HURTO CALIFICADO / EXTORSION / SECUESTRG EXTORSIVO La violencia que anima la previsién del articulo 350-1 del CP, no puede ser la que afecta la libertad de locomocién de una persona (secuestro). El aspecto es totalmente diverso en los dos tipos penales (extorsién y hurto calificade) y confundirlos y hacerlos servir al primero de ellos, con eliminacion del segunde reato, es desconocer su naturaleza propia y prevalente. Los aspectos juridicos que se vinculan a la libertad fisica, “estén definidos y reglados con absoluta estrictez”, empezando porque la Constitucién Politica art. 28- para permitir su descono- cimiento exige la orden estricta de autoridad judicial. /Si el tipo esta conformado por un niicleo rector consistente en el apodera miento que resulta igual en el hurto simple y el de uso, se dird que se esta frente a este tiltimo en el evento en que aparezca como elemento sujeto de la conducta humana el propésito de usar el bien ajeno (art. 352 C.P.). O sila accién es la de constrefir a una persona, se tendra que el tipo correcto es el de extorsién si se persigue un provecho patrimonial (art. 355 C.P.), o de no se daré un tipo de constrefimiento personal simple (art. 276 C.P.). De manera que el proceso de adecuacién tipica sigue un curso puramente légico de prioridades en el examen de los elementos configuradores de los tipos penales, en el cual se va de la identificacién del nucleo de accién que rige la figura como aspectos principal, y que luego en un procedimiento que desciende’ de lo principal a los predicados del niicleo rector del tipo, Hega a los elementos de modo, los medios, los elementos subjetivos y normatives que identifican la estructura tipica correspondiente. /La extorsién se caracteriza por ser un acto de constrefiimiento sobre la persona afectada, en tanto que el secuestro es una privacién fisica de la libertad personal (arrebatar, sustraer, retener u ocultar a la persona), que son dos actos completamente diversos: lo primero significa intimidaciénNo. GACETA JUDICIAL 377 fisica (aunque si se le puede amenazar con ello), y el segundo es la privaci6n fisica de la libertad. Corte Suprema de Justicia.- Sala de Casacién Penal.-Santafé de Bogotd, D.C., catorce de julio de mil novecientos noventa y cuatro. Magistrado ponente: Doctor Gustavo Gémez Velasquez. Aprobado Acta ntimero 75 de 12 de julio de 1994. Vistos: Se pronuncia Ja Corte sobre el recurso extraordinario de casacién interpuesto contra la sentencia de veintidés de marzo de 1991, emitida por el Tribunal Superior de Orden Puiblico (hoy Tribunal Nacional) y en la cual, por los delitos de “hurto calificado y agravado y secuestro extorsivo”, se impuso a DAVID CARRILLO CAMACHO, OCHO (8) aiios de prisién asi como las accesorias pertinentes. La demanda se admitié en auto de veintisé de mayo del citado afio. Hechos y actuacién procedimental: Asi relaciona unos y otra el Procurador 10. Delegado en lo Penal: “Relatan Jos autos que en las primeras horas de la noche del 2 de abril de 1990, tres sujetos armados que decian ser miembros de Ia Policia -Sijin— se hicieron presentes en la casa de habitacién del Gerente de la Caja de Crédito Agrario de Barbosa -Santander-, sefior Manuel José Corredor Girnica, anunciandole que iban por él y por un vehiculo campero Toyota de placas venezolanas de su propiedad. Registraron su residencia y lo obligaron a acompaiiarlos, permitiéndole a Corredor Garnica, bajo permanente amenaza con arma de fuego, hacerse presente en la oficina de la entidad bancaria mencionada, en donde comenté su condicién de retenido por problemas relacionados con el carro. “A-continuacién fue conducido en su vehiculo por'uno de sus captores realizando un recorrido entre las poblaciones de Santa Ana, Oiba y San378 GACETA JUDICIAL No. 2472 Gil, lapso durante el cual afirma Corredor Garnica fue objeto de miltiples amenazas contra su vida, especialmente cuando se hallaban en un sitio denominado Vado Real y en la Plaza de Ferias de San Gil, razén por la cual les ofrecié angustiosamente dinero que aunque no Ilevaba consigo podria conseguir posteriormente. De esa manera los captores le Cuestionaron sobre la cantidad de dinero que estarfa en capacidad de entregar, a lo cual la vietima ofrecié doscientos mil pesos, acordando su entrega, en efectivo, en un lugar determinado de Bucaramanga el dfa 6 de abril siguiente. “La retencién de Corredor Garnica se prolongé hasta la una de la mafiana del 3 de abril cuando fue abandonado en un paraje solitario denominado La Virgen en el corregimiento de Pescadero, siendo despojado de sus alhajas y, obviamente, llevindose el automotor. “A sugerencia de una Juez conocida suya, el ofendido puso los anteriores hechos en conocimiento de funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, con sede en Bucaramanga, organismo que organiz6 un‘operativo en la fecha indicada para la entrega del dinero, en el cual fue capturado DAVID CARRILLO CAMACHO luego de recibirlo. Posteriormente el sefior Corredor reconocié a CARRILLO CAMACHO como cl individuo que condujo el vehiculo la noche de la retenci6n. El carro fue recuperado el 7 de abril de 1990 en un aparcadero de la ciudad de Bucaramanga. “A la investigacién, cuya apertura estuvo a cargo del Juzgado Especializado de San Gil, se vinculé mediante indagatoria a DAVID CARRILLO CAMACHO, a quien al momento de resolvérsele su situacién juridica, en auto del 18 de abril de 1990 se le decreté medida de aseguramiento consistente en detencidn preventiva. “Mediante auto del 24 de julio de 1990 el mismo Juzgado calificé el mérito del sumario, citando a audiencia a DAVID CARRILLO CAMACHO como “autor responsable” de los delitos de secuestro, hurto calificado y extorsién en grado de tentativa.No. 2472 GACETA JUDICIAL 379 “Practicada en legal forma la audiencia publica, el 23 de octubre de 1990, el Juzgado Especializado de San Gil profirié sentencia de primera instancia, condenando al procesado a Ia pena principal de 65 meses de prisin como autor responsable de los delitos de hurto calificado y tentativa de extorsién. Lo absolvié a su vez respecto del punible de secuestro extorsivo por considerar que éste no se estructur6, porque a pesar de haberse privado objetivamente de ta libertad al ofendido, las pruebas allegadas demuestran que la intencién de los delincuentes se encaminé a la vulneracién del bien jurfdico del patrimonio econémico y no de la libertad individual. “Consultado el fallo, al resolverse dicho grado jurisdiccional, el Tribunal Superior de Orden Publico concluyé con la modificacién antes anotada, en sentencia calendada el 22 de marzo de 1991, la cual no fue notificada en debida forma. Esta situacién irregular fue subsanada el 26 de noviembre de 1992, fecha en la que se notificé en forma personal la sentencia a CARRILLO CAMACHO en la crcel del Distrito Judicial de Bucaramana, quien a través de apoderado interpuso el presente recurso extraordinario”’. Demanda: Primer cargo.- “En el presente caso, existe una evidente violacién directa de la ley consistente en la aplicacin indebida de ésta, puesto que el ad-quem SELECCIONO ERRONEAMENTE LA NORMA SUSTANCIAL APLICABLE, es decit hizo una equivocada adecuacién de ella al caso conereto por no ser Ja que lo contemplaba o subsumia, dejando en consecuencia de aplicar la que realmente correspondia. Se infringieron entonces, por parte del Tribunal Nacional los arts. 268 y 270 literal f) del Cédigo Penal; pues fueron éstas las normas que sirvieron de base para regular la sancién impuesta en segunda instancia a DAVID’CARRILLO CAMACHO”. Al desarrollar el mismo se hace hincapié en “la ausencia del elemento intencional del delito contra la libertad individual (secuestro)”. En otras palabras, como no es dable deducir un elemento doloso, a este respecto, el mencionado delito no se configura. Esto, dentro de una tendencia culpabilista, como es la que impera en nuestro derecho penal, que haaso GACETA JUDICIAL No. 2472 proscrito toda forma de responsabilidad objetiva, la misma que se desinteresa de indagaciones dirigidas a establecer “plenamente Ja existencia del necesario nexo de naturaleza sicoldgica (aspecto subjetivo del hecho punible) entre él y su comportamiento”. ‘Tras de afirmar esta tesis y reproducir las motivaciones del Juzgador de Primera Instancia, se muestra partidario del enfoque juridico que éste expres6, por estimarlo acertado no sélo por lo que al respecto informa la doctrina y la jurisprudencia, sino por las demostraciones procesales que lograron establecerse. Y, luego de citar los testimonios de Marfa Marlén Hernandez, Manuel José Corredor, Edilma Cabezas y Luz Marina Chavez, indicativas todas de la libertad de movimiento detectable en la victima, anota que “Como es bien sabido, para que se configure cl delito de secuestro extorsivo es absolutamente indispensable que la persona sea arrebatada, sustrafda, retenida, u ocultada “con el propésito de exigir por su libertad un provecho © cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo o con fines publicitarios de carcter politico” (art. 268 C.P.). Pero si la accién consiste, como ocurrié aqui, en poner a la persona, utilizando cualquier medio, en imposibilidad de obrar —lo cual equivale a privarla temporalmente de su libertad- a fin de poder, por ese medio, apoderarse de una cosa mueble ajena, el delito que se comete no es el de secuestro sino el de HURTO CALIFICADO”. El memorialista vuelve, entonces, sobre la sentencia de segunda instancia para destacar que algunos importantes apartes de la’ misma aluden “al aspecto intencional (doloso) y especifico de los sujetos activos, es decir se analiza el aspecto subjetivo de éstos en cuanto a su dnimo dirigido a “lesionar el patrimonio econémico del afectado, denotando un marcado interés por un vehiculo. Pero curiosamente no se encuentra fundamento para atribuirles el secuestro”. Termina con esta serie de interrogantes: “;En qué momento se configuré el secuestro de CORREDOR GARNICA si para mantenerlo retenido contradictoriamente se le dejé en libertad?. Ahora bien, las amenazas iban en contra de su libertad o de su integridad personal?. El dinero fue exigido para devolver a CORREDOR GARNICA elNo. 2472 GACETA JUDICIAL 381 vehiculo retenido o para devolverle su libertad?. Si era a cambio de su libertad ,por qué mejor no exigirselo a sus familiares o a un tercero y mantenerlo retenido?. ;Cudl fue entonces el dnimo, la intencién (dolo) de DAVID CARRILLO CAMACHO y sus acompafiantes anto) que le permite aseverar que “Desafortunadamente, como es facil apreciarlo, el ad-quem no se detuvo en estos obvios razonamientos, lo soslay6, y en la deficiente motivacién de su sentencia condenatoria s6lo se limité a “analizar la situacién desde un punto de vista puramente factico”, segin sus propias palabras, incurriendo asi en la atribucién de una responsabilidad objetiva proscrita por nuestra legislacién penal vigente (art. 5 C.P.)”. Concepto de la delegada y criterio de la Corte En un profundo y acertado andlisis de la demanda, y conviene empezar por este reconocimiento, el Ministerio Publico demuestra dos puntos fundamentales: a) que 1a demanda no deja de exhibir notoria faila de exigible técnica, puesto que enmarcandose aquella en la causal propia de Ja violacién directa de la ley sustancial, la cual impone como condicién sine qua non el respeto de la apreciacién probatoria o factica determinada por el Tribunal, sin embargo al desarrollar el cargo se exterioriza un descontento con esta situacién y se intenta una valoracién probatoria personal. Porque, ciertamente, el Tribunal parte de la base de estimar los elementos de conviccién existentes como adecuados a la demostracién fehaciente, en el procesado, de un animus de privar de libertad a Manuel José Corredor Garnica, aspecto que repudia el memorialista. Esto comporta un maytisculo y fatal desacierto pues se extravia notablemente la indole de la censura, llevando incertidumbre y confusién a los planteamientos, no siéndole posible a la Sala enmendar el yerro por el principio de limitacién que rige para este extraordinario recurso; b) que superdndose este fundamental escollo, y mas que todo por el interés que el aspecto juridico revela, el planteamiento contenido en la impugnacién también resulta improcedente. En este campo se repasa concienzudamente lo que debe corresponder a Ja-violencia propia del delito contra el patrimonio econémico, muy distinto de la que inspira y mueve a la ejercida en un secuestro, y lo que debe considerarse 0 evaluarse como bien juridicamente protegido en esta segunda entidad delictiva y la manera como éste se afecta y debe estimarse afectado.382 GACETA JUDICIAL No, 2472 La Corte, en este segundo ambito de la discusion, inicia su Pronunciamiento destacando, por Jo singularmente meritorio, las visualizaciones juridicas del Delegado de la Procuraduria, a los cuales, indudablemente, muy poco podra agregar la Sala. Estas son las ideas puntuales de la Delegada, constitutivas de una enfatica y clarisima refutacin de los sugestivos pero équivocados enunciados de! demandante: El memorialista reconoce, y asi lo recuerda la Delegada, que “si bien hay correspondencia de los elementos o ingredientes descriptivos 0 normativos”, lo que evidencia el acierto del fallador en cuanto a subsumir la conducta en un tipo penal idéneo, su discrepancia se marca en cuanto al elemento subjetivo, el dolo, aspecto tan sustancial que con el alcance que le otorga la demanda hace desaparecer de la Grbita de las ilicitudes, el delito de secuestro. La contradiccion es manifiesta, como también es evidente Ia inadecuacién de la causal alegada, mas cuando para poder establecer la clase de animo que inspiraba la conducta del procesado, ajeno en un todo a la privacién o menoscabo de la libertad de locomocién, debe recurrir a los elementos probatorios y conducirlos, en su andlisis, a objetivos exclusivamente patrimoniales (extorsién y hurto) La violencia que anima la previsién del articulo 350-1 del C. Penal, destaca la Delegada, no puede ser la que afecta la libertad de locomocién de una persona (secuestro). El aspecto es totalmente diverso en los dos tipos penales y confundirlos y hacerlos servir al primero de ellos, con eliminacién del segundo reato, es desconocer su naturaleza propia y prevalente. Los aspectos juridicos que se vinculan a la libertad fisica, “estén definidos y reglados con absoluta estrictez”, empezando porque la Constitucién Politica ~art, 28— para permitir su desconocimiento exige la orden escrita de autoridad judicial. Y, de otro lado, “en el orden penal los actos de fuerza o violencia material (vis fisica) que restrinjan la libertad personal de trasladarse o permanecer en un sitio, conforme a decision libre y voluntaria del individuo, estén comprendidos como elementos conformantes de los delitos especificos distintos de aquellos que apenas conllevan el sentido de fuerza coactiva de la voluntad pero sin llegar a la restriccién de esa capacidad fisica de traslacién del individuo como derecho fundamental”, pudiéndose citar al respecto los articulos del C.No. 2472 GACETA JUDICIAL 483 Penal, 268, 269 —secuestro extorsivo y simple-, 272, 273 y 274 -detencién arbitraria. El Ministerio Ptiblico se extiende en valiosas consideraciones sobre el tema y al exacto enfoque del problema le afiade la pertinente solucién del mismo. Por la excelencia de su razonamiento, la Sala transcribe en integridad su pensamiento en las siguientes paginas: “Ahora bien, en muchas otras ilicitudes puede ocurrir que se actie por el autor en la esfera de la capacidad de locomocién personal del individuo con miras a lograr un resultado diverso que el agente se ha propuesto, que plantea la discusién te6rica de saber si a la par puede atribuirse el delito principal logrado y el eventual secuestro concurrente. La realidad presenta frecuentes situaciones en las cuales en el iter criminal de un hecho punible, se pasa por la afectacién de la libertad personal de la victima, como una situacién indisolublemente conectada con el resultado final que se busca. Piénsese enel delito de violacién sexual (acceso carnal violento art. 298 C.P.), en el cual el sujeto activo debe someter a la victima a su poder fisico para lograr la penetracién sexual indebida, en el cual es necesario que se restrinja la libertad personal de movimiento de la victima. De la misma manera ocurrird en el hurto, cuando se inmoviliza a la victima mediante ataduras 0 encerramientos, caso en el cual habré una indudable afectacién de la capacidad de locomocién de dichas personas (art. 350.1 del C.P.).O diversas modalidades de la accién en comportamientos tipificados de manera abierta (conducta libre) en que suele ocurrir que el autor restrinja, esa forma de la libertad como momento de paso, para lograr el resultado final. En realidad en esos eventos debe definirse el problema en una secuencia légica siguiendo el esquema que sirva al legislador para estructurar los tipos penales, de manera que como cuestién fundamental estard la de la descripci6n de la accién humana misma que constituye el centro del tipo, y a renglén seguido los elementos modales, normativos y subjetivos del tipo mismo, bien que estén o no descritos explicitamente en la ley, que como se vera son predicados del nticleo principal de la férmula tipica. Es por ello que el demandante yerra en su planteamiento de impugnacién, como que en el marco de la teoria del tipo penal confunde la accién tipica, con los elementos subjetivos del tipo (Componentes subjetivos del autor), y sobrevalorando estos tiltimos pretende desconocer la accién tipica basica que conforma el nucleo rector del tipo. Esta expresidn indica que la tipicidad estd regida 0 gobernada por la accin4 GACETA JUDICIAL No. 2472 como fendmeno que constituye objetivamente su expresién factica principal, definida en el llamado niicleo rector del tipo penal. Ahora si ese nticleo rector resulta igual a otro en dos tipificaciones penales diversas, seri evidente que los demas elementos de composicién de la estructura Uipica serviran para diferenciarlos y fundamentarlos debidamente, segtin el sentido los elementos del tipo y las componentes personales del autor. Asi visto el tema se hallari que si el tipo est conformado por un nticleo rector consistente en ¢] apoderamiento que resulta igual en el hurto simple y el de uso, se dird que se esta frente a este tiltimo en el evento en que aparezca como elemento subjeto de la conducta humana el propésito de usar el bien ajeno (art. 352 C.P.). O si la accién es la de constrefir a una persona, se tendra que el tipo correcto es el de extorsién si se persigue un provecho patrimonial (art. 355 C.P.), 0 de no se dard un tipo de Constreiimiento personal simple (art. 276 C.P.). De manera que el proceso de adecuacién tipica sigue un curso puramente légico de prioridades en el examen de los elementos configuradores de los tipos penales, en el cual se va de la identificacién del micleo de accién que rige ia figura como aspecto principal, y que luego en un procedimiento que desciende de Jo principal a los predicados del mticleo rector del tipo, llega a los elementos de modo, los medios, los elementos subjetivos y Normativos. que identifican la estructura tipica correspondiente. Pero no es vlido el procedimiento inverso, en el cual el niicleo rector del tipo queda absorbido por las consideraciones del modo o los medios, 0 cuando las componentes de autorfa superan dicho micleo rector del tipo, pues en tal caso se efectuaria la adecuacién tipica sobre la base de los elementos que conforman los predicados de la accién principal menospreciando la figura rectora del tipo, en un evidente desvio técnico. “Es lo que plantea la censura en casacién, en que se disputa sobre la adecuacién tipica de la acci6n del sentenciado, que su representante en este recurso extraordinario estima que constituye una extorsién (tentada) y No un secuestro extorsivo como lo defini el sentenciador de segunda instancia. Si se atiende el miicleo rector de los tipos penales referidos ~arts. 355 y 268 del C.P.-, que obviamente es el elemento tipico prevalente para la adecuacién tipica, se hallard que la extorsién se caracteriza por ser un acto de constreitimiento sobre la persona afectada, en tanto que el secuestro es una privacién fisica de la libertad personal (arrebatar, Sustraer, retener u ocultar a la persona), que son dos actos completamente