograr que
Sociedad Minera Corona se mantenga y persista en la posesión
y administración ilícita de la concesión minera Yauricocha,
obtenida a través de conductas del todo delictivas, descono-
ciendo los supuestos derechos que le corresponden a la Com-
pañía Minera Casapalca  (Cf. Fs. 329 y 384). En ambos casos,
entonces, existió una identidad fáctica (incluso idénticas califica-
ciones jurídicas: cohecho activo, fraude procesal, lavado de acti-
vos, asociación para delinquir).

278
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

DOCTRINA c) Por último, la identidad de la causa de perse-


JURISPRUDENCIAL cución  es un presupuesto que resulta también
Identidad de la causa de perse- verificado en el presente caso, por cuanto el fun-
cución damento de los ilícitos supuestamente realizados
por los denunciados están referidos por igual a bienes jurídicos
de  la Administración Pública,  la Administración  de Justicia,  la
Tranquilidad Pública, como así se aprecia de los delitos (cohecho
activo, fraude procesal, lavado de activos, asociación para delin-
quir) que fueron materia de las denuncias de parte, y de las resolu-
ciones que al respecto se dictaron en sede fiscal.
21. Por lo anteriormente expuesto, la presente demanda debe ser estima-
da al haberse acreditado la vulneración del derecho constitucional de
los beneficiarios de esta demanda, referido al principio constitucio-
nal ne bis in idem, poniendo en grave peligro su derecho a la libertad
individual, resultando de aplicación el artículo 2 del Código Procesal
Constitucional.
22. Este Tribunal considera que por las especiales circunstancias que han
mediado en el presente proceso de hábeas corpus, no resulta de aplica-
ción el artículo 8 del Código Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú

IV. HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus.
2. Declarar NULA la resolución dictada por la Sexta Fiscalía Penal Especia-
lizada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, de fecha 21 de noviem-
bre de 2007, mediante la cual se dispuso abrir investigación policial contra
el promotor y beneficiarios de esta demanda, y, en consecuencia, cese todo
acto investigatorio derivado de esta.
3. Declarar NULA la resolución dictada por la Cuarta Fiscalía Superior Espe-
cializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, de fecha 28 de setiem-
bre de 2007, que resuelve declarar procedente el recurso interpuesto por la
Empresa Minera Casapalca S.A., contra la resolución judicial de fecha 29
de agosto de 2007.
Publíquese y notifíquese.
SS. MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

279
REQUERIR CESE DE AFECTACIÓN DEL DEBIDO PROCESO
Y APLICACIÓN DE PRINCIPIO NE BIS IN IDEM A TRAVÉS
DEL HÁBEAS CORPUS PROCEDE SI EXISTE CONEXIDAD
CON EL DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL

RTC Exp. Nº 00144-2008-PHC/TC


Caso: Daniel Eduardo Yabbur
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 14/08/2014

El Tribunal Constitucional ha determinado que se puede pronunciar sobre


la afectación del derecho al debido proceso y sobre el principio del ne bis
in idem, a través del proceso de hábeas corpus, siempre cuando estos estén
ligados con el derecho a la libertad personal, para ello se debe de acreditar
la conexidad, de lo contrario se declarará improcedente la demanda. En el
caso, el Colegiado rechazó la demanda de hábeas corpus, en tanto que de
los hechos y derechos alegados no se desprendió conexión alguna con el
derecho a la libertad.

EXP. Nº 00144-2008-PHC/TC-LORETO
DANIEL EDUARDO YABBUR
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 8 de agosto de 2008

I. VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Daniel Eduar-
do Yabbur contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia de Loreto, de fojas 118, su fecha 14 de noviembre de 2007,
que declaró infundada la demanda de autos; y,

II. ATENDIENDO A
1. Que con fecha 18 de  setiembre  de 2007, el recurrente interpone demanda
de hábeas corpus y la dirige contra el Jefe del Grupo Nº 1 del Equipo Espe-
cial de Investigación de la DIRANDRO-PNP, Capitán PNP Eduardo Martín
Dávila Llanos, alegando la vulneración de sus derechos constitucionales al

280
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

debido proceso, así como al principio ne bis in idem y al principio de prohi-


bición de avocamiento indebido, conexos con la libertad individual.
Refiere que viene siendo investigado por la Tercera Fiscalía Penal Suprapro-
vincial  de Lima y  la Unidad  de Inteligencia Financiera (UIF-PERU) por el
ilícito de financiamiento a terceros (terrorismo) y lavado de activos, esto es,
se viene investigando la procedencia y legalidad de sus recursos económi-
cos y demás bienes, así como de los bienes que son propiedad de las empre-
sas adscritas a él. Agrega que para llevar adelante dicha investigación, ade-
más de recabar su manifestación se ha dispuesto el levantamiento del secreto
bancario, tributario, etc., indicando que a la fecha (más de 2 años) aún no
ha concluido; no obstante ello, refiere que en octubre de 2006 ha sido noti-
ficado para que concurra a rendir su manifestación por un supuesto ilícito
de lavado de activos provenientes del tráfico ilícito de drogas seguida con-
tra don Vladimiro Montesinos Torres y otros iniciada por el fiscal de la Pri-
mera Fiscalía  Provincial Especializada contra  la Criminalidad Organiza-
da, don Jorge  Wayner  Chávez Cortina. Y más específicamente señala que
en esta última investigación el Capitán PNP emplazado mediante Informe
Nº 65-08-2007-DIRANDRO-PNP-EEIP.G1, del 6 de agosto de  2007
ha requerido a la Primera Fiscalía Provincial Especializada contra la Crimina-
lidad Organizada para que solicite al Quinto Juzgado Penal de Maynas copias
certificadas de la denuncia fiscal, el auto  apertorio  de instrucción y demás
actos procesales del proceso penal que se le sigue por el delito de fraude con-
tra la administración de personas jurídicas y otro (Exp. Nº 1375-2007), pese a
que la reserva del proceso penal no admite excepciones, lo que, a su criterio,
constituye una violación a los derechos constitucionales invocados.
DOCTRINA 2. La Carta Política  de 1993 (artículo 200,  inci-
JURISPRUDENCIAL so 1), acogiendo una concepción amplia del pro-
Procedencia del proceso de ceso de hábeas corpus ha previsto que este pro-
hábeas corpus ceso constitucional de la libertad procede ante el
hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona,
que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constituciona-
les conexos a ella. A su vez, el Código Procesal Constitucional en el ar-
tículo 25, in fine, establece que el hábeas corpus también procede en defen-
sa de los derechos constitucionales conexos con la libertad, especialmente
cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad de domicilio.
DOCTRINA 3. Que sin embargo, no cualquier reclamo que ale-
JURISPRUDENCIAL gue  a priori  la presunta afectación de los dere-
Para la procedencia del hábeas chos conexos a la libertad individual puede
corpus conexo el reclamo debe dar lugar a la interposición de una demanda
de estar vinculado a la libertad
individual de hábeas corpus, pues para su procedencia se

281
Liliana Placencia Rubiños

requiere  prima  facie  que se cumpla  con el requisito de la  conexidad. Este
requisito comporta que el reclamo alegado esté siempre vinculado a la
libertad individual, de suerte que los actos que atenten contra los derechos
constitucionales conexos resulten también lesivos al derecho a la libertad
individual. O dicho de otra manera, para que frente a la alegada amenaza
o vulneración a los denominados derechos constitucionales conexos, estos
sean tutelados mediante el proceso de hábeas corpus, la misma debe redun-
dar en una amenaza o afectación a la libertad individual.
DOCTRINA 4. Que en efecto, si bien dentro de un proceso cons-
JURISPRUDENCIAL titucional de la libertad como es el hábeas cor-
TC en un hábeas corpus puede pus, este Tribunal Constitucional puede pronun-
pronunciarse sobre afectación
del debido proceso en investi-
ciarse sobre la eventual vulneración del derecho
gación policial siempre que se al debido proceso en el marco de una investi-
acredite la conexidad con el de- gación policial, así como al principio  ne bis in
recho a la libertad individual idem  y al principio de prohibición de avoca-
miento indebido; también lo es que ello ha de ser posible siempre que exista
conexión entre este o estos y el derecho fundamental a la libertad individual,
de modo que la afectación al derecho constitucional conexo también inci-
da negativamente en la libertad individual; supuesto de hecho que en el caso
constitucional de autos no se presenta, pues se advierte que los hechos ale-
gados por el accionante como lesivos a los derechos constitucionales invoca-
dos no tienen incidencia directa sobre su libertad personal, esto es, no deter-
minan restricción o limitación alguna a su derecho a la libertad individual,
por lo que la pretensión resulta manifiestamente incompatible con la natura-
leza de este proceso constitucional de la libertad (RTC Nº 4052-2007-PHC,
caso  Zevallos  Gonzales; RTC Nº 4121-2007-PHC, caso Méndez  Maurtua;
STC Nº 0195-2008-PHC, caso Vargas Cachique, entre otras).
5. Que por consiguiente, dado que la reclamación del recurrente (hechos y
petitorio) no está referida al contenido constitucionalmente protegido del
derecho tutelado por el hábeas corpus, resulta de aplicación el artículo
5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional, por lo que la demanda debe
ser declarada improcedente.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que
le confiere la Constitución Política del Perú

III. RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Publíquese y notifíquese.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

282
CITACIÓN POLICIAL PARA DILIGENCIAS DEBE DARSE
CON PLAZO RAZONABLE PARA QUE EL INVESTIGADO
PUEDA PREPARAR SU DEFENSA

STC Exp. Nº 1268-2001-HC/TC


Caso: Socorro Vallejo Cacho De Valdivia
Sentido del fallo: Fundada la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 18/07/2002

El Tribunal Constitucional ha precisado que la citación policial en sí misma


no afecta el derecho a la libertad personal, pues ella solo constituye una
medida razonable con la finalidad de investigar actos ilícitos. Asimismo se
señaló que el plazo entre la citación, para las distintas diligencias que se
requieran, y la notificación de ella debe ser mediante un plazo razonable,
para que así el investigado pueda elaborar su estrategia de defensa en con-
tra de las imputaciones o cargos, además de tenerse presente el término de
distancia cuando así lo exijan las circunstancias. La demanda de hábeas
corpus fue declarada fundada, en tanto que la citación a la denunciada y la
notificación concurrieron el mismo día.

EXP. Nº 1268-2001-HC/TC-LIMA
SOCORRO VALLEJO CACHO DE VALDIVIA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los quince días del mes de abril de dos mil dos, reunido el
Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de
los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresiden-
te; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez y Revoredo Marsano, pronuncia la
siguiente sentencia

I. ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doña Socorro Vallejo Cacho de Val-
divia, contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especia-
lizada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
sesenta y uno, su fecha treinta de abril de dos mil uno, que declaró infundada la
acción de hábeas corpus de autos.

283
Liliana Placencia Rubiños

II. ANTECEDENTES
La demandante, con fecha dieciséis de marzo de dos mil uno, interpone
acción de hábeas corpus contra el mayor de la Policía Nacional del Perú, don
Óscar E. Peñafiel Coloma y contra el suboficial, don Emilio Chipa Carbajal, con
el objeto de que cesen los actos de amenaza a la libertad personal ejecutados por
los demandados. Afirma que el quince de marzo del año dos mil uno, a las 13h
30 min, se le citó para concurrir, ese mismo día, a las 15 horas a la Comisaría
de Barranco, sin respetar el plazo mínimo de 24 horas que debe observarse y,
además, sin precisar el nombre del agraviado y el motivo de la denuncia, y que
se pretendería hacerla concurrir para obtener declaraciones que, eventualmente,
podrían ser empleadas contra ella en procesos judiciales en las que es encausa-
da; todo ello por instigación de doña Amalia Silvana Begazo Sotero, la presun-
ta agraviada. Manifiesta que estos hechos son reiterativos y que los funciona-
rios demandados se prestan a ello. Aduce que estos hechos conculcan su libertad
personal, su derecho a no ser obligado ni violentado para obtener sus declara-
ciones, y a no ser objeto de violencia moral y psíquica.
El oficial demandado afirmó que la citación a la accionante se debió a una
denuncia por maltrato psicológico, y que la prontitud de dicha citación se debió
a la gravedad de la denuncia y para intentar una conciliación entre las partes.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Público de Lima, a fojas treinta y tres, con fecha diecinueve de marzo de dos
mil uno, declaró infundada la acción de hábeas corpus, por considerar que no se
acreditó la vulneración alegada, y porque la autoridad policial actuó en el ejerci-
cio regular de sus funciones.
La recurrida confirmó la apelada por los mismos fundamentos.

III. FUNDAMENTOS
1. La citación de la autoridad policial se sustentaba en la denuncia que doña
Amalia Silvana Begazo Sotero había formulado contra la accionante por pre-
suntos maltratos psicológicos en agravio de su menor hija. Como lo reco-
noce la propia autoridad policial emplazada, la citación se efectuó a las 12h
30min para concurrir a las 15 h 00 min del mismo día. Si bien dicho acto se
habría realizado sin observar un plazo adecuado y sin precisar el nombre del
denunciante, no habría vulnerado propiamente el derecho a la libertad per-
sonal invocado por la accionante, sino el derecho de toda persona inculpa-
da al “tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defen-
sa”, reconocido por el artículo 8, inciso 2), literal “c” de la  Convención
Americana de Derechos Humanos  o  Pacto de San José de Costa Rica.

284
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

Tratándose de un tratado internacional sobre derechos humanos corresponde


efectuar las siguientes precisiones.

DOCTRINA 2. De conformidad con el artículo 55 de la Consti-


JURISPRUDENCIAL tución, “Los tratados celebrados por el Estado y
Los derechos fundamentales de- en vigor forman parte del derecho nacional” y,
ben ser interpretados en confor- según lo preceptuado por la Cuarta Disposición
midad con la Declaración Univer-
sal de Derechos Humanos Final y Transitoria de la misma norma funda-
mental, las normas constitucionales relativas
a derechos se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de
los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales inhe-
rentes a ellos. En este orden de consideraciones, debe precisarse que el Tri-
bunal Constitucional entiende que, en nuestro ordenamiento jurídico, el
denominado derecho internacional de los derechos humanos posee fuer-
za normativa directa o aplicabilidad directa, en tanto los tratados que lo
componen, como cualquier otro, “forman parte del derecho nacional” (ar-
tículo 55, Constitución); así como fuerza interpretativa, en cuanto los dere-
chos reconocidos por la Constitución deben interpretarse “de conformi-
dad” o “dentro del contexto general” (artículo 15 de la Ley N° 25398) de
dichas fuentes internacionales. Desde luego, en el presente caso, el Tribunal
Constitucional aplica la citada disposición de la Convención Americana de
manera directa, a título de derecho directamente aplicable.
DOCTRINA 3. De conformidad con el artículo 8, inciso 2), li-
JURISPRUDENCIAL teral “c”, de la Convención Americana de Dere-
El plazo para la concurrencia del chos Humanos o Pacto de San José de Costa
investigado a citación debe ser Rica, “Durante el proceso, toda persona tiene
razonable para que pueda pre-
parar su defensa derecho en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas: (…) concesión al inculpado
del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defen-
sa”. Este derecho constitucional, por su naturaleza, compone el derecho
al debido proceso garantizado en el artículo 139, inciso 3) de la Constitu-
ción peruana e implica el derecho a un tiempo “razonable” para que la per-
sona inculpada pueda preparar u organizar una defensa o, eventualmente,
recurrir a los servicios de un letrado para articularla o prepararla de manera
plena y eficaz. El enunciado “Durante el proceso” mencionado en el citado
artículo 8 debe entenderse que se proyecta, en el caso de procesos penales,
también al ámbito de su etapa prejurisdiccional, es decir, aquel cuya direc-
ción compete al Ministerio Público (art. 159, inciso 4), Constitución. En
consecuencia, ante la formulación de una denuncia, debe mediar un tiem-
po razonable entre la notificación de la citación y la concurrencia de la per-
sona citada, tiempo que permita preparar adecuadamente la defensa ante las

285
Liliana Placencia Rubiños

imputaciones o cargos en contra, considerándose, además, el término de la


distancia cuando las circunstancias así lo exijan.
DOCTRINA 4. La citación policial para la realización de algu-
JURISPRUDENCIAL na diligencia, en sí misma, no vulnera la liber-
Citación policial no afecta el tad personal como sostiene la accionante, pues
derecho a la libertad personal ella constituye solo una medida razonable con
la finalidad de investigar la comisión de actos ilícitos de conformidad con
el artículo 166 de la Constitución Política del Estado. Por ello, no puede
considerarse como medio que obligue o violente la obtención de una decla-
ración o una forma de violencia moral y psíquica que afecte a la persona.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribucio-
nes que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica,

IV. FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró infunda-
da la acción de hábeas corpus; y, reformándola, la declara FUNDADA. Dispo-
ne la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la
devolución de los actuados.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; NUGENT; DÍAZ VALVERDE; ACOSTA SÁN-
CHEZ; REVOREDO MARSANO

286
FISCAL PUEDE VOLVER A INVESTIGAR
A UNA PERSONA SOBRE LOS MISMOS HECHOS
SI ES QUE SE LE IMPUTAN DELITOS DISTINTOS

STC Exp. N° 05213-2007-PHC/TC


Caso: José Andrés Callegari Herazo
Sentido del fallo: Infundada la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 25/03/2008

El Tribunal Constitucional precisó que el fiscal no trasgrede el principio de


avocamiento indebido si es que realiza investigaciones sobre delitos no impu-
tados o en investigación, ya que la investigación fiscal no impide que se siga
el proceso penal por otros delitos no investigados. En el caso, el Colegiado
declaró infundada la demanda, en tanto que no se afectó el derecho de defen-
sa, ya que la supuesta indefensión del demandante no invalida la denuncia
fiscal, en tanto que esta fue realizada bajo suficientes elementos indiciarios.

EXP. N° 05213-2007-PHC/TC-LIMA
JOSÉ ANDRÉS CALLEGARI HERAZO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 27 días del mes de noviembre de 2007,  la Sala Prime-
ra  del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arro-
yo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don José Andrés  Callega-
ri Herazo contra la resolución expedida por la Segunda Sala Penal Especializada para
Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 208,
su fecha 25 de julio de 2007, que declara improcedente la demanda de hábeas corpus.

II. ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 14 de mayo de 2007, interpone demanda de hábeas
corpus contra el Fiscal de la Primera Fiscalía Provincial de Crimen Organizado,

287
Liliana Placencia Rubiños

don Jorge Wayner Chávez Cotrina, por vulneración al derecho de defensa y al


principio de prohibición de avocamiento indebida.
Refiere el demandante que el fiscal demandado le formalizó denuncia
(Exp  Nº  29-2006) por el presunto delito de peculado culposo, no teniendo en
cuenta que el Décimo Segundo Juzgado Penal de Lima instruye los mismos
hechos materia de la denuncia cuestionada. Alega, además, que no ha sido cita-
do en la etapa de la investigación preliminar, vulnerándose de esta manera sus
derechos constitucionales.
Realizada la investigación sumaria, el demandante se ratifica en el conte-
nido de su demanda. De otro lado, el fiscal emplazado refiere que no se han
vulnerado sus derechos constitucionales, toda vez que en el proceso que hace
mención el recurrente, este no se encuentra en calidad de procesado o testigo
y dicha causa penal se refiere a otro delito; alega además, que en mérito a la
investigación preliminar se citó a nivel policial al accionante a fin de que rinda
su declaración.
El Trigésimo Cuarto Juzgado Penal de Lima, con fecha 8 de junio de 2007,
declara Improcedente la demanda por considerar que el fiscal emplazado no se
ha avocado indebidamente a la investigación en contra del demandante, porque
en el otro proceso penal el recurrente no se encuentra procesado.
La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.

III. FUNDAMENTOS

FUNDAMENTO 1. La presente demanda de hábeas corpus tiene por


PRINCIPAL objeto que se declare la nulidad de la denuncia
Demandante busca que se de- fiscal, de fojas 5, por vulneración del principio
clare nula la denuncia Fiscal en de prohibición de avocamiento indebido y del
su contra
derecho de defensa, al existir un proceso penal
(Exp. Nº 026-2007) que se refiera a los mismos hechos y no haberse citado
en la investigación preliminar al demandante.
2. En cuanto al principio constitucional de prohibición de avocamiento inde-
bido, cuyo enunciado es: “ninguna autoridad puede avocarse a causas pen-
dientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus
funciones”, el Tribunal Constitucional ha sostenido que la figura del avo-
camiento supone, por su propia naturaleza, que se desplace al juez del juz-
gamiento de una determinada causa y que, en su lugar, el proceso se resuel-
va por una autoridad distinta, cualquiera [que] sea su clase (STC Exp.
Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 1).

288
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

FUNDAMENTO 3. Respecto del alegado avocamiento indebido a


PRINCIPAL causas pendientes ante órgano jurisdiccional, el
La investigación fiscal no impi- cual resultaría vulneratorio de lo dispuesto en el
de que se siga el proceso penal artículo 139, inciso 2, de la Constitución, es pre-
por otros delitos no imputados
ciso señalar que la denuncia fiscal por la presunta
comisión de delito de peculado culposo tiene un objeto distinto al del deli-
to de apropiación ilícita que se viene investigando en otro juzgado, aunado
al hecho que en este último proceso el recurrente no se encuentra en calidad
de testigo ni de procesado, por lo que la instauración de los hechos por el
delito donde se investiga al demandante no impide que se siga instruyendo
el otro proceso penal.
4. Asimismo, se cuestiona el que el fiscal emplazado no citó al recurrente a fin
de que brinde sus declaraciones sobre el ilícito penal que se le incrimina.
En ese sentido, respecto a la actividad probatoria y al grado de convicción
al que debe arribar el fiscal en el transcurso de esta investigación previa al
proceso penal, cabe precisar, conforme se desprende del artículo 94.2 de la
ley orgánica del Ministerio Público, que cuando existan suficientes elemen-
tos razonables de juicio que hagan necesaria una investigación de carácter
judicial, el representante del Ministerio Público deberá formalizar la denun-
cia ante el Juez Penal competente.
FUNDAMENTO 5. De acuerdo con los criterios establecidos por
PRINCIPAL este Colegiado en los fundamentos precedentes
La denuncia fiscal en contra del sobre la vulneración del derecho de defensa con-
demandante fue realizada so- tra el recurrente por parte del magistrado deman-
bre suficientes elementos indi-
ciarios dado, cabe precisar que dicha denuncia fue
construida sobre la base de suficientes elementos
indiciarios explicitados en dicho documento oficial, y que no obstante el
cuestionamiento en torno al hecho de que no se haya contado con la decla-
ración del accionante, la misma no resulta ser una observación válida, pues
se aprecia de autos, a fojas 92, la resolución mediante la cual  la Fisca-
lía dispone abrir investigación policial y se reciba la declaración del recu-
rrente. A mayor abundamiento, cabe señalar que el demandante no ha soli-
citado al fiscal emplazado rendir su manifestación.
6. Por consiguiente, no habiéndose acreditado los hechos alegados, debe de-
sestimarse la presente demanda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú

289
Liliana Placencia Rubiños

IV. HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus.
Publíquese y notifíquese.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

290
SE AFECTA EL PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA
ARBITRARIEDAD AL INVESTIGARSE FISCALMENTE
EN UN PLAZO EXCESIVO

STC Exp. Nº 06079-2008-PHC/TC


Caso: José Humberto Abanto Verástegui
Sentido del fallo: fundada la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 06/11/2009

El Tribunal Constitucional ha precisado que se afecta el principio de in-


terdicción de la arbitrariedad cuando se exceda en el plazo, sin ninguna
justificación, la investigación fiscal, ya que ello contraviene el derecho al
debido proceso. Asimismo, estimó los criterios utilizados por el nuevo Código
Procesal penal, así este no se encuentre vigente en la ciudad de Lima, donde
ocurrieron los hechos, pues su función de parámetros es pertinente. Por ello
se declaró fundada la demanda de hábeas corpus, en tanto que se afectó el
principio de interdicción de la arbitrariedad.

EXP. Nº 06079-2008-PHC/TC-LIMA
JOSÉ HUMBERTO ABANTO VERÁSTEGUI
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 6 días del mes de noviembre de 2009, la Sala Segunda del
Tribunal Consitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Landa
Arroyo y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto en dis-
cordia del magistrado Landa Arroyo, que se agrega; el voto en discordia del
magistrado Calle Hayen, llamado a dirimir, que también se anexa; y el voto diri-
mente del magistrado Eto Cruz, que se acompaña.

I. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don José Humberto
Abanto Verástegui contra la resolución expedida por  la Quinta Sala  Especiali-
zada Penal para Procesos con Reos Libres de  la Corte Superior  de Justicia de
Lima, de fojas 310, su fecha 12 de setiembre de 2008, que declaró infundada la
demanda de hábeas corpus de autos.

291
Liliana Placencia Rubiños

II. ANTECEDENTES
Con fecha 11 de junio de 2008, el recurrente interpone demanda de hábeas
corpus contra el titular de  la Segunda Fiscalía  Provincial Penal Especializada
en Criminalidad Organizada, denunciando la vulneración del principio de legali-
dad penal y de sus derechos a la libertad personal, a la presunción de inocencia,
al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Manifiesta que, median-
te resolución de fecha 7 de febrero de 2008,  la Fiscalía  emplazada dispuso la
apertura de investigación preliminar en su contra, signada con el Expediente
Nº 001-2008, solicitando además a la Fiscalía de la Nación el levantamiento de
su secreto bancario por el periodo comprendido desde 1991 a la fecha. Alega
que dicha disposición carece de sustento, toda vez que, a la fecha en que fue
dictada, ya no ostentaba la condición de director, gerente general o apoderado
de la Compañía de Exploraciones Algamarca S.A., la cual era la empresa mate-
ria de investigación por hallarse supuestamente involucrada en el delito de lava-
do de activos.
Sostiene que se ha vulnerado su derecho a la libertad individual al haberse
denegado su pedido para ser excluido de la investigación preliminar por cuanto
ha demostrado, mediante la presentación de la documentación pertinente, tanto
la inexistencia de actividad económica de la empresa investigada como la cele-
bración de actos jurídicos sobre patrimonio empresarial preexistentes al ingreso
del grupo económico investigado, lo que a su vez prueba su incapacidad física
y jurídica para, en su condición de director, gerente general y apoderado de la
Compañía de Exploraciones Algamarca S.A., haber legitimado recursos de pro-
cedencia ilícita. 
Con fecha 12 de junio de 2008, el Quincuagésimo Sétimo Juzgado Penal de
Lima declara improcedente la demanda, considerando que no se advierte ame-
naza al derecho a la libertad personal del accionante, pues la facultad de investi-
gar del Ministerio Público está reconocida por la Constitución.
Con fecha 8 de julio de 2008, la Quinta Sala Especializada en lo Penal para
Procesos con Reos Libres declaró nula la resolución del Juzgado y ordenó que
se reponga la causa al estado en que admita a trámite la demanda, por conside-
rar necesario que se dilucide la regularidad o irregularidad de la investigación
iniciada al actor.
El Juzgado, en cumplimiento de lo ordenado por Sala, con fecha 1 de agos-
to de 2008 admite a trámite la demanda y dispone se realicen los actos proce-
sales correspondientes. Así, en su declaración, el demandante se reafirma en su
demanda, mientras que el fiscal titular de la Fiscalía emplazada, señor Eduardo
Castañeda Garay, en su manifestación solicita se declare infundada la demanda,

292
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

pues no se ha restringido la libertad del actor, y porque la facultad de investigar


del Ministerio Público está prevista constitucionalmente.
A fojas 240 el Juzgado emite sentencia y declara infundada la deman-
da, por considerar que la investigación fiscal cuestionada se ajusta a la ley y
no se ha restringido la libertad del demandante, ni tampoco se le ha dejado en
indefensión.
A fojas 310, la Sala revisora confirma la apelada, estimando que la activi-
dad del Ministerio Público es requiriente y no sancionatoria, de modo que no
puede restringir las libertades personales, y porque además, la investigación rea-
lizada no reviste irregularidad alguna.

III. FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. La demanda tiene por objeto que se ordene a la Segunda Fiscalía Pro-
vincial Especializada en Criminalidad Organizada de Lima que exclu-
ya al demandante de  la Investigación Nº  001-2008-IF, por conside-
rar que la investigación preliminar seguida en su contra amenaza con
vulnerar sus derechos a la libertad personal y al debido proceso, al no
cumplir con los principios de interdicción de la arbitrariedad, de con-
centración y de inocencia. 
2. El demandante refiere que: a) con fecha 7 de febrero de 2008, la Fisca-
lía emplazada, en la Investigación Nº 001-2008-IF, dispuso ampliar la
investigación preliminar a fin de incorporarlo y levantar su secreto ban-
cario, su reserva tributaria y bursátil desde el año 1991; b)  con fecha
1 de abril de 2008, solicitó ante la Fiscalía emplazada que lo excluya
de la investigación preliminar debido a que no se había demostrado la
existencia de la causa probable en la comisión del ilícito por el que se
le investiga; y c) con fecha 25 de febrero de 2008, la Fiscalía emplaza-
da declaró que la investigación financiera en su contra comprendía el
periodo de los años 2002 a 2007, e inadmisible su pedido de exclusión
de la investigación preliminar.
3. Teniendo presente los argumentos expuestos, este Colegiado considera
que lo que tiene que analizarse es si las supuestas irregularidades de la
Investigación Nº 001-2008-IF amenazan con vulnerar los derechos a la
libertad personal y al debido proceso del demandante. Para ello, debe
recordarse que el hábeas corpus preventivo procede  en los casos en
que, no habiéndose concretado la privación de la libertad, existe empe-
ro la amenaza cierta e inminente de que ello ocurra.

293
Liliana Placencia Rubiños

DOCTRINA 4. Asimismo, debe tenerse en cuenta que en reite-


JURISPRUDENCIAL rada jurisprudencia de este Tribunal Constitu-
Principio de interdicción de la cional se ha señalado que si bien la actividad del
arbitrariedad por parte del Mi- Ministerio Público en la investigación preliminar
nisterio Público
del delito, al formalizar la denuncia o al emitir
la acusación fiscal, se encuentra vinculada al principio de interdic-
ción de la arbitrariedad y al debido proceso, dicho órgano autóno-
mo no tiene facultades coercitivas para restringir o limitar la libertad
individual.
DOCTRINA 5. No obstante, este Tribunal ha precisado también
JURISPRUDENCIAL que cuando la investigación preliminar del deli-
Demanda es estimada por prin- to a cargo del Ministerio Público exceda el plazo
cipio de interdicción de la arbi-
trariedad cuando la investiga- razonable corresponde estimar la demanda por
ción fiscal exceda en su plazo vulneración del principio de interdicción de la
arbitrariedad, pues  resulta irrazonable el hecho
que una persona esté sometida a un estado permanente de investigación
fiscal o judicial.
6. En el presente caso, de las pruebas aportadas al proceso puede advertir-
se, en primer término, que cuando la investigación preliminar fue ini-
ciada contra el demandante, el fiscal emplazado no había determinado
los límites materiales y temporales de la investigación que se le había
abierto, y que ello fue delimitado a petición del demandante, conforme
se desprende de la resolución de fecha 25 de febrero de 2008, obrante
a fojas 40, en la que se precisan los límites materiales y temporales de
la investigación. En segundo término, en lo que concierne a la vulne-
ración del principio de  interdicción de la arbitrariedad, debe resaltar-
se que de la resolución de fecha 25 de febrero de 2008, no se aprecia
los fundamentos por los cuales se desestima la petición de exclusión de
la investigación preliminar que solicitó el demandante.
FUNDAMENTO 7. Este Colegiado estima que en el presente caso el
PRINCIPAL principio de interdicción de la arbitrariedad se
El principio de interdicción de ha vulnerado, debido a que el plazo de investiga-
arbitrariedad fue afectado ción preliminar resulta irrazonable, pues desde
el 7 de febrero de 2008 hasta la fecha no ha
concluido la investigación seguida contra el demandante, lo cual, si
estuviera vigente el nuevo Código Procesal Penal, contravendría su ar-
tículo 342, que señala que “El plazo de la Investigación Preparatoria es
de ciento veinte días naturales. Solo por causas justificadas, dictando la
Disposición correspondiente, el fiscal podrá prorrogarla por única vez

294
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

hasta por un máximo de sesenta días naturales” y que “Tratándose de


investigaciones complejas, el plazo de la Investigación Preparatoria es
de ocho meses. La prórroga por igual plazo debe concederla el Juez
de la Investigación Preparatoria”.
8. Si bien el nuevo Código Procesal Penal no se encuentra vigente en el
Distrito Judicial de Lima, ello no impide para que sea tomado en cuen-
ta al momento de evaluar la arbitrariedad de la investigación preliminar
iniciada contra el demandante, pues su función de parámetro de razo-
nabilidad es pertinente.
Por estas fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú

IV. HA RESUELTO
Declarar  FUNDADA  la demanda de hábeas corpus; en consecuencia, se
ordena a la Segunda Fiscalía Provincial Especializada en Criminalidad Organi-
zada de Lima que excluya al demandante de la Investigación Nº 001-2008-IE, o
que concluya respecto de él.
Publíquese y notifíquese.
SS. MESÍA RAMÍREZ, ETO CRUZ, ÁLVAREZ MIRANDA

 
 

295
INVESTIGACIÓN FISCAL PUEDE SER REAPERTURADA
SI ANTERIORMENTE RESOLUCIÓN NO SE PRONUNCIÓ
SOBRE LA NO ILICITUD DE LOS HECHOS

STC Exp. Nº 01887-2010-PHC/TC


Caso: Hipólito Guillermo Mejía Valenzuela
Sentido del fallo: Fundada la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 11/10/2010

El Colegiado Constitucional ha manifestado que la trasgresión del derecho al


debido proceso no es exclusividad de la etapa jurisdiccional, si no que puede
verse afectado, también, en la etapa pre jurisdiccional por los representantes
del Ministerio Público. También señaló que el principio del ne bis in idem no
puede ser activado solo con la existencia de dos procesos, condenas impuestas
o investigaciones fiscales, puesto que para ello se requiere una resolución
con carácter de cosa juzgada o cosa decidida y posteriormente un análisis
strictu sensu de los componentes del ne bis in idem. Además de ello, precisó
que la resolución fiscal que no se pronuncie sobre la no ilicitud de los hechos
denunciados no constituye cosa decidida, pudiéndose reaperturar la inves-
tigación. En el caso en concreto, el Tribunal declaró fundada la demanda
ya que se cumplió con las exigencias requeridas para la materialización del
principio del ne bis in idem.

EXP. Nº 01887-2010-PHC/TC-LIMA
HIPÓLITO GUILLERMO MEJÍA VALENZUELA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 24 días del mes de setiembre de 2010, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los Magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callir-
gos, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz, Álvarez Miranda y Urviola Hani,
pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado
Calle  Hayen  que se agrega y el voto singular del magistrado Vergara  Gotelli,
que también se acompaña.

296
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

I. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Joseph Gabriel Cam-
pos Torres, en representación de don Hipólito Guillermo Mejía Valenzuela, con-
tra la resolución emitida por la Sexta Sala Penal para Procesos con Reos en Cár-
cel de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha 29 de diciembre de 2009,
de fojas 765, que declara infundada la demanda de autos.

II. ANTECEDENTES
De los hechos en los que se funda la demanda
Con fecha 15 de julio de 2009 doña  Yesenia  Coronel  Huamán  interpone
demanda de hábeas corpus a favor de Hipólito Guillermo Mejía Valenzuela, la
cual dirige contra el Fiscal Provincial Titular de la Cuarta Fiscalía  Provincial
Penal de Lima, don Enrique Miranda Guardia, con el objeto de que se declare la
nulidad de la resolución de inicio de investigación fiscal emitida en la Investiga-
ción Nº 38-2007, por considerar que la misma vulnera el derecho fundamental
al debido proceso, en su vertiente del ne bis in idem en estrecha vinculación con
la libertad individual.
Sostiene la recurrente que el representante del Ministerio Público deman-
dado ha iniciado una investigación fiscal sobre la base de imputación de hechos
que ya han sido objeto de análisis, investigación y pronunciamiento en anterior
investigación fiscal llevada a cabo por el titular de  la Décimo Quinta  Fiscalía
Provincial Penal de Lima, la misma que concluyó declarando no ha lugar a for-
malizar denuncia y disponiendo el archivo definitivo de la investigación, resul-
tado que fuera confirmado por el titular de la Primera Fiscalía Superior Penal de
Lima.
De la investigación sumaria realizada por el juez constitucional
Siendo admitido a trámite el presente proceso constitucional de tutela de
la libertad, se tomó la declaración explicativa a don Enrique Miranda Guar-
dia, el que señaló que la investigación fiscal llevada a cabo sobre los mismos
hechos por otro despacho fiscal no genera los efectos de cosa juzgada por ser
este efecto uno que generan propiamente las decisiones jurisdiccionales, lo
cual permite a cualquier otro órgano fiscal abrir y continuar la investigación
contra el favorecido por el presente proceso y otras personas más. Dentro de
esta línea de razonamiento el demandado sostiene que decidió reaperturar la
investigación porque a su juicio la anterior investigación fiscal fue defectuo-
samente llevada, en la medida en que durante su tramitación no se alcanzaron

297
Liliana Placencia Rubiños

a acopiar los elementos de convicción suficientes por la carencia de participa-


ción de la parte agraviada.
Resolución de primera instancia
El Juzgado de Primera Instancia declara improcedente la demanda por con-
siderar que ha operado la sustracción de la materia, en la medida en que el fiscal
demandado había expedido, con fecha 10 de setiembre de 2009, la resolución de
no ha lugar a formalizar denuncia penal contra el favorecido y otros denuncia-
dos en la investigación signada con el Nº 38-2007.
Resolución de segunda instancia
La Sala revisora, revocando la apelada, declaró infundada la demanda por
considerar que la investigación llevada a cabo por  la Décimo Cuarta  Fiscalía
Provincial Penal de Lima, no afecta el derecho a la cosa decidida en mérito a
que la investigación fiscal anteriormente realizada y concluida fue llevada en
forma incipiente, habida cuenta que en ella no se había acopiado el material pro-
batorio que permite sostener la imputación, situación que fue superada con la
participación de la Fundación Privada Intervida, quien ha informado sobre nue-
vos datos que impulsan la investigación.

III. FUNDAMENTOS

&. Precisión del petitorio


1. La demanda tiene por objeto que se deje sin efecto la resolución fiscal, que
dispone el inicio de una investigación preliminar en contra del favorecido
por la presunta comisión del delito de apropiación ilícita y otros, así como
la nulidad de todos los actos que se deriven de esta decisión fiscal.
&. ¿Es procedente un proceso de hábeas corpus contra investigación fis-
cal? Un análisis a partir de su tipología
2. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada
jurisprudencia que las actuaciones desplegadas por los representantes del
Ministerio Público no inciden en la esfera de la libertad individual de las
personas por ser solo de tipo  postulatorio, consecuentemente las deman-
das de hábeas corpus planteadas contra estos funcionarios eran declaradas
improcedentes por no constituir ni siquiera amenaza para la libertad indi-
vidual. (RRTC Nºs 1653-2010-PHC/TC, 0090-2010-PHC/TC, 3669-2007-
PHC/TC, 5308-2007-PHC/TC). Criterio que en los últimos tiempos se ha
estado viendo morigerado, orientándose actualmente a aceptar algunos
hábeas corpus a partir del análisis del caso concreto.

298
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

DOCTRINA 3. Por esta razón se ha precisado que: “la investi-


JURISPRUDENCIAL gación que el Ministerio Público realice puede
La denuncia fiscal puede supo- concluir en la formalización de una denuncia
ner una afectación cierta e in-
minente al derecho a la libertad
ante el Poder Judicial, la que podría servir de
personal importante indicativo para el juez al momen-
to de decidir sobre la apertura de instrucción
penal, el cual podría ser inducido a error sobre la base de una denuncia que
esté orientada a conseguir que el presunto autor del hecho delictivo sea pro-
cesado y aún encarcelado, lo que representa, evidentemente, una amena-
za cierta e inminente del derecho a la libertad individual o algún derecho
conexo” (STC Exp. Nº 2725-2008-PHC/TC).

DOCTRINA
4. No obstante ello, este Tribunal debe reafirmar
JURISPRUDENCIAL que no toda actividad de investigación desplega-
La actuación del Ministerio Pú- da dentro del rol constitucionalmente asignado a
blico no afecta per se el derecho los representantes del Ministerio Público supo-
a la libertad individual
ne per se la afectación de la esfera subjetiva de la
libertad personal y se las catalogue de arbitrarias, sino que tal afectación
a la libertad personal habrá de ser confirmada y corroborada con elemen-
tos objetivos que permitan al operador jurisdiccional suponer, con cierto
grado de probabilidad, que la supuesta afectación del citado derecho es tal.
Una vez verificado ello, recién quedará habilitado a efectuar un análisis del
fondo de la controversia planteada.
&. El control constitucional de la actividad fiscal

DOCTRINA 5. El Ministerio Público, en tanto órgano consti-


JURISPRUDENCIAL tucionalmente constituido, le es exigible que el
Las actuaciones del Ministerio desarrollo de sus actividades las despliegue den-
Público se rigen bajo el princi- tro de los mandatos normativos contenidos en la
pio de interdicción de la arbitra-
riedad propia Constitución. Siendo justamente ello lo
que le permite a este Colegiado ejercer un control estrictamente constitu-
cional, mas no funcional, de su actividad, habiendo en su momento seña-
lado que la actividad del Ministerio Público se encuentra ordenada por el
principio de interdicción de la arbitrariedad que se alza como un límite a
la facultad discrecional que la propia Constitución le ha otorgado.
DOCTRINA 6. Lo anteriormente expuesto cobra mayor pre-
JURISPRUDENCIAL ponderancia si tenemos en cuenta la clave
En el hábeas corpus la actua- normativa en la que ha sido redactado el ar-
ción para obrar pasiva también
puede recaer sobre los repre-
tículo 200 inciso 1) de  la Constitución, que
sentantes del Ministerio Público señala que el proceso de hábeas corpus

299
Liliana Placencia Rubiños

procede contra cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o


amenaza la libertad individual y sus derechos conexos. Es decir la legiti-
midad para obrar pasiva  en este proceso no efectúa exclusión alguna,
pudiendo ser comprendidos, como de hecho ha sucedido en más de una
oportunidad, los propios representantes del Ministerio Público.
DOCTRINA 7. Ello significa que el debido proceso puede
JURISPRUDENCIAL ser también afectado por los representantes
El debido proceso puede ser del Ministerio Público, en la medida en que la
trasgredido en la etapa pre juris- garantía de este derecho fundamental no ha de
diccional por los representantes
del Ministerio Público ser solamente entendida como una propia o
exclusiva de los trámites jurisdiccionales, sino
también frente a aquellos supuestos prejurisdiccionales, es decir, en aque-
llos casos cuya dirección compete al Ministerio Público, con la finalidad
de evitar cualquier acto de arbitrariedad que vulnere o amenace la libertad
individual o sus derechos conexos (SSTC Exps. Nºs 1268-2001-PHC/TC,
1268-2001-PHC/TC, 1762-2007-PHC/TC).
8. Por todos los argumentos hasta aquí expuestos queda evidenciada la legiti-
midad con la que cuenta este Colegiado para efectuar un análisis del fondo
de la controversia constitucional planteada.
&. La cosa juzgada y el ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional
9. Nuestra Constitución ha previsto en su artículo 139 un amplio catálogo de
principios, que a juicio de este Colegiado constituyen verdaderos derechos
fundamentales, los que se erigen como un conjunto de garantías míni-
mas que el propio constituyente ha creído conveniente incorporar dentro
de nuestra  norma normarum  para poder afirmar la  pulcritud jurídica  de
las actividades de orden jurisdiccional y prejurisdiccional  que realicen las
autoridades.
10. Así, en su inciso 2) reconoce el derecho de toda persona que es sometida a
proceso judicial a que no se deje sin efecto las resoluciones que han adqui-
rido la autoridad de cosa juzgada, disposición constitucional que debe ser
interpretada a la luz del principio de unidad de la Constitución, de confor-
midad con el inciso 13 del artículo 139 de la Ley Fundamental, que pres-
cribe: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 13. La
prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La
amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen
los efectos de cosa juzgada”.

300
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

11. De acuerdo a la jurisprudencia de este Tribunal, mediante el derecho a


que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzga-
da “se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las
resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recu-
rridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido ago-
tados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas; y, en segun-
do lugar, porque el contenido de las resoluciones que hayan adquirido
tal condición no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos
de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos
jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó” (STC Exp.
Nº 4587-2004-HC/TC).
DOCTRINA 12. De lo expuesto en el considerando preceden-
JURISPRUDENCIAL te podemos advertir que la eficacia negativa del
El ne bis in idem es un derecho derecho allí descrito (cosa juzgada) configura lo
implícito comprendido dentro
del derecho al debido proceso
que en nuestra jurisprudencia hemos denomina-
do el  ne bis in idem, el cual se erige como una
garantía constitucional de carácter implícito, pues forma parte del conte-
nido del debido proceso reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de  la
Constitución.
13. Así, el ne bis in idem es un derecho que tiene un doble contenido. Por un
lado ostenta un carácter procesal y por otro un carácter material. Enten-
der a este principio desde su vertiente procesal implica “respetar de modo
irrestricto el derecho de una persona de no ser enjuiciado dos veces por el
mismo hecho” o no “ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir
que un mismo supuesto fáctico no puede ser objeto de dos procesos pena-
les distintos o si se quiere que se inicien dos procesos penales con el mismo
objeto” (STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC). Mientras que desde su vertien-
te material “expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el
mismo sujeto por la misma infracción, puesto que tal proceder constituiría
un exceso del poder sancionador” (STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC).
14. Ello supone que un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos dis-
tintos, ni merecer persecución penal múltiple. Consecuentemente la protec-
ción se vincula a los hechos que fueron materia de un primer pronuncia-
miento y sobre los cuales no corresponde una nueva revisión.
DOCTRINA 15. Pero la sola existencia de dos procesos o dos con-
JURISPRUDENCIAL denas impuestas, o si se quiere dos investigacio-
Activación y verificación stricto nes fiscales no pueden ser los únicos fundamen-
sensu de los componentes del tos para activar la garantía del  ne bis in idem,
ne bis in idem

301
Liliana Placencia Rubiños

pues se hace necesario previamente la verificación de la existencia de


una  resolución  que tenga la calidad de cosa juzgada o cosa decidi-
da. Una vez verificado este requisito previo será pertinente analizar strictu
sensu los componentes del ne bis in idem, esto es: a) Identidad de la perso-
na física o identidad de sujeto; b) Identidad del objeto o identidad objetiva;
y, c) Identidad de la causa de persecución o identidad de fundamento.
&. ¿Ostenta la calidad de cosa juzgada un pronunciamiento fiscal de
archivo definitivo?
16. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que: “La
decisión del Fiscal no promoviendo la acción penal mediante la denuncia
o requerimiento de instrucción correspondientes, al estimar que los hechos
que se le pusieron en su conocimiento no constituyen delito es un acto de
esencia típicamente jurisdiccional –como toda actividad del Ministerio
Público en el proceso– que adquiere el carácter de inmutable e irreproduci-
ble surtiendo los efectos de la cosa juzgada, una vez firme. De este modo,
al igual que una decisión judicial recaída, es definitiva y en consecuencia
trasciende en sus efectos con caracteres prohibitivos para procesos futuros
basados en los mismos hechos materia de decisión” (Informe Nº 1/95, rela-
tivo al caso 11.006 del 7 de febrero de 1995).
DOCTRINA 17. Este criterio ha sido asumido por el Tribu-
JURISPRUDENCIAL nal Constitucional a través de diversos fallos
No constituye cosas decidida en los que ha señalado que: “las resoluciones
resolución fiscal que no se pro- que declaran no ha lugar a formalizar denun-
nuncie sobre la no ilicitud de los
hechos denunciados, teniéndo- cia penal, que en el ejercicio de sus funciones
se oportunidad de reaperturar la pudieran emitir los representantes del Ministerio
investigación Público, no constituyen en estricto cosa juzgada,
pues esta es una garantía exclusiva de los procesos jurisdiccionales. No
obstante ello, este Colegiado les ha reconocido el status de inamovible o
cosa decidida, siempre y cuando se estime en la resolución, que los hechos
investigados no configuran ilícito penal” (STC Exp. Nº 2725-2008-PHC/
TC). A  contrario sensu, no constituirá  cosa decidida  las resoluciones fis-
cales que no se pronuncien sobre la no ilicitud de los hechos denunciados,
teniendo abierta la posibilidad de poder reaperturar  la investigación si es
que se presentan los siguientes supuestos: a) Cuando existan nuevos ele-
mentos probatorios no conocidos con anterioridad por el Ministerio Públi-
co; o, b) Cuando la investigación ha sido deficientemente realizada.
18. Esta forma de razonamiento asumida por el Tribunal Constitucional tiene
como fundamento el principio de seguridad jurídica; principio que forma

302
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

parte consustancial del Estado Constitucional de Derecho y está íntimamen-


te vinculado con el principio de interdicción de la arbitrariedad. Así este
principio constituye la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídi-
co, siendo una “norma de actuación de los poderes públicos, que les obliga
a hacer predecible sus decisiones y a actuar dentro de los márgenes de razo-
nabilidad y proporcionalidad, y en un derecho subjetivo de todo ciudadano
que supone la expectativa razonable de que sus márgenes de actuación, res-
paldados por el derecho, no serán arbitrariamente modificados” (STC Exp.
Nº 5942-2006-PA/TC).

DOCTRINA
19. En tal sentido, el principio de seguridad jurídica
JURISPRUDENCIAL es la garantía constitucional del investigado que
Principio de seguridad jurídica no puede ser sometido a un doble riesgo real de
garantiza que el investigado no ser denunciado y sometido a investigaciones por
pueda serlo dos veces por los
mismos hechos sobre los que hechos o situaciones que en su oportunidad han
ya hubo pronunciamiento defi- sido resueltos y absueltos por la autoridad pública.
nitivo Por ello, al ser el Ministerio Público un órgano
constitucional constituido y por ende sometido a  la Constitución, su acti-
vidad no puede ser ejercida, irrazonablemente, con desconocimiento de
los principios y valores constitucionales, ni tampoco al margen del respe-
to de los derechos fundamentales, como el principio y el derecho del ne bis
in idem o la no persecución múltiple.
20. Es pertinente aquí precisar que si de la resolución que puso fin a la primera
investigación, esto es la llevada por el titular de la Décimo Quinta Fiscalía
Provincial Penal de Lima, se deriva indubitablemente que dicho funciona-
rio se ha pronunciado por la falta de ilicitud de los hechos reputados como
antijurídicos e imputados al favorecido, este Colegiado podrá asumir que
dicho pronunciamiento tiene la condición de cosa decidida (con los efec-
tos de cosa juzgada), procediéndose a analizar los elementos que configuran
el ne bis in idem.
&. Análisis del caso concreto

a) La verificación del requisito previo


21. Como se ha dejado dicho en el considerando vigésimo segundo de la pre-
sente sentencia, constituye un requisito sine qua non para analizar el ne bis
in idem la previa verificación de la existencia de una resolución que ostente
la condición jurídica de cosa juzgada o cosa decidida.
22. Así, analizada la resolución emitida por  la Décimo Quinta  Fiscalía Pro-
vincial Penal de Lima, esto es, la que resuelve la primera investigación

303
Liliana Placencia Rubiños

realizada en contra del favorecido, se observa que el pronunciamiento fiscal


es claro al manifestar que los hechos denunciados no constituyen delito, es
decir no tienen contenido típico y antijurídico que merece ser sancionado,
pues el actuar del favorecido no ha sido irregular.
23. Y es que respecto a la imputación del delito de estafa el representante de la
Décimo Quinta  Fiscalía Provincial Penal de Lima concluye afirmando
que: “no existe ningún uso indebido, ni lucro o enriquecimiento de parte
de ninguna persona de los fondos recaudados por la citada Fundación (…)
no advirtiéndose los elementos constitutivos del delito de estafa”, sobre lo
mismo el titular de la Primera Fiscalía Superior Penal de Lima asevera que:
“dicho delito no concurre en autos”.
Asimismo con respecto a la imputación del delito de asociación ilícita
para delinquir el Fiscal Provincial señala que “no se ha dado en el presen-
te caso”, por su parte el Superior establece que “se ha descartado la comi-
sión del delito, pues no existen elementos  configurativos  del tipo penal
invocado”.
Continuando con el análisis, los representantes del Ministerio Público seña-
lan, respecto a la imputación del delito de fraude en la administración de
personas jurídicas – contabilidad paralela, que “no existen excedentes sig-
nificativos de Fundación Privada  Intervida, por los cuales los inculpados,
hayan hecho uso indebido de los mismos, corroborando que la existencia de
dichos excedentes se aplica al plan anual del año siguiente de dicha Funda-
ción (…)”, por su parte el Superior señala que: “Tampoco se da en el pre-
sente caso (…) asimismo, se ha descartado la existencia de doble contabili-
dad y/o contabilidad paralela conforme”.
Respecto del delito de apropiación ilícita,  la Décimo Quinta  Fiscalía Pro-
vincial Penal de Lima señala que “(…) no se ha advertido indicios de que
los denunciados se hayan procurado un beneficio económico indebido
(…)”; respecto del mismo el Superior señala que: “(…) se ha descartado la
existencia de los elementos constitutivos del delito penal invocado (…)”.
Al emitir pronunciamiento sobre la imputación de la comisión del delito de
defraudación tributaria el Fiscal Provincial señala que habiendo sido dichas
empresas fiscalizadas por la Sunat de manera regular concluye que de dicho
control no se verifica que los imputados hayan cometido algún ilícito con-
tra la administración tributaria; por su parte el Fiscal Superior señala que
estando dichas instituciones sometidas al permanente control de la Sunat y
dicha institución no ha advertido nada irregular en su actuación, no siendo
por tanto las conductas constitutivas de dicho delito.

304
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

Finalmente, respecto del delito de falsificación de documentos y falsedad


genérica,  la Décimo Quinta  Fiscalía, luego de efectuar un análisis de los
hechos denunciados, concluye que no se acredita que los imputados hayan
alterado la verdad.
24. Todo lo anteriormente señalado lleva a este Colegiado a concluir que la
resolución evacuada por el titular de  la Décimo Quinta  Fiscalía Provin-
cial Penal de Lima y confirmada por el representante de la Primera Fisca-
lía Superior Penal de Lima ostenta la condición de cosa decidida, es decir
tiene el carácter de inamovible y por ende le resulta aplicable la garantía de
la cosa juzgada. Pero como se dejó dicho, la sola existencia de dicha resolu-
ción no constituye la afirmación de la vulneración de este derecho, sino que
habrá que verificar la afectación de su contenido mismo.
b) Elementos del ne bis in idem

FUNDAMENTO 25. El primer requisito a ser cumplido para que opere


PRINCIPAL el principio que nos ocupa es el de  identidad
El favorecido cumple con el re- de sujeto, lo que significa que la persona físi-
quisito de la identidad de sujeto ca a la cual se le persigue tenga que ser necesa-
riamente la misma. Entendida así esta exigencia,
debemos sostener que dicho requisito se cumple a plenitud, pues es perfec-
tamente verificable que tanto en la investigación fiscal efectuada por el titu-
lar de la Décimo Quinta Fiscalía Provincial Penal en la denuncia identifica-
da con el número de registro de denuncia 452-2004 (primera investigación)
como la reaperturada por el representante de la Décimo Cuarta Fiscalía Pro-
vincial Penal de Lima a la cual se le asignó el número de registro 038-2007
(segunda investigación) figura el favorecido como investigado, esto es la
persona de  Hipólito Guillermo Mejía Valenzuela aparece como sujeto
pasivo de la investigación.
26. En cuanto al segundo requisito, esto es la  identidad objetiva  o identidad
de los hechos, que no es más que la estricta identidad entre los hechos que
sirvieron de fundamento para la apertura tanto una como otra investigación,
es decir, se debe tratar de la misma conducta material, sin que se tenga
en cuenta para ello su calificación legal. Así, del tenor literal de la resolu-
ción evacuada en la investigación fiscal signada con el número de regis-
tro 452-2004 se tiene que los hechos materia de imputación e investiga-
ción fueron los siguientes: “Que de los hechos denunciados se deriva que la
parte denunciante José Luis Zevallos Sotomayor sostiene que el denuncia-
do (…) Hipólito Guillermo Mejía Valenzuela han utilizado indebidamen-
te las recaudaciones de donaciones que se captan en España a través de la

305
Liliana Placencia Rubiños

Fundación Privada INTERVIDA para darle un destino no acorde a los fines


para los que fueron reunidos, aseverando que al tener 300,000 padrinos, los
mismos que aportan US$ 30.00 cada uno, lo cual totalizaría US$ 9´000,000
mensuales; señalando que dicho dinero es mal aplicado toda vez que no
informan de ello al Protectorado Generalitat de Catalunya, de la realización
de programas, proyectos y/o actividades; señalando además que con dine-
ro proveniente de tales donaciones formaron las empresas ROURE CONS-
TRUCCIONES SAC, ARGENTA INMOBILIARIA SAC, GENÉRICOS
FARMA AHORROS SAC, PRODUCTOS LACTEOS SAC, CONSULTO-
RA LATINA Y ASUNTOS LEGALES”.
27. Por su parte la resolución que inicia la segunda investigación señala que
los hechos que sirven de imputación son los siguientes: “Que la Unidad de
Cooperación Judicial Internacional y Extradiciones del Ministerio Públi-
co, haciendo mención al Oficio  Nº 373-MP-FN-GG-GECIL cursado por
el Gerente Central de Imagen Institucional del Ministerio Público, adjun-
ta copia fotostática de una publicación periodística aparecida en el Dia-
rio Expreso, donde se indica que una Fiscal Anticorrupción y dos Oficia-
les del Grupo de Delitos Económicos de  la Brigada Central  de  la Policía
Judicial  y de la Jefatura Superior  de Barcelona - España, llegaron al Perú
para participar en el interrogatorio a un grupo de directivos y altos emplea-
dos de la Fundación INTERVIDA en nuestro país, porque según la misma
versión periodística refiere que ciertos funcionarios entre 1999 y 2001 se
habrían camuflado bajo el título de ‘gastos de apadrinamiento’ más de 60
millones de dólares y, según sospechas, fueron trasmitidas a sociedades
inmobiliarias como ASOCIACIÓN SOLARIS PERÚ, EDPYPAME RAIZ,
ROURE CONSTRUCCIONES, ARGENTA INMOBILIARIA, GENÉRI-
COS FARMA - AHORROS, ENRIQUECIDOS LÁCTEOS y que los direc-
tivos de dichas empresas son a su vez directivos de INTERVIDA por ver-
sión de fuentes españolas”.

FUNDAMENTO
28. Analizados los hechos que sirven de imputación
PRINCIPAL en ambas investigaciones, este Colegiado se
Se cumple requisito de identi- encuentra en la posibilidad de afirmar con grado
dad objetiva o identidad de los de certeza de que ambas investigaciones se sus-
hechos tentan en los mismos sucesos fácticos, pues
se mantiene la estructura básica de la hipótesis incriminatoria, esto es, tanto
la investigación llevada a cabo por el representante de  la Décimo Cuar-
ta  Fiscalía Provincial Penal como la efectuada por  la Décimo Quinta  Fis-
calía Provincial Penal tienen como objeto determinar el desvío indebido
de las donaciones captadas en España para el apadrinamiento de niños, a
través de la supuesta formación, inversión y mantenimiento de empresas,

306
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

celebración de contratos simulados y realización de gastos innecesarios, lo


cual ya fue objeto de pronunciamiento.
29. De lo hasta aquí expuesto se desprende la necesidad para este Colegiado de
afirmar que el hecho de haber dejado abierta la posibilidad de reimpulsar
una investigación deficientemente llevada (tesis que le sirve al demanda-
do para llevar a cabo la misma) no significa que este Colegiado haya insti-
tuido una patente de corso para la comisión de arbitrariedades, pues dicha
medida no significa, desde ningún punto de vista, que la determinación de
ineficiencia en la investigación quede al libre albedrío o a la entera disposi-
ción subjetiva de los órganos encargados de la persecución del delito, pues
para que opere ello es necesario que el representante del Ministerio Público
cuente, cuando menos, con algún elemento objetivo que permita y valide la
afectación del derecho de un ciudadano a la autoridad de la cosa decidida.
30. En el caso de autos se observa, conforme a la propia aseveración efectuada
por el demandado en su declaración explicativa, que dicho elemento obje-
tivo habría estado representado por la falta de identificación de los agra-
viados, situación que resulta a todas luces desproporcionada y ajena a la
realidad, pues si se denuncia la comisión del delito de fraude en la adminis-
tración de personas jurídicas y otros que suponen un detrimento patrimo-
nial, resulta obvio que es la propia persona jurídica supuestamente perjudi-
cada la agraviada. Sin perjuicio de lo afirmado, es menester precisar que la
protección del ne bis in idem alcanza a los hechos y son estos los que cons-
tituyen delito o no. Además, del propio tenor de la resolución evacuada por
el titular de la Décimo Quinta Fiscalía Provincial de Lima en la investiga-
ción fiscal signada con el número 452-2004, se advierte sin lugar a dudas
que quien interpone la denuncia, y posterior queja de derecho ante un resul-
tado adverso, es el abogado de quien fuera representante legal de una de las
agraviadas, por lo que dicho argumento carece de todo tipo de racionalidad
que dote de objetividad a dicha consideración, por lo que dicha fundamen-
tación debe ser rechazada.

FUNDAMENTO 31. Finalmente, concluyendo con el análisis del ne bis


PRINCIPAL in idem, debemos verificar la concurrencia del
También se cumple con el requi- elemento de  identidad de la causa de perse-
sito de identidad de la causa de cución,  lo cual se presenta en el caso de autos,
persecución por cuanto el fundamento de los ilícitos supues-
tamente realizados por el demandado están referidos por igual a bienes jurí-
dicos de la Administración Pública (estafa, asociación ilícita para delin-
quir, fraude en la administración de personas jurídicas, apropiación ilícita,

307
Liliana Placencia Rubiños

receptación) que fuera materia de denuncia de parte y de las resoluciones


que al respecto se dictaran en sede fiscal.
32. Verificada hasta aquí la concurrencia de todos y cada uno de las exigencias
requeridas para la materialización del principio del ne bis in idem es nece-
sario amparar la demanda por afectación del referido derecho fundamental.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que
le confiere la Constitución Política del Perú

IV. HA RESUELTO
1. Declarar  FUNDADA  la demanda de hábeas corpus planteada a favor de
Hipólito Guillermo Mejía Valenzuela por haberse comprobado la afectación
del derecho al debido proceso en su vertiente de ne bis in idem.
2. En consecuencia  NULA  la resolución de fecha 1 de octubre de 2008, por
medio de la cual  la Décimo Cuarta  Fiscalía Provincial Penal de Lima
resuelve iniciar investigación preliminar fiscal y  NULOS todos los actos
posteriores derivados del inicio de la citada investigación; además ORDE-
NA al Ministerio Público se abstenga de iniciar investigación sobre la base
de los hechos que ya han merecido pronunciamiento fiscal.
Publíquese y notifíquese.
SS. MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ;
ÁLVAREZ MIRANDA; URVIOLA HANI

308
EL PROCESO DE HÁBEAS CORPUS NO ES LA VÍA
IDÓNEA PARA CUESTIONAR REPROCHES DE
CULPABILIDAD

STC Exp. Nº 04084-2007-HC/TC


Caso: Rodolfo Orellana Rengifo
Sentido del fallo: infundada la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 29/02/2008

El Tribunal Constitucional recordó que el proceso de hábeas corpus no puede


ser utilizado para cuestionarse reproches de culpabilidad o elementos de
prueba, ya que ello compete íntegramente a la jurisdicción ordinaria. Asi-
mismo, señaló que la indefensión alegada, supuesta afectación del derecho
a la defensa, no invalida la legitimidad constitucional de la denuncia fiscal
que está basada en elementos de reprochabilidad penal, siendo esta razona-
ble, y bajo los principios constitucionales. En el caso, el Colegiado declaró
infundada la demanda, en tanto que no se afectaron los derechos alegados
por el demandante, puesto que este utilizó el proceso de hábeas corpus con
la finalidad de cuestionar competencias de la vía ordinaria.

EXP. Nº 04084-2007-HC/TC-LIMA
RODOLFO ORELLANA RENGIFO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, al 1 de octubre de 2007, el Tribunal Constitucional, en sesión de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Landa Arro-
yo,  Mesía  Ramírez,  Beaumont  Callirgos, Calle  Hayen, Eto  Cruz y Álvarez
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Rodolfo  Orella-
na Rengifo contra la resolución de la Segunda Sala Penal para Reos Libres de la
Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 190, su fecha 23 de mayo de 2007,
que declara infundada la demanda de autos.
 

309
Liliana Placencia Rubiños

II. ANTECEDENTES
Con fecha 28 de marzo de 2007, el recurrente interpone demanda de
hábeas corpus contra el Fiscal de la Cuadragésima Primera Fiscalía Penal de
Lima, don Manuel Abad López, y el Juez del Quincuagésimo Sexto Juzga-
do Especializado en lo Penal de Lima, don Malson Urbina La Torre. Alega el
demandante que tanto la denuncia fiscal como el auto de apertura de instruc-
ción que los emplazados han dictado contra su persona por la presunta comi-
sión del delito de estafa, asociación ilícita y otro, en la causa penal  N°  099-
2007, contienen fundamentos falsos por cuanto nunca ha participado en los
hechos que se le imputan, situación que atenta contra sus derechos constitu-
cionales al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la libertad indivi-
dual. El demandante solicita se declare la nulidad de la denuncia fiscal y del
auto de apertura de instrucción.
Realizada la investigación sumaria, el demandante rinde su declaración
indagatoria y se ratifica en los cargos contra los magistrados emplazados. Por su
parte, los magistrados demandados rinden sus declaraciones explicativas negan-
do los cargos que se alegan en la demanda.
El Noveno Juzgado Especializado en lo Penal de la Corte Superior de Jus-
ticia de Lima, con fecha 23 de abril de 2007, declara infundada la demanda por
estimar que la actuación funcional de los demandados no evidencia actos arbi-
trarios que restrinjan la libertad personal del demandante.
La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.

III. FUNDAMENTOS
1. La presente demanda cuestiona la denuncia fiscal y el auto de apertura de
instrucción dictado contra el recurrente, porque supuestamente adolece de
falsas imputaciones contra el demandante, quien alega que no ha tenido
participación en los hechos que son materia de investigación penal, situa-
ción arbitraria que atentaría contra los derechos constitucionales invocados
en la demanda.
DOCTRINA 2. En reiteradas oportunidades este Tribunal ha
JURISPRUDENCIAL señalado que “no es instancia en la que pueda
El TC no puede pronunciarse dictarse pronunciamiento tendiente a determi-
sobre culpabilidad o no de los nar si existe, o no, responsabilidad penal de los
imputados
inculpados, ni tampoco la calificación del tipo
penal en que estos hubieran incurrido, toda vez que tales cometidos
son exclusivos de la jurisdicción penal ordinaria” (Exp. Nº 0174-2006-
HC/TC).

310
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

DOCTRINA 3. Del análisis de los argumentos de la demanda y


JURISPRUDENCIAL escritos ulteriores presentados por el actor, este
No debe recurrirse al proceso Colegiado aprecia que lo que en realidad sub-
de hábeas corpus con la finali- yace principalmente en su reclamación es un
dad de dilucidar competencias
de la vía ordinaria alegato de inculpabilidad o  ajenidad  respecto a
los hechos ilícitos que se le atribuyen, al referir
el accionante que se formalizó denuncia penal y se abrió instrucción penal
contra él sin haberse aportado elementos de prueba que le vinculen como
autor o partícipe de los hechos que le incriminan, aseveración que permite
subrayar que el proceso constitucional de hábeas corpus no debe ser utiliza-
do como vía indirecta para dilucidar aspectos cuya competencia pertenece a
la jurisdicción ordinaria, como son los juicios de reproche penal de culpabi-
lidad o inculpabilidad, y no de la justicia constitucional, que examina casos
de otra naturaleza (Cfr. STC Nº 2849-2004-HC, caso Ramírez Miguel).
FUNDAMENTO 4. Otro aspecto de la demanda es que el recurrente
PRINCIPAL señala que en la etapa de investigación preliminar
La supuesta indefensión ale- nunca fue citado para realizar sus descargos por
gada no invalida la legitimidad lo que no tuvo oportunidad de defenderse; a este
constitucional de la denuncia
fiscal que descansa sobre jui- respecto, este Tribunal debe precisar que la legiti-
cio de reprochabilidad penal midad constitucional de la actuación del magis-
que descarta una decisión ca- trado demandado se acredita del examen
prichosa
de la cuestionada denuncia fiscal J.  88 a  92),
puesto que la misma fue elaborada sobre la base de suficientes elemen-
tos indiciarios explicitados en dicho documento fiscal; y que no obstante
el cuestionamiento en torno al hecho de que no se haya citado al deman-
dante para que efectúe sus descargos, la misma no resulta ser una obser-
vación válida, pues la supuesta indefensión que se alega y en la que se le
habría colocado al recurrente no invalida la legitimidad constitucional de
la denuncia fiscal, que como se aprecia de autos, reposa sobre elementos de
juicio de reprochabilidad penal que la descartan como una decisión capri-
chosa, carente de toda fuente de legitimidad y contraria a los principios
constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad jurídica.
5. Si bien las facultades de decisión que le competen al fiscal provincial penal
en la tramitación  prejurisdiccional  de las denuncias se encuentran vincu-
ladas al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso
(Exp. Nº 6167-2005-PHC/TC, caso Cantuarias Salaverry), se debe precisar,
además, que dicha etapa preliminar no está signada por el principio de con-
tradicción (Exp. Nº 8319-2006-HC/TC, caso Urrutia Fonsea), por lo que la
objeción que formula el demandante no afecta per se su derecho de defen-
sa, más aún si se tiene en cuenta que en observancia del debido proceso

311
Liliana Placencia Rubiños

cualquier prueba de cargo contra su persona podrá ser objeto de debate con-
tradictorio en sede judicial, en el proceso penal N° 099-2007 que le ha ins-
taurado el Quincuagésimo Sexto Juzgado Penal de Lima, en mérito a la
mencionada denuncia fiscal materia de autos.
6. En cuanto a la falta de motivación del auto de apertura de instrucción
(ff. 93 a 100) que aduce el demandante, cabe señalar que el artículo 77 del
Código de Procedimientos Penales ofrece los máximos resguardos para
asegurar que los imputados tomen conocimiento de la acusación que contra
ellos recae, al prescribir que: “El auto será motivado y contendrá en forma
precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la
imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que
se atribuyen al denunciado”.
7. Al respecto, debe señalarse que la falta de motivación que alega el recu-
rrente resulta inexistente por cuanto del examen de dicha resolución se
aprecia una motivación concreta y circunstanciada de los hechos y la cone-
xidad de estos en relación con los demandantes. Esta fundamentación resul-
ta acorde con la Constitución, que no garantiza una determinada extensión
de la motivación, sino que la resolución exprese una suficiente justificación
de la decisión adoptada, aun cuando esta sea breve y concisa.
8. Por lo expuesto, no resulta de aplicación al caso el artículo 2 del Código
Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú

IV. HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus.
Publíquese y notifíquese.
SS. LANDA ARROYO; MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

312
EL PLAZO RAZONABLE EN LAS INVESTIGACIONES
FISCALES DE LOS DELITOS COMPLEJOS

STC Exp. Nº 02748-2010-PHC/TC


Caso: Alexander Mosquera Izquierdo
Sentido del fallo: Infundada la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 17/08/2010

El Tribunal Constitucional manifestó que el plazo razonable durante las


investigaciones fiscales de los delitos de lavado de activos y tráfico ilícito de
drogas, debido al carácter pluriofensivo de estos para con el Estado, debe
de adecuarse a la complejidad misma de los tipos penales, ya que el plazo
razonable no debe medirse por el plazo cronológico del tiempo. Es por ello
que el Colegiado declaró infundada la demanda de hábeas corpus, en tanto
que el demandante era investigado por tráfico ilícito de drogas y al ser ello
un delito complejo el plazo de la investigación se duplica automáticamente,
por lo tanto, al permanecer con detención preventiva no se afectó su derecho
a la libertad individual.

EXP. Nº 02748-2010-PHC/TC-LIMA
ALEXANDER MOSQUERA IZQUIERDO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 11 días del mes de agosto de 2010, el Tribunal Constitucio-
nal en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía
Ramírez, Presidente; Beaumont Callirgos, Vicepresidente; Vergara Gotelli,
Calle Hayen, Eto Cruz, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente
sentencia.

I. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don  Macjhoner Lezama
Gutarra, a favor de don Alexander Mosquera Izquierdo, contra la sentencia
expedida por  la Segunda Sala  Penal para Procesos con Reos en Cárcel de  la
Corte Superior  de Justicia de  Lima, de fojas 95, su fecha 2 de junio de 2010,
que confirmando la apelada, declaró infundada la demanda de autos.

313
Liliana Placencia Rubiños

II. ANTECEDENTES
Con fecha 3 de mayo de 2010, don Alexander Mosquera Izquierdo interpo-
ne demanda de hábeas corpus contra el juez del Quincuagésimo Segundo Juzga-
do Penal de Lima, don Omar Abraham Ahomed Chávez, a fin que se ordene su
inmediata libertad, por considerar que se ha vulnerado su derecho a la libertad
individual más concretamente, el derecho a que la prisión preventiva no exceda
el plazo legal.
Refiere el actor que a la fecha ha cumplido 18 meses de prisión preventi-
va en el proceso penal que se le sigue por la presunta comisión del delito de trá-
fico ilícito de drogas (Exp. Nº 51019-2008), habiendo cumplido  el plazo legal
que señala el artículo 137, primer párrafo, del Código Procesal Penal de 1991;
no obstante ello, señala que el juez emplazado no ha ordenado su inmediata
libertad, lo cual, vulnera el derecho invocado.
El Trigésimo Juzgado Penal de Lima, con fecha 12 de mayo de 2010,
declaró infundada la demanda, por considerar que no se ha vulnerado el dere-
cho invocado, toda vez que tratándose de delitos de tráfico ilícito de drogas el
plazo inicial se duplica de manera automática (36 meses), encontrándose dentro
de dicho plazo.
La Segunda Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Supe-
rior de Justicia de Lima, con fecha 2 de junio de 2010, confirmó la apelada por
similares fundamentos.

III. FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. El objeto de la demanda es que se disponga la inmediata excarcelación
del actor, toda vez que, según refiere, viene cumpliendo mandato de
prisión preventiva, por un plazo superior a los 18 meses, sin que exis-
ta sentencia condenatoria en primera instancia (plazo que para los pro-
cesos penales ordinarios establece el artículo 137, primer párrafo, del
Código Procesal Penal), lo cual, vulnera su derecho a la libertad perso-
nal, más concretamente, el derecho a que la prisión preventiva no exce-
da el plazo legal.
Cuestión previa
2. Previo a evaluar la pretensión que se postula en la demanda de autos, este
Tribunal, consciente  de la problemática del país y de la política de inte-
rés nacional de lucha contra el tráfico ilícito de drogas y la criminalidad
organizada, considera pertinente, en el presente caso, efectuar algunas

314
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

precisiones sobre el control constitucional de la duración de la investiga-


ción preliminar en este tipo de delitos a cargo del Ministerio Público.
El control constitucional de las actuaciones del Ministerio Público

DOCTRINA
3. El artículo 159 de la Constitución ha asignado al
JURISPRUDENCIAL Ministerio Público una serie de funciones consti-
Las funciones del Ministerio tucionales, entre las que destacan la facultad de
Público no pueden ser ejerci- conducir o dirigir desde su inicio la investiga-
das de manera irrazonable
ción de delito, así como la de ejercitar la acción
penal ya sea de oficio o a pedido de parte.
Si bien se trata de facultades discrecionales que, de modo expreso, el
poder constituyente le ha reconocido al Ministerio Público, sin embar-
go, no pueden ser ejercidas, de manera irrazonable, con desconoci-
miento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al mar-
gen del respeto de los derechos fundamentales, antes bien, en tanto
que el Ministerio Público es un órgano constitucional constituido y por
ende sometido a la Constitución, tales facultades deben ser ejercidas en
estricta observancia y pleno respeto de los mismos.
DOCTRINA 4. En ese sentido, la posibilidad que la justicia cons-
JURISPRUDENCIAL titucional realice un control de las actuaciones
El debido proceso también des- del Ministerio Público tiene su sustento, entre
pliega sus efectos sobre la eta- otros supuestos, en la garantía y el pleno res-
pa prejurisdiccional de los pro-
cesos penales peto del derecho fundamental al debido proce-
so y sus diversas manifestaciones. Y es que, hoy
por hoy, no existe duda que este derecho despliega también su efica-
cia jurídica en el ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos
penales; es decir, ahí en la fase del proceso penal en la que al Minis-
terio Público le corresponde concretizar el mandato previsto en el ar-
tículo 159 de la Constitución. Claro está, que las garantías previstas en
la referida disposición constitucional serán aplicables a la investigación
fiscal siempre que sean compatibles con su naturaleza y fines de las
actuaciones del Ministerio Público.
El derecho constitucional al plazo razonable de la investigación
preliminar
INNOVACIÓN DEL 5. El derecho al plazo razonable de la investigación
ORDENAMIENTO
preliminar (policial o fiscal) en tanto manifes-
Plazo razonable en la investiga- tación del derecho al debido proceso alude a un
ción preliminar lapso de tiempo suficiente para el esclarecimiento
de los hechos objeto de investigación y la emisión

315
Liliana Placencia Rubiños

de la decisión respectiva.  Si bien es cierto que toda persona es sus-


ceptible de ser investigada, no lo es menos que para que ello ocu-
rra, debe existir la concurrencia de una causa probable y la búsque-
da de la comisión de un ilícito penal en un plazo que sea razonable.
De ahí que resulte irrazonable el hecho que una persona esté some-
tida a un estado permanente de investigación policial o fiscal. Sobre
el particular, este Tribunal en la sentencia del Exp. Nº 5228-2006-
PHC/TC, Gleiser Katz, ha precisado con carácter de doctrina juris-
prudencial (artículo VI del Título Preliminar del CPConst) que para
determinar la razonabilidad del plazo de la investigación preliminar,
se debe acudir cuando menos a dos criterios: Uno subjetivo que está
referido a la actuación del investigado y a la actuación del fiscal,  y
otro objetivo  que está referido a la naturaleza de los hechos objeto
de investigación.
INNOVACIÓN DEL 6. Dentro del  criterio subjetivo, en cuanto se refie-
ORDENAMIENTO re a la  actuación del investigado, es de seña-
Criterio subjetivo del plazo razo- lar que la actitud obstruccionista de este puede
nable dentro de la investigación manifestarse en: 1) la no concurrencia, injustifica-
preliminar da, a las citaciones que le realice el fiscal a cargo
de la investigación, 2) el ocultamiento o negativa, injustificada, a
entregar información que sea relevante para el desarrollo de la inves-
tigación, 3) la recurrencia, de mala fe, a determinados procesos
constitucionales u ordinarios con el fin de dilatar o paralizar la investi-
gación prejurisdiccional, y 4) en general, todas aquellas conductas que
realice con el fin de desviar o evitar que los actos de investigación con-
duzcan a la formalización de la denuncia penal.
7. En cuanto a la actividad del fiscal, los criterios a considerar son la
capacidad de dirección de la investigación y la diligencia con la que
ejerce las facultades especiales que  la Constitución  le reconoce. Si
bien se parte de la presunción de constitucionalidad y legalidad de
los actos de investigación del Ministerio Público, esta es una pre-
sunción iuris tantum, en la medida que ella puede ser desvirtuada.
Ahora bien, para la determinación de si en una investigación  preju-
risdiccional  hubo o no diligencia por parte del fiscal a cargo de la
investigación deberá considerarse, la realización o no de aquellos
actos que sean conducentes o idóneos para el esclarecimiento de los
hechos y la formalización de la denuncia respectiva u otra decisión
que corresponda.

316
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

INNOVACIÓN DEL 8. Dentro del criterio objetivo, a juicio del Tribunal


ORDENAMIENTO Constitucional, cabe comprender la naturaleza
Criterio objetivo del plazo razo- de los hechos objeto de investigación; es decir,
nable dentro de la investigación la complejidad del objeto a investigar. Al respec-
preliminar to, es del caso señalar que la complejidad puede
venir determinada no solo por los hechos mismos objeto de esclareci-
miento, sino también por el número de investigados más aún si se trata
de organizaciones criminales nacionales y/o internacionales, la particu-
lar dificultad de realizar determinadas pericias o exámenes especiales
que se requieran, así como la complejidad de las actuaciones que se
requieran para investigar los tipos de delitos que se imputan al investi-
gado, como por ejemplo, los delitos de lesa humanidad, terrorismo, trá-
fico ilícito de drogas, lavado de activos, etc. También debe considerar-
se el grado de colaboración de las demás entidades estatales cuando así
lo requiera el Ministerio Público.
INNOVACIÓN DEL 9. Sobre lo anterior, cabe precisar que, la razonabi-
ORDENAMIENTO lidad del plazo de la investigación preliminar no
La razonabilidad del plazo no puede ser advertida por el simple transcurso cro-
puede ser medida por el trans- nológico del tiempo, como si se tratase de una
curso cronológico del tiempo
actividad mecánica, sino que más bien se trata
de una actividad compleja que requiere del uso
de un baremo de análisis especial que permita verificar las específicas
circunstancias presentes en cada investigación (actuación del inves-
tigado, actuación del fiscal  y la naturaleza de los hechos objeto de la
investigación). Asimismo, este Tribunal considera que el plazo razona-
ble de la investigación preliminar no tiene ni puede tener en abstrac-
to un único plazo para todos los casos, traducido en un número fijo de
días, semanas, meses o años, sino que tal razonabilidad, inevitablemen-
te debe ser establecida según las circunstancias concretas de cada caso.
En ese sentido, esta especial evaluación debe ser realizada en princi-
pio por el propio fiscal a cargo de la investigación (de oficio o a pedido
de parte), mediante una decisión debidamente motivada o, por el juez
constitucional cuando conozca de procesos constitucionales en que se
alegue la afectación de este derecho constitucional.
10. Por otro lado, si bien el Nuevo Código Procesal Penal de 2004 aún no
está vigente en todo el país no cabe duda que este cuerpo legal con-
tiene diversos dispositivos que contribuyen al perfeccionamiento del
derecho procesal peruano que se erige como el programa procesal
penal de la Constitución, y que por tanto, pueden servir de parámetro
interpretativo para la solución de otros casos en que sean aplicables.

317
Liliana Placencia Rubiños

En ese sentido, en aras de optimizar la tutela del derecho al plazo razo-


nable de la investigación, este Tribunal considera que en las investiga-
ciones preliminares que se inicien bajo la vigencia y aplicación de los
alcances del Código de Procedimientos Penales y el Código Procesal
Penal de 1991, el fiscal conforme a dichas normas, debe fijar un plazo
razonable de la investigación preliminar según las características, com-
plejidad y circunstancias de los hechos objeto de la investigación, y de
ser el caso, justificar las razones por las cuales debería continuarse con
la realización de la investigación.
11. No obstante ello, se advierte que el plazo de investigación preparatoria
previsto en el artículo 342.2 del Nuevo Código Procesal Penal de 2004,
no se condice con la realidad social, ni con la capacidad de actuación
del Ministerio Público, pues es de conocimiento público que existen
investigaciones preliminares o preparatorias sobre tráfico ilícito de dro-
gas y/o lavado de activos que por la complejidad del asunto exceden
los ocho meses, que pueden ser prorrogados por igual plazo.

FUNDAMENTO
Por esta razón, este Tribunal estima que el plazo
PRINCIPAL previsto en el artículo referido debe ser modifica-
El TC exhorta al Congreso a mo- do con la finalidad de que no queden impunes los
dificar el plazo de investigación delitos de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de
en los delitos de tráfico ilícito de activos, pues vencido el plazo (8 o 16 meses) se
drogas y/o lavado de activos de-
bido a su complejidad puede ordenar la conclusión de la investigación
preparatoria. De ahí que, se le exhorte al Congreso
de  la República  a que modifique el plazo del artículo mencionado
(investigación preparatoria en casos complejos) de acuerdo a la capaci-
dad de actuación del Ministerio Público, sin que ello suponga la afecta-
ción del derecho al plazo razonable.
La tutela del derecho al plazo razonable de la investigación preliminar
INNOVACIÓN DEL 12. Llegado hasta aquí, este Tribunal considera que la
ORDENAMIENTO tutela del derecho al plazo razonable de la inves-
Reparación in natura por parte tigación preliminar no supone la exclusión del
del Ministerio Público demandante de la investigación, sino que actuan-
do dentro del marco constitucional y demo-
crático del proceso penal en su fase preliminar, lo que, corresponde es
la reparación  in natura  por parte del Ministerio Público que consiste
en emitir en el plazo más breve posible el pronunciamiento sobre el
fondo del asunto que suponga la conclusión de la investigación preju-
risdiccional, bajo responsabilidad. Ahora bien, como es obvio, dicho
pronunciamiento atendiendo a las facultades constitucionales y legales

318
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

del Ministerio Público puede materializarse sea en la formalización de


la denuncia o, sea en el archivo definitivo de la investigación, etc.
INNOVACIÓN DEL 13. No obstante lo anterior, este Tribunal precisa que
ORDENAMIENTO el plazo para el pronunciamiento sobre el fondo
El plazo para el pronunciamien- del asunto, debe ser fijado por el juez constitucio-
to del fondo dependerá del juez nal, en cada caso concreto, teniendo en cuenta el
constitucional
estado actual de la investigación, la importancia
de los bienes jurídicos tutelados, la incidencia en los valores e institu-
ciones básicas de todo Estado Constitucional de Derecho y el cumpli-
miento de los deberes y obligaciones constitucionales, así como pro-
curando que dicho plazo no sea un imposible para unos casos y/o un
exceso para otros.
14. De otro lado, surge la interrogante sobre la consecuencia jurídica apli-
cable en los casos en que ya se ha formalizado la denuncia penal.
Sobre el particular, este Tribunal considera que al encontrarse ya judi-
cializados  los hechos materia de la persecución penal, corresponde al
juez de la causa, efectuar el respectivo examen constitucional, a fin de
verificar la violación o no del derecho al plazo razonable de la inves-
tigación preliminar. En este orden de cosas, la eventual determina-
ción y/o verificación de la vulneración del derecho no supone como es
obvio, el archivo o la conclusión de la investigación judicial, sino que
el juez de la causa deberá poner en conocimiento de esta circunstan-
cia a las instancias correspondientes para las responsabilidades a que
hubiere lugar (Oficina de Control de  la Magistratura, Consejo Nacio-
nal de la Magistratura, Procuraduría del Poder Judicial o del Ministerio
Público, etc.).
15. Finalmente, cabe recordar que los delitos de tráfico ilícito de drogas
y lavado de activos, constituyen ilícitos de carácter  pluriofensivo, en
la medida que ponen en estado de alarma y peligro a las bases socia-
les y amenazan la propia existencia del Estado. Es por ello, que la
obligación constitucional del Estado peruano, prevista en el artículo
8 de la Constitución, de prevenir y sancionar este tipo de ilícitos “no
debe agotarse en la mera descripción típica de las conductas delictivas
en el Código Penal y en las leyes especiales, criminalizando el deli-
to de tráfico ilícito de drogas [y sus derivaciones], con penas seve-
ras proporcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que
se afligen, sino que además para llegar a tal cometido debe procurar-
se el establecimiento de procedimientos de investigación eficientes, es
decir, que objetivamente demuestren resultados cada vez más eficaces;

319
Liliana Placencia Rubiños

lo contrario, significaría incurrir en una infracción constitucional por


parte de las autoridades competentes para ello” (Exp. Nº 04750-2007-
PHC/TC). En ese sentido, a fin de concretizar esta obligación constitu-
cional de prevenir y sancionar eficazmente el tráfico ilícito de drogas y
sus derivaciones, y estando a lo dispuesto por el artículo III del Título
Preliminar del  CPConst., este Tribunal considera que en los procesos
constitucionales en que se haya dictado sentencia estimatoria de segun-
do grado relacionados con el delito de tráfico ilícito de drogas y/o lava-
do de activos, excepcionalmente,  la Procuraduría  del Estado corres-
pondiente se encuentra habilitada –independientemente del plazo– para
la interposición de un recurso de agravio constitucional especial, el
mismo que deberá concedido por las instancias judiciales.
16. La presente postura jurisprudencial se sustenta no solamente en la obli-
gación constitucional impuesta por el artículo 8 de  la Constitución,
sino también en las obligaciones internacionales asumidas por el Esta-
do. En tal sentido, resulta importante destacar que en virtud de la Con-
vención Única de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por el Proto-
colo de 1972, el Estado asumió la obligación de considerar como delito
todas aquellas actividades vinculadas al cultivo, producción y distri-
bución de estupefacientes para usos no admitidos por  la Convención,
enfatizando que a los infractores se les debe castigar con penas privati-
vas de la libertad.
De manera similar, en virtud del Convenio sobre Sustancias Psicotró-
picas de 1971, el Estado se comprometió a realizar acciones preventi-
vas y represivas contra el tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas con-
tenidas en las listas anexas a dicho convenio. Asimismo, por imperio
de  la  Convención  de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, el Estado se obligó
a tipificar como delitos la producción, distribución y comercialización
de la adormidera o amapola, la hoja de coca, el  cannabis  y cualquier
otro estupefaciente. Cabe resaltar que esta última convención también
atribuye carácter delictivo a la organización, gestión o financiación de
las actividades antes mencionadas, así como a la conversión o transfe-
rencia de bienes con el objeto de ocultar o encubrir su origen ilícito.
Por último, se encuentra la Convención Internacional para la represión
del financiamiento del terrorismo, que reconoce como delito la acción
de proveer o recolectar fondos con la intención de que se utilicen, o
a sabiendas de que serán utilizados, para cometer en otro Estado un
acto de terrorismo o cualquier otro acto destinado a causar la muerte o

320
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar

lesiones corporales graves a un civil o a cualquier persona que no parti-


cipe en las hostilidades en una situación de conflicto armado y que dis-
pone la obligación de cada Estado parte de sancionar estos delitos con
penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su carácter grave.
Como puede apreciarse, el tráfico ilícito de drogas es un flagelo social
que entraña un peligro para la vida digna y pacífica de la humanidad,
pues no solo afecta la salud física, psicológica y moral de las perso-
nas, sino que también afecta a la sociedad y al Estado en su conjunto,
ya que incrementa los niveles de violencia y delincuencia, implantan-
do una cultura de miedo, inseguridad y zozobra; así como fomentando
la corrupción, el debilitamiento de las instituciones y generando desa-
liento en la inversión privada. Por estas razones, este Tribunal estima
que es adecuado y racional habilitar excepcionalmente el recurso de
agravio constitucional contra sentencias estimatorias de segundo grado,
pues no puede permitirse ni avalarse que los delitos de tráfico ilícito de
drogas y/o lavado de activos queden impunes.
Análisis del caso materia de controversia constitucional
17. Sobre el plazo de la prisión preventiva, el artículo 137, primer párrafo,
del Código Procesal Penal de 1991 establece que su duración para los
procesos ordinarios es de 18 meses. A su vez, prescribe que: “Tratán-
dose de procedimientos por delitos de tráfico ilícito de drogas, terroris-
mo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de
diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado,
el plazo límite de detención se duplicará”. Asimismo, este Tribunal en
la sentencia del Exp. Nº 0330-2002-HC/TC, Ben Okoli y otro ha preci-
sado que vencido el plazo límite de detención sin haberse dictado sen-
tencia en primer grado, la dúplica procede automáticamente, es decir,
se extiende hasta 36 meses.
18. En el caso de autos, a fojas 55 obra la resolución de fecha 30 de abril
de 2010, que señala que dado que los inculpados vienen siendo proce-
sados por la presunta comisión del delito de tráfico ilícito de drogas,
el plazo máximo inicial de la prisión preventiva de 18 meses se dupli-
ca de manera automática por el plazo máximo de 36 meses, el mismo
que a la fecha no ha vencido; por lo que este Tribunal entiende que la
detención judicial que cumple el actor, a la fecha, no ha excedido plazo
legal, pues, conforme al criterio jurisprudencial precisado por este Tri-
bunal para este tipo de delitos, la dúplica procede de manera automá-
tica. En consecuencia, la demanda debe ser desestimada al no haberse

321
Liliana Placencia Rubiños

acreditado la vulneración del derecho a que la prisión preventiva no


exceda el plazo legal.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú,

IV. HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus al no haberse produ-
cido la violación del derecho a la libertad personal, más concretamente, el
derecho a que la prisión preventiva no exceda el plazo legal.
2. Establecer que los fundamentos 5 a 10 y 12 a 15 de la presente sentencia
constituyen doctrina jurisprudencial, por lo que debe ser observada, res-
petada y aplicada de manera inmediata por todos los jueces de  la Repú-
blica, conforme al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional.
3. Disponer que de conformidad con lo establecido en los artículo 8 de  la
Constitución  y III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucio-
nal, en los procesos constitucionales relacionados con el delito de tráfico
ilícito de drogas y/o lavado de activos en los que se haya dictado senten-
cia estimatoria de segundo grado,  la Procuraduría del Estado correspon-
diente se encuentra excepcionalmente habilitada –independientemente
del plazo– para la interposición del recurso de agravio constitucional, el
mismo que debe ser concedido por las instancias judiciales.
4. Exhortar al Congreso de  la República  para que modifique el plazo de la
investigación preparatoria previsto en el artículo 342.2 del Nuevo Código
Procesal Penal de 2004, conforme se señala en el fundamento 11, supra.
Publíquese y notifíquese.
SS. MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; VERGARA GOTELLI; CALLE
HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA; URVIOLA HANI

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STC Nº 2169-2002-HC/TC
STC Nº 1091-2002-HC
STC Nº 2435-2002-HC/TC
STC Nº 2050-2002-AA/TC
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STC Nº 6167-2005-PHC/TC
STC Nº 2876-2005-PHC/TC
RTC Nº 2682-2005-PA/TC
STC Nº 2876-2005-PHC/TC
STC Nº 06260-2005-HC
STC Nº 07638-2005-PA/TC
STC Nº 2521-2005-PHC/TC
STC Nº 05228-2006-PHC/TC
STC Nº 8120-2005-PHC/TC
STC Nº 1182-2005-AA/TC
STC Nº 8696-2005-PHC/TC
STC Nº 6081-2005-PHC/TC
• 2006 STC Nº 1100-2006-PHC/TC
STC Nº 5228-2006-PHC/TC
STC Nº 9745-2006-PA/TC
STC Nº 6204-2006-HC
STC Nº 8319-2006-HC/TC
STC Nº 3954-2006-PA/TC
• 2007 STC Nº 1125-2007-PHC/TC
STC Nº 5095-2007-PHC/TC
STC Nº 4676-2007-PHC/TC
STC Nº 04052-2007-PHC/TC
STC Nº 03081-2007-PA/TC
STC Nº 1125-2007-PHC/TC

343
Liliana Placencia Rubiños

STC Nº 5095-2007-PHC/TC
STC Nº 03081-2007-PA/TC
STC Nº 4762-2007-PA/TC
STC Nº 4084-2007-HC/TC
STC Nº 5213-2007-PHC/TC
• 2008 STC Nº 05999-2008-PHC/TC
STC Nº 2725-2008
RTC Nº 474-2008-PA/TC
STC Nº 144-2008-PHC/TC
STC Nº 6079-2008-PHC/TC
• 2009 STC Nº 4807-2009-PHC/TC
• 2010 STC Nº 2322-2010-PHC/TC
STC Nº 135-2010-PHC/TC
STC Nº 2322-2010-PHC/TC
STC Nº 135-2010-PHC/TC
STC Nº 2663-2010- HC/TC
STC Nº 02748-2010-PHC/TC
STC Nº 01887-2010-PHC/TC

344
ÍNDICE GENERAL

Prólogo . ............................................................................................................. 7
Introducción ....................................................................................................... 9

CAPÍTULO I
La etapa de investigación

I. Estructuración y fines de la investigación.......................................... 23


1. La investigación preliminar......................................................... 25
2. Estructura de la investigación preliminar.................................... 29
3. Finalidad de la investigación preliminar..................................... 31
II. Naturaleza jurídica de la investigación preliminar............................. 34
III. Antecedentes de la investigación........................................................ 43
1. Procedimiento de iniciación........................................................ 44
2. Procedimiento de investigación preliminar................................. 49
3. Conclusión de la investigación y la calificación de la investigación
preliminar.................................................................................... 63
4. Valor de la investigación............................................................. 65
5. Recurribilidad de las resoluciones que concluyen la
investigación.................................................................................... 66
IV. Ausencia o deficiencia de control jurisdiccional durante la etapa
de investigación preliminar................................................................ 68
1. Conclusión de la investigación policial....................................... 70

345
Liliana Placencia Rubiños

CAPÍTULO II
Hábeas corpus contra actos
de investigación preliminar

I. Generalidades..................................................................................... 73
1. Relaciones entre la jurisdicción constitucional y la justicia
ordinaria: proyecciones y limitaciones........................................ 79
2. Tipología de los hábeas corpus.................................................... 85
3. Delimitación de la pretensión procesal constitucional................ 90
4. Finalidad de los hábeas corpus contra actos de investigación
preliminar.................................................................................... 91
II. Postura sobre la improcedencia del hábeas corpus contra actos
de investigación preliminar................................................................ 92
III. Postura a favor de la procedencia del hábeas corpus contra actos
de investigación preliminar................................................................ 93
1. Imposibilidad de sustracción del control constitucional............. 93
2. Estado de Derecho....................................................................... 96
3. Defensa de la legalidad................................................................ 98
4. Ejercicio de la función requirente............................................... 100
5. Afectación del derecho a la libertad ........................................... 101
6. Derecho al debido proceso ......................................................... 105
7. Derecho a la defensa.................................................................... 108
8. Derecho a la imputación necesaria . ........................................... 109
9. Derecho a la interdicción o proscripción de la arbitrariedad....... 110
IV. Análisis de Casuística: Proyecciones y posibilidades del hábeas
corpus contra actos de investigación preliminar................................. 113
1. Objetivos..................................................................................... 113
2. Metodología................................................................................. 114
3. Hábeas corpus en la etapa de investigación preliminar............... 115
4. Análisis de los supuestos............................................................. 128

346
El hábeas corpus contra actos de investigación preliminar