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Parcial Domiciliario

Indice
1. Relaciones de intuiciones de justicia y los sentimientos, con la teoría y con el ejercicio de la
crítica racional.
2. ¿Qué funciones le cabe a la teoría y qué efectos posibles tiene el arte?
3. Desarrolle la conexión entre obediencia, interpretación, crítica del derecho y del poder

1. Relaciones de intuiciones de justicia y los sentimientos, con la teoría y con el ejercicio de la


crítica racional.
Utilizando como esquema el modelo gödeliano que usa Rawls, se puede tomar por un lado las
intuiciones y sentimientos de justicia, de una construcción teórica que servirá como modelo para
próximos juicios de justicia. Estas intuiciones y esta teoría interactúan ajustándose y modificándose
mutuamente. Así es como se puede identificar por separado en su línea de pensamiento sus ideales
acerca de la igualdad y la distribución equitativa como intuiciones y sentimientos de justicia y, por otro
lado, sus construcciones teóricas como los requisitos necesarios para la existencia de una sociedad
justa y una sociedad decente.
Se ve claramente como John Rawls, según el desarrollo de Margalit Avishai, asienta los puntos fuertes
de su teoría de la sociedad decente en conceptos en si relativos para otros autores más racionalistas,
dejando claro que el uso racional del concepto de equidad (es decir justa distribución) no es suficiente
para una vida digna (Avishai lo hace notar con sus ejemplos sobre una sociedad caritativa y una
sociedad de bienestar) y por lo tanto, no es lo que Rawls llamaría justo.
Siguiendo el modelo de gödeliano que utiliza Rawls, en los textos de Ronald Dworkin se puede observar
como el sentimiento de justicia de éste se encuentra fuertemente atado a la idea de ética y moral.
Dworkin cree que la moral es el elemento principal de la justicia y su teoría se desarrollará siempre en
torno a este concepto. Así es como en su construcción del desenvolvimiento del derecho Dworkin, al
igual que los “convencionalistas” descriptos por Pedro Mercado Pacheco, cree a éste como una
“colección de principios, procedimientos y métodos de gran antigüedad y durabilidad”, que solo puede
ser ejercido por “juristas con educación y experiencias necesarias para reconocer las normas latentes de
las fuentes y para decidir sobre la aplicabilidad de dichas normas a nuevas situaciones”. Dentro de esta
estructura desarrolla su teoría de la “novela en cadena”, que explica como las decisiones de los jueces
están condicionadas por los juicios tomados por otros jueces en situaciones anteriores, la cual también
le sirve como herramienta para justificar la inmovilidad de la moral, ya que si un juez debe acatar un
precedente el concepto moralizador volcado en esa decisión continuará en el tiempo.
Hay que destacar que R. Dworkin ve cierta flexibilidad en la toma de decisiones del juez, ya que es
conciente de la politización de la conciencia judicial, pero nunca deja de manejar como último
determinante para las decisiones de los magistrados las normas y precedentes vigentes.
Continuando con el análisis de lo expresado por Jürgen Habermas, se puede deducir que su sentimiento
de justicia está atravesado de conceptos mas bien variados. Por un lado ve como primordial la
realización humana, pero no la considera sino en una sociedad. Luego analiza y se pone a favor de un
equilibrio de intereses en la sociedad en forma de compromisos de intereses y cooperación mutua, que
se realizarán a través de diálogos de sociedades intermedias, pero toda esta acción solo la considera
positiva si está regulada por los principios morales de validez general en la comunidad. No desarrolla
una teoría del derecho, pero sus sentimientos están mas bien cerca de lo establecido por la teoría
republicana de construcción de una sociedad. Sus juicios sobre la importancia de la interacción de los
diálogos en la sociedad y el planteo sobre la necesidad del autoentendimiento humano sería en el
esquema gödeliano las intuiciones que servirán para modificar esa teoría republicana, y ajustarla a algo
más cercano al pensamiento del autor. Y, siguiendo en esa línea, se puede afirmar que el modelo teórico
conclusión de ese acercamiento, servirá como principio para la emisión de nuevos juicios intuitivos.
En el texto de Hanna Fenichel Pitkin se establecen dos principios intuitivos de justicia, que aunque no
contrarios, sí diferentes. El primero es el expuesto por el sofista Trasímaco, para quien “la justicia es el
interés del más fuerte”. El segundo, en un perfil mas idealista, es el pensamiento de Sócrates, que se
puede resumir, según el autor, como “la justicia consiste en que cada uno tenga y haga lo que le resulte
más apropiado”. La discusión que desarrolla el autor la concentra más intensamente en él los sentidos
de las respuestas de los filósofos, llegando a la conclusión de que aunque la existencia de ambos es
posible, se ve claramente como lo explicado por Sócrates es una explicación sobre el concepto, y lo
referido por Trasímaco está mas cerca de una generalización sociológica, la cual sin ser falsa, no da un
sentido completo como respuesta.
La investigación del autor se hace extensiva a la importancia de la gramática de la palabra justicia, y
desde allí emite su construcción teórica, que se puede resumir como que hay palabras que existen más
allá de sus significados inmediatos, y el concepto contenido es sumamente superior y más rico que su
referencia inmediata. Por ejemplo, “justicia” para Trasímaco existe mucho más allá de los ejemplos que
él puede tener como referencia de justicia, ya que aunque él vive en una sociedad humana, puede emitir
el juicio que estuvimos analizando.
Vistas las relaciones de las intuiciones y sentimientos de justicia de distintos autores con sus
construcciones teóricas, pasaremos a ver como construyen una crítica racional dos movimientos
importantes en la Teoría del Derecho que son el Análisis Económico del Derecho y los Crítical Legal
Studies.
Estas posturas basaron sus críticas principalmente sobre las teorías preponderantes de su época que
venían del naturalismo, del realismo y del convencionalismo. El Análisis Económico del Derecho se
presenta como una teoría que “expresa un esfuerzo constructivo de transformación y complemento a la
teoría tradicional” del derecho, propone principalmente que el criterio para tomar las decisiones
judiciales no debe ser la moral o los valores éticos, sino un criterio basado en la Ciencias Económicas,
donde “el valor económico de la eficiencia o el principio de la maximización de la riqueza pueden ser
usados por los jueces como standard ético para determinar cuando una decisión particular puede
considerarse como justa”. Introduce un modelo interdisciplinar para la visión jurídica, donde la economía
tendrá un lugar privilegiado entre otras ciencias sociales que podrán ser incluidas para el análisis del
derecho. Su idea de justicia esta basada en una idea sacada del modelo neoclásico liberal de la teoría
microeconómica del Bienestar.
Por otro lado, los Critical Legal Studies enfocan su teoría en una dura crítica al derecho convencionalista
y realista de la época. Para ello, toma argumentos derivados de la filosofía política y social de origen
continental. Los CLS parten de la base de que “el derecho es una institución social, y no un conjunto
normativo”. Ven al derecho como un aspecto mas de la estructura social, por lo que se permiten para su
estudio el uso de argumentos de la filosofía social y política, que les permiten hacer un estudio crítico de
la realidad del derecho en la época. La mayor crítica de los “critical legal scholars” al pensamiento
jurídico prevaleciente en la época es que éste realiza una función ideológica que crea y legitima
desigualdades económicas y sociales. Para ellos, los modelos legales tradicionales contribuyen a
mantener un sistema de creencias que presupone la autonomía, permanencia y objetividad de las
normas jurídicas. Esto es de utilidad para la minimización de premisas políticas y sociales del derecho y
de la práctica jurídica. Por otro lado, su crítica a la neutralidad del derecho deriva de “la afirmación de
que las decisiones jurídicas y la misma teoría jurídica son indeterminadas y no existe ninguna base
objetiva que las justifique”.
Resumiendo, en su aporte a la lectura del derecho, los CLS sostienen que el único criterio en que se
basa la decisión judicial es el pensamiento político del juez en pugna, y sostienen que hasta el caso más
difícil se puede realizar según el criterio del juez con una buena argumentación. Están totalmente en
contra de la creencia de la objetividad de las reglas. Aunque no niega que los antecedentes existen
como formas y como modelos de adjudicación en el derecho, lo que prima en el momento de decidir es
el pensamiento político del juez. Así se ve como no existe neutralidad ni objetividad en el derecho según
la visión de los Critical Legal Studies.
Es de destacar la consistencia empírica de las críticas de los movimientos descriptos, que no basan sus
teorías en modelos de pensamiento filosófico utópico o de idealización de las relaciones humanas, o de
valores como la moral y la ética, sino en hechos o cálculos económicos que, según estas teorías
mejorarían el funcionamiento (o el entendimiento) del aparato de justicia y la sociedad toda.

2. ¿Qué funciones le cabe a la teoría y qué efectos posibles tiene el arte?


La función de la teoría, según afirma Rawls cuando toma el modelo gödeliano, es la de marco
modelador de los juicios y las intuiciones que se emiten. Esta teoría, a la vez, es también modificada y
controlada por estas intuiciones y juicios.
Centrándonos mas sobre las funciones e intenciones específicas de cada teoría que hemos investigado,
se pueden destacar diferentes aspectos de algunos de los autores.
R. Dworkin utiliza su teoría principalmente para crear un modelo de adjudicación, que facilite la toma de
decisiones judiciales. Así vemos como haciendo especial hincapié en la coherencia dentro de las reglas
del derecho utiliza el ejemplo de la novela en cadena para dejar bien explicada su intención.
Hart arma su teoría alrededor de la afirmación de que las prácticas sociales inciden en el derecho, y su
intención es explicar de una manera diferente que las definiciones positivistas tradicionales los
conceptos alrededor de éste.
Rawls utiliza las intuiciones existentes de los valores de las personas para realizar una teoría acerca de
la justicia, teoría que tiene la función de establecer los parámetros básicos para la existencia de una
sociedad justa y decente.
En los textos leídos de Habermas, vemos como éste utiliza dos teorías diferentes (que el no comparte),
como pie para su construcción dialogística.
Fenichel Pitkin utiliza una teoría sobre la necesidad de una mejor comprensión de la gramática de las
palabras, encontrando como función en esta la clarificación ciertos conceptos elementales y polémicos
de la filosofía.
La intención de Gerard Vilar en su desarrollo de la teoría marxista, es descubrir sus contradicciones para
dejar en claro como ésta teoría, que proclamaba a la moral y a la ética como creaciones
superestructurales, también poseía entrelíneas sino una moral, por lo menos ciertos principios éticos
fundamentales.
En el texto de Kennedy, se ve un ejemplo claro del pensamiento de los Critical Legal Scholars. La teoría
de éstos se basaba en la falta de objetividad de las normas y antecedentes encontrados. La función de
lo expresado por Kennedy es mostrar las formas y procedimientos a seguir en la construcción de una
decisión judicial, según la teoría de los Critical Legal Studies.
La función de la teoría del derecho desarrollada por la corriente llamada Análisis Económico del
Derecho, era explicar como se podía lograr un mayor bienestar humano siguiendo como modelo de
adjudicación de decisiones de los jueces un criterio economicista.
Pietro Barcelona desarrolla su explicación a través de la visión Hegeliana, viendo las tensiones
existentes entre la dialéctica amo – esclavo / siervo – señor como explicación para la creación del
Estado. Su intención es explicar como a través de la creación de diferentes imágenes del hombre se
desarrollan diferentes teorías jurídicas.
Por otro lado, hay otros autores que tienen una visión diferente acerca de la construcción de teorías y su
interacción con la sociedad. Uno de ellos es Vassili Grossman, que cuestiona el uso de las teorías
valorativas y normativas y su uso con relación al funcionamiento de las sociedades, a través de su
desarrollo acerca del efecto negativo que tiene por ejemplo la conceptualización de ideas sobre el bien.
Mayor es la explicación sobre la negatividad de las construcciones teóricas que hace Enrique Marí. Éste,
tomando ideas cercanas a las de Althusser y parafraseando en ciertas partes a Foucalt, da cuenta de
cómo las ideologías funcionan como un dispositivo de poder que sirve para la reproducción del orden
social a través del tiempo. Y la manera de reproducción de estas ideologías es la construcción de teorías
afines, que legitimarán las diversas instituciones creadas para la construcción de poder y la continuidad
del orden social existente y servirán para continuar con la “sujeción” que existe para con el “sujeto” de
esta sociedad. Un ejemplo sería la creación de las cárceles como justificación de la construcción de
teorías punitivas de justicia. Según Foucalt, la delincuencia es creada a partir de la construcción de esta
institución. El preso es “estigmatizado”, y coaccionado de forma que no tiene otra oportunidad que
delinquir.
Yendo ahora a los efectos posibles del arte, analizamos el pensamiento de Richard Rorty, quien
afirmaba a la ficción artística (en especial a la literatura) como solución para uno de los problemas
humanos más importantes, el acercamiento hacia el otro diferente.
Rorty afirma, en su desarrollo teórico sobre los derechos humanos, que no hay una igualdad entre los
hombres demostrada racionalmente, y que esta recién se afirma a partir de transformaciones sociales
que se dieron en el siglo XX después de la 2da. Guerra Mundial, y su apoyo existe en los sentimientos y
la sensibilidad que cada uno tiene con el prójimo. Rorty sostiene que lo diferente se ve como peligroso,
pero que ha partir de la educación, y en especial, la educación de los sentimientos (y para esto la ficción
cobra una gran importancia) se desarrolla una sensibilidad hacia el prójimo, que se acerca a un
sentimiento de igualdad. La ficción así cobra importancia, ya que la ve como elemento educador y de
conocimiento de lo desconocido, donde la persona se puede reflejar y así acercarse sensiblemente a
ideas y sujetos que si no es por ese medio las sentiría extrañas y por consiguiente peligrosas.
Otro autor que, siguiendo la posición de Rorty, habla de las relaciones de la ficción y el derecho es M.
Nussbaum. Ésta hace notar como el derecho contiene y depende de la creación de ciertas ficciones,
como la idea de persona jurídica, que son indispensables para su correcto funcionamiento.
Por otro lado, distinto es el acercamiento planteado por Simone Weil, en su texto “La persona y lo
Sagrado”, quién relaciona al arte como una expresión máxima de belleza, a la que considera como una
de las cosas más sagradas de la vida humana, junto a la justicia y la verdad.
Simone Wiel, en el marco de su particular pensamiento, ve también a las grandes obras maestras de los
artistas llamados por ella “genios” como otro de los canales liberadores de los hombres (a través de la
claridad de sus palabras y la belleza a la que se refieren), a quienes ella ve oprimidos y humillados por
las estructuras e instituciones creadas a partir del pensamiento romano y el pensamiento liberal. Es de
destacar que esta autora no cree en el derecho, ya que lo piensa como una estructura humillante para la
mayoría y creadora de privilegios para unos pocos, sino que cree en que la belleza, justicia y verdad,
como formas impersonales, son las que llevan a los hombres a elevar su parte impersonal, singular y al
mismo tiempo con su comunidad, a redescubrirse y lograr una más justa realidad.

3. Desarrolle la conexión entre obediencia, interpretación, crítica del derecho y del poder.
Al respecto de la conexión entre obediencia, interpretación, crítica del derecho y del poder, se detallará
la visión de diferentes autores
Comenzando por la teoría de R. Dworkin, podemos extraer como éste es un firme defensor de la
obediencia de los jueces a las normas y antecedentes existentes, y como su interpretación de éstas está
traspasada por una moralidad muy fuerte y en cierta forma determinada por las interpretaciones
pasadas. Aunque Dworkin previene tipos de casos donde el fallo deberá ser contrario a los antecedente,
deja en claro que este tipo de acciones solo se deberán tomar cuando el antecedente existente vaya
abiertamente en contra de los principios y que se deberá construir una muy buena argumentación para
su justificación.
Al contrario, y en forma de crítica de la visión del derecho expuesta anteriormente, los que abogan por el
movimiento de los Crtical Legal Studies (Duncan Kennedy entre ellos) parten de la Tesis de la
Indeterminación de las Normas, por la cual establecen que siempre existe más de una regla aplicable a
cada caso. Siempre hay valores en conflicto y no hay forma de sanearlo con la razón. Es por eso que
afirman que son los jueces y sus decisiones políticas los que deciden. No existe, para este movimiento,
una coherencia en el derecho. Así vemos la opinión de este grupo acerca de la obediencia de los jueces
a los principios establecidos, que aunque estos se basan en principios existentes, siempre el carácter de
su decisión y de la forma de interpretación del caso es una carácter puramente político. Creen en la
manipulación de las normas, y sostienen que con una buena justificación, cualquier principio puede ser
oponible a otro y así llegar a la decisión política más favorable para el magistrado. Hacen su crítica al
derecho tradicional basándose en la falsedad de la creencia de la objetividad del derecho, y creen en un
poder político fuerte y ordenador de la sociedad.
El AED, como hemos descrito en preguntas anteriores, basa su teoría en la existencia del poder
económico ordenador de la sociedad, y creen que la interpretación de las reglas debe partir de una
lectura económica- distributiva, que favorecerá el crecimiento de la sociedad entera.
Distinta relación de estos elementos se puede hacer desde la visión de Marí. Este autor cree que en que
la obediencia parte la creencia de una ideología impuesta por el aparato de poder para continuar con su
privilegio, y su interpretación de las leyes seguirá la teoría que mas le convenga a este aparato. Esta
teoría, al mismo tiempo, sirve como reproductora de ideologías y mantiene y legitima el porder de las
instituciones existentes. Al derecho, desde esta visión, se lo critica como institución creada por este
poder.
En su texto sobre la investigación de Foucalt, titulado “Moi, Pierre Riviere..”, Marí también hace
referencia al concepto de poder, relacionándolo íntimamente con el concepto de verdad y saber. Foucalt
sostiene que la verdad es el producto de una puja de poder, donde posiciones diferentes intentan
imponerse. Estas relaciones de poder se normalizan a traves de técnicas y disciplinas que se han
desarrollado a lo largo de la historia (Ej: Educación). Así, el poder y su verdad es impuesto en las
conciencias de las personas. En referencia al derecho, se ve que la Teoría Jurídica debe tener un papel
fundamental para desmontar el efecto ideológico de este poder, debe descubrir y desenmascarar la
lucha de los discursos.
Como último autor que se desarrollará sobre el tema, tomando como visión de poder la dialéctica
Hegeliana, Pietro Barcelona critica la construcción de las teoría jurídicas desde el punto de que entiende
que éstas se desarrollan según la imagen que se tenga del Hombre. Así, y siguiendo el mismo juego,
creada la institución jurídica, el hombre se verá forzado hacia esa imagen, por lo que se convierte en un
circulo vicioso.
La argumentación que utiliza MARGALIT no es una teoría sino que plantea tres modelos de teorías o
relaciones entre enunciados teóricos y los conocimientos preteóricos.
El texto de RAWLS tiene la función de hacer existir la posibilidad de que la teoría reforme las
intuiciones.
En el texto de KENNEDY, el autor se pone en el lugar de un juez y formula una teoría acerca de como
llegar a la sentencia que él desea. El texto de KENNEDY se COVECTA con la teoría critica de los
escépticos ya que para estos no se puede llegar a una respuesta correcta.
En el texto de DWORKIN, el autor toma el lugar de un juez, su función es buscar coherencia en el
interior del derecho.
El escéptico interno asume una teoría positiva acerca del valor del arte en general. Para el escéptico
externo la idea del valor del arte es una equivocación, cuando se dice que una obra de arte es buena, o
valiosa se expresa una reacción subjetiva al igual que cuando se dice que una interpretación del
antecedente legal es correcta.
HABEMAS hace una critica al republicanismo que representa MICHERMAR, ya que ve al modelo
republicano como muy idealista.
El texto de pacheco muestra el surgimiento de dos movimientos, el AED y el Critical Legal Studies en la
década del setenta. La función del texto es la de mostrar la reacción critica de estos dos movimientos en
contra de la consideración del derecho como una disciplina autónoma. AWORKIN varias veces critico al
AED. El CLS y el AED se enfrentan con el convencionalismo ya que para evitar el derecho es una
diciplina y es un arte; es el arte que gobernar la sociedad mediante siglas que son aplicados
solamente por el jurista.
El texto de PITKIN plantea sugerencias a la disputa entre Platón y Sócrates al responder de forma muy
distinta que es la justicia.
BARCELLONA muestra la idea de la conformación de nuevas identidades poniendo en tensión a las
maneras tradicionales de representación de los hombres.
GERARD VILAR muestra una perspectiva en la cual analiza la diferencia entre la ética y la moral de
MARX. MARX es uno de los grandes críticos de la moral y realiza una critica radical del egretalismo por
su naturaleza injusta.
Marx defiende la teoría de dar a cada cual según sus necesidades. Se mira a Marx desde3 aspectos.
El Marx científico abordo el fenómeno cultural del arte como un hecho social explicable. El MARX
liberal abordo la teoría de que el capitalismo explotaba justamente a los trabajadores.
SIMONE WEIL no plantea una teoría, sino más bien son un conjunto de ideas acerca de la persona, el
derecho, la justicia. El arte para este autor es una forma de realización de la persona y existe
derecho natural respecto de ello. El derecho para WEIL tiene que ver con el arte ya que son cosas
personales. El arte de castigar mediante la muerte o el dolor, es el arte para conseguir el bien en los
criminales.
La teoría de MARX tiene que ver con el funcionamiento del orden social. La teoría que entra en contacto
en la ideología legitima al orden impuesto.
La teoría de Kelsen es una teoría acerca del poder que es funcional.
FOUCOULT es un teórico del poder, el soberano tenia el derecho de establecer la vida o muerte, luego
a través del poder se hacia vivir y se dejaba morir.
HOBBS mantenía la teoría de que el poder esta constituido de fuerza. El soberano es quien tiene poder
absoluto. El texto de MILGRAN es acerca de experimentos acerca de la obediencia y recibió muchas
criticas.
OLSEN muestra las distintas teorías feministas criticas al sistema dual.
NUSSBAUM establece una teoría acerca de que la poesía tiene que ver con la ficción y tiene la
capacidad de abrir el mundo de las personas. El arte le pide al lector que superando la realidad y que
crea la realidad que el quiera.
La ficción es útil para representar el derecho sistema ya que el derecho utiliza ficciones y presunciones
jurídicas.