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DOLABJIAN
DERECHO CONSTITUCIONAL
PROFUNDIZADO
Dolabjian, Diego A.
Derecho Constitucional Profundizado / Diego A. Dolabjian
– 1a ed. para el alumno – Ciudad Autónoma de Buenos Aires:
Ediar, 2017.
496 pp. ; 21 x 15 cm
ISBN 978-950-574-372-8
IMPRESO EN LA ARGENTINA
Queda hecho el depósito que exige la Ley 11.723
Copyright by Editora Ar S. A.
Tucumán 927, 6º piso
Ciudad Autónoma de Buenos Aires
www.ediar.com.ar
2017
A Jimena
y a nuestra familia
ÍNDICE
PRÓLOGO· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 17
INTRODUCCIÓN · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 25
CAPÍTULO 1
SOBRE EL DERECHO
I. Punto de partida · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 31
II. Aclaraciones preliminares · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 32
A. Ambigüedad · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 32
B. Vaguedad · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 32
III. Modelos sobre el Derecho · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 33
A. Doctrinas elementales · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 33
B. El modelo tradicional y un modelo alternativo · · · · · · · 34
1. El modelo tradicional · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 34
2. Un modelo alternativo · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 35
C. Doctrinas clásicas y contemporáneas · · · · · · · · · · · · · 36
1. Doctrinas clásicas · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 37
2. Doctrinas contemporáneas · · · · · · · · · · · · · · · · · 41
IV. A modo de cierre · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 45
V. Apéndice: Doctrinas iusfilosóficas en la Argentina · · · · · · 47
Bibliografía · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 51
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CAPÍTULO 2
SOBRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL
I. Introducción · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 57
II. Sentidos de Derecho Constitucional: objeto y estudio · · · · 59
III. Dogmática del Derecho Constitucional en la Argentina · · 60
a) Evolución · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 61
b) Concepciones · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 63
IV. Cátedras de Derecho Constitucional en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires · · · · · · · · 72
a) Antecedentes · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 72
b) Actualidad · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 76
V. Conclusión · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 95
Bibliografía · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 97
CAPÍTULO 3
LA FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN
I. Un pequeño homenaje · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 113
II. El magisterio de Bidart Campos · · · · · · · · · · · · · · · · · 113
1. Por una educación democrática · · · · · · · · · · · · · · · · 113
2. Sobre la educación desde el Derecho Constitucional · · · · 117
III. La fuerza normativa de la Constitución · · · · · · · · · · · · 120
1. En el contexto del constitucionalismo estadounidense
y europeo · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 120
a) La evolución de la idea · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 120
b) La fórmula en los textos · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 131
2. En el contexto del constitucionalismo argentino
y latinoamericano · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 134
a) La evolución de la idea · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 134
DERECHO CONSTITUCIONAL PROFUNDIZADO 11
CAPÍTULO 4
HACIA UNA TEORÍA GENERAL
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
I. Introducción · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 207
II. Inventario · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 210
1. Conceptualización · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 212
1.1. Denominación · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 212
1.2. Definición · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 214
2. Fuentes · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 220
2.1. Materiales · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 220
2.2. Formales · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 221
3. Identificación · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 223
3.1. Consagración · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 223
3.2. Explicitación · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 225
4. Interpretación · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 229
4.1. Sentido · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 229
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CAPÍTULO 5
75:22 / MODELO PARA ARMAR
I. Constitución y Derechos Humanos · · · · · · · · · · · · · · · 353
II. Cuestiones preliminares · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 357
1.1. Derechos Humanos: declaraciones, guías o derechos · · 357
1.2. Selección de los Derechos Humanos jerarquizados · · · 364
1.3. Recepción de los Derechos Humanos en la Constitución· 366
III. Cuatro problemas capitales · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 369
1.1. En las condiciones de su vigencia · · · · · · · · · · · · · · 370
1.2. Tienen jerarquía constitucional · · · · · · · · · · · · · · · 375
1.3. No derogan artículo alguno de la primera parte
de la Constitución · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 383
1.4. Deben entenderse complementarios de los derechos
y garantías reconocidos por la Constitución · · · · · · · · · · 386
IV. Cuestiones adicionales · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 388
1.1. Jerarquía constitucional de los deberes y limitaciones · · 388
1.2. Derechos Humanos y control jurisdiccional
de constitucionalidad · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 390
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CAPÍTULO 6
DERECHOS Y DECISIONES EN LA CORTE SUPREMA
I. Introducción · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 415
II. Derechos y decisiones en la Corte Suprema · · · · · · · · · · 417
DERECHO CONSTITUCIONAL PROFUNDIZADO 15
CAPÍTULO 7
SOBRE LA JUSTIFICACIÓN
DE LAS DECISIONES JUDICIALES
I. Introducción · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 431
II. Modelos en disputa · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 434
III. Propuesta de un modelo · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 436
1. El acto jurisdiccional válido: la “sentencia fundada” · · · · · 437
A. Las premisas · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 440
La premisa normativa · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 441
La premisa fáctica · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 447
B. La conclusión · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 451
C. La decisión · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 451
2. El acto jurisdiccional inválido: la “sentencia arbitraria” · · · 451
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CAPÍTULO 8
EL CASO “T.”
I. Introducción · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 467
II. Acerca de los votos de los Ministros · · · · · · · · · · · · · · · 469
a) El voto de Lorenzetti y Petracchi (¿Tatting?) · · · · · · · · 470
b) El voto de Highton de Nolasco (¿Keen?) · · · · · · · · · · 471
c) El voto de Argibay (¿Truepenny?) · · · · · · · · · · · · · · · 474
d) El voto de Fayt y Zaffaroni (¿Foster?) · · · · · · · · · · · · 478
e) El voto de Maqueda (¿Handy?) · · · · · · · · · · · · · · · · 482
III. A modo de cierre · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 483
Bibliografía · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 486
EPÍLOGO
Grave problema argentino: Seguir las normas jurídicas,
no seguirlas o hacerlo en principio · · · · · · · · · · · · · · · · · · 489
Escribir siempre es una tarea feliz, más todavía cuando se trata del
prólogo de un joven autor. Diego A. Dolabjian, desde los inicios de
sus estudios universitarios, demostró una distinguida preferencia por la
investigación y el confronte de ideas. En el mismo comienzo del siglo xxi
pude constatar las cualidades señaladas como profesor a cargo del curso
sobre “Derecho Constitucional Profundizado” en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires (UBA).
Fue así que le sugerí que mantuviera una serie de conversaciones con
nuestro maestro Germán J. Bidart Campos, las cuales, al concretarse,
resultaron inagotables. Culminaron por el hecho de que Germán par-
tió, en setiembre de 2004, sin avisar. Dolabjian ha sido uno de sus
últimos discípulos. Dejo constancia. Ambos se trataron como “maestro/
alumno”. Aunque, claro, todos quienes hemos sido también discípulos
del maestro sabemos que él proponía, sin fatiga y con firmeza, la hori-
zontalidad para la relación académica más imaginada y deseada por
cualquier alumno.
La obra aquí contenida, que hoy el lector puede disfrutar, conjuga
ocho trabajos. Incurriría en un error si pretendiese encerrar en uno o
pocos términos las propiedades investigativas y conclusivas propuestas
por el autor. Sin embargo, sí puedo anticipar que me he beneficiado pro-
vechosamente con su lectura. La relación lector/libro no es única. Pese
a ello, la gran mayoría de los lectores, por no decir la totalidad, cuando
nos adentramos en una obra tenemos la ilusión de, al final de su lectura,
encontrarnos en una posición distinta a la inicial. Ni mejor ni peor: enri-
quecida, por la reflexión que propician aquellas letras.
El autor se explaya con solidez sobre teoría del Derecho, dogmática
constitucional, Derecho comparado e historia constitucional. En con-
secuencia, el resultado final de la lectura comprensiva colocará al lector
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en otro sitio. Este movimiento es promovido, sin dudas, por la obra es-
crita por Dolabjian, quien ha tenido la generosidad de distinguirme
con la tarea de prologarla.
A partir de su egreso como abogado, ha colaborado siempre en tareas
docentes. El autor actualmente es profesor de Derecho Constitucional
en la Facultad de Derecho y posee un fuerte compromiso con la defensa y
promoción de los derechos humanos en una comunidad abierta, por eso
democrática y por eso plural. Ha escrito más de treinta ensayos. Tam-
bién ha disertado en la Argentina y fuera de nuestro país. Su curiosidad
por la investigación lo ha llevado a realizar una estancia en la Univer-
sidad de Oviedo, bajo la dirección de uno de los más distinguidos y
eruditos constitucionalistas contemporáneos: el Prof. Dr. Benito Alaéz
Corral. Pese a mis esfuerzos, afirmo, sin hesitación, que no existe ni
existirá prologuista que disponga de la intuición y el conocimiento para
realizar una recensión prolija y total de la “hoja de vida” de un autor
cuyo prólogo realiza.
En el empeñoso itinerario científico del autor, ciertamente, se encuen-
tra su aspiración latente a ser Doctor de la Universidad de Buenos Aires.
Para entonces, espero contar con lucidez y energía suficiente para conver-
sar, también, sobre su segura tesis doctoral, que con originalidad plantará
en las letras jurídicas de la UBA.
El autor es dueño, por derecho propio, de una prosa clara, concreta
y concisa. Su concisión, quizá, sea el resultado inesperado del hecho de
que maneja lenguas latinas y no latinas. Revela, además, su formación
en la filosofía analítica y el cuidado por las palabras. Cabe aclarar: no es
un filósofo del lenguaje; empero, es un filoso estudioso de la sintaxis,
semántica y morfología de nuestra lengua nativa.
En su primer Capítulo, “Sobre el Derecho”, una invención del ser
humano, se inquieta sobre la cuestión de su definición en sentido obje-
tivo. Su propuesta final, el triángulo que engloba los criterios axiológicos,
sociológicos y normológicos, posee un alto valor pedagógico. Dolabjian
ofrece un “mapa”. El lector, sin descuido, podrá mirarse como si fuera en
un espejo, más allá de su propia subjetividad. Además, encuadrar casi
DERECHO CONSTITUCIONAL PROFUNDIZADO 19
judicial. Algunas de esas cuestiones han sido y son sensatas, otras no. No
obstante, con cuidado el autor las repasa a todas. Llega a la conclusión de
que existen “profundos desacuerdos en las interpretaciones doctrinarias
y jurisprudenciales sobre el artículo 75, inciso 22”. Propone repensar
—desde el Derecho Constitucional— el “significado de los derechos
constitucionales y los derechos humanos como derechos fundamentales”.
Su contribución es un hallazgo. Invita a reflexionar, nuevamente, sobre
los derechos fundamentales que, según mi conocido punto de vista, son
“directivas básicas para el ejercicio de los poderes del Estado”; cualquier
otra interpretación los reduciría a pura retórica moralista, importante
pero que carece de coerción estatal.
En el Capítulo 6, “Derechos y decisiones en la Corte Suprema”, se
encarga de uno de los debates del siglo xx, entre Herbert L. A. Hart y
Ronald M. Dworkin. Presenta el asunto sobre la distinción entre princi-
pios y reglas con sagacidad, sin esquivar las implicancias teóricas, dirige su
comprensión sobre la jurisprudencia de la CSJN. En mi caso, desde hace
varios años, y gracias al aporte de Luigi Ferrajoli, he asumido que en la
mayoría de los casos la “diferencia entre la mayor parte de los principios
y las reglas es de carácter no estructural, sino poco más de estilo”1.
Ninguna ordenación constitucional posee asepsia ideológica, porque
todos los constituyentes tienen sus pilares que intentan, con mayor o
menor esfuerzo, integrar al propio tejido de la suma regla del Estado
constitucional. En otras palabras: un singular modelo de dominación
y control responsable de la paz. Dolabjian, en su conclusión, demuestra
los diferentes puntos de vista que se han ensayado desde el formalismo y
el antiformalismo. Aduce: “Tal vez, el positivismo no tenga el resplandor
con que se presenta el neoconstitucionalismo; pero —ya se sabe— no todo
lo que brilla es oro”. Tiene razón: las ideas morales, en cuanto pasan a
integrar un orden social coactivo fundamental del Estado, se transfor-
man en jurídicas. Obedecer al Derecho no es lo mismo que obedecer
pautas morales; prescindir de tal distinción constituye una equivocación
f•h
INTRODUCCIÓN
1 Cfr. Ferreyra, Raúl G., Notas sobre Derecho Constitucional y garantías, Ediar,
Buenos Aires, 2001 (y ed. 2016). Luego también se sumaría el libro Fundamentos
constitucionales, Ediar, Buenos Aires, 2013 (y ed. 2015).
2 Así,
por ejemplo, Germán J. Bidart Campos ha cubierto todos esos títulos y
más también —cfr. Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, Ediar,
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sino que los presupone, pues solo subidos a sus hombros es posible
echar un vistazo más detallado sobre algunos temas y problemas espe-
cíficos del Derecho Constitucional, con la intención de contribuir a su
profundización.
Los trabajos aquí reunidos proponen avanzar sobre ciertas cuestio-
nes capitales del Derecho Constitucional que, sin embargo, acaso por
comprensibles razones espaciales y temporales, generalmente no alcan-
zan a ser desarrolladas con suficiente entidad en los cursos comunes
de la materia. Desde este punto de vista, el título del libro constituye
una descripción de su contenido, pues los sucesivos capítulos aspiran a
ser —nada más— un intento de agudizar el arsenal analítico del que
disponemos para examinar con un poco más de profundidad algunos
aspectos vitales de nuestro Derecho Constitucional.
Tal vocación de profundizar en el estudio del Derecho Constitucional
no solo inspira el contenido de cada uno de los estudios que compo-
nen este libro, sino también la forma en que se ordenan los respectivos
capítulos. En ese sentido, el itinerario propuesto busca exponer, siste-
matizar y analizar —para luego debatir y repensar— una serie de temas
y problemas capitales en la materia: i. e., la concepción del Derecho en
general y del Derecho Constitucional en particular; la supremacía de
la Constitución y su fuerza normativa; la comprensión de los derechos
fundamentales como suma de derechos constitucionales y derechos hu-
manos; la interpretación y aplicación del Derecho en general y del Dere-
cho Constitucional en especial por parte de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación (CSJN); entre otras cuestiones.
En concreto, el Capítulo 1 propone un modelo analítico para la
exploración de las diversas posiciones sobre el Derecho, con el objetivo
de servir al estudio de las diferentes concepciones —tanto clásicas como
3 Cfr.
Häberle, Peter, El Estado constitucional, Universidad Nacional Autónoma
de México, México D. F., 2003, p. 3. Ver, asimismo, Hesse, Konrad, “Constitución
y Derecho Constitucional”, en Manual de Derecho Constitucional, AA.VV., IVAP-
Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 5 y ss.
4 Bunge,Mario, Mitos, hechos y razones. Cuatro estudios sociales, Sudamericana,
Buenos Aires, 2004, pp. 96/97.
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f•h