Universidad Nacional de Trujillo
Maestria en Derecho Constitucional y Administrative
No cabe duda que el interés piblico prima sobre el interés particular, el Derecho
responde ast, dentro de la solidaridad, a la tutela de la persona humana “en sus
relaciones entre deber y poder” (Ruiz-Eldredge, 2000), Por ello, el Tribunal
Constitucional ha indicado que [Todo funcionario y autoridad se halla obligado
a actuar teniendo en consideracién el nivel de urgente atencién que requieren
determinados derechos, principalmente los fundamentales, que pueden
resultar afectados por el cumplimiento de ciertas regulaciones incompatibles
con las normas superiores (Exp. N° 1711-2005-PHC/TC, fj.19).
Empero, el cardcter ptiblico del interés no implica oposicién ni desvinculacién
con el interés privado. No existe una naturaleza “impersonal” que lo haga
distinto del que anima “particularmente” a los ciudadanos. Por el contrario, se
sustenta en la suma de los intereses compartides por cada uno de ellos. Por
ende, no se opone, ni se superpone, sino que, axiolégicamente, asume el interés
privado. Es por eso que'su preeminencia no surge de la valoracién de lo
distinto, sino de lo general y comtin (Exp. N° 090-2004-AA/TC, f. 11).
Sin embargo, queda a veces a “discrecionalidad” de la autoridad administrativa
lo que debe ser asumido como interés general. Este tema, lo veremos al término
de esta unidad,
Principio de legalidad.- En un inicio, la ley se constituyé en una forma
objetivada del poder, del poder legislativo, éste, en funcién al contrato social
tenia la facultad de dar la voluné generale, (norma de la voluntad general). En
razén a ella, a decit de Huaman Ordofiez (2010), se origina la sinonimia Ley-
Parlamento. Una forma creada por el hombre de establecer autoridad y darle
un cardcter de responsabilidad a los recientes ciudadanos, quienes en el
gjercicio de su libertad politica, aceptaran lo que el Parlamento acuerde como
Ley, siempre y cuando no vaya contra sus propios mandatos.
Sin embargo, el catélago de los derechos reconocidos en este tipo de Estado
es minimo, reducido bésicamente a los derechos de seguridad, libertad y
propiedad, y el Estado no tiene més finalidad, al menos en la teorfa, que el
mantenimiento de la libertad. En las primeras Constituciones los derechos dejan
de ser meros principios o aspiraciones morales, para transformarse en Derecho
objetivo, por lo cual, la Ley, asume un papel preponderante.
De esta manera, y con la asuncién de los derechos humanos y la concepcién
material del derecho administrativo, la Ley 27444 “Ley del Procedimiento
Administrativo General", establece un giro en el entendimiento de este
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José Luis Agiiero 2principio: “el principio de legalidad debe entenderse como aquella obligacién
que tienen las autoridades administrativas de actuar con respeto a la
Constitucién, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas
y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”.
Debemos entender entonces que los agentes piblicos en la determinacién de
sus funciones tienen una trilogia de cémo actuar en cada caso concreto,
aplicando la Ley pero en observancia a la Constitucién y respetando o
protegiendo el derecho. Pero esta ecuacién no siempre se va a presentar asi,
habré momentos que la Ley a aplicar no concuerde con la Constitucién y en
consecuencia con el Derecho. En el primer supuesto, se podria solucionar el
problema desarrollando el control difuso en sede administrativa, lo cual,
recientemente el Tribunal Constitucional ha rechazado, en el entendido que tal
funcién, es sdlo potestad de los érganos de control constitucional en via
Jurisdiccional, conforme la Constitucién. En el segundo supuesto, surge la
pregunta {Si la autoridad administrativa esté en la capacidad de orlentarse por
el Derecho antes que por la Ley? Esta interrogante, sera resuelta por el
estudiante a través de las reglas que de evaluacién que se dicten al respecto.
No cabe duda, que por una garantia constitucional los funcionarios deban
cefiirse a las facultades que le han sido atribuidas, ello implica segtin el Consejo
Directivo de! Organismo Supervisor de la Inversién y Energia, una obligatoria
relacién de causalidad entre las actuaciones de la Administracién Ptiblica y por
las normas legales, en virtud de la cual las funciones, competencias y actos de
aquella deben ser consecuencia de lo establecido en estas (Resolucin de
Consejo Directivo N° 135-2004-0S/CD).
De ahi, que consideremos que [a libertad de actuar 0 decidir (nadie esté
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohibe) no es para el campo del derecho administrativo, por el contrario, aqui
se interpretan los actos con libertad negativa: si no hay Ley 0 Reglamento que
prohiba realizar tal accién, entonces no hay facultad para actuar.
La ley previa es indispensable y constituye una garantia para el administrado
frente al poder administrativo, sin embargo, el poder més peligroso para la
libertad es la Administracién, los ciudadanos nos topamos con ella casi a diario,
y su capacidad de dafiar nuestros derechos e intereses es enorme.
Normalmente la Administracién no puede imponer sanciones privativas de
libertad, y por ello los dafios mas graves que aquella puede infligir suelen
limitarse al Ambito econémico, lo que en todo caso no es poco. Toda la
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1036 Luis Aglero 3Universidad Nacional de Trujllo
‘Maestria en Derecho Constitucional y Administrative
construccién clésica del derecho administrativo se fundamenta precisamente
en la necesidad de someter a la Administracién a la Ley y al reglamento, y por
ello, es preciso que el estudio del principio de legalidad siga en avance y se
instituyan los principios de razonabilidad y proporcionalidad dentro de ella. En
ese sentido, el Tribunal Constitucional peruano ha establecido que:
[ell principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y
llanamente la ejecucién y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino
también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de
principios y valores constitucionales; examen que la administracién publica
debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y
proporcionalidad. Esta forma de concebir el principio de legalidad se
coneretiza, por ejemplo, en el articulo Ill del Titulo Preliminar de la Ley del
Procedimiento Administrative General, cuando sefiala que la actuacién de la
administracién piblica tiene como finalidad la proteccién del interés general,
pero ello sélo es posible de ser realizado «(.) garantizando los derechos e
intereses de los administrados y con sujecién al erdenamiento constitucional
y juridico en general» (énfasis agregado).
De lo contrario, la aplicacién de una ley inconstitucional por parte de la
administracin publica implica vaciar de contenido el principio de supremacia
de la Constitucién, asi como el de su fuerza normativa, pues se estaria
otorgando primacia al principio de legalidad en detrimento de la supremacia
Juridica de la Constitucién, establecido en los articulos 38°, 51° y 201.° de la
Constitucién; 10 cual subvierte los fundamentos mismos del Estado
constitucional y democrético.
e) Principios transformadores
Frente a la transformacién de la ciencia del derecho, debemos ofrecer un
derecho administrativo inserto en la realidad nacional, que redefina el lenguaje
del poder y de la libertad, En ese sentido, tendremos que reordenar las normas
y humanizar el derecho contra la neutralidad ideolégica y la abstraccién
formalista. El Derecho administrative comprometido con el realismo juridico
nacional, debe librar la batalla por la sencillez y la simplicidad juridica, dando
un definitivo reto al rito. En suma, el objetivo final es terminar con el crecimiento
legislativo asistemético y la produccién normativa coyuntural y transitoria. La
redefinicién juridica que se propone alcanza a las nuevas reglas juridicas de
derecho de fondo, de derecho puiblico sustantivo con motivo de la diversa
organizacién politica, econémica, administrativa y social que la transformacién
del Estado ha producido. Asi, vemos algunas aplicaciones concretas de las
reglas del nuevo derecho:
Funcién Publica y Organizacién Administrative
José Luls Agdero u