Está en la página 1de 18

ARBITRAJE

Febrero / 2015
Año 1 Volumen 8

ARBITRAJE
Actualidad
Área
Civil Arbitraje
Arbitraje

Contenido
Federico G. Mesinas Montero: Determinación de la ley “más apropiada”
DOCTRINA PRÁCTICA 430
aplicable de fondo en un arbitraje internacional
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿Puede convenirse un arbitraje nacional en el que el fondo de la
CONTESTAMOS
438
controversia se resolverá en aplicación de una legislación extranjera?
RESEÑA DE Amparo contra cualquier resolución posterior a la emisión del laudo (EXP N.°
JURISPRUDENCIA
440
8448-2013-PA/TC LIMA)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Determinación de la ley “más apropiada”


aplicable de fondo en un arbitraje
internacional

Federico G. Mesinas Montero*


Abogado por la Universidad San Martín de Porres
SUMARIO

1. Arbitraje internacional: Normas aplicables al fondo de la controversia


2. Aplicación de la norma que se estime más apropiada
3. ¿Cómo se hace la elección normativa?
4. Aplicación de los usos y costumbres internacionales
5. Limitación: El orden público internacional peruano

1. Arbitraje internacional: Normas arbitraje internacional1 es uno de los asuntos


aplicables al fondo de la contro-
versia 1 Tal como lo señala el artículo 5 del Decreto Legisla-
La determinación de la legislación de fondo tivo N.º 1071 que norma el arbitraje, se considerará
aplicable para resolver un caso sometido a internacional un arbitraje cuando concurra alguna de
las siguientes circunstancias: i) al momento de la cele-
bración de ese convenio arbitral, las partes domicilian
* Egresado de la Maestría con mención en Derecho Civil en Estados diferentes; ii) el lugar del arbitraje está
de la PUCP. Ex Catedrático de Derecho Internacional situado fuera del Estado en el que las partes tienen
Privado en la Universidad Nacional Mayor de San sus domicilios; y, iii) tratándose de partes domiciliadas
Marcos. Asesor senior del Instituto Pacífico. en el Perú, cuando está situado fuera del territorio

430 Instituto Pacífico Volumen 8 | Febrero 2015


Doctrina práctica
de más rico desarrollo en la doctrina y juris-
prudencia del derecho internacional privado RESUMEN
(en adelante, DIPr). Normalmente, en tal
supuesto, son las partes del conflicto las que La normativa peruana sobre arbitraje esta-
señalan la ley aplicable a la controversia a blece que los árbitros internacionales, en
resolverse (no solo para temas de obligaciones defecto de elección por las partes, eligen la
ley aplicable “más apropiada” para el caso
contractuales), pero los árbitros internacio- que conocen. Esta regla es analizada minu-
nales en ocasiones pueden hacer también tal ciosamente por el autor, quien explica cómo
determinación, tema que es objeto de análisis ella se traduce en el criterio de aplicar la ley
en el presente trabajo. con más estrecha vinculación al caso, lo que
en la legislación del Common Law y a efectos
En efecto, a diferencia de los árbitros en un contractuales se conoce como el proper law
arbitraje nacional, que rígidamente deben of the contract. Analiza el autor también los
decidir el fondo de la controversia “de acuer- alcances de los usos y costumbres interna-
do a derecho” (conforme al artículo 57.1 del cionales como legislación aplicable en estos
casos y la limitación de que todo arbitraje
Decreto Legislativo N.º 1071 que norma el internacional sea resuelto sin vulnerarse el
arbitraje, en adelante Ley de Arbitraje), o de orden público internacional peruano.
los jueces que deben hacer lo mismo en el
fuero común; en los arbitrajes internacionales CONTEXTO NORMATIVO
(según el artículo 57.2 de la misma norma)
y en defecto de elección por las partes, el • Decreto Legislativo N.º 1071 que norma el
tribunal arbitral aplicará las reglas jurídicas arbitraje: arts. 5, 57 y 63.
que estime apropiadas. Esto es, se concede a
los árbitros internacionales un amplio margen PALABRAS CLAVE
de discrecionalidad en la determinación nor-
mativa de fondo a los árbitros internacionales. Proper law of the contract / Regla de los
vínculos más estrechos / Arbitraje internacional
Nótese, por un lado, que en los casos venti-
lados ante un juez o en un arbitraje nacional
las partes pueden elegir la ley aplicable solo
cuando el asunto a resolverse sea de DIPr2 y además –y en defecto de determinación por
verse sobre obligaciones contractuales3; pero las partes– el juez o árbitro determinará la ley
aplicable en virtud de los factores de conexión
establecidos en el Libro X del Código Civil y
nacional el lugar de cumplimiento de una parte no en función a las “reglas que estima más
sustancial de las obligaciones de la relación jurídica o
el lugar con el cual el objeto de la controversia tiene apropiadas”, como sí puede hacerse en un
una relación más estrecha. De no darse ninguno de arbitraje internacional4. En cualquier otro
estos supuestos, el arbitraje se entenderá simplemente
como nacional.
2 Un caso es de DIPr cuanto algún elemento relevante
de la relación o conflicto (personal, real, negocial u si el lugar del cumplimiento no está expresamente
obligacional) está vinculado con algún ordenamiento determinado o no resulta inequívocamente de la
jurídico extranjero. naturaleza de la obligación, se aplica la ley del lugar
3 Conforme al artículo 2095 del Código Civil, las obli- de celebración.
gaciones contractuales (en materia de DIPr) se rigen 4 Aunque este tema es objeto de cuestionamientos
por la ley expresamente elegida por las partes y, en en la doctrina y jurisprudencia internacionales,
su defecto, por la ley del lugar de su cumplimiento. Si señalándose que, aun contando con rígidos factores
las obligaciones deben cumplirse en países distintos, de conexión legales, un juez debería tener la posibi-
se rigen por la ley de la obligación principal (que es lidad de aplicar la ley que resulte más pertinente a
la que identifica al contrato respectivo, normalmente una situación cuando el factor de conexión lo lleve
la obligación no dineraria) y, en caso de no poder a aplicar un ordenamiento jurídico absolutamente
ser determinada una obligación principal, por la ley impertinente y/o ajeno a la relación en conflicto y/o
del lugar de celebración del contrato. Finalmente, a las partes.

Volumen 8 | Febrero 2015 Actualidad Civil 431


Actualidad

Civil Arbitraje
caso, deben aplicar sin más la legislación árbitros con un alto grado de discrecionali-
nacional sustantiva5. dad para la elección normativa respectiva (si
las partes no lo hicieron), sin pautas legales
2. Aplicación de la norma que se prefijadas, teniendo como principal guía
estime más apropiada los principios o criterios desarrollados por
la doctrina y jurisprudencia internacionales
Es de notar que la versatilidad del comercio
privadas, y como única limitación clara la
mundial y, en general, de las relaciones
necesidad de respetar el orden público inter-
privadas en nuestra sociedad cada vez más
nacional peruano (lo que se analizará al final).
globalizada, ha derivado en la búsqueda de
mecanismos eficientes para resolver las diver-
sas controversias internacionales privadas que IMPORTANTE
se presentan. Esto ha llevado a que se suelan
dejar de lado los tribunales nacionales de los La norma que se constituye como
diferentes países (muchas veces, ineficientes proper law of the contract no se
y/o no especializados) y se recurra a los arbi- identifica necesariamente con la
trajes, sobre todo para dirimir problemáticas ley de lugar de ejecución de la
contractuales. Los beneficios son múltiples: prestación característica del con-
celeridad, especialidad (indispensable en trato, que es el principal factor de
temas de comercio exterior), confianza en conexión para el caso de obliga-
las decisiones (los árbitros son elegidos por ciones contractuales en las normas
las partes); pero adicionalmente –y quizás conflictuales de la mayoría de le-
lo más importante– flexibilidad en las nor- gislaciones estatales.
mas de derecho aplicables para solucionar
el conflicto. Así lo ve Croff, quien considera
Como lo precisa Santos, “el arbitraje es una
que “las partes eligen los arbitrajes porque
institución que por esencia no se ciñe a cá-
ellos dan una más flexible aproximación a la
nones fijos ni predeterminados, su objetivo
disputa que una corte nacional (....) una más
es la flexibilidad, agilidad y adaptabilidad”8.
satisfactoria solución puede alcanzarse con el
Luego, la libertad con la que los árbitros
arbitraje, a través de la libre elección de la ley
pueden elegir la ley aplicable tiene como
más apropiada”6.
premisa una corriente doctrinaria de mucha
Nuestra Ley de Arbitraje va en línea con esta aceptación que apunta a la “desnacionaliza-
orientación al establecer, como se ha señala- ción” de los arbitrajes y que se funda en el
do, que el tribunal arbitral internacional aplica propio desenvolvimiento del tráfico comercial
las reglas que estime más apropiadas para internacional. En tal sentido, a un árbitro —a
resolver el caso que conoce7. Cuentan así los diferencia de un juez— no es necesario vincu-
larlo a un particular ordenamiento nacional,
5 Es de notar que el hecho de que un caso arbitral sea o atribuirle una nacionalidad que lo sujeten a
de DIPr no supone necesariamente que el arbitraje normas de conflicto que le indiquen sin más la
sea internacional, lo que solo sucederá si concurre
alguno de los presupuestos del artículo 5 de la Ley
ley aplicar cuando las partes no la definieron9.
de Arbitraje antes citado.
6 CROFF, Carlo. The Applicable Law in a International normas de derecho elegidas por las partes como apli-
Commercial Arbitration: Is still a Conflict of Laws Problem. cables al fondo del litigio... Si las partes no indican la
En: Materiales para el curso de Derecho Internacional ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que
Privado, Maestría de Derecho Internacional Económi- estime conveniente...” (El resaltado es nuestro).
co. PUCP 2004, p. 630. 8 SANTOS, Rubén B. Arbitraje comercial internacional.
7 En sentido similar, la derogada Ley General de Arbi- Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo
traje, Ley N.° 26572, reconocía en su artículo 117° 1988, p. 118.
que materia de arbitraje internacional: “El tribunal 9 Aunque este criterio de “falta de nacionalidad” de
arbitral decidirá el litigio de conformidad con las los árbitros internacionales se relativiza en nuestro

432 Instituto Pacífico Volumen 8 | Febrero 2015


Doctrina práctica
La razón de esta “desnacionalización”, a decir aplicable al fondo de la controversia, acorde
de Tovar Gil, es que a diferencia de los jueces con los principios del DIPr moderno12.
nacionales, los árbitros internacionales no
están vinculados irreductiblemente a una lex 3. ¿Cómo se hace la elección norma-
fori (ley del lugar del foro o tribunal) y que “las tiva?
distintas corrientes que intentan establecer
La doctrina y jurisprudencia comparadas
una ley nacional como ley del árbitro no han
admiten que “el árbitro puede decidir aplicar
prosperado”10. Este fracaso en el intento de
directamente una ley nacional, sin recurrir a
vincular al árbitro a una ley nacional determi-
norma de conflicto alguna”13. Pero además el
nada, dice además, “responde a la realidad
árbitro internacional puede optar por la legis-
de los arbitrajes internacionales, que no están
lación sustantiva que, según su opinión, tenga
en la práctica necesariamente vinculados a un
mejor vinculación con el problema a dilucidar
solo estado nacional”. Así pues, “no puede
(lo que se condice con la noción legal de la ley
afirmarse en el caso de los árbitros, que ellos
“más apropiada”). Esta es la llamada “regla
estén vinculados a un conjunto de normas de
de los vínculos más estrechos” que, como lo
Derecho Internacional Privado. En el mejor de
precisa Gonzales Campos, “hace referencia a
los casos, están vinculados a tantos conjuntos
un ‘resultado’ al que se llega tras ponderar to-
de normas de Derecho Internacional Privado,
das las circunstancias relevantes”14. El análisis,
como puntos de contacto estatal tenga la
por lo tanto, debe hacerse de acuerdo con las
relación que les haya sido sometida”11.
circunstancias de cada caso concreto, esto es,
En esta línea, si por ejemplo, una empresa se determinan los elementos relevantes de la
peruana y otra alemana decidieran someter relación o conflicto y se define la ley que más
su disputa comercial internacional el Tribunal se vincule con ellos.
Arbitral de la Cámara de Comercio de Lima,
La regla de los vínculos más estrechos tuvo
no se podría decir que este tribunal en estricto
su génesis en la legislación del Common Law,
es peruano, sino que se trata de una disputa
en la regla del “proper law of the contract”
“internacional” que resuelve un tribunal
(aplicación de la ley apropiada del contra-
también “internacional” por lo que no nece-
to), que, con ciertos matices, es admitida
sariamente deberán aplicarse las normas de
también por la generalidad de legislaciones
conflicto o sustantivas peruanas para laudar, si
del derecho continental (Civil Law). En ese
las partes no hacen esa indicación. Las dispo-
sentido, se ha dicho que “actualmente, tanto
siciones de la Ley de Arbitraje serán relevantes
las aproximaciones norteamericana como la
para este “desnacionalizado” tribunal solo en
cuanto regulan su actuación procedimental,
12 Como lo afirman Craig, Park y Paulsson, citados por
estableciendo sus prerrogativas y limitaciones, De Trazegnies: “La referencia a los principios generales
pero que, como hemos indicado, al final dan del Derecho tiene una larga tradición en el arbitraje
amplia libertad para la elección de la ley internacional”, y ello en tanto “los árbitros interna-
cionales tienen todas las razones para reflejar en la
realidad práctica que una de las razones para escoger
un arbitraje es evitar una aproximación excesivamente
medio cuando la Ley de Arbitraje exige que en la legalista para la solución de los conflictos comerciales.
determinación normativa de fondo no se opte una Los hombres de negocio sienten frecuentemente que
disposición que vulnere el orden público internacional las Cortes no entienden las realidades del intercambio
peruano, conforme se analizará en el último capítulo comercial”. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando.
de este trabajo. “¿Lex mercatoria redivida? Segunda parte: Ley interna-
10 TOVAR GIL, María del Carmen. Aplicación de la lex cional y ley nacional”. En: Revista Peruana de Arbitraje
mercatoria internacional por los árbitros, p. 111. En: N.° 5, Magna Editores. Lima 2007, p. 21.
http://www.limaarbitration.net/LAR2/maria_del_car- 13 CROFF, Carlo. Op. cit., p. 630.
men_tovar_gil.pdf (consultado el 17 de febrero de 14 GONZALES CAMPOS, Julio y otros. Derecho Internacio-
2015). nal Privado. Parte especial. 6ta Edición. Madrid, 1995,
11 Ibídem. p. 160.

Volumen 8 | Febrero 2015 Actualidad Civil 433


Actualidad

Civil Arbitraje
europea a los conflictos contractuales emplean de cumplimiento de la obligación principal
esencialmente la misma técnica: combinan del contrato, o sea la legislación ecuatoriana,
el amplio principio de las ‘más significante solo porque el factor de conexión legal lo
relación’ o ‘las más cercana conexión”, con estipule así? ¿Sería ello razonable? Sin duda,
reglas específicas. Estas reglas son plasmadas esta última legislación no tendría vinculación
como presunciones y sujetas a cláusulas de relevante alguna con el caso en sí e incluso
escape”15. pudiere ser totalmente desconocida por las
partes, por lo que de ningún modo sería la
La norma que se constituye como proper
norma “más apropiada”.
law of the contract no se identifica necesaria-
mente con la ley de lugar de ejecución de la A su vez, antes que optar por la aplicación
prestación característica del contrato, que es de uno de las dos legislaciones involucradas
el principal factor de conexión para el caso (alemana y peruana) –además de la norma-
de obligaciones contractuales en las normas tividad internacional pertinente (como la
conflictuales de muchas legislaciones estatales Convención de las Naciones Unidas sobre
(incluyendo al Perú). Para fijar la norma con los Contratos de Compraventa Internacional
más estrecha vinculación entran a tallar otros de Mercaderías del Viena, 1980)–, el árbitro
elementos, que pueden llevar al árbitro a pudiera considerar adecuado por conllevar
elegir una ley distinta de la del lugar de eje- una mejor solución del conflicto, aplicar al-
cución. Incluso en ocasiones se opta por más gunas disposiciones peruanas (por ejemplo,
de una ley aplicable, caso en el que el árbitro sobre los estándares de calidad requeridos
aplica leyes diferentes a secciones puntuales para ciertos productos, que fueron aspectos
de la relación o conflicto, con lo cual –en los tratados así en las negociaciones previas
hechos– “construye” un nuevo ordenamiento al contrato) conjuntamente con ciertas
o lex tercia, específico para el asunto que cono- disposiciones pertinentes alemanas (sobre,
ce. Esta posibilidad la permite implícitamente los alcances y las responsabilidades en el
la Ley de Arbitraje. ámbito de las tratativas contractuales). Tal
posibilidad la permite el criterio del proper
Un caso hipotético puede ejemplificar la
law of the contract.
situación. Imaginemos un contrato de com-
praventa internacional entre una empresa
proveedora alemana y una importadora pe- IMPORTANTE
ruana, en el que se estipula que la mercadería
será traslada por vía marítima hasta el puerto
En el tráfico comercial mundial, los
de Guayaquil, desde donde se trasladará por
usos y costumbres internacionales
tierra —y ya bajo responsabilidad del im- actúan virtualmente como cual-
portador—al norte del Perú. Luego, surge un quier ordenamiento jurídico vincu-
conflicto porque, en opinión del comprador la lante y son una principal fuente del
mercadería entregada no era exactamente de derecho de comercio internacio-
la calidad requerida, no siendo claro lo esta- nal. Los comerciantes cumplen ri-
blecido por el contrato sobre el tema. Llevado gurosamente las reglas fijadas por
el problema ante un árbitro internacional las costumbres, dada la seguridad
en el Perú (no hay ley aplicable fijada en el y confianza que debe existir en sus
contrato) ¿debería aplicarse la ley del lugar operaciones.

15 REIMANN, Mathias. Savigny’s Triumph? Choice of Law En suma, si las partes no determinan la ley
in Contract Cases at the Close of the Twentieth Century. aplicable a un caso concreto en un arbitraje
En: Materiales para el curso de Derecho Internacional
Privado, Maestría de Derecho Internacional Económi-
internacional, lo hará el árbitro pero sin que
co. PUCP 2004, p. 588. para ello sea necesario recurrir a las normas

434 Instituto Pacífico Volumen 8 | Febrero 2015


Doctrina práctica
conflictuales de un particular ordenamiento se habían excedido (y fallado en equidad) al
nacional (como sí lo tendría que hacer un aplicar costumbres comerciales internaciona-
juez). Se fijará la ley aplicable en atención a les en defecto de elección normativa por las
los criterios de la doctrina, de la jurisprudencia partes. La sentencia final señaló que un árbitro
y –tras estos– de los usos comerciales interna- resuelve en derecho cuando aplica la tales
cionales, conforme lo permite además nuestra costumbres, esto es, determina la ley aplicable
legislación. El principal de ellos: la selección al caso, sentándose así un importantísimo
de la ley con más estrecha vinculación al caso. precedente convertido luego en un principio
internacional, por lo que hoy lo usos y cos-
4. Aplicación de los usos y costum- tumbres son plenamente reconocidos como
bres internacionales fuentes de derecho internacional.
Una pregunta que antiguamente se formulaba Como lo señala De Trazegnies, “el fenómeno
en doctrina, era si el árbitro internacional —al más interesante que no encontramos en esta
definir la ley aplicable a un caso— debía materia es que, detrás de ese conjunto de
necesariamente optar por un ordenamiento normas de Derecho Internacional Privado, de
estatal, esto es, aplicar la ley sustantiva de estipulaciones contractuales, de tratados mul-
alguna de las partes involucradas en el con- tilaterales y bilaterales, está surgiendo un nue-
flicto (además de los tratados internacionales, vo Derecho —podemos llamarlo Internacional
por supuesto); o si por el contrario, podía de los Negocios o Transnacional— de carácter
considerar como ley más apropiada aplicable consuetudinario que empieza a ser reconocido
(proper law of the contract) a los usos y costum- por las instancias internacionales”17. Se habla
bres internacionales. Estos últimos también así de un derecho internacional consuetu-
conocidos como lex mercatoria, aunque el uso dinario que “nos aporta los elementos más
de este término es objeto de cuestionamiento dinámicos del sistema porque es un Derecho
doctrinario16. en evolución constante, que va formándose
día a día, a través de la doctrina y de la juris-
Un caso internacional sobre esta problemática
prudencia, con un crecimiento por capas que
fue el conocido Norsolor-Pabalk Ticaret, re-
se superponen unas a otras, dándoles mayor
suelto por tribunales franceses y austriacos, en
espesor a sus principios o quizá modificándo-
el que se cuestionó precisamente si los árbitros
los según las circunstancias, ya sea recortando
las anteriores o, por el contrario, ampliándolas
a nuevas situaciones. El elemento clave en esta
16 Para De Trazegnies, la figura de la lex mercatoria surgi-
da en la Edad Medieval por la actividad comerciantes construcción es el descubrimiento y el desarro-
no es equiparable a los actuales usos y costumbres llo de principios de Derecho adaptados a las
internacionales. Señala así lo siguiente: “Mientras nuevas necesidades y propósitos sociales”18.
que la lex mercatoria medieval es el producto de
una manifestación del comercio internacional, Debe notarse además que en el tráfico
cuando se encontraba todavía in cunis involutus, el comercial mundial los usos y costumbres
desarrollo de la costumbre comercial trasnacional
de nuestros tiempos es el resultado de la necesidad internacionales actúan virtualmente como
de soluciones jurídicas nuevas que provienen de cualquier ordenamiento jurídico vinculante
ese fenómeno único que es la globalización. No es y son una principal fuente del derecho de
posible comparar las relaciones económicas de la comercio internacional. Los comerciantes
Edad Media con las del mundo contemporáneo, ni
en el volumen de las operaciones ni en la naturaleza
de estas ni en los medios técnicos para financiarlas
y realizarlas”. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. 17 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “¿Lex merca-
“¿Lex mercatoria rediviva? Primera parte: De la Edad toria rediviva? Primera parte: De la Edad Media a la
Media a la Postmodernidad”. En: Revista Peruana de Postmodernidad”. Op. cit., p. 31.
Arbitraje N.° 3. Editorial Jurídica Grijley. Lima, 2006, 18 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “¿Lex merca-
pp. 50-51. No obstante, otros autores equiparan los toria redivida? Segunda parte: Ley internacional y ley
usos y costumbres con la lex mercatoria. nacional”. Op. cit., p. 20.

Volumen 8 | Febrero 2015 Actualidad Civil 435


Actualidad

Civil Arbitraje
cumplen rigurosamente las reglas fijadas por ce el numeral 2.f del artículo 63 de la Ley de
las costumbres, dada la seguridad y confianza Arbitraje, al señalar que el laudo podrá ser
que debe existir en sus operaciones. Un agente anulado cuando se pruebe que “según las
que pretenda desconocer las costumbres inter- leyes de la República, el objeto de la contro-
nacionales en sus relaciones y, en particular, en versia no es susceptible de arbitraje o el laudo
caso de conflictos, puede verse enfrentado al es contrario al orden público internacional,
ostracismo o total descrédito comercial, que tratándose de un arbitraje internacional”,
resulta la peor de las sanciones económicas. (El resaltado es nuestro).
Muchas veces, los usos y costumbres se re-
cogen en cuerpos normativos distintos de los FERNANDO DE TRAZEGNIES Dice:
tratados, como los Incoterms o los principios
sobre los contratos comerciales del Unidroit,
que en la práctica son de observancia obli- El “ fenómeno
gatoria para los agentes comerciales, por más interesante
más que sean elaborados por instituciones que no encontra-
privadas. En el fondo, estos documentos son mos en esta mate-
una particular forma de creación de derecho, ria es que, detrás
sin que intervengan estados u organizaciones de ese conjunto de
estatales internacionales. normas de Dere-
cho Internacional
La Ley de Arbitraje reconoce además el valor Privado, de estipulaciones contrac-
de los usos y las costumbres en general –nacio- tuales, de tratados multilaterales y
nales e internacionales– aplicables a los casos bilaterales, está surgiendo un nuevo
que conozcan los tribunales arbitrales. Señala Derecho de carácter consuetudinario
así en su artículo 57.4 que “en todos los casos, que empieza a ser reconocido por las
el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las instancias internacionales. ”
estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta
los usos y prácticas aplicables”. Una referencia
Como lo señalan los hermanos Tovar Gil,
similar hacía la Ley General de Arbitraje de-
“existen una serie de principios básicos irre-
rogada, cuyo artículo 117 estipulaba que “en
nunciables que as su vez son reflejo de los
todos los casos, el tribunal arbitral decidirá
valores imperantes en una sociedad determi-
con arreglo a las estipulaciones del contrato
nada, que en un Estado democrático deben
y tendrá en cuenta, de tratarse de un asunto
necesariamente, por su propia mecánica
de carácter comercial, los usos mercantiles
política, traducirse en normas legales con-
aplicables al caso”. En ambos casos, hablamos
cretas. Contra estos principios no es posible
de reconocimientos legales expresos sobre la
actuar dentro de un Estado determinado.
calidad de fuente de derecho de los usos y
Son normas jurídicas que definen el sentido
costumbres, pudiendo ser elegidos como la
de un ordenamiento jurídico nacional”19. El
“ley más apropiada” para resolver un arbitraje
orden público internacional funciona entonces
internacional.
como una excepción a la aplicación de una
de una norma extranjera que vulnera una
5. Limitación: El orden público inter- norma nacional considerada fundamental en
nacional peruano nuestro ordenamiento jurídico; por lo cual la
La determinación por el árbitro internacional libertad del árbitro internacional para efectuar
de la ley más apropiada para resolver una
controversia tiene, sin embargo, en nuestro
medio una limitación fundamental: el orden 19 TOVAR GIL, María del Carmen y TOVAR GIL, Javier.
Derecho Internacional Privado. Fundación M. J. Busta-
público internacional peruano. Así lo estable- mante De la Fuente. Lima, 1987, p. 119.

436 Instituto Pacífico Volumen 8 | Febrero 2015


Doctrina práctica
la elección normativa de ningún modo puede judicatura respecto de las aplicaciones legales
considerarse absoluta en el Perú20. de fondo que realicen los arbitrajes interna-
cionales en nuestro medio.
Consecuencia de lo señalado es que los
árbitros no podrán elegir la aplicación una Finalmente, esta limitación es, sin duda, una
ley foránea o uso o costumbre que vulnere debatible relativización parcial del criterio
derechos constitucionales fundamentales, las doctrinario –arriba referido– sobre el carácter
normas del Título Preliminar del Código Civil “desnacionalizado” de los arbitrajes interna-
y otras normas que puedan ser consideradas cionales, esto es, su no sujeción a la lex fori;
básicas e irrenunciables, que informen y den y es que exigir el respeto del orden público
identidad a nuestra legislación. Por tratarse el internacional peruano importa sujetar o anclar
orden público internacional de una cláusula el arbitraje internacional al ordenamiento
abstracta o abierta, las disposiciones que lo jurídico nacional en cuanto a las aplicaciones
conforman quedan a la determinación, en pri- normativas sobre el fondo de la controver-
mer lugar, del árbitro mismo, pero en segundo sia, que pudieron vulnerar reglas peruanas
término —y lo que es más relevante— del fundamentales. Queda entonces el tribunal
tribunal superior que conozca del recurso arbitral internacional vinculado a la legislación
de anulación formulado. Esto es, se trata de peruana, sin importar si esta última tenía o
la única forma de control que se otorga a la no vinculación alguna relevante con el caso
concreto a dilucidarse21.

20 El numeral 6 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje 21 Debe recordarse que, aunque la denominación pu-
dice además que la cual de anulación del laudo por diere inducir a error, no hay normas más “nacionales”
vulnerarse el orden público internacional “podrá ser que las que conforman el orden público internacional
apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce peruano, al ser las reglas fundamentales sobre las que
del recurso de anulación”. se estructura el resto de nuestro ordenamiento legal.

Volumen 8 | Febrero 2015 Actualidad Civil 437


Actualidad

Civil Arbitraje

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS


Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA
¿Puede convenirse un arbitraje nacional en el que el fondo de la controversia se resolverá en
aplicación de una legislación extranjera?

CONSULTA
Se nos consulta sobre un conflicto derivado de un (supuesto) incum-
plimiento contractual, en el que las partes en disputa —a la sazón dos
abogados— han decidido resolver la controversia vía arbitraje. Ambos
agentes son peruanos y residen en el país, y el conflicto en sí —el fondo
de la controversia— no tiene ninguna vinculación con ordenamiento
extranjero alguno, por lo que el arbitraje a efectuarse es claramente
nacional. No obstante, en razón de sus conocimientos jurídicos, ambos
agentes preferirían que el derecho aplicable para dilucidar el asunto no
sea el peruano, sino las más elaboradas normas del derecho contractual
alemán, esto es, que se aplique el Código Civil alemán de 1900 (BGB).
Se nos pregunta si ello es legalmente posible en un arbitraje nacional,
vale decir, si podrían fijarlo así en el convenio arbitral a celebrarse.

Como lo señala el artículo 5 del Decreto Luego, a diferencia de lo que sucede con el
Legislativo que norma el arbitraje, Decreto arbitraje internacional, respecto del cual la Ley
Legislativo N.º 1071 (en adelante, Ley de de Arbitraje establece expresamente (artículo
Arbitraje), un arbitraje se considerará inter- 57 num. 2) que el Tribunal Arbitral (o árbitro)
nacional cuando en él concurra alguna de las decide la controversia de conformidad con las
siguientes circunstancias: i) al momento de la normas jurídicas que las partes elijan como
celebración de ese convenio arbitral, las partes aplicables al fondo de la controversia; en el
domicilian en Estados diferentes; ii) si el lugar caso del arbitraje nacional, solo se indica (art.
del arbitraje está situado fuera del Estado en 57 num. 1) que el árbitro decidirá el fondo
el que las partes tienen sus domicilios; y, iii) de la controversia “de acuerdo a derecho”.
tratándose de partes domiciliadas en el Perú, Esto es, no se establece la posibilidad de una
si el lugar de cumplimiento de una parte elección de la normatividad aplicable al caso
sustancial de las obligaciones de la relación a dilucidarse.
jurídica o el lugar con el cual el objeto de la La noción “de acuerdo a derecho” supone la
controversia tiene una relación más estrecha, aplicación directa de la normativa que corres-
está situado fuera del territorio nacional. ponda al caso conforme a su naturaleza y/o
Como se observa, ninguna de estas circuns- circunstancias. El árbitro nacional, por lo tan-
tancias se presenta en el caso planteado; por to, deberá decidir el asunto del mismo modo
lo que, efectivamente, nos encontramos frente como lo haría un juez peruano en el fuero
a un arbitraje nacional. común. En el caso de la consulta formulada,

438 Instituto Pacífico Volumen 8 | Febrero 2015


Nos preguntan y contestamos
al ser ambas partes peruanas y no existiendo contempla también muchas disposiciones de
elemento alguno (personal, real, negocial u este tipo.
obligacional) que convierta el caso en uno de
La existencia de normas contractuales dis-
derecho internacional privado (supuesto en el
positivas determina, entonces, que no deba
cual sí podría elegirse una normativa diferente
considerarse nula o ineficaz la estipulación
aplicable conforme al artículo 2095 del Có-
contenida en un convenio arbitral (para un
digo Civil1); el derecho a aplicarse entonces
arbitraje nacional) que derive la solución de
debería ser el nacional y, más concretamente,
un problema contractual civil a la aplicación
las normas sobre contratos del Código Civil
de un derecho extranjero, pues en casos así
de 1984.
se entenderá que la normativa extranjera
No obstante, lo recién mencionado presenta elegida por las partes actúa simplemente
un importante matiz doctrinario a considerar, como un pacto de contario de las normas
que lleva el asunto a un plano de análisis dispositivas de nuestro Código Civil. Es decir,
diferente. Este matiz se deriva del carácter que las dichas reglas contractuales foráneas
principalmente dispositivo de las normas reflejan la voluntad de las partes, la forma
sobre contratos del Código Civil peruano. Son como —en uso de su libertad contractual (o
normas dispositivas aquellas respecto de las de configuración interna)— quieren regla-
cuales cabe el pacto en contra, es decir, las
mentar su relación contractual, y en tanto
que permiten a los agentes privados fijar una
tales regulaciones no se opongan a normas
regla diferente y, por tal motivo, que actúan
de carácter imperativo, podrán ser pactadas
solo en defecto de una estipulación voluntaria
y aplicadas con plena válidez.
expresa. Un gran número de disposiciones
contractuales del Código Civil tienen esa En suma, y en respuesta a la consulta formu-
calidad. lada, sí es posible convenir que un tribunal ar-
A las normas dispositivas se oponen las nor- bitral nacional resuelva un conflicto (también
mas de carácter imperativo, que — a contrario nacional) aplicando un derecho contractual
sensu— son aquellas respecto de las cuales extranjero, para el caso el alemán; pero con la
no cabe estipulación contractual e contrario particularidad que en tal supuesto solo serán
o diferente, aplicándose siempre, por enci- aplicables las disposiciones legales foráneas
ma o sin importar la voluntad de las partes. que no se opongan a normas peruanas impe-
Nuestro Código Civil en materia de contratos rativas. De presentarse tal oposición respecto
de alguna regla extranjera concreta (difícil-
mente lo será todo ordenamiento extranjero),
el árbitro desestimará su aplicación y preferirá
1 Artículo 2095.- Las obligaciones contractuales se rigen la disposición imperativa peruana.
por la ley expresamente elegida por las partes y, en
su defecto, por la ley del lugar de su cumplimiento.
Empero, si deben cumplirse en países distintos, se Fundamento legal:
rigen por la ley de la obligación principal y, en caso Decreto Legislativo N.º 1071: arts. 5, 57.1 y
de no poder ser determinada esta, por la ley del lugar
57.2.t.
de celebración (…).

Volumen 8 | Febrero 2015 Actualidad Civil 439


Actualidad

Civil Arbitraje

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

EXP N.° 8448-2013-


PA/TC LIMA
Amparo contra cualquier reso-
lución posterior a la emisión del
laudo

CASACIÓN N.º 4352-2013 JUNÍN


Publicado en la página web del Tribunal Constitucional, 20/01/15
Proceso Amparo
Decisión Improcedente
Normas aplicables Código Civil: Artículo
Fundamentos jurídicos En el precedente vinculante recaído en el Exp. 0142-2011-PA/TC no resulta aplicable
relevantes a los supuestos en los que, como ocurre en el presente caso, el alegado agravio a los
derechos fundamentales proviene de resoluciones arbitrales distintas al laudo arbitral,
concretamente de resoluciones arbitrales expedidas en la fase de ejecución del laudo
arbitral. Asimismo, conviene destacar que, cuando se emite una resolución arbitral
que desconoce, incumple, desnaturaliza o inejecuta el laudo arbitral emitido, no
existe mecanismo recursivo alguno por promover, resultando posible sostener que
procede el proceso de amparo para cuestionar las resoluciones arbitrales, distintas
al laudo, expedidas por el Tribunal Arbitral en fase de ejecución del laudo arbitral,
siempre que se trate de una resolución que carezca de sustento normativo o sea
emitida con manifiesto agravio a los derechos fundamentales; caso contrario, será
declarado improcedente.

TEXTO DE expediente

EXP N.° 8448-2013-PA/TC LIMA

OCTAVIO OLEGARIO OLIVO GARCÍA


PROCURADOR PÚBLICO DEL
MINISTERIO DE EDUCACIÓN

AUTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 3 de setiembre de 2014

VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por el Procurador Público del Ministerio de
Educación contra la resolución, de fecha 18 de junio de 2013, de fojas 338, expedida por la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que, confirmando la resolución
apelada, declaró improcedente la demanda de autos; y,

440 Instituto Pacífico Volumen 8 | Febrero 2015


Reseña de jurisprudencia

ATENDIENDO A
1. Que, con fecha 3 de octubre de 2011, el Procurador Público del Ministerio de Educación,
interpone demanda de amparo contra el Tribunal Arbitral integrado por los señores Federico
Tovar Freyre, Luis Loayza Lazo. Ramón Abasólo Adrianzén, y contra don Jorge Segundo Zegarra
Reátegui, con el objeto de que se deje sin efecto: i) la resolución 105, de fecha 5 de octubre
de 2010, mediante la cual, bajo apercibimiento de declarar la caducidad de la expropiación,
requirió al Ministerio de Educación consignar la indemnización justipreciada fijada en el laudo
arbitral por la suma de US$ 3 ‘346,800.46; ii) la resolución 108, de fecha 3 de febrero de
2010, que, haciendo efectivo el apercibimiento decretado, declaró la caducidad del derecho
de expropiación del Ministerio de Educación; y iii) la resolución 110 de fecha 12 de julio de
2011, por la cual se desestimó el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución
que declaró la caducidad de la expropiación. Alega la vulneración del derecho a la tutela
procesal efectiva, a la cosa juzgada, a la debida motivación y al derecho de propiedad.
Sostiene que don Jorge Segundo Zegarra Reátegui, sujeto pasivo de la expropiación, interpu-
so demanda arbitral de pago de dinero contra el Ministerio de Educación, sujeto activo de
la expropiación. Esa demanda fue estimada mediante laudo arbitral de fecha 4 de abril de
2007 (Caso Arbitral 824-74-2003). Agrega que, en la fase de ejecución del laudo arbitral,
el Tribunal Arbitral requirió al Ministerio de Educación para que consigne la indemnización
justipreciada fijada en dicho laudo, y que, ante el incumplimiento de este último, declaró la
caducidad del derecho de expropiación del Ministerio de Educación. En este contexto, señala
que dicha decisión fue impugnada mediante recurso de reconsideración, con el argumento
de que el pago de dinero en el ámbito estatal pasa por su adecuación a las normas de na-
turaleza presupuestal que rigen el gasto del dinero público. Sin embargo, dicho recurso fue
desestimado.
De otro lado, señala que el referido Tribunal Arbitral no podía declarar la caducidad del
derecho de expropiación del Ministerio de Educación, por cuanto este asunto no fue objeto
de controversia en el referido proceso arbitral, es decir, los demandados carecían de com-
petencia para declarar ineficaz el laudo arbitral, lo que supone un exceso de sus facultades
jurisdiccionales. Por último, señala que los señores árbitros tampoco explican ni fundamentan
qué norma legal les faculta u obliga a declarar la caducidad de un derecho ya ganado por el
Estado peruano.
Que el Primer Juzgado Constitucional de Lima, con fecha 3 de agosto de 2012, declaró impro-
cedente in limine la demanda, por considerar que ha transcurrido en exceso el plazo de treinta
días establecido en el segundo párrafo del artículo 44° del Código Procesal Constitucional.
El plazo de prescripción en el amparo arbitral
Que la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 18 de junio de
2013, confirmó la resolución apelada, al considerar que es evidente que ha vencido, el plazo
de treinta días para la interposición de la demanda.
Que el artículo 44° del Código Procesal Constitucional establece que el plazo para interpo-
ner la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación,
siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en
posibilidad de interponer la demanda.
5. Que el objeto de la demanda es que se deje sin efecto la resolución 105, de fecha 5 de octubre
de 2010; la resolución 108, de fecha 3 de febrero de 2010 y la resolución 110 de fecha 12
de julio de 2011. Es esta última que desestimó el recurso de reconsideración interpuesto por
el Ministerio de Educación contra la resolución que declaró la caducidad de la expropiación
ante el incumplimiento en el pago de la indemnización justipreciada fijada en el laudo arbitral,
de fecha 4 de abril de 2007 (Caso Arbitral 824-74-2003).
6. Que así pues, es esta última resolución la que da por terminado el debate en relación  al
recurso de reconsideración planteado contra la resolución que declaró la caducidad de la ex-
propiación. Por lo tanto, para este Tribunal, es a partir de la notificación de dicha resolución,
realizada en fecha 13 de julio de 2011 (fojas 90) que se debe computar el inicio del plazo
de sesenta días para interponer el amparo arbitral. Dado que la demanda fue presentada el

Volumen 8 | Febrero 2015 Actualidad Civil 441


Actualidad

Civil Arbitraje

3 de octubre de 2011 (fojas 93), la misma ha sido planteada dentro del plazo señalado en
el dispositivo legal acotado.
Que, ahora bien, no se podría afirmar que el Ministerio de Educación ha actuado con negli-
gencia al reconsiderar la declaratoria de caducidad de la expropiación, sino que lo hizo en la
creencia de que dicho recurso constituía un mecanismo idóneo para que dicha decisión, que
resultaba adversa a sus intereses, pudiera ser objeto de revisión o revaluación por parte del
Tribunal Arbitral. Por ello, mal se haría en afirmar que el Ministerio de Educación incurrió en
negligencia al promover un amparo de manera extemporánea, pues, precisamente la inter-
posición del recurso de reconsideración, declarado infundado en la sede arbitral, demuestra
fehacientemente que ella fue diligente al reclamar la vulneración a sus derechos constitucionales
ante el Tribunal Arbitral.
El precedente vinculante en materia de amparo arbitral (STC 0142-2011-PA/TC) y el
cuestionamiento a resoluciones arbitrales expedidas en fase de ejecución del laudo
arbitral
8. Que con fecha 5 de octubre de 2011 el Tribunal Constitucional publicó en el diario oficial El
Peruano la sentencia recaída en el Exp. 0142-2011-PA/TC que, con calidad de precedente
vinculante, establece las nuevas reglas en materia de amparo contra las decisiones emanadas
de la Jurisdicción Arbitral.
9. Que en el referido precedente se estableció que el “recurso de anulación previsto en el Decreto
Legislativo N° 1071, que norma el arbitraje y, por razones de temporalidad, los recursos
de apelación y anulación para aquellos procesos sujetos a la Ley General de Arbitraje (Ley
N° 26572) constituyen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para la
protección de derechos constitucionales, que determinan la improcedencia del amparo de
conformidad con el artículo 5o inciso 2) del Código Procesal Constitucional”, aun cuando éste
se plantee en defensa del debido proceso o de la tutela procesal efectiva (fundamentos 20a
y 20b).
10. Que, asimismo, en el fundamento 20.f) de dicho precedente se estableció: “Contra lo resuelto
por el Poder Judicial en materia de impugnación de laudos arbitrales sólo podrá interponerse
proceso de amparo contra resoluciones judiciales, conforme a las reglas del artículo 4o del
Código Procesal Constitucional y su desarrollo jurisprudencial”.
11. Que, sin embargo, el referido precedente vinculante no resulta aplicable a los supuestos en
los que, como ocurre en el presente caso, el alegado agravio a los derechos fundamentales
proviene de resoluciones arbitrales distintas al laudo arbitral, concretamente de resoluciones
arbitrales expedidas en la fase de ejecución del laudo arbitral. Asimismo, conviene destacar
que, en situaciones como la aquí descrita, esto es, cuando se emite una resolución arbitral
que desconoce, incumple, desnaturaliza o inejecuta el laudo arbitral emitido, no existe meca-
nismo recursivo alguno por promover, toda vez que el recurso de anulación, según la norma
de arbitraje, sólo procede contra los laudos arbitrales.
12. Que por ello, sobre la base de los fundamentos que subyacen para la impugnación de laudos
arbitrales ante el Poder Judicial, es posible sostener que procede el proceso de amparo para
cuestionar las resoluciones arbitrales, distintas al laudo, expedidas por el Tribunal Arbitral en
fase de ejecución del laudo arbitral, siempre que se trate de una resolución que carezca de
sustento normativo o sea emitida con manifiesto agravio a los derechos fundamentales, caso
contrario, será declarado improcedente. . En estos casos el objeto de control constitucional
lo constituye la resolución arbitral que desconoce, incumple, desnaturaliza o inejecuta el
laudo arbitral. Dicho control deberá llevarse a cabo conforme a las reglas del Código Procesal
Constitucional y la jurisprudencia constitucional.
13. Que, en el caso de autos, se reclama la existencia de irregularidades, agravios o infracciones
producidas por el Tribunal Arbitral en la fase de ejecución del laudo arbitral, de fecha 4 de
abril de 2007 (Caso Arbitral 824-74-2003). En efecto, se aprecia que el referido Tribunal luego
de emitir el laudo arbitral y ordenar el pago de la indemnización justipreciada fijada en el
laudo, ante el incumplimiento del mismo, declaró la caducidad del derecho de expropiación
del Ministerio de Educación (fojas 28, 69 y 90).

442 Instituto Pacífico Volumen 8 | Febrero 2015


Reseña de jurisprudencia

14. Que, sin embargo, para este Tribunal, tal alegación no tiene incidencia alguna en el derecho
a que se respete un laudo que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada arbitral (Cfr. STC
1064-2013-PA/TC), toda vez que la resolución 105 que, bajo apercibimiento de declarar la
caducidad de la expropiación, requirió al Ministerio de Educación consignar la indemnización
justipreciada fijada en el laudo arbitral (US$ 3’346,800.46), ha sido expedida, precisamente,
con el fin de ejecutar o dar cumplimiento al laudo arbitral. Y, de otro lado, se tiene que en
las resoluciones IOS y 110, haciendo efectivo el apercibimiento, se declaró la caducidad del
derecho de expropiación del Ministerio de Educación, así como se desestimó el recurso de
reconsideración, las que han sido expedidas a la luz del artículo 32 de la Ley 27117, General
de Expropiaciones. Allí, como todos sabemos, se señala que “El Tribunal Arbitral requerirá al
sujeto activo para que bajo apercibimiento de caducidad de la expropiación, dentro de los
40 (cuarenta) días siguientes consigne en el Banco de la Nación, a disposición del Tribunal,
la indemnización justipreciada fijada en el laudo”.
15. Que, en mérito a lo expuesto, este Tribunal debe rechazar la demanda en aplicación del inciso
1) del artículo 50 del Código Procesal Constitucional, el cual establece que no proceden los
procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos
en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, en este
caso, el derecho a la tutela procesal efectiva y a la cosa juzgada
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titución Política del Perú
RESUELVE, sin la participación de los magistrados Blume Fortini y Ramos Núñez por encon-
trarse con licencia
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo.
Publíquese y notifíquese.
S.S.
URVIOLA HANI
MIRANDA CANALES
SARDÓN DE TABOADA
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

Volumen 8 | Febrero 2015 Actualidad Civil 443

También podría gustarte