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LOS DERECHOS HUMANOS COMO MARCO PARA LA BIOÉTICA

DRA. MARÍA CASADO1

Ideas clave

♦ El concepto de Bioética debe estar necesariamente ligado al Derecho, teniendo su punto de


referencia en los Derechos Humanos.

♦ La noción de dignidad y el concepto de persona poseen un valor central en la Bioética, de la


misma forma que las nociones de libertad e igualdad.

♦ Es necesario enmarcar el Bioderecho en sus referencias internacionales, como el Convenio de


Derechos Humanos y Biomedicina del Consejo de Europa.

1. Bioética, Derecho y Derechos Humanos

Bioética y Bioderecho presentan implicaciones que, desde el punto de vista de la filosofía


jurídica, son antiguas y se desarrollan en el ámbito general de las relaciones entre Ética y
Derecho. Por ello, es conveniente determinar cuáles son las interacciones entre los principios
de la Bioética y los principios y valores constitucionales que se establecen como pautas básicas
para el conjunto del ordenamiento jurídico. Esto es posible partiendo del marco proporcionado
por los Derechos Humanos ya que constituyen la pauta de convivencia establecida –al menos
en los países industrializados de occidente– en virtud del doble carácter de imperativo moral y
jurídico que les caracteriza. La referencia a los Derechos Humanos, cualquiera que sea la
fundamentación de los mismos que se sostenga, es un punto de partida y un límite ineludible,
en particular si tenemos en cuenta que el pluralismo es un valor, a la vez que un hecho
incontestable en nuestra sociedad. En consecuencia, parece procedente admitir que los
principios básicos en que se sustenten la Bioética y el Bioderecho no sean otros que los
recogidos en la vigente Declaración Universal de Derechos del Hombre, proclamada por la
Asamblea de Naciones Unidas en diciembre de 1948: Todos los seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derechos.

Sin embargo, elaborar pautas morales con un contenido homogéneo, que resulten aceptables
para todos, es extremadamente difícil y en ciertos puntos, imposible. Éste es, sin duda, uno de
los fracasos de la modernidad y del proyecto filosófico ilustrado. Secularmente, se han
producido importantes divergencias entre las distintas moralidades laicas entre sí, y entre
éstas y las confesionales. Por ello, no es apropiado reducir la Bioética a la expresión de unos
contenidos que guíen la política sanitaria y la toma de decisiones, ya que, por este camino,
resurgiríamos la ortodoxia Bioética y el problema del Derecho Natural y las decisiones
correctas. Por el contrario, el objetivo debiera ser la búsqueda de un marco por medio del cual
individuos pertenecientes a comunidades morales distintas, aunque no dispongan de una ética
de contenido común, puedan sentirse vinculados por un procedimiento a través del cual
puedan tomar decisiones y emprender tareas comunes.

1 Directora de l’Observatori de Bioètica i Dret (UB). Profesora Titular de Filosofía del Derecho.
Universitat de Barcelona.

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Queda de manifiesto, pues, la necesidad y la utilidad de sustentarse en los Derechos Humanos
como mínimo acuerdo moral en las sociedades evolucionadas, donde las decisiones se toman
sobre la base de la mayoría, y que generalmente influyen en las demás. De ahí la utilidad del
Derecho como mínimo moral común y, consecuentemente, la trascendencia de las
constituciones, que configuran un pacto de convivencia en torno al cual se articula el consenso
social, tanto en cuanto al contenido específico del mismo como en cuanto a su vinculatoriedad.

Cuanta mayor diversidad moral se dé en una sociedad, mayor será la necesidad de


que existan leyes explícitas. En el bien entendido que éstas respeten esa misma
pluralidad de opciones en todo cuanto afecta a los derechos fundamentales de los
individuos y, además, protejan aquellos valores que cada sociedad considera como
especialmente valiosos. De esta misma afirmación ya se deduce que puede haber
importantes conflictos a la hora de compatibilizar ambas exigencias.

En el fondo subyace la vieja cuestión de la objetividad de los valores y de la limitada


racionalidad humana: decidir qué opción es la mejor supone la decisión previa de para quién y
de con qué criterios. Por ello, el respeto a la Constitución –como definidora de un orden de
valores que la sociedad estima como relevantes y como pacto de convivencia y a los Derechos
Humanos, como mínimo acuerdo, supone un criterio fiable al que acudir. En particular, si
admitimos que las normas jurídicas se encaminan a la protección de la persona y de la
convivencia social y que el Derecho constituya el resultado de decisiones políticas, de la
razonable prudencia de los legisladores y de los jueces y de la opinión de los ciudadanos
manifestada mediante un complejo sistema de instituciones que hacen democrático su
funcionamiento. Precisamente, la diferencia entre una democracia meramente formal y una
democracia material se advierte en la buena transmisión de las ideas y necesidades de la
sociedad a las instituciones, y en la implicación del conjunto de la sociedad en las decisiones
que toman quienes ejercen el poder.

Es en este sentido en el que puede decirse que la Bioética es más bien una
cuestión político-jurídica que estrictamente ética: no basta con una decisión
individual sobre cuál sea la mejor manera de resolver los problemas, sino que es el
conjunto de la sociedad la que debe tomar postura.

Por ello, la falta de soluciones comunes es la que lleva a buscar en el Derecho el remedio a los
conflictos, bien propiciando la elaboración de nuevas normas que zanjen la discusión, o bien
acudiendo a las leyes vigentes como apoyo final de la propia opinión.

Cuando hay acuerdo, la aceptación generalizada de determinadas normas éticas de conducta


puede llegar a convertirlas en normas jurídicas, a través de procedimientos institucionalizados
previamente. Pero, respecto a los criterios a adoptar ante las consecuencias de los
descubrimientos biotecnológicos y sus aplicaciones, el consenso no se ha producido. Pese a
ello, es necesario decidir cuál es la conducta procedente ante determinados hechos que se van
produciendo independientemente de lo preparada que esté la sociedad para asumirlos. La
elección puede ser crucial ya que las consecuencias de la decisión son a menudo irreversibles.

El reconocimiento de los Derechos Humanos ha evolucionado a lo largo de la historia de


manera que su contenido se ha ido ampliando paso a paso y lo estimado en su momento como
fundamental ha ido adquiriendo progresivamente mayor desarrollo. Desde el núcleo inicial –la
reivindicación de no ser detenido arbitrariamente y obtener un proceso con arreglo a normas
legalmente establecidas–, fueron articulándose los derechos individuales, de libertad de
religión, de opinión, de pensamiento, hasta irse configurando los derechos de participación
política, como la libertad de asociación y el sufragio universal. Posteriormente, con la aparición
y el desarrollo del estado asistencial, se fueron reconociendo derechos socioeconómicos que
requieren del estado no ya una abstención, sino el establecimiento de políticas activas para la
promoción de condiciones que hagan efectivas, materialmente, los derechos antes declarados,

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formalmente.

A los derechos civiles y políticos se les denomina derechos de primera


generación, ya que constituyen el núcleo a partir del cual se va consolidando el
contenido y el mismo concepto de los derechos del hombre.

Conviene recordar que estos derechos no fueron concedidos de manera graciosa, sino que han
sido fruto de largos siglos de lucha. La Carta Magna inglesa, de 1215, en la que Juan Sin Tierra
otorga a los barones determinados privilegios que le son materialmente arrancados tras un
período de luchas, suministra un relevante ejemplo. Poco a poco, en razón de la necesidad de
los monarcas de contar con súbditos adictos que contrarrestasen el poder de la nobleza, estos
privilegios estamentales van extendiéndose a mayores capas de población, aunque nunca de
forma gratuita. También se amplía el contenido de los derechos considerados como
fundamentales, que se traslada al terreno de la participación política, hasta la aparición del
concepto de ciudadano.

Con la proclamación de las grandes declaraciones de derechos de las revoluciones francesa y


americana, se produce un importante cambio en lo referente al punto de partida del concepto
mismo de Derechos Humanos: los derechos no se otorgan, sino que se reconocen, los
posee el hombre por el mismo hecho de ser hombre, por su propia naturaleza. La
fundamentación iusnaturalista y la idea de que los derechos serían respetados por su mera
declaración, son pronto refutadas por los hechos: es necesario establecer un sistema de
garantías que tutele de forma efectiva al individuo frente a las infracciones de sus derechos.

Desde este prisma, el subsiguiente proceso de constitucionalización de los derechos


fundamentales supone asegurarlos: incluirlos en el propio texto constitucional, con las
especiales garantías jurídicas que conlleva, con su declaración de vinculatoriedad, hace mas
inadmisible su transgresión tanto por parte del estado como por parte de los particulares. La
constitucionalización, como refuerzo del sistema de garantías, es una etapa importante en el
proceso que tiende a dotar de eficaz contenido los Derechos Humanos, no sólo por el sistema
de recursos que habilita, sino porque a la vez se va produciendo una paulatina ampliación del
contenido de los mismos con el reconocimiento de los derechos sociales y culturales. Los
Derechos Humanos no sólo se conciben como derechos frente al estado, sino que tratan de
proteger al individuo de cualquier intromisión por parte de un poder ajeno; suponen no sólo
una limitación al poder del estado, sino de todo poder. El concepto de Drittwirkung, procedente
del constitucionalismo alemán, intenta afirmar que las garantías constitucionales no deben
restringir sólo el poder del estado, sino el que unas personas o sectores de la sociedad tienen
sobre otras.

Este reconocimiento de los derechos sociales y culturales, llamados de segunda


generación, pretende dotar de un auténtico contenido material los derechos de
libertad y de igualdad declarados antes de manera formal, pero que las condiciones
de vida efectivamente existentes dejaban frecuentemente vacíos de contenido para
importantes capas de la población.

Hay que tener en cuenta que durante la etapa en que este proceso se desarrolla, tras la
segunda guerra mundial y en pleno desarrollismo, la prosperidad económica parece ser
indefinidamente creciente y no se toma en consideración que el estado de bienestar pueda
entrar en crisis como ha sucedido.

La historia demuestra que precisamente los Estados son frecuentemente los infractores de los
derechos que reconocen y, en tales casos, son a la vez juez y parte del proceso que se
substancia. De ahí la necesidad de contar con un sistema internacional de tutela que permita
demandar a los estados ante instancias efectivamente independientes. Así, a la
constitucionalización se suma, paralelamente, un proceso de internacionalización del

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reconocimiento y la protección de los Derechos Humanos. En esta línea se desarrolla la labor
continuada del Consejo de Europa, cuya principal misión es la de velar por la promoción de los
Derechos Humanos en los estados miembros y la de propiciar una armonización entre sus
legislaciones al respecto, y que tiene un destacado papel en la elaboración de disposiciones
sobre problemas bioéticos.

La defensa de los derechos fundamentales se enfrenta hoy, además de con la necesidad de


conseguir el efectivo cumplimiento de los derechos ya establecidos y de extenderlos a la
totalidad de las personas, a retos derivados de las importantes transformaciones que está
experimentando el mundo y el Derecho en la actualidad. Es evidente que el actual desarrollo
de las ciencias y tecnologías afecta a la vida y constituye una fuente de nuevas formas de
ejercicio de poder.

Los Derechos Humanos están llamados a ser criterio regulador de las nuevas
formas de control y de las posibilidades emergentes propugnando y propiciando el
respeto a la libertad, a la igualdad y a la dignidad de todos y cada uno de los seres
humanos. Por ello los Derechos Humanos constituyen un primer criterio inspirador
de cualquier normativa, tanto jurídica como ética.

La protección de intereses difusos constituye uno de los nuevos problemas detectados en este
ámbito y ha contribuido a dar lugar a la aparición de nuevos derechos fundamentales, que
poseen un contenido más difícil de determinar, denominados de tercera generación. Muchos de
ellos se incardinan dentro de la problemática Bioética, siendo el impacto de las nuevas
tecnologías factor primordial en su despliegue.

Por otra parte, la mundialización de la actividad económica y de las comunicaciones propicia un


mundo absolutamente interrelacionado, en el cual las decisiones trascendentes no limitan sus
consecuencias a un solo país, sino que afectan a la humanidad en su conjunto. Es
precisamente por esta razón por la que resulta imprescindible hablar no ya de derechos del
hombre, sino también de derechos de la humanidad y de las generaciones futuras con el
objetivo de preservar las posibilidades de supervivencia y de elección para el futuro a medio y
largo plazo.

En general, las transformaciones del Derecho –también en el ámbito de los Derechos


Humanos– se orientan en el sentido de la armonización normativa. En el campo del
Bioderecho, esta tendencia constituye una exigencia insoslayable, ya que las regulaciones de
alcance únicamente nacional resultan insuficientes para atender cuestiones como las derivadas
de las nuevas tecnologías genéticas o las de la crisis ecológica. En este sentido, están
surgiendo diversas iniciativas que tratan de completar la Declaración Universal de Derechos del
Hombre y también el sistema de protección europeo, como el "Convenio para la Protección de
los Derechos del Hombre y de la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la
Biología y la Medicina", al que posteriormente se hará referencia detallada. Es obvio que las
nuevas posibilidades de violación de los Derechos Humanos requieren que las declaraciones de
carácter general sean completadas mediante convenios específicos que contemplen los más
recientes derechos y también los despliegues y derivaciones de los tradicionalmente
reconocidos. De hecho, ya existen comités de Bioética constituidos en las principales
organizaciones internacionales.

En su momento, los Pactos de Naciones Unidas, de 1966, y la Carta Social Europea,


completaron la protección establecida en la Declaración Universal y en el Convenio Europeo de
acuerdo con las nuevas necesidades, extendiendo su tutela a los derechos de segunda
generación y propiciando la existencia de condiciones efectivas para la consecución de una
libertad e igualdad reales. De igual manera, en la actualidad resultan insuficientes las
declaraciones existentes, que deben completarse mediante convenios específicos que las
desarrollen. Cuando se habla de la aparición de una siguiente generación de derechos

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es porque las coordenadas y categorías en que los anteriores se desarrollaron
resultan insuficientes. El paso de una generación de Derechos Humanos a la siguiente se
produce con la aparición de nuevas circunstancias que son las que inspiran los nuevos
derechos, o bien provocan que se amplíen significativamente a nuevos sujetos los ya
reconocidos, de forma que el cambio sea cualitativo y no sólo cuantitativo.

Así sucede con el reconocimiento de los derechos sociales y culturales, que suponen no sólo
una ampliación en cuanto a los derechos reconocidos y en cuanto a los beneficiarios de los
mismos, sino que requieren una distinta actitud por parte del estado: los primeros se reclaman
frente a él y los segundos exigen su actuación positiva.

Los Derechos Humanos de la tercera generación exigen políticas públicas que los desarrollen y
la colaboración activa de la sociedad civil. Esta última generación de derechos, cuyo ejemplo
paradigmático puede ser los derechos medioambientales, surge principalmente como
consecuencia de la existencia de factores de carácter amenazador para los derechos
consolidados; se trata de elementos tecnológicos, demográficos o de cualquier otro género,
siempre que posean una repercusión cualitativa en la evolución de las circunstancias.

Los derechos de tercera generación son derechos que afectan al hombre como
individuo y como grupo, son derechos que engloban en su protección a la
humanidad misma. De la misma manera, los problemas derivados de la
Biotecnología y la Biomedicina afectan a toda la humanidad, incluyendo a las
generaciones futuras, y tienen que ser abordados desde este punto de vista: las
nuevas situaciones requieren ser enfocadas basándose en el principio de
solidaridad, y no basta con las políticas públicas para hacerles frente, sino que
exigen también el esfuerzo de la sociedad civil.

¿Constituyen nuevos derechos la autonomía, la paz, la seguridad, la vida, la privacidad, la


preservación del medio, la asistencia? ¿No son ésos los derechos de siempre: los de la primera
y los de la segunda generación? Puede decirse que los derechos que interesan a la Bioética
atraviesan longitudinalmente todo el conjunto de los Derechos Humanos, pero existen
importantes diferencias en la forma de entender el contenido de los mismos y en la forma en
que pueden verse conculcados. Resulta por ello más adecuado incluirlos en la tercera
generación de derechos, ya que precisamente éstos son los que requieren una nueva forma de
protección que se entiende a la perfección con la finalidad de la reflexión Bioética.

Esta distinción no es meramente académica ni, tampoco, baladí. ¿Puede realmente


considerarse que se trata del mismo derecho cuando se protege el derecho a la vida frente al
arbitrio del señor feudal "dueño de vidas y haciendas", que cuando la mención al derecho a la
vida se refiere a la prohibición de la utilización de embriones para la experimentación, o la
clonación, o el debate sobre la eutanasia? ¿Es nuevo el derecho a la paz? Evidentemente, la
paz y la seguridad han sido siempre uno de los primeros objetivos del Derecho, pero ¿es la
misma amenaza guerrera de siempre la derivada de guerras como la del Golfo, con la
utilización de ordenadores y el empleo de substancias que afectan no sólo al enemigo sino a
poblaciones enteras e, incluso, al propio ejército? ¿Es la misma privacidad la invocada por el
principio de inviolabilidad del domicilio que por la protección de los datos sensibles frente a su
tratamiento informatizado? ¿O la misma confidencialidad la que apelaba al deber de guardar el
secreto profesional del tradicional médico de cabecera que aquella que amenaza con la
informatización de las historias clínicas y su manejo?

Hasta aquí se ha tratado de contextualizar los conflictos que suscita la irrupción de las
biotecnologías en la protección de los derechos de la persona hasta ahora reconocidos. Se ha
intentado poner de manifiesto que nos encontramos frente a un proceso no acabado: cada uno
de los pasos dados constituye un avance en la defensa de la libertad y en la protección de la
dignidad humana, pero nunca constituyen el logro definitivo y acabado de la meta.

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2. Principios y valores constitucionales y principios de Bioética

La idea de dignidad humana, junto al concepto de persona, posee un carácter


central en la discusión que nos ocupa. Desde el punto de vista de los Derechos
Humanos y desde el punto de vista de cualquiera de las disciplinas que convergen
en la problemática Bioética, la noción de dignidad es central a la hora de articular
los criterios a utilizar. Es la especial dignidad del ser humano el centro de la
concepción ética y jurídica en que se basa la cultura occidental.

Dar contenido a esta noción constituye, pues, una cuestión prioritaria si se pretende que el
discurso ético-jurídico no se quede en meras palabras. ¿En qué estriba la dignidad humana?
¿Qué es lo específicamente humano que hace al hombre acreedor de esa especial dignidad?
Las respuestas dadas a lo largo de la historia han sido no sólo diversas, sino, frecuentemente,
contrapuestas. Si partimos de una concepción que no se sitúe en el terreno de las creencias, lo
que distingue al hombre de los otros seres es precisamente su libertad y las consecuencias
derivadas de usar de la misma: la responsabilidad por sus propios actos y la necesidad de
respetar al otro como poseedor de libertad y dignidad idénticas.

En esta base se fundamenta nuestra Constitución que, en el primer apartado de su artículo


primero, propugna como valores superiores del ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia y
la igualdad, además del pluralismo. Y lo hace siguiendo las líneas establecidas en la
Declaración Universal y en consonancia con la tradición emanada de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y de la Declaración de Independencia
americana de 1776.

Dejando al margen la discusión acerca de si los valores son normas jurídicas de segundo
grado, de mero valor interpretativo, o son directamente invocables, lo que importa aquí es que
estos valores superiores del ordenamiento jurídico están protegidos de diversas maneras:
mediante los derechos que la Constitución garantiza y a través de los que se deducen de las
instituciones que en ella se articulan. La propugnación constitucional de estos valores, unida a
la abundante proclamación de principios que de modo expreso efectúa nuestra Constitución, ha
sido considerada de gran trascendencia en cuanto supone un especial énfasis del poder
constituyente en defender y propiciar en el conjunto del ordenamiento estos valores superiores
y principios constitucionales.

La distinción entre principios y valores constituye uno de los temas de mayor interés
actual de la doctrina, tanto en nuestro país como fuera de él. Tomando como referencia las
tesis de R. Alexy, la referencia a los valores tiene un carácter indicativo, desde el punto de
vista axiológico, acerca de lo que resulta preferible y bueno en cuanto a criterio de valoración;
por su parte, los principios se sitúan en el plano de lo deontológico, ya que tratan sobre lo que
se debe. En la utilización del término principios pueden distinguirse distintos sentidos: el de
expresar los valores superiores del ordenamiento, el de norma programática, que indica la
obligación de perseguir ciertos objetivos, y el de criterio de interpretación y aplicación del
Derecho.

Ya tradicionalmente, en la teoría jurídica, al término principios se le han atribuido distintos


significados: los principios generales del Derecho se conciben como principios derivados del
Derecho Natural, se identifican como principios que pueden inferirse de un ordenamiento
concreto o de una rama o materia jurídica particular, o se consideran como los principios del
Derecho reconocidos por las naciones civilizadas, del Derecho Comunitario... Sin perjuicio de
su condición como fuente del Derecho subsidiaria en tercer grado, los principios actúan
completando y atemperando en ordenamiento sobre la base del carácter informador que
poseen y que les capacita, además, para jugar un papel decisivo a la hora de la interpretación
y de la aplicación del Derecho.

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Así como cuando las normas (reglas) entran en conflicto se requiere decidir cuál es la
aplicable, lo cual implica la exclusión de la antinómica, los principios resultan siempre
aplicables en mayor o menor medida. Si colisionan entre sí, deberán ser ponderados para
determinar el grado de aplicación de cada uno; se dará primacía en cada caso a uno de ellos,
pero eso no supondrá la expulsión del otro. Se valorarán ponderadamente y se aplicarán los
dos en la medida de lo posible: unas veces cederá uno y en otras ocasiones ése mismo será el
preferente. En los casos en que resultan varios principios aplicables, se consideran todos ellos,
sopesándolos y utilizando un sistema de ponderación que permita tomarlos en cuenta en la
medida de lo posible.

Desde esta consideración, los principios desempeñan un papel fundamental en la creación y la


aplicación del Bioderecho. A la hora de dictar nuevas normas que regulen los conflictos
derivados de la Biotecnología y la Biomedicina es necesario partir del respeto a los principios
básicos del ordenamiento jurídico, porque éstos son los que regulan nuestra convivencia y
protegen los valores sobre los que ésta se asienta. Cuando el juez, en el momento de dictar
sentencia, se encuentra con la ausencia de una normativa específica está obligado a tomar su
decisión basándose en los principios que aseguran, mediante pautas preestablecidas, la mejor
protección de los bienes y valores que el ordenamiento en su conjunto protege.

En el ordenamiento jurídico español, además de los valores superiores propugnados en el


artículo primero, se establecen como básicos el principio de dignidad de la persona y respeto
de los Derechos Humanos (art. 10), de legalidad, de jerarquía normativa, de irretroactividad,
de seguridad jurídica, de responsabilidad de los poderes públicos, de interdicción de la
arbitrariedad (art. 9), de igualdad en y ante la ley y prohibición de discriminación (art. 14). La
tradicionalmente reconocida abundancia de principios que recoge nuestra Constitución se
plasma en la Sección Primera del Capítulo II donde se recogen los derechos fundamentales
y libertades públicas: derecho a la vida y a la integridad física y moral (art. 15), de libertad
ideológica, religiosa y de culto y aconfesionalidad del estado (art. 16), libertad personal y
derechos de defensa (art. 17), privacidad, derecho al honor, a la intimidad personal y familiar,
a la propia imagen, de inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones (art. 18),
libertad de residencia y circulación (art. 19), libertad de expresión e información en sus
diversas manifestaciones (art. 20), libertad de reunión y asociación (art. 22), de participación
(art. 23), de tutela judicial efectiva (art. 24), derecho a la educación y libertad de enseñanza
(art. 27), unidad del ordenamiento y distribución de competencias autonómicas (art. 2),
pluralismo lingüístico (art. 3), pluralismo político y sistema de partidos (art. 6), liber tad de
asociación sindical y empresarial (arts. 7 y 28), sujeción de los poderes públicos al principio de
legalidad con sus diversas manifestaciones (art. 9 y 25). En la Sección Segunda se trata de los
derechos y deberes de los ciudadanos, como la propiedad privada (art. 33) y el trabajo (art.
35).

Por otra parte, el Capítulo III recoge los principios rectores de la política social y económica,
entendiendo por tales las directrices programáticas que se orientan a que los poderes públicos
aseguren la protección a la familia (art. 39), la promoción de políticas de empleo, de
establecimiento de condiciones favorables, de distribución (art. 40), seguridad social (art. 41)
y protección a la salud (art. 43), acceso a la cultura (art. 44), protección medioambiental (art.
45), vivienda digna (art. 47), protección de los disminuidos (art. 49), de la tercera edad (art.
50), de protección de los consumidores y defensa de la competencia (art. 51).

Puede considerarse que todos los derechos reconocidos en el Título I de nuestra Constitución
son, en cierto modo, concreciones de uno u otro valor. Estos valores, principios y derechos
fundamentales están dotados de garantías de distinta índole, y deben ser interpretados a la luz
de lo establecido por el Tribunal Constitucional en sus sentencias, ya que éste es el intérprete
auténtico de la Constitución. Los principios constitucionales, en particular, y los principios
jurídicos, en general, coinciden con los que se recogen en las declaraciones de Derechos
Humanos y que aquí se proponen como efectivo límite de las conductas en el terreno de la
Bioética.

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Desde la aprobación del código de Nuremberg, en 1948, y de las declaraciones de Helsinki, en
1964, Tokio, en 1975, y Venecia, en 1983, elaboradas para la protección de los individuos
frente a posibles abusos en la investigación, y principalmente tras la elaboración del Informe
Belmont de 1978, que respondió al mandato del Congreso de los Estados Unidos de
confeccionar unas directrices éticas para proteger los derechos de los seres humanos incluidos
en la investigación biomédica, es habitualmente aceptada la existencia de los llamados cuatro
principios de Bioética y de ética médica: autonomía, beneficencia, no maleficencia y justicia.
En el ámbito de las ciencias de la salud, estos principios se aceptan de una forma deontológica
en el sentido de que se considera que establecen deberes no cuestionados en el ámbito
teórico, pero cuyo respeto en la práctica es de difícil comprobación más que en el de
representar valores morales que informen las decisiones y las conductas.

Existe abundantísimo material respecto a cuál es el contenido y la significación de dichos


principios, que son considerados como vinculantes prima facie pero para los que no existe
consideración unánime a la hora de establecer criterios de resolución para los conflictos que
entre ellos puedan suscitarse. Lo que aquí principalmente interesa señalar es que dichos
principios tienen paralelo en el ordenamiento jurídico: el respeto a los Derechos Humanos que
toda persona posee y que no deja de tener por el hecho de convertirse en paciente. Además,
en el ámbito jurídico sí se han arbitrado criterios válidos para la resolución de las colisiones
normativas. En apoyo de esta afirmación pueden aducirse ejemplos que van desde el análisis
de la metodología empleada por nuestro Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, a la
consideración de la utilizada por los juristas en el Derecho Romano.

Por otra parte, cuando en la reflexión Bioética se habla de principio de autonomía y de principio
de justicia de lo que se está tratando es libertad y de igualdad, valores (y derechos), que
constituyen el núcleo de los derechos del hombre y de la tan nombrada dignidad humana. La
libertad, la autonomía individual, es un principio jurídico fundamental basado en el respeto del
derecho por la voluntad de los particulares, dentro del marco general establecido en las leyes.
Como también sucede cuando se hace referencia a la capacidad de cada individuo, la
aceptación de la autonomía de la persona es el presupuesto, constituye la regla general, y su
limitación la excepción.

Pueden argüirse multitud de ejemplos en sustento de la idea de que los principios de la


Bioética y el Bioderecho son no sólo comunes, sino que constituyen el núcleo de la nueva
generación de Derechos Humanos. Y, en consecuencia, se enfrentan con idénticos retos:
falta de determinación de las cuestiones, deficiencias graves en el sistema de protección aún
no suficientemente consolidado, escasa definición social de los problemas y de consenso
respecto a las opciones preferibles... Las categorías jurídicas tradicionales son insuficientes en
estas circunstancias y requieren que el Derecho en su conjunto sea reinterpretado de acuerdo
con las nuevas necesidades a las que debe hacer frente. Ya se ha citado el problema de la
Ecología y el Derecho ambiental; o la cuestión clave acerca de las consecuencias, positivas y
negativas, de las posibilidades de descifrado del genoma humano y la posibilidad de su
manipulación.

El Derecho tiene por delante el reto y la posibilidad de crear los marcos de acuerdo respecto a
la utilización de la Biotecnología y la Biomedicina. Lo que supone ante todo establecer las
condiciones de definición y construcción de los problemas y evaluación de los riesgos, teniendo
en cuenta que no existe actividad humana sin él y también que nuestra sociedad ha sido
definida precisamente por el mismo riesgo. La libertad, incluyendo la de investigación, no
puede negarse: se trata de aprender a usar de ella estableciendo cuáles son los criterios que
conjuntamente estimamos como marco de coexistencia de sus muchas facetas.

La tensión que necesariamente existe entre libertad e igualdad lleva aparejada la


implicación de que según se otorgue la primacía, es decir, según el criterio de
justicia que se establezca, se está condicionando el tipo de sociedad y el sistema
político instituido.

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Dentro de la concepción que preconiza el respeto a la libertad del otro, puede acogerse la tesis
que postula que el estado no sólo debe proteger a los ciudadanos, sino también ayudarles
positivamente, y no sólo en un sentido económico, sino estableciendo condiciones y
oportunidades para que cada uno pueda realizar su propio proyecto personal de vida. Esto
implica una nueva concepción del estado, que no puede ser considerado como estado de
mínimos, sino que tiene la función positiva de promover las bases mínimas para una vida
respetable. También si se adopta la perspectiva de la justicia y de manera significativa desde la
consideración del derecho general de igualdad, puede asegurarse un punto de apoyo para la
defensa de los Derechos Humanos que, por definición, pertenecen a todos los hombres por
igual. Aquí el problema estriba en cómo se articula en la práctica su ejercicio, en cómo se
realizan, y en cómo distribuye el estado las prestaciones que requeridas. Resurge así la vieja
cuestión del trato formalmente igualitario sobre quiénes son desiguales de hecho: en el dar a
cada uno lo suyo, estableciendo qué es lo suyo.

Estas consideraciones, que parecen de carácter general, tienen en el ámbito de la Bioética


especial relevancia. Junto con los derechos de igualdad, libertad, intimidad, etc., se generan
deberes no menos fundamentales y no menos vinculantes: responsabilidad, veracidad,
información, accesibilidad... Deberes y derechos constituyen dos facetas indisolubles de la
realidad jurídica y también de la vida moral. Pero eso no quiere decir que resulte aceptable
desplazar el péndulo de una construcción como la jurídica, que desde su origen está centrada
en los derechos –de quienes en cada momento histórico se consideran sujeto de los mismos y
no siempre, como es sabido, de todas las personas–, a hacer hincapié en la atribución de
deberes, naturalmente de quienes antes no tenían los derechos, por ejemplo los pacientes. Ha
sido un largo y difícil proceso el de generalización del reconocimiento de los derechos como
para asumir sin discusión las tendencias que, tanto desde el estado como desde determinados
sectores, intentan transferirlos a deberes. En esta línea se mueven, por ejemplo, las nuevas
exigencias de que el ciudadano esté sano: de la obligación de salvar el alma a la de cuidar el
cuerpo y entronizarlo también por obligación (presión social, prestaciones sanitarias
condicionadas a no incurrir en conductas de riesgo, quiebras de los principios de solidaridad
universal trabajosamente conseguidos). Estos planteamientos permiten hablar de la existencia
de un Estado terapéutico, con una creciente medicalización del cuerpo humano (pacientes
antes de nacer) y que convierte determinadas especialidades médicas en intromisiones que
representan la quiebra del principio de autorregulación de la propia vida (ginecólogos,
tocólogos, pediatras).

La atribución generalizada de derechos no está aún suficientemente implantada y ya aparecen


perversiones en el sistema. Un ejemplo: la obtención del consentimiento informado de los
pacientes para someterles a determinados tratamientos, constituye actualmente una política
propiciada por la administración sanitaria, tanto en el ámbito autonómico como central, en
cumplimiento de lo establecido en el art. 10 de la Ley General de Sanidad. Dejando de lado la
redundancia de la expresión –no puede haber consentimiento que no sea informado–, el
sentido de estas disposiciones estriba en establecer que el enfermo es quién posee el derecho
de decisión en lo que se refiere a su propio cuerpo. Tras la oportuna información acerca de las
alternativas terapéuticas que se presentan y de sus posibles consecuencias, el paciente puede
decidir y, suficientemente informado, prestar su consentimiento. Pero puesto que el principio
de autonomía, que impregna los demás aspectos de la vida de los individuos en las sociedades
modernas, se resiste a ser aceptado en el terreno de la Medicina, se constata frecuentemente
una inversión absoluta del esquema: de ser el médico el obligado a informar y obtener el
consentimiento del enfermo, pasa a ser el paciente el obligado a firmarle al médico o a la
institución, los papeles del consentimiento si es que quiere que se le opere. Del derecho a
recibir información y decidir respecto a las alternativas que considera más adecuadas para sí
mismo al deber de "firmar el consentimiento informado" (sic).

Es cierto que la realidad en el ámbito sanitario es enormemente compleja y cualquier


reducción simplificadora desvirtúa los matices en un mundo en rápida evolución, en el cual el
impacto de las biotecnologías y de los cambios de modelos de las relaciones repercute con

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especial intensidad y virulencia. Por ejemplo, la lucha contra el sida constituye un impulso de
modernización y exigencia en la Medicina, en la investigación y en el conjunto de la realidad
sanitaria: la capacidad de lucha y de presión del colectivo afectado, la exigencia de
confidencialidad y de mantenimiento cuidadoso de la privacidad, la extensión de las
precauciones universales, los problemas de priorización en la asignación de recursos, son
cuestiones que se presentan con carácter general pero que resultan especialmente evidentes
ante esta enfermedad. Por todo ello, ha constituido un importante motor en el cambio de las
relaciones sanitarias, en la consolidación del principio de autonomía y la defensa de la libertad
individual, que incluye la garantía del derecho a decidir sobre todo aquello que afecta a la vida
privada y al propio cuerpo.

3. Referencias internacionales: el Convenio de Derechos Humanos y biomedicina del


Consejo de Europa

El Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina fue elaborado por el Comité Director para
la Bioética y aprobado por el mismo en su undécima sesión que tuvo lugar del 4 al 7 de junio
de 1996. Una vez obtenido el dictamen de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa,
ha sido sometido para su aceptación al Comité de Ministros. Posteriormente, tras la ratificación
de los estados miembros, pasa a formar parte de su propio derecho interno, constituyendo,
además, criterio inspirador y armonizador de sus legislaciones. Nuestro país publicó el
instrumento de ratificación en el BOE (Boletín Oficial del Estado) del 20 de octubre de 1999 y
el texto entró en vigor en enero de 2000.

El texto del convenio representa un claro ejemplo de la actual tendencia a completar las
grandes declaraciones de derechos, concretando la definición y la defensa de los derechos
protegidos, en la mayor medida posible. Como ya se ha puesto de manifiesto en el primer
apartado de este trabajo, las nuevas circunstancias que hacen surgir una tercera generación de
derechos del hombre requieren que la protección y el desarrollo de éstos contemplen la
adopción de medidas concretas encaminadas a garantizar la dignidad del ser humano, de la
humanidad en su conjunto y de las generaciones futuras.

El preámbulo así lo remarca al señalar que tomando en consideración las previas


declaraciones, convenios, pactos y la finalidad misma del Consejo de Europa (que no es otra
que la protección y el desarrollo de los Derechos Humanos en los estados miembros y la
armonización de sus legislaciones), y el rápido ritmo de avance de la Biología y la Medicina que
puede afectar al ser humano y a su dignidad como individuo y como miembro de la
humanidad, se requiere postular que dichos progresos "deben servir al beneficio de las
generaciones presentes y futuras", así como "la necesidad de la cooperación internacional para
que la Humanidad entera resulte beneficiada con las aportaciones de la Biología y de la
Medicina". El convenio insiste en la necesidad de cooperación internacional para conseguir sus
objetivos y remarca"(...) la importancia de promover el debate público acerca de las cuestiones
planteadas por la aplicación de la Biología y la Medicina" a la vez que recuerda que cada uno
de los miembros del grupo social tiene sus derechos y responsabilidades al respecto. Estas dos
cuestiones poseen especial importancia.

La primera, en razón de que no es habitual que un convenio internacional inste a sus


signatarios a propiciar debates en el seno de su territorio y que lo haga no sólo en las
propuestas expresadas en el preámbulo, sino en el mismo articulado. Se dedica a la cuestión el
Capítulo X, "Debate público", cuyo artículo único, establece las características que debe
revestir el mismo: "Las partes del presente convenio velarán a fin de que las cuestiones
fundamentales planteadas por el desarrollo de la Biología y de la Medicina sean objeto de un
debate público adecuado a la luz, en particular, de las implicaciones médicas sociales, éticas y
jurídicas pertinentes y que sus posibles aplicaciones sean sometidas a consultas adecuadas".
La opinión generalizada está a favor de prescribir la obligatoriedad del debate y considera,
además, que es algo definitorio de la Bioética y que constituye una condición para que pueda

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ver la luz una legislación basada en la racionalidad y el consenso.

El segundo aspecto que supone un planteamiento novedoso se recoge en el antepenúltimo


párrafo del preámbulo y hace referencia a la necesidad de recordar "a cada miembro del
cuerpo social sus derechos y responsabilidades". Esta afirmación representa la plasmación de
una característica que se ha atribuido a los derechos de tercera generación como rasgo
específico: la necesidad de apelar a la sociedad civil para que se hagan efectivos los derechos
que se reconocen, sin ser suficientes para su promoción y tutela ni el dictado de normas, ni
que el estado propicie políticas públicas encaminadas a poner de manifiesto cuáles son los
derechos y deberes.

Las disposiciones de Capítulo I se centran en determinar la finalidad para la que se dicta el


convenio, naturalmente la protección del ser humano tal como se afirma en el art. 1,
estableciendo su primacía sobre los intereses científicos y sociales (art. 2), insistiendo en el
acceso equitativo a los cuidados sanitarios (art. 3), y en la vinculatoriedad de las obligaciones
profesionales y otras pautas de conducta (art. 4).

El Capítulo II (arts. 5 a 9) se dirige a regular la cuestión, central a todas luces, del


consentimiento. Como manifestación del principio de autonomía, el consentimiento informado
se erige en derecho fundamental que atraviesa todo el ámbito de aplicación de la Bioética y
constituye el fundamento básico de las relaciones sanitarias.

En el Capítulo III se reconoce el derecho que toda persona tiene a la vida privada con
relación a las informaciones relativas a su salud y a recibir dichas informaciones, art. 10. Éste
es uno de los casos en el que el convenio instituye un derecho que es despliegue de derechos
fundamentales antes reconocidos: del derecho a la información, en general, al derecho a
conocer la verdad sobre los datos sanitarios. Y del derecho a la intimidad, al derecho a que las
informaciones sanitarias sean respetadas como parte de ella.

El Capítulo IV se dedica íntegramente a tratar de evitar la discriminación basada en el


patrimonio genético (art. 11). Se prohiben los test genéticos predictivos, salvo en
determinadas circunstancias cuando tengan finalidad médica (art. 12), las intervenciones en la
línea germinal (art. 13) y la selección de sexo (art. 14).

El Capítulo V parte de la libertad de investigación científica (art. 15) y sus requisitos, que se
contemplan en el art. 16, están basados en el respeto a la voluntad de los sujetos, en la
necesidad de suministrar información a los mismos y en que el balance riesgos/beneficios sea
positivo. La protección de las personas que no tienen capacidad para consentir la investigación
se fija de forma pormenorizada en el art. 17, dedicándose el art. 18 a la cuestión especial de la
investigación sobre embriones in vitro.

El Capítulo VI, arts. 19 y 20, trata sobre la obtención de órganos y tejidos de donante vivo
con la finalidad de transplante, sentando reglas restrictivas y requiriendo especiales cautelas
para la validez del consentimiento.

Estrechamente relacionado con el contenido del anterior, el Capítulo VII prohíbe la utilización
del cuerpo humano como fuente de lucro (art. 21), y la utilización de partes del cuerpo
humano con finalidades distintas de aquellas para las que ha sido obtenido (art. 22).

El Capítulo VIII, sobre las conculcaciones a los derechos o principios establecidos (art. 23),
establece el derecho de reparación equitativa (art. 24) y la obligación de las partes de prever
sanciones para las vulneraciones de las disposiciones del convenio (art. 25).

En el Capítulo IX, se contempla el alcance de la protección establecida en el convenio (art.

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27), y las restricciones al mismo que no pueden ser otras que las legalmente previstas en aras
de la seguridad y la salud pública y de los derechos de terceros (art. 26.1), determinándose
específicamente (art. 26.2) que estas restricciones no podrán afectar a los artículos 11, 13, 14,
16, 17, 20, y 21.

El Capítulo X se consagra, como ya se ha dicho, a requerir de las partes firmantes que


propicien el debate público y la realización de consultas adecuadas. Los capítulos XI a XIV
tratan sobre la interpretación y seguimiento del convenio, sobre los protocolos que desarrollen
los principios contenidos en él, sobre las enmiendas y sobre el procedimiento de firma
ratificación y entrada en vigor, y diversas cláusulas finales referentes a cuestiones de ámbito
de aplicación, reservas, denuncias y notificaciones.

Las disposiciones del convenio se incardinan así en el conjunto de la normativa internacional


encaminada a la protección y promoción de los derechos de la persona, en especial al resto de
las emanadas del propio Consejo de Europa para concretar el ámbito de dichos derechos y a la
armonización de las legislaciones.

Por otra parte el contenido del convenio tiene relación inmediata con los ordenamientos
internos de los estados que lo suscriban. En el caso de nuestro país, tanto los principios
constitucionales como la Ley 14/86, de 25 de abril, General de Sanidad, resultan acordes con
los principios y derechos que propugna. La dignidad y primacía del ser humano que invoca el
convenio en sus arts. 1 y 2, están protegidas en nuestro ordenamiento en el Título I de la
Constitución y en el art. 10 de la Ley General de Sanidad. El derecho a la información y el
consentimiento, centrales para el convenio, constituyen también el eje de la Ley General de
Sanidad y se recogen especialmente en los puntos 2 y 6 del mencionado art. 10.

Puede considerarse, pues, que el convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina refleja de
manera paradigmática las tendencias apuntadas en la protección de los derechos de la
persona: la iniciativa corresponde a organismos e instituciones del campo internacional,
propicia la existencia de formas de protección armonizadas en el ámbito nacional e
internacional, trata de establecer una minuciosa tutela (tras las declaraciones de principios
siguen enumeraciones pormenorizadas), e insiste en la necesidad de realizar un debate
informado que propicie el consenso y la elaboración racional de las normas, características
todas ellas que se han revelado como propias de los nuevos derechos y que evidencian la
necesidad de adoptar puntos de vista innovadores para conseguir una efectiva protección ante
los avances de la Biología y la Biomedicina. Éste, y no otro, es el objetivo del Bioderecho y la
razón de ser de la reflexión Bioética.

Bibliografía

Relación de páginas web de comités nacionales de bioética

♦ País: Bélgica Denominación: Comité consultatif de bioéthique de Belgique Dirección:


http://www.health.fgov.be/bioeth

♦ País: Canadá Denominación: Conseil national d'éthique en recherche chez l'humain


Dirección: http://www.ncehrcnerh.org

♦ País: Dinamarca Denominación: Danish Council of Ethics Dirección: http://


www.etiskraad.dk

♦ País: Estados Unidos Denominación: National Bioethics Advisory Commission Dirección:


http://bioethics.gov/cgibin/bioeth_counter.pl

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♦ País: Francia Denominación: Comité Consultatif National d'Ethique (CCNE) Dirección:
http://www.ccneethique.org

♦ País: Italia Denominación: Comitato Nazionale per la Bioetica Dirección:


http://utenti.fastnet.it/utenti/marinelli/bioetica/cnbO.html

♦ País: Noruega Denominación: National Committees for Research Ethics Dirección:


http://www.etikkom.no

♦ País: Reino Unido - Denominación: Advisory Committee on Genetic Testing Dirección:


http://www.doh.gov.uk/genetics/acgt.htm - Denominación: Human Genetics Advisory
Comisión Dirección: http://www.dti.gov.uk/hgac

- Denominación: Human Fertilisation and Embryology Authority Dirección:


http://www.hfea.gov.uk - Denominación: Nuffield Council on Bioethics Dirección:
http://www.nuffield.org/bioethics

♦ Instancias supranacionales - CDBI/Conseil de l'Europe Dirección: http://www.coe.int -


Comité international de bioéthique de l'UNESCO Dirección: http://www.unesco.org/ibc -
Groupe européen d'éthique Dirección:
http://europa.eu.int/comm/secretariat_general/sgc/ethics/fr/gee.htm

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