El Incumplimiento de las obligaciones y la protección del acreedor

1. EL INCUMPLIMIENTO

Así como el pago es calificado como el efecto normal de las obligaciones, su efecto
anormal se ha vinculado tradicionalmente con el incumplimiento El CC no lo define, pero
la doctrina tradicional, a partir de lo preceptuado en el artículo 1556, ha sostenido que
existe incumplimiento cuando el deudor no cumple con la prestación debida en términos
exactos, íntegros y oportunos, esto es, no cumple o cumple imperfecta o tardíamente. A
partir de esta norma se han establecido las distintas modalidades que puede asumir el
incumplimiento, y así encontramos las siguientes:

i) Incumplimiento total. El incumplimiento es total cuando no se ha ejecutado

la obligación en ninguna de sus partes. No hay actividad alguna de parte del
deudor para ejecutar la prestación.

ii) Incumplimiento parcial. Existe cuando se cumple la obligación de manera

incompleta, como ocurriría por ejemplo, si se abona capital pero no intereses.
Esto quiere decir que existe un cumplimiento cuantitativamente imperfecto. En
este caso hay que tener presente el art. 1591, el cual señala que el acreedor no
está obligado a recibir un pago parcial.

iii) Cumplimiento tardío. Este tipo de cumplimiento se da cuando el deudor

cumple fuera de los plazos estipulados (sea expresa o tácitamente). Es otra
forma de cumplimiento imperfecto, en el que el deudor se retarda en la
ejecución de la conducta debida.

Con todo, la moderna doctrina nacional, a partir de los postulados del nuevo derecho
de la contratación e interpretando armónicamente los artículos 1568, 1569 y 1546 del CC,
ha conceptualizado el incumplimiento como toda desviación del programa de prestación
convenido que conlleve una desarmonía con el interés que las partes se propusieron
satisfacer al momento de celebración del contrato. Notamos la influencia del artículo 1568
al definir el pago, y luego el artículo 1569 nos señala la forma en que se debe cumplir la
obligación y en segundo lugar contiene en su inciso 2° el principio de identidad del pago,
normas que siguen la misma lógica, que el cumplimiento debe hacerse en idénticos
términos a los inicialmente pactados en el contrato, todo lo cual se ve influido por la buena
fe objetiva del artículo 1646. Como se advierte formulan una noción amplia, objetiva y
unitaria de incumplimiento, donde el centro del sistema es el interés del acreedor, que no
es otra cosa que el fin último perseguido por este. Ahora veamos estas tres características:

1
 - Amplia: Es un hecho amplio puesto que para establecerlo basta la simple
constatación de la falta de coincidencia entre el objeto ideal –lo idealmente
prometido por el deudor– y el objeto real –lo efectivamente ejecutado por el
deudor–; cualquiera desviación respecto del objeto ideal implica el
incumplimiento del deudor

- Objetiva: Es objetivo porque prescinde de su causa, de la valoración de la

conducta del deudor, no interesa si se debió o no a un caso fortuito, únicamente
que el deudor no ejecutó lo prometido y aquello provocó la insatisfacción del
acreedor

- Unitaria: Por último, es unitaria, pues comprende todas las hipótesis de

incumplimiento (incumplimiento total, parcial y cumplimiento tardío).

No existe una regulación sistemática en el Código civil de las diversas formas de

protección del crédito ante el incumplimiento del deudor; la regulación está dispersa, en
las distintas instituciones: en los contratos, en la prelación de créditos, en el efecto de
las obligaciones, etc. Por este motivo, resulta conveniente al menos intentar sistematizar
los diversos medios de protección del derecho de crédito, y así podemos agruparlos en:
a) El derecho de garantía general, y los derechos auxiliares, los que se encuentran de las
Garantías, donde además encontramos las seguridades y cauciones (así por ejemplo, la
fianza, la prenda, la cláusula de aceleración, entre otras); b) Los medios de tutela frente
al incumplimiento.

2. GENERALIDADES. EL LLAMADO DERECHO DE GARANTÍA GENERAL.

Este derecho se ha ido configurando lentamente a través de la historia. En efecto, en

el antiguo derecho romano en caso de incumplimiento por parte del deudor, el acreedor,
disponía de la persona de su deudor pudiendo llegar incluso a causarle la muerte.
Posteriormente, se estableció que el deudor sólo perdía su libertad debiendo pagar con sus
servicios a su acreedor. A continuación comienza la etapa de la “responsabilidad
patrimonial”, pues el deudor responde con todos sus bienes. Finalmente, se establece que el
deudor garantizará el cumplimiento de sus obligaciones con todo su patrimonio, salvo los
bienes inembargables.

Nuestro CC consagra en el artículo 2465 el denominado “derecho de garantía

general de los acreedores” en cuya virtud el acreedor puede dirigirse en contra todos los
bienes del deudor, presentes o futuros, salvo los inembargables para satisfacer su

2
acreencia1. En efecto, este artículo prescribe que toda obligación personal da al acreedor el
derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes del deudor, sean presentes o
futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618.

2.1.CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO GARANTÍA GENERAL

Un análisis del art. 2465 nos permite destacar los siguientes puntos en relación
con este derecho de garantía general.
i) Opera respecto de cualquier obligación personal. El artículo expresamente
señala “Toda obligación personal…”. El cumplimiento de cualquier obligación,
sea cual sea su fuente, está protegida por esta garantía, y es por ello que es
correcto denominarla “general”, pues verdaderamente constituye un medio
general de protección.

ii) Se trata de una responsabilidad personal. Es personal porque quien responde

es el deudor, y lo hace con todos sus bienes; no se trata, por tanto, de un
supuesto de responsabilidad “real”, en que la responsabilidad recae sobre bienes
específicos y con independencia de quien sea su titular. La idea de “obligación
personal”, por tanto, debe entenderse en el sentido de que las preferencias que
un crédito pueda tener no se comunican a otros bienes, de manera que, por
ejemplo, el acreedor hipotecario tiene preferencia sobre el bien hipotecado, pero
para hacer valer su crédito sobre otros bienes del deudor no goza de ella. Por
otro lado, también es importante tener presente que puede ocurrir en ciertos
casos que el acreedor no puede hacer valer su crédito sino solo sobre ciertos
bienes, como ocurre cuando se dirige contra el tercero poseedor de la finca
hipotecada, caso en el cual no puede hacer valer el crédito sobre todos sus
bienes, sino sólo sobre la finca hipotecada.

iii) Es de carácter patrimonial. El objeto sobre el cual recae la responsabilidad es

precisamente el patrimonio del deudor. Esta afirmación implica que el deudor
responde con todo su patrimonio y únicamente con él. No quedará, por tanto,
comprometida su dignidad, su libertad y otros atributos de su persona.

iv) Es de carácter universal, en el sentido que permite perseguir el cumplimiento

sobre “todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o

1
Históricamente este derecho se le denominaba “Derecho de prenda general”. Los autores han criticado esta
denominación por cuanto da a entender que tendría alguna vinculación con el derecho real de prenda, en
circunstancias que esta relación no existe (art. 577), ya que en virtud del derecho de garantía general nada
se entrega al acreedor, y tampoco se restringe sólo a bienes muebles.

3
 futuros…”. Como se aprecia, tanto bienes muebles como inmuebles pueden ser
objetos de este derecho de garantía general. La referencia a los bienes “presentes
o futuros”, implica que la garantía recae sobre todos los bienes que actualmente
tenga el deudor (o sea, al tiempo de la demanda); y no sólo de aquellas que tenía
al tiempo en que se contrajo la obligación. No hay que olvidar que, si bien en
deudor compromete todo su patrimonio al contraer una deuda, no por ello pierde
las facultades de usar, administrar y, especialmente, disponer de sus bienes.. Los
denominados “derechos auxiliares del acreedor”, que veremos más adelante,
tienen precisamente por objeto asegurar que, llegado el momento, haya bienes
suficientes para satisfacer el crédito.
En todo caso, hay que tener presente que el deudor no responderá con la totalidad
de su patrimonio, pues jamás se le podrá privar de aquello que se considera mínimo
para subsistir. La ley, por lo tanto, luego de señalar que responderá el deudor con todos
sus bienes, agrega que se exceptúan solamente los no embargables, designados en el art.
1618. Esta norma debe relacionarse con el art. 445. Conviene tener presente que la
embargabilidad de los bienes es la regla general, de manera que los bienes no
embargables se encuentran expresamente señalados en la ley. Entre estos bienes se
comprende, por ejemplo, el lecho del deudor y su familia, ropa para el abrigo, libros
relativos a la profesión del deudor hasta cierto monto, etc.

Manifestaciones del Derecho de garantía general

- El derecho a la ejecución se traduce en lo señalado en el artículo 2469, es

decir, en la facultad que tienen los acreedores para pedir que se vendan los
bienes del deudor hasta la concurrencia de sus créditos.

- El artículo 2466 establece una limitación al derecho de garantía general, en el

sentido de que éste solamente recae en los bienes que son de propiedad del
deudor. Respecto de los bienes que estén en poder del deudor, pero pertenezcan
a otras personas, el derecho de agresión del acreedor se limita a los derechos
reales o personales que sobre ellos tenga el deudor, respecto a los cuales los
acreedores podrán subrogarse.

- El artículo 2468, que contiene la llamada “Acción pauliana”, es una

manifestación de que la responsabilidad es patrimonial, puesto que la finalidad
del legislador en esta norma no es sino cautelar los derechos de los acreedores, a
fin de que esta responsabilidad no sea letra muerta y pueda verse burlada por
la realización de actos mediante de los cuales el deudor haga salir bienes de su

4
 patrimonio con fraude de sus derechos. Esto es así, pues la en la acción pauliana
se expresa o manifiesta el derecho de garantía general, según sea el caso, le sirve
de complemento para hacer efectiva la protección del crédito.

Este derecho de garantía general otorga al acreedor desde el derecho de ejecución

forzada hasta los derechos auxiliares, cuya finalidad es restablecer el patrimonio del
deudor.

Hay que recordar el elemento vínculo jurídico de la obligación, que coloca al

deudor en la necesidad de tener que satisfacer una prestación, y en caso de no hacerlo,
aceptar un poder de agresión del acreedor en contra de su patrimonio.

Dentro de los mecanismos de protección del crédito, podemos distinguir entre

aquellos que lo hacen de forma directa, como el cumplimiento en naturaleza o la
indemnización por los daños, y aquellos mecanismos que lo hacen de manera indirecta, y
que podemos denominar derechos auxiliares, como el caso de la acción pauliana2, los que
analizaremos a continuación.

2.2. DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

Los derechos auxiliares del acreedor son aquellos que tienen por objeto evitar la
disminución o menoscabo del patrimonio del deudor, obtener que vuelvan a éste bienes que
habían salido o lograr que ingresen bienes nuevos.

Esto se logra otorgándole acciones que permitan su conservación, su integridad, en el

entendido de que ingresen los bienes que se encuentran fuera de éste o haciendo
volver aquellos que han salido, todo ello en perjuicio de los derechos del acreedor; y que no
permitan su confusión con el patrimonio de sus herederos. Junto con el poder de agresión
que tiene le acreedor sobre los bienes del deudor, llamado derecho de garantía general,
el legislador lo ha dotado de otros mecanismos que también tienden a cautelar los derechos
de éste, haciendo más efectiva la responsabilidad civil del deudor.

Cuando se analizó el derecho de prenda general, se dijo que el deudor conservaba

las facultades de administración y disposición de su patrimonio, es por ello que al acreedor
le interesa de sobremanera mantener la integridad del patrimonio del deudor hasta la época
del cumplimiento y se le otorgan por el legislador estos mecanismos llamados “derechos
2
Al acreedor le interesan dos situaciones: que ingresen todos los bienes y derechos que deberían ingresar
al patrimonio del deudor y que no lo han hecho; y que vuelvan al patrimonio los bienes que han salido en
fraude de sus derechos. Para lo anterior se le concede al acreedor, respectivamente, la acción subrogatoria y
la acción pauliana. Esto es demostrativo de que el deudor conserva las facultades de administración y
disposición sobre sus bienes, pero este ejercicio no puede importar un fraude a los derechos de sus
acreedores.

5
auxiliares”, que harán posible que el principio de la responsabilidad patrimonial tenga
aplicación y que los derechos del acreedor no se vean burlados por el deudor.

Estas medidas no pueden en ningún caso privar al deudor de la administración y

disposición de los bienes que conforman su patrimonio, pero tampoco el ejercicio de estas
facultades puede significar un desmejoramiento del derecho del acreedor

Como se advierte, estos derechos tienen un doble objetivo:

1. Impedir la reducción objetiva del patrimonio del deudor.

2. Ingresar bienes al patrimonio del deudor que lo incremente efectivamente, sea

porque han salido de su patrimonio o porque se trata de bienes que van a ingresar por
primera vez a él.

¿Cuáles son estos derechos? Derecho a impetrar medidas conservativas; el beneficio

de separación; la acción pauliana, revocatoria o directa; La acción oblicua, subrogatoria o
indirecta.

Medidas conservativas genéricas: Ciertas normas del Código civil se limitan a

expresar los supuestos en los cuales se reconoce al acreedor el derecho a solicitar estas
medidas, pero sin especificarlas. Así, el acreedor condicional puede, antes del
cumplimiento de la condición, derecho a impetrar las providencias conservativas
necesarias (art. 1492 CC). Se le autoriza al fideicomisario, a impetrar las medidas
conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciera peligrar o deteriorarse en
manos del fiduciario (el artículo 761 CC). Y se le reconoce al asignatario condicional la
facultad de implorar medidas conservativas (art. 1078 CC). Por su parte, el art 156 CC
señala que el juez podrá, demandada la separación de bienes, a petición de la mujer,
tomar todas las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de
ésta, mientras dure el juicio; y, en su inciso segundo, a tomarlas incluso antes de la
demanda, exigiéndose caución en tal caso.

Beneficio de separación (art. 1378 y ss. CC). Es un beneficio que tienen los
acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios, que consiste en la posibili dad
de solicitar que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero, y en
virtud de este beneficio de separación, tendrán derecho a que se les cumplan las
obligaciones en los bienes del causante con preferencia a las deudas propias del
heredero

La acción Oblicua o Subrogatoria. Por diversas razones puede ocurrir que el

deudor no ejerza los derechos o acciones de que es titular, y por lo tanto determinados

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bienes, que deberían entrar a su patrimonio, no lo hacen. Al acreedor, no le será
indiferente la actitud que tenga el deudor respecto de los derechos o acciones de que es
titular, pues en los casos que hemos señalados, el no ejercicio de éstos significará que el
acreedor tendrá menos bienes en los que hacer efectivo su crédito.
En atención a esta situación, se otorga la facultad al acreedor de ejercer los
derechos y acciones de que el deudor es titular, en nombre de éste, a fin de que ingresen
determinados bienes al patrimonio del deudor. Este derecho que se reconoce al acreedor
se denomina acción oblicua o subrogatoria, la que, en consecuencia, podemos definir
como la facultad que tiene el acreedor para ejercer determinadas acciones y derechos
que tiene el deudor, con la finalidad de incorporar al patrimonio de éste bienes en qué
hacer efectivos sus créditos.

2.2.a. La acción pauliana o revocatoria

Es aquella que tiene los acreedores para obtener que queden sin efecto los actos
fraudulentos celebrados o ejecutados por el deudor en perjuicios ellos y hasta
concurrencia de dicho perjuicio.

Se le denomina acción pauliana, porque se le atribuye al jurista romano Paulo.

También se le denomina acción revocatoria, porque tiene por objeto revocar o sea dejar sin
efectos los actos fraudulentos del deudor. Finalmente se le denomina acción directa, dado
que el acreedor ejerce una acción propia, no como acontece en la subrogatoria en que ejerce
una acción del deudor.

A.1. Fundamento de la acción pauliana

Considerando que un deudor, por el hecho de contraer obligaciones, no pierde la

facultad de administrar y disponer de su patrimonio, parece extraño otorgarle derecho a
sus acreedores para dejar sin efectos los actos de disposición que pueda realizar. La
enajenación de un bien por parte del deudor hace que dicho bien ya no forme parte de
su patrimonio, y por lo tanto, tampoco será parte del derecho de garantía que tienen
los acreedores sobre el patrimonio del deudor. Y entonces, ¿por qué se le concederá
derecho a atacar el acto? El fundamento de este derecho se encuentra en la existencia
del fraude, ya que si bien el deudor puede celebrar actos y contratos relativos a sus
bienes, el fraude no puede ser amparado por el derecho. De manera que la posibilidad
de actuar sobre el bien enajenado, en manos del tercero, se fundamenta ya en la mala fe
del deudor y de éstos, en los supuestos en que se trate de actos del número 1 del artículo
2468; o bien, en los actos gratitos, en el hecho de que la norma busca protege al
acreedor de estos, toda vez que el tercero nada pierde en los casos del número 2 del
mismo artículo.

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 A.2. Naturaleza jurídica de la Acción Pauliana

Los autores han discutido la naturaleza jurídica de la acción pauliana, formulando las
siguientes teorías:

- Es una acción de nulidad. Existe un argumento de texto en nuestro Código que

permite sostener esta postura: el art. 2468 CC señala que serán “rescindibles”
(expresión utilizada también por Pothier). No obstante, esta posición es discutible,
puesto que la nulidad opera retroactivamente, y afecta a todo el acto; en cambio la
acción pauliana sólo “anula” el acto en interés del acreedor defraudado que demanda, y
lo hace hasta concurrencia de su crédito, permaneciendo el acto como válido respecto
de las demás personas. Por esto, más bien se dice que tendría una naturaleza propia, la
de ser una acción revocatoria. Por otro lado, esta acción exige fraude, que nada tiene
que ver con el dolo como vicio del consentimiento, ya que el fraude afecta a terceros
respecto del acto que se pretende revocar. Otra argumento para desechar esta postura se
vincula con el plazo de prescripción de esta acción, que es de corto tiempo, como se
verá más adelante, a diferencia del que tiene la nulidad.

- Es una acción indemnizatoria. Quienes sostienen esto señalan que, si bien los
efectos son comparables a los que produce la acción de nulidad, la acción pauliana
conserva su característica fundamental de ser una acción de indemnización, que nace de
un hecho ilícito y que tiende siempre a la reparación del perjuicio sufrido por al
acreedor, y pertenece al grupo de acciones delictuales. La nulidad, que es la
consecuencia de su ejercicio, sólo es un medio de asegurar al acreedor, en la forma más
simple, la reparación a que tiene derecho.

- Es una acción de Inoponibilidad. Entre quienes sostienen esta postura, se

explica que el acto es válido respecto de las partes, de manera que ellas no pueden
impugnarlo, pero los terceros (en este caso, los acreedores perjudicados por el fraude)
tienen derecho a desconocerlo, alegando que no les empece, de manera que el acto deja
de producir efecto ante los acreedores.

A.3. Requisitos de la acción pauliana

De conformidad al artículo 2468 hay que distinguir los actos y contratos onerosos y
los actos o contratos gratuitos.

Actos y contratos onerosos. El artículo 2468 n°1 se refiere a esta hipótesis exigiendo
la concurrencia de los siguientes requisitos (en la expresión de contratos onerosos se
incluyen actos principales y cauciones reales):

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 i) Perjuicio del acreedor o acreedores. Existe cuando el acto ocasiona o
aumenta la insolvencia que debe ser contemporánea al acto y al ejercicio de la acción. Tal
insolvencia debe provenir total o parcialmente del acto ejecutado por el deudor.

ii) Mala fe del deudor: Existe mala fe o fraude pauliano cuando el deudor
conoce el mal estado de sus negocios, no obstante lo cual ejecuta a sabiendas un acto que
ocasiona o aumenta su insolvencia.

iii) Mala fe del tercero que contrata con el deudor. Esto es, que dicho tercero que
adquiere del deudor también esté en conocimiento del mal estado de los negocios del
deudor. En esta especie de actos el legislador es más exigente, ya que el tercero ha
experimentado un aumento en su patrimonio, pero para ello tuvo que desembolsar una
cierta cantidad de dinero que posteriormente tendrá que entrar a recuperar; es por esto
que el legislador no prescinde de su actitud, como sí lo hace en los actos gratuitos; por
ende, sólo sancionará si el fraude pauliano también concurre en él.

Actos y contratos gratuitos. El artículo 2468 n°2 se refiere a esta hipótesis

exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

i) Perjuicio del acreedor o acreedores.

ii) Mala fe del deudor.

En este caso como se advierte no se requiere la mala fe del adquirente, porque el

tercero ha recibido una liberalidad y la revocación del acto no le acarreará una pérdida sino
la privación de una ganancia. En los contratos onerosos, en cambio, el tercero como
consecuencia de la revocación del acto no sólo pierde una ganancia sino también la
contraprestación que otorgó al deudor por cuyo reembolso deberá instar.

Situación de terceros sub-adquirentes. Puede ocurrir que el bien pase de manos

del tercero adquirente (o inmediato) a otro tercero (un sub-adquirente). Pues bien, cabe
preguntarse ¿Puede afectar esta acción a terceros subadquirentes? La respuesta
dependerá de si el tercero inmediato es susceptible o no de afectarse por la acción
pauliana. Si no lo es, tampoco lo será el tercero subadquirente. Si lo es, entonce s se
aplica al subadquirente las mismas distinciones que se hacen para la operación entre
deudor y primer adquirente, es decir, dependerá si el acto es a título gratuito u oneroso,
y de la buena o mala fe en que se encuentre. El problema de la afectación a los terceros
subadquirentes se relaciona con la naturaleza de la acción. Si se tratase de una acción de
nulidad, como se ha sostenido por algunos, no cabría la pregunta, pues siempre se
verían afectados, pues el derecho que se tenía era anulable y por tanto solo se

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traspasaría un derecho de dicha naturaleza, de acuerdo a los efectos generales de la
nulidad.

A.4. Elementos de la acción pauliana

- El sujeto activo: Es el acreedor o acreedores perjudicados por el acto

fraudulento del deudor. Le corresponde a los acreedores aisladamente
considerados, no como masa de acreedores, lo que significa decir que no es
necesario un procedimiento concursal para entablar la acción. Y le
corresponde a todos sin distinción (hipotecarios, privilegiados y valistas), y
sólo el que ejerce la acción se verá favorecido.

Si la obligación es condicional los acreedores no pueden ejercer la acción pauliana,

porque no es exigible. Lo mismo ocurre si la obligación es a plazo, salvo que la insolvencia
del deudor sea notoria, porque ella provoca la caducidad de éste.

El crédito que se invoca para ejercer la acción pauliana debe ser anterior a la
ejecución del acto que se intenta revocar, porque el derecho de garantía general
corresponde a los bienes presentes y a los bienes futuros, pero no a los bienes pasados.

 El sujeto pasivo: Es el deudor y el tercero con el que el deudor celebró el acto.

 Causa de pedir: Es el acto fraudulento del deudor que perjudica al acreedor.

 Objeto pedido: que se deje sin efecto el acto ejecutado por el deudor en perjuicio del
acreedor.

A.5. Efectos de la acción pauliana

En cuanto a los efectos de la acción paulina, en términos generales, estos se traducen

en dejar sin efecto el acto impugnado hasta el monto que perjudique al acreedor o
acreedores que han intentado la revocación, por lo que existiría una suerte de eficacia
parcial del acto en la parte que no perjudique a los acreedores.

Dentro de los efectos particulares que produce, se tiene:

i. Esta acción beneficia sólo a los que la intentaron, ello como una consecuencia
del efecto relativo de las sentencias judiciales.

ii. La forma o manera de cómo va operar este beneficio, dependerá de la naturaleza

del acto o contrato impugnado: si se trata de una enajenación, quedará total o
parcialmente sin efecto y el adquirente podrá ver embargada la cosa de que se

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 trate; si se trata de una hipoteca, se cancelará la inscripción correspondiente; y si
es una remisión, renacerá el crédito.

iii. La acción pauliana puede ser atacada por el adquirente, pagando la deuda a
los acreedores.

iv. En cuanto a los efectos entre el deudor y el tercero, si se opta por la posición de
que la acción pauliana no es de nulidad, sino que de inoponibilidad el acto sólo
quedará sin efecto en la parte en que se perjudique a los acreedores que intentan
la acción. Por ejemplo, en una remisión, por 1000 y los acreedores quedan a
salvo con 300, la remisión subsiste en 700.

v. Si se trata de la adquisición de una cosa a título oneroso, el adquirente tendrá

acción de garantía en contra del deudor por la evicción de la cosa, de acuerdo
a las reglas generales, y a esto no se opondrá su fraude, ya que éste es en relación
al acreedor y no a su contraparte.

A.6. Prescripción de la acción pauliana

El artículo 2468 n° 3 indica que prescribe al cabo de un año contado desde la fecha de
la celebración del contrato.

3. MECANISMOS DE TUTELA DEL ACREEDOR FRENTE AL INCUMPLIMIENTO

A modo de panorama general, podemos indicar que los medios de tutela, de que
dispone el acreedor frente al incumplimiento del deudor (además de los derechos
auxiliares), son los siguientes: El cumplimiento especifico, la indemnización de perjuicios;
y en el caso de contratos bilaterales, la resolución por incumplimiento y la excepción de
contrato no cumplido3.

Como se ha dicho, tradicionalmente nuestra doctrina y jurisprudencia han analizado

el incumplimiento desde la perspectiva del deudor, como una forma de sanción a su
actuación negligente o dolosa4, en virtud de la cual han incumplido el contrato5. Es por esto
que se estudiaba el concepto de incumplimiento conjuntamente con el de culpa, como

3
Respecto de estos dos últimos mecanismos, nos remitimos a los apuntes correspondientes, donde han sido
tratados en profundidad.
4
Esta perspectiva justifica que en materia procesal se le da prioridad al cumplimiento por parte del deudor,
pudiendo hacer caer la acción indemnizatoria o de resolución si paga a tiempo (art. 490 CPC).
5
Así el profesor Fueyo define el incumplimiento como “aquella situación antijurídica que se produce
cuando, por la actividad culpable del obligado a realizar la prestación, no queda la relación jurídica
satisfecha en el mismo tenor que se contrajo, reaccionando el Derecho contra aquél para imponerle las
consecuencias de su conducta”.

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elementos inseparables para poder responsabilizar al deudor y así ejercer los distintos
mecanismos de tutela que mencionamos anteriormente.

Ahora bien, ¿Cómo se articula este panorama de acciones y derechos, según la noción
moderna del incumplimiento? En primer lugar, el enfoque cambia, pues pasamos a una
mirada desde el punto de vista del acreedor, centrándose el sistema en el interés que este
busca satisfacer con el contrato. Así, respecto de la noción moderna del incumplimiento se
han señalado tres rasgos esenciales de este: a) debe ser amplio y unitario (ideas ya
comentadas al principio de estos materiales); b) debe traer aparejada la insatisfacción del
interés del acreedor como consecuencia de su ocurrencia; c) la neutralidad del mismo,
carente de toda imputación subjetiva a la conducta del deudor, por lo que podemos decir
que el incumplimiento por lo tanto considera tanto al excusable, como al inexcusable,
siendo relevante el comportamiento del deudor, solo a efectos de la indemnización de
daños.

Es en ese sentido que debemos estructurar el sistema de mecanismos de tutela del

crédito, entendiendo que estos buscan satisfacer el interés contractual del acreedor y no
sancionar al deudor incumplidor. Es por aquello, que quienes se decantan por esta postura,
abogan por la libertad de opción de los medios de tutela, y no por la posición histórica
(defendida por el profesor Alessandri) de establecer un orden de prelación de los
mecanismos, en aquellos casos en que no se regulasen expresamente (como en las
obligaciones de dar).

3.1.LA EJECUCIÓN FORZADA EN NATURALEZA O CUMPLIMIENTO ESPECÍFICO

El cumplimiento específico en natura es aquella que persigue lograr el cumplimiento

por parte del deudor para que cumpla la prestación en los términos que esta fue
establecida (revisar normas relativas al pago). Este mecanismo lo podemos extraer de lo
dispuesto en el artículo 1489, que señala en su inciso 2° “Pero en tal caso el otro
contratante podrá pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato…”6.

La doctrina moderna ha criticado la denominación que tradicionalmente se le ha

dado, señalando que lo correcto es hablar de pretensión de cumplimiento específico o
cumplimiento in natura, ya que la idea de “ejecución forzada” se estaría refiriendo al
6
En caso de que el objeto fuese dinero encontramos una norma que explícitamente se refiere a este tipo de
obligaciones, y así se desprende del artículo 2469 que prescribe: “Los acreedores, con las excepciones
indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta la concurrencia
de sus créditos, incluso de los intereses y los costos de cobranza, para que con el producto se les satisfaga
íntegramente si fueren suficientes bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales
para preferir ciertos créditos”.

12
ámbito procesal de esta figura. En este sentido, se ha dicho que la pretensión de
cumplimiento específico, en tanto se encamina a permitir al acreedor la satisfacción en
naturaleza de su interés cuando el deudor no ha cumplido voluntariamente, persigue en
último término el pago de la obligación incumplida, aunque sea coactivamente.

Este mecanismo no tiene una regulación sistemática en nuestro derecho desde la

perspectiva sustantiva, sino que encuentra la mayoría de sus normas en el Código de
Procedimiento Civil (arts. 434 y ss.). Sin perjuicio de lo anterior, encontramos dos normas
claves en nuestro Código Civil a propósito de este medio, el artículo 1489 y el artículo
1553. El primero señala, en su inciso segundo, el acreedor podrá pedir a su arbitrio o la
resolución o el cumplimiento del contrato, entendiendo que este mecanismo emana como
consecuencia lógica del vínculo jurídico existente entre las partes. Y por su parte el artículo
1553 n°1, señala el cumplimiento específico como medio de satisfacer de manera forzada
una obligación de hacer. Finalmente, encontramos el artículo 1555, que apropósito de las
obligaciones de no hacer, nos dice en su inciso 2° pudiendo destruirse la cosa hecha,
volviendo así al estado anterior al de la contravención.

3.1.a. Requisitos del cumplimiento específico

Como requisitos sustantivos de este mecanismo podemos señalar los siguientes:

i) Que se haya incumplido la obligación

ii) Que exista la posibilidad de cumplimiento posterior. En caso de no ser

posible, se debe recurrir a las normas de los artículos 1670 y siguientes, que
regulan el modo de extinguir las obligaciones “perdida de la cosa que se debe”
(lo que conduce a distinguir la causa de la imposibilidad, si es culpable o
fortuita)

iii) La doctrina tradicional, agrega la culpa como requisito, lo que como

adelantamos a propósito del concepto moderno de incumplimiento, se debe
descartar pues este es objetivo y la culpa se entiende reservada como requisito
de la indemnización de daños

Para que el acreedor pueda demandar el pago por acción ejecutiva deben concurrir los
siguientes requisitos:

i) Que la obligación conste en un título ejecutivo: El título ejecutivo es aquel

documento en el cual consta la obligación de manera indubitada y al cual la
ley le atribuye la suficiencia necesaria para requerir a los tribunales la
protección jurisdiccional a través del embargo. Los títulos ejecutivos están

13
 mencionados en el artículo 434 del CPC, pudiendo distinguirse los títulos
perfectos y los imperfectos, dependiendo si requieren una gestión previa a la
ejecución. Esto debe relacionarse con el artículo 1698, toda vez que incumbe
probar la existencia de la obligación a quien lo alega.

ii) Que la obligación sea actualmente exigible. Es decir, que la obligación sea
pura y simple, esto es, no esté sujeta a un plazo o condición pendiente de
cumplimiento (Arts. 437 y 438 inc. 2 del CPC).

iii) Que la obligación sea líquida. Una obligación es líquida si está totalmente
determinada o es determinable. Así, si la obligación es de dar se entiende que
es líquida cuando se encuentra perfectamente determinada tanto en su género
como en su especie. En tanto, si la obligación es de hacer o no hacer, será
líquida cuando exista precisión respecto del hecho que debe ejecutarse o no
ejecutarse. De otro lado, será determinable aquella obligación que puede
liquidarse mediante simples operaciones aritméticas y con los datos
contenidos en el propio título ejecutivo.

iv) Que la acción ejecutiva no esté prescrita. Por regla general la acción
ejecutiva prescribe al cabo de tres años contados desde que la obligación se
hizo exigible (arts. 2515 del CC y 442 del CPC). Para estos efectos presentada
la demanda ejecutiva, el tribunal debe examinar el título y si este tiene más de
tres años contados desde que la obligación se hizo exigible, el tribunal, de
conformidad al artículo 442 del CPC denegará la ejecución7.

A. El cumplimiento específico las obligaciones de hacer. En caso de incumplimiento

de una obligación de hacer, el artículo 1553 del CC confiere un derecho de opción
al acreedor, una vez que ha constituido en mora al deudor, facultándolo solicitar,
además de la indemnización moratoria, alguna de las siguientes cosas:

o Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido. Estos

apremios al deudor pueden consistir en arrestos hasta por quince días o
una multa proporcional, pudiendo repetirse hasta que el deudor cumpla
(art. 543 del CPC).

o Que se le autorice para que pueda hacer ejecutar el hecho por un tercero a
expensas del deudor. Esta alternativa no existe si se trata de una

7
Debemos recordar que en este caso, la acción subsistirá otros 2 años como acción ordinaria, conforme al
artículo 2515 inciso 2°, lo que implica tener que iniciar un nuevo procedimiento declarativo a fin de obtener
un título ejecutivo perfecto.

14
 obligación de hacer intuito personae a las que alude el artículo 1572 del
CC.

Es posible que la ejecución de lo debido consista en la suscripción de un documento o

que se trate de la ejecución de una obra material.

 Si se trata de una suscripción de un documento o la constitución de

una obligación, el juez le fijará un plazo dentro del cual deba
suscribir el documento o constituir la obligación, transcurrido el
cual procederá el juez en representación del deudor (art. 532 del
CPC).

 Tratándose de la ejecución de una obra material, se debe requerir

al deudor para que cumpla y se le fijará un plazo al efecto. Si no
cumple, el acreedor solicitará que se le autorice a él o a un tercero
para que ejecute el hecho a costa del deudor, acompañando el valor
o presupuesto de la obra, que una vez aprobado permite proceder
en contra de los bienes del deudor por la suma presupuestada. Si el
demandado no objeta el presupuesto se entiende aprobado y éste
tendrá mérito ejecutivo (Arts. 535 a 541 del CPC)

o Que se le indemnicen los perjuicios emanados del incumplimiento. En

esta disposición se le reconoce al deudor, la posibilidad de reclamar
directamente la indemnización de perjucios, sin necesidad de pasar
previamente por la ejecución in natura. Es decir, puede pedir la
indemnización compensatoria, que equivale al cumplimiento de la
obligación, que junto con la indemnización moratoria, reemplazan en el
patrimonio del acreedor lo que habría significado el cumplimiento fiel de
la obligación.

B. El cumplimiento específico en las obligaciones de no hacer. En el caso de

incumplimiento de la obligación de no hacer, la regla se encuentra en el artículo
1555 del CC. De conformidad a este artículo deben distinguirse las siguientes
hipótesis:

o No puede deshacerse lo hecho en contravención. En este caso, el acreedor

sólo puede demandar indemnización de perjuicios, pero como esta
obligación de indemnizar es ilíquida, para solicitar el cumplimiento
forzado debe iniciar un juicio destinado a determinar el monto de los
perjuicios.

15
 o Si lo hecho en contravención es susceptible de ser destruido, hay que
subdistinguir:

 Si la destrucción no es necesaria para el fin por el cual se contrajo

la obligación. En este caso puede cumplirse de una manera distinta
con tal que se consiga el mismo objetivo siempre que el deudor
esté dispuesto a cumplir de esta manera análoga.

 Si la destrucción es necesaria para el fin por el cual se contrajo la

obligación. En este caso el deudor puede ser obligado a efectuar la
destrucción o autorizado el acreedor para llevarla a efecto a
expensas del deudor.

3.2. LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS EN SEDE CONTRACTUAL

La indemnización de perjuicios es la suma de dinero que el acreedor tiene derecho a

exigir del deudor cuando este no ha cumplido total o parcialmente con su obligación, o
bien, ha cumplido imperfectamente o ha retardado su cumplimiento y equivale al beneficio
que habría obtenido el acreedor si el deudor hubiese cumplido en forma íntegra, exacta y
oportuna.

Según la doctrina tradicional en materia de incumplimiento, la indemnización de

daños supone la idea de reemplazo, y eso por eso que se le ha llamado “cumplimiento en
equivalente” (cuestión que igual es aplicable en aquellos casos que la obligación se ha
vuelto imposible). La medida de reemplazo está constituida por el dinero, en un monto
equivalente al que habría significado el cumplimiento perfecto del contrato.
Excepcionalmente se admite que la indemnización se pague con una cosa distinta del
dinero si las partes así lo han pactado al estipular una cláusula penal.

Pero como ya hemos adelantado, para la doctrina moderna, la función de la

indemnización es otra, teniendo como función la de resarcir los daños causados con ocasión
del incumplimiento, los que pueden ir más allá del valor del contrato mismo8. Es por eso
que se dice que la responsabilidad civil en un sentido estricto (la indemnización) cumpliría
una doble función: por un lado reparar los daños consustanciales al incumplimiento,
mediante la función de reemplazo recién comentada; y de reparar los daños derivados del
incumplimiento; o bien como un complemento de una obligación posible y viable, pero
que ha perjudicado al acreedor, ya bien por su morosidad o por considerarse defectuosa.

8
Se debe tener presente que la doctrina tradicional ha entendido a la indemnización como una sanción al
deudor incumplidor.

16
 3.2.a. Función de la Indemnización de perjuicios

Como se adelanto en el acápite anterior, dos son las posibles funciones que la
doctrina le asigna al remedio indemnizatorio: la función de reemplazo o de pago en
equivalencia, y la función de reparación de los daños causados. En esta sección buscaremos
responder a la siguiente pregunta ¿debe la indemnización de daños, limitarse a relacionarse
con el cumplimiento especifico y el pago en equivalencia, o bien puede buscar reparar otros
bienes dañados, distintos del objeto de la obligación, que se han visto perjudicados por el
incumplimiento? La respuesta a esta interrogante la encontramos si logramos dilucidar la
real función de la indemnización de daños.

La doctrina moderna señala que la indemnización acepta esta doble función, pues
como señala el profesor Pizarro la indemnización constituye una ejecución por
equivalencia, pero al mismo tiempo puede corresponder a un medio de reparación de los
perjuicios causados al acreedor producto de la inejecución. Ahora, si bien la doctrina
tradicional ha reconocido la función de reparación de la indemnización9, señalan que la
obligación que debe cumplirse por el deudor es la misma obligación incumplida
previamente, incurriendo en un error, que la literatura más moderna se ha encargado de
aclarar, a fin de dar lógica al planteamiento de la doble función. El profesor Pizarro, es
claro en señalar que en definitiva son dos obligaciones las que surgen en este punto, la
obligación incumplida, que buscara ser satisfecha por la indemnización de daños en su
vertiente compensatoria (como pago equivalente)10 y una nueva obligación, nacida de los
daños causados como consecuencia del incumplimiento, y que serán resarcidos por la
indemnización en su función de reparación.

Esta “Función de reparación”, tiene por objeto tanto reparar los daños patrimoniales,
como compensar los daños extrapatrimoniales, con los límites que la libertad contractual
permita (las partes pueden haber limitado la indemnización a su “Función en equivalencia”)
o los limites que la ley contempla, como el artículo 1558, que limita en principio la
reparación solo de los daños previstos.

3.2.b. Clases de indemnización

La indemnización procede cuando ha habido un incumplimiento total o parcial, o

bien, un cumplimiento tardío. A partir de esto podemos distinguir dos tipos de
indemnizaciones expresamente reconocidas en los artículos 1553 y 1556 del CC:

9
Así lo hacen el profesor Fueyo y Alessandri, entre otros.
10
La doctrina tradicional ha estudiado a la indemnización en esta función, como sustitutivo del cumplimiento
específico.

17
 La indemnización compensatoria que es aquella que procede frente al
incumplimiento total o imperfecto (sea parcial, o defectuoso).

La indemnización moratoria que es aquella que procede frente al cumplimiento

tardío.

Importancia de la distinción

La importancia de distinguir entre indemnización moratoria y compensatoria radica

en determinar si es posible solicitarla conjuntamente con el cumplimiento forzado.

Si la indemnización es compensatoria su objeto es reparar al acreedor por la falta de

cumplimiento, de modo que no podrá solicitarse conjuntamente con el cumplimiento
específico, porque en principio existiría un enriquecimiento injustificado. Sin embargo,
existen dos excepciones:

- En la cláusula penal cuando se ha estipulado que por el pago de la pena no se

entiende extinguida la obligación principal (parte final del artículo 1537 del CC).

- En la transacción, pues el artículo 2463 indica que si se ha estipulado una pena

contra el que deja de ejecutar la transacción habrá lugar a la pena, sin perjuicio de
llevarse a efecto la transacción en todas sus partes.

Si la indemnización es moratoria, tiene por objeto reparar al acreedor los perjuicios

derivados del cumplimiento tardío, por tanto, como no reemplaza a la obligación
incumplida puede acumularse al cumplimiento.

¿Puede el acreedor escoger libremente entre demandar el cumplimiento en

naturaleza y demandar la indemnización compensatoria?

Para responder a esta interrogante hay que distinguir cuál es la naturaleza de la

obligación incumplida.

Tratándose del incumplimiento de una obligación de hacer, el artículo 1553 del CC lo

autoriza expresamente, permitiendo optar por el cumplimiento forzado en sus numerales 1
y 2 o escoger la indemnización prevista en el numera 3.

Tratándose del incumplimiento de una obligación de no hacer, el artículo 1555 del

CC también otorga la opción al acreedor en el supuesto que pueda deshacerse lo hecho en
contravención, siempre y cuando, que con ello se obtenga el objeto perseguido por la
obligación, o sea en términos de la norma, que el deshacer lo ejecutado, sea necesario para
el cumplimiento.

18
 Tratándose del incumplimiento de una obligación de dar, no existe norma expresa que
confiera tal opción, suscitándose una discusión doctrinaria.

La postura tradicional sostiene que no procede la opción en favor de la indemnización

como regla general, si no se ha demandado conjuntamente el cumplimiento, en atención a
los siguientes argumentos:

a. Si se admitiera tal opción se sustituiría el objeto de la obligación por el sólo

arbitrio del acreedor, transformándose la obligación en alternativa.

b. El legislador cuando ha querido otorgar al acreedor la facultad de optar lo ha

hecho expresamente, como se advierte en el caso de los artículos 1553 y 1489 y
especialmente en el artículo 1537 a propósito de la cláusula penal, en que excepcionalmente
ha otorgado la opción al acreedor de demandar la obligación principal o la pena.

c. El tenor literal de la expresión “con indemnización de perjuicios” contenida en el

inciso segundo del artículo 1489 del CC permite deducir que ésta debe demandarse
concurrente y complementariamente al cumplimiento o la resolución.

d. La indemnización sería un medio de tutela secundario y eventual, pues procedería a

falta del cumplimiento.

Una postura más reciente sostiene que el acreedor de una obligación de dar puede
optar por la indemnización, en atención a los siguientes argumentos:

a. Existen diversas normas contenidas en el CC a partir de las cuales puede

sostenerse que existe un derecho de opción del acreedor, cualquiera sea la obligación
incumplida.

b. No existe ninguna norma en el CC que prohíba la opción del acreedor de una

obligación de dar en favor de la indemnización y no existe razón para establecer una regla
distinta a la contenida en los artículos 1553 y 1555.

c. Por su parte, el artículo 1489, contempla dos mecanismos de tutela diversos, por
un lado, la resolución por incumplimiento, y por otro el cumplimiento en naturaleza, los
que pueden complementar con la indemnización por los daños causados. Ahora bien, la
expresión “con indemnización de perjuicios” contenida en el inciso segundo del artículo
1489 del CC, debe interpretarse lógica y sistemáticamente a la luz de otras normas
contenidas en el CC y fuera de las normas que expresamente admiten la opción del
acreedor de una obligación de dar en favor de la indemnización.

19
 d. La indemnización no es un medio de tutela secundario, dado que debe
reconocérsele al acreedor el derecho de demandarla exclusivamente para satisfacer su
interés contractual, más aún si sus requisitos de procedencia difieren de aquellos propios
del cumplimiento en naturaleza y de la resolución.

3.2.c. Requisitos de la Indemnización de Perjuicios

Los requisitos de la indemnización de perjuicios son el incumplimiento, la

imputabilidad, los perjuicios, la relación de causalidad y la mora del deudor.

1) EL INCUMPLIMIENTO

En este punto nos remitimos al concepto de incumplimiento que hemos analizado al

comienzo de estos apuntes.

2) LA REPROCHABILIDAD O IMPUTABILIDAD

En virtud de este requisito se exige que el incumplimiento sea atribuible al dolo o

culpa del deudor pues nuestro sistema de responsabilidad civil es subjetivo.

A. La Culpa

La culpa es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación

preexistente o en la ejecución de un hecho cualquiera que no diga relación con el
cumplimiento de una obligación preexistente. A partir de este concepto se distingue la
culpa contractual y la culpa extracontractual.

La culpa contractual, que es la que aquí interesa, es la falta de la debida diligencia o

cuidado en el cumplimiento de una obligación preexistente.

A.1. Grados de Culpa Contractual

El artículo 44 del CC distingue tres grados de culpa:

i) La culpa grave, negligencia grave o culpa lata que es la falta de diligencia

o cuidado que aún los hombres negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en los negocios propios. El deudor que es responsable de la culpa
grave debe desplegar el mínimo de diligencia. Esta clase de culpa equivale al
dolo.

ii) La culpa leve, descuido leve o descuido ligero es la falta de diligencia que
los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. La expresión

20
 culpa sin otro calificativo se refiere a la culpa leve. Constituye la regla general
y equivale a la responsabilidad del buen padre de familia. Esta especie de
culpa se opone a una diligencia mediana.

iii) La culpa levísima o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada

diligencia que los hombres juiciosos suelen emplear en la administración de
sus negocios importantes. Incurre en culpa levísima la persona que ha sufrido
un descuido mínimo. El deudor que responde de esta clase de culpa debe
desplegar el máximo de diligencia.

¿De qué grado de culpa responde el deudor en caso de incumplimiento? Según el

artículo 1547 del CC ello depende de la utilidad que reporta el contrato, lo que conduce a
distinguir si el contrato es gratuito u oneroso.

- Si el contrato es oneroso, es decir, beneficia a ambas partes, el deudor será

responsable de la culpa leve. Ejemplo; contrato de compraventa o arrendamiento.

- Si el contrato es gratuito, esto es, beneficia a una de las partes, debe distinguirse si
sólo beneficia al acreedor o si sólo beneficia al deudor.

o Si sólo beneficia al acreedor, el deudor responde de la culpa grave.

Ejemplo: el contrato de depósito, en que el depositario a falta de
estipulación responderá de culpa grave. (art. 2222)

o Si sólo beneficia al deudor, este responde de la culpa levísima. Ejemplo:

contrato de comodato, en que el comodatario responde hasta culpa
levísima (art. 2178)

Sin embargo, existen excepciones legales y convencionales a esta regla general.

a) Excepciones legales:

En los siguientes casos el CC altera la regla del artículo 1547:

 En el artículo 2239 relativo al depósito necesario, la responsabilidad del

depositario se extiende hasta la culpa leve. El depósito necesario es aquel en que
la decisión del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como
en caso de incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante. Justamente,
como la decisión de tomar la cosa objeto del depósito bajo su cuidado, no
depende de la libre voluntad del depositante (no necesariamente sería alguien de

21
 su confianza), el legislador es más estricto a la hora de establecer el nivel de
diligencia exigido, como forma de proteger al depositante.

 El inciso 3 del artículo 2222 indica que el depositario será responsable de culpa
leve:

o Si ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a otra

persona para depositario.

o Si tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permite

usar de él en ciertos casos, sea porque se le conceda una remuneración.

b) Excepciones convencionales: El inciso final del artículo 1547 del CC faculta a las
partes para alterar estas reglas, es decir, agravar o atenuar el grado de culpa de que deberá
responder el deudor, así por ejemplo en el contrato de comodato, el comodante responde
por culpa levísima, pudiendo estipular las partes que lo haga por culpa leve11.

A.2. Prueba de la Culpa

El inciso tercero del artículo 1547 del CC señala que la prueba de la debida diligencia
incumbe a quien ha debido emplearla y la del caso fortuito al que lo alega.

Por consiguiente, la culpa contractual se presume y corresponde al deudor destruir esa

presunción probando que actuó con la debida diligencia. El acreedor sólo debe probar la
obligación, el incumplimiento y la existencia y monto de los perjuicios.

Esta regla también está contenida en los artículos 1671 y 1674 del CC a propósito de
la pérdida de la cosa que se debe. En efecto, el artículo 1671 dispone que siempre que la
cosa perece en poder del deudor se presume que ha sido por hecho o culpa suya. Por su
parte, el artículo 1674 prescribe que el deudor es obligado a probar el caso fortuito que
alega.

B. El Dolo.

Como indicamos al analizar el dolo como vicio del consentimiento, éste se proyecta
en el Derecho Civil también como elemento del ilícito civil y como elemento agravante de
responsabilidad contractual.

11 En consecuencia pueden estipular: Cláusulas que agraven la responsabilidad del deudor; Cláusulas
atenuantes de la responsabilidad del deudor; Cláusulas que establezcan que el deudor va a responder del caso
fortuito; Cláusulas que establezcan que el deudor va a responder de los perjuicios indirectos; Cláusulas que
eximan de responsabilidad al deudor con la sola limitación que no puede condonarse el Dolo Futuro (existe
objeto ilícito de acuerdo al art. 1465 del CC) ni la culpa grave (porque esta equivale al dolo).

22
 B.1. Concepto de Dolo

El dolo como elemento de la responsabilidad contractual es toda intención del deudor

destinada a eludir deliberadamente el cumplimiento de su obligación en beneficio suyo y
en perjuicio de su acreedor.

Dentro del concepto de dolo, encontramos un elemento intelectual constituido por el

pleno conocimiento de la existencia de la obligación y su contenido; un elemento
intencional, esto es, la conciencia que el incumplimiento intencional perjudica al acreedor o
se obtiene beneficio propio; y finalmente un elemento material que está constituido por la
actuación consistente en la ejecución de ciertos hechos, que llevan al incumplimiento del
contrato.

B.2. Efectos del Dolo

 Agrava la responsabilidad del deudor, pues de conformidad al artículo 1558 si

actúa con dolo responde tanto de los perjuicios previstos como de los
imprevistos. En efecto, dicho precepto dispone que si no se puede imputar dolo al
deudor sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse
al tiempo del contrato; pero si hay dolo es responsable de todos los perjuicios que
fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la
obligación o haberse demorado su cumplimiento. En ese mismo orden de cosas,
se ha dicho que el hecho de actuar dolosamente por parte del deudor lo lleva a una
esfera distinta de la protección contractual, pasando al ámbito de la
responsabilidad extracontractual, lo que explicaría el hecho de que este deba
responder de los perjuicios imprevistos.

 Según Abeliuk, el dolo contractual agrava la responsabilidad del deudor porque

genera también responsabilidad solidaria de los deudores en virtud del inciso
segundo del artículo 2317 del CC, pues el precepto se refiere a toda clase de dolo,
comprendiendo al contractual. Por consiguiente, si existiendo varios deudores el
incumplimiento fue doloso, la responsabilidad es solidaria; en cambio, si el
incumplimiento es culposo, la responsabilidad será mancomunada o simplemente
conjunta.

B.3. Prueba del Dolo.

De conformidad al artículo 1459 el dolo no se presume, sino en los casos

especialmente previstos por la ley. En los demás casos debe probarse ¿En qué casos se
presume el dolo?

23
 En los casos de los artículos 968 Nº 5, 1301, 94 n°6 y 2510 N°3 del CC, analizados a
propósito del dolo como vicio del consentimiento.

B.4. Equiparación de la culpa grave al dolo

El inciso segundo del artículo 44 del CC señala que la culpa grave en materias civiles
se asimila al dolo. ¿Cuál es el alcance de esta equiparación?

i) Agravamiento de la responsabilidad del deudor, ya que responde además de

los perjuicios imprevistos.

ii) Si hay culpa grave de varios deudores, la responsabilidad es solidaria.

iii) La culpa grave es irrenunciable de antemano, es decir, no puede condonarse para

el futuro.

iv) ¿Se presume o no la culpa grave? Si se aplican las reglas de la culpa se llega
a la conclusión que no tendría que probarse, pues se presume. Pero como se dijo,
el dolo debe probarse, por lo tanto, como consecuencia de la equiparación entre
este último y la culpa grave, se alteraría el onus probandi. La carga de la prueba
sería del acreedor que alega la culpa grave, es decir, ésta no se presumiría.
Entonces, el acreedor que pretende agravar la responsabilidad del deudor y
obtener la reparación de los perjuicios imprevistos deberá probar la culpa grave.
Sin embargo, los autores en su mayoría y la jurisprudencia, estiman que la
equiparación en estudio, no alcanza a la prueba; por lo tanto, el acreedor está
amparado por la presunción de culpa del artículo 1547, ya que éste en
nada distingue al establecer que al deudor le corresponde probar que empleó la
debida diligencia. El profesor Abeliuk, adoptando una posición intermedia,
señala que la solución se encuentra en la siguiente distinción: 1) Si el acreedor se
limita a exigir indemnización ordinaria invocando la culpa grave, nada tendrá
que probar, rige la presunción de culpa; 2) Pero si al invocar la culpa grave,
el acreedor pretende alguno de los efectos especiales del dolo, es decir una
agravación de la responsabilidad del deudor, deberá probar la culpa grave, según
la regla del artículo 1698.

C. Eximentes de responsabilidad contractual

24
 Son aquellas circunstancias en que a pesar de existir incumplimiento, no existe
responsabilidad, porque falta alguno de sus otros requisitos, generalmente la
reprochabilidad. Estas son las siguientes: el caso fortuito o fuerza mayor, la ausencia de
culpa, el estado de necesidad, el hecho de terceros, el hecho o culpa del acreedor y las
cláusulas modificatorias o eximentes de responsabilidad.

1° El caso fortuito o fuerza mayor.

El artículo 45 del CC señala que se “llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto
al que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de
enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público”.

El CC en varias disposiciones los equipara (incisos segundos de los artículos 1558,

1925, 1926 y 2015 y artículos 2016, 2020) y en otras los distingue (artículo 2152).

Sin embargo, doctrinariamente para algunos se trata de conceptos diversos. En efecto,

la fuerza mayor supone la intervención del hombre a diferencia del caso fortuito que
equivale a los hechos de la naturaleza.

Requisitos para que se configure el caso fortuito

i) Que el hecho sea imprevisto o imprevisible. Que el hecho sea imprevisible implica
que las partes no lo hayan podido prever al momento de celebrar el contrato. A
propósito de este requisito, la Corte Suprema ha señalado que el hecho es
imprevisto cuando no hay razón especial para creer en su realización, y ni el agente ni
persona alguna colocada en su misma circunstancia habría podido evitar sus
consecuencias

ii) Que el hecho sea irresistible. Esto implica que el hecho debe ser absolutamente
imposible de superar por las partes o por cualquier persona colocada en
circunstancias similares. Para efectos de juzgar la concurrencia de este requisito, no
basta con acreditar que el deudor pudo evitarlo, sino que se utiliza un criterio
objetivo, o sea que el hecho no solo debe haber sido inevitable para el deudor,
sino que para cualquier persona colocada en idénticas circunstancias.

iii) Que el hecho sea involuntario, esto es, ajeno a la voluntad del deudor, porque de lo
contrario se autorizaría a que el deudor dejase de cumplir por un hecho propio.

iv) Que el hecho sea permanente, es decir, sus efectos deben proyectarse en el tiempo.
En caso que sea transitorio, si bien sigue existiendo caso fortuito, sus efectos

25
 eximentes cesan, por lo que debe procederse al cumplimiento, eximiendo tan sólo
del retardo.

Efectos del Caso Fortuito

El efecto más directo del caso fortuito o fuerza mayor, es el de extinguir la

responsabilidad derivada del incumplimiento, es decir, la indemnización de daños. Esto
porque el caso fortuito o fuerza mayor provoca una irresponsabilidad en el
incumplimiento que al no ser imputable extingue la responsabilidad (artículos 1547 inciso
segundo, 1670 y 1672). Luego deberá analizarse, si el cumplimiento aún es posible, o si por
efecto del caso fortuito ha operado la perdida de la cosa que se debe.

Además, la mora producida por caso fortuito no da lugar a la indemnización de

perjuicios (artículo 1558 inciso segundo).

Excepciones: supuestos en que el caso fortuito no va a eximir de responsabilidad al

deudor.

a. Cuando las partes han establecido que el deudor responde por caso fortuito (arts.
1547 inciso final y 1673). Se trata de una cláusula agravatoria de responsabilidad.

b. Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor (art. 1547 inciso segundo),
porque en estricto rigor no sería un caso fortuito.

c. Cuando la ley hace responsable al deudor del caso fortuito (art. 1547 inciso final y
1676). Así por ejemplo, el artículo 1676 señala que quien ha hurtado o robado una especie
o cuerpo cierto no puede alegar caso fortuito si la cosa se destruye. El artículo 1983, en
tanto, impide alegar al colono el caso fortuito para pedir rebaja del precio o renta.

d. Cuando sobreviene durante la mora del deudor (arts. 1547 inciso segundo, 1672 y
1590 inciso primero). Sin embargo, existe una contra excepción a este supuesto: si el caso
fortuito igualmente hubiere sobrevenido teniendo en su poder el acreedor la cosa debida, el
deudor no responde, pues aunque hubiere cumplido la cosa igualmente se hubiere
destruido.

Prueba del Caso Fortuito

La regla general establecida en los artículos 1547 inciso tercero y 1698 del CC es que
la prueba del caso fortuito corresponde a quien lo alega, pues el incumplimiento se presume
culpable. Esta regla se reitera en el artículo 1674 del CC a propósito de la pérdida de la
cosa que se debe.

26
 2° El hecho de terceros o hecho ajeno.

Con el propósito de determinar la responsabilidad del deudor que incurre en

incumplimiento por hecho o culpa de un tercero debe distinguirse en qué casos es
civilmente responsable por éste y en qué casos no lo es.

a. Los hechos de terceros por los cuales el deudor no responde.

Por regla general, el hecho de un tercero constituye caso fortuito
para el deudor y le permite liberarse de responsabilidad, pero en tal
caso el acreedor podrá exigirle que le ceda los derechos y acciones
que tiene contra ese tercero (Arts. 1677 y 1590 inciso 3 del CC).

b. Los hechos de terceros por los cuales el deudor responde. En

este caso resulta aplicable el artículo 1679 del CC que prescribe
“en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de
las personas por quienes fuera responsable”.

El problema consiste en determinar por quiénes responde el deudor, puesto que en

materia contractual no existe una norma similar al artículo 2320 del CC que resuelve el
problema en sede extracontractual.

A falta de norma expresa se han propuesto las siguientes soluciones:

- Aplicar por analogía el artículo 2320 del CC. Sin embargo, se ha criticado porque
se trata de una norma prevista para la responsabilidad extracontractual.

- El artículo 1679 al aludir al hecho o culpa de las personas por quienes responde el
deudor se referiría a aquellas normas específicas del CC que contemplan la
responsabilidad del deudor por el hecho de terceros. Por consiguiente, sólo en
tales normas existiría responsabilidad por el hecho ajeno y no en otros supuestos.
Estas normas son:

o El artículo 1947 inciso final que señala que el arrendatario es responsable

por el hecho o culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios.

o El artículo 1941 que dispone que el arrendatario responde por el hecho o

culpa de su familia, huéspedes y dependientes.

o El artículo 2000 que indica que el artífice responde por la culpa de las
personas que le sirven.

27
 o El artículo 2242 que señala que el posadero responde por el hecho o culpa
de sus sirvientes, personas extrañas que no sean familiares o visitantes del
alojado.

o El artículo 1925 que prescribe que el arrendador responde por el hecho o

culpa de sus agentes o dependientes.

- Existe una tercera postura en doctrina, consiste en señalar que el deudor debe
responder por los terceros que emplea o que le sirven para el cumplimiento de una
obligación, lo que implicaría una interpretación amplia del artículo 1679. Para
este caso, quienes resulten ser los terceros, dependerá de la naturaleza del contrato
de que se trate, por ejemplo una empresa que contrate a otra para el cumplimiento
de ciertas funciones determinadas, se hará responsable de las acciones de los
trabajadores de esta otra empresa.

¿Cómo puede eximirse el deudor de responsabilidad por el hecho de terceros

respecto de los cuales es responsable? El deudor se eximirá de responsabilidad probando
caso fortuito o que el tercero empleó la debida diligencia o cuidado.

3° El hecho o culpa del acreedor.

Se trata del caso en que la obligación no puede cumplirse por el hecho o culpa del
acreedor, quien intencionalmente o por negligencia provoca tal incumplimiento.

En tal supuesto el deudor no es responsable e incluso puede demandar la

indemnización por los perjuicios que se han causado.

4° Las cláusulas eximentes de responsabilidad

Estas cláusulas también denominadas cláusulas de irresponsabilidad liberan al deudor

de toda responsabilidad en caso de incumplimiento de su obligación.

Su procedencia se ha admitido entre nosotros, en virtud del principio de libertad

contractual y lo preceptuado en el inciso final del artículo 1547 del CC que permite alterar
las reglas normales de responsabilidad.

Con todo, se ha entendido que éstas no proceden en los siguientes casos: Cuando la
ley expresamente las excluye, cuando se trata de daños a las personas, y cuando el deudor
ha actuado con dolo o culpa grave, pues el art. 1465 del CC dispone que la condonación del
dolo futuro no vale.

3) LA MORA DEL DEUDOR

28
 Por regla general el deudor debe estar constituido en mora para que pueda
requerírsele indemnización de perjuicios, salvo que se trate de una obligación de no hacer
en que se debe desde la contravención, sin necesidad de mora (art. 1557)

La mora es el retardo por causa imputable al deudor en el cumplimiento de una

obligación que persiste después de haber sido requerido o interpelado por el acreedor
para su cumplimiento.

De dicho concepto se deducen los requisitos que deben concurrir para que el deudor
se encuentre en mora12:

 Retardo en el cumplimiento.

 Que sea imputable al deudor.

 Interpelación del acreedor.

 Que el acreedor no esté en mora.

Retardo en el cumplimiento. Este requisito obliga a distinguir la exigibilidad de la

obligación, del retardo y la mora.

La exigibilidad de la obligación existe cuando ésta debe cumplirse y para determinar

cuándo ocurre, hay que distinguir:

-Si la obligación es pura y simple es exigible desde que se contrae.

-Si la obligación está sujeta a una condición suspensiva es exigible desde que se
cumple la condición.

-Si la obligación está sujeta a un plazo suspensivo es exigible desde que vence el
plazo.

Existe retardo cuando el deudor se atrasa en el cumplimiento de una obligación que

ya se ha hecho exigible. El retardo es la antesala de la mora, toda mora supone que lo
hay, pero no todo atraso en el cumplimiento constituye mora. Esta distinción entre el
simple retardo y la mora, la consagra claramente el art. 1537, que a propósito de la
12La jurisprudencia ha exigido, además de retardo, para que el deudor quede constituido en mora, la liquidez
de la obligación (la obligación es líquida en la medida que está perfectamente determinada, sea en cuanto a
su especie o monto) en relación a las obligaciones de dinero, principalmente, salvo que la falta de liquidez
sea imputable al deudor. El fundamento está en que mal puede quedar en mora el deudor si ni siquiera
sabe lo que debe. Esta concepción es más que discutible, y no es un requisito legal, pero la jurisprudencia se
ha pronunciado sobre él.

29
cláusula penal señala que constituido el deudor en mora, el acreedor puede pedir a su
arbitrio el cumplimiento de la obligación principal o la pena, a menos que aparezca
haberse estipulado la pena por el simple retardo.

Retardo imputable al deudor. El retardo en el cumplimiento debe ser imputable a

culpa o dolo del deudor, porque de conformidad al artículo 1558 inciso segundo, el deudor
no estará en mora si el incumplimiento se debe a un caso fortuito13.

Interpelación del acreedor. Se trata de un requisito fundamental en cuanto

permite distinguir lo que es el retardo de la mora. La doctrina define la interpelación
como el acto por el cual el acreedor hace saber a su deudor que considera que hay
retardo en el cumplimiento, que éste le está ocasionando perjuicios, y que además le
requiere para que pague. Supone una actividad del acreedor que produce el efecto de
transformar el retardo en mora. Esto se encuentra establecido en el artículo 1551, ya que
consagra las distintas formas o maneras que puede adoptar esta interpelación del
acreedor al deudor; así, se pueden distinguir tres clases: la interpelación contractual
expresa, la interpelación contractual tácita, y la interpelación judicial.

El artículo 1551 del CC contempla tres tipos de interpelación: La interpelación

contractual expresa (art. 1551 n° 1); la interpelación contractual tácita (art. 1551 Nº 2); La
interpelación extracontractual (art. 1551 Nº 3).

a) Interpelación contractual expresa. De conformidad al artículo 1551 N°1 es

aquella que tiene lugar cuando el deudor no ha cumplido la obligación dentro del
término estipulado. En este caso se entiende que el sólo transcurso del plazo es el
que interpela al deudor, pues éste sabe de antemano que el incumplimiento le
acarrea perjuicio al acreedor. En un solo acto se produce la exigibilidad, el retardo
y la mora. Debe tratarse de un plazo convencional, porque el artículo se refiere al
plazo “estipulado”, de modo que no es aplicable a los plazos legales, judiciales o
testamentarios.

La única excepción a esta regla se advierte en aquellos casos especiales en que la

ley exige que se interpele al deudor para constituirlo en mora. Así ocurre, por
ejemplo, en el contrato de arrendamiento, ya que el artículo 1977 del CC exige
que se practiquen dos reconvenciones mediando entre ellas a lo menos cuatro días
y el artículo 1949 indica que para que el arrendatario sea constituido en mora será
necesario requerimiento del arrendador.
13
En los contratos de promesa se han presentado problemas en relación a la mora, porque el deudor no
puede cumplir sin la colaboración del acreedor que concurre a celebrar el contrato prometido; por ello se ha
resuelto que para evitar la mora, no es necesario que el deudor cumpla, pues basta que se encuentre llano a
hacerlo en el tiempo y forma debidos

30
b) Interpelación contractual tácita. De acuerdo al artículo 1551 N°2 se produce
cuando existe un plazo tácito que es el indispensable para cumplir la obligación,
de manera que la cosa solo ha podido ser dada o ejecutada dentro de cierto
espacio de tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. Se dice
que es tácita porque hay un verdadero plazo no expresado, pero que se
desprende de la forma como las partes han convenido el cumplimiento. Esta
interpelación se refiere a las obligaciones de dar y de hacer, por ejemplo, si se
contrata la construcción de un módulo para una exposición, obviamente el
deudor queda en mora si no lo entrega al vencimiento del plazo tácito que está
representado por el día de la exposición; o la torta de novios que se compra para
el día del matrimonio.

a) Interpelación Extracontractual. Es aquella que se verifica por una demanda

judicial notificada al deudor (art. 1553 n°3). Según se verá, y dada la
aplicación de los numerales anteriores, en Chile esto constituye la regla
general, es decir, por regla general para que el deudor esté en mora debe ser
reconvenido judicialmente por el acreedor. Ésta también se llama
extracontractual, porque no deriva del contrato mismo, sino de la demanda del
acreedor ante el incumplimiento. En este caso no producen ningún efecto las
reclamaciones extrajudiciales, ya que ellas no constituyen en mora. Si bien el
requerimiento judicial es ineludible, bastaría cualquier interpelación judicial, el
legislador no ha definido lo que debe entenderse por reconvención judicial,
pero evidentemente no se requiere de una gestión judicial específica, destinada a
colocar al deudor en mora. Por lo tanto, cualquier actividad judicial del acreedor
que indique su intención de reclamar del retardo en el cumplimiento basta, por
ejemplo, si se persigue preparar la vía ejecutiva, si se alega la resolución del
contrato bilateral, etc.

Efectos de la mora del deudor

- Impone al deudor la obligación de indemnizar los perjuicios. El artículo 1557 se

refiere precisamente a este efecto cuando señala que se debe la indemnización
desde que el deudor se ha constituido en mora (obligaciones de dar y de hacer) o
desde la contravención (obligaciones de no hacer). Existen interpretaciones
encontradas, ya que hay autores que sostienen que desde la mora nace la
obligación de indemnizar, y en consecuencia se deben indemnizar sólo los
perjuicios producidos desde ese momento. Otros, como el profesor Fueyo, sin
distinguir entre perjuicios compensatorios o moratorios, sostienen que la mora
constituida no es un requisito para que nazca la obligación de indemnizar, sino

31
 que es únicamente un requisito de exigibilidad de ésta, debiendo el deudor
indemnizar al acreedor aun los perjuicios producidos desde el simple retardo
(desde que se ha producido el incumplimiento)

- Hace responsable al deudor del caso fortuito, a menos que sea de aquellos casos
en que de todas formas se hubiere destruido la cosa de haberse encontrado está en
poder del acreedor (arts. 1547 y 1672).
- El riesgo de la especie o cuerpo cierto que se debe es de cargo del deudor,
configurándose una excepción a la regla general, pues de conformidad al artículo
1550 el riesgo es del acreedor.

3).1. Mora del acreedor

La mora del acreedor puede definirse como la resistencia del acreedor a recibir el
pago que le ofrece el deudor en la forma, tiempo y lugar debidos.

El CC no la ha tratado sistemáticamente, sino que se refiere a ella en normas

dispersas. Tal es el caso de los artículos 1548, 1680, 1827 y 1599 y ss., estos últimos a
propósito del pago por consignación. En tanto, el artículo 1548 se refiere a la hipótesis que
el acreedor se constituya en mora de recibir tratándose de obligaciones de dar. Por su parte,
el artículo 1680 alude al retardo del acreedor en recibir la cosa. Finalmente, el artículo 1827
se refiere al comprador que se constituye en mora de recibir la cosa.

¿Desde cuándo se puede considerar que el acreedor está en mora? No se ha señalado

por el legislador cuando se produce la mora del acreedor, pero la doctrina dice que para que
se pueda considerar que el acreedor está en mora, es necesario que el deudor le haya
manifestado su intención de cumplir y que el pago ofrecido reúna todos los requisitos
legales (que sea apto para extinguir la obligación). Por lo tanto, no habrá mora del acreedor
si éste es incapaz, o si se le ha prohibido judicialmente recibir el pago (art. 1578).

Hay que determinar cuáles son las condiciones que debe cumplir el
ofrecimiento que le hace el deudor al acreedor de cumplir con la obligación, o sea ¿cómo
debe el deudor manifestar su intención de cumplir?

- Según algunos la forma en que el deudor debe manifestar su intención de

cumplir, es recurriendo al pago por consignación, porque este es una de las
herramientas que el legislador le entrega al deudor para extinguir su
obligación ante la negativa del acreedor de recibir la prestación debida, y
lógicamente éste lo constituiría en mora. Sin embargo, no es aceptable esta
interpretación porque confunde dos cosas: un pago (hecho por consignación)
que extingue la obligación y la mora del acreedor, que produce como efecto

32
 alterar la responsabilidad del deudor. En definitiva, el pago por consignación es
una herramienta que le permite al deudor liberarse, y no sería propiamente una
forma de manifestar su voluntad de cumplir.

- Otra corriente de opinión dice que hay que aplicar por analogía el art. 1551 Nº
3, que reglamenta la interpelación judicial que el acreedor hace al deudor.
Aplicando esto se concluye que es necesario que el deudor requiera
judicialmente al acreedor para que éste sea constituido en mora; pero esta
solución no parece muy convincente, porque el legislador no lo exige
expresamente (las solemnidades no pueden aplicarse analógicamente) y además
porque, para el acreedor, mora y retardo son lo mismo.

- Una tercera corriente señala que para que el acreedor quede constituido en mora,
es menester que el deudor le ofrezca judicial o extrajudicialmente cumplir con la
obligación, esto basado en lo dispuesto en el art. 1680, disposición que
permitiría sostener que basta que el deudor le dé noticia al acreedor de su
intención de cumplir sin que sea necesaria la interpelación judicial (no exige
ninguna calidad especial a la notificación). Por lo tanto, la anterior es la
solución para las obligaciones de dar, respecto de las otras obligaciones hay
una mayor libertad, por lo que bastará cualquier actitud del deudor tendiente a
cumplir.

Efectos de la mora del acreedor

- Disminuye la responsabilidad del deudor, pues ya no responde de culpa leve, sino

de culpa grave (arts. 1680 y 1827).

- El acreedor debe indemnizar al deudor los perjuicios derivados de la mora (art.

1827)

- La mora del acreedor no exonera al deudor de cumplir la obligación. Si pretende

liberarse de ella debe pagar por consignación.

4) LOS DAÑOS O PERJUICIOS

Se entiende por perjuicio todo detrimento o menoscabo que experimenta una

persona en sus bienes o persona

A partir de esta definición, se distingue entre perjuicios patrimoniales y perjuicios

extrapatrimoniales.

33
 El perjuicio patrimonial es todo daño, detrimento o menoscabo que experimenta el
patrimonio del acreedor por haberse producido una disminución real del mismo o porque
se ha visto privado de obtener una utilidad o ganancia. En tanto, el perjuicio
extrapatrimonial, inmaterial o moral es la pérdida o menoscabo que experimenta una
persona en sus bienes o intereses extrapatrimoniales.

Daño patrimonial. El artículo 1556 señala que la indemnización de perjuicios

comprende el daño emergente y el lucro cesante, provenientes del incumplimiento. Esta
distinción es la clasificación más importante que se formula a propósito de los daños
patrimoniales.

4).1. Clasificación de los perjuicios

La clasificación más importante, dentro del llamado daño patrimonial, es la que

distingue entre daño emergente y lucro cesante, como ya mencionamos.

El daño emergente se puede definir como el detrimento o disminución efectiva y real

que experimenta un acreedor en su patrimonio como consecuencia del incumplimiento de
una obligación contractual. Lo que caracteriza al daño emergente, es que se traduce en
la disminución del activo del acreedor, lo que se produce por distintas razones, como la
pérdida o destrucción de una cosa, su deterioro, o gastos en que se haya visto obligado a
incurrir el acreedor como consecuencia del incumplimiento. Por su parte, el lucro cesante
está constituido por aquellas utilidades o ganancias que el acreedor deja de percibir como
consecuencia del incumplimiento. Éste afecta al acreedor en cuanto le impide incrementar
su patrimonio y obtener utilidades o ganancias, que de no haber existido el
incumplimiento, habría obtenido. Corresponde en el fondo a una suerte de daño futuro.

En el caso del daño emergente, su cuantificación y determinación es relativamente

fácil, toda vez que la existencia del mismo y la certeza con la que es posible acreditarlo
proviene del hecho de que son daños de carácter actual. En cambio, el lucro cesante no es
fácil de acreditar o cuantificar porque corresponde a una proyección en el tiempo del
incumplimiento, de la cual no existe una certeza efectiva, sino que deberá entrar a probarse
una estimación de las ganancias probable o eventuales, que se dejarán de percibir.

A aquella clasificación que distingue dentro del daño patrimonial entre daño
emergente y lucro cesante, se agregan las siguientes:

i) Perjuicios directos y perjuicios indirectos.

34
 - Los perjuicios directos son aquellos que constituyen una consecuencia inmediata
del incumplimiento. Existe, por consiguiente, una relación de causa-efecto entre el
incumplimiento y el perjuicio.

- Los perjuicios indirectos son aquellos que constituyen una consecuencia mediata
o remota del incumplimiento de la obligación. Estos perjuicios no se indemnizan,
porque falta la relación de causalidad que debe existir entre el incumplimiento y
el perjuicio, salvo que las partes hayan pactado que se indemnicen a través de una
cláusula de agravación de responsabilidad.

El ejemplo que suele citarse es el de aquel individuo que compró un animal enfermo
y éste animal contagia al resto del ganado que finalmente muere, lo que impide al individuo
seguir trabajando su fundo y finalmente declarado en quiebra. Son perjuicios directos la
muerte del animal y del resto del ganado. En cambio, es perjuicio indirecto la declaración
en quiebra del dueño del fundo.

ii) Perjuicios previstos y perjuicios imprevistos.

Se trata de una sub-clasificación de los perjuicios directos.

- Los perjuicios previstos son aquellos que las partes previeron o pudieron prever
al tiempo de contratar.

- Los perjuicios imprevistos, en cambio, son aquellos que las partes no previeron
ni pudieron razonablemente prever al momento de contratar. Estos perjuicios
sólo se indemnizan si ha existido culpa grave o dolo del deudor.

Se suele citar como ejemplo el caso de un individuo que arrienda un inmueble que
no es de su propiedad y el verdadero dueño ejerce la acción reivindicatoria, debiendo
buscar el arrendatario otro inmueble por el que tiene que pagar una renta mayor. El pago de
la diferencia de esa renta es un perjuicio previsto. En cambio, si el arrendatario hubiera
establecido un negocio y con motivo del traslado pierde la clientela, ese perjuicio es
imprevisto, pues el arrendador no pudo razonablemente prever que el arrendatario iba a
establecer ese negocio. Esta distinción es fundamental, toda vez que los daños previstos se
encuentran dentro del marco de protección del contrato celebrado por las partes, por lo que
puede ser demandada su reparación (siempre y cuando se den los demás requisitos) en todo
caso, a diferencia de los imprevistos, que para poder demandar su reparación tendremos
que acreditar la existencia de dolo, es decir, de la intención maliciosa de causar un perjuicio
mediante el incumplimiento del contrato.

4).2. Breve referencia la daño moral.

35
 Tradicionalmente se entendió que el daño moral consistía en el dolor, sufrimiento o
aflicción que experimenta una persona como consecuencia del incumplimiento del
contrato. Pero dicho concepto, se ha ampliado, y en la actualidad debemos entender que el
daño moral consiste en la lesión de intereses no patrimoniales, no susceptibles de
valoración pecuniaria, de que sea titular una persona.

Durante décadas se discutió si la indemnización del daño moral en sede contractual

era procedente.

Algunos autores rechazaban la indemnización del daño moral, en razón de los

siguientes argumentos:

 La indemnización tiene un carácter reparatorio, pero el daño moral carece de

contenido pecuniario, de modo que no puede valorarse objetivamente y como no
es un menoscabo patrimonial no hay nada que reparar.

 No es posible cuantificar objetivamente daño moral sin que esa cuantificación

quede entregada al criterio del tribunal, de modo que cualquier suma que se fije
sería arbitraria.

 No existe obligación si la prestación carece de un contenido patrimonial. Se ha

dicho que como estaríamos en sede contractual, los únicos intereses que pueden
verse expuestos producto del incumplimiento son de carácter patrimonial, y mal
podría pensarse en que en el contexto de un contrato se viesen menoscabados
otro tipo de interese.

 Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia sostuvieron que ésta no

procedía, dado que el artículo 1556 no se refiere al daño moral, a diferencia de
lo que ocurre con en sede extracontractual, pues los artículos 2314 y 2329
señalan que deben reparase todo daño.

Otros autores, en cambio, postulaban que el daño moral debe indemnizarse, en razón
de los siguientes argumentos:

 Si bien es cierto que la indemnización de perjuicios tiene un carácter

compensatorio, también puede tener un carácter reparatorio.

 Efectivamente no es posible cuantificar con precisión el daño moral, pero es

mejor una cuantificación errónea a dejarlo sin indemnizar.

36
  No es correcto sostener que la suma que se fije sea arbitraria, puesto que el
juez debe definirla conforme al mérito del proceso y a la prueba rendida.

 No es efectivo que para estar frente a una obligación ésta deba tener un
contenido patrimonial.

 Además agregan, que existen contratos en que se protegen intereses

extrapatrimoniales, como por ejemplo los contratos de prestaciones médicas.

Situación actual en chile: ¿Procede la indemnización del daño moral en sede

contractual?

A partir del año 1994 la Corte Suprema cambio de opinión y comenzó a aceptar la
indemnización del daño moral en sede contractual, invocando los siguientes argumentos:

a) El artículo 1556 del CC efectivamente señala que la indemnización

comprende al daño emergente y al lucro cesante, pero no indica que solo comprende al
daño emergente y el lucro cesante, de modo que no está limitando la indemnización.

b) La interpretación del artículo 1556 debe hacerse conforme al artículo 19 nº 1

y 4 de la CPR, pues estas disposiciones garantizan a todas las personas el derecho a la
integridad física y psíquica, a la honra y a la vida privada de las personas. Cualquier otra
interpretación sería inconstitucional.

c) La reparación de todo daño es un principio general del derecho.

d) Al limitar la indemnización del daño moral en sede contractual y admitirla en sede

extracontractual, se estaría discriminando arbitrariamente, porque no existe ninguna razón
para estimar que proceda la indemnización del daño moral en un caso y no en otro.

e) La procedencia de la indemnización del daño moral se explica y justifica por la

regla de la previsibilidad del artículo 1558 del CC. En efecto, el daño moral contractual en
sentido estricto es aquél que, conforme al contrato, era razonablemente previsible para el
deudor al tiempo de su celebración, desde que el fin de protección del contrato puede
comprender intereses no patrimoniales. La expectativa razonable del acreedor de obtener la
indemnización del daño moral fluye del fin de protección del contrato que se construye a
partir de la regla contenida en dicho precepto.

Los requisitos generales para que el daño sea indemnizable, son:

i. Debe ser un daño efectivo o cierto, lo que implica que el daño debe ser real y
no meramente hipotético (conjetural). La exigencia de certidumbre no se opone a

37
 la indemnización de daños futuros, como es el caso del lucro cesante, porque el
daño futuro también puede ser cierto en la medida que constituya una proyección
razonable del incumplimiento (en este caso de acreditar todos los antecedentes
que lo justifiquen).

ii. El daño debe ser directo, es decir, debe ser una consecuencia inmediata del
incumplimiento de la obligación de que se trate, o estar directamente relacionado
con ella; por lo tanto, el daño indirecto no es un daño indemnizable, salvo
que dentro de la convención de las partes se haya pactado la reparación de esta
especie de daño. El legislador pone de manifiesto la exigencia de este requisito
en los art. 1556 y 1558, al señalar que los daños susceptibles de indemnización
son los que provienen del incumplimiento, cualquiera sea la forma que este
adopte. Esta es la exigencia mínima que tienen que reunir los daños para ser
indemnizables (esto , como se dijo, es una exigencia que deriva de la necesidad
deuna relación de causalidad).

iii. Por regla general deben ser previsibles, es decir, aquellos que las partes
previeron o pudieron prever al tiempo del contrato. La excepción a este
requisito es la existencia de dolo o culpa grave, ya que en este caso también
se responde por los daños imprevistos, siempre que sean una consecuencia
inmediata y directa del incumplimiento.

iv. El daño no debe haber sido indemnizado.

4).4. Prueba de los perjuicios

De conformidad al inciso primero del artículo 1698 del CC la prueba de los perjuicios
corresponde al que lo alega, esto es, al acreedor. Es él quien debe probar la existencia y el
monto de los perjuicios. Sin embargo, esta regla admite dos excepciones:

- Las obligaciones dinerarias, pues la regla segunda del artículo 1559 n°2 indica
que el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra
intereses; basta el hecho del retardo.

- La cláusula penal, dado que el artículo 1542 dispone que habrá lugar a exigir la
pena, aunque no haya sufrido perjuicios o incluso aunque el incumplimiento le
haya generado un beneficio al acreedor.

4).5. Avaluación de los Perjuicios.

38
 La avaluación de perjuicios es el proceso por el cual se determina el monto de los
perjuicios, cuya procedencia previamente ha sido acreditada. Existen tres tipos de
avaluación de perjuicios: la avaluación legal, la avaluación convencional y la avaluación
judicial.

- La avaluación legal es la que realiza la ley y tiene lugar a propósito de las

obligaciones de dinero.

-La avaluación convencional es aquella que realizan las partes a través de la cláusula
penal.

-La avaluación judicial es la que realiza el juez a falta avaluación legal y

convencional y constituye la regla general.

A. Avaluación judicial de los perjuicios

La avaluación judicial supone un juicio de indemnización de perjuicios en el que el

juez tendrá que determinar el monto de éstos. Dicho juicio se tramita de acuerdo a las
reglas del juicio ordinario y el acreedor tendrá que probar la cuantía de la indemnización.
Los aspectos que hay que tener en cuenta de la avaluación judicial, son:

- La avaluación se realiza tomando en consideración el valor de la obligación. El

juez debe apreciar el valor que el cumplimiento habría representado para el
acreedor, pero en ningún caso podrá significar un lucro, incluso si el
incumplimiento le ha traído beneficios estos deberán compensarse con los
perjuicios.

- La fijación de los perjuicios (su monto) es una cuestión de hecho.

- Por regla general, en materia de perjuicios, estos deberán ser probados por el
acreedor, así este deberá acreditar: la existencia de la obligación; su
incumplimiento (la culpa se presume); y la existencia de perjuicios.

El artículo 173 del CPC permite dividir la discusión en dos etapas. En un primer
juicio se probará la procedencia de la obligación de indemnizar y en un segundo juicio la
especie y monto de los perjuicios.

B. Avaluación convencional de los perjuicios

La avaluación convencional es aquella que realizan las partes antes de que se

produzcan los daños, para el evento de que se produzcan, a través de una cláusula penal.

39
 El CC define la cláusula penal en el artículo 1535 como aquella “en que un persona
para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena que consiste en dar
o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. La cláusula penal
se encuentra regulada en el Libro IV, título XI “de las obligaciones con cláusula penal”,
en los artículos 1535 a 1544. Es una avaluación convencional, y su pago tiene lugar
habiendo o no perjuicios, aquí sólo basta el incumplimiento. Distinta es la situación de
las convenciones que limitan el monto de la indemnización a una suma alzada, en donde
necesariamente se deben probar los perjuicios

B.1. Funciones de la Cláusula penal

La cláusula penal cumple tres funciones en nuestro derecho: actúa como avaluación
anticipada de los perjuicios; como caución personal; y como pena civil.

i) La cláusula penal como avaluación de perjuicios.

Se trata de una avaluación anticipada y convencional de los perjuicios. Es

convencional, porque son las partes las que anticipadamente cuantifican el monto de los
perjuicios que deberán indemnizar en el evento del incumplimiento. Es anticipada, pues las
partes deben avaluar los daños antes que se produzcan los perjuicios, porque si se realiza
con posterioridad estaremos ante una transacción.

Esta avaluación de los perjuicios presenta las siguientes características:

o Puede realizarse en el mismo contrato o en otro posterior.

o La cláusula penal puede consistir en dar o hacer algo, pero nada impide que
consista en no hacer algo. De hecho esta es una diferencia respecto de la avaluación legal y
judicial que se traducen en dar una suma de dinero.

o La cláusula penal prevalece sobre la avaluación legal y judicial.

o Libera al acreedor de la obligación de probar los perjuicios y su monto (art.

1542).

o La cláusula penal puede ser moratoria o compensatoria.

ii) La cláusula penal como caución personal.

El artículo 1535 del CC destaca el carácter de caución de la cláusula penal en la

expresión “asegurar el cumplimiento de una obligación”. Esta función la ratifica el artículo

40
1472, pues señala que la cláusula penal se puede constituir para asegurar una obligación
natural.

Este carácter de caución personal de la cláusula penal es el que justifica que se

puedan cobrar perjuicios, aunque éstos no se hayan producido. Puede ser constituida por el
propio deudor o por un tercero.

Si es constituida por el deudor la garantía consiste en que el deudor ante la

eventualidad de tener que pagar una suma de dinero en caso de incumplimiento se sentirá
forzado a cumplir. En cambio, si es constituida por un tercero, el acreedor contará con otro
patrimonio en el cual podrá hacer efectiva la obligación, caso en el cual se gráfica
claramente su carácter de caución.

iii) La cláusula penal como pena civil

En las normas relativas a la cláusula penal (como el art. 1535) y en otras

disposiciones se habla de "multa", ello ha hecho sostener por algunos que la cláusula
penal opera como una pena civil, de aquellas que la ley faculta a los particulares a
imponer.

Evidentemente, la cláusula penal tiene un carácter sancionador, por lo que no es

necesario recurrir a la calificación de pena, porque tiende fundamentalmente a que la
obligación se cumpla en naturaleza o por equivalencia. Sin embargo, puede asignársele
este carácter en todos aquellos supuestos en que se le permita al deudor acumular la pena
con la indemnización de perjuicios, o la pena con el incumplimiento de la obligación
principal; por ejemplo, los casos en que así se haya pactado (acumular la pena más la
indemnización), como lo señala el artículo 1543.

B.2. Características de la Cláusula Penal

La cláusula penal presenta las siguientes características: es accesoria y condicional.

a. Es accesoria o secundaria, porque accede a una obligación principal. Esta

obligación incluso puede ser natural (art. 1472).

De esta característica se derivan las siguientes consecuencias:

o Extinguida la obligación principal se extingue la cláusula penal,

porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal (art. 1536).

o Prescrita la obligación principal, prescribe la cláusula penal (art.

2516).

41
 o La pena es divisible o indivisible, según el carácter de la obligación
principal (art. 1540).

b. Es condicional, porque para que la pena se pueda exigir es necesario que el

deudor incumpla la obligación principal o incurra en mora de cumplir, de manera que debe
mediar un hecho futuro e incierto del cual penda el nacimiento de la exigibilidad de la
cláusula penal.

B.3. Efectos de la cláusula penal

Los efectos que se derivan de la cláusula penal son los siguientes:

i) Mientras la obligación principal no es exigible, tampoco lo es la cláusula

penal.

ii) Una vez que se ha hecho exigible la obligación principal y antes de

constituirse en mora el deudor, el acreedor sólo puede demandar la obligación
principal y no la cláusula penal (art. 1537).

iii) Constituido el deudor en mora, el acreedor puede a su arbitrio exigir el

cumplimiento o la pena (art. 1537).

¿Puede el acreedor solicitar la pena y la obligación principal?

Debe distinguirse si la cláusula penal es moratoria o compensatoria

Si es compensatoria, no podría acumularlas, porque existiría un enriquecimiento sin

causa, salvo dos excepciones:

o Que las partes así lo hayan estipulado (art. 1537 parte final).

o Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción (art.

2463).

Si es moratoria, no existe inconveniente para que las acumule, puesto que persiguen
una finalidad diversa.

¿Puede el acreedor solicitar la pena y la indemnización ordinaria?

La regla general es que no, salvo que así se hubiera estipulado expresamente, pero
siempre podrá pedir la indemnización o la pena (arts. 1543 y 1537).

42
 B.4. Cláusula penal enorme

La cláusula penal es enorme cuando ésta es excesiva o desmesurada, perdiendo su

carácter indemnizatorio y convirtiéndose en una fuente de lucro para el acreedor.

Si bien las partes en virtud de la autonomía de la voluntad pueden estipular la

cláusula penal que estimen pertinente, ésta no debe contrariar los límites del artículo 1544.
Este artículo se refiere a tres supuestos:

- Contrato bilateral oneroso conmutativo.

- Mutuo con intereses excesivos.

- Obligaciones de carácter inapreciable o indeterminado.

a. Caso del contrato bilateral oneroso conmutativo. Para que tenga lugar la
cláusula penal enorme, el artículo 1544 exige que concurran tres condiciones:

o Que el contrato sea oneroso conmutativo, esto es, las partes puedan anticipar
el beneficio que les reportará y la prestación de una de las partes se mire como
equivalente de la otra.

o Que la obligación principal consista en dar una cantidad determinada.

o Que la pena consista en dar una cantidad determinada de la misma cosa.

Concurriendo tales condiciones podrá pedirse que se rebaje de la segunda “todo lo

exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él”. Por ejemplo, si A se obliga a
vender 10 caballos a B quien, a su vez, se obliga a pagar por esos caballos $10.000.000
millones y se pacta que en el evento que A no entregue los caballos está sujeto a la pena de
entregar 15 caballos más.

La mayoría de la doctrina ha sostenido que de conformidad a la fórmula que otorga el

artículo 1544 la cláusula penal será enorme cuando ésta exceda el duplo de la obligación
principal, incluida en éste la pena. En el ejemplo, existiría cláusula penal enorme, pues el
duplo de la obligación principal es 20 caballos y la suma de la obligación principal más la
pena es 25 caballos. Por tanto, deberían rebajarse 5 caballos de ese total.

Otra parte de la doctrina sostiene que la pena puede ser hasta tres veces la
obligación principal, porque la pena es el duplo de la obligación principal y se le suma la
obligación principal.

43
 b. Caso del mutuo con intereses excesivos. En este caso la pena se traduce en el
pago de intereses penales que no puede exceder del máximo que la ley permite estipular.
Así lo indica el artículo 1544, precisando que podrá rebajarse la pena en lo que exceda al
máximo que la ley permita estipular.

c. Caso de las obligaciones de carácter inapreciable o indeterminado. Finalmente,

el artículo 1544 tampoco se aplica a esta clase de obligaciones, pues de conformidad al
inciso tercero de este precepto, se deja a prudencia del juez moderarlas, cuando atendidas
las circunstancias pareciera enorme.

En las tres hipótesis de mutación de la pena, compete al deudor recabar la rebaja o

s u modificación y el juez no puede ordenarla de oficio. El deudor no puede oponer
como excepción a la ejecución, la cláusula penal enorme, sino que debe deducir la
acción en el correspondiente juicio de reducción (no es una de las excepciones que se
puedan oponer en el juicio ejecutivo, art. 464 CPC).

C. Avaluación Legal de los perjuicios: Ley 18.010

A ésta se refiere el artículo 1559 que señala en su inciso 1 que si la obligación es de

pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las
reglas siguientes. La avaluación legal tiene lugar exclusivamente en las obligaciones que
tiene por objeto el pago de una cantidad de dinero y se traduce en el pago de intereses
penales. Esta indemnización se otorga pensando en lo que dejó de ganar el acreedor al no
disponer del dinero oportunamente, de modo que se trata de una indemnización moratoria.

En estos casos, la avaluación se refiere solo a los perjuicios por la mora, toda vez que
el cumplimiento específico siempre es posible, no existiendo cláusula penal compensatoria.

Lo que hace el legislador en el art. 1559, en primer lugar, es fijar el monto de los
perjuicios en una determinada tasa de interés; y en segundo lugar, liberar al acreedor de
tener que probar los perjuicios. En lo demás rigen las reglas generales, lo que implica que el
acreedor tendrá la carga de probar que ha existido un incumplimiento, y que el deudor
ha sido constituido en mora. En cuanto a la culpa de este, debemos recordar que esta se
presume.

Las reglas de la avaluación legal, se traducen en:

- La indemnización por la mora se traduce en el pago de intereses. Según el Nº 1

del artículo 1559, se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha
pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales.
Por lo tanto, la indemnización moratoria se traduce en el pago de intereses.

44
 Estos se van a deber desde que el deudor quede colocado en mora, es decir,
una vez que se produzca la interpelación por algunas de las formas
establecidas en el artículo 1551. En cuanto a los intereses que debe pagar el
deudor moroso, dicho precepto da dos reglas:

o Si las partes han estipulado intereses para la obligación no

cumplida, y son superiores a los corrientes, se continúan devengando
los mismos intereses convenidos.

o Si no hay intereses convenidos, se deberán los corrientes. Esta

última regla es supletoria de la voluntad de las partes, ya que a falta
de pacto regirá el interés corriente vigente, ello además por mandato
de las normas de la ley 18.010

- Si el acreedor cobra sólo intereses nada deberá probar. El Nº 2 del artículo

1559 señala que el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios,
cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo. Esto significa que el
acreedor de una obligación de dinero cuando sólo cobra intereses no
necesita probar perjuicios, la ley presume que ése es el perjuicio sufrido y no
admite prueba en contrario, se trata de un perjuicio evidente. Pero si los
perjuicios van más allá de los intereses y el acreedor quiere cobrarlos, podrá
pedir una indemnización complementaria sujeta a las reglas generales de la
indemnización de perjuicios, por lo tanto deberá probarlos.

- El anatocismo. El Nº 3 señala que los intereses atrasados no producen interés.

El anatocismo consiste en que los intereses devengados por el crédito y no
pagados al acreedor se capitalizan y devengan a su vez intereses. Con la ley
18.010 se derogó el art. 2210 en virtud del cual se prohibía pactar intereses
sobre intereses, con lo cual hoy día es posible el anatocismo. De esto
volveremos a hablar más adelante

Dentro de las obligaciones de dinero se distinguen las que surgen de las denominadas
operaciones de crédito de dinero. La Ley 18.010 de 1981 establece normas para las
operaciones de crédito dinero y otras operaciones que indica y en su artículo 1° define estas
operaciones como aquellas en virtud de las cuales una de las partes entrega o se obliga a
entregar una cantidad de dinero y la otra se obliga a pagarla en un momento distinto al
que se celebra la convención.

De este concepto, se deduce que las operaciones de crédito de dinero pueden ser
originarias o derivadas, ya que la norma habla de “…y la otra se obliga a pagarla…”,

45
dejando en este caso abierta la posibilidad de que el pago no consista propiamente en
dinero, es decir, ese pago en dinero, no es consecuencia de una primera entrega dineraria
realizada al futuro deudor, como en los ejemplos que veremos más adelante.

Las operaciones de crédito originarias son aquellas definidas en el artículo 1° de la

Ley 18.010, porque inicialmente y en todo momento están constituidas por dinero.
Ejemplo: Mutuo de dinero, depósito de dinero, el descuento o abono de documentos
representativos de dinero.

El inciso segundo de esta ley señala que se consideran también operaciones de crédito
de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve envuelta o
no la responsabilidad del cedente14.

Las operaciones de crédito de dinero derivadas (reguladas igualmente en la 18.010),

en cambio, son aquellas que nacen de actos o contratos referidos a bienes inmuebles o
muebles que no sean dinero, en alguno de los siguientes casos:

o Las obligaciones de entregar una suma de dinero que no generan la

obligación de restituir. Ejemplo: Aporte a una sociedad para su
constitución.

o Cuando la entrega de una cantidad de dinero no reviste la forma de

restitución. Ejemplo: Pago de un saldo de precio de compraventa.

o Aquellos casos en que si bien existe una cantidad de dinero, ésta no es

una consecuencia de la entrega de dinero que se restituye. Ejemplo: Las
restituciones de dinero que son consecuencia de la declaración de
nulidad o resolución de un contrato.

Se ha dicho que la avaluación legal supone el cobro de intereses. Los intereses

pueden definirse como la renta que produce el capital. Por regla general son en dinero,
pero pueden existir intereses que no consistan en dinero. De hecho, el artículo 2205 dispone
que “se puede estipular intereses en dinero o en cosas fungibles”.

El artículo 2° de la Ley 18.010 señala que en las operaciones de dinero no

reajustables, constituye interés “toda suma de dinero que tiene derecho a percibir el
acreedor a cualquier título sobre el capital”. En el caso de las operaciones reajustables la
14
El inciso final del artículo 1 de la ley 18.010 precisa que sus disposiciones no se aplican a las operaciones
de crédito de dinero correspondientes a contratos aleatorios, arbitraje de monedas a futuro préstamo marítimo
o avío minero.

46
suma de dinero se calcula sobre el capital reajustado. No constituyen interés las costas
personales ni procesales

Clasificación de los intereses

a) En cuanto a su fuente, los intereses pueden ser estipulados por las partes o
por la ley.

b) En cuanto a la forma en que se fija la tasa, los intereses pueden ser legales,
corrientes o convencionales.

- El interés legal es aquel en que la tasa la fija la ley. Actualmente no existen y de

conformidad al artículo 19 de la ley 18.010 se asimila al interés corriente.

- El interés convencional es aquel en que la tasa la fijan libremente los

contratantes con la sola limitación que no puede exceder al interés máximo
convencional (esto es, el interés corriente aumentado en un 50%, de
conformidad al art. 8 de la Ley 18.010).

- El interés corriente es aquel cuya tasa la fija el mercado y se cobran

habitualmente en los negocios celebrados en una plaza determinada. De acuerdo
al artículo 6° de la Ley 18.010 es el promedio ponderado por montos de las
tasas cobradas por los bancos establecidos en Chile en las operaciones que
realicen en el país, con exclusión de las comprendidas en el artículo 5.
Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras
calcular mensualmente esa tasa de interés, debiendo publicarla en el diario
oficial durante la primera quincena del mes siguiente y regirá hasta el día
inmediatamente anterior a la próxima publicación.

c) En cuanto a su causa, los intereses se clasifican en intereses por el uso e

intereses penales.

- Los intereses por el uso son aquellos que se devengan durante la vigencia del
crédito (fase de normalidad de la obligación) por el hecho de aprovechar el
deudor el dinero del acreedor.

- Los intereses penales o moratorios son aquellos que se deben por el retardo en el
cumplimiento de la obligación. Se devengan en la fase de anormalidad por
mandato de la ley en el caso del inciso primero del artículo 1559 o por
estipulación de las partes.

47
 En una obligación de dinero, ¿Qué intereses se deben pagar?

Hay que distinguir si se trata de una operación de crédito de dinero regida por la Ley
18.010 o de una obligación de dinero no regida por La ley 18.010.

Operaciones de crédito de dinero regidas por la Ley 18.010

Debe distinguirse la fase de normalidad y la fase de anormalidad (incumplimiento) de

la obligación.

 Fase de normalidad: En esta fase rigen los intereses por el uso y si las partes los
han pactado rigen en la medida que no excedan el interés máximo convencional. Si excede
dicho interés se rebaja al interés corriente al momento de la convención (art.8 de la ley
18.010). En el evento que las partes no hayan pactado un interés se aplica el interés
corriente de conformidad al artículo 12 de la Ley 18.010, puesto que las operaciones de
dinero no se presumen gratuitas, salvo pacto en contrario.

En consecuencia, los intereses en las operaciones de crédito de dinero son un

elemento de la naturaleza del contrato, toda vez que se entienden incorporados por la ley,
pero pueden ser modificados o suprimidos por las partes por escrito (art. 14 de la Ley
18.010), de lo contrario el pacto será ineficaz en juicio (formalidad ad probationem).
Incluso si se pagan intereses no pactados no podrán repetirse ni imputarse al capital (art. 15
de la ley 18.010).

 Fase de anormalidad. En esta fase rigen los intereses penales y si las partes los han
pactado se aplican éstos en la medida que no excedan el interés máximo convencional. Si
las partes nada dicen el deudor deberá intereses corrientes desde el retardo o deberá el
interés por el uso si éste fuera superior al interés corriente.

Operaciones de crédito de dinero derivadas u obligaciones dinerariasno regidas por

la ley 18.010

Nuevamente debe distinguirse si se trata de la fase de normalidad o de la fase de

anormalidad de la obligación.

 Fase de normalidad: En esta fase rigen los intereses por el uso y si las partes los
han pactado rigen en la medida que no excedan el interés máximo convencional. Resulta
aplicable el artículo 2206 del CC que señala que el interés convencional no tiene más límite
que el designado por una ley especial, salvo que no limitándolo la ley se pruebe exceder en
la mitad al interés corriente al momento de la convención, en cuyo caso será reducido por el

48
juez al interés corriente. Si las partes no han pactado interés, éstos no se deben, puesto que
no se presumen.

 Fase de anormalidad. En esta fase rigen los intereses penales o moratorios y

resulta aplicable el artículo 1559 del CC, al que ya hemos hecho referencia.

El Anatocismo

Etimológicamente anatocismo significa “cobro de intereses sobre intereses”. En la

práctica consiste en que los intereses devengados por el capital que no han sido pagados,
se capitalizan y generan un nuevo interés.

Para determinar si procede el anatocismo en las operaciones de crédito de dinero debe

distinguirse aquellas regidas por la Ley 18.010 y aquellas obligaciones dinerarias no
regidas por la Ley 18.010.

Operaciones de crédito de dinero regidas por la Ley 18.010. Debe distinguirse la fase
de normalidad de la obligación y la fase de anormalidad de la obligación.

 Fase de normalidad. No existe anatocismo, salvo pacto en contrario en la forma

que lo indica el inciso 1 y 2 del art. 9° de la Ley 18.010. Por consiguiente, no se produce
naturalmente y se acoge el anatocismo en su sentido etimológico, es decir, el anatocismo
como una situación pactada entre las partes.

 Fase de anormalidad. Existe anatocismo; los intereses de una operación vencida

que no estén pagados se incorporan a ella, salvo pacto en contrario (inciso final del art. 9°
de la Ley 18.010).

 Obligaciones de dinero no regidas por la Ley 18.010. Debe distinguirse la fase de

normalidad de la obligación y la fase de anormalidad de la obligación.

 Fase de normalidad. No existe norma expresa, pues no resulta aplicable la regla del
artículo 1559 n°3 del CC, pues ésta se refiere a los intereses moratorios. Por consiguiente,
se aplica por analogía el inciso 1 y 2 del artículo 9 de la ley 18.010. No existe anatocismo.

 Fase de anormalidad. Se aplica la regla del artículo 1559 n° 3 del CC, según la
cual los intereses atrasados no producen interés. No existe anatocismo.

Reajustabilidad de las obligaciones contractuales e indemnizaciones

49
 La reajustabilidad pretende la adecuación de la indemnización o del monto de una
obligación de dinero al verdadero valor adquisitivo del dinero. Por consiguiente, supone la
corrección del monto de la indemnización o de la obligación con el propósito que la suma a
pagar no se vea afectada por la depreciación o desvalorización del dinero producto de la
inflación.

En materia de reajustabilidad existen dos principios contrapuestos; el principio del

nominalismo monetario y el principio del realismo monetario.

El principio del nominalismo sostiene la inmutabilidad o invariabilidad del valor del

dinero en el tiempo. Por consiguiente, el deudor cumple su obligación entregando la misma
suma que la expresada en el contrato, aun cuando esta suma esté desvalorizada en relación
al valor de los bienes en el mercado.

El principio del realismo monetario, en cambio, se construye sobre la idea del valor
real, funcional o de cambio del dinero, que está representado por los bienes que se pueden
adquirir con ese dinero. En consecuencia, el deudor no cumple entregando la misma suma
de dinero que la pactada en el contrato, sino que debe corregirla conforme a la
desvalorización del dinero.

¿Se reajustan las obligaciones e indemnizaciones?

Para determinar si procede la reajustabilidad, debe recurrirse nuevamente a la

distinción entre operaciones de crédito de dinero regidas por la ley 18.010 y aquellas
obligaciones dinerarias no regidas por la Ley 18.010.

Operaciones de crédito de dinero regidas por la Ley 18.010. Las partes pueden
pactar el sistema de reajustabilidad que estimen pertinentes, conforme lo señala el artículo 3
de la mencionada ley. Si nada señalan, no se aplicaría sistema de reajustabilidad alguna.

Los sistemas de reajustabilidad que pueden pactar las partes son cláusula oro o valor
oro, cláusula moneda extranjera, cláusula mercadería o la reajustabilidad de conformidad a
la variación del IPC. De hecho, el artículo 3 de la Ley 18.010 permite pactar cualquier
forma de reajuste si se trata de una operación en moneda nacional en que no intervenga
ninguna empresa bancaria, caja de compensación de asignación familiar, compañía de
seguro o cooperativa de ahorro y crédito o cualquier otra institución colocadora de fondos
por medio de operaciones de crédito de dinero en forma masiva, según lo define el artículo
31 de la ley.

Obligaciones de dinero no regidas por la Ley 18.010. Si las partes pactan un

sistema de reajustabilidad se estará a este sistema. Ahora bien, si las partes nada dicen,

50
debemos estar al principio del nominalismo, toda vez que es el que rige conforme al Código
Civil.

¿Deben reajustarse las indemnizaciones contractuales por incumplimiento?

El principio rector en esta materia es que la reparación de los perjuicios debe ser
completa o integral, de modo que la indemnización debe reajustarse, aunque las partes no la
hayan pactado.

La jurisprudencia ha sostenido la procedencia de la reajustabilidad, en razón de dos

argumentos:

1° Se trata de un riesgo no asumido por el acreedor.

2° El artículo 1558 deja abierto el camino al acreedor para obtener la reparación de

todo daño directo y previsto que pueda probarse, entre los que se encuentra aquel que
consiste en la pérdida del valor adquisitivo del capital por efecto de la desvalorización
posterior a la mora.

Se ha sostenido que las indemnizaciones deben pagarse debidamente reajustadas

entre la fecha de la notificación de la demanda y la fecha de la sentencia, admitiéndose
también la fecha del pago efectivo.

Con todo, alguna doctrina ha sostenido que antes que el deudor incurra en mora no es
procedente la reajustabilidad, porque si el acreedor no tuvo la precaución de protegerse de
la desvalorización pactando una cláusula de estabilización, se concluye que asumió el
riesgo de la desvalorización del dinero. Por consiguiente, el deudor se liberará pagando la
suma estipulada en el contrato.

5) RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL INCUMPLIMIENTO Y EL PERJUICIO

Este requisito de la indemnización exige que el perjuicio provocado al acreedor

encuentre su origen en el incumplimiento del deudor. Por esta razón no son indemnizables
los perjuicios indirectos.

La exigencia de la relación de causalidad se deriva de los artículos 1556 y 1558 del

CC. En efecto, el artículo 1556 exige que los daños provengan del incumplimiento y el
artículo 1558 emplea la expresión “consecuencia inmediata o directa de no haberse
cumplido la obligación o haberse demorado su cumplimiento”.

El problema se presenta cuando existen varias causas que pueden haber originado el
daño, pues hay que determinar si entre ellas y el daño existe una relación de causalidad. En

51
tal sentido se han formulado varias teorías, entre las que destacan la teoría de la causa
próxima, la teoría de la causa eficiente, la teoría de la causa adecuada y la teoría de la
equivalencia de las condiciones.

La teoría de la causa próxima postula que la causa del daño es aquella más cercana en
el tiempo a éste. Se le critica por su sencillez, dado que muchas veces el daño no proviene
de la causa inmediata sino de otras que la preceden.

La teoría de la causa eficiente sostiene que la causa eficiente es la más eficaz para
provocar el daño y es la antesala de la teoría de la causa adecuada.

La teoría de la causa adecuada postula que no todos los acontecimientos que preceden
al daño tienen igual importancia, sino que el daño debe asociarse a aquel antecedente que
según el curso normal de los acontecimientos ha sido la causa directa e inmediata del
perjuicio.

La teoría de la equivalencia de condiciones postula que todas las condiciones

concurren a provocar el incumplimiento, de modo que basta que en una de ellas esté la
causa del incumplimiento del contrato para que surja la relación de causalidad. La doctrina
ha dicho que para poder determinar que condición es capaz de erigirse como causa del
daño, es necesario realizar la llamada supresión hipotética de dicha condición, lo que
consiste en eliminar esa condición del suceso fáctico, si aún así el hecho (incumplimiento)
igualmente se verifica, dicha condición no era causa del daño; por el contrario, si luego de
su eliminación, el hecho no verifica en la realidad, dicha condición si podría ser elevada a
la categoría de causa. Se critica esta teoría porque puede conducir a resultados absurdos,
pues una causa insignificante puede obligar a la indemnización.

52