Revista Noviembre Ok

“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 11, Noviembre 2013
REVISTA
DE ACTUALIDAD JURIDICA
ISSN 2307-8804
LA TRIBUNA DEL
ABOGADO
AÑO IV – Edición 11, Noviembre 2013
Lima
1
Edición 11, Noviembre 2013 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
2
Revista de Actualidad Jurídica

“LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Publicación Mensual de carácter Jurídico
Edición 11, Noviembre 2013
ISSN 2307-8804
Indexada en:
http://www.latindex.unam.mx/buscador/ficRe
v.html?folio=22603&opcion=1
DIRECTOR DE REVISTA
Dra. Lady J. Dávila Delgado
CONSEJEROS
- Dr. Máximo Tello Vargas
- Dr. Víctor M. Soto Remuzgo
- Dr. Cesar Luis Flores Inga
COMITÉ EDITORIAL
- Milagros Ferré Arauco
- Yovanna I. Alva Poma
- Kathia Acuña Cango
- Gerardo G. Hernández Valdivia
EDITOR
Instituto de Capacitación y Desarrollo –
ICADE
DISEÑO DE CARATULA
Francisco Silva Ceron
Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

Av. Tacna 329 – Of. 1102 – Cercado de Lima
Teléfono: (01) 4262989/ RPM: #145435
Web: www.icade.com.pe
Email: icade_capacitacion@hotmail.com
Todos los Derechos Reservados

500 Ejemplares
Hecho Deposito Legal en la Biblioteca Nacional

del Perú Nº 2010-14427
Impreso en los Talleres Gráficos: INDUSTRIA
GRAFICA CREA S.A.C.
Jr. Bolívar 879-Trujillo
3
4
Revista de Actualidad Jurídica
“LA
“LATRIBUNA DEL
TRIBUNA DEL ABOGADO”
ABOGADO” Edición 11, Noviembre 2013
CONTENIDO
N° Pág.
CARACTERISTICAS DE LA REVISTA
PRESENTACION_________________________________________________09
ARTICULOS
ALDANA FIESTAS, NESTOR JAVIER 13-30

El Control De Identidad Policial Frente Al Derecho A La Libertad Personal
ALVA PANTALEON, ESTHELA VANESSA 31- 45

La Prueba Ilícita Y La Regla De Exclusión
BLAS SEVILLANO, REBECA HERLINDA 47- 58

La Prueba De Oficio En El Nuevo Código Procesal Penal
CISNEROS IBANA, LUIS FERNAN 59- 78

Persecución A La Corrupción: El Delito De Enriquecimiento Ilícito
LOPEZ PADILLA, SANDRA PAOLA

El Principio Acusatorio Y El Modelo Proceso Penal Peruano
79- 94
PINEDO OBB, EDWIN ANIBAL

La Noción De Rebeldía En El Proceso
95- 117
QUINTANA MOSCOSO, ALFREDO

Delitos De Minería Ilegal ART. 307 - A
119-137
REGALADO VALLE, BERTHA

Estafa Mediante La Utilización De Los Medios Informáticos
139- 152
ROJAS PAULINI, RICHIE GUSTAVO

Principio De Oportunidad Y El Acuerdo Preparatorio En El Nuevo Proceso 153- 172
Penal
5
N° Pág.
ENSAYOS
BECERRA SUAREZ, ORLANDO

La Imparcialidad Judicial Como Garantía Fundamental De Respeto A Los 175- 188
Derechos Humanos A Partir De La Jurisprudencia Del Tribunal Europeo De
Derechos Humanos
CARDENAS MANRIQUE, RAQUEL JANET

La consulta previa: marco normativo nacional e internacional. Perspectivas en
189- 215
su implementación
DEL CARPIO ARREDONDO, MARIA DEL PILAR
“Principio De Oportunidad Como Solución A La Carga Procesal.”
217- 230
DIAZ PRIETO, ROTSABETH PAOLA
“El amicus curiae en el sistema jurídico peruano. Su impacto en los procesos 231- 252
constitucionales”
ESPINOZA CORREA, JHYMMY
Supremacía De La Constitución En El Ordenamiento Jurídico Peruano
253- 272
GARAY TAPIA, KARINA CECILIA

Familias Ensambladas En El Perú
273-288
GONZALES HUAMAN, FERNANDO ALEX

El Delito De Minería Ilegal En El Código Penal
289- 306
HUACAC CARRILLO, ALBERTI
“La Vulneración Del Principio De Retroactividad Penal, En Los Casos De 307- 323
Improcedencia De Los Beneficios Penitenciarios”
HUMPIRI QUISPE, RICHARD GERMAN
El Delito De Usurpación A Propósito De La Ley 30076 Y Que Del Principio 325- 340
De Fragmentariedad
MENDOZA TINEO, LUIS ALBERTO
Delitos Contra La Información Sobre Gestión De Derechos
341- 361
PIZARRO BRUNO, MARIA CECILIA

La Nulidad Procesal En El Proceso Penal Peruano
363 - 380
PRADO DE LA CRUZ, EDGAR ORLANDO

Configuración Del Delito De Cohecho Pasivo Impropio
381- 397
TRELLES BURNEO, JACK MILTON

El Sistema De Recursos Impugnatorios En El Nuevo Proceso Penal Peruano
399- 422
ZAPATA TITO, MARIA MILAGROS

Delitos Cometidos Por Funcionarios Y Servidores Públicos
423- 436
INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES_____________________________________437
6
CARACTERÍSTICAS DE LA REVISTA
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
La Revista LA TRIBUNA DEL ABOGADO es una publicación de Actualidad

Jurídica del Instituto de Capacitación y Desarrollo - ICADE, de periodicidad mensual,
cuya finalidad es la divulgación del conocimiento en Derecho Penal. Civil,
Constitucional, Administrativo y otros afines al derecho. Es un espacio abierto a la
comunidad.
La lectura de la Revista La Tribuna del Abogado es de interés primordial para
profesionales, docentes y estudiantes de educación superior que deseen actualizarse o
profundizar en temas de Derecho.
El editorial recoge los puntos de vista de la Institución, del Comité Editorial o de la
Dirección. Los conceptos expresados en los artículos y ensayos competen a sus autores.
Como mínimo dos evaluadores externos al Comité Editorial, y usualmente también
externos a ICADE, dan su dictamen especializado acerca de cada artículo y ensayo que
se somete a su juicio.
CARACTERÍSTICAS DE LOS ARTÍCULOS Y ENSAYOS
El Comité Editorial estudia los artículos y ensayos recibidos y decide sobre su inclusión
en la Revista. Ejerce la facultad de efectuar en los textos los ajustes de redacción
adecuados para la mayor claridad, coherencia y corrección.
Los artículos y ensayos deben ser inéditos y no estar a consideración de otra publicación.
Se aceptan artículos y ensayos en español y quechua. Las especificaciones relativas a
estructura, extensión, envío y otros aspectos formales se detallan en la sección
“Instrucciones para los autores” al final de este ejemplar.
PROCESO DE EVALUACIÓN DE ORIGINALES

La evaluación de los artículos y ensayos es de tipo anónimo, en cuyo proceso no se
conocen entre sí el autor y el revisor. Los evaluadores o pares son dos o más, y su
concepto se emite por escrito.
7
En ejercicio del derecho de publicación que le asiste, el Comité Editorial revisará los
originales, con asesoría calificada cuando fuere necesaria, e informará a los autores si el
artículo o ensayo se descarta, si se les devuelve para el cumplimiento de las normas de
presentación o para mejorar su estructura y redacción, o si pasa a evaluación.
8
PRESENTACIÓN:
La Revista Jurídica «La Tribuna del Abogado» tiene el objetivo de difundir artículos y
ensayos originales e inéditos de investigación dogmática, legislativa, institucional y
comparada en todas las ramas del Derecho.
En los artículos de esta edición se tocan temas :. El control de identidad policial frente al
derecho a la libertad personal, la prueba ilícita y la regla de exclusión, la prueba de oficio
en el nuevo código procesal penal, persecución a la corrupción: el delito de
enriquecimiento ilícito, el principio acusatorio y el modelo proceso penal peruano, la
noción de rebeldía en el proceso, delitos de minería ilegal art. 307 – a, estafa mediante
la utilización de los medios informáticos, principio de oportunidad y el acuerdo
reparatorio en el nuevo proceso penal.
Del Mismos modo en el caso de los ensayos : La imparcialidad judicial como garantía
fundamental de respeto a los derechos humanos a partir de la jurisprudencia del
tribunal europeo de derechos humanos, la consulta previa: marco normativo nacional e
internacional perspectivas en su implementación, principio de oportunidad como
solución a la carga procesal., el amicus curiae en el sistema jurídico peruano. su impacto
en los procesos constitucionales, supremacía de la constitución en el ordenamiento
jurídico peruano, familias ensambladas en el Perú, el delito de minería ilegal en el código
penal, la vulneración del principio de retroactividad penal, en los casos de
improcedencia de los beneficios penitenciarios, el delito de usurpación a propósito de la
ley 30076 y que del principio de fragmentariedad, delitos contra la información sobre
gestión de derechos, la nulidad procesal en el proceso penal peruano, configuración del
delito de cohecho pasivo impropio, el sistema de recursos impugnatorios en el nuevo
proceso penal peruano, delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos.
Como se puede apreciar son temas de mucha importancia que tanto para los
profesionales de derechos y público en general es grato que estos profesionales
compartan sus conocimientos.
La Revista la Tribuna del Abogado, extiende su invitación y abre sus páginas al servicio
de todos ustedes, con el compromiso de exhibir y mantener la calidad de sus trabajos.
Dirección
9
10
11
12
EL CONTROL DE IDENTIDAD
POLICIAL FRENTE AL DERECHO A
LA LIBERTAD PERSONAL
Por:
ALDANA FIESTAS, NESTOR JAVIER.
Fiscal Adjunto Titular de La 2da Fiscalía Provincial Corporativa de

Talara
13
14
EL CONTROL DE
IDENTIDAD POLICIAL
FRENTE AL DERECHO A
LA LIBERTAD
PERSONAL
I. INTRODUCCIÓN defenderse y hacerse oír. Así, el

interrogatorio del procesado es uno
E l derecho a la no
incriminación, conocido
también como el derecho a
no ser obligado a declarar contra sí
mismo ni a declararse culpable es,
de los momentos procesales
importantes donde el imputado se
enfrenta a la administración de
justicia y todo lo que quiera o no
quiera declarar debe ser tomado
dicho de otra forma, el derecho del como un acto de autodefensa.
inculpado de introducir al proceso la
Es obligación del Estado respetar la
información que considere
dignidad humana. El Estado se
conveniente. Tal posibilidad de optar
encuentra jurídicamente obligado a
libremente no es otra cosa que el
respetar la dignidad de la persona y a
ejercicio del derecho a declarar y una
protegerla en el marco de sus
manifestación de los derechos
posibilidades. Respeto y protección
constitucionales de defensa y de la
son, pues, directrices vinculantes
presunción de inocencia. Este
para la actividad estatal, que no
derecho tiene dos expresiones, “el
puede convertir al individuo en mero
derecho a declarar y el derecho a no
objeto de la acción del Estado. Es
hacerlo”. Ahora bien, el derecho a
cierto que el individuo debe asumir
no declarar contra sí mismo y a no
ciertos límites a su libertad de acción
confesarse culpable o, simplemente,
para cultivar y fomentar la vida en
el “derecho a la no incriminación”
común, pero dentro los márgenes de
garantiza que el imputado, como
lo exigible y preservando la
sujeto del proceso, tenga el derecho a
autonomía de la persona.
15
Artículo
Posiblemente, es en la esfera del previstos en el Título III del NCPP,

Derecho Penal donde la específicamente en el control de
confrontación entre el poder identidad y la videovigilancia.
soberano del Estado y el respeto a la
autonomía individual se manifiesta
con mayor intensidad. Por esta razón, II. DERECHOS
la garantía del respeto a la dignidad FUNDAMENTALES E
de la persona debe encontrarse INVESTIGACIÓN
presente en todos los momentos en La vinculación formal de la prueba
que se desenvuelve el ejercicio de la de la verdad, por un lado, y la
potestad punitiva del Estado, desde prohibición de la prueba ilícita, por
que se concreta la sospecha del otro, constituyen en el proceso penal
hecho hasta que se ejecuta la del Estado de Derecho el más serio
condena, impidiendo que se degrade intento de solucionar este conflicto
al delincuente a la condición de mero de intereses. Naturalmente, la
instrumento de la política criminal. necesidad de que la persecución
Suele decirse que el fin del proceso penal se desarrolle de forma
penal consiste en investigar la verdad respetuosa con la dignidad humana,
respecto del hecho punible y en garantizando los derechos
castigar a su autor. La concreción del fundamentales del inculpado y
hecho en la sentencia penal respetando su personalidad, produce
constituye el antecedente del como consecuencia que importantes
veredicto de culpabilidad y el medios de prueba, en determinadas
fundamento de la imposición de la circunstancias, queden inservibles,
pena. Pero la verificación de los pero esto es algo que tiene que ser
hechos no puede obtenerse sin aceptado. Los derechos
límites jurídicos, ni constituye fundamentales representan, ante
siempre y bajo cualquier todo, las reglas básicas de
circunstancia el interés prevalente procedimiento a las que debe
del Estado. Con razón se afirma que ajustarse la toma de decisiones en un
en el proceso penal no existe sistema democrático, de tal manera
principio alguno que imponga la que el interés de la justicia es el
investigación de la verdad a hallazgo de la verdad no es un valor
cualquier precio. El interés legítimo absoluto que autorice a conseguirla a
a un proceso penal plenamente eficaz cualquier precio, sino
encuentra, de este modo, su límite en exclusivamente a través del
la necesidad de proceder contra el procedimiento legítimo.
inculpado sólo de forma respetuosa Si la legalidad constituye el principio
con la dignidad humana. rector en la obtención de la prueba de
El eje de este artículo se centra en el las infracciones penales, es lógico
análisis de la denominada: búsqueda que la averiguación de la verdad en
de pruebas y restricción de derechos el proceso penal se sujete a ciertos
16
Artículo
límites derivados, por una parte, de esta capacidad de control, vinculada

la necesidad de respetar los derechos a la libre autodeterminación del
de la defensa - quien se siente individuo.
afectado en sus derechos por una En esa dirección, el Art. 202 del
decisión, tiene derecho a influir en NCPP prescribe la restricción de los
sus resultados mediante su derechos fundamentales
participación activa en el proceso- y, mencionados con propósito de la
por otra, de la necesidad de que los investigación. Así textualmente se
elementos de prueba sean señala: “Cuando resulte
compatibles con los principios indispensable restringir un derecho
enunciados en la Constitución. Pues fundamental para lograr los fines de
bien, muestra de la preocupación por esclarecimiento del proceso, debe
el respeto a la dignidad de la persona procederse conforme a lo dispuesto
es la protección de su esfera de
por la Ley y ejecutarse con las
intimidad, cuyo fundamento se debidas garantías para el afectado”.
encuentra, precisamente, en el valor
de la dignidad humana. Ahora bien, la heterogeneidad de las
formas de intrusión es, sin duda
La noción de intimidad no se alguna, una de las características
circunscribe ya al ámbito del hombre definitorias de la noción de
aislado ni, por tanto, se entiende intimidad. En nuestro ordenamiento,
exclusivamente como un derecho a la el art. 2, inc. 7 de la Constitución1,
soledad, a la reserva y al aislamiento. protege ese derecho fundamental. No
En el momento actual, el derecho a obstante, los Arts. 92 y 103 de la
la intimidad significa, sobre todo,
poder de control de las
informaciones que son relevantes 1 Art. 2: Toda persona tiene derecho: 7. Al honor y a la buena
para cada sujeto y se configura bajo reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la
voz y a la imagen propias.
la forma de un poder jurídico que se Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o
reconoce a la persona sobre un agraviadas en cualquier medio de comunicación social tiene
derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata
ámbito de conocimiento limitado. En y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.
2 Art. 2: Toda persona tiene derecho: 9. A la inviolabilidad del
su virtud, se garantiza la facultad de
domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar
excluir las intromisiones de los investigaciones o registros sin autorización de la persona que
demás en esta esfera de lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy
grave peligro de su perpetración. Las excepciones por
conocimiento reservado, cuyo motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la
alcance se delimita por la propia ley.
3 Art. 2 Toda persona tiene derecho: 10. Al secreto y a la
voluntad del interesado. De este inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.
modo, el consentimiento, el Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos
sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o
voluntario desvelamiento, no intervenidos por mandamiento motivado del Juez, con las
constituyen propiamente un límite al garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los
asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
ejercicio del derecho, una pérdida de Los documentos privados obtenidos con violación de este
la intimidad, sino la manifestación precepto no tienen efecto legal.
Los libros, comprobantes y documentos contables y
más característica del ejercicio de administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de
la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las
17
Artículo
misma Carta Magna, si bien delito y en ocasiones para provocar

explicitan los derechos a la la infracción.
inviolabilidad del domicilio y al Ahora bien, los presupuestos de estas
secreto de las comunicaciones, restricciones se delimitan en el Art.
ambos derechos no los consagran de 203 del NCPP, el cual textualmente
forma absoluta, sino que deja señala:
habilitada la opción de restricción de
los mismos dentro de un marco de Artículo 203 Presupuestos.-
investigación policial o judicial. 1. Las medidas que disponga
Se delimita el contenido de este la autoridad, en los supuestos
derecho desde la perspectiva de las indicados en el artículo
diversas formas de intrusión, anterior, deben realizarse
refiriéndose, tan sólo, a las con arreglo al principio de
intrusiones físicas en el ámbito proporcionalidad y en la
espacial del domicilio, a las medida que existan
intrusiones electrónicas mediante la suficientes elementos de
vigilancia de las comunicaciones convicción. La resolución que
privadas y a la vigilancia de datos dicte el Juez de la
mediante el tratamiento Investigación Preparatoria
automatizado de la información debe ser motivada, al igual
sobre el individuo. Pero las que el requerimiento del
posibilidades de lesión de este bien Ministerio Público.
jurídico no se agotan en estos tres 2. Los requerimientos del
únicos supuestos. Por un lado, la Ministerio Público serán
intimidad personal se alza como un motivados y debidamente
límite frente a las investigaciones sustentados. El Juez de la
que pretendan imponerse sobre el Investigación Preliminar,
cuerpo de la persona; por otro, salvo norma específica,
también afectan a la vida privada las decidirá inmediatamente, sin
investigaciones mediante trámite alguno. Si no
seguimientos, vigilancias físicas y la existiere riesgo fundado de
captación clandestina de imágenes; pérdida de finalidad de la
sin olvidar, en último término, que medida, el Juez de la
tampoco es ajena a la tutela de este Investigación Preliminar
derecho constitucional la actuación deberá correr traslado
de los agentes encubiertos que previamente a los sujetos
establecen contacto con los procesales y, en especial, al
sospechosos, para obtener afectado. Asimismo, para
informaciones de la realización de un resolver, podrá disponer
mediante resolución
inimpugnable la realización
acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su de una audiencia con
sustracción o incautación, salvo por orden judicial.
18
Artículo
intervención del Ministerio proporcionalidad de la injerencia, es

Público y de los demás lo que constituye el objeto de esta
sujetos procesales, que se intervención. La intimidad, la
realizará con los asistentes. inviolabilidad domiciliaria o el
secreto de las comunicaciones,
3. Cuando la Policía o el
amparados constitucionalmente,
Ministerio Público, siempre
pueden ser objeto de injerencias en el
que no se requiera
contexto de la persecución penal,
previamente resolución
pero su legitimidad precisa que se
judicial, ante supuestos de
cumplan dos requisitos que afectan al
urgencia o peligro por la
núcleo esencial de la protección
demora y con estrictos fines
constitucional: la necesidad y la
de averiguación, restringa
proporcionalidad de la injerencia. La
derechos fundamentales de
intromisión en la intimidad no puede
las personas, corresponde al
hacerse como un recurso ordinario
Fiscal solicitar
inmediatamente la para obtener fuentes de prueba, sino
como algo excepcional,
confirmación judicial. El Juez
condicionado a que sea el único
de la Investigación
medio posible de investigación y a
Preparatoria, sin trámite
que sea proporcionado no sólo con la
alguno, decidirá en el mismo
finalidad perseguida, sino también
día o a más tardar al día
con la intensidad de la injerencia.
siguiente confirmando o
desaprobando la medida
ejecutada por la Policía o la
III. EL CONTROL DE LA
Fiscalía, salvo que considere
IDENTIDAD
indispensable el previo
traslado a los sujetos El Art. 2054 del NCPP faculta a la
procesales o, en su caso, la policía, de forma autónoma, la
realización de una audiencia
con intervención del Fiscal y 4 Artículo 205 Control de identidad policial.-
del afectado. La resolución 1. La Policía, en el marco de sus funciones, sin necesidad de
orden del Fiscal o del Juez, podrá requerir la identificación de
que ordena el previo traslado cualquier persona y realizar las comprobaciones pertinentes
o la audiencia no es en la vía pública o en el lugar donde se hubiere hecho el
requerimiento, cuando considere que resulta necesario para
impugnable. prevenir un delito u obtener información útil para la
averiguación de un hecho punible. El intervenido tiene
4. Respecto de la realización derecho a exigir al Policía le proporcione su identidad y la
de la audiencia, rige en lo dependencia a la que está asignado.
2. La identificación se realizará en el lugar en que la persona
pertinente el artículo 8. se encontrare, por medio del correspondiente documento de
identidad. Se deberá proporcionar al intervenido las
El análisis de estas variadas formas facilidades necesarias para encontrarlo y exhibirlo. Si en ese
acto se constata que su documentación está en orden, se le
de intrusión en la vida privada y sus devolverá el documento y autorizará su alejamiento del lugar.
presupuestos de legitimidad, desde la 3. Si existiere fundado motivo que el intervenido pueda estar
vinculado a la comisión de un hecho delictuoso, la Policía
perspectiva de la necesidad y la podrá registrarle sus vestimentas; equipaje o vehículo. De
esta diligencia específica, en caso resulte positiva, se
19
Artículo
facultad de exigir la identificación de sospechosos en la persecución de

cualquier persona y hacer las ciertos delitos, por otro, han
comprobaciones necesarias al propiciado un amplio debate en torno
respecto. Acto seguido, se señala que a la admisibilidad de las
si existen sospechas de la comisión intervenciones corporales que,
de un delito, se podrá realizar una finalmente, ha cristalizado en
intervención física del inculpado algunos países europeos en una
mediante el registro corporal. regulación legal específica5.
Al respecto hay que señalar que, de Nada hay de extraño en ello, pues si
todas las formas de intromisión en la existe un ámbito estrictamente
esfera privada de la persona, la personal éste es, precisamente, el de
investigación corporal es una de las nuestro propio cuerpo. La intimidad
que más polémica ha suscitado, corporal constituye una de las
posiblemente, por cuanto supone de manifestaciones que integran el
ruptura con los planteamientos contenido del derecho a la intimidad
liberales del proceso penal, constitucionalmente garantizado y en
contrarios a la idea de convertir al su virtud se reconoce a la persona la
imputado en objeto de prueba. La facultad de controlar el acceso a su
aplicación en los interrogatorios de cuerpo, restringiendo el
métodos de investigación que privan conocimiento de datos o hechos
al sospechoso de sus facultades relevantes para su vida privada, lo
intelectuales y limitan su que implica, en este supuesto
consciencia, por un lado, y la concreto, la protección frente a las
realización de determinadas indagaciones o pesquisas corporales
auscultaciones sobre el cuerpo de los realizadas contra la voluntad de la
persona. Sin embargo, la aparición
levantará un acta, indicándose lo encontrado, dando cuenta de nuevos métodos de investigación
inmediatamente al Ministerio Público.
4. En caso no sea posible la exhibición del documento de científica ha propiciado que el
identidad, según la gravedad del hecho investigado o del cuerpo humano se haya convertido
ámbito de la operación policial practicada, se conducirá al
intervenido a la Dependencia Policial más cercana para en una fuente casi inagotable de
exclusivos fines de identificación. Se podrá tomar las huellas prueba. En el interior del cuerpo, en
digitales del intervenido y constatar si registra alguna
requisitoria. Este procedimiento, contado desde el momento sus cavidades naturales, pueden
de la intervención policial, no puede exceder de cuatro horas, ocultarse los objetos incriminatorios,
luego de las cuales se le permitirá retirarse. En estos casos,
el intervenido no podrá ser ingresado a celdas o calabozos ni es posible recurrir a fármacos para
mantenido en contacto con personas detenidas, y tendrá vencer la resistencia del sujeto en el
derecho a comunicarse con un familiar o con la persona que
indique. La Policía deberá llevar, para estos casos, un Libro- momento de interrogarle, y en
Registro en el que se harán constar las diligencias de muchas ocasiones es necesario
identificación realizadas en las personas, así como los
motivos y duración de las mismas.
5. Siempre que sea necesario para las finalidades del juicio o 5 En el derecho comparado revisar 136 de la Ordenanza
para las finalidades del servicio de identificación, se pueden Procesal Alemana, art. 188 del Código de Procedimiento
tomar fotografías del imputado, sin perjuicio de sus huellas Penal Italiano y art. 126 del Código del proceso penal
digitales, incluso contra su voluntad -en cuyo caso se portugués. En España, el Tribunal Constitucional ha querido
requiere la expresa orden del Ministerio Público-, y efectuar encontrar el fundamento normativo para la realización de
en él mediciones y medidas semejantes. De este hecho se estas técnicas de investigación en los arts. 399 y 478 LECrim
levantará un acta. (STS 37/1989).
20
Artículo
someterlo a pruebas clínicas para sentimiento de pudor - por ejemplo,

establecer con seguridad la certeza los exámenes médicos radiológicos o
de la imputación. ecográficos7- .
La regla general en esta materia es, Sin embargo, la reducción de la
pues, el respeto a la intimidad tutela constitucional al ámbito
corporal frente a las investigaciones brumoso del recato personal es
que sobre el cuerpo de la persona desconocida en otros ordenamientos
quieran realizarse sin su extranjeros, que niegan la validez de
consentimiento. las pruebas obtenidas de las
investigaciones corporales realizadas
Lejos de ser coextensa con la
sin autorización judicial; a salvo,
realidad física del cuerpo humano, la
claro está, de la competencia de los
tutela de la intimidad corporal se
funcionarios de policía para
delimita por el sentimiento de pudor
realizarlas, cuando se trata de
o recato, de tal modo que no se
investigaciones banales - toma de
consideran intromisiones forzosas en
huellas digitales del sospechoso- o
la intimidad aquellas actuaciones que
cuando existe un peligro serio de que
por las partes del cuerpo humano
el retraso perjudique los fines de la
sobre las que operan, o por los
investigación - realización de la
instrumentos mediante los que se
prueba de alcoholemia- .
realizan, no constituyen violación del
sentimiento de pudor o de recato de Entre estas medidas de investigación
la persona. Pero esta interpretación, corporal que los funcionarios de
que se niega a aceptar que en este policía pueden realizar por sí
ámbito existan espacios de intimidad mismos, sin autorización judicial, se
objetivamente protegidos, determina encuentran los denominados
que queden fuera de la protección cacheos, que no deben confundirse
constitucional todos los supuestos en con los registros personales. Es
los que el registro personal no importante distinguir entre el cacheo
alcanza un elemento subjetivamente que, en tanto mecanismo preventivo,
íntimo - los que no consistan en el es admisible por las mismas causas
examen de las cavidades naturales que justifican la detención y el
del cuerpo humano6- o aquéllos en registro que, al tener una finalidad
los que por el instrumento utilizado específicamente investigadora, ha de
para realizarlo en nada afectan al encontrarse legitimado, además, por
los mismos presupuestos que sirven
6 Al respecto, GONZÁLEZ GUITIÁN señala que la posición de fundamento a la investigación
del La posición del Tribunal Supremo español a este respecto
es clara. Los cacheos no vulneran el derecho a la libertad ni corporal. Basándose en esta
afectan a la intimidad de la persona investigada; incluso, se distinción entre cacheo y registro,
establece la obligación de someterse a estos registros, en el
curso de controles preventivos, sin la previa existencia de ignorada por nuestra jurisprudencia,
indicios de una infracción (Vid. TS, sentencias de 15 de abril los tribunales de los Estados Unidos
de 1993, 20 de noviembre de 1993, 4 de febrero de 1994 o 7
de julio de 1995).( GONZÁLEZ GUITIÁN, L. "Protección penal
de la intimidad y escuchas telefónicas" en Comentarios a la 7EDWARDS, C.A. El arrepentido, el agente encubierto y la
Legislación Penal, Tomo VII, Edersa, 1996, pág. 92) entrega vigilada, Editorial Adhoc, Madrid 1996.
21
Artículo
consideran que los registros declaración respecto a los datos de

realizados sin mandato judicial identificación, por lo que se deduce
previo son irrazonables "per se" y, que nuestros legisladores han
por tanto, inadmisibles8. En el asumido la posición que señala que
primero, la actividad del policía se el inculpado puede declarar
reduce a pasar las manos por la parte falsamente con impunidad y sin
exterior de la ropa del sospechoso, restricciones. Salvo lo establecido en
para detectar la posible presencia de el artículo 438 del Código Penal
armas ocultas, mientras que el (falsedad genérica), que hace
segundo incluye la búsqueda de presumir que la dación de datos de
objetos incriminatorios en el interior identificación falsos podría estar
de la persona. Puesto que sólo este tipificada. Sin embargo, considero
último supuesto, y no el cacheo, que si un imputado no quiere brindar
presenta un alcance investigador la sus datos personales para
autorización judicial previa resulta identificarse, lo único que estaría
precisa, únicamente, para la haciendo es usar el derecho de
realización de los registros. defensa material, que viene a ser una
variable de su derecho a guardar
silencio; no debiendo tomarse, bajo
IV. EXISTENCIA O NO DEL ninguna circunstancia, como una
DEBER DEL IMPUTADO modalidad de obstaculizar la labor de
DE BRINDAR SUS la justicia.
DATOS PERSONALES
Es por ello que nuestra normativa
Dicha interrogante habría que procesal penal ha establecido
confrontarla con la siguiente diversos mecanismos de
interrogante: ¿Qué pasa si el identificación a los que no puede
inculpado brinda datos falsos sobre rehuir el procesado, tales como el
su identidad? En el Código Procesal establecido en el artículo 72.2 del
italiano se establece expresamente Nuevo Código Procesal Penal
(artículo 66.1) que “la autoridad (NCPP), que señala que: “Si el
judicial ‘invitará al imputado a imputado se abstiene de proporcionar
declarar sobre sus datos personales y, [los] datos [personales] o lo hace
sobre todo, aquello que pueda servir falsamente se le identificará por
a efectos de su identificación, testigos o por otros medios útiles,
advirtiéndole de las consecuencias aun contra su voluntad”. Ahora bien,
que pudiera derivarse de la negativa si lo citado lo concordamos con el
a identificarse o de aportar datos artículo 72.3 del mismo cuerpo legal,
falsos”. que advierte que: “La duda sobre los
Nuestra normativa penal no prevé datos obtenidos no alterará el curso
una sanción sobre la falsa de las actuaciones procesales y los
errores sobre ellos podrán ser
corregidos en cualquier
8 Ibídem
22
Artículo
oportunidad”, se podría establecer imputado también puede serle

que no se encuentra dentro del favorable.
ámbito de protección de la garantía Como se recuerda, fue en el año
de la no incriminación la obligación 1985 que el Tribunal Constitucional
del imputado de imprimir sus huellas español en la STC 252/1984 definió
digitales, de ser fotografiado, de ser claramente a la prueba de
medido, de hablar a efectos de su alcoholemia como una pericia
identificación, a comparecer ante el técnica, donde no hay declaraciones
tribunal, a permanecer de pie, a autoinculpadoras. Señala la STC
andar, etc. 103/1985 que: “El deber de
someterse al control de alcoholemia
no puede considerarse contrario al
V. EXISTENCIA O NO DEL
derecho a no declarar, y no declarar
DEBER DE SOMETERSE
contra sí mismo y a no confesarse
A UNA INTERVENCIÓN
culpable, pues no se obliga al
CORPORAL O EL DEBER
detectado a emitir una declaración
DE PROPORCIONAR
que exteriorice un contenido,
DOCUMENTOS U OTROS
admitiendo su culpabilidad, sino a
QUE PUEDAN
tolerar que se le haga objeto de una
AUTOINCRIMINAR
especial modalidad de pericia,
Algunos sostienen que las exigiéndole una colaboración no
intervenciones corporales atentan equiparable a la declaración
contra el derecho del inculpado a no comprendida en el ámbito de los
incriminarse, ya que se exige de su derechos proclamados en los
parte una determinada conducta que artículos 17,3 y 24,2 CE”.
lo va perjudicar. Sin embargo, debe
Meses después en la Sentencia
entenderse a la declaración como el
107/1985, el Tribunal añadía que la
ingreso de información a través de
realización de una prueba de
una manifestación oral o escrita. El
alcoholemia “no exorbita[ba], en sí,
concepto de declaración se restringe.
las funciones propias de quienes
Se ha establecido que al no exigirse
tienen como deber la preservación de
una conducta activa de parte del
la seguridad de tránsito (…). [En
inculpado, no se puede hablar de una
efecto], la verificación de la prueba
vulneración de su derecho a la no
que se considera supone, para el
incriminación.
afectado, un sometimiento, no
El Tribunal Europeo reconoce ilegítimo desde la perspectiva
actualmente que estas intervenciones constitucional, a las normas de
corporales no atentan ni contra la policía, sometimiento al que, incluso,
presunción de inocencia ni contra la puede verse obligado sin la previa
garantía de no incriminación, ya que existencia de indicios de infracción,
al mismo tiempo que este medio de en el curso de controles preventivos
prueba puede ser desfavorable para el realizados por los encargados de
23
Artículo
velar por la regularidad y seguridad reconocimiento de determinados

del tránsito”. hechos o su interpretación o
valoración de los mismos, sino
La Sentencia del Tribunal
simples pericias de resultado incierto
Constitucional Español 161/1997 del
que, con independencia de que su
2 de octubre de 1997 que desestimó
mecánica concreta no requiera solo
una demanda de inconstitucionalidad
un comportamiento exclusivamente
contra el artículo 380 del Código
pasivo, no pueden catalogarse como
Penal, que tipifica la desobediencia
obligaciones de autoincriminarse, es
al sometimiento a las pruebas de
decir, como aportaciones o
alcoholemia, señaló lo siguiente:
contribuciones del sujeto que
“que tal garantía no alcanza, sin
sostengan o puedan sostener
embargo a integrar en el derecho a la
directamente, en el sentido antes
presunción de inocencia la facultad
dicho, su propia imputación penal.
de sustraerse a las diligencias de
prevención, de indagación o de El criterio asumido por el Tribunal
prueba que proponga la acusación o Español es concordante con la
que puedan disponer las autoridades doctrina del Tribunal Europeo de
judiciales o administrativas. La Derechos Humanos (sentencia del 17
configuración genérica de un derecho de diciembre de 1996, caso Saunders
a no soportar ninguna diligencia de contra el Reino Unido, parágrafo 69)
este tipo dejaría inermes a los y la Comisión Europea de Derechos
poderes públicos en el desempeño de Humanos (asuntos 968/61 y
sus legítimas funciones de protección 8.239/1978). El desarrollo
de la libertad y la convivencia, jurisprudencial europeo ha resuelto
dañaría el valor de la justicia y las que en el caso de intervenciones
garantías de una tutela judicial corporales debe existir una reserva
efectiva”. jurisdiccional, salvo en los casos de
los test alcoholométricos donde la
En fin, las pruebas para comprobar si
prontitud que exige su práctica
un sujeto conducía un vehículo bajo
justifica la intervención por personal
la influencia del alcohol o las drogas
policial.
no constituían en rigor una
declaración o testimonio, por lo que Sobre el deber de someterse a las
no podían suponer vulneración pruebas alcoholométricas resulta
alguna de los derechos a no declarar, ilustrativa la ejecutoria expedida por
a no declarar contra uno mismo y a la Corte Superior del Cono Norte
no confesarse culpable. Así, las (Exp. Nº 44-2001 SS. Jo Laos
pruebas de detección discutidas, ya Vásquez Arana. Gutiérrez Tudela)
consistan en la espiración de aire, ya que confirma la sentencia
en la extracción de sangre, en el condenatoria expedida, que señala
análisis de orina o en un examen que el procesado se negó a pasar el
médico, no constituyen actuaciones examen de dosaje etílico; sin
encaminadas a obtener del sujeto el embargo, se llevó a cabo dicha
24
Artículo
diligencia, que dio como resultado previo dictamen pericial”. Sin duda y
ebriedad clínica, negándose como se puede observar, los
nuevamente a firmar e imprimir su reconocimientos médicos constituyen
huella digital; asimismo, el acusado actos periciales y la negativa de la
admitió que conducía en estado de persona a someterse a uno de estos,
ebriedad, hecho corroborado con la luego de que el juzgador ha ordenado
declaración testimonial del policía su realización merituando la
que le intervino, por lo que la Sala necesidad, proporcionalidad y que no
Penal considera ‘irrevalente dicha afecte su salud, se encontrará sujeta a
prueba’. Lo señalado por el juez efectos jurídicos como el inicio de un
penal de primera instancia (Siclla proceso por el delito de
Villafuerte), a mi entender, resulta desobediencia a la autoridad (artículo
correcto, ya que aprecia el certificado 368 del Código Penal). En Estados
de dosaje etílico y realiza una Unidos la jurisprudencia ha
valoración conjunta de las establecido que las tomas de
actuaciones probatorias a pesar de muestras de orina, sangre u otros
que la pericia no estaba suscrita por fluidos que se lleven a cabo aun en
el procesado. contra de la voluntad de la persona
son válidas.
La normativa procesal penal en su
artículo 211 –examen corporal del
imputado–, claramente establece que Por otro lado, la rueda de
“el juez de la investigación reconocimiento es un tipo de
preparatoria, a solicitud del diligencia donde el inculpado es
Ministerio Público, puede ordenar un presentado dentro de un grupo de
examen corporal del imputado para personas ante terceros, a fin de ser
establecer hechos significativos de la identificado por estos. Identificación
investigación, siempre que el delito que muchas veces es imprescindible
esté sancionado con pena privativa como medio probatorio.
de libertad mayor de cuatro años.
Con esta finalidad, aun sin el El argumento para responder si existe
consentimiento del imputado, pueden o no el deber de participar en las
realizarse pruebas de análisis ruedas de reconocimiento es el
sanguíneos, pruebas genético- mismo que justifica el deber de
moleculares u otras intervenciones someterse a la prueba de alcoholemia
corporales, así como exploraciones y brindar documentos personales; es
radiológicas, siempre efectuadas por decir, no se exige una manifestación
un médico u otro profesional oral. En estos casos no cabe duda que
especializado. La diligencia está al imputado se le da un tratamiento
condicionada a que no se tema de objeto de prueba y se le exige el
fundadamente un daño grave para la deber de comparecer ante otros.
salud del imputado para lo cual, si Ahora bien, y conforme a las
resulta necesario, se contará con un exigencias legales, la negativa del
25
Artículo
inculpado a participar en la rueda de de la persona, es decir, en el que ésta

reconocimiento no se encontraría vive sin sujeción a los usos
protegida por el derecho a la no convencionales, ejerciendo su
incriminación, pues el fin de rueda es libertad más íntima, la Constitución
permitir la determinación del consagra un concepto propio de
inculpado, siendo este un mero domicilio, cuya principal
objeto de la percepción visual de su característica es que sirva para
observador (ATC 494/1983). El delimitar un espacio separado del
reconocimiento por sí solo no es exterior, sobre el que se proyecte una
prueba de cargo suficiente y debe ser voluntad de habitar, transitoria o
ratificada en el acto del juicio oral. permanentemente, y de excluir a
terceras personas. Se incluyen, en
esta noción de domicilio en sentido
VI. EL DOMICILIO COMO constitucional, las viviendas
EXPRESIÓN DE UN incluidas las segundas viviendas o
ÁMBITO DE INTIMIDAD residencias de verano, los domicilios
OBJETIVAMENTE ocasionales, como las habitaciones
PROTEGIDO de los hoteles mientras permanezcan
La inviolabilidad del domicilio se ocupadas9, los lugares contiguos a la
concreta en las facultades de casa, siempre que mantengan una
exclusión que se reconocen a favor unidad espacial con lo que constituye
del titular del derecho, para preservar la propia vivienda, los despachos u
el carácter íntimo o reservado de un oficinas y, en general, aquellos
espacio físico determinado, que, lugares donde el sujeto despliega sus
siendo expresión de su voluntad de actividades laborales como los
autodeterminarse en la esfera estudios profesionales, los
privada, se caracteriza por su establecimientos industriales y los
resistencia frente a cualquier clase de talleres de trabajo- , los automóviles,
intromisión injustificada. siempre que constituyan la residencia
Considerada la vida privada como el efectiva de quienes los utilizan, y los
conjunto de circunstancias y datos buques, en la parte de los mismos
referidos a la vida de una persona, que incorpora una finalidad
10
que quedan fuera del conocimiento residencial .
de los demás, es lógico pensar que la Cuando el registro del domicilio
protección del domicilio constituye resulta indispensable para los fines
una manifestación directamente de la persecución e investigación de
vinculada a la tutela de la intimidad, los delitos, la entrada sólo es posible
que en esta esfera entraña la facultad si su titular consiente en ella, si se ha
de restringir las informaciones en el producido un delito flagrante o si se
ámbito del domicilio.
Para expresar el contexto espacial en 9 GONZÁLEZ TREVIJANO, P. J. La inviolabilidad del
el que se desarrolla la vida privada domicilio, Editorial Tecnos, Madrid 1992, Pág. 26.
10 Ibídem, Pág. 27.
26
Artículo
autoriza judicialmente. La aplicación modo de ver, el núcleo esencial de la

de esta medida de investigación es protección constitucional resulta
siempre excepcional y presupone la afectado no sólo en los supuestos de
ponderación de los intereses en juego falta de consentimiento, falta de
y el respeto al principio de autorización judicial o cuando no
proporcionalidad que, en este caso, quepa apreciar la existencia de un
obliga a considerar la gravedad del delito flagrante que justifique la
hecho y la existencia de indicios, es entrada inmediata, sino también
decir, la existencia de una sospecha cuando la ejecución de la diligencia
fundada. Nuestro Código de de registro se produce en condiciones
procedimiento penal (17) impone manifiestamente desproporcionadas,
expresamente la necesidad de que lo cual debería ser determinante de la
existan indicios de encontrarse, en el exclusión de las pruebas obtenidas.
lugar en el que se va a verificar la
entrada, efectos o instrumentos del
delito, libros o papeles u otros delitos VII. LA VIDEOVIGILANCIA
que puedan servir para su El Art. 207 del NCPP prescribe la
descubrimiento. Aunque la video, la misma que se puede dar
jurisprudencia ha expresado que dentro del marco de las
indicios no son meras conjeturas o investigaciones por delitos violentos,
sospechas, lo cierto es que la graves o contra organizaciones
aplicación de esta limitación resulta delictivas, sea por decisión del Fiscal
prácticamente inoperante, puesto que o por propia iniciativa o a pedido de
la realidad es que se exonere a los la Policía, y sin conocimiento del
jueces de instrucción de la obligación afectado.11
de justificar, pormenorizadamente,
las causas y los motivos de su
decisión, considerando que es 11 Artículo 207 Presupuestos y Ejecución.-
1. En las investigaciones por delitos violentos, graves o
suficiente la exposición policial, contra organizaciones delictivas, el Fiscal, por propia
siempre que de ella se desprenda iniciativa o a pedido de la Policía, y sin conocimiento del
afectado, puede ordenar:
indicios fundados que justifiquen la a) Realizar tomas fotográficas y registro de imágenes; y,
intervención. b) Utilizar otros medios técnicos especiales determinados con
finalidades de observación o para la investigación del lugar
Además, el registro deberá ejecutarse de residencia del investigado.
Estos medios técnicos de investigación se dispondrán
en la forma que resulte menos cuando resulten indispensables para cumplir los fines de
gravosa para la intimidad de los esclarecimiento o cuando la investigación resultare menos
provechosa o se vería seriamente dificultada por otros
ocupantes de la vivienda, evitando medios.
las inspecciones inútiles, respetando 2. Estas medidas podrán dirigirse contra otras personas si, en
el supuesto del literal a) del numeral anterior, la averiguación
los secretos que no interesan a la de las circunstancias del hecho investigado se vieran, de otra
instrucción y adoptando las forma, esencialmente dificultadas o, de no hacerlo, resultaren
relevantemente menos provechosas. En el supuesto del
precauciones que sean necesarias literal b) del numeral anterior, se podrá dirigir contra otras
para no comprometer la reputación personas cuando, en base a determinados hechos, se debe
considerar que están en conexión con el investigado o
de las personas investigadas. A mi cuando resulte indispensable para cumplir la finalidad de la
investigación, sin cuya realización se podría frustrar dicha
27
Artículo
Es claro que este tipo de actuaciones posibilidad de que los funcionarios

constituye una amenaza grave a la de policía capten las imágenes de las
esfera privada de la persona, por personas sospechosas siempre que
cuanto se dirigen al descubrimiento tenga lugar en espacios públicos, es
de actos íntimos, o simplemente no decir, fuera del recinto del domicilio
públicos, que lógicamente repercuten que, por ser inviolable, precisa la
en la paz, en la tranquilidad y en la autorización judicial. Sin embargo,
libertad del individuo. Por ello, para exigir que la captación de imágenes
que su puesta en práctica pueda se produzca en un lugar privado, para
estimarse justificada habrán de que resulte afectada la intimidad
respetarse los principios de constituye, a mi modo de ver, una
necesidad, proporcionalidad y restricción injustificada del ámbito
subsidiaridad, lo que, naturalmente, de tutela, incongruente con la
presupone que la vigilancia policial protección dispensada por nuestro
responda a un fin legítimo y se base ordenamiento a la intimidad, que no
en la sospecha razonable de la sólo atiende, como criterio de
existencia de un delito. delimitación, al ámbito espacial en el
que se desarrolla la vida privada de
Especial importancia para la
la persona, sino también a la
intimidad tiene, por otro lado, la
insidiosidad del medio empleado
captación de imágenes de la persona
para descubrir los actos o hechos
con fines policiales. No sólo la
íntimos.
obtención de fotografías y huellas de
la identidad de los sospechosos, que Por último, constituye una agresión a
se justifican por la existencia de una la intimidad hacer uso, a los fines de
sospecha razonable de haberse la investigación penal, de la
cometido un delito12, sino sobre todo información sobre el individuo,
la grabación clandestina de imágenes verificando los archivos existentes en
realizadas por la policía con fines de las instituciones públicas o privadas.
investigación, cuya admisibilidad Como este tipo de investigaciones
entre nosotros ha sido sancionada por afectan al poder de control que se
el Tribunal Supremo, que admite la reconoce a la persona sobre los datos
que le afectan - autodeterminación
informativa- , su aplicación debe
diligencia o su esclarecimiento pueda verse esencialmente
agravado. limitarse a la investigación de las
3. Se requerirá autorización judicial cuando estos medios infracciones más graves, respetando
técnicos de investigación se realicen en el interior de
inmuebles o lugares cerrados. siempre el principio de
4. Las medidas previstas en el presente artículo también se subsidiariedad y, cuando la
pueden llevar a cabo si, por la naturaleza y ámbito de la
investigación, se ven irremediablemente afectadas terceras investigación requiera la transmisión
personas. de datos, exigir que sea autorizada
5. Para su utilización como prueba en el juicio, rige el
procedimiento de control previsto para la intervención de judicialmente.
comunicaciones.(*)(**)
12 CHOCLÁN MONTALVO, J. A. La prueba videográfica en el
proceso penal: validez y límites en Poder Judicial 38-1995,

pág. 12.
28
Artículo
VIII. CONCLUSIONES medios convencionales de

investigación resulten insuficientes.
Las posibilidades de lesión de la
intimidad, entendida como el La autorización judicial y el control
conjunto de circunstancias y datos efectivo en la aplicación de cualquier
referidos a la vida privada de una medida de investigación que suponga
persona que quedan fuera el una amenaza grave a la intimidad,
conocimiento ajeno, no se agotan en constituyen otro presupuesto de
el registro del domicilio, la vigilancia validez.
de las comunicaciones privadas o el Las actuaciones realizadas sin
control de los datos personales, observar los presupuestos de
únicos supuestos mencionados en el admisibilidad son inaceptables, y las
Título III de la Sección Segunda del evidencias obtenidas de este modo
Libro Segundo del NCPP, sino que deben quedar excluidas del proceso.
se extienden a otras formas de Esta consecuencia debe afirmarse
intrusión, como los atentados a la también para los supuestos en que las
intimidad corporal, los seguimientos intervenciones, por la forma en que
o vigilancias físicas y la captación se ejecutan, resultan manifiestamente
clandestina de imágenes. desproporcionadas. Además, la
La intimidad puede ser objeto de protección efectiva del derecho a la
limitaciones en el contexto de la intimidad exige excluir las pruebas
investigación de los delitos, pero ello derivadas de la actuación ilegal.
sólo es posible como un recurso
excepcional para obtener fuentes de
prueba y siempre respetando el IX. BIBLIOGRAFÍA
principio de proporcionalidad.  CHOCLÁN MONTALVO, J.
La existencia de una sospecha A. La prueba videográfica en
fundada es el primer presupuesto el proceso penal: validez y
para verificar la legalidad de las límites en Poder Judicial 38-
injerencias a la intimidad. Junto a 1995
ello debe existir un alto interés en la  EDWARDS, C.A. El
persecución, basado en la gravedad arrepentido, el agente
del delito investigado, en las fuentes encubierto y la entrega
sospechas de participación del vigilada, Editorial Adhoc,
afectado y en la probabilidad de Madrid 1996.
éxito de la medida.
 GONZÁLEZ GUITIÁN, L.
Toda injerencia en la intimidad debe
"Protección penal de la
encontrarse regulada legalmente, su
intimidad y escuchas
aplicación debe reservarse para los
telefónicas" en Comentarios
casos de criminalidad grave y sólo
a la Legislación Penal, Tomo
ponerse en práctica cuando los
VII, Edersa, 1996, pág. 92)
29
Artículo
 GONZÁLEZ TREVIJANO,
P. J. La inviolabilidad del
domicilio, Editorial Tecnos,
Madrid 1992
30
Artículo
LA PRUEBA ILICITA Y LA
REGLA DE EXCLUSION
Por:
ALVA PANTALEON, ESTHELA VANESSA
Fiscal Adjunta Provincial, 1era Fiscalía Provincial Penal De Sullana.
31
Artículo
32
Artículo
LA PRUEBA ILICITA
Y LA REGLA DE
EXCLUSION
RESUMEN: A través del presente artículo, la autora analiza la denominada prueba ilícita en el
proceso penal, la cual tiene un efecto negativo en atención a los derechos protegidos en un Estado
de Derecho, por ello es excluida. Sin embargo, el momento de excluirla tiene que ver con su
necesaria admisión y valoración. Por lo tanto, pretender rechazarla antes de que ingrese a un
proceso penal no es correcto.
Palabras Clave: prueba prohibida, criterio de exclusión, derecho procesal penal, derechos
fundamentales.
ABSTRACT: Through this article, the author analyzes the so-called illegal evidence in criminal
proceedings, which has a negative effect on attention to the rights protected by the rule of law, so it
is excluded. However, when excluding it has to do with the required admission and evaluation.
Therefore, reject claim before it enters a criminal proceeding is not correct.
Keywords: Forbidden, exclusion criteria, criminal procedural law, fundamental rights test.
Sumario:
I. Introducción II. El Marco Constitucional de La Prueba Penal III. La Prueba Ilícitamente
Obtenida IV. Las Excepciones a La Prohibición de Empleo de La Prueba Ilícita que Pueden Ser
Asumidas Para Su Aplicación en El Proceso Penal Peruano V. Conclusiones VI. Bibliografía.
sus clases, ya que la doctrina no es

I. INTRODUCCIÓN
unánime ni en el significado de la
citada expresión ni en las distintas
E l primer problema a que se

ha enfrentado en este
ensayo ha sido precisar el
concepto de "medios de prueba" y
clases de la misma13.
13 ROMERO COLOMA, Aurelia: "Estudios de la prueba

procesal". Ed. Colex, 1986
33
Artículo
Tal vez en ello influye, como señala Y así, al referirnos a fuentes o

FENECH14, que no existe un sistema medios de prueba, podemos decir
de "numerus clausus", pues los que las primeras tienen carácter
medios utilizables para obtener una preprocesal y las segundas son las
convicción sobre la certeza de unos dirigidas a llevarse al proceso; según
hechos son ilimitados con la única procedan de las acusaciones o de las
condición de que se declaren defensas, pruebas de cargo o de
pertinentes y necesarios en un descargo; inmediatas o directas e
proceso determinado y, al mismo indirectas o mediatas, según el modo
tiempo, no estén prohibidos por la de exteriorizarse; procesales y
ley. preconstituidas según pueden
reproducirse o no en el juicio oral;
Los avances técnicos y las
legales y libres en atención a si están
innovaciones científicas han
reguladas o no, etc.
desarrollado esta importante cuestión
en la que el papel de la Dado el panorama esbozado, nos ha
jurisprudencia es clave, ya que parecido más útil acoger la
nuestra legislación penal sólo regula inteligible clasificación de medios de
estas clases de pruebas: confesión de pruebas personales y reales que tiene
la parte acusada, testimonio de principalmente en cuenta el consistir,
terceros, pericia, inspección ocular respectivamente, en un conocimiento
del juez, careo de testigos y subjetivo y personal o en un objeto
procesados (sic), documental y del mundo exterior, pero en ambos
prueba de registros. De ahí la casos con vocación de incorporarse
contribución de la jurisprudencia, y, al proceso15.
por ello, la necesidad de profundizar Los medios personales proceden de
en el conocimiento de sus un sujeto, ya sea el juez, el acusado o
aportaciones, respecto a otros medios un tercero, mientras que los medios
probatorios como las intervenciones probatorios reales se proyectan sobre
corporales y cacheos, intervención de una cosa que pertenece al mundo
las comunicaciones y las que van físico.
proporcionando los medios técnicos,
todos ellos ignorados en la Por último, hemos de decir que el
legislación procesal penal. resultado del trabajo nos ha
deparado, básicamente, dos
Por otra parte, en relación a los conclusiones. La primera, que en este
criterios clasificatorios, existe una
gran variedad y un manejo
impreciso, como ocurre con otros 15 SENTÍS MELENDO, S.: "La prueba". Ed. Ejea, págs. 147 y
conceptos básicos del derecho, ss., 1979. Este autor engloba dentro del concepto de prueba,
"las fuentes" que son los elementos que existen en la
hablándose de "prueba", "medio de realidad y son preprocesales, y los "medios de prueba" que
prueba", "fuentes de prueba", etc. consisten en la actividad directamente dirigida para
incorporar al proceso una concreta actividad. Así, el
conocimiento de un testigo es una "fuente" de prueba que
sólo adquiere la conceptuación de "medio de prueba" como
14 FENECH: "El proceso penal". Agesa, 1982. testifical si declara en el proceso.
34
Artículo
momento no existe una teoría la dignidad del ser humano, y por

doctrinal ni jurisprudencial de ende de los demás derechos
carácter general sobre la ilicitud fundamentales del individuo. Tales
probatoria, quizá porque se trata de límites han generado una divergencia
un tema eminentemente casuístico y de intereses entre el Estado
práctico, y la segunda, que la regla sancionador y el Estado protector de
de indefensión efectiva y material es los derechos fundamentales, siendo
la piedra de toque para declarar la aún más complicado en un Estado de
ilicitud de un concreto medio Derecho como el nuestro.
probatorio si bien ello va a depender, De allí que se haya resaltado que
en casi todos los casos, de un análisis muchas veces en el proceso penal se
global de las actuaciones y, en verifica una tensión entre el interés
consecuencia, existe el riesgo de del Estado en penar y el respeto a las
emitir resoluciones puntuales en garantías constitucionales. También
función del interés que se estime en se ha dicho que cómo se resuelva en
cada caso prevalente, lo que puede la teoría y en la práctica este
chirriar con los principios y conflicto inherente al sistema penal
postulados generales, pues en ello va demostrará el grado de compromiso
a incidir también la actitud y el democrático que tenga un país en un
comportamiento de las partes. momento determinado16.
El interés en una persecución penal
eficiente se enfrenta hoy
II. EL MARCO
frecuentemente con los derechos del
CONSTITUCIONAL DE
ciudadano individual17. En ese
LA PRUEBA PENAL
contexto, suceden situaciones en las
El Estado busca establecer un orden que el Estado hace uso de su potestad
a través de su potestad sancionadora de sancionar y logra mantener el
del delito (ius imperium); dicho orden dentro de la colectividad, pero
orden está destinado a salvaguardar a merced de vulneraciones de
intereses de la colectividad y del garantías y derechos fundamentales,
suyo mismo. Pero dicho ius que está obligado a respetar. Esto es
imperium tiene límites que el Estado lo que algunos denominan un
contempla, los cuales son los enfrentamiento entre la eficacia y la
derechos individuales de la persona, garantía.
en tanto dignidad del ser humano se
Ante estas dificultades dentro del
contemple.
proceso penal, y sobre todo en un
Dichos límites encuentran su mayor Estado Democrático de Derecho
arraigo en el proceso penal, pues no
solo está en juego, por un lado, el 16HAIRABEDIAN, Maximiliano. “Eficacia de la prueba ilícita y
orden que el Estado debe hacer sus derivadas en el proceso penal”. Ad Hoc. Buenos Aires,
2002. Pág. 147.
prevalecer dentro de una sociedad, 17 STRUENSEE, Eberhard. “La prueba prohibida”. En:
sino que, por otro lado el respeto de Revista Peruana de Ciencias Penales. N° 4. Grijley. 1994.
Pág. 665.
35
Artículo
como el nuestro, se ha buscado una de un proceso penal se da como

solución partiendo de que todo consecuencia de la obtención de un
Estado Democrático tiene como medio probatorio de manera ilícita?
norma interna de mayor jerarquía a A primera vista, pareciera que las
la Constitución, la misma que otorga imputaciones que se le hagan al
el fundamento de las que son de imputado sobre la base a dichas
rango inferior. La Constitución se pruebas ilegales no tendrían mayor
encuentra llamada a desempeñar una asidero.
función de gran importancia en todos Sin embargo, debemos precisar que
los sectores del ordenamiento ello también significaría, por un lado,
jurídico, especialmente en el sistema generar impunidad, dejando de lado
penal de control social18. los derechos también fundamentales
Así, nos dice el profesor Ávalos que amparan la Constitución y los
Rodríguez, siguiendo al profesor Tratados Internacionales sobre
Klaus Tiedemann, es el Derecho derechos humanos de las víctimas y
Procesal Penal el que se encuentra de la sociedad en su conjunto. Y, por
más fuertemente condicionado por la el otro, crear justamente esa
normativa constitucional, pues es en convicción errada que indica que en
este sector del ordenamiento jurídico ningún caso se puede admitir mucho
en donde se regula la aplicación (en menos valorar prueba alguna que se
calidad de medidas cautelares) y las haya obtenido de manera ilícita. Por
posibilidades de imposición (en ello, consideramos que la
calidad de sanciones) de las observancia dentro del proceso penal
injerencias más graves que el Estado de la Constitución se debe hacer no
se puede permitir en el ámbito de los solo desde la perspectiva del
derechos fundamentales de la inculpado, sino también, y con igual
persona19. De allí que, se hable de un razón, del agraviado21.
proceso penal conforme a la Por todo, los derechos fundamentales
Constitución20. son atributos esenciales que han sido
Entonces, si los derechos conquistados políticamente y
fundamentales del ser humano tienen reconocidos jurídicamente, tanto en
que ser observados en el proceso el ámbito internacional como
penal, ¿qué sucedería si estamos
frente a situaciones donde el inicio 21Debemos dejar en claro que, nuestra postura está referida a
situaciones propias del presente trabajo (la prueba ilícita),
pues no se entienda que la misma implica que el Estado
18 ARROYO ZAPATERO, Luis. “Fundamento y función del actúe de manera arbitraria, vulnerando los derechos y
sistema penal: el programa penal de la Constitución”. Citado garantías procesales, pues ello demostraría, que estamos
por ÁVALOS RODRÍGUEZ, C. “Hacia una interpretación lejos de ser un Estado Democrático de Derecho (v. gr. el
constitucional de las normas procesales penales vigentes”. actual proceso sumario, flagrante demostración de
En: Actualidad Jurídica. T. 143. 2005. Pág. 119. vulneración de derechos y garantías fundamentales. Puede
19 ÁVALOS RODRÍGUEZ, Constante. Op. cit. Pág. 119. verse más sobre este tema HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,
20 Entre otros BURGOS MARIÑOS, Víctor. “Derecho Procesal Carlos. “El debido proceso Penal en el Perú: A propósito de
Penal. Fundamentos constitucionales”. T. I. Fondo editorial la vigencia del proceso penal sumario”. Ponencia presentada
de la Universidad Privada San Pedro de Chimbote. Trujillo, en el XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano I
2002. GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis. “El proceso penal para Nacional, realizado en la ciudad de Guayaquil-Ecuador. ARA.
no juristas”. Tirant lo blanch. Valencia, 1992. Pág. 39. 2005.)
36
Artículo
nacional, y tienen como fin proteger juzgador, quien finalmente valorará

la dignidad de las personas y su resguardo.
concederles condiciones de paz y
justicia. Siendo así, los derechos
fundamentales se encuadran en una III. LA PRUEBA
Constitución y tienen una ILÍCITAMENTE
significación especial. OBTENIDA
En ese sentido, Häberle considera Prueba es el acto procesal o la
que la Constitución se instituye en un pluralidad de actos procesales con
sistema de valores, de lo que los cuales se busca producir
debemos inferir que tales derechos convencimiento en el juez o
protegen determinados bienes. El acreditarle hechos anteriores y
mismo autor alemán agrega que los externos al proceso. Es la actividad
derechos fundamentales en la procesal realizada con el auxilio de
Constitución están orientados a la los medios previstos o autorizados
tutela de determinados bienes de la por la ley y encaminada a crear la
vida de los individuos y de la convicción judicial acerca de los
colectividad; por consiguiente, los hechos afirmados por las partes en
derechos fundamentales tienen el sus alegaciones23.
rango de bienes jurídicos Eduardo Jauchen24 dice que, en su
22
constitucionales . sentido más estrictamente técnico
Siendo así, cabe colegir que las procesal, se puede enunciar la
garantías procesales, las cuales conceptualización de prueba como el
tienen como fundamento a los conjunto de razones que resultan del
derechos fundamentales, deben tener total de elementos introducidos al
esta misma perspectiva, esto es, estar proceso y que le suministran al juez
orientadas a tutelar los intereses de el conocimiento sobre la existencia o
los actores del proceso, ya sean estos inexistencia de los hechos que
individuales o colectivos (inculpado, conforman el objeto del juicio y
agraviado, tercero civilmente sobre el cual debe decidir.
responsable, por mencionar a los más Aunque solamente hemos
relevantes). considerado estas dos definiciones,
Con ello, queda claro que amparar por ser acordes a lo que pretendemos
derechos no solo implica hacerlo llegar en el presente trabajo,
desde la perspectiva de la defensa del debemos señalar, que a través de la
imputado, sino también considerando prueba el juzgador llega a la
a las demás partes del proceso. Estas convicción de la afirmación o
observaciones quedarán a criterio del
23 RAMÍREZ GÓMEZ, José Fernando. “La prueba
documental. Teoría general”. Señal Editora. Quinta edición.
22 HÄBERLE, Peter. Citado por ORTECHO VILLENA, V. Colombia, 1997. Pág. 8.
“Estado y ejercicio constitucional”. T. 2. Marsol. 2003. Pág. 24 JAUCHEN, Eduardo M. “La prueba en materia penal”.
18. Rubinzal-Culzoni Editores. Argentina, 1992. Pág. 17.
37
Artículo
negación de la responsabilidad penal autoimpone, tiene en el proceso, y en

del encausado. el proceso penal en particular, una
concreción que supone la
Siendo esto así, se ha dicho también
imposibilidad de otorgar eficacia a
que, el proceso penal tiene como
las pruebas logradas con infracción
finalidad la búsqueda de la verdad25,
de tales derechos y garantías, de
situación que ha generado una serie
manera que la verdad, cuyo hallazgo
de complicaciones en este aspecto,
constituye un desideratum de aquel,
sobre todo cuando se habla de
no puede ser alcanzada a cualquier
medios probatorios obtenidos
precio, porque la investigación de la
ilícitamente.
verdad en el actual proceso penal no
Pues bien, hablar del tema de la es un valor absoluto, sino que se
prueba ilícitamente obtenida26, como halla limitada por los valores éticos y
comúnmente se le denomina, no es jurídicos propios del Estado de
del todo sencillo, ya que por regla Derecho, entre los que se encuentra
general se tiene que la respuesta a la el pleno respeto a la ley y a los
admisión de una prueba ilícita no es derechos inviolables de la persona27.
posible en ningún aspecto, menos su
De ese modo, las pruebas prohibidas
valoración; sin embargo, ha sido la
se encuadran en la encrucijada que se
misma doctrina y sobre todo la
presenta, enfrentando los intereses
jurisprudencia extranjera
del Estado a un efectivo
(estadounidense para ser exactos) la
procedimiento penal28 en tanto
que ha considerado ciertas
comunidad jurídica, y los intereses
excepciones a dicha regla, que hacen
del individuo a la protección de sus
aún más complicada la admisión y
derechos personales29. De allí que el
valoración de este tipo de medios
tema de la ineficacia de las pruebas
probatorios.
obtenidas violando garantías
Y es que el respeto a los derechos y constitucionales y sus consecuencias
garantías fundamentales de sus sea una regla conocida por todos los
ciudadanos que un Estado especialistas del Derecho Procesal
Democrático de Derecho se Penal.
25 La Corte Suprema alemana caracteriza esta problemática

con una frase frecuentemente citada: “No es un principio de 27 RAMOS RUBIO, Carlos. “La prueba ilícita y su reflejo en la
la Ordenanza Procesal Penal alemana que la verdad deba jurisprudencia”. En: La Prueba en el proceso penal. Manuales
ser investigada a cualquier precio” (BGH 14,358). Frase de Formación Continuada 12. Consejo General del Poder
citada por STRUENSEE, EBERHARD. Op. cit. Pág. 665 Judicial. Madrid, 2000. Pág. 16.
26 “La terminología que viene utilizando tanto la doctrina 28 Véase al respecto CASTILLO ALVA, José Luis. “Breves
como la jurisprudencia dista bastante de ser uniforme. Es apuntes sobre la prueba ilícita”. En: Diálogo con la
frecuente que se empleen indistintamente términos como el Jurisprudencia. Nº 83. Gaceta Jurídica. Agosto 2005. Pág.
de prueba prohibida, prueba ilegalmente obtenida, prueba 22.
ilícita o ilícitamente obtenida, prueba ilegítimamente obtenida, 29 PÉREZ ARROYO, Miguel. “La prueba provocada como
prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada, prueba supuesto de prueba prohibida desde el proceso penal alemán
irregular, o incluso el de prueba clandestina” MIRANDA y español: Propuestas y desafíos al modelo penal peruano y
ESTRAMPES, Manuel. “El concepto de prueba ilícita y su latinoamericano”. En: Revista peruana de ciencias penales.
tratamiento en el proceso penal”. José María Bosch. Número 9. José Urquizo Olaechea (director). Gráfica
Barcelona, 1999. Págs. 15-16. Horizonte. Pág. 503.
38
Artículo
No obstante, videos, grabaciones, de valoración de medios probatorios

intervención de comunicaciones que se hayan obtenido de manera
telefónicas y otros medios ilícita, pues de antemano se
probatorios obtenidos de modo vulneraron derechos fundamentales
ilícito, violando derechos y garantías de un individuo y, además, ciertas
constitucionales, han permitido garantías procesales una vez instado
acreditar la comisión de un el proceso penal correspondiente.
sinnúmero de delitos, siendo nuestro Sin embargo, así como se puede
país uno de ellos. De esto nace la negar toda posibilidad de valoración
primera interrogante: ¿deben primar de pruebas cuando se obtiene de
los derechos violentados del manera ilícita, la doctrina y la
individuo o la necesidad de perseguir jurisprudencia han pautado
y sancionar los ilícitos penales? excepciones a este tipo de
Debemos precisar también que, situaciones, estableciendo que
dentro del proceso penal, la existen casos en los que si bien como
persecución del delito y la se llegó a conocer la comisión de un
investigación de la verdad30 poseen hecho ilícito implicó la vulneración
necesarios límites31, derivados, como de ciertos derechos de la persona, la
se ha anotado, de la necesidad de prueba no pierde total validez si es
respeto a la dignidad de la persona que por otros medios, esta vez
humana y la vigencia de un Estado lícitos, se hubiera llegado a conocer
de Derecho; de otro modo se correría la comisión del mismo hecho
el riesgo de socavar valores delictivo; o si es que en el desarrollo
colectivos, institucionales e del proceso penal se llega a validar
individuales. Así como es tan con otros medios de prueba lícitos la
importante averiguar la verdad, lo es comisión y responsabilidad del
también el respeto de los derechos hecho delictivo, con lo cual el juez
fundamentales del individuo y las tendrá un mejor panorama para poder
garantías mínimas de la dignidad de juzgar.
la persona humana. Así, también, se apunta que no
Entonces, pretender dar una siempre la prueba ilícitamente
respuesta apresurada a la obtenida puede no ser admitida y
interrogante nos pondría en la valorada en el proceso, ya que
situación de negar toda posibilidad existen situaciones en las que se
encuentra en contradicción los
30 “(…) uno podría llegar a la conclusión, un tanto precipitada, intereses particulares del individuo
de que el proceso penal no es un medio adecuado para
encontrar la verdad, y que de lo que en realidad se trata es (entiéndase como persona
del cumplimiento de ciertos ritos y fórmulas más que de la intervenida) con los intereses
búsqueda de la verdad misma (…)”. Puede verse sobre este
aspecto MUÑOZ CONDE, Francisco. “Búsqueda de la verdad estatales y colectivos, donde
en el proceso penal”. Hammurabi, 2000. Págs. 93 y sgtes. obviamente debe primar, en caso de
31 GÖSSEL, Karl- Heinz. “El proceso penal ante el Estado de
Derecho”. Estudios sobre el Ministerio Público y la prueba existir conflicto entre ambos
penal (traducción de Miguel Polaino Navarrete). Grijley. Lima, intereses, estos últimos; con lo cual
2004. Pág. 63.
39
Artículo
queda claro que existen excepciones Existe toda una discusión doctrinaria
a la regla de la prohibición de en cuanto a la validez o no de una
valoración de la prueba ilícita32, las prueba ilícitamente obtenida.
cuales mencionaremos Algunos optan porque la prueba
posteriormente. ilícita no sea valorada en ningún
caso, pues ello sería atentar contra
Decíamos en cuanto a la prueba
los derechos individuales del ser
ilícitamente obtenida, que un sector
humano35. Otros se pronuncian por la
jurídico se pronuncia por la regla que
validez de las excepciones
indica que todo medio probatorio
probatorias en ciertos casos, postura
obtenido de manera ilícita debe ser
en la que nos incluimos por las
rechazado de lleno, por cuanto
razones que pasamos a exponer.
vulnera los derechos de la persona.
Ello debido a que se debe eliminar
cualquier estímulo para los órganos
IV. LAS EXCEPCIONES A LA
de persecución penal de utilizar
PROHIBICIÓN DE
medios probatorios ilícitos.
EMPLEO DE LA PRUEBA
Según este punto de vista, respecto ILÍCITA QUE PUEDEN
de las autoridades de persecución SER ASUMIDAS PARA
penal, las prohibiciones de SU APLICACIÓN EN EL
valoración cumplen una “función de PROCESO PENAL
prevención general”; cuando vean PERUANO
que su actuar resulta inútil como Habíamos señalado líneas atrás que
consecuencia de la pérdida de la así como existía un acuerdo casi
prueba, se abstendrán de unánime en cuanto a la regla de
producirla33. prohibición de la prueba ilícita,
Asimismo, encontramos como también lo era que se aceptaban,
complemento de esta regla de aunque minoritariamente, ciertas
prohibición de valoración de la excepciones a dicha regla.
prueba ilícita, una modalidad Dentro de estas excepciones,
conocida como la Teoría del Fruto habíamos hecho mención a aquellas
del Árbol Envenado, la cual en las que por medios, esta vez,
considera que es inválida en el lícitos, se llega a la misma
proceso penal aquella prueba que sea conclusión, esto es, al
derivada de una ilegalidad inicial34. descubrimiento de algún injusto y su
posterior sanción penal. Del mismo,
32 Al respecto HAIRABEDIAN, Maximiliano. Op. cit.
33 STRUENSEE, Eberhard. Op. cit. Pág. 675. ambos son aspectos de la ilegalidad probatoria. EDWARS,
34 En ese sentido, Edwars, considera que la teoría del fruto Carlos E. “La prueba ilegal en el proceso penal. Argentina;
del árbol envenenado, no es una extensión de la regla de la Marcos Lerner editora Córdova. Pág. 100.
exclusión, sino una modalidad de prueba ilegal. Esto debido a 35 Entre otros STRUENSEE, Eberhard. Op. cit. Págs. 665 y
que, la prueba ilegal se define como la obtención de sgtes. En nuestra doctrina nacional puede verse entre otros
elementos de prueba en violación a las garantías CASTILLO ALVA, José Luis. “Breves apuntes sobre la
constitucionales, presentando dos modalidades, la de prueba ilícita”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 83.
exclusión y la del árbol envenenado. Sea lo uno o lo otro, Gaceta Jurídica. Agosto 2005.
40
Artículo
modo, aquellas excepciones en las constitucional38.

cuales se encuentra en conflicto En este sentido, las críticas que se le
intereses o derechos del imputado hacen a esta teoría radican en que
con los intereses o derechos de la como el inicio de los hechos (los
colectividad, casos donde el juzgador mismos que originan el inicio de una
debe preferir los segundos. investigación y posteriormente la
Así pues, hemos considerado36 a la iniciación de un proceso penal) se
primera de las dos excepciones, a la han dado de manera ilícita, entonces
cual la doctrina conoce como la no podemos decir que luego, aunque
teoría de la fuente independiente. haya medios lícitos, el proceso penal
Esta teoría es una excepción al tenga validez.
principio de la prueba ilegal, ya que Sin embargo, consideramos que tal
si bien en virtud de ella debe afirmación es errada, pues si
declararse inválida la prueba lograda
partimos de que el juzgador al
ilícitamente, puede existir un cauce momento de valorar dichos medios
investigativo diferente que aporte probatorios dejará de lado los
otras pruebas que, igualmente, ilícitos, entonces ya no estaríamos
acrediten el delito. ante una ilegalidad, más aún cuando,
La teoría de la fuente independiente si, por ejemplo, el mismo imputado
se define como la existencia de termina aceptando los hechos que se
cauces investigativos disímiles que le atribuían y que fueron obtenidos
permiten obtener pruebas por una vía ilegalmente.
distinta de la empleada para colectar Verbigracia, en un allanamiento de
los elementos de prueba
37 morada realizado sin orden judicial,
considerados ilegales . Se trata de se descubre que en ella se
una fuente autónoma que implica la comercializan drogas; se inicia la
existencia de otras vías de investigación y es el mismo
investigación, las cuales permiten intervenido quien termina aceptando
llegar a los medios de prueba que los hechos de manera libre sin
acrediten igualmente la existencia presión alguna. En este caso no
del hecho delictivo. Así también, se podemos afirmar que estamos ante
ha dicho que la teoría de la fuente un proceso viciado por vulneración
independiente funciona cuando al de derechos individuales, como
acto ilegal o a sus consecuencias se puede ser la violación de domicilio,
puede llegar por medios probatorios pues en el transcurso de las
legales presentes que no tienen investigaciones, o del proceso
conexión con la violación mismo, se han dado situaciones y
medios probatorios lícitos que
36 Debemos indicar que, no es que sean las únicas
excepciones que existen, sino que nosotros consideramos terminan por confirmar los hechos
que son las que mayor sustento tiene para ser aplicadas imputados; siendo así, ya no tendría
excepcionalmente en el proceso penal, como excepciones a
la reglas de prohibición de los medios probatorios.
37 EDWARS, Carlos E. “La prueba ilegal en el proceso penal”.
Marcos Lerner editora Córdova. Argentina. Pág. 127. 38 HAIRABEDIAN, Maximiliano. Op. cit. Pág. 67.
41
Artículo
por qué valorarse las pruebas cuya garantía y aseguramiento en el

ilícitamente obtenidas. marco de nuestro Derecho también
resultan relevantes. Es decir, se
Habíamos indicado también que
produce una antinomia entre el
existen situaciones en las que está en
derecho protegido mediante la
juego el interés individual y el
aplicación de la regla de exclusión y
colectivo, supuestos en los que deben
aquel derecho que tal regla lesiona41
primar los colectivos. A esta
excepción se la vincula en la doctrina Siendo esto así, se dice que el citado
con el principio de proporcionalidad, principio tiene hoy en día mayor
siendo una tesis de gran influencia en aceptación, por cuanto han sido las
el Derecho europeo-continental39. grandes amenazas que ha sufrido la
Esta tesis supedita la aplicación de la humanidad que este principio ha
exclusión a la relación de tenido que considerarse como una
importancia y gravedad que tengan el excepción a la prueba ilegal, pues de
acto ilegal y a las consecuencias otro modo, la misma humanidad
negativas de su eventual ineficacia. hubiera corrido un gran peligro.
En la jurisprudencia alemana, el Por todo ello, debemos decir, de cara
principio de proporcionalidad se a la posibilidad de aplicar estas dos
limita a situaciones excepcionales e excepciones, que tanto la teoría de la
inusuales, siempre que la admisión fuente independiente como el
de la prueba ilícita constituya el principio de proporcionalidad no
único camino posible y razonable constituyen ninguna amenaza y
para proteger otros valores menos son atentatorias a los derechos
fundamentales y más urgentes40. fundamentales de la persona.
Importa un examen entre el medio Tampoco se puede decir que el
empleado y la finalidad a la cual se proceso penal esté buscando en este
tiende, de forma que la prueba caso la verdad a cualquier precio,
obtenida por medios pues eso sería restarle importancia a
inconstitucionales será admisible los actos lícitos y, en algunos casos,
cuando consista en el único medio de a la ponderación que se hace de los
evitar un desastre de grandes derechos de los ciudadanos. Menos
proporciones. podremos afirmar que estamos ante
un Estado persecutor que actúa como
Existen situaciones donde el
un “delincuente” como se suele
principio de inadmisibilidad de la
señalar.
prueba ilícita contrasta, choca o pone
en riesgo otros valores o intereses Reconocemos sí, que existen casos
donde el Estado actúa de manera
39 No es casual que el principio de proporcionalidad esté exageradamente arbitraria, los cuales
arraigado en Europa, ya que encaja cómodamente no solo
para los casos de narcotráfico, sino también en relación al
rechazamos de manera tajante; sin
terrorismo. HAIRABEDIAN, Maximiliano. “Eficacia de la
prueba ilícita y sus derivadas en el proceso penal”. 2002.
Pág. 184. 41 MINVIELLE: citado por HAIRABEDIAN, Maximiliano. Op.
40 HAIRABEDIAN, Maximiliano. Op. cit. Pág. 91. cit. Pág. 93.
42
Artículo
embargo, no por ello se puede una prueba ilícitamente obtenida,

afirmar que en casos como los sino que, por el contrario, es
mencionados anteriormente, se diga justamente a partir de la
que se ha actuado de la misma interpretación del proceso penal
manera. conforme a la Constitución que se
puede afirmar dicha posibilidad,
como excepción a la regla de la
V. CONCLUSIONES prohibición de empleo de la prueba
bien es cierto, tal como lo ha ilícita.
señalado el mismo Tribunal El Estado debe actuar en salvaguarda
Constitucional, “la prueba ilícita es de los intereses de la colectividad,
aquella en cuya obtención o procurando a través de los
actuación se lesionan derechos operadores del Derecho, y en
fundamentales o se viola la legalidad especial de los juzgadores, que los
procesal, de modo que la misma mismos se valoren de manera
deviene procesalmente inefectiva e imparcial y contrapesando los
inutilizable”42, debemos señalar derechos que se encuentren en
también que dichos derechos conflicto. Solo así creemos se puede
fundamentales, o la misma legalidad lograr una justicia más eficiente,
procesal, se vulnerarían cuando estos eficaz y sobre todo respetuosa de los
no sean aceptados ni valorados en el derechos de las personas, tanto
momento de emitir una decisión final individual como colectivamente.
el juzgador, si es que está en juego la
sanción de un delito y, además, el
interés de la sociedad. VI. BIBLIOGRAFÍA
Así, si bien entran en colisión dos  ÁVALOS RODRÍGUEZ, C.
principios, uno de los principios “Hacia una interpretación
tiene que ceder ante el otro; lo cual constitucional de las normas
no significa que se esté procesales penales vigentes”.
desconociendo uno de ellos, sino que En: Actualidad Jurídica. T.
se está dando preponderancia, entre 143. 2005
ambos, a aquel cuyas consecuencias
 BURGOS MARIÑOS,
son más beneficiosas tanto para el
Víctor. “Derecho Procesal
Estado como para la misma
Penal. Fundamentos
sociedad.
constitucionales”. T. I. Fondo
Por todo ello, debemos dejar en claro editorial de la Universidad
que no es que un Estado de derecho Privada San Pedro de
vaya a vulnerar principios Chimbote. Trujillo, 2002.
constitucionales o derechos
fundamentales, al admitir y valorar  CASTILLO ALVA, José
Luis. “Breves apuntes sobre
la prueba ilícita”. En: Diálogo
42 STC Exp. N° 2053-2003-HC/TC.
43
Artículo
con la Jurisprudencia. Nº 83.  HAIRABEDIAN,

Gaceta Jurídica. Agosto 2005 Maximiliano. “Eficacia de la
prueba ilícita y sus derivadas
 CASTILLO ALVA, José
en el proceso penal”. 2002
Luis. “Breves apuntes sobre
la prueba ilícita”. En: Diálogo  MIRANDA ESTRAMPES,
con la Jurisprudencia. Nº 83. Manuel. “El concepto de
Gaceta Jurídica. Agosto prueba ilícita y su tratamiento
2005. en el proceso penal”. José
María Bosch. Barcelona,
 EDWARS, Carlos E. “La
1999
prueba ilegal en el proceso
penal. Argentina; Marcos  MUÑOZ CONDE, Francisco.
Lerner editora Córdova “Búsqueda de la verdad en el
proceso penal”. Hammurabi,
 EDWARS, Carlos E. “La
2000.
prueba ilegal en el proceso
penal”. Marcos Lerner  PÉREZ ARROYO, Miguel.
editora Córdova. Argentina “La prueba provocada como
supuesto de prueba prohibida
 FENECH: "El proceso
desde el proceso penal
penal". Agesa, 1982.
alemán y español: Propuestas
 GÓMEZ COLOMER, Juan- y desafíos al modelo penal
Luis. “El proceso penal para peruano y latinoamericano”.
no juristas”. Tirant lo blanch. En: Revista peruana de
Valencia, 1992 ciencias penales. Número 9.
José Urquizo Olaechea
 GÖSSEL, Karl- Heinz. “El
proceso penal ante el Estado (director). Gráfica Horizonte.
de Derecho”. Estudios sobre  RAMÍREZ GÓMEZ, José
el Ministerio Público y la Fernando. “La prueba
prueba penal (traducción de documental. Teoría general”.
Miguel Polaino Navarrete). Señal Editora. Quinta
Grijley. Lima, 2004 edición. Colombia, 1997.
 HÄBERLE, Peter. Citado por  RAMOS RUBIO, Carlos. “La
ORTECHO VILLENA, V. prueba ilícita y su reflejo en
“Estado y ejercicio la jurisprudencia”. En: La
constitucional”. T. 2. Marsol. Prueba en el proceso penal.
2003. Manuales de Formación
Continuada 12. Consejo
 HAIRABEDIAN,
Maximiliano. “Eficacia de la General del Poder Judicial.
prueba ilícita y sus derivadas Madrid, 2000
en el proceso penal”. Ad Hoc.  ROMERO COLOMA,
Buenos Aires, 2002 Aurelia: "Estudios de la
44
Artículo
prueba procesal". Ed. Colex,

1986
 SENTÍS MELENDO, S.: "La
prueba". Ed. Ejea, Madrid
1998.
 STRUENSEE, Eberhard. “La
prueba prohibida”. En:
Revista Peruana de Ciencias
Penales. N° 4. Grijley. 1994
45
Artículo
46
Artículo
LA PRUEBA DE OFICIO EN EL NUEVO

CÓDIGO PROCESAL PENAL
Por:
BLAS SEVILLANO, REBECA HERLINDA
Abogada de la Defensa Publica del Ministerio Público del Distrito

Judicial de Piura
47
Edición 9, Setiembre 2013 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
48
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 07 – 2013
LA PRUEBA DE OFICIO
EN EL NUEVO CÓDIGO
PROCESAL PENAL
RESUMEN: En el presente artículo se analiza la pertinencia de la prueba de oficio y su discutible

incorporación dentro del nuevo Código Procesal Penal, así como el cuestionamiento que realiza
gran parte de la doctrina respecto a su naturaleza jurídica.
Palabras Clave: Prueba de oficio, proceso penal, sistema inquisitivo, sistema acusatorio.
ABSTRACT: In this article the relevance of the test craft and his questionable incorporation into
the new Criminal Procedure Code and the questioning that takes much of the doctrine concerning
its legal status is analyzed.
Keywords: Test job, criminal procedure, inquisitorial system, adversarial system.
Sumario:
1. Introducción 2.Concepto de La Prueba Oficio 3. Fundamentos de La Prueba de Oficio 4.
¿Legitimidad de La Prueba de Oficio? 5. ¿Se Vulnera La Imparcialidad del Juez Al Ordenar Éste
Pruebas de Oficio? 6. Conclusiones 7. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN que se lleva a cabo utilizando los

elementos o fuentes de prueba de que
L a prueba está tratada en el

NCPP, Libro Segundo,
Sección II, Título I,
artículos 155 al 252. Es decir, existen
cerca de cien artículos destinados a
disponen las partes y que se
incorporan al proceso a través de
medios de prueba y con arreglo a
ciertas garantías. La primera
afirmación, que está implícita en la
regular todos los aspectos definición anterior, es que la prueba
relacionados a la actividad probatoria no consiste en averiguar, sino en
dentro del proceso penal. verificar.43
La prueba puede ser definida en En esa línea de ideas, el artículo 385,
términos simples como un medio de inc. 2 del N.C.P.P., cuyo tenor literal
verificación de las proposiciones de 2, señala que: “El Juez Penal,
hecho que los litigantes formulan en excepcionalmente, una vez
el juicio. Completando este núcleo
básico, se puede decir que la prueba
REYNA ALFARO, Miguel, El proceso Penal Aplicado,
43
es una verificación de afirmaciones Editado por la Gaceta Jurídica, Lima 2006, Pág. 42
49
Artículo
culminada la recepción de las se tiene en cuenta que la Corte

pruebas, podrá disponer, de oficio o autorizó su intervención oficiosa
a pedido de parte, la actuación de "por razones de índole
nuevos medios probatorios si en el constitucional", como si la
curso del debate resultasen prohibición a que se refiere el
indispensables o manifiestamente artículo 361 del C.P.P. no hiciera
útiles para esclarecer la verdad. El parte del Debido Proceso y este a su
Juez Penal cuidará de no reemplazar vez no respondiera a los parámetros
por este medio la actuación propia trazados por la Constitución y por los
de las partes". Tratados Internacionales como parte
del bloque de constitucionalidad, en
Considero que tal autorización
que si, por un lado, el fiscal perdió
conspira contra el esquema
sus funciones judiciales y por ello no
acusatorio en tanto desquicia, más
puede intervenir en los actos de
allá de lo tolerable, uno de sus
juzgamiento, el juez, por otro lado,
presupuestos esenciales, su columna
vertebral: La separación funcional perdió su iniciativa probatoria y por
ello no puede involucrarse en los
entre las labores de investigación y
actos de investigación.
los actos de juzgamiento44. Cuando
la norma autoriza, así sea de manera Si bien, la búsqueda de la verdad, de
excepcional, al juez para decretar la Justicia material, es el objetivo
pruebas de oficio rompe con el general del proceso, de cualquier
principio acusatorio que parte de la proceso, ¿significa ello que dicha
imparcialidad del juez y de que la verdad se pueda alcanzar a cualquier
carga de probar pertenece a las partes precio mediante la denominada
y específicamente de la fiscalía prueba de oficio, incluso
cuando de desvirtuar la presunción desquiciando un esquema como el
de inocencia se trate. que trae el actual modelo acusatorio
que se adoptó precisamente para
Nadie se compadece con un sistema
superar las falencias del sistema
adversarial, como lo es el acusatorio,
inquisitivo, en que ninguna
el que el juez, de oficio, decrete
diferencia existía entre el fiscal y el
pruebas pues ellas, a la hora de fallar,
juez porque los dos actuaban como
van a redundar en beneficio o en
juez y parte, aquel con funciones
contra del acusado, con lo cual el
fallador se deslegitima, pues ya no va judiciales y este con iniciativa
probatoria?
a ser el tercero imparcial que, en
nombre del Estado y la sociedad, va
a resolver el conflicto.
2. LA PRUEBA DE OFICIO
La injerencia del juez en el asunto COMO ANTECEDENTE
probatorio resulta aún más grave si DEL SISTEMA
INQUISITIVO
ARMENTA DEU Teresa, "Principio Acusatorio y Derecho
44
Penal", Editorial Bosch, Barcelona, 2003, Pág., 44.
50
Artículo
Durante buena parte de la vigencia promulgación del NCPP, es si la

del Código de Procedimientos búsqueda de tal “verdad” justifica el
Penales de 1940, el Juez Penal tenía hecho de la pérdida de su lugar como
la potestad de sustituir las terceros imparciales en el proceso a
deficiencias en la aportación de los jueces desde el momento que a
pruebas por parte del Ministerio mutuo propio, deciden convocar las
Público, al extremo que permitía la denominadas “pruebas de oficio”
actuación de prueba de oficio, como En el Código de Procedimientos
también, la ampliación de la Penales de 1940 anteriormente
instrucción, también de oficio citado, se establecían las
(artículo 202º)45. Esta potestad características propias de la prueba
entregada al Juez era justificada con en un proceso penal de inspiración
el argumento “en la búsqueda de la netamente inquisitiva, esto es, la
“verdad” se hacía referencia en la
esfera de participación del Juez de
sustentación de esta medida judicial instrucción era activa dentro del
a la necesidad de “esclarecimiento de desarrollo del proceso dado que,
los hechos”. Esta necesidad supuesta, podía decretar de oficio, se
a decir verdad tenía un precio y ese practicaba en el sumario y
precio era el sacrificio de algunas residualmente en el juicio, sin ser
garantías, como bien lo señala necesaria la intervención de la
SUPERTI: “el concepto de verdad defensa, y dentro de los criterios
adquiere gran importancia porque “siempre que sea pertinente, eficaz,
muchas veces el proponer su conducente y útil”. De esta forma, el
búsqueda y obtención como fin viejo modelo procesal descansaba
supremo ha justificado atropellos a sobre una estructura estrictamente
los derechos individuales, (…)”46. vertical entre el funcionario judicial
Ahora bien, el cuestionamiento que que “todo lo sabe y todo lo puede”.
se plantea con el nuevo sistema Este modelo contrasta con el proceso
procesal impuesto con la penal acusatorio clásico, donde el
juez está prohibido de decretar
45 La suma del principio de oficialidad y el principio de pruebas de oficio, las cuales deben
investigación oficial integran lo que se suele llamar principio
inquisitivo; en las antípodas, la suma del principiodispositivo ser solicitadas por el acusador, en el
en sentido estricto y el principio de aportación de parte orden que mejor convenga para
integran lo que se conoce como principio dispositivo en
sentido amplio. Véase MONTERO AROCA, J. y otros, probar su teoría de caso, o por el
Derecho Jurisdiccional, cit., 1.1, p. 337. En otras palabras, defensor, dentro de su estrategia de
entendemos que el principio inquisitivo, expresa la idea de
investigación oficial de la verdad, esto es, que ni el objeto del defensa.
litigio ni la actividad probatoria dependen de la voluntad de
las partes que intervienen en el procedimiento, sino que son Uno de los graves problemas del
una misión estatal; el principio dispositivo, en cambio, Código de Procedimientos Penales
expresa la idea de que tanto el objeto del litigio como la
actividad probatoria dependen absolutamente de la voluntad de 1940 era que se violaba la
de las partes, al punto que el Estado no puede extender la imparcialidad puesto que el Juez
decisión a aspectos no comprendidos en el planteamiento de
las partes ni puede desarrollar actividad probatoria de oficio. asumía el rol de investigador; se
46SUPERTI, Héctor. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires,
encargaba de reunir el material
Editorial Juris, 1998, Pág. 50.
51
Artículo
suficiente para acreditar el delito y la rasgos característicos del proceso

responsabilidad, siendo más grave acusatorio que se ha instituido, en
aún la situación, cuando este mismo teoría, debía asumir la absoluta
Juez tenía que emitir la resolución de pasividad del juzgador, tanto durante
sentencia (proceso sumario – la etapa de investigación como
Decreto Legislativo 124)47. durante el juicio oral, lo que
implicaría que éste tendría
Esta situación sería aplicable al
generalmente vedada la realización
nuevo sistema procesal penal
de actos de investigación e, incluso,
peruano sólo si entendemos el
la intervención en la producción de
principio de investigación oficial
la prueba. Más, de acuerdo a nuestro
como un principio que impone
Nuevo Código Procesal, tal como lo
derechos y cargas al Estado.
estamos analizando, esto no es así y
En efecto, en cuanto el Ministerio ello contradice tal enfoque.
Público -representante del Estado en
Una de las cuestiones más
la etapa de investigación- dispone de
importantes de la presunción de
amplias facultades en la iniciativa de
inocencia es que la iniciativa
los actos de investigación y tiene la
probatoria debe estar a cargo
carga de producir, durante el juicio
estrictamente de las partes,
oral, la prueba que ha de servir de
esencialmente del persecutor penal.
base a la condena, es correcto
Sobre esta materia, BINDER apunta
afirmar que el sistema procesal penal
lo siguiente: “lo que existe en él es
de la reforma se rige por el principio
un órgano de Estado (órgano de
de investigación oficial. Por el
persecución) cuya finalidad es
contrario, si entendemos el principio
adquirir toda la información de cargo
de investigación oficial como un
y de descargo para aproximarse, lo
principio dirigido hacia la actividad
más posible a la verdad histórica (si
del Tribunal, habría necesariamente
luego lo logra o no, o si
que concluir que nuestro sistema se
simplemente, sólo puede construir la
rige por el principio de aportación
“verdad forense”, es otro asunto)
de parte48. En efecto, uno de los
(…) lo cierto e importante es que el
imputado no tiene que probar su
inocencia, tarea que en todo
47“Aquél sistema que atribuye al Juez la función de
instrucción – especial y, con mayor razón, aquellos que momento le corresponde a los
atribuyen al mismo Juez la instrucción preparatoria y la de órganos de persecución penal. Se
juzgamiento, violan el principio de imparcialidad. En la etapa
de instrucción preparatoria pueden surgir conflictos de debe insistir en esta idea, aunque
naturaleza constitucional entre investigador e investigado, parezca obvia, porque es una
que deben ser resueltos por el tercero imparcial. No es
concebible que el juez actúe simultáneamente como
investigador y protector de garantías individuales.” De tal manera, es el propio Estado, por intermedio de sus
(GARDERES, Santiago y VALENTÍN, Gabriel. Bases para la órganos competentes, el interesado en averiguar la verdad
reforma del proceso penal. Montevideo, Konrad Adenauer acerca de la existencia o inexistencia de un hecho, para
Sitftung, 2007, Pág. 33.) aplicarle sus reglas penales y, eventualmente, actuar la
48ROXIN, Derecho procesal penal, cit., p. 99. Al respecto consecuencia jurídica, con prescindencia del interés
explica MAIER: "el interés público por la pena estatal ha particular". MAIER, Derecho procesal penal argentino, cit., p.
destituido al interés particular, incluso en materia probatoria. 581.
52
Artículo
garantía de trascendental importancia Ello es así, porque en la tradición

política: ella marca, muchas veces, el mencionada, y al margen de sus
límite tras el cual comienza a vaivenes políticos, ha subsistido la
gestarse una sociedad represiva, en la concepción ideológica del Estado
que cada ciudadano es sospechoso de Social de Derecho, que considera
algo.”49 Con estos fundamentos, que los pronunciamientos de fondo51
como apunta SUPERTI, con la de los jueces deben tener como
bandera de la “verdad” “se ha elemento previo el mayor
justificado la intervención oficiosa acercamiento posible a la verdad de
de los jueces en la producción de la los hechos y en procura de ello, se
prueba, aún a costa de romper el les faculta a actuar pruebas de oficio,
equilibrio procesal, la garantía del para resolver en justicia.
juicio previo, la igualdad de las En el modelo procesal penal
partes y la neutralidad del
anglosajón, existente en Gran
Tribunal”50. Bretaña y los Estados Unidos,
presidido por una concepción
individualista y liberal del Estado,
3. CONCEPTO DE LA
desde siempre el proceso penal
PRUEBA OFICIO
opuso a la persona agraviada contra
El concepto de pruebas de oficio el acusado, bajo un ejercicio privado
alude específicamente a las pruebas de la acción penal52.
que, dentro del juicio oral, son
Así es que, cuando se creó la figura
actuadas por iniciativa y disposición
europeo continental (originalmente)
del juez unipersonal o del colegiado,
de los fiscales, entre los anglosajones
luego del periodo probatorio regular,
y sus herederos, el novísimo fiscal
cuando se requirieran mayores
quedó sometido a principios y el
esclarecimientos.
desenvolvimiento propio de una
Tal género de actuación de pruebas parte material (en el conflicto penal)
resulta natural dentro de la tradición tal como el dispositivo, con sus
europea continental que dio origen al secuelas de libre negociación y
modelo procesal penal mixto (a partir principio de oportunidad no reglado.
de Francia), sea con tendencia hacia
La tradición de este último modelo
lo inquisitivo (Alemania, Italia,
es así de índole acusatoria y
España de la pre-guerra) o lo
adversarial, en tanto los únicos que
acusatorio (Alemania e Italia de la
actuaban pruebas eran las partes
Post guerra y España de la época
materiales y nunca los jueces;
Post franquista).
51TARUFFO, Michele. “Consideraciones sobre prueba y

verdad”, en: La Prueba en el nuevo proceso penal, Lexis –
49BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Nexis, Santiago, 2003, p. 181. GöSSEL Karl Heinz, El
Penal. Buenos Aires, Editorial Ad hoc, segunda edición, Defensor en el Proceso penal, Temis, Bogotá DC, 1989.
2005, Pág. 128. 52MUÑOZ NEIRA, Orlando. Sistema penal acusatorio de
50SUPERTI, Héctor. Ob. Cit., Pág. 51. Estados Unidos, Legis, Bogotá DC, 2006, p. 131
53
Artículo
concepción y modelo muy criticado Ello es así, precisamente, porque una

en tales países, por cierto, donde posibilidad estratégica de la defensa
actualmente aparece ello mismo en es destacar las imprecisiones,
retroceso, por estarse recepcionando errores, olvidos o vacíos, entre otras
elementos del modelo europeo cosas, en la teoría del caso fiscal; y,
continental. en sentido contrario, el fiscal podría
haber remarcado lo mismo, en la
contrahistoria presentada por la
4. FUNDAMENTOS DE LA defensa, que aparentaba ser creíble.
PRUEBA DE OFICIO
A partir de los ejercicios
Habida cuenta de la polémica que se mencionados es que se puede
desató en nuestro país, respecto del presentar una duda o varios temas
tema que tratamos, justo es para preguntar, pues: “El problema
reconocer que la norma aprobada, de de fondo es establecer si los
ningún modo ha obedecido al eventuales pequeños errores o
capricho de sus autores, sino a un contradicciones pueden comprometer
análisis previo, tan profundo como la validez probatoria del relato”53.
mesurado de nuestra realidad.
Ciertamente a quienes debe intrigar
En tal sentido, el mismo artículo 385 sobremanera, el sentido que tendrán
del nuevo código, ofrece los las respuestas es a los magistrados
fundamentos, conforme a los cuales que decidirán sobre el fondo, lo cual
se decidió facultar a los jueces, para podría requerir actuaciones que,
actuar pruebas de oficio. conforme al estadio del proceso, las
1. El mejor conocimiento de los partes ya no podrían actuar o quizá ni
hechos siquiera se habrían dado cuenta de la
necesidad de actuarlas.
Conocer lo más exactamente posible,
los hechos acaecidos y que En resumen, la necesidad de conocer
reconstruidos en una hipótesis, lo más exactamente posible los
resultan imputados al acusado por el hechos, vendría a constituir un
fiscal, constituye una necesidad fundamento para las diligencias que
imperiosa. de oficio se han habilitado puede
ordenar el juez (artículo 385, inciso
Y si bien aquellos se presentan de 1). Ello en virtud de que el mayor
modo claro, en la acusación inicial, conocimiento de los hechos será
constituyendo ello una garantía, no determinante para establecer la
es menos cierto que a resultas del responsabilidad o la inocencia del
juicio oral, durante la fase probatoria, acusado.
en vez de haberse esclarecido los
mismos, podría ocurrir que se 2. Esclarecimiento de la verdad
hubieran generado confusiones.
GINZBURG, Carlo. El juez y el historiador; Anaya & Mario
53
Muchnik, Madrid, 1993, p. 27
54
Artículo
Aproximarse lo más posible a la Así es que podría ser imperioso

verdad de lo sucedido tiene para los determinar si el acusado estuvo o no
magistrados, que decidirán sobre el en el lugar de los hechos; y si ello
fondo, un valor fundamental, en puede ser determinado por un testigo
tanto ello posibilitará una decisión que antes no declaró, un documento
justa. antes no exhibido, donde ello debe
aparecer registrado, o un video antes
Gómez Colomer lo expresa así: “El
no visionado, del cual recién se tuvo
fin del proceso penal, entendido
noticia, el juez debe ordenar dichas
como meta (no el objeto del proceso
actuaciones, para decidir mejor.
en sentido técnico), debería ser
investigar la verdad, la verdad Resulta obvio que el NCPP valora el
material, es decir, lo que realmente mayor acercamiento a la verdad de lo
ha ocurrido, para obtener siempre sucedido y niega que el juez
una sentencia justa y castigar al solamente deba pronunciarse a favor
auténtico culpable o absolver al del mejor discurso o la mejor
verdaderamente inocente”54. oratoria exhibida.
La verdad en términos precisos que 3. Aprovechar la experiencia del
se persigue conocer no es una verdad juez
absoluta, totalizadora y ni siquiera La prudencia y las virtudes de los
histórica. Lo que se persigue, jueces constituyen un capital
constituye algo más reducido y que invalorable que tristemente se pierde
le podemos conceptuar como la en los modelos procesales donde se
verdad atinente o relevante para la les prohíbe intervenir, preguntando a
decisión de fondo, poseyendo un los testigos o actuando pruebas de
valor previo para la decisión final. oficio.
Tal verdad es evidente que no debe El juez, por su profesión,
estar en contradicción ni debe ser continuamente aparece obligado a
negada por la verdad concreta o contemplar el alma humana, tanto en
histórica, hasta donde se conozca; y, sus alturas como sus miserias,
por ello mismo, estará constituida pasando por las lágrimas, las poses
por una verdad más pequeña, parte dramáticas, las exageraciones, los
de aquellas más grandes, capaz de encubrimientos y las mentiras;
reconocerse en ellas, siendo sus profundizando en descubrir los
linderos o retazos pertinentes para el móviles, los apetitos o los intereses y
caso penal y, en tal medida, las circunstancias en que los temores,
necesaria su reconstrucción la pobreza o la timidez no encuentra
instrumental dentro del proceso. suficiente voz para protestar y hacer
prevalecer la verdad.
54GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis; “Estado de Derecho y ¿De qué servirían las extraordinarias
Policía Judicial Democrática”, en: Proceso penal en el Estado capacidades del juez en
de Derecho. Diez estudios doctrinales; Palestra, Lima,1999,
p. 94 conocimientos, inteligencia y
55
Artículo
experiencia si tuviera que demóstenes y catones, hurgando en

constreñírsele a ignorar, callar y lo que resulta más simple y accesible
tratar de olvidar aquella actuación a todos: en los vestigios, en las
probatoria que podría lograr el evidencias, en los restos materiales y
esclarecimiento definitivo de la documentos, en las impresiones de
verdad, y proveer así las condiciones los testigos y en la opinión de los
para una sentencia justa? peritos que permiten dar forma,
orden y coherencia a lo que fue una
Un juez que ilustre tanto a la
obra humana.
acusación como a la defensa e
imparta justicia de verdad, será para Finalmente, resulta de mayor interés
cualquier justiciable, más útil que social satisfacer las ansias de justicia
aquel sometido a ignorar sus propias que las ansias de los dogmáticos por
apreciaciones y su conciencia y solo ver conseguido en la realidad lo que
contribuya a “formar” defensores y solo constituye vuelo de su
fiscales, con el alto costo de imaginación jurídica, al desconocer
repetidas injusticias. de las exigencias humanas.
4. Legitimar la impartición de
justicia
5. CONCLUSIONES
Las decisiones que poseen como Considero que la denominada
insumos: el mayor esclarecimiento “prueba de oficio”, conspira contra el
de los hechos, el mayor acercamiento esquema acusatorio en tanto
a la verdad de lo acontecido, la desquicia, más allá de lo tolerable,
intervención excepcional del juez uno de sus presupuestos esenciales,
para proveer actuaciones probatorias su columna vertebral: La separación
relevantes, ciertamente, por lo dicho, funcional entre las labores de
abrazarán condiciones ideales para investigación y los actos de
que las decisiones que ilustran juzgamiento. Cuando la norma
adquieran el halo de lo justo. autoriza, así sea de manera
El tema es que, entre nosotros, no se excepcional, al juez para decretar
ha aprobado que se privilegie y gane pruebas de oficio rompe con el
el mejor discurso o el mejor relato, principio acusatorio que parte de la
que posibilitaría (de modo coherente imparcialidad del juez y de que la
y proporcional) que el mejor juez sea carga de probar pertenece a las partes
un lingüista, un orador o un lógico, y específicamente de la fiscalía
puesto que no basta el ropaje del cuando de desvirtuar la presunción
discurso bien construido y mejor de inocencia se trate.
expresado, sino que se requiere su Nadiese compadece con un sistema
conexión con la realidad y pruebas adversarial, como lo es el acusatorio,
concretas.Lo dicho significa que la el que el juez, de oficio, decrete
actuación profesional del juez debe pruebas pues ellas, a la hora de fallar,
estar por encima de los cicerones, van a redundar en beneficio o en
56
Artículo
contra del acusado, con lo cual el Buscar la justicia material es un

fallador se deslegitima, pues ya no va propósito plausible y así se halla
a ser el tercero imparcial que, en plasmado en nuestra Constitución,
nombre del Estado y la sociedad, va pero hacerlo desconociendo las
a resolver el conflicto. Es que el juez leyes, excepcionándo incluso
no solo debe actuar imparcialmente menospreciando las formas jurídicas
sino que debe alejar cualquier duda es un despropósito que acaba
sobre su parcialidad, en un estado siempre pagándose muy caro.
Democrático.
Por ello la prueba de sus
6. BIBLIOGRAFÍA
pretensiones, en un sistema
adversarial, así sea modulado como  ARAGÓN REYES Manuel,
el implantado en nuestro país, debe EI juez ordinario entre la
arrimarla al juicio el acusador o el legalidad y
defensor, nunca el juez, ni siquiera constitucionalidad" en Temas
con el argumento de preservar de Derecho Público,
valores más altos o de justicia Universidad Externado de
material, como si estos valores no se Colombia, Bogotá, 1997,
garantizaran con los principios de Pág. 45
imparcialidad y acusatorio que la  FERRAJOLI, Luigi, Derecho
voluntad de nuestro legislador penal y Razón, Teoría del
ha establecido y que la carga de la garantismo Penal, Editorial
prueba quedará en el órgano de la Trotta, Madrid 1995
acusación y por ello mal puede el
juez entrar a suplir, mediante pruebas  GIMENO SENDRA: "Causas
de oficio, las falencias en que haya históricas de la ineficacia de
incurrido la fiscalía o la defensoría la Justicia", en Revista de
en su deber de buscar la verdad. Derecho Procesal, núm. 2/
Madrid 1987.
Si bien la búsqueda de la verdad, de
la Justicia material, es el objetivo  GINZBURG, Carlo. El juez y
general del proceso, de cualquier el historiador; Anaya &
proceso, esto no significa que dicha Mario Muchnik, Madrid,
verdad se pueda alcanzar a cualquier 1993
precio, menos desquiciando un
 GÓMEZ COLOMER, Juan-
esquema que se adoptó precisamente
Luis; “Estado de Derecho y
para superar las falencias del viejo
Policía Judicial
modelo inquisitivo, en que ninguna
Democrática”, en: Proceso
diferencia existía entre el fiscal y el
penal en el Estado de
juez porque los dos actuaban como
Derecho. Diez estudios
juez y parte, aquel con funciones
doctrinales; Palestra, Lima,
judiciales y este con iniciativa
1999
probatoria.
57
Artículo
 GÖSSEL Karl Heinz, El

Defensor en el Proceso
penal, Temis, Bogotá DC,
1989.
 GRAU, VERGÉ. La defensa
y el imputado y el Principio
acusatorio. L.M.Bosch
Editor, S.A. 1994
 MUÑOZ NEIRA, Orlando.
Sistema penal acusatorio de
Estados Unidos, Legis,
Bogotá DC, 2006,
 PARRA QUIJANO. Jairo,
Manual de Derecho
Probatorio, Librería
Ediciones del Profesional,
Editorial ABC, Bogotá 2007
 REYNA ALFARO, Miguel,
El proceso Penal Aplicado,
Editado por la Gaceta
Jurídica, Lima 2006,
 TARUFFO, Michele.
“Consideraciones sobre
prueba y verdad”, en: La
Prueba en el nuevo proceso
penal, Lexis – Nexis,
Santiago, 2003
58
Artículo
PERSECUCIÓN A LA CORRUPCIÓN: EL
DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
Por:
CISNEROS IBANA, LUIS FERNAN
Fiscal Superior de La Fiscalía Superior Especializada En Delitos de

Corrupción De Funcionarios Del Distrito Judicial de Huancavelica
59
Artículo
60
Artículo
PERSECUCIÓN A LA
CORRUPCIÓN: EL DELITO
DE ENRIQUECIMIENTO
ILÍCITO
1.1. INTRODUCCIÓN razonablemente, será

reprimido con pena privativa
E l Art. 401 del Código Penal

tipifica el
enriquecimiento
delito
como una respuesta del Estado

contra la muestra ostensible de
de
ilícito
de libertad no menor de cinco
ni mayor de diez años e
inhabilitación conforme a los
incisos 1 y 2 del artículo 36
del Código Penal.
riqueza no justificada dirigido
Si el agente es un funcionario
específicamente contra los
público que haya ocupado
funcionarios públicos que, utilizando
cargos de alta dirección en
su cargo, se enriquecen gracias a los
las entidades u organismos
poderes y facultades derivados del
de la administración pública
mismo en una clara muestra de
o empresas estatales, o esté
corrupción.
sometido a la prerrogativa
El texto del Art. Señala del antejuicio y la acusación
textualmente: constitucional, la pena será
Artículo 401.- Enriquecimiento no menor de ocho ni mayor
ilícito de dieciocho años e
inhabilitación conforme a los
“El funcionario o servidor incisos 1 y 2 del artículo 36
público que ilícitamente del Código Penal.
incrementa su patrimonio,
respecto de sus ingresos Se considera que existe
legítimos durante el ejercicio indicio de enriquecimiento
de sus funciones y que no ilícito cuando el aumento del
pueda justificar patrimonio y/o del gasto
económico personal del
61
Artículo
funcionario o servidor mandatario, la Ex Agente de la PNP,

público, en consideración a logró adquirir ciertas influencias que
su declaración jurada de le permitieron obtener beneficios
bienes y rentas, es personales de naturaleza patrimonial
notoriamente superior al que que aún no ha logrado esclarecer.
normalmente haya podido
tener en virtud de sus sueldos
o emolumentos percibidos, o 1.2. EL BIEN JURÍDICO
de los incrementos de su PROTEGIDO
capital, o de sus ingresos por
cualquier otra causa lícita. No cabe duda de que el artículo 401
del Código Penal, pretende -como
Una de las características más lineamiento general- proteger a la
comunes de nuestra realidad social y administración pública frente a los
política, lo constituye sin duda hechos que, inspirados en un fin
alguna aquellos actos en donde se lucrativo del agente, pervierten la
aprecia un evidente desbalance actuación funcional pública55.
patrimonial entre los ingresos y los
egresos, reflejados generalmente por Como característica singular del tipo
un estilo de vida que desdice mucho penal inspeccionado, en lo que se
del nivel de ingresos económicos de refiere a la específica tutela, un
la persona. sector destacado de la doctrina
nacional ve el objeto de resguardo en
Implícitamente, las conjeturas a la protección de la imparcialidad de
priori que se pueden deducir de tales los órganos de la administración
hechos es el de un evidente frente a terceros, atacada en el caso
enriquecimiento ilícito. Más aún, por quienes se valen de los poderes
cuando dicha persona ostenta un propios de la función para lucrar con
cargo público, sea funcionario o ellos o hacer lucrar a terceros56.
autoridad.
Dentro del Derecho Penal
A propósito de ello, el caso de Lady Comparado encontramos el artículo
Bardales, ex agente de seguridad 442 del Código Penal español y el
personal del presidente Alejandro 326 del Código Penal italiano que
Toledo es un típico ejemplo de cómo dan similar redacción y contenido a
el cargo público puede servir para esta figura penal. Es por ello que
encubrir actividades ilícitas que pueden resultar de utilidad las
derivan en un aumento consideraciones efectuadas por la
desproporcionado del patrimonio doctrina española respecto al cuño
personal y que denotan, qué duda legal mencionado. En tal sentido, se
cabe, de actos de corrupción
evidentes. En el caso señalado, todo
apunta a que aprovechando 55 NÚÑEZ, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, Marcos
Lerner, Córdoba, 1971, p. 140.
circunstancias de un affaire con el Ex 56 CREUS, Carlos, Derecho Penal, Astrea, Buenos Aires,
1999, Pág. 406.
62
Artículo
dice que el bien jurídico protegido es desconoce el principio nemo tenetur,

la rectitud y la imparcialidad de la este último entendido como la
administración, pero también lo es el prohibición de declarar contra sí
deber de no aprovecharse de mismo, conjunto de pilares del
conocimientos adquiridos en el sistema constitucional penal de un
ejercicio de la función pública para Estado de Derecho (arts. 2 inc 24,
conseguir un interés privado, lo que Const., y Arts. 8 y 9 de la
lesionaría el principio de igualdad de Convención Americana sobre
los ciudadanos ante la ley, que no Derechos Humanos)
debe admitir que el poder político se También se ha sostenido que el tipo
utilice en beneficio particular del que penal en cuestión vulnera garantías
lo detenta. Se trata, en último constitucionales como el debido
término, de evitar que los proceso, la defensa en juicio y el
funcionarios obtengan beneficios
estado de inocencia, en cuanto pone
económicos prevaliéndose de sus en cabeza del imputado la obligación
atribuciones57. procesal de probar el origen legal de
Con respecto a la disposición penal su enriquecimiento, o cuando menos
italiana, se señala que la utilización que su condición es extraña a la
del secreto de oficio ofende el interés función desempeñada, con lo que la
existente en que el secreto no sea incriminación parte así de una
revelado indirectamente (como presunción de culpabilidad58.
consecuencia de su utilización) y el Constitucionalmente entran en
interés en que el funcionario público colisión dos aspectos fundamentales
no saque ventaja respecto de los que, a mi consideración se ponen
otros ciudadanos, mediante la sobre el tapete. Por un lado, los
utilización en sede privada de derechos individuales de la persona,
noticias secretas conocidas por razón tutelados por la Constitución de
del cargo. manera amplia y precisa; por otro, la
defensa del ordenamiento
democrático mediante la vigencia
1.3. LA
constitucional mantenida por un
CONSTITUCIONALIDAD
fundamento ético funcional de la
DE LA FIGURA
Administración Pública.
Para un sector de la doctrina, la
En lo que atañe específicamente a las
estructura típica del artículo 401 del
críticas suscitadas en doctrina ante
Código Penal no respeta el principio
las desavenencias de la figura en
de legalidad ni el derecho penal de
estudio con la Carta Magna, esta
acto, viola el principio de inocencia y
posición toma categórico partido. En
57MORALES PRATS, Fermin y RODRIGUEZ PUERTA,

María José\ Comentarios a la Parte especial del Derecho 58 DONNA, Edgardo, citando a CHIAPINNI, Derecho penal,
Penal, dir. por Gonzalo Quintero Olivares, coord, por José parte Especial, Tomo III, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos
Manuel Valle Muñiz, Aranzadi, Pamplona, 1996, Pág. 1271. Aires 2001, pág. 389.
63
Artículo
efecto, se sostiene que el A la estimación según la cual el

incumplimiento de un deber artículo 401 exige del imputado la
sustancialmente adquirido por el colaboración para establecer la
manejo de los fondos públicos procedencia del enriquecimiento, so
confiados al funcionario y con pena de darlo por culpable de un
relación a sus funciones no puede delito supuesto, se contesta desde
permitir alegar la violación de la esta postura- que sólo se trata de un
presunción de inocencia consagrada deber de justificar como funcionario
por el artículo 2, inc 24, literal e de la público el acrecentamiento
Constitución Nacional, sobre todo considerable de sus bienes durante el
cuando se trata de hechos que ejercicio de la función pública, vale
importan de manera vehemente el decir, que la norma trata de evitar el
enriquecimiento a costa de los aprovechamiento lucrativo de la
fondos públicos59. función.
Se añade que la acción típica del En palabras de SOLER, “hay en
funcionario supone una actitud imponer a los funcionarios un deber
dolosa, un abuso funcional del cargo semejante al que recae sobre un
ocupado, lo que desplaza la administrador común, al cual se le
presunción de inocencia del artículo exige, bajo amenaza penal, una
2 inc 24, literal e de la Constitución, rendición de cuentas con la
al imponer la necesidad de subrayar cuidadosa separación de los bienes
la existencia positiva de deberes al del administrado; la asunción de un
que está obligado el funcionario en la cargo público comporta un deber
administración de los fondos semejante, un deber de especial
públicos. pulcritud y claridad en la situación
patrimonial, con lo que quien sienta
De modo aún más enfático se dice
esa obligación como demasiado
que no se debe partir sólo del hecho
pesada e incómoda debe apartarse
del incremento patrimonial del
de la función pública98. Esta
funcionario, sino de la no
obligación de rendición de cuentas
justificación de tal enriquecimiento;
sitúa al funcionario público en igual
así tampoco es admisible arrancar
posición que los administradores de
una presunción de ilicitud, sino que
la quiebra, los de una sucesión o
lo correcto es concebir la existencia
de un deber impuesto por la norma al aquellos otros de un consorcio de
copropietarios”60.
funcionario público, cual es,
justamente, el de justificar el Se aduce que la obligación de
aumento apreciable de su patrimonio justificar por parte del funcionario
dado a partir de la asunción del cargo público ya no sólo tiene base en el
o función pública. interés social de que los
administradores desempeñen
60SOLER, Sebastián, Derecho Penal, Tomo I, Editorial Ediar,
59 Ídem Buenos Aires 1998, Pág. 217.
64
Artículo
honestamente sus funciones, sino que manifiesta del hecho del aumento
existe una jerarquía constitucional de patrimonial, lo que en el caso del
tal interés; la incorporación párrafos artículo 401 debe serlo frente al dato
atrás aludida exhibe la importancia objetivo del aumento patrimonial
del ejercicio de la función pública apreciable del funcionario.
por cuanto la calificación como Por último, para sintetizar esta
delito grave y doloso a los actos que posición cúmplenos referir a dos
conlleven enriquecimiento atentan conceptos básicos esgrimidos por
directamente contra el sistema quienes se erigen en sus defensores.
democrático. En primer lugar, se dice que la
Se afirma que es de tal importancia consagración legislativa de este tipo
el recto ejercicio de la función penal representa la culminación, y
pública en la Constitución que ella hasta la coronación, del esfuerzo de
misma ordena la sanción de una ley un Estado democrático y republicano
de ética pública para el ejercicio de en su pretensión de obturar todo
la función. resquicio por donde pueda filtrarse la
corrupción funcional.
En cuanto al ataque a las garantías de
la defensa en juicio y al menoscabo Como segundo punto se destaca la
para el estado de inocencia, se opinión vertida desde un reconocido
responde -en cuanto al primero- que sector de la doctrina procesal,
no es tal porque con el requerimiento conforme a la cual en materia penal
debido el agente conserva todas las deviene cada vez más intenso (por
posibilidades de defensa, mientras lógico y necesario) facilitar, a través
que el status referido sólo estaría de la inversión de la carga de la
cuestionado a los fines del proceso prueba, el modo de atribuir la
en igual medida que en cualquier consecuente responsabilidad del
otra causa, pero conservaría el incumplimiento ilícito -por ejemplo-
imputado la condición de inocente a quien no tiene desparpajo en
hasta el dictado de la sentencia que exhibir su pronta y torcida
lo declare culpable61. acumulación de beneficios
inexplicables.
Con especial referencia a lo
sostenido por Chiappini62, se Se sostiene que, acreditada la
descalifica su razonamiento, dado presencia de un grueso
que en cualquier delito a los fines de enriquecimiento y ante la ausencia de
la investigación se parte de una la mínima explicación, corresponde
presunción circunstanciada de la aplicación del tipo de
culpabilidad frente a la objetividad enriquecimiento ilícito, sin que
aparezca ninguna norma
61 CABALLERO, Jose Severo, El enriquecimiento ilícito de los
constitucional afectada; no viola
funcionarios y empleados públicos (después de la reforma ningún derecho protegido
constitucional de 1994), en La Ley, Buenos Aires 1997-A-
793.
constitucionalmente. También se
62 Citado por SOLER, Sebastián, Ob. Cit., 1998, Pág. 219.
65
Artículo
sostiene que no es inconstitucional el dejar de lado garantías básicas con

artículo 401, en cuanto establece el tal de poder alcanzar a los delitos, en
deber del funcionario público de una especie de guerra santa contra la
justificar la procedencia de un delincuencia, e intentando, de esta
enriquecimiento patrimonial manera, y con una actitud
apreciable suyo o de persona demagógica, aceptar lo que
interpuesta, cuando es debidamente aparentemente pide la mayoría de la
requerido. gente. En otras palabras, se pone en
juego el Estado de Derecho, con el
El incumplimiento del deber de
solo fin de alcanzar metas de política
justificar que asigna el tipo del
criminal. La actitud no es nueva, y se
artículo 401 del Código Penal no
ha visto ya en el Derecho Penal del
conlleva una condena ni importa una
Ambiente, en el Derecho Penal
presunción de culpabilidad, y es
Económico, en el Derecho Penal de
tarea del Estado -a través del
drogas, etcétera. Todos estos campos
Ministerio Público Fiscal- probar la
existencia de un injustificado tienen en común la casi ausencia de
bien jurídico, la ampliación de los
enriquecimiento apreciable,
tipos penales, el olvido del Derecho
vinculado al ejercicio de la función
Penal como ultima ratio, la tentativa
pública. Es el Estado el que debe
de terminar definitivamente con el
probar los extremos de la imputación
principio de inocencia. No vale la
delictiva fundada en los términos del
pena seguir enumerando esta
artículo 401 del Código Penal, no
corriente, que creemos, después de
invirtiéndose la carga de la prueba.
todo, terminará imponiéndose, con
Por otra parte, los reparos las consecuencias que trae consigo
constitucionales, no obstante la esta especie de guerra en contra de la
deficiente técnica legislativa, no delincuencia, en la cual no hay
resultan viables. La presunción que normas, sino la destrucción del
establecería la figura penal enemigo63.
consistente en la acreditación de la
La posición que defiende la
licitud del enriquecimiento, de
constitucionalidad del tipo penal en
carácter iuris tantum, en detrimento
cuestión parte de la base de que “en
del principio de inocencia, no es tal
la ley penal todo es posible con tal
si se tiene en cuenta que la acción
típica no es la del enriquecimiento que se alcance cierto grado de
precisión, sin que ni siquiera ésta
ilícito, sino la de justificar su
deba ser excesiva y con tal de que
procedencia. Se impone un deber y
sirva en Derecho Penal para una
se sanciona su incumplimiento.
objetivación mínimamente
1.4. CRÍTICA DEL TIPO identificable o aseguramiento de un
PENAL.
63 ROMEO CASABONA, Carlos María, La insostenible
El tipo penal en cuestión, si bien se situación del Derecho Penal, en (dir.), Estudios de Derecho
inscribe en la tendencia actual de Penal, 387 – Año 1997 – Editado por el Ministerio de Justicia
de España, Madrid.
66
Artículo
programa (de objetivos políticos)”. éste es otro problema que se verá

No hace falta ser muy astuto para luego-. No hay otra alternativa, salvo
descubrir algunos de los problemas que se cambie el tipo legal, que
del artículo en estudio, y no tiene por condenar a este funcionario público,
qué ser el intérprete el que llene las pero no por el enriquecimiento
lagunas del Derecho y menos aún el ilícito, sino sólo por callar un
que deba justificar los errores romance. El propio Creus así lo
legislativos, dándole a normas reconoce cuando dice: “es más,
violatorias de la Constitución el existe la posibilidad de un
ropaje necesario para su aplicación. enriquecimiento perfectamente lícito,
El juicio sobre los sofistas ya fue pero si el agente se niega a probar
dado hace tiempo, de modo que no que lo es, igualmente podría
hace falta que volvamos sobre este encontrar cabida en el artículo 268
punto. (que resulta ser el símil de nuestro
Art. 401 en el Código Penal
Por mi parte, tal como está redactado
el tipo penal del artículo 401 de argentino)”64. En otros términos, los
principios constitucionales de
nuestro Código Penal, es
inocencia, de culpabilidad, de in
inconstitucional. Obsérvese el
dubio pro reo, todos con jerarquía
siguiente ejemplo, con el cual,
constitucional, quedan todos
estimamos, el lector se podrá formar
derogados de un plumazo, por la idea
una opinión sobre el punto. Si un
preventiva de meter en cárcel a los
funcionario público hereda una
funcionarios públicos, como ejemplo
fortuna de un pariente, en el
para el resto de la sociedad, con lo
extranjero, y es llamado a justificar
cual el daño es mayor, porque el
el aumento patrimonial y no lo hace,
Estado de Derecho queda sin
su conducta encuadraría lisa y
sustento. Dicho en otros términos, se
llanamente en el artículo 401, pues si
combate al caníbal con sus mismos
bien es cierto el tipo contenido en
métodos.
nuestro Código antepone el término
“ilícito”, se tiene que partir de la Como si fuera poco, un nuevo
consideración de tal condición ejemplo traería más luz al problema
asignada a priori sobre el patrimonio y se vería cómo se ha legislado de
detentado por el funcionario. Si se manera, por decirlo de una manera,
quiere buscar otro ejemplo horrorosa. Si en el legítimo derecho
semejante: un funcionario público que la Constitución reconoce a toda
tiene una amante, quien lo mantiene persona, el funcionario público, que
y le da un dinero extra. Como este hemos puesto como ejemplo, decide
buen hombre no quiere que su esposa abstenerse de declarar, basado en el
sepa tal situación, decide ocultar el principio constitucional de que nadie
origen de los fondos que entran en su puede ser obligado a declarar en
cuenta bancaria. Llamado por el juez contra de sí mismo y que los códigos
a que justifique decide no declarar -
64 CREUS, ob. cit, t. II, par. 2417.
67
Artículo
han reconocido, afirmando que el un Abogado Defensor de su

silencio del imputado no puede ser elección o, en su caso, por un
tomado en su contra, en este caso sí abogado de oficio, desde que
lo es y nuestro funcionario sería es citada o detenida por la
condenado. El tema no es nuevo. Así autoridad. También tiene
se ha sostenido que “no se debe derecho a que se le conceda
forzar a nadie a declarar contra sí un tiempo razonable para que
mismo. Esta garantía vale tanto para prepare su defensa; a ejercer
interrogatorios policiales como del su autodefensa material; a
Ministerio Fiscal durante el intervenir, en plena igualdad,
65
procedimiento preliminar” . De en la actividad probatoria; y,
modo que siguiendo la teoría de la en las condiciones previstas
prohibición de prueba, que el BGH por la Ley, a utilizar los
ha construido en Alemania, no se medios de prueba pertinentes.
podrá utilizar el material probatorio El ejercicio del derecho de
obtenido. No se crea, y esto es defensa se extiende a todo
seguro para un lector desprevenido, estado y grado del
que este principio no rige en nuestro procedimiento, en la forma y
Derecho. Así Ciaría Olmedo afirma oportunidad que la ley
de manera tajante, cuando se refiere señala.
a las bases constitucionales: del 2. Nadie puede ser obligado o
principio de inviolabilidad de la inducido a declarar o a
defensa se deduce “la posibilidad reconocer culpabilidad
(del imputado) de declarar cuantas contra sí mismo, contra su
veces quiera, mientras no perturbe la cónyuge, o sus parientes
marcha del proceso. Es el poder de dentro del cuarto grado de
expresarse libremente y, en sentido consanguinidad o segundo de
negativo, implica el derecho del afinidad.
imputado a negarse a declarar. Sin ir
muy lejos, revisemos el Art. IX del 3. El proceso penal garantiza,
NCPP que expresamente señala: también, el ejercicio de los
derechos de información y de
Artículo IX. Derecho de Defensa: participación procesal a la
1. Toda persona tiene derecho persona agraviada o
inviolable e irrestricto a que perjudicada por el delito. La
se le informe de sus derechos, autoridad pública está
a que se le comunique de obligada a velar por su
inmediato y detalladamente protección y a brindarle un
la imputación formulada en trato acorde con su
su contra, y a ser asistida por condición.
Todo lo cual nos está mostrando una
65 SCHLÜCHTER, Ellen, Derecho Procesal Penal, Tirant lo
seria dificultad, tanto en el Derecho
Blanch, 1999, p. 45.
68
Artículo
de fondo como en el Procesal, ambos de delito tiene derecho a que se

con base constitucional. Además, el presuma su inocencia mientras no se
tipo en cuestión tiene otros establezca legalmente su
problemas, que la doctrina no ha culpabilidad. Durante el proceso,
sabido resolver. No se sabe bien si toda persona tiene derecho, en plena
estamos ante un tipo de comisión o igualdad, a las siguientes garantías
de omisión. De ser el primer caso mínimas [...] g) Derecho a no ser
tendríamos que la conducta típica obligado a declarar contra sí mismo
sería la de enriquecerse ilícitamente ni a declararse culpable”. De esta
mediante el ejercicio de la función manera también se expresa el
pública. Si, en cambio, se afirma que Tribunal Constitucional cuando
es un delito de omisión, la cuestión señala:
se vuelve más compleja, porque sería “El procesamiento por delito
una omisión de declarar el origen del
doloso o común como
aumento patrimonial, lo cual no sería impedimento legal al derecho
otra cosa que una mera ciudadano de acceso a la
desobediencia ante el requerimiento magistratura o función
del juez, que tendría una pena pública, constituye una
desproporcionada con respecto a las presunción de culpabilidad
desobediencias que la ley penal ha inaceptable en nuestro
tipificado. ordenamiento jurídico pues
Además, la estructura del tipo penal es incompatible con el
hace que éste sea completado por el derecho de toda persona a
juez o por el fiscal en el momento ser considerada inocente
del ejercicio de la acción penal, ya mientras no se demuestre
que al hacer el requerimiento para judicialmente su
que se justifique el enriquecimiento culpabilidad”66.
se cierra el tipo penal. A no ser que Con esta argumentación entendemos
se sostenga que este último aspecto que la conclusión es que el artículo
es sólo una condición de 401 es lesivo de normas
procedibilidad. Bastan estos aspectos fundamentales establecidas en la
para sostener que estamos ante una Constitución (arts. 2, Inc. 24, literal
elaboración desafortunada de un tipo “e”; y de la Convención Americana
penal, que viola tanto el principio de de Derechos Humanos).
culpabilidad como el de presunción
de inocencia, entre otros principios Como síntesis de la discusión
básicos reconocidos en la doctrinaria se pueden comentar
Constitución. brevemente dos fallos sobre la
constitucionalidad del delito de
La doctrina ha acudido a la enriquecimiento ilícito, tal como ha
Convención Americana de Derechos
Humanos, cuando en su artículo 8.2
afirma que “Toda persona inculpada 66 Expediente 056-97-AA/TC
69
Artículo
sido redactado en la nuestra y en sobre enriquecimiento ilícito de

otras legislaciones. los servidores públicos”.
El primero corresponde a la Corte El segundo fallo, y más reciente, es
Suprema de Justicia de Costa Rica67, de la sala I, de la Cámara de
en donde coincidente con nuestra Casación Nacional de Buenos Aires,
opinión, se ha dicho que: que en contraposición al anterior,
afirmó la constitucionalidad del
“Con vista en los antecedentes
delito de enriquecimiento ilícito de
recién citados, puede concluirse
funcionario público. Interesa, a los
que los incisos del artículo 26
efectos de la interpretación, decir que
anteriormente transcriptos
para el tribunal se trata de un delito
efectivamente imponen al
de comisión, cuya acción consiste en
funcionario público de que se
enriquecerse patrimonialmente de
trate, el deber de demostrar el
manera considerable e injustificada.
origen del aumento en su
Siguiendo a De Luca y López
patrimonio, que exceda el monto
Casariego, se termina afirmando que
de su salario o las sumas que
se trata de enriquecerse
legalmente puedan devengar,
injustificadamente, quebrando la
invirtiendo el tipo penal de
rectitud requerida en la función.
manera evidente la carga de la
También se afirma que el debido
prueba en contra del encausado
requerimiento se trata de una
violando con ello de modo
condición objetiva de punibilidad.
flagrante, el principio de
Uno de los argumentos básicos del
inocencia, en los términos
tribunal es que a los funcionarios
prescritos en el artículo 39
públicos se les exigen ciertos
constitucional, concerniéndole
deberes, como consecuencia de los
al órgano acusador la
cuales “existen importantes
demostración de la procedencia
renuncias admisibles a garantías
ilícita del patrimonio del
fundamentales”. Luego, afirma el
servidor público. De este modo,
tribunal, debe haber una prueba
no es siquiera posible pensar en
objetiva del incremento patrimonial
alguna interpretación de la
y, en consecuencia, el problema no
norma que permita al juez penal
es la inversión de la carga de la
su aplicación sin la lesión de los
derechos fundamentales del prueba, sino, en cambio, el análisis
de si el enriquecimiento fue un acto
imputado y consecuencia de ello
jurídico o antijurídico. Para fundar
es, pues, la declaratoria de
esta posición, se recurre a la
inconstitucionalidad de la
estructura de las causas de
acción en relación a los incisos
justificación. En base a este
a, y b, del artículo 26 de la ley
razonamiento, se afirma que no hay
que confundir la prohibición de
67Causa N° 2697, sala I, “Pico, José Manuel”, registro N° declarar contra sí mismo, de la
3485, 8-5-2000.
70
Artículo
justificación legalmente requerida de una persona. Lo que sucede es

por el tipo penal. En este caso, se que se sospecha que, detrás de la
trata de una posibilidad de defensa riqueza de un funcionario, hay otro
del que es sospechado de delito y, como éste no se puede
enriquecimiento ilícito. Por lo tanto, probar, se invierte la carga de la
si el funcionario no quiere justificar, prueba y con ello se construye el tipo
no puede invocar ningún derecho penal. En este punto hay dos
fundamental. Luego, afirma el fallo, observaciones graves del tribunal. La
que la lógica permite deducir que primera que hay derechos
sólo una persona falta de juicio o fundamentales que frente al Estado
quien desea revelar algo más grave son renunciables, y la segunda, que
que el enriquecimiento puede se confunde moral con Derecho. Las
preferir no justificar el aumento de razones que una persona puede tener
los bienes y que los funcionarios no para no declarar son reservadas a su
sólo deben ser probos, sino además esfera personal, y eso no lleva a su
parecerlo. punición. No sabemos si es más
grave, por ejemplo, que enriquecerse,
Por último, se acude al argumento de
el tener una amante a la que le de
autoridad, con remisión a la
todos los meses dinero para vivir
Convención Interamericana contra la
mejor; pero esto al Derecho no debe
corrupción, y que ésta obliga a una
interesarle. Es que se trata de lo
interpretación inteligente de la norma
mismo, la presunción de inocencia
en cuestión, para que coincida con
cede frente a criterios de prevención.
aquélla. El fallo del tribunal en
cuestión afirma nuestra convicción 1.5. ANÁLISIS DEL DELITO
de que la norma del artículo 268.2
1.5.1. Bien jurídico protegido
del Código Penal argentino, muy
similar a nuestro Art. 401 analizado, Tampoco está claro cuál es el bien
es inconstitucional y, es más, que no jurídico protegido. Para una parte de
hay argumento jurídico que la doctrina es el interés social
contrarreste lo antes afirmado. existente en que los funcionarios o
empleados públicos no corrompan la
La afirmación de que se trata de un función pública y que justifiquen su
delito de comisión, sumado a que el enriquecimiento al ser requeridos,
requerimiento lo puede hacer el juez como una exigencia no sólo legal
o el fiscal y que esto es sólo una sino social68.
condición objetiva de punibilidad,
termina confirmando que se trata de Otro sector afirma que se trata de
un delito de sospecha, que es cerrado prevenir conductas anormales que
por la autoridad judicial o por el persigan el logro de esos aumentos
Ministerio Público. No es admisible patrimoniales prevaliéndose de la
el argumento analógico a una causa
de justificación. Enriquecerse no es
delito, como lo podría ser la muerte 68 CABALLERO, ob. cit, p. 796.
71
Artículo
condición de funcionario por parte La posición de los autores antes

del agente69. citados es sin duda una de las más
convincentes dentro de la doctrina, a
De Luca y López Casariego han
la que se pueden hacer las mismas
sostenido últimamente que no se
críticas que ya habíamos realizado al
reprime solamente a quienes se han
principio de nuestras explicaciones.
enriquecido por delitos contra la
Aunque hay que afirmar que, detrás
administración pública. Tampoco se
de las observaciones de los autores
protege el patrimonio de la
analizados, se encuentran
administración pública, ni de los
afirmaciones que no tienen sustento
particulares. Descartan los autores
más que en sus enunciados. Que el
citados que se proteja el normal
bien jurídico sea la transparencia, la
funcionamiento de la administración
gratuidad y probidad de la
pública, ni la regularidad de la
administración pública es una
actividad de los funcionarios o de la
afirmación que no está basada en
prestación de servicios. Cuál es para
ellos el bien jurídico, lo dicen de ningún antecedente legislativo, ni en
el título del propio Código, ni en la
manera expresa: “Lo que se protege
estructura de la norma, amén de que
es la imagen de transparencia,
avanza sobre un problema ético que
gratuidad y probidad de la
es rechazado por el Estado de
administración y de quienes la
Derecho. Lo que sucede es que en
encarnan”. En consecuencia,
vías de perseguir a funcionarios que
afirman, “aunque el funcionario
se supone deshonestos, y a los fines
público se haya enriquecido
de que no exista una laguna de
lícitamente, porque ganó la lotería,
punibilidad, hay toda una corriente
recibió una herencia, el no
que intenta justificar la norma, pero
justificarlo lesiona el bien jurídico,
no es ésta la función del jurista, sino
porque todos los administrados al
hacer la crítica cuando hay que
percibir por sí mismos el cambio
hacerla y decir lo que hay que decir,
sustancial en el patrimonio del
aunque existan las lagunas de
funcionario se representarán -
punibilidad.
fundada o infundadamente- que está
originado en su actividad pública y, 2. Tipo objetivo
por ende, que los perjudica, ya que la
a) Acción típica
administración pública tiene su única
razón de existencia (objeto y fin) y El contenido de la acción típica se
sustento (económico a través de los encuentra controvertido. Por un lado
tributos) en los ciudadanos”70. se considera que la disposición penal
requiere la omisión de justificar un
enriquecimiento apreciable por parte
del funcionario. Es decir, el verbo
69CREUS, ob. cit, ps. 416/7. típico es el de “incrementar
70 DE LUCA, Javier y LÓPEZ CASARIEGO, Julio,
Enriquecimiento ilícito y Constitución Nacional, en L. L. Supl.
ilícitamente” el monto patrimonial,
de Jurisp. Penal
72
Artículo
lo que conlleva, como ya señalé, una o, simplemente, una imposibilidad de

situación de tener que justificar la hacerlo72.
legalidad del incremento patrimonial En la última edición del Manual de
en cuanto ésta se manifieste. Núñez, actualizada por Reinaldi, se
Desde otro sector se dice que la sostiene que el delito es de omisión,
acción típica consistiría en el cual se da cuando una autoridad
enriquecerse ilegítimamente con los competente para investigar en el caso
fondos públicos prevaleciéndose del concreto la comisión de un delito o la
cargo. De tal modo, la no conducta del sospechado como
justificación se convertiría en una funcionario o empleado le requiere a
condición objetiva de punibilidad a éste que justifique la procedencia del
los fines de la sanción, y aun se la ha enriquecimiento y el requerido no
considerado una mera condición de prueba, o la inexistencia del
procedibilidad. Entonces, la enriquecimiento o que su origen,
verdadera acción del funcionario es legítimo o ilegítimo, está
la de enriquecer ilegalmente su desvinculado del ejercicio del cargo
patrimonio. Asimismo, se explicó o empleo o de su calidad de
que si bien el delito se perfecciona funcionario o empleado.73
con la omisión de justificar, su La búsqueda de la justicia, fuera de
esencia radica en el ilícito la ley, siempre ha llevado a la
enriquecimiento, del que la falta de injusticia, ya que la ley, dentro de la
justificación será la mejor y más Constitución, es un principio de
acabada prueba71. justicia. Valgan las palabras de
Entre las opiniones tradicionales Kelsen, quizás el jurista más
encontramos la de quien operó como importante del siglo: “En rigor, yo
el mentor del diseño de la figura en no sé ni puedo decir qué es la
la legislación penal argentina. Según justicia, la justicia absoluta, ese
esta concepción, se estaría frente a hermoso sueño de la humanidad.
una figura compleja, en cuanto el Debo conformarme con la justicia
tipo exige un enriquecimiento relativa: tan sólo puedo decir qué es
patrimonial apreciable del autor y la para mí la justicia. Puesto que la
no justificación de su procedencia al ciencia es mi profesión y, por lo
ser debidamente requerido para que tanto, lo más importante de mi vida,
se lo haga; así, el primero sería un la justicia es para mí aquello bajo
acto positivo, mientras que la cuya protección puede florecer la
segunda representa una omisión al ciencia y, junto con la ciencia, la
deber de justificación emergente del verdad y la sinceridad. Es la justicia
enriquecimiento y del requerimiento
72NUÑEZ, Ricardo, Manual de Derecho Penal. Parte especial,
Lerner, Córdoba-Buenos Aires, 1972; 2" ed. Act. por Víctor F.
Reinaldi, Marcos Lerner, Córdoba, 1999
73 NUNEZ, Ricardo C, Manual de Derecho Penal. Parte
71 URE, Ernesto, Once nuevos delitos, Abeledo-Perrot, especial, 2” ed. actualizada por Víctor F. Reinaldi, Marcos
Buenos Aires, 1970, Pág. 417. Lerner, Córdoba, 1999, p. 456
73
Artículo
de la libertad, la justicia de la paz, la funcionario público que haya

justicia de la democracia, la justicia ocupado cargos de alta dirección en
de la tolerancia”74. las entidades u organismos de la
administración pública o empresas
La posición mayoritaria es, entonces,
estatales, o esté sometido a la
que el artículo revela en su texto que
prerrogativa del antejuicio y la
la acción incriminada es la omisión
acusación constitucional. Se trata de
en la justificación de la procedencia
una condición de naturaleza
del enriquecimiento considerable,
ejemplarizadora que,
producida con posterioridad a la
lamentablemente, sigue reposando
asunción de un cargo público. No
sobre la inconstitucionalidad de la
justificar significa no dar razones
norma en cuanto hace tabla rasa de
porque no se quiere o no se puede.
los derechos fundamentales de la
También importa no poder probar
persona, expuesto ya cuando hemos
por insuficiencia de razones o
realizado el análisis del tipo básico
motivos para tener por cierto que el
enriquecimiento se debe a contenido en el primer párrafo.
determinada causa. Bajo esta concepción, es autor de
enriquecimiento ilícito el Alcalde
Con lo cual se prueba la afirmación
que logró, con posterioridad a la
de que se trata de un delito de
asunción de dicho cargo, un
sospecha. Dado que la persona se
acrecentamiento patrimonial
enriqueció y no se puede probar el
apreciable suyo, y no justificó la
cómo, se sospecha que fue mediante
procedencia de dicho incremento
cohecho, exacción o algo semejante,
luego de haber sido requerido
y luego se lo condena por eso. Por
debidamente en oportunidad de
otra parte, éste es el criterio que se ha
brindar declaración informativa y
impuesto en la jurisprudencia de
posterior declaración indagatoria –en
nuestros tribunales.
las que se negó a deponer-, ni
En esta dirección, se ha sostenido durante el curso del proceso.
que la acción del delito de
También la jurisprudencia ha sentado
enriquecimiento ilícito no es la de
pautas en torno a los métodos de
enriquecerse sino la de no justificar
valoración probatoria. Al respecto, se
la procedencia del enriquecimiento,
afirmó que en la etapa de instrucción
con lo cual la ley no consagra una
la resolución del juez puede basarse
presunción sino que está imponiendo
en la probabilidad de que el
un deber y sancionando un
imputado es culpable; en cambio, en
incumplimiento.
el juicio, para condenar debe tener la
En el segundo párrafo del Artículo certeza de esa culpabilidad, si no
401 se tipifica el agravante cuando el necesariamente debe absolver,
agente bajo sospecha, es un aunque no tenga la convicción de
que el acusado es inocente.
74KELSEN, Hans, Qué es la justicia, Leviatán, Buenos Aires,
1981, p. 120.
74
Artículo
Retomando el caso de Lady Bardales establecerse bajo el marco de la

se ha indicado que frente a una sospecha previa y ante la cual, el
acusación de enriquecimiento ilícito funcionario, tiene que responder
de un funcionario o empleado explicando cada una de sus fuentes
público, que comprende plurales de ingreso y si estas coinciden con el
emprendimientos, el error en el que balance patrimonial. En suma, el
jamás pueden incurrir los jueces es principio de inocencia hecho añicos.
atomizar los hechos y la prueba
b) El enriquecimiento: Los
considerándolos como
requisitos de su magnitud y
compartimientos estancos,
ubicación temporal
autónomos, independientes, aislados,
desvinculados los unos de los otros. El enriquecimiento es un incremento
Así se burlaría la ley, toda vez que patrimonial que puede consistir tanto
sumados los emprendimientos, por en un aumento del activo como en
más heterogéneos que parezcan, una disminución del pasivo75.
arrojan evidentemente un Este concepto ya había sido acuñado
enriquecimiento injustificado. Esto por la doctrina antes de la reforma
no es fácil de advertir y se puede legal recientemente operada, la que
incurrir en equivocación si no se lo en definitiva incorporó al texto legal
tiene presente a la hora de investigar las conclusiones unánimes
y decidir. alcanzadas por los autores al
Si bien es cierto, en el tercer párrafo respecto. En cuanto a su magnitud, el
del Artículo 401, se establecen las tipo penal señala que debe ser
pautas presuntas con las cuales se apreciable. Será tal cuando sea
elaboran los juicios relativos a los suficientemente grande, cuantioso o
signos de enriquecimiento ilícito, importante. El tipo exige un aumento
estos se sustentan sobre “indicios de significativo del activo o una
enriquecimiento ilícito”, los mismos disminución considerable del pasivo.
que se presentan, según el legislador Es decir, habrá enriquecimiento
penal autor de la norma, cuando el apreciable cuando se exhiba una
aumento del patrimonio y/o del gasto mejora sustancial de la situación
económico personal del funcionario económica del agente, tomando en
o servidor público, en consideración consideración el momento de
a su declaración jurada de bienes y asunción del cargo y las
rentas, es notoriamente superior al posibilidades normales de evolución
que normalmente haya podido tener durante el tiempo del desempeño de
en virtud de sus sueldos o la función o en el lapso de dos años
emolumentos percibidos, o de los posterior al cese de su desempeño. El
incrementos de su capital, o de sus término “notoriamente superior” ha
ingresos por cualquier otra causa sido interpretado como algo
lícita. Pero insistimos, la condición desproporcionado, es decir, sin
de licitud del patrimonio tiene que
75 NÚÑEZ, ob. cit., t. V, vol. II, p. 144; CREUS, ob. cit, p. 420.
75
Artículo
correspondencia entre lo que se eximirse de responsabilidad al agente

tenía, lo que se tiene y lo que el que prueba su enriquecimiento a
sujeto razonablemente no pudo tener, través de una causa ilícita distanciada
pero a pesar de ello tiene. La acción del ejercicio de su función.
del agente, en este sentido, debe Si la conducta típica es la de no
suponer actos que lleven a gran probar la procedencia del
prosperidad o mejoría. Un enriquecimiento, no puede hablarse
enriquecimiento que no asume esta de una exigencia sobre el origen
categoría no abre paso a la lícito del incremento, con lo que lo
subsunción típica de la conducta. Por único que se requiere es la
ello, se ha considerado que acreditación de una causa extraña al
corresponde absolver al procesado si, desempeño de la función. Otra cosa
aun resultando sospechoso el distinta es el alcance del secreto
crecimiento de su patrimonio, este
ofrecido por la parte final del primer
aumento no puede considerarse párrafo del tipo penal.
apreciable y, por otra parte, existen
motivos para admitir la posibilidad d) El sujeto activo
de que la adquisición de distintos Autor puede ser cualquier persona
bienes haya sido efectuada con que ocupe o haya ocupado un cargo
ahorros y mediante la obtención de público en cualquiera de las
préstamos. funciones del Estado y en cualquiera
c) El contenido de la prueba y su de sus niveles. En la hipótesis básica
secreto del artículo, contenido en el primer
párrafo de la norma analizada, el
La única justificación requerida por sujeto activo es cualquier funcionario
el tipo de enriquecimiento ilícito es o servidor público.
la acreditación de una causa de
enriquecimiento extraña al Para el caso de su forma agravada, el
desempeño de la función. Lo que el sujeto activo es aquel funcionario
autor ha de probar es de dónde viene que posee cargo de alta dirección en
el enriquecimiento apreciable suyo o las entidades u organismos de la
de persona interpuesta para administración pública o empresas
disimularlo, cómo ha hecho y qué ha estatales, o esté sometido a la
hecho para evolucionar de esa. La prerrogativa del antejuicio y la
prueba ofrecida debe versar sobre la acusación constitucional
procedencia del enriquecimiento. 4. Antijuridicidad
Debe dirigirse a la demostración de
que el incremento patrimonial Para los sostenedores de la tesis del
ocurrido luego de la asunción del enriquecimiento en cuanta acción
cargo obedece a otras razones, es típica, no habrá tipicidad si se logra
decir que no está vinculado a su demostrar la causa lícita del
condición de empleado o enriquecimiento, motivo por el cual
funcionario. Se discute si debe no habrá problemas de causas de
76
Artículo
justificación. Si se puede justificar el Para su forma agravada, la pena será

incremento patrimonial, éste ya no no menor de ocho ni mayor de
será indebido y, por tanto, cae desde dieciocho años e inhabilitación
el inicio la afirmación de la tipicidad. conforme a los incisos 1 y 2 del
artículo 36 del Código Penal.
Algo semejante ocurrirá para la otra
posición, siempre que se afirme la
constitucionalidad de esta
1.6. CONCLUSIONES
construcción jurídica: quienes
afirmen que la acción típica es la de En la lucha contra la corrupción,
omitir la justificación también verán tanto a nivel nacional como
indisolublemente unidas tipicidad y internacional, se han
antijuridicidad, porque de antemano instrumentalizado una diversidad de
se vislumbra que el agente no podrá mecanismos tendientes a frenar y
hacer uso de un legítimo derecho, el revertir la corrupción que tanto daño
de no declarar. genera a la estabilidad de los Estados
Democráticos.
Cabría la posibilidad de aseverar
inicialmente el juicio de tipicidad y, En ese sentido el Art. 401 enfatiza
sin embargo, excluir la precisamente esa voluntad del Estado
antijuridicidad de la conducta ante el de reprimir esas inconductas
amparo constitucional que el específicamente realizada por
funcionario puede aducir respecto a funcionarios públicos los cuales
la potestad de guardar silencio frente detentan la confianza y la potestad
a la imputación formulada. Sin que la sociedad les otorga para el
embargo, la contrariedad ofrecida desarrollo de actividades específicas.
por la figura en sí en este aspecto, al En consecuencia, la política
vedar en todos los casos la vigencia anticorrupción propende enfocar sus
del principio, la torna inválida al no esfuerzos en combatir toda
encontrar un sostén normativo en una manifestación desleal y contraria a
norma de rango superior. Y que no los intereses del país aunque ello
se diga que el funcionario declina conlleve muchas veces, serias
anticipadamente tal derecho, por confrontaciones con temas
cuanto el principio de no declarar constitucionales como son el derecho
contra sí mismo es indisponible de a la propiedad, a la intimidad, etc. Y
modo anticipado. que se convierten en una suerte de
5. Penalidad escudo o coraza que esta clase de
delincuentes utilizan para evitar la
El Art. 401 del C.P., prevé pena acción de la justica.
privativa de libertad no menor de
cinco ni mayor de diez años e
inhabilitación conforme a los incisos 1.7. BIBLIOGRAFÍA.
1 y 2 del artículo 36 del Código
Penal para el tipo básico.
77
Artículo
 CABALLERO, José Severo,  NUÑEZ, Ricardo, Manual de

El enriquecimiento ilícito de Derecho Penal. Parte
los funcionarios y empleados especial, Lerner, Córdoba-
públicos (después de la Buenos Aires, 1972; 2" ed.
reforma constitucional de Act. por Víctor F. Reinaldi,
1994), en La Ley, Buenos Marcos Lerner, Córdoba,
Aires 1997 1999
 CREUS, Carlos, Derecho  NÚÑEZ, Ricardo, Tratado de
Penal, Astrea, Buenos Aires, Derecho Penal, Marcos
1999 Lerner, Córdoba, 1971
 DE LUCA, Javier y LÓPEZ  ROMEO CASABONA,
CASARIEGO, Julio, Carlos María, La insostenible
Enriquecimiento ilícito y situación del Derecho Penal,
Constitución Nacional, en L. en (dir.), Estudios de
L. Supl. de Jurisp. PenalURE, Derecho Penal, 387 – Año
Ernesto, Once nuevos delitos, 1997 – Editado por el
Abeledo-Perrot, Buenos Ministerio de Justicia de
Aires, 1970 España, Madrid.
 DONNA, Edgardo, citando a  SCHLÜCHTER, Ellen,
CHIAPINNI, Derecho penal, Derecho Procesal Penal,
parte Especial, Tomo III, Tirant lo Blanch, 1999
Editorial Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires 2001
 KELSEN, Hans, Qué es la
justicia, Leviatán, Buenos
Aires, 1981
 MORALES PRATS, Fermín
y RODRIGUEZ PUERTA,
María José\ Comentarios a
la Parte especial del Derecho
Penal, dir. por Gonzalo
Quintero Olivares, coord, por
José Manuel Valle Muñiz,
Aranzadi, Pamplona, 1996
 NUNEZ, Ricardo C, Manual
de Derecho Penal. Parte
especial, 2” ed. actualizada
por Víctor F. Reinaldi,
Marcos Lerner, Córdoba,
1999
78
Artículo
EL PRINCIPIO ACUSATORIO Y EL
MODELO PROCESO PENAL PERUANO
Por:
LOPEZ PADILLA, SANDRA PAOLA
Asistente en Función Fiscal. Fiscalía Provincial Penal

Corporativa de Huarmey Distrito Fiscal del Santa
79
Artículo
80
Artículo
EL PRINCIPIO
ACUSATORIO Y EL
MODELO PROCESO PENAL
PERUANO
1. INTRODUCCIÓN Es obvio que nuestros operadores

jurídicos tuvieron que hacer un
E
l sistema acusatorio esfuerzo para adaptarse al cambio
adoptado por nuestro suscitado; tarea nada fácil si
nuevo Código Procesal consideramos que impera en nuestra
Penal (en adelante idiosincrasia judicial una cultura
NCPP), era, a todas luces escriturista en donde el documento se
una necesidad histórica que recién, a encuentra sobre dimensionado
partir del 2006 (Recuérdese que el relegando a un plano secundario a
NCPP data del 2004), se pudo los autores del proceso.
plasmar en el Distrito Judicial de
El Sistema Acusatorio, por su parte,
Huaura y de allí se hizo extensivo a
del cual se nutre el modelo
los demás distritos judiciales del país
adversarial adoptado en nuestro país
de forma progresiva y programada.
funda el proceso en el método
Pero a diferencia de otros cambios dialectico y confrontacional en
normativos a los cuales nos tienen donde las partes asumen un rol
acostumbrados nuestros legisladores, activo y directo, contrastando sus
el NCPP trajo consigo una verdadera enfoques argumentativos y haciendo
revolución dogmática y una exhibición del material
procedimental que ha puesto de probatorio respectivo generando de
cabeza a un sistema judicial esta manera que el juez valore las
acostumbrado al inmovilismo, el pruebas de forma mucho más acorde
burocratismo y corrupción, con la realidad y más cerca de la
dinamizando el proceso penal y verdad de los hechos.
desterrando, por fin, el
El objetivo principal del presente
anticonstitucional y lesivo proceso
artículo consiste en determinar el
sumario del viejo Código de
grado de correlación que se da entre
Procedimientos Penales de 1940.
81
Artículo
el principio acusatorio que inspira el tradición jurídica el principio

proceso penal actual y el código acusatorio que hoy denominamos
adjetivo instrumentalizado en el Perú formal y cuyo contenido difiere
a partir del Dec. Leg. 952 y que se sustancialmente de la regla histórica
encuentra en pleno apogeo funcional. que le dio origen. El principio,
redefinido en términos estrictamente
formales, fue una de las conquistas
2. EL SENTIDO de la Ilustración y aún hoy estructura
HISTÓRICO DEL el procedimiento penal. Como
PRINCIPIO consecuencia de la redefinición
ACUSATORIO formal del principio analizado se
En el marco de un sistema acusatorio exigió la separación de las funciones
material, el principio acusatorio requirentes y decisorias -que antes
significa que el órgano (estatal) reunía el juez inquisidor- y su
habilitado para tomar la decisión de atribución a dos órganos estatales
controversias de carácter penal no diferentes. Esta separación fue sólo
puede intervenir en el caso a menos formal porque la función requirente
que exista un pedido concreto de un también fue depositada en un órgano
particular, cuya actuación se estatal (el ministerio público), si bien
desempeña fuera de la de cualquier distinto del tribunal, con lo cual se
órgano público o dependiente del mantuvo el principio material de la
Estado. Tanto en un sistema de persecución pública. La
acción privada76 como en un sistema característica esencial del sistema
de acción popular77, el órgano acusatorio formal consiste en la
llamado a cumplir funciones división entre las tareas requirentes,
decisorias necesita de la intervención a cargo del ministerio público, y las
de un particular que cumpla las tareas decisorias, a cargo de los
funciones de acusador, solicite su tribunales. En este sentido, se afirma
pronunciamiento y, a la vez, defina que “el principio acusatorio conlleva
el objeto de discusión. Con la caída la afirmación de que la acusación sea
histórica del sistema inquisitivo - formalmente mantenida en el
sistema que destruyó todo vestigio proceso por aquellas partes que están
del principio acusatorio en Europa legitimadas para ello, sin que en
continental-, se mantuvo el principio ningún caso pueda ser sostenida la
material de la persecución penal misma por el tribunal llamado a
pública de los delitos, pero se fallar el asunto penal... el principio
introdujo de modo tenue el principio acusatorio formal [supone] un
acusatorio: así nació en nuestra desdoblamiento de funciones
estatales en orden a la atribución de
76 Ver, por ej., el sistema germano (VÉLEZ MARICONDE, las diferentes tareas acusadora y
Alfredo, Derecho procesal penal, Ed. Lerner, Buenos Aires, decisora a órganos distintos, de los
1969, Pág. 10)
77 Ver el procedimiento griego y romano (VÉLEZ propios del Estado, llamados a
MARICONDE, Ob. Cit., 1.1, ps. 25 y ss.).
82
Artículo
desempeñar misiones de contenido NUEVO CÓDIGO

no equivalente”78. PROCESAL PENAL
La justificación de esta brecha entre Nuestro Nuevo Código Procesal
funciones persecutorias y nació bajo la concepción de
jurisdiccionales, según se explica, estructurar un cambio profundo en
obedeció a la necesidad de respetar nuestra justicia penal basada en el
ciertos derechos reconocidos al modelo inquisitivo y que tantos
imputado. En este sentido, se afirma, problemas había acarreado.
generalmente, que el principio En la historia codificadora del Perú
acusatorio se estableció para la legislación procesal penal
garantizar el derecho de defensa. Al sistemática -partiendo del Código de
respecto, MAIER ha manifestado: Enjuiciamientos en Materia Penal de
“En verdad, cuando las ideas se
1863, pasando por el atractivo
aclararon por su racionalización, se Código de Procedimientos en
advirtió que se trataba de realizar un Materia Criminal de 1920 para
sistema inquisitivo en esencia -por concluir en el de Procedimientos
los principios materiales que lo Penales de 1940, siempre ha sido
informaban-bajo formas acusatorias inspirada y, en tal concepción,
(acusatorio meramente formal); ello diseñada técnico–legislativamente
se advierte no bien se observa que, bajo el convencimiento de constituir
en realidad, el poder penal sigue un cuerpo orgánico de normas
perteneciendo al Estado en su adjetivas destinadas a servir de cauce
totalidad, quien persigue la o escenario para que se concreten las
aplicación de ese poder y lo aplica, normas sustantivas del Código Penal
desdoblando esa labor en dos y leyes penales especiales, en la
funciones, que pone en cabeza de búsqueda de la verdad procesal
distintos órganos, al solo efecto de acerca de la consumación o tentativa
permitir al eventual oponente una
del delito y de la responsabilidad
defensa eficaz, evitando que quien penal del agente o agentes culpables
juzga sobre la existencia de una (autores y partícipes), vale decir, en
infracción y aplica el poder penal sea íntima dependencia del derecho
también quien afirma la existencia y penal material80.
pide la aplicación de la ley
(acusatorio formal)”79. El Código Procesal Penal
promulgado en julio de 2004
constituye no sólo un conjunto de
3. EL SISTEMA normas para buscar la verdad
ACUSATORIO EN EL procesal, viabilizando el derecho
80 ROJAS VARGAS Fidel S, Sistema Acusatorio, Código
78 ASENCIO MELLADO, Principio acusatorio y derecho de Procesal Penal y Lucha contra la Corrupción, en REFORMA
defensa en el proceso penal,p. 23. DEL SISTEMA PROCESAL PENAL y Apuntes sobre la
79 MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. Ib, p. 137 JUSTICIA CONSTITUCIONAL, REVISTA INSTITUCIONAL
(destacado agregado). Nº 8, Academia de la Magistratura, Lima 2008, Pág. 179.
83
Artículo
sustantivo sino -allí lo singular de la delito, como fenómeno jurídico,

idea- que por su naturaleza sistémica genera un conflicto de intereses83; es
y las características de sus decir, al hablar de delito debemos de
instituciones sea de por sí una pensar que detrás de ello hay una
poderosa propuesta normativa víctima y un responsable, y ambos
desactivadora de los mecanismos de persiguen intereses que esperan ser
corrupción que existen al interior del amparados por la justicia penal84.
sistema de la administración de Así, la víctima tiene los siguientes
justicia jurisdiccional y que intereses: a) que se imponga una
propician y reproducen extensiva e sanción al responsable del delito
intensivamente prácticas corruptas y, (pretensión punitiva, la cual, será
lo que es quizás peor, posibilitan el llevada por el Ministerio Público
engranaje con el crimen dado que el delito también genera
81
organizado. daño al interés público al órgano
jurisdiccional a través del proceso
penal); y b) que se reparen los daños
4. EL JUICIO ORAL EN LA y perjuicios que ha sufrido
DINÁMICA DE (pretensión resarcitoria, que la puede
SOLUCIÓN DE sustentar directamente en el proceso
CONFLICTOS DE penal si se constituye en actor civil).
INTERESES Por su lado, el presunto responsable
Sobre este punto, debemos de partir 83 El principio del proceso penal como marco de discusión de
de la siguiente premisa: todo proceso un conflicto de intereses ha sido recepcionado en algunas
judicial, entre ellos el penal, denota legislaciones. Así, en el Código Procesal Penal de Costa Rica
(1996), en su artículo 7, precisa que: “Los tribunales deberán
un marco de discusión de un resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho, de
conflicto de intereses82. En efecto, el conformidad con los principios contenidos en las leyes, en
procura de contribuir a restaurar la armonía social entre sus
protagonistas”.
81 Ibídem Proyecto de Código de Procedimientos Penales para el
82 Frente a un conflicto de voluntades en torno a un interés Estado Libre y Soberano de Oaxaca (México), en su artículo I
entre dos personas, cualificado por la oposición de dos (Título Preliminar) acota que: “La finalidad del proceso penal
pretensiones opuestas, la única actividad posible es la de es el establecer la verdad procesal, garantizar la justicia en la
invocar, solicitar la tutela jurisdiccional del Estado. En la aplicación del derecho y resolver el conflicto surgido como
concepción carneluttiana el proceso es la justa composición consecuencia del delito, para contribuir a restaurar la armonía
de la litis, entendiendo por litis el conflicto (intersubjetivo) de social entre sus protagonistas, en un marco de respeto
interés calificado por una pretensión resistida. Cfr. irrestricto a los derechos de las personas reconocidos en las
CARNELUTTI, Francesco. “Derecho Procesal Civil y Penal”. Constituciones Federal y Local, en los tratados
Editorial EJEA. Buenos Aires, 1971. Pág. 301. Igualmente internacionales ratificados por el país y en las leyes”.
para Leone, en el proceso penal siempre existe un conflicto, 84 Cabe precisar que nos apartamos de aquella corriente que
un contraste de intereses, y la actuación de las partes puede postula que el conflicto de intereses es entre el presunto
ser delineada en el conflicto entre el poder punitivo del autor y el Estado; y por el contrario, nos acercamos a
Estado y el derecho de libertad del imputado. Cfr. LEONE, aquellos postulados que personalizan el conflicto entre
Giovanni. “Trattato di diritto processuale penale”. Volumen I. ofensor y ofendido, dentro del marco de un proceso penal
Editorial Jovene. Napoli - Italia, 1961. Pág. 181. Igualmente, acusatorio con tendencia adversarial. Al respecto, véase:
para Creus, el derecho Procesal, frente al derecho sustancial, BOVINO, Alberto. “La participación de la víctima en el
también es llamado a funcionar en hipótesis de conflicto (real proceso penal”. En: Problemas de Derecho procesal penal
o pretendido) para lo cual regula el acto o actuación contemporáneo. Editores Del Puerto. Buenos Aires -
jurisdiccional a la cual confluyen, además de la actividad del Argentina, 1996. Págs. 96 y sgts. CRISTHIE, Nils. “Los
juez, la de las “partes” que se interesan en el conflicto. Cfr. conflictos como pertenencia”. En: De los delitos y de las
CREUS, Carlos, “Derecho Procesal Penal”. Editorial Astrea. víctimas. Editorial Ad - Hoc. Buenos Aires - Argentina, 1992.
Buenos Aires - Argentina, 1996. Pág. 3. Págs. 169 y sgts.
84
Artículo
tiene como interés la declaratoria de dado que en la misma se recibe en

su inocencia de los cargos que se le forma inmediata, directa y
han formulado en su contra, o al simultánea todas las pruebas que van
menos, recibir una sanción atenuada. a dar fundamento a la discusión y a
la posterior sentencia86.
Frente a esta lucha de intereses,
son, valga la redundancia, los La centralidad del juicio oral radica
interesados los llamados a impregnar en que las partes podrán argumentar
del dinamismo necesario, a fin de y probar sus pretensiones frente ya
que el órgano jurisdiccional falle a no ante un juez de control o garante
favor de alguno de ellos. Si (cuya actuación opera en la fase de
trasladamos ello al proceso penal, investigación), sino ante el juez de
son, entonces, las partes las llamadas conocimiento, quien está potestado a
a impregnar de dinamismo la resolver el conflicto suscitado. Como
actividad procesal: investigadora y señala Binder, el juicio es la etapa
de probanza, tendiente al amparo de principal del proceso penal porque es
sus intereses o pretensiones. Ya no allí donde se resuelve o redefine de
sería el juez el centro del proceso, un modo definitivo –aunque
sino las partes. revisable– el conflicto social que
subyace y da origen al proceso
En ese contexto, el proceso penal
penal87.
debe estructurarse en momentos de
postulación de las pretensiones Pero, el considerar al juicio oral
opuestas, contradicción, probanza, como la etapa principal del proceso
solución e impugnabilidad de la también se debe al haz de principios
decisión que resuelve el conflicto de y garantías que le envuelven a fin de
intereses surgido a consecuencia de lograr una calidad de información al
la presunta comisión de un ilícito juzgador que le permita resolver la
penal. Al respecto, opinamos que la litis puesta a su conocimiento. Por
fase de investigación preparatoria es calidad de información se entiende
la llamada a cumplir el momento de aquel conjunto de datos filtrados,
postulación de las pretensiones, dado seleccionados, depurados, tendientes
que, persigue reunir los elementos de a probar, por un lado, si se ha
convicción, de cargo y de descargo, cometido o no un ilícito penal, y por
que permitan al fiscal decidir si otro lado, la determinación de las
formula o no acusación y, en su caso, consecuencias punitivas, y si fuese el
al imputado preparar su defensa. En caso, civiles generadoras del delito;
cambio, la fase de juzgamiento es la información que es percibida por el
llamada a cumplir con los momentos
de contradicción, probanza y
través de las figuras de principio de oportunidad o la
solución del conflicto de intereses85, terminación anticipada del proceso.
86 SOSA ARDITI, Enrique / FERNÁNDEZ, José. “Juicio oral
en el proceso penal”. Editorial Astrea. Buenos Aires -

85Aunque cabe señalar que la solución del conflicto puede Argentina, 1994. Pág. 39.
darse incluso antes de iniciarse el juicio oral. Por ejemplo, a 87 BINDER, Alberto. Ob. cit. Pág. 233.
85
Artículo
juzgador de manera inmediata e la audiencia. Sobre lo primero,

imparcial, a través de una actividad nuestro código distingue dos órganos
contradictoria de las partes y con juzgadores: colegiado (compuesto
pleno respeto a la presunción de por tres miembros) y unipersonal. El
inocencia y en presencia de la colegiado conocerá materialmente de
comunidad. En ese sentido, la los delitos que tengan señalados en la
inmediación, la contradictoriedad, la Ley, en su extremo mínimo, una
imparcialidad, el principio de pena privativa de libertad mayor de
inocencia y la publicidad son el seis años, en los demás casos, son de
conjunto de principios que al operar competencia de los juzgados penales
en el juicio oral permitirán que el unipersonales89.
juzgador obtenga una información de En lo referente a la concurrencia de
calidad, confiable, que permita las partes, el NCPP ha señalado que
fundar su decisión en torno al la audiencia no podrá realizarse sin
conflicto suscitado entre el ofensor y la presencia del acusado y de su
el ofendido88. defensor (art. 367). Cuando son
En suma, la fase de juzgamiento no varios los acusados, y alguno de ellos
debe ser considerada como una etapa no concurra, la audiencia se iniciará
más del proceso penal, sino la con los asistentes, declarándose
principal, porque en ella se producirá contumaces a los inconcurrentes sin
tanto la prueba como la decisión justificación. Igual trato merecerá el
destinada a resolver un conflicto de acusado que injustificadamente deje
intereses generado por la presunta de asistir a la audiencia.
comisión de un ilícito penal. En lo atinente a cuestiones objetivas,
se tiene lo referente al lugar de
juzgamiento, instalación de la
5. LA PREPARACIÓN DEL
audiencia y ubicación de las partes
JUICIO ORAL
en la misma. Con relación al
La preparación del juicio o debate primero, el NCPP ha dispuesto que el
oral gira en torno a dos aspectos: Juzgamiento tendrá lugar en la Sala
subjetivo y objetivo. En lo referente de Audiencias que designe el
a lo subjetivo, esta comprende la Juzgado Penal, salvo que, por
delimitación del órgano juzgador, así razones de enfermedad u otra causal
como la concurrencia de las partes a justificada sea imposible la
88 Como indica Vázquez Rossi, el juicio es el medio de

establecimiento de la verdad judicial. La verdad surge de la 89 Esta distinción también la encontramos en la legislación
confrontación, es patrimonio dividido de las partes, que comparada, dado que, en materia de juzgamiento y por
introducen sus respectivas acreditaciones y en el análisis celeridad procesal se ha considerado oportuno dividir la
respectivo proponen sus argumentaciones, con un competencia según la gravedad del delito. Al respecto,
protagonismo que se basa en los intereses que representan y consúltese los diversos informes sobre los proceso penales
que, por ende, son relativos y verificables, hipotéticos y en América Latina presentados en la obra colectiva: “Las
refutables. Cfr. VÁZQUEZ ROSSI, Jorge. “Derecho Procesal Reformas Procesales Penales en América Latina”,
Penal. La realización penal”. Tomo II. Editorial Rubinzal - Maier/Ambos/Woischnik (Coordinadores). Editorial ad hoc.
Culzoni. Buenos Aires, Argentina, 2004. Pág. 404. Buenos Aires, Argentina, 2000.
86
Artículo
concurrencia del acusado a la Sala de dialogan90, salvo, como indica el

Audiencias, el juzgamiento podrá nuevo Código, esté declarando o
realizarse en todo o en parte en el antes de responder a las preguntas
lugar donde este se encuentre, que se le formulen. Sin embargo, ello
siempre que su estado de salud y las cómo ocurrirá si uno está distante del
condiciones lo permitan. otro; imagínese que en pleno alegato
fiscal o interrogatorio por parte de
Por otro lado, la audiencia solo podrá
este a un testigo o perito, el abogado
instalarse con la presencia
defensor se levante, cruce todo el
obligatoria del juez penal o, en su
ambiente y se dirija donde su cliente
caso, de los jueces que integran el
a conferenciar con él.
Juzgado Penal Colegiado, del fiscal y
del acusado y su defensor. La
inasistencia de las demás partes y de
6. DESARROLLO DEL
los órganos de prueba citados no
JUICIO ORAL
impide la instalación de la audiencia.
El desarrollo del juicio oral se da en
Finalmente, en lo referente a la tres fases: a) apertura o inicial; b)
ubicación de los sujetos procesales probanza o intermedia; y, c) de
en la audiencia, el artículo 370 del decisión o final.
NCPP establece que el juez penal
tendrá a su frente al acusado; a su En lo referente a la fase de apertura o
derecha, al fiscal y al abogado de la inicial, la misma comprende dos
parte civil; y, a su izquierda al momentos esenciales: la apertura del
abogado defensor del acusado. Los juicio (artículo 371 del NCPP) y la
testigos y peritos ocuparán un posible conformidad del acusado
ambiente contiguo a la Sala de (artículo 372 del NCPP). Al respecto,
Audiencias. Sin embargo, esta la instalación o apertura del juicio es
disposición crea un inconveniente si similar a lo que prescribe el Código
lo comparamos con el artículo 371.3 de Procedimientos Penales, salvo con
del NCPP que señala que uno de los el agregado de que el juzgador
derechos del acusado es que en todo deberá expresar la finalidad
momento podrá comunicarse con su específica del juicio, es decir, qué es
defensor, sin que por ello se paralice lo que se va a juzgar91. Luego, se da
la audiencia; en ese sentido, inicio a los denominados alegatos
opinamos que el espíritu de esta preliminares, consistentes en la
segunda norma es aplicar la praxis presentación del caso92 de la fiscalía
norteamericana en donde el acusado
90 Sobre esta praxis, consúltese: HENDLER, Edmundo.
se sienta al lado de su defensor y en “Derecho Penal y Procesal Penal de los Estados Unidos”.
todo momento conferencian y Editorial Ad Hoc. Buenos Aires, 1996. Págs. 205 y sgts.
91 TALAVERA ELGUERA, Pablo. “Comentarios al Nuevo
Código Procesal Penal”. Editorial Grijley. Lima, Perú, 2004.

Pág. 74.
92 Es la denominada Teoría del caso, entendida como una
herramienta metodológica que permite tanto a la parte

acusadora como acusada, presentar su propia versión de los
87
Artículo
y la defensa, así como los del actor NCPP). Este momento es conocido
civil y el tercero civil responsable. como la conformidad de la
Tales alegatos comprenden un acusación. Para Gómez Colomer, la
resumen de los hechos o de sus conformidad es una institución de
pretensiones, sus argumentos naturaleza compleja, en virtud de la
jurídicos y las pruebas que cual la parte pasiva, es decir, tanto el
demostrarán su caso. Sin embargo, acusado como su defensor técnico
los alegatos de apertura no deben ser, aceptan con ciertos límites la pena
ni por regla ni por estrategia, solicitada por la acusación, o la más
argumentativos, dado que la grave de las solicitadas si hubiera
finalidad es delimitar los contornos varios acusadores, procediéndose a
de aquello que se va a probar y dictar sentencia inmediatamente, al
debatir a lo largo del juzgamiento.93 hacerse innecesaria la vista94.
Asimismo, para Diego Díez la
Concluido los alegatos preliminares,
conformidad del acusado supone una
el juez está en la obligación de
declaración de voluntad unilateral y
informar al acusado de sus derechos
compleja que, tendente a truncar el
y que es libre de manifestarse sobre
proceso, consagra, dentro de ciertos
la acusación o de no declarar (nemo
límites, la disposición por el acusado
tenetur se ipsum accusare), porque
de su derecho de defensa, del propio
no se obliga al acusado a ninguna
proceso renunciando a los actos del
participación en el esclarecimiento
juicio oral, y del contenido jurídico-
de los hechos.
material de la sentencia, al evitar
Posteriormente, el juzgador le que, eventualmente, pudiera ser
pregunta al acusado si admite ser agravada la calificación provisional
autor o partícipe del delito materia de tras los debates95.
acusación y responsable de la
Si el acusado admite ser autor o
reparación civil (artículo 372 del
partícipe del delito materia de
acusación y responsable de la
hechos; ello obedece a la celebración de los siguientes reparación civil, previa consulta con
pasos: a) constructiva, implica desmenuzar los hechos,
seleccionar la teoría jurídica aplicable al caso, subsumir los su defensor, el juez declarará la
hechos en cada uno de los elementos de la teoría jurídica conclusión del juicio y en la misma
seleccionada e identificar las evidencias que den sustento a
cada uno de los hechos ya desmenuzados; b) recolectiva, sesión se dictará sentencia o en un
denota la búsqueda y aseguramiento de aquellas evidencias plazo no mayor de cuarenta y ocho
(declaraciones, documentos, etc.) tendientes a demostrar su
caso o versión; c) depurativa, formulada la acusación y horas. En los casos de pluralidad de
planteada los extremos de la defensa, lo que se busca es acusados, el juicio continúa respecto
sanear todo el material probatorio, a fin de que solo lo
legalmente obtenido e incorporado al proceso sea lo que se de los no confesos. Por el contrario,
exponga como material que acredite la versión que plantea la
parte; y d) expositiva, consiste que las partes expongan,
sustenten y debatan cada una de las versiones esgrimidas.
Estos pasos operan tanto en la investigación preliminar, 94 ÓMEZ COLOMER / MONTERO AROCA / ORTELLS
preparatoria, intermedia y de juzgamiento, respectivamente. RAMOS / MONTÓN REDONDO. “Derecho Jurisdiccional.
93 Situación distinta ocurre en la praxis inglesa, donde se Proceso Penal”. III. Barcelona, 1994. Pág. 303.
reserva los alegatos de la defensa hasta concluida la 95 DIEGO DÍEZ, Luis Alfredo. “La conformidad del acusado”.
presentación de la prueba de la acusación. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 1997. Págs. 168-169.
88
Artículo
si no hay conformidad, entonces el probar y que estos sea creíble ante el

juicio sigue su curso. juzgador. Luego sigue el
contrainterrogatorio; se efectúa
En esta última opción se da inicio a
después del interrogatorio directo y
la segunda fase: la probatoria o
es realizado por la parte contraria;
intermedia. Comprende toda la
los objetivos son: a) tachar la
actuación probatoria propiamente
credibilidad del testigo; o, b)
dicha y el conjunto de sus
procurar que el testigo reconozca
incidencias. Empieza con la potestad
aspectos positivos para su caso y
dada a las partes para ofrecer nueva
negativos para el contrario.
prueba96, luego se sigue con el
Finalmente, puede darse el
debate probatorio, en el siguiente
reinterrogatorio; es el nuevo
orden; a) Examen del acusado; b)
interrogatorio, posterior al
Actuación de los medios de prueba
contrainterrogatorio que efectúa la
admitidos; y, c) Oralización de los
parte que hizo el interrogatorio
medios probatorios.
directo al testigo o perito; se
Con relación al examen del acusado encuentra limitado a las áreas
no es propiamente un verdadero cubiertas en el contrainterrogatorio
interrogatorio, sino un medio de para aclarar las dudas que surgieron.
defensa que permite a los acusados
En todo este periodo de
tomar posición frente a la acusación
declaraciones son de vital
y a las pruebas de que esta se valga;
importancia las objeciones, dado que
esto es, dar la posibilidad al acusado
son un medio para ejercer el derecho
de posicionarse en el juicio97. Por tal
de contradicción. En términos
razón, opinamos que interrogatorio
generales tienen por finalidad
es un término equivocado, debe ser
permitir que el juicio se adecue a los
el de declaración, siendo su abogado
principios de buena fe, lealtad y
defensor el último en intervenir.
presunción de inocencia. Para Castro
Luego viene el examen a testigos Ospina cumplen las siguientes
y peritos. Empezando por el funciones: a) que ingrese al proceso
denominado interrogatorio directo, información de calidad, esto es que
siendo realizado por aquel que lo no provenga del interrogador; b)
propuso. El objetivo es establecer los evitar la introducción de pruebas
elementos que la parte se propone ilegales, inconducentes, superfluas o
repetitivas; y c) minimizar el efecto
96 Artículo 373 del NCPP.- Sin embargo, solo se admitirán demostrativo de las pruebas98.
aquellos que las partes han tenido conocimiento con
posterioridad a la audiencia de control de la acusación.
Excepcionalmente, las partes podrán reiterar el ofrecimiento Doctrinalmente, las preguntas que
de medios de prueba inadmitidos en la audiencia de control, pueden ser materia de objeciones en
para lo cual se requiere especial argumentación de las
partes. El juez decidirá en ese mismo acto, previo traslado
del pedido a las demás partes
97 MORENO CATENA, Víctor/CORTÉS DOMÍNGUEZ, 98 CASTRO OSPINA, Sandra. “Cinco estudios sobre el
Valentín. “Derecho Procesal Penal”. 2ª edición. Editorial sistema acusatorio”. Universidad Externado de Colombia.
Tirant lo Blanch. Valencia, España, 2005. Pág. 394. Bogotá, 2005. Pág. 84.
89
Artículo
el juicio oral son: capciosas, soporte informático podrán ser

impertinentes, sugestivas, reproducidos en la audiencia, según
conclusivas, que soliciten opinión a su forma de reproducción habitual.
un testigo lego, confusas, ambiguas, Una vez que se concluya la lectura o
vagas, ininteligibles, especulativas, reproducción de los documentos, el
argumentativas, compuestas, juzgador concederá la palabra por
repetidas, tendenciosas, prohibidas, breve término a las partes para que,
que vulneran la excepción de si consideran necesario, expliquen
declarar, referidas a un testimonio de aclaren, refuten o se pronuncien
oídas, que tergiversen la prueba, sobre su contenido99.
perentorias, que incluyen amenazas, No se quiere cerrar el tema de la
coacciones o premios, que tiendan a actividad probatoria sin
ofender al declarante. pronunciarnos sobre el tema de la
Luego se continúa con la actuación prueba de oficio previsto en el
de la prueba material consistente en artículo 385 del NCPP. Cafferata
los instrumentos o efectos del delito, precisa que si bien es necesario
y los objetos o vestigios incautados o demostrar la verdadera
recogidos, que obren o hayan sido correspondencia de la acusación no
incorporados con anterioridad al se puede admitir que los jueces sean
juicio, serán exhibidos en el debate y corresponsables ni principales
podrán ser examinados por las responsables de la actividad
partes. La prueba material podrá ser probatoria tendiente a destruir el
presentada a los acusados, testigos y estado jurídico de inocencia, pues
peritos durante sus declaraciones, a ello significa ponerlos en riesgo de
fin de que la reconozcan o informen parcialidad, haciéndolos
sobre ella. coacusadores Asimismo, existe una
serie de argumentos que rechazan la
Posteriormente, se procede a la
idea que el juez ordene y practique
oralización de los medios
pruebas de oficio durante el juicio
probatorios. Quien pida oralización
oral; y estos argumentos son:
indicará el folio o documentos y
destacará oralmente el significado a. Rompería la imparcialidad.-
probatorio que considere útil. Porque el juez, al disponer
Cuando los documentos o informes actividad probatoria de
fueren muy voluminosos, se podrá
prescindir de su lectura íntegra. De 99 CAFFERATA NORES, José. “Proceso penal y verdad
igual manera, se podrá prescindir de histórica”. En: Cuestiones actuales sobre el proceso penal.
Editorial Del Puerto. Buenos Aires, Argentina, 1998. Pág. 54.
la reproducción total de una Para mayores detalles véase: GARCÍA VALENCIA, Jesús
grabación, dando a conocer su Ignacio. “Conferencias sobre el proceso penal acusatorio”.
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, Colombia, 2005.
contenido esencial u ordenándose su Págs. 202-203. MARÍN VÁSQUEZ, Ramiro. “Sistema
lectura o reproducción parcial. Los acusatorio y prueba”. Ediciones Nueva Jurídica. Bogotá,
Colombia, 2004. Págs. 30-32. ALVARADO VELLOSO,
registros de imágenes, sonidos o en Adolfo. “Debido proceso versus pruebas de oficio”. Editorial
Temis. Bogotá, Colombia, 2004. Págs. 12 y sgts
90
Artículo
oficio, está preconcibiendo si a quien juzga le fuere negado todo

la certeza o falsedad de acceso a la prueba100.
alguna de las versiones del
caso planteada por alguna
de las partes en el juicio 7. CONCLUSIONES
oral. Como hemos dicho, tanto el
b. Implicaría dilación del principio del juez natural como el de
proceso y, por lo tanto, independencia judicial son principios
pérdida de eficacia. instrumentales que, en cuanto al
justiciable, intentan realizar la
c. En un sistema acusatorio, garantía de imparcialidad. Estos
guiado por las partes, principios suelen ser respetados aun
impera la verdad formal, en países con sistemas de
convencional, procesal, procedimiento inquisitivos. Sin
judicial, legal, pragmática o embargo, la práctica generalizada de
aparente, sobre la real o los países de la región ignora o
material. vulnera otra exigencia del principio
Sin embargo, aún existen posiciones de imparcialidad: la exigencia de
que consideran necesarias las imparcialidad del juez frente al caso.
intervenciones de oficio. Así para el Si bien nuestros códigos regulan las
jurista italiano Franco Cordero, el causas de apartamiento tradicionales
poder instructorio del juez sobrevive para el juez sospechado de
en algunos casos, citando el caso de parcialidad, no reconocen ni
los dictámenes periciales y a consideran problemático el efecto
cualquier documento procedente del que la propia estructura de un
acusado, a la lectura de las actas procedimiento inquisitivo produce,
importantes de otros despachos, y en necesariamente, respecto de la
suma, después, cuando, tomadas las imparcialidad del juez frente al caso
pruebas aducidas hinc inde, resultan concreto. Esta falta de
absolutamente necesarias otras (es reconocimiento implica la
decir, puede originar el cambio del inexistencia de mecanismos que
cuadro decisorio), cuya existencia permitan apartar al juez sospechado
haya surgido. Precisando que son un y, al mismo tiempo, cumplir con la
residuo necesario estos poderes de exigencia de imparcialidad
intervención directa, coordinados garantizada en los textos
con el sistema penal italiano: acción constitucionales y en los pactos
obligatoria y también irretractable; internacionales de derechos
proceso con objeto indisponible y no humanos. Un buen ejemplo de ello
lo será más, por lo menos de hecho, es, por ejemplo, el procedimiento
denominado “correccional” que, en
100 CORDERO, Franco. “Procedimiento penal”. Tomo II.
Editorial Temis. Bogotá, 2000. Pág. 48.
91
Artículo
el sistema peruano, estructura una impide “la existencia de un juicio

etapa de investigación, a cargo de un penal justo”102.
juez instructor, y una etapa de juicio Asimismo, es importante señalar que
oral, en la que interviene como único el derecho a un juicio previo no solo
juzgador el mismo juez que llevó a debe ser entendido como el derecho
cabo la investigación preliminar. de toda persona a ser oída
Si tenemos en cuenta la relevancia de públicamente y con las debidas
la garantía de imparcialidad en el garantías por un tribunal competente,
marco del procedimiento penal, se independiente e imparcial,
torna necesario estructurar un establecido por la ley, en la
modelo de enjuiciamiento que substanciación de cualquier
permita la realización acabada de acusación de carácter penal
esta garantía en el tratamiento de formulada contra ella, sino que el
todos los casos penales. Resulta mismo debe generar un haz de
indispensable destacar especialmente obligaciones para el Estado que van
que el efectivo respeto de las demás desde las negativas (omitir aquellas
garantías fundamentales se tornaría conductas que lesionen tal derecho o
ilusorio si no se garantizara la que dificulten su concreción), hasta
imparcialidad del tribunal que habrá las positivas (brindar las prestaciones
de intervenir en el caso. En este que demande su efectivo
sentido, la imparcialidad judicial es cumplimiento, removiendo los
considerada “principio de obstáculos que dificulten su vigencia
principios”, identificable con “la real o efectiva y, en general, creando
esencia misma del concepto de juez las condiciones para su plena
en un Estado de derecho”101. Nuestro realización), máxime si a la hora de
Nuevo Código Procesal así lo estarse redactando el presente
especifica en su Art. I cuando señala: artículo la mirada de todo el mundo
“Justicia Penal.- 1. La justicia penal está dirigido en nuestro país al
es gratuita, salvo el pago de las haberse iniciado el denominado
costas procesales establecidas mega juicio al ex presidente Alberto
conforme a este Código. Se imparte Fujimori (claro está con las reglas
con imparcialidad por los órganos establecidas en nuestro antiguo
jurisdiccionales competentes y en un Código de Procedimientos Penales).
plazo razonable”. También se ha
señalado que no se trata de una 102 “El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pollo demás,
garantía procesal más, “sino que definió la imparcialidad en el conocido caso “Piersack” como
ausencia de prejuicios o parcialidades en el juzgador que
constituye un principio básico del debe ser considerada tanto subjetiva como objetivamente. En
proceso penal”, cuya vulneración el aspecto objetivo, todo juez en relación al cual pueda haber
razones legítimas para dudar de su imparcialidad debe ser
apartado, ya que lo que está en juego, según se manifestó,
es la confianza que los tribunales deben inspirar a los
ciudadanos en una sociedad democrática.” (LOZADA, Alberto
C. Imparcialidad y jueces federales, en "Revista de la
Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia
101 MAIER, Derecho procesal penal, t.1, p. 742 Nacional", Buenos Aires, 1989, n° 5, Pág. 70).
92
Artículo
histórica”. En: Cuestiones

actuales sobre el proceso
8. BIBLIOGRAFÍA
penal. Editorial Del Puerto.
 ALVARADO VELLOSO, Buenos Aires, Argentina,
Adolfo. “Debido proceso 1998.
versus pruebas de oficio”.
 CARNELUTTI, Francesco.
Editorial Temis. Bogotá,
“Derecho Procesal Civil y
Colombia, 2004.
Penal”. Editorial EJEA.
 ASENCIO MELLADO, Buenos Aires, 1971. LEONE,
Principio acusatorio y Giovanni. “Trattato di diritto
derecho de defensa en el processuale penale”.
proceso penal, Volumen I. Editorial Jovene.
Napoli - Italia, 1961.
 BINDER, Alberto.
“Introducción al Derecho  CASTRO OSPINA, Sandra.
Procesal Penal”. Editorial Ad “Cinco estudios sobre el
Hoc. Buenos Aires, 1993. sistema acusatorio”.
Universidad Externado de
 BOVINO, Alberto,
Problemas del Derecho Colombia. Bogotá, 2005.
Proceso Contemporáneo,  CORDERO, Franco.
Editores del Puerto, Buenos “Procedimiento penal”. Tomo
Aires, 1998 II. Editorial Temis. Bogotá,
 BOVINO, Alberto. “La 2000.
participación de la víctima en  CREUS, Carlos, “Derecho
el proceso penal”. En: Procesal Penal”. Editorial
Problemas de Derecho Astrea. Buenos Aires -
procesal penal Argentina, 1996.
contemporáneo. Editores Del
 CRISTHIE, Nils. “Los
Puerto. Buenos Aires -
conflictos como pertenencia”.
Argentina, 1996..
En: De los delitos y de las
 BUSTAMANTE víctimas. Editorial Ad - Hoc.
ALARCÓN, Reynaldo. Buenos Aires - Argentina,
“Derecho a no ser sancionado 1992.
o afectado sin previo proceso
o procedimiento”. En: La  DIEGO DÍEZ, Luis Alfredo.
“La conformidad del
Constitución Comentada.
acusado”. Editorial Tirant lo
Tomo II. Editorial Gaceta
Blanch. Valencia, 1997
Jurídica. Lima, 2005.
 GARCÍA VALENCIA, Jesús
 CAFFERATA NORES, José.
Ignacio. “Conferencias sobre
“Proceso penal y verdad
el proceso penal acusatorio”.
93
Artículo
Ediciones Jurídicas Gustavo Blanch. Valencia, España,

Ibáñez. Bogotá, Colombia, 2005.
2005
 ROJAS VARGAS Fidel S,
 GÓMEZ COLOMER / Sistema Acusatorio, Código
MONTERO AROCA / Procesal Penal y Lucha
ORTELLS RAMOS / contra la Corrupción, en
MONTÓN REDONDO. REFORMA DEL SISTEMA
“Derecho Jurisdiccional. PROCESAL PENAL y
Proceso Penal”. III. Apuntes sobre la JUSTICIA
Barcelona, 1994. CONSTITUCIONAL,
REVISTA
 HENDLER, Edmundo.
INSTITUCIONAL Nº 8,
“Derecho Penal y Procesal
Academia de la Magistratura,
Penal de los Estados Unidos”.
Lima 2008
Editorial Ad Hoc. Buenos
Aires, 1996.  SOSA ARDITI, Enrique /
FERNÁNDEZ, José. “Juicio
 Las Reformas Procesales
oral en el proceso penal”.
Penales en América Latina”,
Editorial Astrea. Buenos
Maier/Ambos/Woischnik
Aires - Argentina, 1994.
(Coordinadores). Editorial ad
hoc. Buenos Aires,  TALAVERA ELGUERA,
Argentina, 2000. Pablo. “Comentarios al
Nuevo Código Procesal
 LOZADA, Alberto C.
Penal”. Editorial Grijley.
Imparcialidad y jueces
Lima, Perú, 2004.
federales, en "Revista de la
Asociación de Magistrados y  VÁZQUEZ ROSSI, Jorge.
Funcionarios de la Justicia “Derecho Procesal Penal. La
Nacional", Buenos Aires, realización penal”. Tomo II.
1989, n° 5 Editorial Rubinzal - Culzoni.
Buenos Aires, Argentina,
 MARÍN VÁSQUEZ, Ramiro.
2004.
“Sistema acusatorio y
prueba”. Ediciones Nueva  VÉLEZ MARICONDE,
Jurídica. Bogotá, Colombia, Alfredo, Derecho procesal
2004. penal, Ed. Lerner, Buenos
Aires, 1969
 MORENO CATENA,
Víctor/CORTÉS
DOMÍNGUEZ, Valentín.
“Derecho Procesal Penal”. 2ª
edición. Editorial Tirant lo
94
Artículo
LA NOCION DE REBELDIA EN
EL PROCESO.
Por:
PINEDO OBB, EDWIN ANIBAL
Fiscal Adjunto Provincial (T) de la Primera Fiscalía de

Familia del Callao.
95
Artículo
96
Artículo
LA NOCION DE
REBELDIA EN EL
PROCESO 103
(…) el debido proceso consiste, en último término, en no ser

privado de la vida, libertad o propiedad sin la garantía que
supone la tramitación de un proceso desenvuelto en la forma
que establece la ley (…)
Anónimo
RESUMEN.
Desde una perspectiva tradicional del proceso, éste se configura en una relación
triangular de colaboración compuesta por los sujetos procesales, caracterizado por los
principios dispositivo y de contradicción. Así, siendo emplazado el sujeto pasivo de la
relación procesal, este se encontrará en condiciones de asumir su defensa de la forma
que mejor estime conveniente a sus intereses. A través de su conducta participativa, esto
es, evacuando el trámite de la contestación, el proceso continúa su marcha,
desarrollándose así las distintas etapas que componen el procedimiento.
Ahora bien, muchas veces las partes de un proceso no sólo no ejercen una conducta
cooperativa, sino que por el contrario, asumen conductas obstructivas o de omisión para
la normal prosecución del proceso. Las conductas entorpecedoras generan perjuicios en
distintas sedes. En primer lugar, evita la solución del derecho sustantivo que se alega. En
este sentido, las normas procesales no son un fin en sí mismo, sino que están establecidas
para la realización del derecho sustantivo. Por otro lado, la conducta no participativa
afecta en un plano público la administración de justicia a manos del Estado.
Así, el proceso debe contar con una solución cuando nos encontremos frente a la
inactividad de una de las partes. De otra manera las normas procesales carecerían de
funcionalidad y eficiencia para generar una solución al conflicto suscitado entre las
ellas. Así las cosas, el denominado ‘proceso en rebeldía’ basado en la falta de
colaboración esencial de una de las partes, ha permitido que se pueda arribar
igualmente a una sentencia que ponga fin al proceso.
PALABRAS CLAVES
Cooperación, rebeldía, proceso civil.
ABSTRAC
103La idea con el presente artículo no es analizar un problema fáctico concreto, sino estudiar la figura procesal jurídica propiamente,
tomando opiniones expresadas en el ámbito doctrinario y en la legislación comparada que a nuestro criterio ayudan a ese fin.
97
Artículo
From a traditional perspective of the process, it is set in a triangular partnership
composed of parties to proceedings, characterized by contradiction and device
principles. So, being located the taxpayer of the procedural relationship, this will be in a
position to assume the defense of the way that best sees fit their interests. Through its
participatory behavior, ie the process of evacuating the answer, the process continues to
run and develop the various stages that make up the procedure.
However, many times the parts of a process not only exert a cooperative behavior, but on
the contrary, assume obstructive conduct or omission for the normal continuation of the
process. Generate losses the hindering behaviors in different locations. First, it avoids
the solution of substantive law that is alleged. In this sense, the procedural rules are not
an end in itself, but they are set for the completion of the substantive law. On the other
hand, non- participatory behavior in a public plane affects the administration of justice
by the state.
Thus, the process must have a solution when we are against the inactivity of one party.
Otherwise procedural rules would lack functionality and efficiency to generate a solution
to the dispute between them. So, the so-called trial in absentia based on the lack of
essential collaboration of one of the parties has enabled you can also arrive at a
judgment terminating the process.
KEYWORDS
Procedural cooperation, default judgments, civil procedure.
Sumario: 1. Introducción. 2. La inactividad procesal de las partes. 3. Noción de

Rebeldía. 4. Naturaleza jurídica de la rebeldía. 5. Las dos soluciones: sistema de la ficta
litis contestatio y sistema de la ficta confessio. 6. Presupuestos procesales de la rebeldía.
7. Efectos procesales y materiales de la rebeldía. 8. Incorporación del rebelde voluntario
al proceso. 9. Comparencia del rebelde involuntario. 10. El rebelde involuntario en
España. 11. Nuestra opinión al respecto. 12. Conclusiones. 13. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÒN ecuación procesal de todos los

tiempos.
E l proceso es un método de
debate y una contradicción
de razones e intereses. Por
tanto, supone una suerte de simetría
o bipolaridad en cuya virtud el
La Constitución Política de 1993
garantiza el derecho a acceder al
proceso en condiciones de poder ser
oído y ejercer la defensa de los
derechos e intereses legítimos104, en
desarrollo dialéctico exige la
consecuencia los actos de
presencia real o ficticia de, al menos,
comunicación de las decisiones
contradictores frente a un tercero
judiciales (notificaciones, citaciones
imparcial que es el órgano de la
y emplazamientos) en la medida en
jurisdicción encargado de dirimirlo
en nombre del Estado. Es el principio
104 CONSTITUCIÒN POLÌTICA DE 1993. Artículo 139 inciso
de bilateralidad o igualdad en el que 3: “Son Principios y derechos de la Función Jurisdiccional:
expresa esa constante dada en la inciso 3) La observancia del debido proceso y de la tutela
jurisdiccional.
98
Artículo
que hacen posible la comparencia del conciliar el derecho del demandante

destinatario y la defensa a ver solucionado el conflicto que ha
contradictoria de las pretensiones, llevado al Órgano Jurisdiccional,
representan un instrumento aunque el demandado no conteste la
ineludible para la observancia de las demanda, o, más aún, no se apersone
garantías constitucionales. al proceso. Pero al mismo tiempo, la
rebeldía busca que si bien el proceso
En ese sentido, el artículo 458 del
va a continuar con una sola de las
Código Procesal Civil (en adelante
partes, lo sea con respeto a los
C.P.C) establece lo siguiente: "Si
derechos del demandado, poniéndole
transcurrido el plazo para contestar
en su conocimiento que se está
la demanda, el demandado a quien
llevando un proceso contra él, y
se le ha notificado válidamente ésta
dándole la oportunidad de poder
no lo hace, se le declarará rebelde".
defenderse y poder presentar los
Esta disposición, así como las
medios probatorios que tuviera a
siguientes del CPC, regulan la
mano para contradecir los
institución de la rebeldía, la cual
argumentos del demandante.
tiene como objetivo superar la
ausencia de una de las partes dentro Por ello, el artículo 458 del C.P.C
del proceso. Para efectos del presente se preocupa en dejar en claro que
artículo, el caso que queremos será declarado rebelde el demandado
comentar, es la rebeldía del a quien se le ha "notificado
demandado. Así tenemos que, válidamente" la demanda, y ha
respecto a este instituto, Víctor de dejado transcurrir el plazo para
Santos dice: contestarla sin hacerlo.
Es decir, para la declaración de
rebeldía es presupuesto necesario
"En la necesidad, entonces, de
que en autos conste que al
arbitrar los modos y trámites que
demandado se le ha dado la
permitan llevar adelante el juicio
oportunidad de poder defenderse, y
con la sola actividad de una de las
es desde ese momento que la ley
partes, corno si la otra estuviese
genera la presunción de que el
presente, y evitar que el demandado,
demandado no la ha contestado por
con sólo evadirse del escenario
judicial y eludir el debate, frustre los su propia voluntad.
justos reclamos del actor, nace el Para ello, el emplazamiento a las
llamado procedimiento "en partes debe realizarse por el órgano
rebeldía"".105 jurisdiccional con todo cuidado,
cumpliendo las normas procesales
De este modo, tenemos que el
que regulan dicha actuación a fin de
instituto de la rebeldía trata de
105 DE SANTOS, Víctor. El proceso civil. Buenos Aires:

Editorial Uiversdad, 1988. T. 1, p. 284-285.
99
Artículo
asegurar la efectividad real de la notificación, siendo de cargo del

comunicación106. rebelde involuntario acreditar dicho
vicio.
Dentro de todas los tipos de
notificaciones, la notificación 2. LA INACTIVIDAD
personal constituye la modalidad de PROCESAL DE LAS PARTES.
notificación más segura para El estudio sobre la figura
garantizar el conocimiento de los comentada, obliga al análisis de la
actos procesales a una determinada inactividad como género y sus
persona y al que hay acudir cuando modalidades de acuerdo a la fase del
se conoce el domicilio de la mismo, proceso en que sea verificada,
todo ello sin dejar de restar especialmente en la percepción
importancia a los otros tipos de nacional, donde apreciamos un
notificación que consagra el Código
tratamiento diferenciado de la
Procesal Civil. rebeldía y la inactividad procesal
En el caso del Código Procesal como condicionantes para la
Civil vigente, está manteniendo el presunción de la ficción confesional,
esquema tradicional, sanciona la hasta su configuración como
rebeldía como una contestación consecuencia jurídica.
negativa del demandado a los hechos La inactividad de las partes en el
expuestos en la demandada. En la proceso civil puede darse tanto en el
práctica esto significa que el Código actor como en el demandado, sin que
actual sólo le otorga a la rebeldía un en su conducta haya diferencia.
efecto impulsorio del proceso;
incluso se pasa a otra etapa, pero No obstante nuestro derecho
manteniéndose intacto el deber del positivo no contempla la posibilidad
demandante de probar lo que afirma. de una declaración formal de
rebeldía del demandante ni una
Sin embargo, si bien tenemos que
regulación específica de tal situación.
la ley presume la voluntariedad del Asimismo la inactividad procesal de
demandado de no contestar la las partes puede ser inicial o
demanda, pues esta válidamente sobrevenida. Sólo en el primer caso
notificado, ello lo sabemos no puede darse la rebeldía del
siempre es así; es decir, la rebeldía demandado, con independencia de la
no siempre es voluntaria, pues puede posterior dejación u omisión de
ser involuntaria. En efecto, el CPC actividad.
presume que la rebeldía siempre es
voluntaria, pero esta es una Por la misma razón y aunque la
presunción que puede ser destruida, inactividad pueda darse tanto en
por ejemplo, por vicios en la primera instancia como en apelación
o casación y lo mismo en la fase
106 JUNOY, Joan Pico I. Las Garantías Constitucionales del
declarativa que en la ejecución, nos
Proceso. Barcelona, José María Bosch Editor, 1997, pp.40- limitamos a la rebeldía en primera
73.
100
Artículo
instancia y en fase de declaración 3. NOCIÒN DE REBELDÌA.

que es la que presenta mayor interés El “acto jurídico procesal”, como
doctrinal. todo acto jurídico en general, puede
ser omisivo; es decir, puede consistir
en una omisión o un dejar hacer
De otro lado, la perfección que nos
procesal. Asimismo, sólo tendrá
reporta la doctrina en cuanto a la
trascendencia para el derecho aquella
figura del rebelde en juicio, permite
“ omisión procesal ” a la que la
una vez más complacer el espectro
norma asigne determinadas
de cuestiones que ante el litigante,
consecuencias jurídicas, de lo
informa la actividad que le vincula al
contrario, será indiferente para él. El
órgano jurisdiccional, pues qué
“silencio procesal”, en su génesis, es
adaptación a la comprensión del
un aspecto de la “omisión procesal”,
concepto de rebeldía, podemos hacer
que, a su vez, es una especie de acto
ante la omisión de obediencia del
experto notificado, ante la intimación jurídico procesal. La voluntad del
silente que deliberadamente decide
de la parte a la exhibición del
cumplir un acto de abstención dentro
documento, la falta de
del proceso, se dirige hacia la
comparecencia del testigo llamado a
producción de precisos efectos
juicio, e igualmente, de la parte que
procesales predeterminados por ley,
citada a la absolución de posiciones
aunque no en todos los casos con la
juradas es rebelde frente al órgano
misma intensidad.
jurisdiccional, más aún cuando han
comparecido desde el inicio del Para el derecho civil el silencio no
proceso, de forma que plantea la constituye, como regla genérica, una
realidad litigiosa al actor contumaz, forma de manifestación de voluntad,
inactivo, y asumimos como causa el y sólo importa ésta cuando la ley o el
desinterés en el despliegue de convenio le atribuyen ese
determinadas actuaciones bien significado.107 Sin embargo, dentro
porque nada reportan al triunfo de la de la problemática procesal, el
pretensión, o porque en una desleal silencio, en generalidad de los casos,
conducta es el retardo la finalidad de se aparta de la concepción civilista y
la desobediencia. Ciertamente adopta una propia, siendo su
defendemos la precisión científica inexpresividad absolutamente
108
jurídica, y asumimos los límites de la imposible ; es decir, es
noción de rebeldía, pero adoptamos mayormente elocuente y puede
como posición que se trata en todo generar consecuencias que incidan
caso de una inactividad procesal, sobre las afirmaciones de los hechos
fijada al emplazado, para evitar ligar formuladas por el adversario.
a su inercia, el retraso del
peticionante diligente en su instancia.
Art. 142 del Código Civil.
107
108Amilcar Mercader, El silencio en el proceso, Buenos Aires,
Editar, 1946, p. 36.
101
Artículo
Tenemos entonces que el b) el constituir una carga para el

demandado, por el solo hecho de demandado pues de no
haber sido notificado, tiene un doble comparecer a juicio sufrirá
orden de cargas procesales, la de las consecuencias de la
comparecer a la citación judicial, rebeldía.
apersonándose al proceso, y la La rebeldía, identifica al
satisfacer el emplazamiento para la demandado que no se desembaraza
contestación de la demanda. Es decir, de la carga de comparecer ante el
hay una citación y un emplazamiento llamamiento en forma que le traslada
que imponen las cargas de el órgano jurisdiccional, y que
comparecer y de contestar la también omite plantear la
demanda, respectivamente. En contradicción a la demanda.
principio, con la contestación, el Notemos que se trata de una
demandado hace uso de su ineludible apreciación únicamente para el
derecho de defensa frente a la sujeto pasivo de la pretensión, de
demanda. La ley no obliga al modo que el incumplimiento de las
demandado a contestarla; lo que hace cargas que son establecidas para el
es darle la oportunidad de actor, no integra esa definición.
defenderse109, ya que se trata de una
carga procesal, que, al no verificarse, 4. NATURALEZA JURÌDICA
se puede dar lugar a que el silencio DE LA REBELDÌA.
que de ello deriva sea interpretado en
contra de sus intereses
En cuanto a su naturaleza jurídica,
Para ello, el emplazamiento vàlido la rebeldía, decíamos, constituye un
cumple un papel relevante, es un acto acto jurídico procesal negativo, es
de comunicación, quizás el más decir, una omisión procesal, que se
importante del proceso, comporta traduce en una inactividad
una carga y al mismo tiempo una consistente en la insatisfacción
expectativa o posibilidad procesal. deliberada de la carga de
Por ello, desde el punto de vista comparecencia a juicio de quien es
procesal genera dos efectos debidamente citado a ese efecto. Se
fundamentales: trata, pues, de un acto típico de
inactividad procesal voluntaria.110
a) el de dar a conocer al El instituto de la rebeldía se funda
demandado el contenido de la en la necesidad de evitar que el
demanda y los documentos proceso, por la inactividad de una de
acompañados; las partes, quede en suspenso. La
rebeldía, si bien no altera la secuela
regular de proceso, queda sujeto a
109Carrión Lugo, Jorge, “Postulación del proceso”, en Análisis 110 Carlos González, Atilio, Silencio y rebeldía en el proceso
del Código Procesal Civil, Lima, Cultural Cuzco, 1994, p. 327. civil, Buenos Aires, Astrea, 1979, p. 111.
102
Artículo
reglas especificas sobre prueba, Luego de siglos de discusión y

presunciones, carga de la prueba, diversidad de procedimientos, la
medidas precautorias, notificaciones, regulación de los efectos de la
simplificación del proceso, costas y rebeldía respecto de las partes se
costos, etc. cristalizaran en dos grandes
corrientes que corresponden a la ficta
Este concepto, sin embargo, no
litis contestatio y la ficta confessio,
sería de fácil adopción en nuestra
ambas correspondientes a dos etapas
legislación. Ello por cuanto en art.
del derecho romano (clásica y
458 del Código Procesal Civil habla
postclásica).
de rebeldía de quien no contesta la
demanda. Actitud que preferimos El sistema de la ficta
catalogar de silencio procesal, el litiscontestatio considera que la
mismo que puede verificarse cuando inactividad del requerido equivale a
el demandado se apersona pero no una oposición a todo cuanto ha sido
contesta. Dicho silencio procesal por obrado por la contraria.
supuesto se infiere también de quien Por su parte, la tendencia, de
no comparece, es decir, del rebelde o origen germano, de la ficta confessio,
contumaz, en cuyo caso se habla de considera el efecto de la
un silencio total y absoluto. incomparecencia como uno de
Interpretando textualmente nuestro carácter positivo, correspondiendo a
código, llegamos a la conclusión de la confesión tácita en que se
que, aquél que se apersone señalando reconocen como verdaderos los
domicilio procesal, pero sin contestar hechos alegados por la contraria.
la demanda, sería también declarado Estas tendencias acarrean
rebelde, con las consecuencias que consecuencias importantes en lo
dicha declaración producirá, entre relativo a los mecanismos de
ellas, las referidas a notificaciones, impugnación concedidos a la parte
presunciones, medidas cautelares y rebelde y eventualmente agraviada
simplificación del proceso. Lo por una sentencia.
mismo sucedería para aquél que se
apersone simplemente proponiendo i. El sistema de la Ficta
excepciones o defensas previas, o Confessio.
interponiendo tachas u oposiciones a Este sistema se funda en la
medios probatorios, pero sin posibilidad y necesidad de emitir un
contestar la demanda. pronunciamiento de acuerdo a lo
alegado por la parte diligente. Los
hechos alegados por una de las partes
5. LAS DOS SOLUCIONES: se consideran como aceptados y
SISTEMA DE LA FICTA LITIS reconocidos por la otra que,
CONTESTATIO Y SISTEMA DE habiendo tenido oportunidad para
LA FICTA CONFESSIO.
103
Artículo
controvertirlos y en su caso probar gozando incluso de medios de

en forma contraria, no lo hizo. impugnación ordinarios. Sin
embargo, puede ocurrir que se dicte
La rebeldía es considerada como
una sentencia gravosa para la parte
confesión por la que se reconocen
que no participó en el proceso,
como verdaderas las alegaciones del
basado en hechos reconocidos pero
demandante. La ficción se concibe
que no eran realmente tales. Es por
en la medida que los hechos alegados
ello que se compensa con las
por la parte diligente se mirarán
posibilidades abiertas y flexibles de
como hechos reconocidos. Esto es,
medios de impugnación o de
dichos hechos pueden no
oposición que permitan revisar la
corresponderse con la realidad, y se
sentencia dictada, y en su caso
podría arribar a una decisión en una
retrotraer el proceso a una instancia o
sentencia a través del reconocimiento
etapa en que se permita la defensa
de los mismos.
por parte de quien no participó
Los modelos germanos han sido originalmente en el proceso, de
históricamente identificados como manera que logre hacer valer sus
ejemplo de este sistema. Estos se derechos precluidos por no haber
fundan en requisitos flexibles y no realizado un oportuno ejercicio de
tan estrictos para la configuración de los mismos.
la rebeldía, y regulan consecuencias
Una vez que se produce la
negativas en perjuicio del rebelde.
rebeldía, comienza a funcionar el
Verificado el presupuesto de hecho
engranaje de la ficción habilitándose
de la rebeldía, se consideran como
la posibilidad del dictado de una
reconocidas las alegaciones
sentencia definitiva absolutoria del
unilaterales de la contraparte
demandado. Por un lado se
compareciente.
establecen exigentes requisitos para
poder considerar a una de las partes
ii. El sistema de la Ficta como rebelde, y luego se tiene lo
Litis Contestatio peticionado por controvertido
fictamente, abriéndose la etapa
Este sistema parte de la ficción de probatoria como un requisito
la oposición total del rebelde a lo eventual más antes de poder
alegado por la contraparte. Ello decidirse en el mérito.
implica que no puede eludirse la
necesidad de una faz probatoria. Por El efecto preclusivo de la ficta litis
un lado pueden producirse pruebas contestatio significa el cierre de la
vinculadas con alguno de los hechos, posibilidad para hacer valer por parte
y por otro lado entran en juego las del demandado toda defensa de
reglas de la carga de la prueba. fondo o excepción procesal. En
definitiva, este sistema permite
La controversia ficta no genera mantener la contradicción formal en
mayor gravamen a la parte rebelde,
104
Artículo
el desarrollo del proceso: es decir, la también llamado ficta recognitio. La

incomparecencia del demandado ausencia del demandado provoca una
dentro de plazo produce como sentencia by default, la cual puede
principal efecto la preclusión, quedar sin efecto en la medida que el
teniéndose por contestada la demandado comparezca al proceso y
demanda como si el demandado se justifique debidamente su ausencia
hubiera opuesto a la misma. involuntaria.
Ambos sistemas son reflejados hoy En último lugar, y en lo que al
en día en el derecho comparado. sistema latino se refiere, podemos
señalar que la mayoría de los países
En primer lugar, el sistema alemán
hispanoamericanos contemplan el
se caracteriza por castigar la actitud
sistema de la ficta litiscontestatio, en
del rebelde, al establecer una
cuya virtud el actor ha de probar su
presunción consistente en que el
derecho para obtener una sentencia
rebelde no tiene nada que oponer a la
pretensión de su adversario. estimatoria, sin perjuicio de la
posible restitución del demandado
Tanto en Alemania como en que justifique la involuntariedad de
Francia se da lugar a las llamadas su ausencia.
sentencias contumaciales, en cuya
Lo que distingue a este sistema de
virtud y a petición del actor, se
los dos anteriores, es que el rebelde
entiende que la ausencia del
no es sancionado con su actitud, sino
demandado citado en forma legal
que el actor deberá probar los hechos
equivale a una admisión de los
en que fundamenta su pretensión.
hechos. Es decir, la rebeldía del
demandado trae como consecuencia Nuestro sistema procesal se
que la presentación fáctica del asemeja al sistema latino. Por ello,
demandante debe considerarse el rebelde es protegido en cierta
reconocida (art. 331 ZPO.). Si es forma, ya que su incomparecencia no
procedente en derecho, se podrá da lugar a que se dicte en forma
dictar sentencia definitiva estimando inmediata una sentencia en rebeldía.
la demanda, con la posibilidad de En nuestro sistema, la rebeldía
que el demandado rebelde pueda implica una contestación ficta de la
posteriormente comparecer y demanda, en la cual se tienen por
solicitar que se deje sin efecto la negados genéricamente los
sentencia contumacial, fundamentos de la pretensión
reproduciéndose entonces el juicio. contenida en ella. Es decir, a
diferencia de la ficta confessio,
El sistema anglosajón por su parte,
nuestro sistema no importa una
establece consecuencias más
aceptación por parte del demandado
adversas para el rebelde, toda vez
rebelde de la pretensión hecha valer
que supone que tal situación
por el actor en la demanda. Como
configura un presunto allanamiento o
consecuencia de esta actitud pasiva,
105
Artículo
opera la sanción de la preclusión, en cuando se ha falseado sobre su

virtud de la cual el demandado que verdadero domicilio, es posible que
no ha hecho valer su derecho de solicite la nulidad de lo actuado. Sin
contestar la demanda pierde dicha embargo, si la sentencia fuese ya
facultad, por el sólo hecho de irrecurrible, es decir, cosa juzgada,
producirse el transcurso del tiempo, entonces, no habría otro camino que
dándose por evacuado entonces el el de demandar la nulidad de la cosa
trámite de la contestación. juzgada fraudulenta conforme al art.
178 del C.P.C.
Cabe mencionar que las posturas
6. PRESUPUESTOS
que puede asumir el demandado
PROCESALES DE LA
frente al acto de la notificación, se
REBELDÌA.
resumen a dos: acudir a la citación
La declaración de rebeldía se halla judicial, es decir comparecer o
subordinada a la concurrencia de los apersonarse al proceso, o no
siguientes supuestos procesales: comparecer ante dicha citación.
En el primer caso son múltiples las
a) la notificación válida o debida alternativas que se le presentan, es
notificación; decir, podrá contestar la demanda,
reconocerla, allanarse a ella,
b) la incomparecencia o no pudiendo además proponer
contestación, o el abandono en los reconvención, excepciones, defensas
casos mencionados en el segundo previas, interponer tachas u
párrafo del Art. 458 del Código oposiciones a medios probatorios; o
Procesal Civil; podrá no contestarla,
c) el vencimiento del respectivo apersonándose simplemente al
plazo para contestar. proceso señalando domicilio
procesal, pudiendo también en este
caso proponer excepciones, defensas
La apreciación de la notificación previas, tachas u oposiciones. Este
de la demanda debe ser rigurosa, caso del que comparece sin contestar
pues es básica para asegurar la la demanda no es considerada por
defensa en juicio del demandado. En muchos como un caso de rebeldía111,
el caso de que éste no tenga aunque lógicamente todo depende de
conocimiento del juicio, se entiende cómo la haya reglamentado cada
que no hubo omisión, desde que no legislación.
pudo decidir no comparecer o no El segundo supuesto de no
contestar en un proceso cuya comparecer a la citación judicial
existencia ignoraba.
De allí que si el litigante ha sido 111 Hugo Alsina, Tratado teórico práctico de derecho procesal
declarado rebelde indebidamente, civil y comercial, Buenos Aires, Cía. Argentina de Editores,
1943, tomo III, ps. 361 y 362.
106
Artículo
implica por consiguiente no contestar de rebeldías, presunciones o

la demanda. Se produce así un ficciones ciegas. Se trata de
silencio por parte del demandado que promover una certeza judicial
significa una ausencia de auténtica, sin limitar la labor del
contradicción formal que queda juez, ni premiar su negligencia. No
absorbida por su inactividad. Es obstante, en la práctica procesal,
decir, la incomparecencia supone la vemos que se obra de distinta
no contestación y un silencio total y manera, y difícilmente podría ser lo
absoluto del demandado ante la contrario, ya que, estando en manos
demanda. del juez declarar la rebeldía, y
verificando de autos el haberlo
El vencimiento del plazo para
omitido, una forma de remediarlo
contestar es otro presupuesto de la
sería declarándola en el preciso
declaración de rebeldía. Es
momento en que llega a sus manos el
importante tener en cuenta al
escrito de contestación en forma
respecto el caso de quien contesta la
extemporánea.
demanda (o la reconvención) fuera
del plazo, sin haber sido aún
declarado rebelde. De acuerdo al
7. EFECTOS PROCESALES
principio de dirección e impulso de
Y MATERIALES DE LA
oficio del proceso, el juez es
REBELDÌA.
responsable de cualquier demora
ocasionada por su negligencia ( art. Dentro de lo efectos procesales
II, Título Preliminar, C.P.C. ); y la tenemos las siguientes a saber:
rebeldía requiere una declaración a.- La preclusión, consecuencia de
expresa de él, ya sea de oficio, que regir para el proceso el orden
sería lógico suponer de acuerdo al consecutivo legal y las fases
principio del que hablamos, o a preclusivas, la no comparecencia
petición de partes. 112 reporta la clausura de la etapa
En este punto y dado los efectos anterior que no se cumple por la
sumamente gravosos para el inercia. Se reporta como primera
demandado que la declaración de actuación precluida, para el
rebeldía le ocasionaría, tiene más demandado, la contestación de la
sentido considerar perfectamente demanda, y en su defecto las que
válidas la contestación pueden ser efectuadas en su lugar o
extemporáneas tanto de la demanda aquéllas que simultáneamente le es
como de la reconvención. Como bien dable desplegar al demandado en esa
se ha dicho, no se trata, pues, de oportunidad. Cualquiera que sea el
promover la verdad formal a partir estado del pleito en el que el litigante
rebelde comparezca, será admitido
como parte y se entenderá con él la
112La norma es el impulso de oficio del proceso y la
excepción el impulso de parte expresamente señalado por el
Código Procesal Civil.
107
Artículo
tramitación, sin que ésta pueda hechos que sustentan la demanda, al

retroceder en ningún caso. punto de ser mérito suficiente para
conceder medidas cautelares contra
el emplazado, o contra el
b.- Fijación por el tribunal del demandante en caso de rebeldía
domicilio del rebelde: efectivamente respecto de la reconvención (artículo
en esa primera oportunidad al no ser 463 del Código Procesal Civil)113.
precisado domicilio procesal por el
f.- Con relación a las
demandado, las providencias que se
notificaciones, a partir de la
expidan en el proceso se notificarán
notificación de la rebeldía rige un
en su domicilio real, si la tuviere, en
régimen especial, según el cual las
caso contrario se harán por edictos
sucesivas resoluciones se tendrán por
(artículo 459 del Código Procesal
notificadas por ministerio de la ley,
Civil).
en el mismo día en que fueron
c.- Las costas, sobre este punto, notificadas a la otra parte; salvo la
debemos aclarar que siendo para el que declara saneado el proceso, la
rebelde el proceso un escenario en el que cite a audiencia, la citación para
que puede comparecer y desarrollar sentencia, la sentencia misma y la
las actuaciones no precluídas, la que requiera su cumplimiento, las
regla sobre la imposición de costas cuales se notificarán en la misma
puede variar según su despliegue de forma en que se notificó la rebeldía (
defensas o excepciones que revistan art. 459, 2do. Párr., C.P.C.).
de improcedencia la demanda, y en Obviamente no habrá notificación de
modo alguno supone una condena en resolución que cite a audiencia si es
costas que sea determinada desde el que el juez decide simplificar el
inicio al considerarse la rebeldía juicio, conforme al art. 460 del
(artículo 464 del Código Procesal código, salvo el caso de proceso
Civil). abreviado y sumarísimo.
d.- Limitación del objeto de la g.- Sobre apreciación de los
prueba, al no dar ninguna hechos; el efecto será causar
manifestación de voluntad a la presunción legal relativa sobre la
demanda frente a la cual le es dable verdad de los hechos expuestos en la
ejercer su defensa, el demandado demanda. Es decir, se trata de una
limita su campo fáctico de probanza presunción legal que admite prueba
a desvirtuar los hechos traídos por el en contrario, invirtiendo la carga de
actor, de modo que nada nuevo la prueba en beneficio del
puede constituir por vía de los demandante o litigante de que se
medios de prueba. trate. Cuestionamos que no se haya
e.- La declaración de rebeldía
genera, como mínimo, una 113MONROY GÀLVEZ, Juan. La Formación del Proceso Civil
percepción de verosimilitud de los - Escritos Reunidos. Lima: Palestra Editores, 2004, pp.174-
181.
108
Artículo
establecido la misma presunción renunciables (renuncia a interponer

respecto del reconocimiento de la recursos, art. 361), y en otros de
autenticidad de los documentos que derechos indisponibles. Sin embargo,
se le atribuyen al demandado, ni una aproximación a lo que
respecto de la recepción de podríamos considerar derechos
documentos que se alega le fueron disponibles sería lo establecido en el
enviados. Sin embargo, no toda art. 361, in fine, del C.P.C., para los
rebeldía genera necesariamente la casos en que procede la renuncia a
presunción señalada, pues son varias recurrir. Una interpretación “a
las excepciones establecidas en el contrario sensu” nos daría los
art. 461 del C.P.C., que son las alcances de los derechos
siguientes: indisponibles.
- Si habiendo varios demandados, - Si requiriendo la ley que la
alguno contesta la demanda. Ya que pretensión demandada se pruebe con
en tal caso, si alguno de los documento, éste no fue acompañado
emplazados contesta la demanda, a la demanda. Se trataría de los casos
negándola y aportando pruebas que en que las normas sustantivas
avalen sus argumentos, no podría establecen una formalidad “ad
asumirse en su contra la presunción probationem” o “ad solemnitatem”
que afecta sólo al rebelde; y si el juez para acreditar el derecho. Y
por influjo de dichas pruebas - Si el juez declara en resolución
desestima la demanda, obviamente motivada, que los hechos expuestos
ello favorecería a todos los en la demanda no le producen
codemandados y no sólo al que convicción. Se materializa así el
compareció. Ello sin embargo, sería principio de autoridad que el propio
claro tratándose del litisconsorcio código reconoce a favor del juez,
necesario, pero no respecto del pues no se trata de pasar por encima
litisconsorcio facultativo (art, 93 y
de su convicción. En otros términos
94 del C.P.C.). se sostiene que la presunción legal
- Si la pretensión se sustenta en un relativa de verdad impuesta por la
derecho indispensable. Concepto un ley a partir de un estado de rebeldía,
tanto difícil de precisar. Se trataría de no puede imprimir al juez la
derechos no negociables, no convicción que no le otorgan los
cedibles, sobre los cuales la propios hechos y pruebas aportados
autonomía privada no puede influir en la demanda. Se trata de acercarse
modificándolos u ordenándolos. El en lo posible a la verdad, aunque
código habla en algunos pasajes de parezca ello una utopía, y no
derechos disponibles, (conciliación, obstante que con esta última
art. 325), en otros de derechos excepción a la norma, se elimine la
irrenunciables (casación por salto, presunción legal relativa y
art. 389), en otros de derechos prácticamente la convierta en lago
109
Artículo
parecido a una presunción judicial, ciertas excepciones (previstas en el

por depender en última instancia del art. 461 del C.P.C.), su incorporación
razonamiento del juez, por más sea incluso sólo en la etapa decisoria,
motivación que éste deba darle a su por haberse simplificado el proceso
resolución para sustentarla por efectos de la declaración de
rebeldía.
h.- En lo tocante a los efectos
materiales de la rebeldía, estimamos La respuesta parece negativa, es
trascendentales los lineamientos decir, para nuestro código procesal el
planteados por la doctrina rebelde, una vez declarado como tal,
especializada, en el sentido de fijar la lo seguirá siendo hasta la finalización
permanencia para el actor de su del proceso, aun cuando se apersone
carga probatoria (principio al mismo en cualquier momento.
dispositivo), ya que no quedará Una vez declarada la rebeldía, o
relevado de acreditar en juicio antes, vencido el plazo para
mediante las pruebas legales y contestar, cualquier intento para
pertinentes, los hechos alegados en el hacerlo sería extemporáneo. Esa
proceso. imposibilidad de contestar la
demanda extemporáneamente,
convierte al demandado en rebelde,
8. INCORPORACIÒN DEL durante todo el proceso. Su
REBELDE VOLUNTARIO AL apersonamiento sólo serviría para
PROCESO. destruir, en lo posible, la presunción
El rebelde está facultado para legal relativa de verdad que su
incorporarse al proceso en cualquier situación en el proceso a generado,
momento, no pudiéndosete tratando de inducir a que los hechos
retrogradar (art. 462, C.P.C.). expuestos en la demanda no formen
Interesaría saber, sin embargo, si en el juez convicción sobre su
pera la “purga” de la rebeldía, es veracidad. Habíamos dicho ya que
decir, si es que conforme a nuestro ésta posibilidad que se le da al juez
ordenamiento procesal existe de aplicar su criterio convierte a la
realmente purga de la rebeldía o presunción legal relativa en una
simplemente se faculta al rebelde a presunción judicial, posibilidad que,
que se incorpore al proceso en además, es el único recurso que le
cualquier momento, continuándolo quedaría al rebelde para obtener una
en el estado que lo encuentre, con la sentencia favorable.
misma calidad de rebelde por no Examinado un poco con
haber contestado la demanda, por profundidad, tenemos que, si el
cuanto la oportunidad para hacerlo, perjuicio para el rebelde es la
que era en la contestación, ya aplicación de la presunción legal,
precluyó, y con la posibilidad de que, ésta, siendo relativa, por admitir
una vez saneado el proceso y salvo prueba en contrario, se convierte en
110
Artículo
absoluta ante la simple imposibilidad CPC prevé en determinados casos el

del rebelde de aportar pruebas al juzgamiento anticipado del proceso,
proceso, aunque sólo sean disponiendo, además, que los hechos
instrumentales, ya que la oportunidad afirmados por el actor en la demanda
para hacerlo precluyó al no contestar generan una presunción relativa de
la demanda oportunamente. verdad. Sin embargo, si bien tenemos
que la ley presume la voluntariedad
Sólo el criterio del juez, a través de
del demandado de no contestar la
la facultad que tiene de no hacer
demanda, pues esta válidamente
valer la presunción legal relativa ante
notificado, ello lo sabemos no
la falta de convicción sobre la
siempre es así; es decir, la rebeldía
realidad de los hechos expuestos en
no siempre es voluntaria, pues puede
la demanda, permitiría que dicha
ser involuntaria.
presunción no se convierta en
absoluta, con lo cual concluimos que Desde este punto de vista, y según
se trata en el fondo de una Carmen Samanes Ara, tenemos dos
presunción judicial. Al rebelde, por tipos de rebelde: (a) el rebelde
tanto, sólo le quedaría apelar a dicho voluntario (del que ya hemos tratado
criterio. anteriormente), que tiene
conocimiento del proceso por haber
sido notificado con la demanda, y no
9. COMPARECENCIA DEL se apersona "porque no quiere y sin
REBELDE INVOLUNTARIO. justa causa que se lo impida, o
Como se dijo anteriormente, la impide deliberadamente que le
declaración de rebeldía es llegue la notificación" 114; (b) el
presupuesto necesario que en autos rebelde involuntario que es un mal
conste que al demandado se le ha a evitar, y que varios ordenamientos
dado la oportunidad de poder jurídicos establecen diversos
defenderse, y es desde ese momento mecanismos para evitar los
que la ley genera la presunción de perjuicios que le pueda ocasionar no
que el demandado no la ha haber tomado conocimiento del
contestado por su propia voluntad. proceso.
Como dijimos antes, ello no puede En efecto, el CPC presume que la

ser impedimento para que el Estado, rebeldía siempre es voluntaria, pero
a través del Órgano Jurisdiccional, esta es una presunción que puede ser
resuelva el pedido del actor. Además, destruida, por ejemplo, por vicios en
precisamente para proteger los la notificación, siendo de cargo del
derechos de éste, y presumiendo la rebelde involuntario acreditar dicho
ley que el demandando (al ser vicio.
notificado válidamente) ha tomado
conocimiento de la demanda pero ha 114SAMANES ARA, Carmen. La tutela del Rebelde en el
decidido no defenderse, es que el Proceso Civil. José María Bosch: Barcelona, 1993. p.48
111
Artículo
Pero tampoco se puede descartar Es decir, si bien el CPC trata de

que incluso el demandado, a pesar que el demandado conozca del
que formalmente conste en autos que proceso es posible, tal como sucede
ha sido debidamente notificado no muchas veces en la realidad, que el
haya tomado conocimiento del demandado no sepa de la existencia
proceso por una razón plenamente del proceso, y la razón de ello pueda
justificada. ser suficientemente justificada, es lo
que se puede conocer como rebeldía
Así, tenemos que el artículo 157.2
involuntaria y, que como dice
del CPC garantiza que la resolución
Samanes, debe ser un mal a evitar, al
que contiene el traslado de la
ser injusto que los preceptos
demanda será notificada por cédula,
establecidos en el CPC se apliquen
la que a su vez será entregada
de igual medida al rebelde voluntario
directamente al interesado, quien
que al voluntario, por ejemplo, el
hará constar la entrega con su firma,
juzgamiento anticipado del proceso.
día y hora del acto de entrega
(artículo 160).Ello no siempre será
así, pues si el notificador no
10. EL REBELDE
encontrara a la persona a quien va a
INVOLUNTARIO EN ESPAÑA.
notificar la resolución que admite la
demanda, ni aún luego de dejarle el En España, la preocupación que ha
aviso para que espere un día existido por la compaginación del
posterior con el objeto de notificarlo. derecho fundamental de defensa que
La cédula se entregará a la persona tiene el demandado con el correlativo
capaz que se encuentre en la casa, del demandante, ha llevado a
departamento u oficina, o al consagrar y acoger en su sistema
encargado del edificio; y si no procesal la institución de la
pudiera entregarla, la adherirá en la restitución procesal, en virtud de la
puerta de acceso correspondiente a cual se le concede la posibilidad al
los lugares citados o la dejará debajo rebelde involuntario para que se
de la puerta, según sea el caso. incorpore de manera tardía al
proceso de manera de utilizar las
Adicionalmente, el CPC establece herramientas procesales que el
que en caso se ignore el domicilio derecho le confiere, y que en caso de
del demandante el emplazamiento se no existir esta institución se
hará por edictos115 (artículo 165), lo encontrarían fuera de su alcance,
que evidentemente no nos da toda vez que el fin para el que fueron
ninguna certeza que tome creadas ya no existe por haber
conocimiento del proceso en su operado la preclusión.
contra.
Se trata así de concederle la
posibilidad de obtener una
115 Para CPC, en el artículo 165, basta el juramento del restitución de las oportunidades
interesado de que ha agotado las gestiones necesarias para
averiguar el domicilio de la persona a quien se deba notificar.
112
Artículo
precluidas, al menos de las más posterioridad al traslado de la

importantes, para efectos de lograr demanda, en tal caso, si bien señala
una defensa efectiva frente a la el CPC (que lo presume rebelde
pretensión del demandado. voluntario) que puede ingresar o
comparecer al proceso en cualquier
La institución de la restitución
momento, aquél se debe sujetar al
procesal fue reconocida en un primer
estado en el que éste se encuentre.
momento como una consecuencia de
la nulidad de las actuaciones que se Con ello, y en materia probatoria,
hubieren realizado en ausencia del si ya han transcurrido los actos
rebelde por haberse llevado a cabo la postulatorios del proceso, y el
notificación en disconformidad a la rebelde toma conocimiento de éste
ley. Sin embargo, dicho luego de dicha etapa, éste no podría
reconocimiento significaba dejar (en virtud del principio de preclusión
fuera, y por tanto, con escasas en materia probatoria, y de lo
posibilidades reales de defensa a dispuesto en los artículos 189 y 429
aquel rebelde que aun habiendo sido del C.P.C), presentar sus medios
emplazado de conformidad a la ley, probatorios a pesar que sean
le resultaba ineficaz dicha absolutamente pertinentes y
notificación por desconocimiento u desvirtúen de modo claro los hechos
otra causa que le fuera inimputable. y medios probatorios del
De esta manera, y siguiendo la demandante.
experiencia del derecho comparado, Nosotros consideramos que no es
la Ley de Enjuiciamiento Civil posible limitar al demandado, a pesar
(LEC) 2000 incorporó un precepto que hayan finalizados los actos
(artículo 134) mediante el cual, se postulatorios, de poder ofrecer
concedió la posibilidad al medios probatorios y que éstos no
demandado rebelde involuntario para sólo sean admitidos sino actuados
recuperar las actuaciones precluidas
dentro del proceso, y este derecho no
en caso de no haber podido se le puede restringir, más aún si,
comparecer por causa que le fuere como hemos dicho la rebeldía del
inimputable. demandado es involuntaria, por
razones acreditadas y
suficientemente probadas. La
11. NUESTRA OPINIÒN AL
limitación, a nuestro entender sería
RESPECTO.
inconstitucional.
Considero que la ley procesal debe
En efecto, si bien hemos
dar especial protección a los casos de
establecido que el proceso en
rebeldía involuntaria, cuando esta
rebeldía del demandado protege el
este plenamente justificada, pues es
derecho del demandante a ver
posible que el rebelde involuntario
solucionada su pretensión en un
tome conocimiento del proceso con
plazo razonable, este proceso se debe
113
Artículo
dar también en garantía de los jurisprudencia se ha inclinado por la

derechos a un debido proceso y a una precedente solución lo ha hecho
tutela jurisdiccional del demandado, amparándose (…) a permitir que
quien también tiene derecho a ver llegue al juicio el máximo de
que el conflicto de derechos que elementos de convicción que
viene siendo conocido por el Órgano beneficien la obra de la justicia”. 116
Jurisdiccional lo sea con criterio de En este sentido, toda interpretación
justicia y con respeto a los valores y en el sentido de impedir que el
principios que rigen todo estado de demandado, rebelde involuntario, no
derecho. pueda ofrecer medios probatorios
En ese sentido, si tenemos que el cuando se apersona al proceso
demandado ofrece prueba pertinente cuando ya se han cumplido los actos
al caso (evidentemente no podrá postulatorios, debe ser desestimada
reconvenir, pues el plazo ya habrá por inconstitucional, violatoria del
vencido para ello), y su ausencia del derecho a probar (específicamente
proceso se ha debido a causas del derecho a ofrecer medios
justificadas, consideramos que no probatorios) que viene ligado, como
puede restringirse su derecho a se desprende del texto de Couture, al
ofrecer medios de prueba, pues derecho de defensa.
estaríamos en la posibilidad de que el Ahora bien, ¿qué consideramos
Órgano Jurisdiccional emita una nosotros que debe entenderse por
sentencia injusta. Así, en opinión de razones justificadas que califican a
Couture: un rebelde como involuntario y qué
"El rebelde es admitido a producir supuestos, a la vez, le permitirían
prueba, porque la ley establece ofrecer medios de prueba cuando ya
contra él una serie de sanciones, se han cumplido los actos
pero entre ellas no se halla la de postulatorios?
privarle de la prueba. A este respecto, nos puede dar
La privación de prueba al rebelde unos alcances la citada Ley de
significa desnaturalizar uno de los Enjuiciamiento Civil Española (Ley
atributos del sistema probatorio: el 1/2000 del 7 de enero), la que regula
de recíproca oposición, en el debate en su artículo los supuestos en que
y en las pruebas, de ambas partes. un rebelde puede solicitar la
rescisión de una sentencia firme.
El texto legal hace gravitar la
prueba sobre los hechos que se "Artículo 501. Rescisión de
litigan: y los hechos que se litigan, sentencia firme a instancias del
aunque sean tan solo los que invoca rebelde. Casos en que procede. Los
el actor, siempre pueden ser objeto demandados que hayan permanecido
de contraprueba por parte del
adversario. Cuando la 116 COUTURE, Eduardo J., citado por De Santos, Víctor, op.
cit. t. 2, P 82.
114
Artículo
constantemente en rebeldía podrán probatorios ofrecidos por el rebelde

pretender, del tribunal que la involuntario, y no tanto una reforma
hubiere dictado, la rescisión de la del CPC en este sentido, reforma que
sentencia firme en los casos consideramos innecesaria, pues a
siguientes: nuestro criterio bastaría con
remitimos al artículo IX del Título
1. De fuerza mayor
Preliminar del CPC, en el que se
ininterrumpida, que impidió al
establece que si bien las
rebelde comparecer en todo
formalidades previstas en este
momento, aunque haya tenido
Código son imperativas, el Juez
conocimiento del pleito por haber
adecuará su exigencia al logro de los
sido citado o emplazado en forma.
fines del proceso.
2. De desconocimiento de la
Con todo ello, concluimos que
demanda y del pleito, cuando la
toda interpretación que restringa el
citación o emplazamiento se
hubieren practicado por cédula (. ..), derecho a ofrecer medios probatorios
al rebelde involuntario (ello no
pero ésta no hubiese llegado a poder
debería aplicarse al rebelde
del demandado rebelde por causa
voluntario, pues aceptarse una
que no le sea imputable.
interpretación en este supuesto, sería
3. De desconocimiento de la aceptar dilatar el proceso
demanda y del pleito, cuando el indebidamente) que acreditare
demandado rebelde haya sido citado debidamente las causas de su
o emplazado por edictos y haya ausencia y ofreciera medios de
estado ausente del lugar en que se prueba pertinentes, devendría en
haya seguido el proceso ( ... )." inconstitucional, por atentar contra el
Así por ejemplo, tenemos que derecho a probar y con ello, al
situaciones de fuerza mayor, cuando derecho de defensa del demandado.
el demandado haya estado fuera del El sustento para ello se encuentra en
lugar (en nuestro caso podría haber el valor justicia, que en ciertos
sido cuando se encuentre fuera del supuestos debe prevalecer sobre el
país) donde fue citado o emplazado, principio de seguridad jurídica.
o que si bien fue citado la cédula no Este supuesto, al tratarse de una
hubiera sido entregada a él por excepción a la regla establecida en
razones no imputables, permitirían los artículos 189 y 429 del CPC debe
que pudiera ofrecer medios ser aplicada restrictivamente, a fin de
probatorios más allá de los actos no perjudicar el derecho a una tutela
postulatorios. jurisdiccional del demandante.
Ahora bien, el presente trabajo Por último, si bien el CPC nacional
pretende brindar unos criterios o no tiene una regulación similar a la
alcances de las razones por la cuales Ley de Enjuiciamiento Civil
se debe admitir los medios Española, a nuestro criterio no es
115
Artículo
necesaria, pues el Juez está en sigue siendo parte. En

capacidad de admitir los medios de consecuencia, el proceso en
prueba ofrecidos por el rebelde rebeldía es plenamente
involuntario al amparo del artículo válido.
IX del Título Preliminar del CPC. 4. El demandado asume una
postura de plena inactividad
forzosa, hasta tanto no se
12. CONCLUSIONES.
persone se le sanciona con la
1. Es la situación jurídico- imposibilidad de realizar
procesal en que incurre el actos procesales ya
demandado por la precluídos; esto no "mejora"
incomparecencia a un la posición procesal del actor
proceso en el que ha sido ya que la rebeldía no implica
válidamente emplazado. O lo allanamiento ni admisión de
que es lo mismo, si hechos salvo que la ley lo
emplazado el demandado no disponga expresamente.
comparece en forma en la Tampoco implica una "ficta
fecha y en el plazo señalado confessio".
en la citación o
5. Se produce un cambio
emplazamiento, será
sustancial en el régimen de
declarado rebelde.
las notificaciones pues, se
2. La comparecencia es una notificará por cédula al
carga. Esto quiere decir, que demandado la declaración de
comparecer no es un deber rebeldía sólo si tiene
cuyo incumplimiento origine dirección domiciliaria, en
una sanción, pero si genera caso contrario se hará por
una serie de consecuencias edictos. Las otras
negativas. providencias que se expidan
3. Para que se produzca es en el proceso, salvo las que
necesario un proceso indica el segundo párrafo del
regularmente construido y un artículo 459, se tendrán por
emplazamiento regular. Antes notificadas el mismo día que
de procederse a la le fueron a la otra parte.
declaración de rebeldía, es 6. Sólo es subsanable mediante
preciso que el Juez examine la personación en forma en el
de oficio la validez de la proceso, cualquiera que sea el
citación del demandado. La estado en que el demandado
rebeldía no supone que el rebelde comparezca, se
proceso se siga ante una sola entenderá con él la
parte, el rebelde pierde sustanciación aun cuando no
posibilidades procesales pero se puedan realizar los actos
116
Artículo
cuyo término ha precluido, en Editorial Uiversdad, 1988. T.

todo caso, no se podrá 1.
contestar a la demanda.
 ALSINA, Hugo, Tratado
7. El rebelde que ha Teórico Práctico de Derecho
permanecido así por fuerza Procesal Civil y Comercial,
mayor o por desconocimiento Buenos Aires, Cía. Argentina
de la demanda, tiene a su de Editores, 1943, tomo III.
disposición un método
 JUNOY, Joan Pico I. Las
extraordinario de rescisión de
Garantías Constitucionales del
la cosa juzgada, la
Proceso. Barcelona: José
denominada Nulidad de Cosa
María Bosch Editor, 1997.
Juzgada Fraudulenta o la
acciòn constitucional del  MONROY GÀLVEZ, Juan. La
amparo (en el sistema Formación del Proceso Civil -
español se encuentra la Escritos Reunidos. Lima,
denominada audiencia al Palestra Editores, 2004.
rebelde o institución de la
 SAMANES ARA, Carmen. La
restitución procesal).
tutela del Rebelde en el
Proceso Civil, José María
13. BIBLIOGRAFIA.- Bosch, Barcelona, 1993.
 AMILCAR, Mercader, El
silencio en el proceso, Buenos
Aires, Editar, 1946.
 CONSTITUCIÒN POLÌTICA
DE 1993
 CARRION LUGO, Jorge,
“Postulación del proceso”, en
Análisis del Código Procesal
Civil, Lima, Cultural Cuzco,
1994.
 CARLOS GONZALEZ, Atilio,
Silencio y rebeldía en el
proceso civil, Buenos Aires,
Astrea, 1979.
 DE SANTOS, Víctor. El
Proceso Civil. Buenos Aires:
117
Artículo
118
Artículo
DELITOS DE MINERIA ILEGAL

ART. 307 - A
Por:
QUINTANA MOSCOSO, ALFREDO
Abogado
119
Artículo
120
Artículo
DELITOS DE MINERIA
ILEGAL ART. 307 - A
RESUMEN
La figura penal creada por el D. Ley. 1102, norma promulgada el 29 de febrero del
2012, constituye una respuesta drástica a un problema social que empezó a desbordarse
hace muchos años afectando seriamente el medio ambiente y el desarrollo de actividades
económicamente sostenibles vinculadas a los espacios físicos donde una actividad
minera sin escrúpulos crecía ilimitadamente.
A través del D. Ley. 1102 se incorporaron en el título de los Delitos Ambientales del
Código Penal los artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D, 307-E y 307-F que reprimen el
delito de Minería Ilegal y sus modalidades, dentro de la familia de los Delitos de
Contaminación.
El delito de Minería Ilegal comporta una figura básica, una figura agravada y diferentes
modalidades delictivas vinculadas al tipo base del Artículo 307-A cuyo contenido debe
entenderse en su integridad para lograr la correcta interpretación y aplicación de las
demás figuras delictivas introducidas al Código Penal.
ABSTRACT
The criminal offense created by the D. Act 1102, the standard promulgated February 29,
2012, is a drastic response to a social problem that started many years ago overflow
seriously affecting the environment and the development of sustainable economic
activities linked to the physical spaces where no mining activity scruples grew
indefinitely.
A through D. Act 1102 were incorporated into the title of the Environmental Crimes
Criminal Code Articles 307-A, 307-B, 307-C, 307-D, 307-E and 307-F that repress the
crime of Illegal Mining and modalities, within the family of Pollution Crimes.
The crime of Illegal Mining involves a basic figure, a figure worse and different types of
crimes linked to the base rate of Article 307-A content to be understood in its entirety to
ensure correct interpretation and application of other offenses to the Criminal Code.
Palabras claves:
Minera, Ilegal, Delito, Contaminación.
121
Artículo
KEY WORDS
Mining, Illegal, Crime, Pollution.
I. INTRODUCTION la Ley General de Minería

cuyo Texto Único Ordenado
A
fin de ver con claridad el fue aprobado por Decreto
panorama a ser analizado, Supremo N° 014-92-EM,
es fundamental tener Decreto Legislativo N° 1040.
claridad respecto a ciertos conceptos 2. En el caso de la minería
que son utilizados habitualmente y informal y la minería ilegal,
que encuentran su origen en son actividades mineras
diferentes normas que se han dado a ejercida por persona, natural
lo largo de los años. Es de especial o jurídica o grupo de
importancia conocer la diferencia personas organizadas a través
entre la minería artesanal y la de una o más de las
pequeña minería, así como entre la siguientes condiciones:
minería informal y la minería ilegal. usando equipo y maquinaria
Cuando una persona realiza, como que no corresponde a las
medio de sustento, actividad minera características de la actividad
de manera habitual y no posee minera que desarrolla (PPM o
extensiones mayores a 1,000 PMA). Sin cumplir con las
hectáreas con una capacidad exigencias de las normas de
instalada de beneficio máxima de 25 carácter administrativo,
toneladas métricas por día, estamos técnico, social y
hablando de un minero artesanal. Por medioambiental que rigen
otro lado, si la persona por cualquier dichas actividades.
título posee hasta 2,000 hectáreas y
La diferencia entre ambas
por consiguiente tiene una capacidad
actividades, es que en el primer caso
de producción instalada de hasta 350
la actividad minera se desarrolla en
toneladas métricas por día, entonces
zonas no prohibidas para esta
se trata de un pequeño productor
actividad, y en el segundo caso la
minero1. Entre la minería informal y
actividad minera se desarrolla en
la minería ilegal 2 existe una línea
zonas prohibidas, situación por la
muy fina que las distingue y esta
que se considera justamente ilegal.
distinción se resume básicamente a:
La problemática de la minería ilegal
e informal en el Perú no es nueva. A
1. Decreto Legislativo que lo largo de los años estas prácticas
modifica la Ley N° 27651, han tenido impacto sobre el ambiente
Ley de formalización y y la salud de las personas, en algunos
promoción de la pequeña casos con consecuencias graves e
minería y minería artesanal y incluso irreversibles. En los últimos
122
Artículo
años estos impactos han aumentado y ambiental (con lo cual no es

a su vez se han hecho más evidentes, necesario verificar la producción de
sobre todo en algunas partes del país, un perjuicio efectivo, sino solo la
y esto debido, en parte, al alza aptitud perjudicial de la conducta).
sostenida del precio en los minerales. 2) la referencia a una cláusula amplia
La explotación a la que se ha que permite apreciar el delito frente a
sometido a estos recursos ha sido, en modalidades distintas a las
gran parte, desordenada, explícitamente mencionadas en el
descontrolada e insostenible. Ante tipo (actos similares a la exploración,
este escenario, el gobierno ha extracción y explotación).
intentado durante varios años
desarrollar acciones si poderlos Como puede verse, la posibilidad de
conseguir. perjuicio al medio ambiente dota de
contenido material a este delito y lo
aleja de ser una mera contravención
II. EL DELITO DE MINERÍA administrativa consistente en realizar
ILEGAL actividades mineras sin autorización.
Con fecha 29 de febrero se publicó Finalmente, el precepto comentado
en el diario oficial El Peruano el contempla una modalidad
Decreto Legislativo Nº 1102, a imprudente, para la cual contempla
través del cual se ha incorporado una pena alternativa de no más de
diversos delitos al Código Penal, tres años de privación de libertad o
entre ellos, el artículo 307-A en el prestación de servicios comunitarios
que se prevé el denominado “delito de cuarenta a ochenta jornadas.
de minería ilegal”. El núcleo típico
del referido delito está caracterizado
por la realización de actividades “Artículo 307” A.- Delitos de
exploratorias, extractivas, o de minería ilegal
explotación sobre recursos Será reprimido con pena
minerales, sin tener la autorización privativa de libertad no menor
administrativa pertinente.117 Sin de cuatro años ni mayor de
embargo, el artículo 307-A del ocho años y con cien a
Código Penal prevé exigencias seiscientos días-multa, el que
típicas adicionales como: realice actividad de
1) que la actividad del agente, exploración, extracción,
cuando menos, pueda causar explotación u otros actos
perjuicio, alteración o daño al similares, de recursos
ambiente o a sus componentes, a la minerales, metálicos o no
calidad ambiental o a la salud metálicos, sin contar con la
autorización de la entidad
administrativa competente, que
117El diario oficial El Peruano publicado el 29 de febrero del
2012 cause o pueda causar perjuicio,
123
Artículo
alteración o daño al ambiente o perpetración así como contra las que

sus componentes, la calidad permiten su impunidad.
ambiental o la salud ambiental. Asimismo, debe mencionarse que el
Si el agente actuó por culpa, la pena artículo 307- E tipifica los actos
será privativa de libertad no mayor preparatorios de la minería ilegal.
de tres años o con prestación de Dicho precepto tiene como verbos
servicios comunitarios de cuarenta o rectores al adquirir, vender,
ochenta jornadas”. distribuir, comercializar y poseer
insumos o maquinarias destinadas a
Las modalidades agravadas de este
la comisión de los delitos de minería
delito están contempladas en el
ilegal.
artículo 307-B del Código Penal que,
entre otras, prevé que las actividades Es importante señalar que, en rigor,
realizadas por el agente se lleven a tales comportamientos suelen ser un
cabo: i) En zonas no permitidas para paso previo a la ejecución del delito
el desarrollo de la actividad minera; y, por lo mismo, no deberían ser
ii) En áreas naturales protegidas, o en punibles. Sin embargo, el legislador,
tierras de comunidades nativas, con base en un criterio político
campesinas o indígenas; iii) criminal de máxima protección del
Utilizando dragas, artefactos u otros medio ambiente, ha decidido
instrumentos similares; iv) adelantar las barreras de punibilidad
Empleando instrumentos u objetos y criminalizar tales actos
capaces de poner en peligro la vida, preparatorios.
la salud o el patrimonio de las Finalmente, debe señalarse que el
personas; v) Afectando sistemas de Decreto Legislativo 1102 también
irrigación o aguas destinados al contiene importantes disposiciones
consumo humano; vi) Aprovechando procesales relacionadas con la
su condición de funcionario o exclusión o reducción de penas bajo
servidor público; vii) Empleando ciertas condiciones (véase artículo
para la comisión del delito a menores 314-D), así como con la aplicación
de edad u otra persona inimputable. del principio de oportunidad, esto
Dos aspectos importantes de la último, cuando el agente suspenda
norma son: i) Por un lado, la sus actividades de modo voluntario,
penalización del financiamiento de la definitivo e indubitable. Asimismo,
minería ilegal (véase el artículo 307- la norma incluye una cláusula de
C); ii) Por otro, la obstaculización exención de responsabilidad penal
de la evaluación, control y para quienes, en un plazo de 120 días
fiscalización de la autoridad desde la entrada en vigencia del
administrativa relacionada con la Decreto Legislativo 1102, se inserten
minería ilegal (véase el artículo 307- en programas sostenidos de
D), pues permite luchar contra las formalización de minería o de otras
condiciones que permiten su actividades económicas alternativas
124
Artículo
promovidas por la autoridad sostenibles y formales productivas de

competente. los pobladores de la zona. Según
cifras oficiales del Ministerio del
Ambiente a enero de 2012 se han
III. AMENAZAS E destruido
IMPACTOS DE LA MINERÍA
al menos 32,000 hectáreas de bosque
ILEGAL/INFORMAL
en esta región y la deforestación
“En los últimos años, departamentos continúa aceleradamente, lo que en
como Madre de Dios, Cusco, Puno, la práctica supone también la
Loreto, Ucayali, Piura, Ica, afectación de tierras agrícolas
Arequipa, Pasco, Huánuco, aluviales, la alteración del paisaje, el
Amazonas, entre otros, han visto deterioro en la calidad del agua, entre
incrementadas actividades que otros.
vienen generando graves impactos en
De acuerdo al Informe realizado por
el ecosistema amazónico, situación
el Ministerio de Energía y Minas
que se ha agudizado por la ausencia
denominado “Minería Aurífera en el
de procesos claros y efectivos de
Departamento de Madre de Dios”,
formalización a cargo del Estado”.
las actividades se desarrollan
No existen cifras oficiales sobre el
principalmente en dos zonas:
número de personas vinculadas a esta
actividad, sin embargo un estudio • Zona Huepetuhe - Caychive,
realizado en 2011 ya señalaba que abarcando los ríos del mismo
unas 60 mil familias se encontraban nombre; y,
relacionadas a esta actividad • Zona de llanura amazónica, que
extractiva en el país, lo que sumado a abarca las zonas de los ríos Madre de
las personas directamente Dios, Puquiri, Inambari y
involucradas en la extracción de Malinowski.
minerales sumaban un total
aproximado de 300 mil personas La minería en las cuencas de Madre
directa e indirectamente de Dios, Puno y Cusco además de
dependientes de actividades de sus impactos ambientales, viene
minería artesanal informal.118 3 involucrando impactos de carácter
económico como la interferencia
De manera particular, la minería directa sobre otras actividades como
ilegal en los departamentos de Madre el ecoturismo (se intervienen zonas
de Dios y Puno han venido de gran atractivo turístico), la
impactando negativamente de agricultura (se destruyen los mejores
diversas formas la calidad de vida y suelos agrícolas), las forestales
oportunidades económicas (afectando áreas destinadas a la
reforestación, concesiones para
118 MEDINA, Guillermo; AREVALO, Jorge y QUEA, Felipe
(2007). Estudio de investigación de la minería ilegal en el
castaña y maderables), así como
Perú - Repercusiones para el sector minero y el país. Estudio zonas destinadas para la
de Ingenieros de Minas del Perú, Lima,
125
Artículo
investigación científica (concesiones minería aurífera es una actividad que

de conservación y, en su caso, las se desarrolla a lo largo del territorio
propias concesiones para peruano. Alberga alrededor del 85
ecoturismo). por ciento de los mineros ilegales e
informales. Esta actividad se lleva a
Asimismo, ello deviene en impactos
cabo en áreas alejadas del territorio
sociales traducidos en la
nacional donde la presencia del
imposibilidad de ejercer ciudadanía
Estado es escasa o nula.
debido al desconocimiento de los
pobladores sobre el ejercicio de sus
derechos, a lo que se suma la
1. Destrucción de bosques
desatención de un Estado débil4 que
genera la casi nula posibilidad de Ya se han destruido al menos 32,000
acceder a mecanismos eficientes que hectáreas de bosques por la minería
garanticen la obtención de justicia aurífera, solo en Madre de Dios y
ambiental o una protección cada año se destruyen unas 400
preventiva de sus derechos. Así, este hectáreas adicionales. Si se
contexto provoca la vulneración y ejecutaran todos los derechos
desatención del derecho de mineros, se destruirán unas 400,000
propiedad, de posesión de predios hectáreas adicionales de bosques. Por
y/o de las concesiones forestales, lo tanto, es necesario procesos de
invadidas por la minería ilegal y sus fiscalización y verificación del
asentamientos cumplimiento de las normas y
generar procesos de interdicción en
- REVISTA JURÍDICA DEL las zonas prohibidas para la minería.
PERÚ
2. Destrucción de tierras agrícolas
Precarios constituidos gracias a la
Aluviales
migración desordenada de unas
30,000 personas en los últimos años, Las mejores tierras agrícolas en la
en su mayoría provenientes de Cusco Amazonía son las aluviales a lo largo
y Puno; lo que ha generado un clima de los ríos, y precisamente en estas
de tensión social en donde los zonas también operan diversos tipos
conflictos socio ambientales se de dragas, que si bien están
encuentran latentes. prohibidas por la normativa actual,
aún vienen operando en diversas
- IMPACTOS AMBIENTALES Y regiones del país. Si bien, aun no se
SOCIALES DE LA MINERÍA cuentan con datos oficiales, se ha
AURÍFERA evidenciado que miles de hectáreas
Los impactos de la minería ilegal son de tierras fértiles y aluviales ya han
enormes en los aspectos del sido totalmente destruidas. Esto va
ambiente, de la sociedad, de la salud, en detrimento de la producción
de la economía y de la seguridad agrícola sostenible. Recientemente,
nacional5. Es importante notar que la mediante el Proyecto de Ley N°
126
Artículo
1602/2012-CR7, se pretende permitir chupaderas; unas 500 personas

el regreso de dragas de menor operan con las dragas; y unas 20,000
capacidad y magnitud. personas son ocupadas en la minería
con cargadores frontales y volquetes.
3. Alteración del paisaje
Casi la totalidad son migrantes desde
La destrucción de los bosques y del la sierra de Puno y Cusco. Esta cifra
cauce de los ríos altera puede haberse visto incrementada en
profundamente el paisaje e impacta el último año, debido a que cada día
en el ecoturismo. Una de las migran nuevos mineros a la región.
actividades de mayor desarrollo en
Madre de Dios es el ecoturismo, en 6. Trata de personas con fines de
especial en el río Tambopata y en el explotación laboral y sexual
Bajo Madre de Dios. La presencia de Se da en mayor nivel la explotación
dragas y la alteración de los ríos de menores con fines de que ejecuten
merman y hasta destruyen los actividades de alto riesgo como es la
atractivos turísticos. minería, sin ninguna garantía y
mecanismo de seguridad ocupacional
4. Calidad del agua
y menos de seguridad social, todo
La descarga, a los cursos de agua, de esto ocurre en los alrededores de los
gran cantidad de sólidos en centros mineros, campamentos e
suspensión afecta la calidad del agua. invasiones de minería que genera
En los ríos Puquiri y Caychive los inseguridad por falta de orden y la
sólidos en suspensión llegan a ausencia de autoridades
50,000 ppm. La turbidez natural de gubernamentales. Informes
los ríos del área es de 100 NTU nacionales e internacionales de
(Unidad Nefelométrica de diversos medios han evidenciado
Turbiedad), pero en las zonas esta situación, donde la Fiscalía de la
auríferas está entre 280 y 1,000 Nación viene llevando estos casos de
NTU. Igualmente el color normal de trata de menores de edad para
las aguas es menor o igual a 75 UC, comercio sexual. En los alrededores
y en la zona aurífera varía entre 80 y de los centros mineros, campamentos
280 UC invasiones de minería prolifera la
. 5. Asentamientos precarios trata y explotación de menores, la
prostitución y la inseguridad por falta
Se estima que cerca de 30,000 de orden y presencia de las
personas aproximadamente viven de autoridades gubernamentales.
la minería aurífera en Madre de Dios, Informes nacionales e
en condiciones precarias de vivienda, internacionales de diversos medios
servicios de salud y educación. La han evidenciado esta situación,
minería artesanal ocupa a unas 2,000 donde la Fiscalía de la Nación viene
personas; unas 5,000 personas son
ocupadas entre mayo y octubre en la
minería de motobombas y
127
Artículo
llevando estos casos de prostitución La informalidad y la ilegalidad de la

infantil.119 minería aurífera ponen en riesgo la
seguridad regional y nacional por la
7. Contaminación de las personas
proliferación de grupos de poder con
Los mineros que usan el mercurio gran influencia en la región, que
para la amalgama sin los cuidados incluso usan armas para imponer sus
requeridos sufren de azogamiento. actividades ilegales.
Con frecuencia la mezcla del
mercurio con las arenas finas se hace 11. El debilitamiento de los
a mano, y al vaporizar el mercurio gobiernos regionales
una parte es aspirada por los La falta de presencia del Estado, y la
operadores de los sopletes por falta carencia de capacidad y recursos
de campanas de recuperación. para afrontar el problema debilitan la
imagen y la autoridad
8. Evasión de impuestos
Se estima que en Madre de Dios se “Los gobiernos regionales. Existen
zonas donde los mineros ilegales no
producen cada año al menos 16,000
permiten el ingreso de autoridades y
kg de oro por un valor de S/. 1,600
extraños, y donde predomina el
millones. Si los mineros pagaran sus
incumplimiento flagrante de las leyes
impuestos de Ley, la Región podría
sobre tributación, las leyes sobre la
recibir al menos unos S/. 50 millones
minería y de trabajo (licencia
anuales en canon minero, sin
ambiental y otras), y donde es común
embargo apenas recibe S/. 42,000
la falta de intervención de la
(cifra de 2009).
autoridad estatal responsable del
9. Afectación de zonas destinadas cuidado de los ríos para evitar la
para la investigación científica. contaminación y destrucción; la
Los mineros interfieren y ocupan pérdida de bosques, tierras agrícolas
zonas destinadas a la investigación y la afectación de derechos de
científica, como es el caso de la concesión otorgados por el Estado”.
Concesión de Conservación Los
Amigos donde se ha instalado una
estación biológica de primer orden y IV. DECRETOS LEGISLATIVOS
una de las mejores en la cuenca VINCULADOS A LA MINERÍA
ILEGAL E INFORMAL “Como ha
amazónica.
sido mencionado, no fue hasta el
10. La informalidad y la ilegalidad 2010 en que el Estado realmente
tomó acciones significativas para
combatir la minería informal e ilegal,
en especial la minería aurífera
119 Brack, a.; ipenza, c.; alvarez, j. Y sotero, (2011 p.66). llevada a cabo en el departamento de
BRACK, A.; IPENZA, C.; ALVAREZ, J. y SOTERO, V (2011
del 04) Minería Aurífera en Madre de Dios y Contaminación
Madre de Dios”.
con Mercurio - Una Bomba de Tiempo. Editorial Ministerio
del Ambiente, Lima l – Perú
128
Artículo
El Decreto de Urgencia 012-2010, otorgada que se emiten una serie de

ampliado posteriormente por el Decretos Legislativos con respecto a:
Decreto de Urgencia N° 004-2011 y 1. La interdicción de la minería ilegal
modificado por el Decreto de (entendiéndose por interdicción las
Urgencia N° 007-2011, dictó acciones de prohibirla o vetarla, es
medidas específicas dirigidas a decir, impedir la realización de
cambiar el panorama de actividades ilegales. En la práctica
contaminación y degradación se trata de decomisar bienes,
ambiental cada vez más grave. A maquinarias, equipos e insumos
través del mencionado decreto de prohibidos o de ponerlos a
urgencia y como parte del disposición del gobierno nacional;
ordenamiento minero en el asimismo, de destruir o demoler
mencionado departamento, se bienes, maquinarias, equipos y
suspendieron los petitorios mineros, dragas, entre otros, que por sus
se establecieron zonas de exclusión características o situación no resulte
minera (son las zonas que no se viable su decomiso).
encuentran comprendidas en el
Anexo 1 del Decreto Urgencia, 2. La lucha contra la criminalidad
denominadas “Zonas de minería asociada a la minería ilegal,
aurífera”), la prohibición del uso de relacionada con un nuevo marco
dragas y otros artefactos similares9, legal para la persecución penal de
fortalecimiento del proceso de quienes realizan esta actividad ilegal,
formalización y la recuperación de afectan al ambiente y se encuentran
zonas degradadas por las actividades incursos en actividades criminales de
desarrolladas y finalmente el apoyo grave afectación social, así como la
al Gobierno Regional de Madre de investigación a personas en lavado
Dios para el cumplimiento de las de activos, regulación y modificación
competencias regionales en pequeña del proceso de pérdida del dominio
minería y minería artesanal.120 para ampliar sus alcances a los
delitos vinculados a la minería ilegal
A finales de 2011, se promulgó la y la regulación de la distribución y
Ley Nº 29815. Esta ley dispone, en transporte de los insumos para el
su primer artículo, delegar al Poder desarrollo de esta ilegal actividad,
Ejecutivo por un plazo de 120 días, entre otros.
la facultad de legislar sobre:
Interdicción de la minería ilegal y Estos Decretos Legislativos
lucha contra la criminalidad asociada contribuyen al proceso de
a la minería. Es en este contexto y en formalización, pues son una
ejercicio de la facultad legislativa herramienta fundamental para
continuar avanzando hacia concretar
la formalización de los mineros
120 ANDALUZ, Carlos. (2012.Tomo 46) La Minería
Ilegal/Informal en el Perú”. En: Revista de análisis informales.
especializado de Jurisprudencia. Lima.
129
Artículo
Posteriormente, mediante Decreto Las acciones de interdicción a las

de Urgencia N° 007-2011, se facultó que se hace referencia comprende el
a la Dirección General de Capitanías decomiso de los bienes empleados
y Guardacostas a destruir y demoler para el desarrollo de actividades
las dragas que vengan siendo mineras no autorizadas y la
utilizadas para labores extractivas destrucción o demolición de los
auríferas sin las autorizaciones mismos, cuando no resulte viable su
debidas. decomiso.121
Decreto Legislativo N° 1100
Decreto Legislativo N° 1099 Regula la interdicción de la minería
ilegal en toda la República y
Aprueba acciones de interdicción de
establece medidas complementarias.
la minería ilegal en el departamento
Declara de necesidad pública, interés
de Puno y remediación ambiental en
nacional y de ejecución prioritaria las
las cuencas de los ríos Ramis y
acciones de interdicción relacionadas
Suches.Declara de necesidad pública,
con la minería ilegal, a fin de
interés nacional y de ejecución
garantizar la salud de la población, la
prioritaria las acciones de
seguridad de las personas, la
interdicción de la minería ilegal en el
conservación del patrimonio natural
departamento de Puno,
y de los ecosistemas frágiles, la
principalmente en Pampa Blanca,
recaudación tributaria y el desarrollo
Vizcachani, Ananea y Chaquiminas
de actividades económicas
del distrito de Ananea (provincia de
sostenibles. Asimismo, se declara
San Antonio de Putina) en Anccocala
que el Estado promueve el
del distrito de Cuyo Cuyo (provincia
ordenamiento y la formalización con
de Sandia), en Huacchani del distrito
inclusión social de la minería a
de Crucero (provincia de Carabaya)
pequeña escala. Adicionalmente se
en la cuenca del río Ramis, y en el
prohíbe el uso de dragas y otros
distrito de Cojata (provincia de
artefactos similares en el ámbito de
Huancané) en la cuenca
la pequeña minería y la minería
transfronteriza (con Bolivia) del Río
artesanal.
Suches, y en otros ámbitos como
Lechemayo Chico, Carmen y Este Decreto Legislativo es
Loromayo (provincia de Carabaya); complementado posteriormente por
y la remediación ambiental de las el Decreto Supremo N° 006-2012-
cuencas de los ríos Ramis y Suches, EM. A través de este decreto
a fin de garantizar la salud de la supremo se aprueban medidas
población, la seguridad de las complementarias para la
personas, la recaudación tributaria, la
recuperación y conservación del 121Ipenza peralta, césar a. (2012). Manual para entender la
Pequeña Minería y la Minería Artesanal y los Decretos
patrimonio natural y el desarrollo de Legislativos vinculados a la Minería Ilegal. Editorial SPDA,
actividades económicas sostenibles. Lima,
130
Artículo
formalización de la actividad minera Establece medidas de control y

en el denominado “corredor minero” fiscalización en la distribución,
de Madre de Dios. transporte y comercialización de
insumos químicos que puedan ser
utilizados en la minería ilegal.
Establece medidas para el Establece medidas de control y
fortalecimiento de la fiscalización fiscalización en la distribución,
ambiental como mecanismo de lucha transporte y comercialización de
contra la minería ilegal. Establece Insumos Químicos (hidrocarburos e
medidas destinadas al insumos químicos) que puedan ser
fortalecimiento de la fiscalización utilizados en la minería ilegal. Las
ambiental de las actividades de la medias establecidas son, entre otras,
pequeña minería y minería artesanal, incorporar obligatoriamente el
como mecanismo de lucha contra la Sistema de Posicionamiento Global
minería ilegal y para asegurar la (GPS) en las unidades de transporte
gestión responsable de los recursos de Hidrocarburos, el establecimiento
mineros; a fin de garantizar la salud de las “Rutas Fiscales” como vía de
de la población, la seguridad de las transporte de uso obligatorio que
personas, la protección del ambiente debe ser autorizada por el Ministerio
y el desarrollo de actividades de Transportes y Comunicaciones.
económicas sostenibles. El Decreto
Legislativo especifica que son Decreto Legislativo N° 1104
Entidades de Fiscalización Modifica la legislación sobre pérdida
Ambiental (EFA), los Gobiernos del dominio. Regula la aplicación y
Regionales y la Dirección General de los procesos de pérdida de dominio,
Capitanías y Guardacostas del Perú, así como establecer los mecanismos
así como precisa el rol del de distribución y administración de
Organismo de Evaluación y los bienes o fondos recaudados.
Fiscalización Ambiental como Decreto Legislativo N° 1105
cabeza del Sistema Nacional de Establece disposiciones para el
Fiscalización Ambiental. proceso de formalización de las
actividades de pequeña minería y
minería artesanal. Establece
Incorpora al Código Penal los delitos disposiciones complementarias para
de minería ilegal. Incorpora los implementar el proceso de
artículos 307-A, 307-B, 307-C, formalización de la actividad minera
307D, 307-E y 307-F al Código informal de la pequeña minería y de
Penal e incorporar los artículos 307- la minería artesanal, ejercida en
A, 307-B, 307-C, 307-D, 307- E y zonas no prohibidas para la
307-F al Código Penal, como delitos realización de dichas actividades a
de minería ilegal. nivel nacional. El proceso de
Decreto Legislativo N° 1103 formalización establecido incorpora
131
Artículo
una nueva figura: el Instrumento de Sistema de Posicionamiento Global

Gestión Ambiental Correctivo (GPS) en las unidades antes
(IGAC), que permitirá a aquellos mencionadas.
mineros que vienen desarrollando la
actividad sin certificación ambiental,
corregir los impactos generados por REVISTA GACETA JURÍDICA
la actividad en marcha. DEL PERÚ. (2010)
Decreto Legislativo N° 1106 Impedir una mayor degradación del
ambiente sin mayor éxito. En 2010
Promueve la lucha eficaz contra el se genera la primera reacción por
lavado de activos y otros delitos parte del ejecutivo con impactos
relacionados a la minería ilegal y tangibles sobre la minería ilegal e
crimen organizado. Incluye las informal a través del Decreto de
actividades de minería ilegal, dentro Urgencia N° 012-2010 (ampliado
del lavado de activos como factor posteriormente mediante Decreto de
que desestabiliza el orden económico Urgencia N° 004-2011 y modificada
y perjudica de manera grave el por el Decreto de Urgencia N° 007-
tráfico comercial contaminando el 2011), que declaró de interés
mercado con bienes y recursos de nacional el ordenamiento minero del
origen ilícito. departamento de Madre de Dios122. 2
Decreto Legislativo N° 1107 En diciembre de 2011, el Poder
Ejecutivo a través de las facultades
Establece medidas de control y
delegadas por el Poder Legislativo,
fiscalización en la distribución,
empezó a trabajar en propuestas
transporte y comercialización de
permanentes para reforzar las
maquinarias y equipos que puedan
acciones previas con relación a la
ser utilizados en la minería ilegal así
minería ilegal e informal, las cuales
como del producto minero obtenido
se concretaron a inicios de 2012, con
en dicha actividad. Establece
la dación de una serie de decretos
medidas de control y fiscalización en
legislativos que pretenden atender
la distribución, transporte y
esta actividad y promover la
comercialización de maquinarias y
formalización de estos mineros,
equipos que puedan ser utilizados en
especialmente en el departamento de
la actividad minera ilegal, así como
Madre de Dios, sin embargo, gran
de los productos mineros obtenidos
parte de estas normas se ampliaron a
en dicha actividad. En este sentido,
nivel nacional.
Sunat controlará y fiscalizará el
transporte o traslado de maquinarias La legislación minera ha sido
y equipos utilizados en la actividad ampliamente analizada por diversos
minera. En el artículo 7, al igual que autores, por lo que el presente trabajo
en el Decreto Legislativo N° 1103, se focalizará en los acontecimientos
se dispone el uso obligatorio del
122 Revista gaceta jurídica del Perú. Diciembre 2010
132
Artículo
que se han desencadenado en los Registro de Derechos Minero de la

últimos años con relación a la Superintendencia Nacional de
pequeña minería y minería artesanal, Registros Públicos (Sunarp).
los decretos legislativos promulgados B. Contrato de cesión minera:
hace algunos meses y el proceso de
formalización de mineros informales/ a) Contar con un contrato de cesión
ilegales con especial énfasis en los minera.
procesos desarrollados en el b) Elevar a escritura pública el
departamento de Madre de Dios. contrato de cesión minera.
c) Inscribir el contrato de cesión
VII. PROCESO DE minera ante Registros Públicos.
FORMALIZACIÓN C. Acuerdo o Contrato de
El proceso de formalización, de Explotación celebrado con su titular
acuerdo a lo dictaminado por los a) Contar con un Acuerdo o Contrato
diferentes decretos legislativos es el de Explotación.
siguiente.
b) Elevar el Acuerdo o Contrato de
• Paso 1.- Gestionar el Registro Explotación a Escritura Pública.
Único de Contribuyentes (RUC). El
uso del RUC es obligatorio para los c) Inscribir el acuerdo o contrato de
trámites ante la Administración explotación ante Registros Públicos.
Tributaria o cualquier dependencia • Paso 3.- Contando con una
pública. Concesión Minera o algún Contrato
• Paso 2.- Contar con una concesión de Exploración o Explotación, se
minera o con autorización para su deberá solicitar a la Dirección
exploración/explotación, total o Regional de Energía y Minas
parcial, a través de cualquiera de las (DREM) del gobierno regional
siguientes modalidades: respectivo, la Autorización de Inicio
de Operaciones, cumpliendo lo
A. Título de concesión minera: siguiente:
a) Se debe identificar mediante A. Declaración de compromisos,
coordenadas UTM, el área donde se registrado en el Gobierno Regional
presume existe un yacimiento correspondiente.
minero, según la Carta Nacional.
B. En caso el terreno superficial
b) Ingresar solicitud de concesión fuera de propiedad de un tercero, se
minera ante el Instituto Geológico deberá presentar ante la DREM el
Minero y Metalúrgico (Ingemmet). acuerdo con el propietario de dicho
c) Luego de que el Ingemmet haya terreno. En el caso que el terreno sea
expedido el título de concesión propiedad del Estado, se debe
minera, este deberá ser inscrito en el gestionar su autorización de uso.
133
Artículo
C. Contar con la Autorización de uso artesanal y con ello obtener

de aguas, expedida por la Autoridad beneficios estipulados en el régimen
Nacional del Agua (ANA). Sin minero especial.
embargo esto puede resultar
cuestionable, debido
ADMINISTRATIVOTOMO 142 / VIII. RETOS DEL PROCESO DE
DICIEMBRE 2012 69 a que se FORMALIZACIÓN
requiere no una autorización sino 1. La falta de asignación de recursos
licencia de uso de aguas. extraordinarios y adicionales para
D. Contar con la aprobación, por llevar a cabo el proceso de
parte de la DREM, de una formalización evidencia la dificultad
Declaración de Impacto Ambiental a la que se enfrentan los diversos
(DIA), un Estudio de Impacto ministerios, policía y gobiernos
Ambiental Semi detallado (EIAsd) o regionales. Resulta improbable que
un Instrumento de Gestión los gobiernos regionales con los
Ambiental Correctivo (IGAC), según presupuestos actuales puedan hacer
sea el caso. frente a las actividades involucradas
en el proceso de formalización y
E. Autorización para el atender igualmente todas las
inicio/reinicio de actividades de actividades ilegales que giran en
exploración, explotación y/o torno, y se sustentan en, la minería
beneficio de minerales. ilegal e informal.
F. Contar con un plan de minado 2. Resulta fundamental que los
aprobado. diversos poderes del Estado articulen
G. Contar con el certificado de su accionar a fin de enfrentar de
operación minera y presentarlo ante manera conjunta las medidas
la Dirección de Control de Servicios aprobadas para atender la minería
de Seguridad, Control de Armas, ilegal y minería informal. En ese
Municiones y Explosivos para contexto el Poder Ejecutivo, el Poder
obtener la autorización global de Legislativo y Poder Judicial, deben
explosivos y guías de remisión que articular sus acciones tendientes a
permiten su transporte. facilitar la formalización y en los
lugares donde no sea posible, iniciar
• Paso 4.- Culminado este proceso, la
acciones de interdicción.
DREM le otorga la Resolución de
autorización de inicio de 3. Evidenciar los beneficios o
operaciones, documento con el cual incentivos existentes para aquellos
se debe acudir a la Dirección General mineros que se formalicen.
de Minería del Ministerio de Energía Asimismo, promover el desarrollo de
y Minas, a fi n de obtener la otras actividades comerciales
calificación bienal de pequeño sostenibles en las áreas donde se
productor minero o productor minero desarrolla minería.
134
Artículo
4. Debe articularse la presencia del •La minería informal es un grave

Estado en las diversas regiones con problema que afecta actualmente a
presencia de minería ilegal, así como nuestro país y que ocasiona severos
la implementación de las ventanillas impactos a nivel ambiental, social y
únicas que permitirán al Ministerio económico. Sin embargo,
de Energía y Minas, a la Autoridad difícilmente puede hacerse una
Nacional del Agua, al Servicio distinción formal / informal teniendo
Racional de Áreas Naturales en cuenta los efectos hacia el
Protegidas por el Estado y el ambiente. Ambos tipos de minería
Gobierno Regional, iniciar los son capaces de causar destrucción a
procesos de formalización de su paso y ello en el Perú está a la
acuerdo a lo estipulado en el Decreto vista. Por ello, estas normas no son
Legislativo Nº 1105. Es importante correctas.
también involucrar al Ministerio de • Los procesos de formalización son
Desarrollo e Inclusión Social en el de mediano y largo plazo y requieren
proceso. necesariamente la asignación de
5. Procesos de sensibilización sobre recursos extraordinarios y
los beneficios e implicancias de los adicionales para las autoridades
diversos decretos legislativos y responsables de continuar o
normas que se vienen emitiendo en emprender estos procesos.
el marco de la formalización y de la • La penalización, acciones de
lucha contra la minería ilegal. interdicción y demás medidas
6. Las DREM deberán contar con las correctivas, son solo parte de la
suficientes capacidades y recursos a solución. La participación del
fi n de evaluar los instrumentos de Ministerio de Desarrollo e Inclusión
gestión ambiental (DIA, EI Asd e Social, del Ministerio de Cultura, del
IGAC) una vez aprobados deberán Ministerio de la Mujer y Poblaciones
realizar la fiscalización pertinente a fi Vulnerables, del Ministerio de
n de continuar con el proceso de Trabajo, y otros sectores en el
formalización. proceso, es fundamental a fin de
brindar alternativas sostenibles a las
7. De acuerdo a los requisitos para
personas que se encuentran
formalizarse se establece que se
deberá contar con la autorización de involucradas en las actividades de
minería ilegal.
uso de agua, sin embargo esto no es
adecuado, ya que lo que se requiere • El Minem debe implementar un
en la práctica es una licencia de uso registro de las personas que
de recursos hídrico, de acuerdo a los comercializan minerales, es decir, un
requisitos estipulados por la ANA. registro unificado que permita
contrastar la cantidad de mineral que
comercializa cada personas natural o
CONCLUSIONES jurídica.
135
Artículo
• Se deben llevar a cabo procesos BIBLIOGRARFIA

participativos de ordenamiento
territorial que tengan en cuenta las
zonas y áreas permitidas, en cada - ANDALUZ, Carlos. (2012
departamento, para el desarrollo de Tomo 46). “La Minería
actividades mineras. Ilegal/Informal en el Perú”.
En: Revista de análisis
• Priorizar acciones de recuperación
especializado de
de áreas degradadas por la actividad
Jurisprudencia. Lima.
minera ilegal, con la participación
activa de la población aledaña. - BRACK, A.; IPENZA, C.;
ALVAREZ, J. y SOTERO, V
• Se requiere de manera urgente, un
(2011 del 04) Minería
programa de capacitación sobre
Aurífera en Madre de Dios y
delitos ambientales, minería ilegal,
Contaminación con Mercurio
competencias de la formalización e
- Una Bomba de Tiempo.
instrumentos para su
Editorial Ministerio del
implementación. Esto debe dejar en
Ambiente, Lima l – Perú
claro que el incumplimiento de la
Declaración de Compromisos o - MEDINA, Guillermo;
legislación vigente acarrean la AREVALO, Jorge y QUEA,
resolución de pleno derecho de la Felipe. (2007) . Estudio de
Declaración de Compromisos y la investigación de la minería
cancelación de inscripción en el ilegal en el Perú -
Registro (artículo 5 del Decreto Repercusiones para el sector
Legislativo N° 1105), extinguiéndose minero y el país. Estudio de
así el proceso de formalización y sus Ingenieros de Minas del Perú,
beneficios, pasando a un régimen Lima, 4 Cabe señalar que la
regular y a ser considerado minero debilidad estatal a la que
ilegal si desarrolla operaciones. hacemos referencia implica la
incapacidad de gestión en
• Finalmente, un tema importante a
cuanto a la calidad y cantidad
considerar en el proceso para
de recursos (económicos,
enfrentar la minería ilegal y su
humanos, logísticos,
formalización es la cadena de valor
financieros, etc.) disponibles,
del oro, la cual consiste en incorporar
así como por su exposición a
el aspecto de la demanda y realizar la
grupos de poder que buscan
investigación sobre la ruta del oro, a
legitimar sus actividades
partir de la cual se podría determinar
ilegales a nivel regional y
qué actores intervienen y en qué
nacional.
posiciones dentro o alrededor de la
cadena. - IPENZA PERALTA, César
A. Manual para entender la
Pequeña Minería y la Minería
136
Artículo
Artesanal y los Decretos dimensión y que tengan o no

Legislativos vinculados a la incorporada una zaranda o
Minería Ilegal. Editorial canaleta; d) Cualquier otro
SPDA, Lima, Perú. artefacto que ocasione efecto
o daño similar”.
- Vide:
ADMINISTRATIVO TOMO
<http://www.actualidadambie
142 / DICIEMBRE 2012 65
ntal.pe>. Proyecto de Ley que
(unidades de color). El límite
pretende modificar el artículo
máximo permisible para el
5.1. del artículo 5, numeral
agua potable es de 10 NTU8
9.5 del artículo 9 y
disposiciones - http://www.cedpe.com/centro
complementarias finales del _info/archivos/ainteres/come
Decreto Legislativo Nº 1100 ntario02.pdf
que regula la interdicción de
la minería ilegal en toda la
República y establece
medidas complementarias. A
través de la modificatoria del
artículo 5, pretende crear una
excepción a la prohibición de
las dragas en virtud a la
capacidad y magnitud de las
mismas y pretende, vía un
reglamento, precisar qué son
artefactos similares, cuando
ya está claramente definido
en la misma norma (Decreto
Legislativo Nº 1100), el que a
la letra establece lo siguiente:
“son: a) Las unidades
móviles o portátiles que
succionan materiales de los
lechos de ríos, lagos y cursos
de agua con fines de
extracción de oro u otros
minerales.; b) Draga
hidráulica, dragas de succión,
balsa gringo, balsa castillo,
balsa draga, tracas y
carrancheras; c) Otros que
cuentan con bomba de
succión de cualquier
137
Artículo
138
Artículo
ESTAFA MEDIANTE LA
UTILIZACION DE LOS MEDIOS
INFORMATICOS
Por:
REGALADO VALLE, BERTHA
ICAL: 4629
Defensora Pública- Piura
139
Artículo
140
Artículo
ESTAFA MEDIANTE
LA UTILIZACION DE
LOS MEDIOS
INFORMATICOS
RESUMEN: Recientemente se ha dado una ley especializada en delitos informáticos. Se

trata de la Ley 30096 que regula y sanciona esta clase de delitos en una Ley
especializada. No obstante, si bien prevé la figura del fraude informático deja de lado el
tema de la estafa informática debido a que ésta no puede subsumirse plenamente dentro
del tipo penal previsto en el Art. 8 de la referida Ley.
Palabras Clave: estafa, engaño, perjuicio, patrimonio, informática.
ABSTRACT: Recently there has been a specialist in computer crime law. It's the Law
30096, which regulates and punishes such crimes in a special act. However, although the
figure provides computer fraud sidesteps the issue of computer fraud because it cannot
fully subsumed within the offense provided for in Article 8 of the said Act
Keywords: fraud, deceit, prejudice, heritage informatics..
Sumario:
1. Introducción 2. Aproximación al delito informático en el código penal peruano 3. El
delito de estafa 4. Criminalidad informática 5. Estafa informática contra el
patrimonio artículo 8. Fraude informático 6. Conclusiones 7. Bibliografía.
que viene a estatuirse como el medio

típico para inducir a la disposición
1. INTRODUCCIÓN patrimonial al sujeto pasivo.
Precisamente este elemento
diferencia al delito de estafa de
D
entro de la
configuración del delito aquellos otros delitos en los que la
de estafa, encontramos disposición patrimonial se obtiene
como uno de sus bajo amenaza, coacción, etc.
elementos al engaño,
141
Artículo
El Código Penal peruano, al regular elemento auxiliar con que el infractor

el delito de estafa, establece comete el acto delictivo como sería
expresamente que uno de los medios el caso de la estafa mediante la
idóneos que puede utilizar el sujeto utilización de medios informáticos,
activo del delito para obtener la algo que la Ley mencionada no prevé
disposición patrimonial es “el en la medida que su Art. 8 que,
engaño”. Sin embargo, la propia supuestamente está diseñado para
normativa penal no ha realizado prevenir el fraude informático, no
ninguna precisión respecto a qué es posee el radio de acción del delito de
lo que debe de entenderse por estafa en todas sus características y
engaño. En ese sentido cabe modalidades.
preguntarnos si quién induce a otra
persona a contratar mediante
engaño… ¿comete un delito o un 2. APROXIMACIÓN AL
mero ilícito civil? DELITO INFORMÁTICO
EN EL CÓDIGO PENAL
Por otra parte, en las últimas décadas
PERUANO
se ha visto el notorio incremento del
desarrollo tecnológico en los El Derecho Penal debe adaptarse a
diversos aspectos de la vida humana. los nuevos riesgos de la
En ese sentido, la técnica y el modernización. El Derecho
desarrollo del comercio y la industria constituye un instrumento de
ha puesto a disposición una ingente configuración normativa de la
cantidad de medios y recursos de la sociedad. Por ello debe adaptarse
más variada aplicación tecnológica. convenientemente a las necesidades
Dentro de ese campo, la informática, de regulación que dimanen de la
por ejemplo, se ha convertido en el evolución de aquélla. Hoy es
medio más idóneo para el manejo, habitual referirse a una nueva
procesamiento y tráfico de la sociedad de riesgos, como sociedad
información, pero a la vez, también que demanda modernas regulaciones
se ha convertido en un mecanismo jurídicas; aunque en realidad toda
muy apropiado para ser utilizado en sociedad es una sociedad de riesgos
una diversidad de figuras delictivas. valorada en un tiempo determinado,
pues siempre surgen nuevas
Recientemente se ha promulgado la necesidades de regulación respecto
Ley 30096, Ley de Delitos del orden estatuido.
Informáticos dentro de la cual se
estipulan una serie de figuras En este contexto concurren riesgos
jurídicas específicas en esta materia. conocidos y riesgos desconocidos.
Pero lo que al parecer ha olvidado el Respecto de los primeros la sociedad
legislador penal, es aquel conjunto puede evaluar o ponderar, conforme
de actividades delictivas en donde la al principio beneficio-sacrificio, si la
informática se convierte en el puesta en circulación de actividades
142
Artículo
arriesgadas proporciona una utilidad nuestro país, con la finalidad de

a la sociedad que justifique la establecer un marco común que sirva
asunción del riesgo. Es la teoría del para la unificación de las políticas
riesgo permitido, que conduce a la relacionadas con los delitos
atipicidad penal de aquellos informáticos, se ha dado la Ley
comportamientos que se contengan 30096, Ley de los Delitos
dentro de los límites del riesgo Informáticos en la que se pretende
socialmente aceptado. El problema englobar una diversidad de figuras
principal se plantea cuando el riesgo delictivas que atañe al uso de los
es básicamente desconocido en su medios informáticos para su
magnitud. Este problema se plantea desarrollo y ejecución.
de manera intensa en determinados En el ámbito que nos ocupa, debe
ámbitos (por ejemplo, los alimentos ponerse a prueba si el delito
transgénicos, etc.) cuya nocividad es informático, en relación con la
desconocida en la comunidad criminalidad económica, aporta
científica, o no existen evidencias alguna singularidad en lo sustantivo
científicas actuales, sin que pueda que justifique su tipificación
calcularse de antemano el grado de autónoma. Sin embargo, el legislador
peligro que conlleva para las al dar esta nueva Ley partió de la
personas. Cuando el riesgo es necesidad político-criminal de
desconocido la ponderación adquiere regular específicamente el problema
nuevos contornos, se realiza entre el de la criminalidad informática. Al
principio de menor restricción de la legislador penal se le ofrecían dos
libertad del individuo y el principio alternativas de técnica legislativa: la
de precaución123. Algo similar ocurre vía de una ley especial que regulase
con la delincuencia informática en la en su plenitud el régimen jurídico del
que cada vez aparecen nuevas formas empleo de un sistema informático,
de criminalidad ligadas a ella, y incluidos sus aspectos jurídico-
existe cierta incertidumbre sobre las penales, o una segunda vía
posibilidades criminales de futuro. consistente en modificar -dentro del
Frente a ello, sin perjuicio de Código Penal- los tipos en su
garantizar la libertad en la red, deben configuración tradicional
prevenirse suficientemente posibles completándolos en lo necesario para
daños mediante un sistema de adaptar la definición típica a las
controles adecuado. No obstante, los especificidades señaladas que
gobiernos occidentales no han presenta el delito informático.
logrado adaptar sus legislaciones al Rehusando la técnica de ley especial,
acelerado ritmo con que aumenta el la técnica empleada por el legislador
cibercrimen a nivel mundial. En penal para abordar el problema de la
criminalidad informática ha
ROMEO CASABONA, M.: "Anotaciones del principio de
123 consistido en una adaptación de las
precaución al Derecho penal", en obra colectiva, UNED,
2000.
tradicionales estructuras jurídico
143
Artículo
penales y de los tipos de la parte siguiente: el agente despliega una

especial para permitir una actividad engañosa que induce a
subsunción, adecuada al principio de error a una persona, quien, en virtud
legalidad, de determinadas acciones de ese error, realiza una prestación
realizadas por medios informáticos, que resulta perjudicial para su
pero sin abordar con carácter general patrimonio. La conducta punible es,
y uniforme el problema de la pues, la de defraudar por medio de
criminalidad informática. De este ardid o engaño.
modo, se ha seguido una técnica de Por ejemplo, no habrá delito de
asimilación legal, equiparando las estafa si producto de una relación
singularidades del sistema contractual o el incumplimiento de
informático a los objetos o elementos esta surge algún perjuicio, en tanto
recogidos en los tipos tradicionales. este asunto significaría un conflicto
extrapenal a ventilarse en la vía civil.
3. EL DELITO DE ESTAFA En otro caso, no se configuraría el
delito si alguien, ejecutando un
Bustos Ramírez señala que los
contrato de compraventa, entrega
elementos de la estafa son el engaño,
mercancías a otro que, al recibirlas,
el error, la disposición patrimonial, el
le hace creer que se hallaban en mal
perjuicio (entre todos los cuales ha
estado con la finalidad de no pagar el
de existir una relación de antecedente
precio. Aquí, como puede
y consecuente) y el ánimo de
observarse, la disposición de los
lucro124. La dogmática peruana ha
bienes no fue consecuencia de un
reconocido como elementos
engaño antecedente.
esenciales del tipo de estafa el
engaño, el error, el acto de La jurisprudencia ha sido unánime al
disposición y el perjuicio señalar que el delito de estafa no
patrimonial125. procede cuando el conflicto posee
una connotación civil. Así, en una
La estafa puede describirse, en
sentencia se afirmó que: “El
general, como el hecho por medio
incumplimiento de las obligaciones
del cual una persona toma, a raíz de
de naturaleza civil no puede ser
un error provocado por la acción del
considerado como delito de estafa,
agente, una disposición patrimonial
ya que esto implicaría infringir el
perjudicial, que dicho agente
apartado c del artículo 2.24 de la
pretende convertir en beneficio
Constitución Política del Estado126”.
propio o de un tercero. La secuencia
causal en la estafa –como en toda Asimismo, en otra jurisprudencia se
defraudación por fraude– es la señaló que: “El delito de estafa
124 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. 126 Exp. Nº 1071-97, del 27 de junio de 1997. En: CARO
Parte Especial. Ariel, España, p. 226. CORIA, Dino. Código Penal. Actuales tendencias
125 CANEZ MARTICORENA, Alfredo. Sobre el delito de estafa jurisprudenciales de la práctica penal. Gaceta Jurídica, p.
y otras defraudaciones. Lima, 2000, p. 3 y ss. 428.
144
Artículo
incriminado a la encausada se funda configuración de la estafa es el

en el hecho que esta dolosamente se engaño.
niega a cumplir con una de la El engaño debe entenderse como
obligaciones contractuales del toda simulación, es decir, como la
contrato de transferencia del desfiguración de lo verdadero, capaz
vehículo que celebró con la de inducir a error a una o varias
agraviada (…), la misma que por su personas; este engaño debe ser
naturaleza civil no constituye ilícito suficiente a efectos de inducir a error
penal, sino un incumplimiento a la víctima.
contractual, no siendo por lo mismo
justiciable penalmente127”. El engaño, debe pues revestir
características serias para inducir a
error y consecuentemente al acto de
3.1. Descripción de la estructura disposición. En suma, lo que debe
típica del delito de estafa determinarse es si el error ha sido
directa consecuencia del engaño o,
El elemento material de la estafa está
por el contrario, de alguna actitud
dado por la procuración (para sí o
negligente o reprochable a la
para otro) de un provecho ilícito
víctima.
mediante el uso de la astucia, ardid o
engaño. El elemento determinante en El error
este delito es el engaño que se El error es entendido como un falso
manifiesta comúnmente en la conocimiento de la realidad producto
ausencia de veracidad de lo que se del engaño y lo que a su vez motiva
dice o se hace creer, con el evidente la disposición patrimonial
propósito de lograr una disposición perjudicial. Bustos Ramírez sostiene
patrimonial perjudicial a través del que no hay estafa, a pesar de que
error. haya error, si este proviene de las
El engaño creencias, valoraciones, costumbres
o usos propios del sujeto (así, en el
Debe entenderse como toda
caso de los curanderos, de leer las
simulación o disimulación, es decir,
cartas o las líneas de la mano, etc.)
desfiguración de lo verdadero, capaz
salvo que se lleven a cabo
de inducir a error a una o varias
maquinaciones especiales para crear
personas.
en cualquier persona una falsa idea
El Diccionario de la Real Academia de la realidad.
de la Lengua lo define como: “La
Ahora bien, la conducta engañosa
falta de verdad en lo que se dice,
debe ser “bastante” para producir un
hace, cree, piensa o discurre128”. Un
error en otra persona y así configurar
primer elemento para la
el delito de estafa. En tal sentido, no
127 Exp. Nº 8641-97-A, del 18 de junio de 1998. En: CARO
le falta razón a Gómez Benites
CORIA. Ibídem, p. 430. cuando niega autonomía al error
128Vide: <http:www.rae.es/rae.html>.
145
Artículo
como elemento conceptual de la estafa deben ser secuenciales, esto es

estafa, en tanto lo que importa es la que primero el uso del engaño haya
idoneidad del comportamiento inducido o servido para mantener en
engañoso129. error a la víctima y como
consecuencia de este hecho la
víctima voluntariamente y en su
La disposición patrimonial perjuicio se desprende del total o
Cuando el error lleva a la víctima a parte de su patrimonio y lo entregue
realizar una disposición patrimonial, al agente en su propio beneficio
este debe ser un acto voluntario ilegítimo o de tercero131”.
(aunque con un “consentimiento” El perjuicio
viciado) provocado por el engaño.
La estafa no se agota en la lesión del
La disposición hace referencia al patrimonio, sino que exige el
desplazamiento de bienes y servicios desplazamiento de un elemento
económicamente valorables desde la patrimonial cuya pérdida, que ha de
esfera del sujeto pasivo a la del verse como perjuicio, debe aportar a
sujeto activo. Si la persona que otro una ventaja.
dispone del bien realizó la prestación
Debe destacarse que la doctrina está
libremente, esto es, sin que su
dividida al determinar si el perjuicio
consentimiento estuviese viciado por
comprende no solo el daño
el error y la conducta engañosa del
emergente, sino también el lucro
agente fue posterior a la disposición
cesante. Por no incluir este último se
del bien no habrá estafa sino
inclinan Rodríguez Devesa y Muñoz
apropiación ilícita.
Conde, que, en consecuencia,
Asimismo, debe tenerse en cuenta estiman que cuando un sujeto ingresa
que la protección que se ofrece al en un espectáculo o viaja en un
patrimonio en la estafa tiene un vehículo, sin el billete o entrada
carácter más amplio y global que en correspondiente, y no origina gastos
cualquier otro caso, ya que puede adicionales a quien da el espectáculo
abarcar cualquier elemento del u organiza el viaje, no puede
patrimonio (derechos, obligaciones, hablarse de estafa, por falta de
cosas, otros objetos, etc.) y, además, perjuicio patrimonial.
cualquier tipo de relación
Por el contrario, Bajo Fernández
jurídicamente protegida es suficiente.
afirma que el lucro cesante puede
La determinación viene a través del
formar parte del patrimonio y que, en
engaño y del acto de disposición130.
los casos contemplados, se configura
Al respecto, la jurisprudencia ha el delito de estafa cuando el sujeto
señalado que: “Los elementos de la provoca la errónea apariencia de
129 MUÑOZ CONDE. Francisco. Ob. cit., p. 363 131 R.N. Nº 163-2004-Lima, del 2 de marzo de 2005. En:
130 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Ob. cit., p. 189 Jurisprudencia Penal. Normas Legales, Lima, 2005, p. 176.
146
Artículo
tener derecho a utilizar determinados a TIEDEMANN133, con la expresión

servicios132. criminalidad informática se alude a
todos los actos, antijurídicos según la
Por lo tanto, la constatación de la
Ley penal vigente, realizados con el
relación de causalidad en sentido
empleo de un equipo automático de
positivo, consiste en la explicación –
procesamiento de datos.
lógica– de cuándo un resultado fue
consecuencia de una acción. La Ha sido aceptada como válida la
imputación objetiva sirve para clasificación de la criminalidad
limitar la responsabilidad penal. En informática, entendida ésta en un
su actual configuración, constituye sentido amplio y no limitada, en
un mecanismo para determinar el consecuencia, a una concepción
comportamiento prohibido y, por patrimonialista, ofrecida por
134
ende, es una teoría general de la SIEBER , conforme a la cual
conducta típica. pueden señalarse las siguientes
manifestaciones de este tipo de
criminalidad:
4. CRIMINALIDAD
1) Delitos económicos vinculados a
INFORMÁTICA
la informática:
El delito informático no constituye
Como delitos económicos podemos
una categoría autónoma (Ahí el gran
referirnos a las siguientes categorías:
error de nuestro legisladores penales
al darle esa connotación), sino sólo a) Fraude mediante
una categoría criminológica, que manipulaciones contra los
agrupa una pluralidad de sistemas de procesamiento de
manifestaciones delictivas que tienen datos. Este es el objeto de
que ver con las funciones propias de nuestra ponencia y que, en
un ordenador. Pero no existe una consecuencia merecerá la
dogmática del delito informático atención principal de este
diferenciada de otros ilícitos penales trabajo.
más tradicionales. Esta realidad b) El sabotaje informático o
criminológica, para merecer tal daño contra los elementos
denominación debe presentarse con lógicos del sistema
cierta especificidad que determine su informático;
singularidad frente a las figuras
tradicionales y que, en consecuencia, c) El espionaje industrial o
justifique un análisis separado. Por descubrimiento de los
tanto, en sentido amplio, y siguiendo secretos de empresa;
132LUZÓN CUESTA, José María. Compendio de Derecho 133 TIEDEMANN, Poder Económico y delito, Editorial
Penal. Parte Especial. Editora Universitas, Madrid, 2000, p. Comares, Granada 2005, p. 22.
140. 134 Citado por TIEDEMANN, Ob. Cit., p. 23.
147
Artículo
d) El hurto de software o hurto procedimientos informáticos, de los

informático. delitos contra los elementos del
sistema informático. Así, la teoría
La tipificación de los atentados
viene distinguiendo:
informáticos contra la propiedad y el
patrimonio se dirige Los atentados patrimoniales contra
fundamentalmente a la tutela de elementos informáticos, que abarcan
bienes individuales, y sólo aquellas manifestaciones delictivas
mediatamente puede verse en ellos que tienen como objeto material un
una dimensión socioeconómica. elemento informático bien físico o
hardware (teclado, monitor, CPU,
2) Atentados por medios
diskette, etc.), bien lógico o software
informáticos contra la intimidad y
(datos, información, programas). En
privacidad
este grupo cabe situar los ilícitos
La tutela penal se dirige a dar consistentes en hurto, robo,
adecuada protección de los datos de apropiación indebida del ordenador,
carácter personal, en cumplimiento sabotaje y espionaje informático,
del mandato constitucional que descubrimiento y revelación de
garantiza el derecho al honor, a la secretos, competencia ilícita, hurto
intimidad personal y familiar y a la de datos, etc.).
propia imagen.
Ahora bien, para una debida
3) Ataques por medios delimitación conceptual de la
informáticos contra intereses criminalidad informática, si se quiere
supraindividuales que responda a la nota de
Por ejemplo, atentados contra la especificidad, indicada más arriba,
defensa o seguridad nacional. probablemente deben desvincularse
Además deben incluirse en este de ellas las conductas punibles que
apartado la lesión de bienes representan agresiones contra el
supraindividuales como la fe pública hardware pues no se diferencian de
y, como indica ROMEO los clásicos delitos contra la
CASABONA, la seguridad del flujo propiedad o el patrimonio más que
transnacional de datos en el objeto sobre el que recae la
particularmente vulnerable y acción.
desprotegido como consecuencia de Con respecto a los atentados
la vigencia generalizada del principio patrimoniales realizados por medio
de territorialidad en cuanto al ámbito del sistema informático. Aquí lo
de aplicación de la ley penal. característico es el modus operandi,
Por otra parte, dentro de los delitos el sometimiento del patrimonio a
económicos vinculados a la nuevas modalidades de ataque. En
informática es preciso diferenciar este grupo se ubican las
aún los delitos patrimoniales defraudaciones cometidas a través
cometidos con medios o del sistema informático,
148
Artículo
fundamentalmente por la Como se deduce de las anteriores

introducción de datos falsos o clasificaciones, el fraude
manipulaciones del programa. A informático, o más concretamente la
diferencia de la estafa tradicional, estafa por computación, constituye
basada en una relación interpersonal una parte del computercrime
y en la que el sujeto activo debe ser consistente en una defraudación por
un gran actor, en la estafa medios informáticos. Nos referimos
informática no es necesario explotar a la utilización del sistema
la sugestión ni suplantar informático como medio para la
personalidades ajenas para acceder, transferencia patrimonial a favor del
por ejemplo, a la cuenta corriente de autor, por lo que quedan al margen
otro, sino que, incluso desde lugar los tradicionales comportamientos de
oculto, sólo se necesita poseer estafa que tengan por objeto algún
habilidades en el manejo de la elemento informático.
informática. Nos remitimos a lo que El alcance de la estafa informática es
enseguida se abordará a propósito de discutido, sosteniéndose por un
la llamada estafa por computación. sector de la doctrina un concepto
Como resumen de lo anterior, lo amplio de fraude informático no
característico de la criminalidad limitado a la protección de intereses
informática patrimonial es la lesión individuales de carácter patrimonial.
de un patrimonio que tiene lugar por Sin embargo, el fraude informático
una intervención del sujeto activo en es considerado como una modalidad
un sistema informático, o bien por el de la estafa; en consecuencia, le sería
ataque a la propiedad de los datos de aplicación el Art. 8 de la Ley
procesados, sin que las agresiones al 30096 que textualmente señala:
hardware constituyan, por lo general,
acciones punibles que puedan
considerarse específicas respecto de CONTRA EL PATRIMONIO
los ilícitos patrimoniales en general. Artículo 8. Fraude informático
Es decir, el delito informático tiene
que ver fundamentalmente con el El que, a través de las tecnologías de
software o parte lógica del sistema la información o de la comunicación,
informático, con un objeto inmaterial procura para sí o para otro un
como los datos suministrados al provecho ilícito en perjuicio de
ordenador o los programas que los tercero mediante el diseño,
procesan, no reuniendo especificidad introducción, alteración, borrado,
alguna los ataques contra los supresión, clonación de datos
elementos físicos del sistema informáticos o cualquier
informático. interferencia o manipulación en el
funcionamiento de un sistema
informático, será reprimido con una
5. ESTAFA INFORMÁTICA pena privativa de libertad no menor
149
Artículo
de tres ni mayor de ocho años y con físicos, tangibles y visibles, de suerte

sesenta a ciento veinte días multa. que la extensión de la tutela penal a
otros objetos, desprovistos de tales
La pena será privativa de libertad no
características supone una aplicación
menor de cinco ni mayor de diez
analógica de la ley penal prohibida
años y de ochenta a ciento cuarenta
constitucionalmente. Ello se ha
días multa cuando se afecte el
puesto de manifiesto en nuestro
patrimonio del Estado destinado a
Derecho fundamentalmente en el
fines asistenciales o a programas de
delito de hurto y de apropiación
apoyo social.
indebida, figuras penales que no
Pero que la estafa informática alcanzan, dada su configuración
constituya un modelo de excepción típica, al llamado dinero contable,
frente a la estafa clásica, no permite escritural o documental, pues en los
una abstracción tal que llegue a casos de manipulación informática
comprender incluso la tutela de que produce alteración de asientos
bienes macrosociales. Resulta contables, lo que se produce es la
excesivo reconducir al art. Señalado adquisición de un derecho de crédito
todo fenómeno de ataque por medio (ejemplo, abono de una cantidad en
de manipulaciones informáticas que la cuenta bancaria) o la supresión de
conduzca a un perjuicio patrimonial. un débito, existiendo multitud de
Por lo que deberán conservarse otros supuestos de movimientos de pagos
lugares del Código para subsumir los sin efectivo. Sin embargo, el
correspondientes ataques, que argumento relativo a la acción de
aunque consistan en manipulaciones apoderamiento ("tomar", según el
informáticas, no consistan en una tipo de hurto, "apropiarse", para la
defraudación patrimonial. apropiación indebida), que según el
Por tanto, la regulación del fraude parecer doctrinal mayoritario
informático como modalidad de la significaba inequívocamente una
estafa, de corte individualista, deja al aprehensión física o material, no
margen la eventual aplicación de resulta tan evidente a la luz de la
tipos que protegen intereses nueva Ley de Delitos Informáticos.
supraindividuales como los delitos
contra el sector financiero o la
intervención punible en el mercado 6. CONCLUSIONES
bursátil. La conveniencia político criminal de
una previsión específica de la estafa
La ratio de la tipificación expresa de
informática se plantea con mayor
determinadas manifestaciones de la
intensidad. La actuación sobre una
criminalidad informática reside en
máquina y no sobre una persona
que las tradicionales figuras penales,
humana impide apreciar los clásicos
de ordinario, sólo alcanzan a bienes o
elementos definitorios de la estafa.
valores que se corporeizan en objetos
No se puede engañar a una máquina,
150
Artículo
pues el error que padece el engañado A pesar de ello, consideró que, en

sólo es concebible si se refiere a una caso de manipulación informática, la
persona humana. Además, la posibilidad de subsunción en el tipo
transferencia de fondos en perjuicio de la estafa se excluye sobre la base
de su titular puede tener lugar por la de que no es posible engañar a una
sola relación del sujeto activo y el máquina. La laguna de punibilidad
ordenador sin intervención de otro tampoco podía ser cubierta por los
sujeto que en función de la alteración tipos del hurto y la apropiación
de los datos informáticos realice la indebida, en cuanto requieren como
disposición patrimonial. Sólo en los objeto material una "cosa mueble"
casos en que con carácter previo a la que no es equiparable al dinero
transferencia patrimonial se produce contable o elementos intangibles o
la concurrencia de una persona inmateriales. La necesidad político
humana encargada de verificar la criminal de adaptación de los tipos
regularidad de los datos penales a las peculiaridades de la
informáticos, podrá considerarse delincuencia informática es
producida la estafa si el ordenador ha requerible desde todo punto de vista.
sido el medio para el engaño. Pero como vemos, el legislador no ha
dejado claro que la regulación del
Existe inidoneidad del tipo de fraude
art. 8 de la mencionada Ley de
informático con el de la estafa, en la
Delitos Informáticos sea capaz de
configuración del Art. 8 de la Ley
comprender los comportamientos
30096, pues mal puede concluirse la
cuya tipicidad es discutida desde el
perpetración de un delito de estafa
punto de vista del hurto, la
por parte del procesado, al impedirlo
apropiación indebida y la estafa.
la concepción legal y jurisprudencial
del engaño, ardid que se produce e
incide por y sobre personas... La
7. BIBLIOGRAFÍA
inducción a un acto de disposición
patrimonial sólo es realizable frente a - BUSTOS RAMÍREZ, Juan.
una persona y no frente a una Manual de Derecho Penal.
máquina.... Con razón se ha Parte Especial. Ariel, España,
destacado que a las máquinas no se p. 226.
las puede engañar, a los ordenadores - CANEZ MARTICORENA,
tampoco, por lo que los casos en los Alfredo. Sobre el delito de
que el perjuicio se produce estafa y otras defraudaciones.
directamente por medio del sistema Lima, 2000, p. 3 y ss.
informático, con el que se realizan
las operaciones de desplazamiento - CARO CORIA, Dino.
patrimonial, no se produce ni el Código Penal. Actuales
engaño ni el error necesarios para el tendencias jurisprudenciales
delito de estafa". de la práctica penal. Gaceta
Jurídica, p. 428.
151
Artículo
- Jurisprudencia Penal. Normas

Legales, Lima, 2005
- LUZÓN CUESTA, José
María. Compendio de
Derecho Penal. Parte
Especial. Editora Universitas,
Madrid, 2000
- ROMEO CASABONA, M.:
"Anotaciones del principio de
precaución al Derecho
penal", en obra colectiva,
UNED, 2000.
- TIEDEMANN, Poder
Económico y delito, Editorial
Comares, Granada 2005
152
Artículo
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y EL
ACUERDO REPARATORIO EN EL
NUEVO PROCESO PENAL
Por:
ROJAS PAULINI, RICHIE GUSTAVO
Fiscal Adjunto Titular de la Primera Fiscalía Provincial

Penal Corporativa de Morropón - Chulucanas, estudios
concluidos de maestría en Derecho con mención en Ciencias
Penales por la Universidad Nacional de Piura.
.
153
Artículo
154
Artículo
PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD Y EL
ACUERDO REPARATORIO
EN EL NUEVO PROCESO
PENAL
RESUMEN: A través de este artículo, el autor realiza un análisis jurídico del principio
de oportunidad y el acuerdo reparatorio desde la concepción del cambio en nuestro
Sistema Acusatorio y las cuestiones que sobre sus alcances tiene a la luz de la Doctrina
procesal penal.
Palabras Clave: Oportunidad, reparación, acuerdo, fiscal, proceso penal, imputado,
víctima.
ABSTRACT: Through this article, the author provides a legal analysis of the principle
of opportunity and reparation agreement from conception of change in our adversarial
system and questions about its scope is the light of the Criminal Procedure Doctrine.
Keywords: Opportunity, repair, settlement, attorney, criminal trial, defendant, victim.
Sumario:
1. Introducción 2. El Principio de Oportunidad 3. Los Supuestos de Oportunidad 4. El
Acuerdo Reparatorio 5. Conclusiones 6. Recomendación: 7. Bibliografía
1. INTRODUCCIÓN de la notitia criminis y, al concluirla,

debe decidir si promueve acción
E
l fiscal como titular del penal, si se abstiene de hacerlo en
ejercicio de la acción aplicación del principio de
penal tiene que practicar oportunidad, o si desestima la
ineludiblemente la denuncia archivándola provisional o
investigación preliminar. definitivamente.
La inicia cuando toma conocimiento
155
Artículo
Por otro lado, desde la década de los prevenir el delito. El advenimiento –

90 en varios países latinoamericanos, y asunción en la doctrina dominante–
se viene impulsando importantes de las teorías de la pena orientadas a
procesos orientados a la fines preventivos dan paso a una
implementación de nuevos sistemas fundamentación ideológica de la
de justicia penal de carácter introducción de criterios de selección
acusatorio, garantista y adversativo; que tornan más serio el mensaje
tal como sucede en el Perú donde la dirigido a no cometer delitos.
función de perseguir y acusar está a Si con la asunción de una teoría
cargo del Ministerio Público, quien a absoluta de la pena se fundamentaba
su vez tiene como facultad decidir la necesidad de perseguir y castigar
sobre la pertinencia de no dar inicio a todos los delitos porque la aplicación
la actividad jurisdiccional penal, de un mal penal que agota todo el fin
mediante la aplicación de medios
de la pena en la retribución misma,
alternativos como es la aplicación del explicada por Kant como un
Principio de Oportunidad; o en su imperativo categórico emergente de
caso solicitar el sobreseimiento la idea de justicia y fundamentada
cuando concurran los requisitos dialécticamente por Hegel como la
exigidos por la Ley. negación de la negación del Derecho
En ese sentido, hay que enfatizar que que se traducía en el ámbito del
si bien es cierto, el fundamento Derecho Procesal en el
ideológico del principio de legalidad reconocimiento del principio de
viene constituido por entender que la legalidad; de las teorías relativas de
pena “según su naturaleza, es la pena, se desprende que en el
retribución; un mal que se ocasiona ámbito procesal penal se deben
al delincuente como consecuencia de tomar en cuenta criterios de
una falta culpable y que está necesidad o merecimiento de la pena,
establecido por el Derecho”, sin con ello no toda comisión de delito
embargo, esta teoría resulta ser tiene que ser procesado por el
problemática desde todo punto de sistema. En ese sentido, la reparación
vista135. Por ello, el pensamiento como respuesta alternativa representa
iluminista ha intentado desde el quiebre de uno de los elementos
siempre reemplazar a las teorías más característicos del Derecho
absolutas de la pena a través de una Penal estatal: la reacción punitiva
concepción de esta referida como única y excesiva solución136,
exclusivamente al fin racional de porque la paz jurídica perturbada por
los delitos solo es verdaderamente
restablecida cuando se le hace
135 En el presente estudio no se hará una descripción
detallada de las teorías de la pena existentes. Acerca de la –
siempre actual– discusión dogmática en torno a ella, véase, 136BOVINO, Alberto. “La participación de la víctima en el
por todos: FEIJÓO SÁNCHEZ Bernardo. “Teoría de la pena”. procedimiento penal”. En: Problemas de Derecho Procesal
En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Director José Penal contemporáneo. Editores del Puerto. Buenos Aires,
Urquizo Olaechea. Nº 12. 1998. Pág. 99.
156
Artículo
justicia no solo al autor, sino también delinquido con una probabilidad

a la víctima137. rayana en la certeza"139.
Lo dicho explica la conveniencia de PEDRAZ PENALVA140 relaciona el
dedicar algún espacio al análisis del principio de oportunidad con el de
principio de oportunidad, en primer proporcionalidad, dotado de gran
término, para luego analizar el protagonismo en los últimos tiempos
sentido del acuerdo reparatorio en y rico en connotaciones
sus propios términos y con carácter constitucionales. No obstante, parece
general. Ello comporta, realizar un que la mejor comprensión de aquel
análisis, no sólo de cuestiones principio ha de lograrse a través del
procesales, sino de orden valorativo binomio o confrontación "principio
en cuanto los efectos, positivos o de legalidad-principio de
negativos de este instituto procesal. oportunidad". Esto es así hasta el
extremo de que, según se ha dicho,
cualquier concepción que se adopte
2. EL PRINCIPIO DE del principio de oportunidad debe
OPORTUNIDAD partir inexcusablemente del principio
Ha hecho fortuna en la doctrina de legalidad, ya sea para considerar
española la definición que del al primero excepción del segundo, ya
principio de oportunidad ofrece sea para entender que aquel se
GIMENO SENDRA138 como encuentra incluido en este . Sobre
"facultad, que al titular de la acción ello volveremos más adelante.
penal asiste, para disponer, bajo Entre los primeros planteamientos en
determinadas condiciones, de su esta cuestión se encuentran los de
ejercicio, con independencia de que GOLDSCHMIDT y BELING141,
se haya acreditado la existencia de quienes, si bien reconocen que sólo
un hecho punible contra un autor el respeto a la legalidad garantiza la
determinado". correcta realización de la justicia
ARMENTA DEU advierte su punitiva, no cierran el paso a la
coincidencia sustancial con las posibilidad de apreciar excepciones
definiciones alemanas, y a tal justificadas por razones diversas. Se
respecto recoge la de ROXIN, para dice entonces que, paradójicamente,
quien tal principio "permite al Fiscal ese principio de oportunidad puede
elegir entre accionar o archivar redundar en favor de la justicia
cuando la investigación ha puesto de
manifiesto que el acusado ha 139Armenta Deu, Teresa. Criminalidad organizada y principio
de oportunidad, Alemania y España. Barcelona. 1991, p. 219-
220.
137 ESER, Albin. “Acerca de la víctima en el procedimiento 140PEDRAZ PENALVA, Ernesto: "Constitución, Jurisdicción y
penal. Tendencias nacionales e internacionales”. En: De los Proceso". Akal/iure, 1990, p. 72.
delitos y de las víctimas. Ad Hoc. Buenos Aires, 1992. 141GOLDSCHMIDT, J.: Derecho Procesal Civil. Traducción
138 GIMENO SENDRA, Derecho Procesal penal, Editorial de Prieto Castro y Adiciones de Alcalá-Zamora Castillo, Edit.
Civitas, Madrid, 2002, p. 750. Labor, 1936.
157
Artículo
material y evitar procedimientos

judiciales en supuestos que no por un funcionario público en el ejercicio de su
merecen verdadera atención, como es cargo.
el caso de las infracciones llamadas 2. En los supuestos previstos en los incisos b) y c) del
numeral anterior, será necesario que el agente hubiere
bagatelas. reparado los daños y perjuicios ocasionados o exista
acuerdo con el agraviado en ese sentido.
La polémica está servida y los
3. El Fiscal citará al imputado y al agraviado con el fin de
autores se hallan igualmente realizar la diligencia de acuerdo, dejándose constancia
divididos en sobre todo Alemania, en acta. En caso de inasistencia del agraviado, el Fiscal
podrá determinar el monto de la reparación civil que
país donde los argumentos contrarios corresponda. Si no se llega a un acuerdo sobre el plazo
al principio de oportunidad van para el pago de la reparación civil, el Fiscal lo fijará sin
que éste exceda de nueve meses. No será necesaria la
desde las concepciones más o menos referida diligencia si el imputado y la víctima llegan a un
kantianas hasta un cierto desengaño acuerdo y éste consta en instrumento público o
documento privado legalizado notarialmente.
frente a los resultados conseguidos
4. Realizada la diligencia prevista en el párrafo anterior y
en el marco de la legislación vigente. satisfecha la reparación civil, el Fiscal expedirá una
Volviendo al Perú, cabe asegurar que Disposición de Abstención. Esta disposición impide, bajo
sanción de nulidad, que otro Fiscal pueda promover u
la opinión mayoritaria se inclina -y ordenar que se promueva acción penal por una
se sigue inclinando- por el denuncia que contenga los mismos hechos. De existir un
plazo para el pago de la reparación civil, se suspenderán
mantenimiento del principio de los efectos de dicha decisión hasta su efectivo
legalidad, si bien tal actitud se cumplimiento. De no producirse el pago, se dictará
Disposición para la promoción de la acción penal, la cual
vincule fuertemente a nuestro no será impugnable.
Derecho positivo. En ese sentido, 5. Si el Fiscal considera imprescindible, para suprimir el
como lo señala el Art. 2 del NCPP142, interés público en la persecución, sin oponerse a la
gravedad de la responsabilidad, imponer adicionalmente
el pago de un importe a favor de una institución de
interés social o del Estado y la aplicación de las reglas
142ARTÍCULO 2º Principio de oportunidad.- 1. El Ministerio de conducta previstas en el artículo 64° del Código
Público, de oficio o a pedido del imputado y con su Penal, solicitará la aprobación de la abstención al Juez
consentimiento, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal de la Investigación Preparatoria, el que la resolverá
en cualquiera de los siguientes casos: previa audiencia de los interesados. Son aplicables las
disposiciones del numeral 4) del presente artículo.
a) Cuando el agente haya sido afectado
gravemente por las consecuencias de su 6. Independientemente de los casos establecidos en el
delito, culposo o doloso, siempre que este numeral 1) procederá un acuerdo reparatorio en los
último sea reprimido con pena privativa de delitos previstos y sancionados en los artículos 122, 185,
libertad no mayor de cuatro años, y la pena 187, 189-A Primer Párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197,
resulte innecesaria. 198, 205, 215 del Código Penal, y en los delitos
culposos. No 13 rige esta regla cuando haya pluralidad
b) Cuando se trate de delitos que no afecten importante de víctimas o concurso con otro delito, salvo
gravemente el interés público, salvo cuando el que, en este último caso, sea de menor gravedad o que
extremo mínimo de la pena sea superior a los afecte bienes jurídicos disponibles. El Fiscal de oficio o a
dos años de pena privativa de la libertad, o pedido del imputado o de la víctima propondrá un
hubieren sido cometidos por un funcionario acuerdo reparatorio. Si ambos convienen el mismo, el
público en ejercicio de su cargo. Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Si el
imputado no concurre a la segunda citación o se ignora
c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho su domicilio o paradero, el Fiscal promoverá la acción
y a las condiciones personales del denunciado, penal. Rige en lo pertinente el numeral 3).
el Fiscal puede apreciar que concurren los
supuestos atenuantes de los artículos 14°, 7. Si la acción penal hubiera sido promovida, el Juez de la
15°, 16°, 21°, 22° y 25° del Código Penal, y se Investigación Preparatoria, previa audiencia, podrá a
advierta que no existe ningún interés público petición del Ministerio Público, con la aprobación del
gravemente comprometido en su persecución. imputado y citación del agraviado, dictar auto de
No será posible cuando se trate de un delito sobreseimiento –con o sin las reglas fijadas en el
conminado con una sanción superior a cuatro numeral 5)- hasta antes de formularse la acusación, bajo
años de pena privativa de libertad o cometido los supuestos ya establecidos. Esta resolución no será
158
Artículo
el principio de oportunidad en Es decir, esta procedencia se sujeta

concordancia con la R. N° 1470- siempre en stricto sensu de la
2005-MP-FN (Reglamento de la legalidad. Naturalmente, ambos
aplicación del principio de principios, el de legalidad y sobre
oportunidad) faculta al Ministerio todo el de oportunidad, admiten
Público, para que actuando de oficio matizaciones que desembocan en
o a pedido del imputado y con su puntos o zonas de encuentro.
consentimiento, pueda abstenerse de Rizando el rizo, si se permite la
ejercitar la acción penal en los casos expresión, pero con gran agudeza,
señalados como son el hecho de que RUIZ VADILLO143 considera
el propio agente haya sido afectado importante "reafirmar el principio de
por su delito doloso o culposo legalidad como contrapuesto a
(Siempre y cuando la pena privativa arbitrariedad, expresión distinta de
de la libertad prevista para dicho acto la oportunidad en sentido más
sea menor de cuatro años); cuando se estricto y limitado, si ésta viene
trate de ilícitos que no constituyan establecida por la Ley y está sujeta a
una grave perjuicio al interés público determinadas reglas o pautas de
(salvo cuando el extremo mínimo de comportamiento, porque entonces la
la pena sea superior a los dos años de oportunidad reglada se hace
pena privativa de libertad o el ilícito legalidad y su aplicación es correcta
hubiese sido cometido por y ortodoxa".144
funcionario público en el ejercicio de En una primera aproximación
sus funciones); o por apreciación pudiera pensarse que no es muy
propia del Fiscal, quien puede distinta la posición de ARMENTA
apreciar que concurren los supuestos DEU. No obstante, en éste el paseo
atenuantes de los artículos 14, 15, 16, por el filo de la navaja parece
21, 22 y 25 del Código Penal, y se decantarse más decididamente a
advierta que no existe ningún interés favor del sustantivo "oportunidad",
público gravemente comprometido
pese a utilizar también la
en su persecución.(igualmente la adjetivación de "reglada". Son
excepción estriba en que la pena
privativa de la libertad para dicho 143En ese sentido se señala que “... el principio de legalidad
ilícito sea mayor a cuatro años). constituye el complemento imprescindible del sistema de la
acusación oficial y significa que el órgano de la acusación
está obligado a ejercitar la acción por todo hecho que revista
los caracteres de delito conforme a ley. El punto de vista del
Ministerio Público ha de ser el de la ley ya que es un órgano
público en función de la justicia, y no de la administración
impugnable, salvo en cuanto al monto de la reparación política o de la “razón de Estado” . (Autor citado por GÓMEZ
civil si ésta es fijada por el Juez ante la inexistencia de ORBAJENA y HERCE QUEMADA, Vicente. Derecho
acuerdo entre el imputado y la víctima, o respecto a las Procesal Penal. 10ma Edición. Artes Gráficas y Ediciones.
reglas impuestas si éstas son desproporcionadas y Madrid. 1987, 97).
afectan irrazonablemente la situación jurídica del
imputado. Tratándose de los supuestos previstos en el 144La doctrina nacional se expresa en este último sentido al
numeral 6), basta la presentación del acuerdo señalar que existe “...una excepción que en rigor es su
reparatorio en un instrumento público o documento contraparte: el principio de oportunidad reglado...”. SAN
privado legalizado notarialmente, para que el Juez dicte MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Editorial
auto de sobreseimiento. Grijley. Lima. 2004, p. 314. (el subrayado es nuestro).
159
Artículo
pequeños matices que requieren regañadientes y con todas las

particular atención. A su entender, preocupaciones y matices". Tras
"el uso de la discrecionalidad no subrayar cómo incluso la mayoría de
rompe la legalidad cuando es la los partidarios del principio de
propia Ley quien la autoriza y más legalidad admiten posibles
aún si al autorizarla le fija excepciones, aduce las siguientes
límites145". razones en apoyo de su postura: la
inexistencia de un ilimitado deber de
Coincide luego con SAN MARTÍN
búsqueda de la verdad a ultranza, la
CASTRO en que la discusión acerca
realidad contraria a la plena vigencia
de si la oportunidad reglada se opone
del principio de legalidad, el
a la legalidad está ya superada, y
principio "minima no curat praetor",
considera que lo esencial es
la necesidad de perseguir
establecer un "control para evitar
especialmente determinados delitos
desviaciones y asegurarse de que la
(tráfico de drogas duras, etc.) y la
legalidad se cumple, esto es, que la
decisión del Ministerio público está posible potenciación de la acción
popular147.
dentro de los límites del arbitrio que
la propia Ley le concede". Aquí el ARMENTA DEU estima que sólo el
ejemplo a seguir sería la legislación principio de legalidad garantiza la
alemana, a la que tiene por pionera seguridad jurídica y que la expresión
del sistema. Por lo demás, la "oportunidad reglada" constituye
articulación del principio de tanto una contradicción en sus
oportunidad en el Perú bajo el actual propios términos como una
Código Procesal Penal da inadecuada importación de
satisfacción a dos valores elaboraciones doctrinales del derecho
constitucionales esenciales: el de la administrativo. En definitiva, la
justicia material y el del derecho a un oportunidad tropezaría con la
proceso público sin dilaciones legalidad anclada en la Constitución
indebidas.146 y pugnaría con lo dispuesto en la
misma sobre las funciones atribuidas
Se argumenta asimismo con la
en exclusiva a los órganos
legalidad de la oportunidad reglada
jurisdiccionales y sobre la igualdad
para terminar aceptándola "a
de todos los españoles ante la Ley148.
145 Concordantes con nuestro sentir se dice que “... la
hipertrofia del aparato judicial ... ha conducido a instar la
adopción o el incremento en la aplicación del principio de 147 El código de 1940 ya no podía dar respuestas uniformes ni
oportunidad como uno de los posibles y más aconsejables precisas ante situaciones tan cambiantes que se presentaron
medios subsanadores ...” ARMENTA DEU, Teresa. con el paso del tiempo, si el Código de 1940 nació con la
Criminalidad organizada y principio de oportunidad, Alemania pretensión de adecuar la legislación procesal a la legislación
y España. Barcelona. 1991, p. 219-220. penal sustantiva, luego de ello fue necesario también la
adecuación de nuestra legislación a la realidad. En 1991
146“...el juez penal en nuestro sistema procesal no interviene entra en vigencia un nuevo código penal que a su vez exigía
o controla decisiones del Ministerio Público cuando decide criterios procesales acorde con las normas fundamentales y
abstenerse de promover la acción penal por oportunidad...” . que pudiesen lograr la actuación del derecho penal.
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal.
Editorial Grijley. Lima. 2004, p. 330. 148 ARMENTA DEU, Teresa. Ob. Cit. 1991, p. 221.
160
Artículo
En lo que a mí respecta, pienso que se pueda imponer al infractor -e

las pretendidas ventajas del principio incluso la misma sujeción al
de oportunidad en su ámbito genuino procedimiento- podrían ser inferiores
-el de la alternativa entre ejercitar o al daño físico o moral que sufre y,
no la acción penal- no pueden pasar obviamente, no cumpliría con sus
por el sacrifico de algunos derechos fines.
fundamentales. De otro lado, la No cabe pues investigar, juzgar y
concesión un exceso de sancionar penalmente al autor de
discrecionalidad al Ministerio hurto que quedó inválido como
Público supondría un grave retroceso consecuencia de su actuar delictivo;
en nuestro sistema de garantías149. o al autor de lesiones graves en
perjuicio suyo o de su hijo, como
consecuencia de su actuar culposo.
3. LOS SUPUESTOS DE
En este último caso, por ejemplo se
OPORTUNIDAD
archivó la denuncia contra el
La ley ha previsto tres supuestos por imputado que, por su actuar
los cuales se puede aplicar el negligente, perdió a su hijo al haber
principio de oportunidad. sufrido éste graves quemaduras al
Agente afectado por el delito tropieza con una olla de agua
hirviendo, y que posteriormente le
El primer apartado del artículo 2º produjeron la muerte”150.
regula el caso del agente infractor
que resulta afectado por las Este supuesto no hace distinción
consecuencias de su conducta entre el hecho punible doloso y el
delictiva. Es el caso del autor- culposo, comprendiéndose a ambos
víctima o denominado también de aunque, ciertamente, los casos más
falta de necesidad de pena (poena frecuentes se relacionan con el
naturalis). Este apartado se sustenta segundo.
en que en las circunstancias propias Se exige que la afectación que sufre
del delito crean en el agente o el agente sea grave; se ha suprimido
responsable problemas de conciencia de la ley que la afectación sea
que la imposición de una sanción “directa”. Esta puede sobrevenir por
penal sólo acrecentaría. La pena que daño grave recaída en la persona de
su autor’151 o en personas vinculadas
149 Porque la existencia de “... decisiones legales expresas a él, o que por determinadas
que estructuran un procedimiento penal fundado en principios circunstancias el infractor se sienta
autoritarios y perimidos, que establecen la persecución
estatal obligatoria de todos los hechos punible y que imponen gravemente afectado, como sucede
la sanción penal de privación de libertad como respuesta
inevitable frente al comportamiento punible, constituyen una
valla insuperable para la realización de una política de 150Denuncia N° 448-99, Décima Fiscalía Provincial Penal de
persecución penal eficaz, racional y respetuosa de los Lima.
Derechos humanos ...” . BOVINO, Alberto. Proceso penal y
derechos humanos. En: Problemas de Derecho Procesal 151 Denuncia N° 757-99, Vigésima Octava Fiscalía Provincial
Penal contemporáneo. Editores del Puerto. S. R. L. Buenos Penal de Lima. El imputado quedó gravemente herido al
Aires. 1998, p. 4. colisionar el vehículo que conducía en estado de ebriedad.
161
Artículo
cuando por negligencia del imputado corresponde al Fiscal, sin embargo,

en el trabajo que realiza en su las circunstancias del delito y los
domicilio, resulta gravemente herido efectos que producen en el agente,
o fallecen familiares próximos, o permiten que el Fiscal tenga la
pone en peligro sus vidas. También iniciativa al respecto. Es decir, el
resulta de aplicación, por ejemplo, Fiscal puede actuar de oficio para
cuando inmediatamente al arrebato aplicar este supuesto de oportunidad.
de bien ajeno, el agente sufre del Lo que no resulta muy claro es el
atropello por un vehículo de ámbito de aplicación de este
transporte público quedando supuesto. Una interpretación amplia
gravemente herido, o cuando el permitirá incluir a todos aquellas
agente sufre de lesiones graves con infracciones graves y menos graves,
ocasión de los daños a la propiedad en los cuales el autor resulta víctima
en perjuicio de su vecino.
de su propia acción. En este sentido,
No se consideran los casos donde las hemos señalado que una
consecuencias que sufre el imputado interpretación literal del texto
son ocasionadas por sí mismo o permite comprender dentro de dicho
previo como posibles, como por supuesto a todos los delitos, sean
ejemplo, las autolesiones o graves o menos graves, en los cuales
mutilaciones a su propio cuerpo; o el el autor de la infracción resulta ser
uso de artefactos explosivos a víctima o es afectado gravemente por
sabiendas de su impericia o del su acción. En consecuencia, sería de
riesgo excepcional que genera su aplicación el principio de
empleo empírico. Es importante oportunidad en delitos como el de
entonces, que la afectación del TID, por ejemplo, cuando la
agente sea consecuencia directa de su explosión producida en el laboratorio
conducta. de clorhidrato de cocaína causa
lesiones graves al infractor; o en el
De otro lado, es posible la aplicación
delito de homicidio cuando
de este supuesto, cuando
queriendo causar la muerte de una
simultáneamente se produzcan
persona determinada, se produce una
perjuicios a terceros. Debe atenderse
auto-lesión o resulta un familiar
a que, en principio, la conducta del
afectado de gravedad.
agente debe ocasionarle sensibles
afectaciones. La valoración de las Sin embargo, esta posibilidad de
circunstancias del hecho punible y la interpretación amplia se cuestiona en
afectación grave que sufre el agente la esencia misma de la institución,
corresponde al Ministerio Público, lo dado que el fundamento de la
que supone un análisis minucioso de institución radica en la escasa
los hechos por parte del Fiscal. gravedad de la infracción y en la
falta de interés público en la
Como ya se ha señalado, la petición
persecución, lo que no se aprecia en
en la aplicación del principio
los ejemplos mencionados.
162
Artículo
No obstante ello, en atención a la dirigido a la abstención de la

posibilidad dejada por el propio persecución penal de la mínima
legislador, y a que la aplicación de la criminalidad o criminalidad de
norma en análisis está dirigida a bagatela, en cuyo caso, el interés
evitar la persecución de los delitos de sancionatorio de la comunidad se
mínima y mediana criminalidad, encuentra ausente y la resolución del
habrá que atender a las conflicto merece un tratamiento
circunstancias especiales de cada individual de las partes involucradas
caso no grave para que, con la con intervención de la autoridad
prudencia que se requiere, la Fiscal.
autoridad Fiscal se decida por su El término interés público es amplio
aplicación o propicie el y variable, sin embargo, debe servir
archivamiento del proceso por el de referencia para su determinación
órgano jurisdiccional.
la alarma social que generan
Sobre este apartado, el Proyecto de determinados hechos delictivos; el
CPP del 95 es mucho más preciso grado de preocupación social
pues establece que la afectación existente en la investigación y
directa y grave se produzca como sanción. Pero sobre todo, habrá de
resultado de un delito culposo o atenderse a las consideraciones de
doloso, y “siempre que éste último prevención general y especial en la
sea reprimido con pena privativa de imposición de la pena.
libertad no mayor de cuatro años, y En este supuesto se comprenden a
la pena resulte inapropiada”. De esta todas aquellas infracciones que por
manera sólo se aplicaría el principio su escasa gravedad, su falta de
a los delitos de mediana criminalidad trascendencia social, sólo interesa
dejándose de lado a aquellos de resolver a las partes en conflicto,
naturaleza grave para la continuidad excluyendo a aquellos delitos que
en la persecución penal. causen verdadera alarma y
Mínima gravedad de la infracción preocupación en la comunidad por su
gravedad.
Estamos ante otra posibilidad de
abstención del Fiscal en la Por ejemplo, causa preocupación y
persecución del delito cuando se genera alarma social el delito de
atiende a la mínima gravedad del tráfico ilícito de drogas, el delito de
hecho punible y que conlleva, no a la homicidio, el delito de violación o
falta de merecimiento de la pena, actos contrarios al pudor de menores,
sino a la aplicación ínfima de la o el delito de tráfico de menores, el
pena. delito contra el ambiente, el delito de
robo, el delito de contrabando, los
El elemento predominante radica en
delitos contra la función
la escasa intensidad del interés
jurisdiccional, o aquellos contra la
público en la persecución penal del
administración de justicia, entre
delito incurrido. Este supuesto está
163
Artículo
otros; en los cuales la sociedad exige revisten un mínimo interés social de

la intervención de los órganos punición o éste no existe. Son estos
judiciales y la imposición de la ilícitos de escasa relevancia social
sanción, si fuere el caso. los que la presente disposición
procesal trata de excluir del proceso
Pero habrá de tener en cuenta que es
penal.
posible que no exista el mismo
interés social de punición tratándose El fundamento principal radica en la
de delitos de hurto simple, lesiones posibilidad de evitar que se ponga en
leves, estafa,152 apropiación ilícita, marcha el aparato judicial para
usurpación”153, conducción en estado procesar penalmente hechos
de ebriedad154, entre otras, y en delictuosos que no tienen mayor
general, las infracciones culposas, en trascendencia social, lo que
los cuales, su satisfacción o solución permitiría reducir la carga procesal,
interesan principalmente a las eliminándose numerosas causas que
personas involucradas en el mismo congestionan los juzgados y
(agraviado e imputado) y no tanto a tribunales de justicia, y destinando el
la colectividad. mayor esfuerzo de las
investigaciones a las infracciones
Ciertamente, la ley establece un
penales de gravedad.
tratamiento diferenciado en relación
a los hechos punibles, seleccionando En consecuencia, el Fiscal se podrá
a aquellos en los cuales exista un abstener de la persecución penal
verdadero interés social de represión. atendiendo a la poca lesividad de la
En tal sentido, se deja de lado las infracción o cuando ésta sea de poca
infracciones que constituyan pequeña frecuencia, y atendiendo a que, en
criminalidad que, por su naturaleza ambos casos, no se afecte
gravemente el interés público.
152 Como en los casos de libramiento indebido, cuando el Sin embargo, debe de tenerse en
imputado Uega a un acuerdo con el denunciante cancelando
el importe del cheque materia de la imputación. Denuncia N° cuenta que la falta de gravedad de la
221-99, Vigésima Primera Fiscalía Provincial Penal de Lima. infracción no debe significar la
153 Así, se aplicó el principio de oportunidad por usurpación, aplicación reiterada de este supuesto
pues los denunciados abrieron un forado en la pared
colindante al inmueble del denunciante, habiéndose de oportunidad al mismo individuo,
considerado que las partes tenían cierto grado de pues obviamente, el efecto de
familiaridad, el imputado pagó el íntegro del daño
ocasionado; y por existir consenso entre las partes. Denuncia prevención especial que se pretende
N° 786-99, Octava Fiscalía Provincial Penal de Lima. no lograría alcanzar sus objetivos, y
154 La Fiscalía aplicó dicho principio al considerar que el desde el punto de vista del interés
denunciado se encontraba arrepentido de su accionar y se
comprometió a no incurrir en actos de la misma naturaleza; público, puede generar preocupación
además, por existir la disposición expresa a resarcir el daño y hasta desconfianza.
causado a la sociedad otorgando determinada suma de
dinero a favor de la Beneficencia Pública (Denuncia N° 290- La nimiedad de la infracción o la
99, Décima Fiscalía Provincial Penal de Lima); o donando a
favor de la Biblioteca Nacional un Libro sobre Colección de escasa importancia en la persecución
Leyes, decretos y Órdenes publicadas en el Perú desde penal, desde un punto de vista
1821, documento de incalculable valor histórico (Denuncia N°
197-99, Décima Fiscalía Provincial Penal de Lima). objetivo, está delimitado por el
164
Artículo
quantum de la pena prevista para el 202°), daños (art. 205°), entre

delito en su extremo mínimo. Esta no otros155.
debe ser mayor a dos años de pena Sin embargo, creemos que la
privativa de la libertad, contrario determinación de la pena en su
sensu, el Ministerio Público, margen mínimo de dos años, no debe
obligatoriamente promoverá el ser la pauta objetiva y central, pues
ejercicio de la acción penal o siguiendo tal criterio podría el
continuará con la ya iniciada. Ministerio Público abstenerse de
En realidad, un porcentaje bastante ejercitar la acción penal en delitos
significativo de infracciones que pueden generar alarma social o
previstas en el Código Penal, pueden exista un interés público en su
merecer la aplicación del principio sanción; por ejemplo, en los delitos
de oportunidad bajo la figura de la de homicidio culposo agravado (art.
escasa gravedad, atendiendo sólo a la 111°), aborto abusivo (art. 117°), o
pena privativa en su extremo tráfico ilícito de drogas en pequeñas
mínimo. Podemos citar: infanticidio cantidades (art. 298°). Entonces, la
(art. 110°), homicidio culposo (art. determinación del extremo inferior
111°) o piadoso (art. 112°), de la sanción no obliga al Fiscal a
instigación al suicidio (art. 113°), abstenerse de la persecución penal
aborto (arts. 114º- 120°), lesiones pues tal atribución es facultativa.
leves (art. 122°), lesiones culposas El criterio rector lo constituye la falta
(art. 124° 2° párrafo), omisión de de gravedad del hecho punible, es
auxilio (art. 126°), descuido de decir, que su comisión no afecte el
menor (art. 128°), bigamia (art. interés público; y luego, por la
139°), matrimonio ilegal (art. 140°),
delitos contra el estado civil (arts. 155 Es interesante anotar como se viene aplicando el principio
143”-?-6º;. omisión de asistencia de oportunidad en los casos de conducción en estado de
familiar (art. 149°-150°), coacción ebriedad, o drogadicción, previsto y sancionado en el C.P.
con prestación de servicios comunitarios no mayor de veinte
(art. 151°), violación a la intimidad jornadas e inhabilitación conforme al artículo 36° inc. 7, hasta
(art. 154°), violación de domicilio por seis meses. Los criterios de pena que prevé la ley lo
ubican dentro de las llamadas infracciones de bagatela,
(art. 159°), violación del secreto de además se trata de un delito de peligro abstracto y la
las comunicaciones (art. 161°), situación de peligro no genera alarma social, existe pesar en
el infractor, y por tales fundamentos, el Fiscal se abstiene de
violación del secreto profesional (art. la persecución del delito, luego de satisfecha la reparación
165°), violación de la libertad de del daño. La solución dada a tales infracciones es
básicamente pragmática, viable. Sin embargo, ha de tenerse
reunión (art. 166°), violación a la en cuenta que cuando la conducta incurrida genere alarma
libertad de trabajo (art. 168°) social o interés punible de sanción (sea por las circunstancias
propias de su comisión o aumente la posibilidad de peligro
seducción (art. 175°), hurto (art. por el lugar o número de personas que circulan, por ejemplo)
185°), apropiación ilícita (art. 190°), la decisión de archivo por oportunidad resulta cuestionable.
En estos casos, también se ha estimado -con criterio
estafa (art. 196°), fraude en la interpretativo amplio e igualmente pragmático- que el
administración de personas jurídicas agraviado es la sociedad, y como ésta es representada por el
Ministerio Público, el acuerdo se realiza entre el imputado y el
(art. 198º-199°), usurpación (art. Fiscal, destinándose el monto repara-torio -que debe ser
previa a la resolución- a alguna institución de proyección
social, sea pública o privada.
165
Artículo
delimitación mínima de la pena resultan ambiguos y justamente las

prevista por el legislador. Se ha infracciones a las cuales se puede
estimado que para valorar el interés aplicar el principio son de naturaleza
público, el Fiscal considerará frecuente.
aquellas circunstancias que
Mínima culpabilidad del autor o
determinan la finalidad de la pena,
partícipe
fijados por el artículo 46° del C.P.;
especialmente debe advertir el modo El apartado tercero del artículo que
de la comisión del delito, la estudiamos está referido a la autoría
habitualidad del mismo o razones o participación mínima del agente en
similares, así como el grado de los la comisión del hecho punible.
deberes infringidos, el móvil del La mención expresa a la culpabilidad
delito y los antecedentes del agente; como elemento indispensable en la
de otro lado, las causas justificativas decisión final del órgano
incompletas, previstas en el art. 20° y jurisdiccional, plantea el principal
21° del C.P.156 cuestionamiento que se hace sobre la
El peligro que encierra la aplicación función del Fiscal, pues de acuerdo a
de este criterio de oportunidad, la ley, le corresponderá realizar un
radica en la amplitud de juicio valorativo sobre la
interpretación que pueda llegarse al culpabilidad del agente en lugar que
momento de establecer el límite que el juez y resolver de manera
permita diferenciar los delitos definitiva sobre su situación jurídica,
considerados de “insignificancia” de sobre todo, antes de la investigación
aquellos que no lo son. Lo mismo judicial; es decir, anticipa una
puede decirse de los delitos que la decisión que, en un proceso regular,
ley califica de, poca frecuencia. correspondería al órgano
Ambos supuestos pueden ser jurisdiccional.
calificados de distinta manera e Para la aplicación de este supuesto -
incluso, variar sustancialmente en la al igual que los otros dos- es
aplicación que se pueda realizar por importante que la investigación
los funcionarios judiciales. De otro preliminar determine el
lado, cabe señalar que los delitos de convencimiento de la
bagatela si bien carecen de responsabilidad del autor o partícipe
significancia, son los más frecuentes de un delito, para lo cual se tendrá en
(y los que sobrecargan la justicia cuenta los elementos probatorios
penal), y por lo tanto, merece que la existentes que evidencien la
interpretación judicial se oriente en responsabilidad del agente en el
este sentido. De allí que en el hecho punible: suficiencia de
Proyecto del CPP del 95 se excluyan elementos probatorios, admisión de
ambos términos, pues ciertamente responsabilidad, o los casos de
flagrante delito.
156 Véase art. 10º de la Circular 006-95-MP-FN citada.
166
Artículo
La referencia al delito o la de comprensión el delito en que se

contribución a la perpetración del incurre.
mismo, plantea el problema del En este sentido, la Circular N° 006-
ámbito de aplicación de la norma con 95 (art. 12°) establece los criterios a
relación a los autores y partícipes del seguir para la determinación de los
hecho punible. Se trata de ilícitos de supuestos típicos. En tal sentido, la
escasa trascendencia social o de mínima culpabilidad se determina en
aquellos considerados graves, en los atención a circunstancias atenuantes
que la participación o contribución que permitan una rebaja sustancial de
son mínimas. Entendemos que la pena, vinculada a otros factores
reducir la interpretación sólo a los (móvil, finalidad del autor, sus
supuestos de escasa trascendencia características personales, a su
sería reiterativo con lo previsto en el conducta luego del delito); también
apartado 2º de la ley que exige, en el
se tendrá en cuenta las causas de
fondo, un reconocimiento del autor inculpabilidad incompleta, el error y
sobre el delito denunciado; y el arrepentimiento activo sin éxito
ampliarlo para comprender a los (art. 18°delC.P.).
delitos considerados graves,
significaría entrar en colisión con la La contribución a la perpetración del
esencia de la institución que está delito o participación en el delito,
dirigida a delitos de naturaleza entendida también de aquellos
distinta por su falta de gravedad, por considerados de mediana
lo que consideramos de aplicación criminalidad, tienen estrecha relación
este supuesto a los delitos de mínima con el grado de colaboración del
y mediana criminalidad. agente. Por ejemplo, el que actúa
como “campana” o chofer en un
Corresponde al Fiscal determinar la delito de robo, o el que actúa como
“mínima culpabilidad” del agente asistente de un médico en una
para lo cual debe entenderse con práctica abortiva con muerte
relación a los casos en que la ley subsiguiente.
faculta la disminución de la pena por
consideraciones personales del autor La difícil determinación de este
o por las circunstancias propias del supuesto de mínima culpabilidad se
hecho que se investiga.157 Por puede suplir mediante la conjunción
ejemplo, los casos de imputabilidad del mismo con el supuesto de la
restringida, tentativa, complicidad escasa gravedad o falta de interés
secundaria, error o las limitaciones público de punición’158.
El Proyecto de CPP de 1995 trata de
157Se aplicó este principio al imputado por delito de incendio
por considerar que no se afectó el interés público, se cometió mejorar este supuesto dejando de
en forma culposa, pero además, y principalmente, por que el lado el término de mínima
denunciado tenía 72 años al momento de producirse el
evento, es decir, tenía responsabilidad restringida; existía el
compromiso de abstenerse de manipular combustible 158 ARMENTA DEU, TERESA, Criminalidad de bagatela y
(Denuncia N° 388-99, Octava Fiscalía Provincial Penal de Principio de Oportunidad: Alemania y España, PPU,
Lima). Barcelona, 1991, cit. p. 110.
167
Artículo
culpabilidad para prever significado el fracaso del principio

circunstancias específicas de de legalidad y la huida a medios
aplicación del principio de alternativos de soluciones de
oportunidad, de manera tal que conflictos, ello debe significar acudir
taxativamente se señalan en qué a la formulación de criterios de
casos procede. Asimismo, se precisa oportunidad en el sentido de solo
que dicho supuesto sólo corresponde asignarle la tarea de ser un
aplicar a los casos de mediana mecanismo efectivo de selección de
criminalidad, excluyéndose a los casos penales(33) sin asignarle la
delitos sancionados con pena tarea de buscar la solución de
superior a cuatro años de privativa de conflictos que se presentan y con ello
la libertad. decidir acerca de cuáles conflictos
merecen tutela penal sin asignarle
En tal sentido, se establece que
una tarea de buscar la solución de
“cuando conforme a las
estos159. Esto debe ser útil en la
circunstancias del hecho denunciado,
el Fiscal puede apreciar que medida en que permita diferenciar la
gravedad de los conflictos que
concurren los supuestos atenuantes
merecen tutela penal y cuáles no.
de los artículos 14°, 15°, 16°, 21°,
Esta y no otra debe ser su principal
221 y 25°, segundo párrafo del
función, asignarle una tarea distinta
Código Penal, y se advierta que no
es subvertir su contenido porque es
existe ningún interés público
evidente que el principio de
gravemente comprometido en su
oportunidad coopera a la descarga de
persecución, salvo que se trate de un
una administración de justicia que se
delito conminado con una sanción
ve desbordada por el número de
superior a cuatro años de pena
causas penales que llegan a su
privativa de libertad o cometido por
conocimiento160.
un funcionario público en el ejercicio
de su cargo.” Por ello, en los casos que es político-
criminalmente satisfactorio que la
expropiación a la víctima de “su”
4. EL ACUERDO conflicto se revierta, cediendo el
REPARATORIO paso para que primen medios en los
Descrita la situación anterior, cuales la decisión conjunta de
tenemos dos opciones: o nos
conformamos con la regulación 159 En sentido contrario, véase a Enrique BACIGALUPO
vigente o nos rebelamos ante el ZAPATER, cuando remarco que “(…) por principio de
oportunidad no debe entenderse exclusivamente una
engaño planteando soluciones renuncia bajo ciertas condiciones a la acción penal por parte
posibles a esta problemática que se del fiscal, sino, más bien, un tratamiento penal diversificado
del conflicto social representado por el hecho delictivo.
presenta. “Descriminalización y prevención”. En: Justicia Penal CC. W.
Poder Judicial. Pág. 14 y sgtes.
Como paso previo es fundamental 160 ARMENTA DEU, Teresa. “Criminalidad organizada y
rescatar que si bien la crisis en la principio de oportunidad, Alemania y España”. Barcelona,
administración de justicia ha 1991. Pág. 17.
168
Artículo
víctima y autor sea necesario y Cumplirá el papel de mediador y

suficiente para que el Estado, fiscalizador en la solución de este
mediante el proceso penal renuncie a conflicto.
intervenir. • Juez
En ese sentido, separar el acuerdo Controlará la legalidad del acuerdo,
reparatorio de la aplicación del como fiscalizador externo,
principio de oportunidad es lo más comprobando la disponibilidad del
aconsejable, para desarrollar bien jurídico afectado y las
verdaderamente medios alternativos condiciones efectivas en que se tomó
de solución de conflictos y en esa dicho acuerdo asegurándose que
medida los eventuales acuerdos dicha decisión haya sido producto de
víctima-autor, constituirían un la libertad de ambos sujetos.
expediente idóneo para restaurar el Asimismo, con un auto motivado
orden alterado y, a la vez, confirmar dará por concluido el conflicto y le
la seriedad del mensaje dirigido a otorgará la calidad de cosa juzgada.
prevenir delitos.
2. Aspecto objetivo
La configuración de la estructura de
este medio alternativo de solución de La viabilidad de la eficacia de los
conflictos sería la siguiente: acuerdos reparatorios es medida en
tanto que se trate de bienes jurídicos
1. Aspecto subjetivo de carácter disponible, no
• Víctima y autor necesariamente de contenido
patrimonial en el cual el indicador no
Tienen que cumplir un rol
es precisamente la pena conminada
preponderante, porque el conflicto
sino la disponibilidad del bien
que subyace de la lesión del bien
jurídico.
jurídico les pertenece. Necesitamos
un autor que asuma su cuota de Aquí tendremos entonces que el
responsabilidad, que tenga voluntad acuerdo reparatorio sería incluso
de restaurar el orden alterado con su viable en delitos con mayor
actuar, que haga su máximo esfuerzo penalidad en los cuales no es posible
personal para cumplir y a su vez una aplicar el principio de oportunidad.
víctima que también busque y acepte Piénsese en el caso de hurto
la solución planteada por el agravado en el que el extremo
mediador, ambos con conocimiento mínimo de la pena es de tres años –
de las consecuencias que traerá el siendo por ello inviable la aplicación
aceptar el acuerdo reparatorio para del principio de oportunidad– pero
llegar a un consenso, sobre lo que por tratarse de un bien jurídico
necesita la víctima para ver reparado disponible sí es posible la aplicación
el daño sufrido. de acuerdos reparatorios.
• Ministerio Público El acuerdo reparatorio no es
identificable con la reparación civil a
169
Artículo
la que hace referencia el Código 5. CONCLUSIONES

Civil. Así tenemos que una disculpa No existen dudas respecto al hecho
pública(36) puede significar mucho que la sociedad entera tiene interés
más que él recurrir a la entrega de en la resolución justa de los
una suma de dinero. Pero ello no conflictos de relevancia jurídica que
significa que la reparación civil no se suscitan en su interior. No
signifique nada para la configuración obstante, hay que considerar que la
de este instituto. Este va a ser útil en posición principista de llevar esta
los casos que nos encontremos ante verdad hasta sus puntos más
una “víctima abusiva” que quiere extremos implica postular la
imponer sus condiciones. El autor se judicialización de todo conflicto, en
podrá liberar, y en consecuencia no condiciones que no existen recursos
se iniciará el proceso penal, si para ello. Ello ha obligado al
satisface como mínimo la reparación
legislador procesal penal a proponer
civil a la que hace referencia el soluciones políticamente viables y,
Código Civil. para ello, son útiles todas las
3. Efectos del acuerdo fórmulas que, encausadas dentro de
reparatorio un fundamento ético y, a la vez,
práctico, signifiquen que el proceso
En este punto es necesario resaltar
también ha de verse influido por la
que la característica más importante
necesidad de la pena y, en
de estos mecanismos alternativos es
consecuencia, en gran cantidad de
que ellos son utilizados para mejorar
delitos puede ser preferible terminar
la situación de la víctima y, al mismo
el proceso con una conciliación y no
tiempo, beneficiar al imputado. Ello
con una sentencia condenatoria161
pues se pretende obtener la
reparación del daño para evitar la Encuadrado dentro de este marco, el
solución del Derecho Penal principio de oportunidad se proyecta
tradicional: la pena. Así tenemos, como ese mecanismo viabilizador de
que: soluciones que, en otras
circunstancias, llevarían
1. El acuerdo reparatorio válido
inevitablemente a judicializar el
adquiere la calidad de cosa
proceso y generar el
juzgada.
sobredimensionamiento procesal del
2. El incumplimiento del que hemos hablado y todos los
acuerdo reparatorio no aspectos negativos, tanto para la
provoca nunca la víctima como para el imputado,
reactivación del proceso
Requerimos una política criminal
penal y solo da lugar al
respetuosa de los Derechos
cumplimiento forzado
conforme a las normas
generales del Código 161BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Perspectivas y desafíos de la
Procesal Civil. política Criminal en América Latina. En: In Nuevo Foro Penal.
Nº 26. 1992, p. 166.
170
Artículo
Humanos, orientada principalmente a - ANGULO ARANA, El

la víctima y, al mismo tiempo, de los principio de oportunidad en
derechos fundamentales del el Perú. Palestra editores.
imputado. Dentro de ese concepto se 2004
ensayan nuevas repuestas
- ARMENTA DEU, Teresa.
“diversificadas”, que rompan el
Criminalidad organizada y
esquema tradicional del sistema de
principio de oportunidad,
penas del tradicional Derecho Penal,
Alemania y España.
para que se pueda convertir,
Barcelona. 1991
efectivamente, en la última ratio del
orden jurídico. - BOVINO, Alberto. “La
participación de la víctima en
En ese sentido, el acuerdo
el procedimiento penal”. En:
reparatorio nos vislumbra el camino
Problemas de Derecho
que nos conduce hacia el
Procesal Penal
reconocimiento de medios
contemporáneo. Editores del
alternativos de solución de
Puerto. Buenos Aires, 1998.
conflictos desde una perspectiva
penal, algo que, sin duda, aún seguirá - BUSTOS RAMÍREZ, Juan.
generando respuestas de Perspectivas y desafíos de la
cuestionamiento por aquellos política Criminal en América
sectores tradicionalistas que sólo Latina. En: In Nuevo Foro
conocen el camino de la sanción Penal. Nº 26. 1992
como única vía aplicable. No - CUBAS VILLANUEVA,
obstante, el cambio ya se ha dado y Víctor, DOIG DIAZ,
empiezan a verse en estos casi siete Yolanda y QUISPE
años que lleva el NCPP FARFAN, Fanny Soledad. El
incorporándose progresivamente en nuevo proceso penal:
todos el territorio de la República, Estudios fundamentales.
logros contundentes que dicen a las Lima: Palestra, 2005
claras del éxito de sus propuestas.
- ESER, Albin. “Acerca de la
víctima en el procedimiento
6. RECOMENDACIÓN: penal. Tendencias nacionales
e internacionales”. En: De los
Propongo que el radio de acción del
delitos y de las víctimas. Ad
principio de oportunidad se haga más
Hoc. Buenos Aires, 1992.
extendible y más flexible en la
medida que puede servir para - GIMENO SENDRA,
acelerar aún más la administración Derecho Procesal penal,
de justicia en nuestro país. Editorial Civitas, Madrid,
2002
- GIMENO SENDRA,
7. BIBLIOGRAFÍA
Fundamentos del derecho
171
Artículo
Procesal, Editorial Tirant lo

Blanch, Valencia 1981
- GOLDSCHMIDT, J.:
Derecho Procesal Civil.
Traducción de Prieto Castro y
Adiciones de Alcalá-Zamora
Castillo, Edit. Labor, 1936.
- GÓMEZ ORBAJENA y
HERCE QUEMADA,
Vicente. Derecho Procesal
Penal. 10ma Edición. Artes
Gráficas y Ediciones. Madrid.
1987
- KAFKA, Franz. El Proceso.
Buenos Aires: Editorial
Lozada, 1939
- PEDRAZ PENALVA,
Ernesto: "Constitución,
Jurisdicción y Proceso".
Akal/iure, 1990
- SAN MARTÍN CASTRO,
César. Derecho Procesal
Penal. Editorial Grigley.
Lima. 2004
- SÁNCHEZ VELARDE,
Pablo. Manual de Derecho
Procesal Penal. IDEMSA.
Lima- Perú. 2007
172
Artículo
173
Artículo
174
Artículo
LA IMPARCIALIDAD JUDICIAL COMO

GARANTIA FUNDAMENTAL DE RESPETO A
LOS DERECHOS HUMANOS A PARTIR DE
LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
Por:
BECERRA SUAREZ, ORLANDO
Abogado. Máster en Derecho Público con mención en Derecho

Constitucional por la Universidad de Piura. Egresado de la
Maestría en Ciencia Política y Gobierno de la Pontificia
Universidad Católica del Perú y estudiante de la Maestría en
Política Jurisdiccional de dicha casa de estudios.
175
Edición 8, Agosto 2013 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Ensayo
176
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 04 – 2013
LA IMPARCIALIDAD JUDICIAL
COMO GARANTIA FUNDAMENTAL
DE RESPETO A LOS DERECHOS
HUMANOS A PARTIR DE
LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS
I.- Introducción en este estado cada quien hace

prevalecer sus posiciones de acuerdo
E l tránsito del estado de

naturaleza en que se
encontraba el hombre al de
vivir en sociedad, supuso un cambio
sustancial en la forma de
a la fuerza que posee. Por ello que se
hace imprescindible un nuevo
escenario donde quien establezca las
reglas de convivencia y se encargue
de hacerlas cumplir, sea un tercero
interrelacionarse. Mientras en el
imparcial, que sea capaz de
estado de naturaleza, el hombre
garantizar que aquello que se ha
defendía su vida, su integridad y sus
pactado se cumpla. Es así como
bienes a través de la “razón de la
surge el Estado, precisamente para
fuerza”; en un estado de sociedad, en
hacer cumplir aquellas pautas de
cambio, lo hace a través de la
convivencia que las personas
“fuerza de la razón”. Aquí estriba el
agrupadas socialmente, renunciado a
punto de quiebre histórico.
su derecho original de decidir lo que
La sustitución del paradigma de la es más conveniente, han optado por
“razón de la fuerza” -expresión de la delegarle la función de dirigir sus
ley de la fuerza o del más fuerte, que destinos, en sociedad.
ha caracterizado a lo pre-social-, por
La creación del Estado, como
el de la “fuerza de la razón” –propio
necesidad histórica del hombre para
de una sociedad civilizada, en
preservarse en su camino
realidad se produce como
coexistencial, parte de las
consecuencia de la necesidad de
insatisfacciones humanas que se
establecer reglas y pautas que sean
experimentan en el estado de
impuestas y acatadas por todos. Ese
naturaleza. Si bien es cierto que
nuevo orden no podría ser posible en
reflexionar sobre el origen del Estado
un estado de naturaleza, puesto que
no es el tema que nos convoca; sino
177
Ensayo
que la finalidad de traer a colación es como principios de un sistema de

precisar que la imparcialidad judicial justicia justo se produce con la
–tema elegido en el presente ensayo-, declaración universal de los derechos
es precisamente uno de las razones humanos que constituye la madre de
que condujeron a la creación del los demás instrumentos
Estado. En efecto, el Estado surge, internacionales de protección de
básicamente como consecuencia de derechos humanos.
la necesidad de tener seguridad que Pero esta declaración así como los
históricamente ha constituido la demás instrumentos internacionales
búsqueda humana -lo que supuso una serán reconocidos y producirán, por
renuncia al “derecho” de enfrentar la ende, su fuerza normativa de la que
vida según sus propias percepciones están dotados a partir de la
y reglas, cuyo grado de efectividad intervención jurisdiccional de los
dependía de la capacidad de su
organismos supranacionales.
fuerza-. Precisamente es el Tribunal Europeo
La seguridad buscada tiene que ser de Derechos Humanos [en adelante
entendida en su mayor significado. el TEDH], por su mayor antigüedad,
En este sentido, es la seguridad quien se ha encargado de configurar
jurídica, la clave fundamental. Pues y concretizar normativamente estos
bien, partiendo de la teoría del principios fundamentales inherentes
contrato social, el estado que surge a todo sistema de justicia que se
fundamentalmente para dar predique como justo.
seguridad al ciudadano y divide sus Por esta razón, he considerado traer a
competencias en tres ámbitos bien colación el desarrollo que ha
demarcados (el legislativo, el realizado el TEDH con relación al
ejecutivo y el judicial), establece principio – derecho de la
principios y reglas –entendidos así en imparcialidad judicial; puesto que es
la actualidad- con el propósito de que partir de su jurisprudencia que se ha
aquello para lo que ha sido construido tanto en el plano del
concebido sea, en la práctica, sistema interamericano, como en el
efectivo. derecho interno tanto de los países
Así diremos que, entre estos europeos –España por ejemplo-,
principios, en lo que atañe al ámbito como también en los países
judicial, vienen a configurar el de latinoamericanos - como el Perú-, un
juez independiente, juez natural y del desarrollo jurisprudencial que viene
juez imparcial. Estos tres principios dotando de contenido a tan
de la función judicial son los pilares importante e imprescindible
que dotan de contenido a todo principio.
sistema de justicia. Sin embargo,
desde el punto de vista normativo, a
nivel del derecho internacional de los
derechos humanos, la consagración
178
Ensayo
II.- La imparcialidad en los de cualquier acusación en materia

instrumentos internacionales de penal dirigida contra ella (…)”. La
protección de derechos humanos Declaración Americana, en su
artículo XXVI, dispone que “Toda
La imparcialidad se encuentra
persona acusada de delito tiene
recogida como garantía judicial en
derecho a ser oída en forma
los principales instrumentos de
imparcial y pública, a ser juzgada
protección de derechos humanos.
por tribunales anteriormente
Así, la Declaración Universal de
establecidos de acuerdo con leyes
Derechos Humanos en su artículo
preexistentes y a que no se le
10 señala que “toda persona tiene
imponga penas crueles, infamantes o
derecho, en condiciones de plena
inusitadas”. La Convención
igualdad, a ser oída públicamente y
Americana, en su artículo 8.1,
con justicia por un tribunal
señala que “toda persona tiene
independiente e imparcial, para la
derecho a ser oída, con las debidas
determinación de sus derechos y
obligaciones o para el examen de garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal
cualquier acusación contra ella en
competente, independiente e
materia penal”. En tanto que el el
imparcial, establecido con
Pacto Internacional de Derechos
anterioridad por la ley, en la
Civiles y Políticos de 1966, en su
sustanciación de cualquier
artículo 14 refiere que “toda
acusación penal formulada contra
persona tendrá derecho a ser oída
ella, o para la determinación de sus
públicamente y con las debidas
derechos y obligaciones de orden
garantías por un tribunal
civil, laboral, fiscal o de cualquier
competente, independiente e
otro carácter (…)”. La Convención
imparcial, establecido por la ley, en
Interamericana contra la Tortura,
la sustanciación de cualquier
en su artículo 8, refiere que “los
acusación de carácter penal
Estados partes garantizarán a toda
formulada contra ella o para la
persona que denuncie haber sido
determinación de sus derechos u
sometida a tortura en el ámbito de su
obligaciones de carácter civil”. El
jurisdicción el derecho a que el caso
Convenio Europeo de Protección
sea examinado imparcialmente”.
de Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, señala
en si artículo 6.1 que “toda persona
III.- La idea de imparcialidad
tiene derecho a que su causa sea oída
equitativa, públicamente y dentro de Si nos decantamos por la teoría de la
un plazo razonable, por un tribunal justicia de rawls162, diremos que uno
independiente e imparcial, de sus fundamentos es el de
establecido por ley que decidirá
sobre sus derechos y obligaciones de 162 RAWLS, jhon. Teoría de la Justicia. Traducción de
María Dolores Gonzales. Fondo de Cultura Económica.
carácter civil o sobre el fundamento Segunda Edición en Español. Sétima reimpresión.
México 2010. Pág. 18-19.
179
Ensayo
concebirla como una expresión de cualesquiera sectores o por

imparcialidad; fruto de un acuerdo cualquier motivo”. Del contenido
consensuado, establecido para una invocado podemos enunciar una
determinada estructura social por un primera idea en el sentido de que la
grupo de representantes que imparcialidad expresa un contenido
desconocen las ventajas y de objetividad con la que deben
desventajas que producirán los actuar los jueces al momento de
acuerdos en relación a sus intereses resolver una controversia.
particulares: la justicia se manifiesta Al respecto, el Relator Especial de
como una garantía de igualdad y las Naciones Unidas sobre la
equidad para los ciudadanos que independencia e imparcialidad del
conforman la estructura básica de la poder judicial, ha dicho sobre la
sociedad163. imparcialidad, quien define del modo
Antes de ingresar al ámbito siguiente:
conceptual de la imparcialidad “Imparcialidad quiere decir estar
enfocada desde la óptica del derecho, libre de prevenciones, de prejuicios y
conviene señalar que la Real de partidismos; significa no
Academia de la Lengua Española favorecer a uno más que a otro;
define el término de la imparcialidad entraña objetividad y excluye todo
cómo la “falta de designio afecto o enemistad. Ser imparcial
anticipado o prevención a favor o en como juez equivale a equilibrar la
contra de alguien o algo, que balanza y decidir sin temor ni
permite juzgar a favor con rectitud”. favoritismo para obrar rectamente
Ahora bien, para los fines del (...)”165
derecho, más concretamente del
ámbito jurisdiccional, es relevante lo Esto significa, que la imparcialidad
que “los principios básicos relativos se muestra como aquel principio que
a la independencia de la judicatura impone al juez actuar de manera
de la ONU de 1985164” señalan al neutral; es decir que no debe
respecto. En efecto, el artículo 2° de identificarse con las pretensiones de
dicho instrumento refiere lo alguna de las partes o de sustituirse
siguiente: “los jueces resolverán los en el lugar de las mismas166. Es en
asuntos que conozcan con esta línea que el Juez no puede, por
imparcialidad, basándose en los ejemplo -en materia penal-, adelantar
hechos y en consonancia con el opinión o juicio de valor respecto a
derecho, sin restricción alguna y sin la responsabilidad penal de un
influencias, alicientes, presiones, imputado, toda vez que la presunción
amenazas, o intromisiones indebidas,
sean directas o indirectas, de 165 [E/CN.4/Sub.2/1985/18 y Add.1 a 6 (pág. 75-76)
166 BREY BLANCO, José Luis. LOS JUECES Y LA POLÍTICA
¿Imparcialidad/neutralidad versus compromiso
163 Ibid. 69 democrático?. Foro, Nueva época, núm. 00/2004. Pág. 37-
164 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para 67. Disponible en:
los Derecho Humanos. Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=1313547
http://www2.ohchr.org/spanish/law/judicatura.htm
180
Ensayo
de inocencia solamente será En el ámbito Jurisprudencial, ha sido

enervada a través de la actuación precisamente el TEDH, el que ha
probatoria suficiente, dentro de un desarrollado el concepto de
proceso plenamente contradictorio y imparcialidad, señalando que se
público, donde el pretensor define como “la ausencia de
demuestre que los hechos que alega prejuicios o de parcialidad. En efecto
efectivamente se han producido. Será ha señalado que “Si la imparcialidad
por tanto, luego de la conclusión del se define ordinariamente por la
debate, cuando el Juez emita juicio ausencia de prejuicio o
de responsabilidad, no antes. Por parcialidades, su existencia puede
tanto, si lo hace fuera de dicho ser apreciada conforme al artículo
escenario, habrá quebrantado el 6.1 del Convenio, de diversas
principio de imparcialidad y, por maneras. Se puede distinguir así un
ende, se ha deslegitimado, lo que aspecto subjetivo, que trata de
significa dentro de un correcto y averiguar la convicción personal de
justo proceso su apartamiento un juez determinado en un caso
inmediato167. Por ello la concreto, y un aspecto objetivo, que
imparcialidad del juez constituye un se refiere a si este ofrece las
paso previo e imprescindible para garantías suficientes para excluir
considerar un juicio como justo en su cualquier duda razonable al
verdadera expresión168. Lo que respecto”170. En esta perspectiva
significa que la idea de juez señala el TEDH ha señalado que
imparcial es aquella que designa a un “(...) debe recusarse todo juicio del
juez que no tiene más motivos para que se pueda legítimamente temer
resolver que los que provienen del una falta de imparcialidad. Esto se
derecho y por razón de la alta deriva de la confianza que los
función pública que desempeña tiene tribunales de una sociedad
el deber de hacerlo169 democrática deben inspirar a los
justiciables (...)”171. Por ello
concluye, en el caso Piersack Vs.
167 CASTILLO CORDOVA, Luis. El derecho fundamental al
Bélgica, sosteniendo que “es
juez imparcial: Influencias de la jurisprudencia del TEDH suficiente constatar que la
sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Español. Instituto de Investigaciones jurídicas de la
imparcialidad del “tribunal” al que
UNAM. Versión digital. Pág. 126. Disponible en: incumbía decidir sobre “el fondo de
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/
cont/2007.1/pr/pr6.pdf
la acusación”172
168 COLMENERO, Miguel. La garantía del derecho a un
juez imparcial. En Revista de la fundamentación de las A partir de lo expuesto, según
instituciones jurídicas y derechos humanos. ISSN 0211- GARCÍA173, el TEDH para
4526, Nº. 55, 2006 (Ejemplar dedicado a: Veinticinco
años de jurisprudencia constitucional II) .Págs. 721-740.
p 723. Disponible en:. 170 Sentencia del TEDH de 01 de octubre de 1982. Caso
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2252224 Piersack contra Bélgica. F.j. 30
169 AGUILÓ REGLA, Josep. Imparcialidad y Aplicación de 171 Caso De Cubber contra Bélgica, del 26 de octubre de
la Ley. En Ensayos. Instituto de Investigaciones 1984.
Jurídicas de la UNAM. Pág. 96. Disponible en: 172 Fj. 31
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/sufragio/ 173 GARCÍA, Luis M. “La noción de Tribunal Imparcial en los
cont/2/ens/ens11.pdf instrumentos Internacionales de Derechos
181
Ensayo
determinar los aspectos subjetivos u acusado, sobre todo, en cuanto

objetivos de la imparcialidad, ha respecta a los procedimientos
procedido a analizar cada caso criminales». Refiere que el TEDH ha
concreto a través de los test subjetivo sostenido que, en la aplicación de
y objetivo. En el test subjetivo, este test, la opinión de la parte que
señala, que se trata de esforzarse por alega parcialidad es importante pero
averiguar la existencia de una no decisiva, lo que es crucial es si
convicción personal de un juez en un una duda sobre la imparcialidad
caso dado. En este sentido señala que puede ser "justificada objetivamente"
el TEDH ha sostenido que existe una o "razonablemente". Si hay una
presunción de que el juez es "duda legítima" o "razonable" sobre
imparcial "hasta que se demuestre lo la imparcialidad del juez, éste debe
contrario"174 [cita los casos "Le apartarse del caso. Es justamente que
Compte, Van Leuven y De Meyere a partir del desarrollo jurisprudencial
v. Bélgica", Serie A 43, § 58; entre del TEDH que la imparcialidad, en
otros]. Señala que “dada esta su dimensión objetiva, como señala
presunción, y la necesidad de probar ANDRÉS IBAÑEZ175, está
una parcialidad de hecho, y no recibiendo un intenso tratamiento
simplemente una duda legítima, jurisprudencial, puesto que
como es el caso del test objetivo, no históricamente no había merecido tal
sorprende que no haya habido caso interés y reflexión.
ante el TEDH en el que se haya Finalmente constituye un aporte
comprobado una infracción al test significativo del TEDH la
subjetivo”. Por ello concluye que la denominada teoría de la apariencia,
parcialidad subjetiva es difícil de que ha sido desarrollada por el
probar. Tribunal Constitucional Español, por
En lo que respecta al test objetivo, el la Corte Interamericana de Derechos
autor citado señala que, es Humanos y el por el Tribunal
comparable a la máxima judicial Constitucional peruano, que se
inglesa que expresa "justice must not resume en el aforismo de que “no
only be done: it must also be seen to basta que el juez sea imparcial,
be done". En este contexto, señala sino que debe parecerlo”. De allí
que «el TEDH ha enfatizado la que se diga que el Juez debe
importancia de las apariencias y ha exteriorizar una postura de relación
expresado que “lo que está en juego lo razonablemente equidistante de
es la confianza que los tribunales en ambas partes, de manera que el
una sociedad democrática deben proceso judicial cumpla
inspirar en el público” y, en el
175 ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto. Imparcialidad Judicial e
Humanos - El caso "Zenzerovich": Una oportunidad Independencia Judicial. En ética judicial: reflexiones
perdida. Disponible en: desde jueces para la democracia. Fundación Antonio
http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/20 Carretero. 2008. pág. 15. Disponible en:
11/10/41garcia_0.pdf http://www.juecesdemocracia.es/fundacion/publicaciones
174 Pag. 10 /AF_JU_PUBLICAC_ETICA
182
Ensayo
mínimamente con las exigencias concepto del derecho al domicilio, la

derivadas del derecho al juez garantía de la presunción de
imparcial, toda vez que, como lo inocencia, el debido proceso –
señala el Tribunal Constitucional entendido por el TEDH como
Español “El Juez imparcial, no es proceso justo-, etc.
sólo un derecho fundamental de las La definición y concreción de la
partes de un litigio, es también una imparcialidad como garantía,
garantía institucional de un Estado principio y derecho básico efectuado
de Derecho establecida en beneficio por el TEDH, igualmente ha sido
de todos los ciudadanos y de la recepcionada por la CIDH. En
imagen de la Justicia, como pilar de efecto, en el caso Apitz Barbera y
la democracia”176. Por ello, en esta otros (“Corte Primera de lo
línea de argumentos, diremos que la Contencioso Administrativo”) vs.
apariencia de imparcialidad,
Venezuela, recurre a la
constituye un presupuesto de un jurisprudencia del TEDH para
juicio justo, toda vez que el juez será justificar su decisión. Así,
imparcial cuando sus actos expliciten 177
citándolo señala que “(…) la
justamente esta posición dentro de un
imparcialidad exige que el juez que
proceso, de manera que éste sea
interviene en una contienda
considerado como justo y equitativo.
particular se aproxime a los hechos
de la causa careciendo, de manera
subjetiva, de todo prejuicio y,
III.- La recepción de la idea de
asimismo, ofreciendo garantías
imparcialidad por la Corte
suficientes de índole objetiva que
Interamericana de Derechos
permitan desterrar toda duda que el
Humanos
justiciable o la comunidad puedan
La Corte Interamericana de Derechos albergar respecto de la ausencia de
Humanos (en adelante la CIDH), por imparcialidad”. Así mismo, la
ser de data posterior su instalación y CIDH cita expresamente al TEDH,
funcionamiento que el TEDH, cuando señala que “La Corte
evidentemente ha desarrollado su Europea de Derechos Humanos ha
jurisprudencia sobre la base de lo explicado que la imparcialidad
que éste ha expuesto a través de sus personal o subjetiva se presume a
varias décadas de funcionamiento. menos que exista prueba en
Así tenemos, por ejemplo, la contrario. Por su parte, la
configuración y concreción del denominada prueba objetiva consiste
derecho al plazo razonable, el en determinar si el juez cuestionado
brindó elementos convincentes que
176 Auto: 026/2007 (Caso Pérez Trempes), el Tribunal señala
que “un modelo de Juez rodeado de la apariencia de
imparcialidad, no sólo en la realidad de su desconexión 177 En el fundamento 56 cita el caso Pullar v. the United
con las partes y con el objeto del proceso, sino también Kingdom, judgment of 10 June 1996, Reports of
en su imagen, eliminando cualquier sombra al respecto Judgments and Decisions 1996-III, § 30, y Fey v.
cuando existan elementos objetivos que puedan Austria, judgment of 24 February 1993, Series A no.
justificar una apariencia de parcialidad 255-A p. 8, § 28
183
Ensayo
permitan eliminar temores legítimos puesto que la imparcialidad no

o fundadas sospechas de parcialidad solamente es entendida como un
sobre su persona (...)”178. derecho procesal del justiciable, sino
Concluyendo que “Ello puesto que el que trasciende dicha concepción para
juez debe aparecer como actuando encumbrarse como un pilar
sin estar sujeto a influencia, fundamental de la sociedad, en tanto
aliciente, presión, amenaza o se posesiona como un baremo de
intromisión, directa o indirecta, sino garantía y seguridad que los jueces
única y exclusivamente conforme a - deben exteriorizar en favor de la
y movido por- el Derecho”. sociedad en su conjunto.
La CIDH, a partir de esta sentencia
ha asumido la interpretación
IV.- La recepción de la idea de
efectuada por el TEDH, dotando al
imparcialidad por parte del
sistema interamericano de derechos
Tribunal Constitucional Peruano
humanos de una verdadera
herramienta hermenéutica, toda vez El Tribunal Constitucional [en
que el derecho al juez imparcial adelante el TC] no es ajeno a la
queda así concretizado influencia del TEDH. Ya en el año
normativamente y que, desde luego, 2003, la resolver una acción de
se convierte en el parámetro de inconstitucionalidad, tomó como
interpretación vinculante para todos fundamento de su decisión el
los estados que forman parte de la desarrollo jurisprudencial el tribunal
Convención179. Esto permite que a europeo. En efecto, en la STC N°
nivel de cado país se desarrolle una 023-2003-AI/TC180, invocó la
doctrina jurisprudencial que permite sentencia del caso De cubber contra
optimizar la justicia a partir de lo que Bélgica, para señalar que: «Mientras
la CIDH ha incorporado a su la garantía de independencia, en
doctrina jurisprudencial y que ha términos generales, protege al juez
sido aportado por e TEDH. Esto, en frente a influencias externas, el
definitiva no solamente permite dotar principio de imparcialidad –
de un efectivo contenido al derecho estrechamente ligado al principio de
al juez imparcial; sino que, a partir independencia funcional– se vincula
de estas definiciones, se consolida el a determinadas exigencias dentro del
estado constitucional de derecho; proceso, definidas como la
independencia del juez frente a las
178 En el fundamento 56 cita el caso Piersack v. Belgium,
partes y al objeto del proceso mismo,
judgment of 1 October 1982, Series A no. 53, y De pudiendo entenderse desde dos
Cubber v. Belgium, judgment of 26 October 1984, Series
A no. 86.
acepciones:
179 La CIDH, en las sentencias contra Perú: casos “Barrios
Altos”, “El Tribunal Constitucional de Perú” y
especialmente en “La Cantuta”, ha puesto énfasis en
señalar los efectos erga omnes de sus fallos para todo el
derecho interno de un país, en este caso, Perú. Esto en
aplicación de la fuerza normativa del principio de
convencionalidad. 180 sentencia 156-2012-PHC/TC . fj. 34
184
Ensayo
a) Imparcialidad subjetiva, que subjetiva e imparcialidad objetiva.

atañe a algún tipo de compromiso En efecto, cita textualmente lo
que el juez pueda tener con el caso. siguiente: “el tribunal debe carecer,
de una manera subjetiva, de
b) Imparcialidad objetiva, referida a
prejuicio personal y también debe
la influencia negativa que puede
ser imparcial desde un punto de vista
tener en el juez la estructura del
objetivo, es decir, debe ofrecer
sistema, restándole imparcialidad, es
garantías suficientes para que no
decir, si el sistema no ofrece
haya duda legítima al respecto. Bajo
suficientes garantías para desterrar
el análisis objetivo se debe
cualquier duda razonable.
determinar si, aparte del
Por consiguiente, no puede comportamiento personal de los
invocarse el principio de jueces, hay hechos averiguables que
independencia en tanto existan podrán suscitar dudas respecto de su
signos de parcialidad, pues tal como imparcialidad. En este sentido hasta
lo sostiene el Tribunal Europeo de las apariencias podrán tener cierta
Derechos Humanos, en criterio que importancia. Lo que está en juego es
este Colegiado comparte: “[Un] la confianza que deben inspirar los
Tribunal no podría, sin embargo, tribunal a los ciudadanos en una
contentarse con las conclusiones sociedad democrática y, sobre todo,
obtenidas desde una óptica en las partes del caso”
puramente subjetiva; hay que tener
Finalmente el TC182, ha invocado al
igualmente en cuenta
TEDH, para entrelazar los criterios
consideraciones de carácter
de imparcialidad respecto a la
funcional y orgánico (perspectiva
independencia judicial, a la luz de la
objetiva). En esta materia, incluso
teoría de la apariencia; para tal fin
las apariencias pueden revestir
cita el caso De cubber Vs. Bélgica,
importancia (...) debe recusarse todo
señalando que: “De este modo, no
juicio del que se pueda
puede invocarse el principio de
legítimamente temer una falta de
independencia en tanto existan
imparcialidad. Esto se deriva de la
signos de parcialidad, pues según el
confianza que los tribunales de una
entero del Tribunal Europeo de
sociedad democrática deben inspirar
Derechos Humanos, el cual
a los justiciables (...)” (Caso De
Cubber contra Bélgica, del 26 de comparte este Colegiado: "[Un]
Tribunal no podría, sin embargo,
octubre de 1984).»
contentarse con las conclusiones
Luego, el TC181 ha invocado la obtenidas desde una óptica
doctrina desarrollada en el caso puramente subjetiva; hay que tener
Pablo KY Vs. Finlandia, de fecha 26 igualmente en cuenta
de junio de 2004, para desarrollar consideraciones de carácter
los conceptos de imparcialidad funcional y orgánico (perspectiva
181 156-2012-PHC/TC. F.j. 50 182 STC N° 512-2013-PHC/TC f.j. 3.3.7 y 3.3.8
185
Ensayo
objetiva). En esta materia, incluso de las partes que deben

las apariencias pueden revestir hacerlo valer en el juicio o
importancia (...); debe recusarse proceso, sino que se
todo juicio del que se pueda constituye un verdadero
legítimamente temer una falta de derecho fundamental y, como
imparcialidad Esto se deriva de la tal, constituye un principio de
confianza que los tribunales de una todo sistema de justicia
sociedad democrática deben inspirar adscrito a un Estado
a los justiciables” democrático que dota de
contenido normativo.
Para terminar diremos que el TC
asume la teoría de la apariencia, 2. La imparcialidad también
como doctrina jurisprudencial no tiene que ser vista desde una
solamente para los casos de perspectiva de un derecho
imparcialidad, sino también para colectivo. En tanto la
sostener la independencia. En efecto, actuación correcta,
señala que “Esta teoría, llamada de equidistante de parte del juez
la apariencia y formulada por el en un determinado caso, no
Tribunal Europeo de Derechos solamente debe importar a las
Humanos con el brocardo ‘j'use‘ice partes, sino que dicha
must nor only be done, ir must also conducta, al constituir una
be seen to be done” [no sólo debe actuación que incide sobre un
hacerse justicia, sino también valor como es la justicia,
parecerlo que se hace] (Tribunal tiene connotación colectiva
Europeo de Derechos Humanos, 3. El aporte del TEDH al
Caso Delcourt vs. Bélgica, de 17 de sistema universal con el
enero de 19’70, párrafo 31), no desarrollo de la
consiente que, en abstracto, este imparcialidad, es de mucha
Tribunal pueda establecer cuáles son valía; toda vez que ha
esas condiciones o características de permitido que, por ejemplo el
orden orgánico o funcional que TC peruano vaya perfilando
impiden que un juzgador pueda ser su jurisprudencia a la luz de
considerado como un ente que no los aportes efectuados. Esto
ofrece una razonable imparcialidad. permite la consolidación del
Su evaluación, por el contrario, debe respeto a los derechos
realizarse en cada caso concreto” fundamentales y del sistema
democrático.
V.- CONCLUSIONES: 4. La recepción de la teoría de la
imparcialidad por parte de la
1. Una primera conclusión nos
CIDH permite a los estados
indica que la imparcialidad
partes consolidar las
judicial no solamente
instituciones jurídicas; de
comporta un derecho procesal
186
Ensayo
modo que se adecuen a los http://dialnet.unirioja.es/servlet

estándares internacionales. Es /articulo?codigo=1313547
más, las decisiones de la 4. CASTILLO CORDOVA, Luis.
Corte tienen una fuerza El derecho fundamental al juez
vinculante para todos los imparcial: Influencias de la
estados que son parte de la jurisprudencia del TEDH sobre
Convención. Por lo que, con la jurisprudencia del Tribunal
la asunción de esta teoría, se Constitucional Español.
fortalece el sistema de Instituto de Investigaciones
justicia en cada país. jurídicas de la UNAM. Versión
digital. Pág. 126. Disponible
en:
BIBLIOGRAFIA
http://www.juridicas.unam.mx/
1. AGUILÓ REGLA, Josep.
publica/librev/rev/dconstla/con
Imparcialidad y Aplicación de
la Ley. En Ensayos. Instituto t/2007.1/pr/pr6.pdf.
de Investigaciones Jurídicas de 5 COLMENERO, Miguel. La
la UNAM. Pág. 96. Disponible garantía del derecho a un juez
en: imparcial. En Revista de la
http://www.juridicas.unam.mx/ fundamentación de las
publica/librev/rev/sufragio/cont instituciones jurídicas y
/2/ens/ens11.pdf derechos humanos. ISSN
0211-4526, Nº. 55, 2006
2. ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto.
(Ejemplar dedicado a:
Imparcialidad Judicial e
Veinticinco años de
Independencia Judicial. En
jurisprudencia constitucional
ética judicial: reflexiones desde
II). Págs. 721-740. p 723.
jueces para la democracia.
Disponible en:
Fundación Antonio Carretero.
2008. pág. 15. Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet
/articulo?codigo=2252224
http://www.juecesdemocracia.e
s/fundacion/publicaciones/AF_
JU_PUBLICAC_ETICA 6. GARCÍA, Luis M. “La noción
3. BREY BLANCO, José Luis. de Tribunal Imparcial en los
LOS JUECES Y LA instrumentos Internacionales
POLÍTICA de Derechos Humanos - El
¿Imparcialidad/neutralidad caso "Zenzerovich": Una
versus compromiso oportunidad perdida.
democrático?. Foro, Nueva Disponible en:
época, núm. 00/2004. Pág. 37- http://new.pensamientopenal.c
67. Disponible en: om.ar/sites/default/files/2011/1
0/41garcia_0.pdf
187
Ensayo
7. RAWLS, Jhon. Teoría de la Contencioso Administrativo”)

Justicia. Traducción de María vs. Venezuela
Dolores Gonzales. Fondo de  Caso Tribunal Constitucional
Cultura Económica. Segunda Vs. Perú
Edición en Español. Sétima
reimpresión. México 2010.  Caso “Barrios Altos” y “La
Cantuta” Vs. Perú.
8. RELATOR ESPECIAL DE
LAS NACIONES UNIDAS 10.3 Del Tribunal Constitucional
SOBRE LA español:
INDEPENDENCIA E  Auto: 026/2007 (Caso Pérez
IMPARCIALIDAD DEL Trempes)
PODER JUDICIAL. Informe
E/CN.4/Sub.2/1985/18 y Add. 10.4 Del Tribunal Constitucional
peruano.
9. OFICINA DEL ALTO
COMISIONADO DE LAS  STC 156-2012-PHC/TC
NACIONES UNIDAS PARA  STC N° 512-2013-PHC/TC
LOS DERECHO HUMANOS.
Los principios básicos
relativos a la independencia de
la judicatura de la ONU de
1985. Disponible en:
http://www2.ohchr.org/spanish
/law/judicatura.htm
10. SENTENCIAS:
10.1 Del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos:
 Caso Piersack contra Bélgica.
de 01 octubre de 1982
 Caso De Cubber contra
Bélgica, del 26 de octubre de
1984.
 Caso Pullar v. the United
Kingdom, de 10 Junio de 1996
10.2. De la Corte Interamericana de
Derechos Humanos:
 Caso Apitz Barbera y otros
(“Corte Primera de lo
188
Ensayo
LA CONSULTA PREVIA: MARCO

NORMATIVO NACIONAL E
INTERNACIONAL. PERSPECTIVAS EN
SU IMPLEMENTACIÓN
Por:
RAQUEL JANET CÁRDENAS MANRIQUE
Fiscal Adjunta Provincial del Pool de Fiscales del Distrito Judicial de Lima
189
Edición11, Noviembre 2013 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Ensayo
190
Ensayo
LA CONSULTA PREVIA:
MARCO NORMATIVO
NACIONAL E
INTERNACIONAL.
PERSPECTIVAS EN SU
IMPLEMENTACIÓN
RESUMEN
El presente ensayo analiza los instrumentos normativos nacionales e internacionales
referidos al derecho a la consulta previa tales como el Convenio 169, la Declaración
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, la Ley de Consulta Previa No. 29785 y su
reglamento. Asimismo se abordan sus principales aspectos conceptuales como definición,
contenido, finalidad, principios rectores, sujetos intervinientes, y las distintas etapas del
proceso; complementándose con tópicos relacionados a la tolerancia a la diversidad, el
derecho a la identidad étnica y la libre determinación de los pueblos.
PALABRAS CLAVES:
Organización Internacional del Trabajo, Convenio 169, pueblos indígenas y tribales,
consulta previa, conflictos sociales, diálogo intercultural, diversidad cultural, derecho a
la identidad étnica y cultural, áreas naturales protegidas, medio ambiente, planes de
inversión o desarrollo o de explotación de los recursos naturales, programas y proyectos
de desarrollo nacional, regional o local, libre determinación de los pueblos,
responsabilidad social de la empresa.
ABSTRACT
The mortgage is a real right of old tradition, which emerges as a perfect security, in that
it constitutes an effective mechanism to ensure the fulfillment of an obligation, however,
problems occur in practice, in its execution, by as currently in Peru execution process
mortgage collateral is slow, lengthy, costly and cumbersome, a situation that is abundant
caseload and other negative externalities, denaturing with this function must meet the
guarantee, which is why, this essay analyzes the causes of the delay in this process,
factors and consequences, proposing alternative solutions in order to achieve an efficient
implementation, which have a positive impact on the legal traffic, to boost credit and
investment capital.
191
Ensayo
Consideramos que el proceso de

consulta previa además de prevenir
I.- INTRODUCCIÓN
los conflictos sociales con los
E
creciente
n los últimos tiempos
nuestro país
caracterizado
desarrollo
se
por
ha
económico
generado fundamentalmente por la
el
pueblos indígenas, supone también el
fortalecimiento del liderazgo de sus
organizaciones en su rol como
actores principales de dicho proceso,
dado que son ellos los encargados de
actividad de extracción y exploración representar a los pueblos indígenas
de nuestros recursos naturales, afectados por las medidas que va a
muchos de los cuales se ubican adoptar el Estado, asumiendo la
dentro de territorios de los pueblos función de supervisores de las
indígenas. Ello ha provocado serios acciones estatales.
conflictos sociales ante la percepción
Es así, que en el presente ensayo
de estas comunidades de que sus
pretende aproximarnos al
derechos no eran respetados pues el
conocimiento del contenido, vigencia
Estado prefería proteger los intereses
y obligatoriedad del Convenio 169
de los inversionistas y las empresas.
de la OIT, con especial énfasis en el
Entre estos conflictos tenemos, el 6
derecho de consulta previa,
de junio del 2010 el enfrentamiento
brindando las precisiones sobre los
en Bagua entre los pueblos indígenas
estándares internacionales y
y la Policía Nacional y en mayo del
nacionales para el proceso de
2010 las movilizaciones de las
consulta establecidos tanto en el
comunidades quechuas y aimaras en
Convenio 169, como en la Ley de
Puno contra la minería ilegal.
Consulta Previa y su reglamento; ello
En este contexto, el proceso de en el entendido que resulta imperiosa
implementación de consulta previa la necesidad de explicitar que estos
en nuestro país resulta de suma procesos deben desarrollarse sobre la
importancia al permitir que las base de criterios de flexibilidad,
comunidades indígenas, las interculturalidad, género y
autoridades y las empresas tengan un participación, en el marco del respeto
mecanismo o procedimiento de de los derechos humanos y el
diálogo a través del cual puedan dar principio de buena fe.
a conocer sus necesidades e
intereses, así también podrá servir
como una herramienta de prevención II.- MARCO NORMATIVO
de conflictos sociales, generando una INTERNACIONAL
nueva relación del Estado con los
pueblos indígenas basada en el
diálogo intercultural. 2.1.- CONVENIO 169
192
Ensayo
La Organización Internacional del este Convenio representa un paso

Trabajo –en adelante OIT– es el adicional en los esfuerzos de la OIT
organismo especializado de las para garantizar el respeto de los
Naciones Unidas que tiene como derechos fundamentales tendientes a
objetivo la promoción de la justicia la igualdad de oportunidades y de
social y de los derechos humanos y trato para grupos que se encuentran
laborales internacionalmente en situación de desventaja y exigen
reconocidos, fue fundada en 1919. garantías mínimas de sus derechos
Tiene una estructura tripartita única, para lograr un tratamiento equitativo
formada por trabajadores y en las sociedades en que viven.
empleadores que participan junto a Asimismo, representa el instrumento
los gobiernos, con los mismos jurídico internacional vinculante más
derechos, en los órganos rectores de completo que, en materia de
la Organización. Formula normas
protección a los pueblos indígenas y
internacionales de trabajo en forma tribales, se haya adoptado hasta la
de Convenios y Recomendaciones, y fecha, constituyendo un hito
proporciona asistencia técnica trascendental en la normativa
relacionada con dichas normas183. La internacional pertinente. Entre los
OIT ha adoptado dos instrumentos derechos más importantes reconoce
jurídicos internacionales que se el derecho a la consulta previa, libre
refieren específicamente a los e informada en el caso de la
pueblos indígenas y tribales: el planificación de medidas que sean
Convenio 107 sobre Poblaciones susceptibles de afectar a estos
Indígenas y Tribunales en 1957 y el pueblos directamente.
Convenio No. 169 sobre Pueblos
Indígenas y Tribales en países Este convenio, ha sido aprobado por
independientes –en adelante la mayoría de países en América
Convenio 169– en junio de 1989. Latina, en el caso de nuestro país
mediante la Ley No. 26253 del 2 de
En el proceso de revisión del setiembre de 1993 y ratificado por el
Convenio 169, realizado entre 1987 Congreso el 2 de febrero de 1994,
y 1989, participaron un gran número entró en vigencia el 2 de febrero de
de pueblos indígenas y tribales, así se 1995. Estando a que nuestro sistema
observó que en muchos países estos de fuentes normativas reconoce que
pueblos no gozaban de los derechos los tratados de derechos humanos
humanos fundamentales en el mismo sirven para interpretar los derechos y
grado que el resto de la población y libertades reconocidos por la
que habían sufrido a menudo una Constitución, constituyen parámetro
erosión en sus leyes, valores, de constitucionalidad en materia de
costumbres y perspectivas. Por ello, derechos y libertades184, y ostentan
183Organización Internacional del Trabajo. Boletín La OIT y 184TC Sentencia de fecha 24 de abril del 2006, recaída en el
los pueblos indígenas y tribales. Oficina Internacional del Expediente N.° 0047-2004-AI/TC, Fundamento 22. En:
Trabajo. Ginebra, 2005, p. 3 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00047-2004-AI.html
193
Ensayo
rango constitucional185, el Convenio gobernanza, y la participación de los

169 y su contenido pasa a ser parte pueblos indígenas y tribales en la
del Derecho nacional, tal como lo vida pública.
explicita el artículo 55º de la Los lineamientos sobre cómo se debe
Constitución, siendo además consultar a los pueblos indígenas y
obligatoria su aplicación por todas tribales, se encuentran señalados en
las entidades estatales, además en artículo 6º de la Ley:
virtud del artículo V del Título
Preliminar del Código Procesal
Constitucional, viene a  La consulta a los pueblos
complementar –normativa e indígenas debe realizarse a
interpretativamente– las cláusulas través de procedimientos
constitucionales sobre pueblos apropiados, de buena fe, y a
indígenas que, a su vez, concretizan través de sus instituciones
los derechos fundamentales y las representativas;
garantías institucionales de los
pueblos indígenas y sus  Los pueblos involucrados
186
integrantes . deben tener la oportunidad de
participar libremente en todos
La consulta y la participación los niveles en la formulación,
constituyen la piedra angular del implementación y evaluación
Convenio 169 sobre la cual se basan de medidas y programas que
todas sus disposiciones, así se exige les conciernen directamente;
que los pueblos indígenas y tribales
sean consultados en relación con los  Otro componente importante
temas que los afectan, y que puedan del concepto de consulta es el
participar de manera informada, de representatividad. Si no se
previa y libre en los procesos de desarrolla un proceso de
desarrollo y de formulación de consulta apropiado con las
políticas que los afectan187. instituciones u
organizaciones indígenas y
Estos principios de consulta y tribales que son
participación en el Convenio 169 no verdaderamente
se relacionan únicamente con representativas de esos
proyectos de desarrollo específicos, pueblos, entonces las
sino con cuestiones más amplias de consultas no cumplirían con
los requisitos del Convenio.
185 TC Sentencia de fecha 25 de abril del 2006, recaída en el
Expediente N.° 0025-2005-PI/TC, Fundamento 33. En:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00025-2005-
AI%2000026-2005-AI.html
186 TC Sentencia de fecha 19 de febrero del 2009, recaída en El Convenio también especifica
el Expediente Nº 03343-007-PA/TC, Fundamento 31.En: circunstancias individuales en las
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/03343-2007-
AA.html que la consulta a los pueblos
187 Organización Internacional del Trabajo. Convenio 160. En:
indígenas y tribales es obligatoria.
http://www.ilo.org/indigenous/Conventions/no169/lang--
es/index.htm
194
Ensayo
La consulta debe hacerse de buena regional susceptibles de

fe, con el objetivo de llegar a un afectarles directamente.
acuerdo. Las partes involucradas 2. El mejoramiento de las
deben buscar establecer un dialogo condiciones de vida y de
que les permita encontrar soluciones trabajo y del nivel de salud y
adecuadas en un ambiente de respeto educación de los pueblos
mutuo y participación plena. La interesados, con su
consulta efectiva es aquella en la que participación y cooperación,
los interesados tienen la oportunidad deberá ser prioritario en los
de influir la decisión adoptada. Esto planes de desarrollo
significa una consulta real y económico global de las
oportuna. Por ejemplo, una simple regiones donde habitan. Los
reunión informativa no constituye proyectos especiales de
una consulta real; tampoco lo es una
desarrollo para estas
reunión celebrada en un idioma que regiones deberán también
los pueblos indígenas presentes no elaborarse de modo que
comprenden. promuevan dicho
El artículo 7º del Convenio 169 mejoramiento.
establece que los pueblos indígenas y 3. Los gobiernos deberán
tribales tienen el derecho de decidir velar por que, siempre que
las prioridades de su desarrollo: haya lugar, se efectúen
estudios, en cooperación con
los pueblos interesados, a fin
“.1. Los pueblos interesados
de evaluar la incidencia
deberán tener el derecho de
social, espiritual y cultural y
decidir sus propias
sobre el medio ambiente que
prioridades en lo que atañe el
las actividades de desarrollo
proceso de desarrollo, en la
previstas pueden tener sobre
medida en que éste afecte a
esos pueblos. Los resultados
sus vidas, creencias,
de estos estudios deberán ser
instituciones y bienestar
consideradas como criterios
espiritual y a las tierras que
fundamentales para la
ocupan o utilizan de alguna
ejecución de las actividades
manera, y de controlar, en la
mencionadas.
medida de lo posible, su
propio desarrollo económico, 4. Los gobiernos deberán
social y cultural. Además, tomar medidas, en
dichos pueblos deberán cooperación con los pueblos
participar en la formulación, interesados, para proteger y
aplicación y evaluación de preservar el medio ambiente
los planes y programas de de los territorios que
desarrollo nacional y habitan”.
195
Ensayo
necesidades e intereses, reconoce la

urgente necesidad de respetar y
2.2.- DECLARACIÓN DE LAS
promover los derechos intrínsecos de
NACIONES UNIDAS
los pueblos indígenas, que derivan de
SOBRE LOS DERECHOS
sus estructuras políticas, económicas
DE LOS PUEBLOS
y sociales y de sus culturas, de sus
INDÍGENAS188
tradiciones espirituales, de su historia
La Asamblea General de la ONU y de su filosofía, especialmente los
adoptó el 13 de septiembre de 2007 derechos a sus tierras, territorios y
la Declaración sobre los Derechos de recursos, así como expresan su
los Pueblos Indígenas que reafirma la convencimiento de que si los pueblos
importancia de los principios y los indígenas controlan los
enfoques establecidos en el acontecimientos que los afecten a
Convenio 169 de la OIT. Su ellos y a sus tierras, territorios y
adopción, por ende, aporta un ímpetu recursos podrán mantener y reforzar
renovado para promover la sus instituciones, culturas y
ratificación e implementación de tradiciones y promover su desarrollo
dicho convenio189. de acuerdo con sus aspiraciones y
Esta Declaración teniendo como necesidades, y que el respeto de los
sustento los propósitos y principios conocimientos, las culturas y las
de la Carta de las Naciones Unidas, prácticas tradicionales indígenas
afirma que los pueblos indígenas son contribuye al desarrollo.
iguales a todos los demás pueblos y Este documento constituye un
reconoce el derecho de todos los documento exhaustivo que aborda
pueblos a ser diferentes, a temas como los derechos colectivos,
considerarse a sí mismos diferentes y los derechos culturales y la
a ser respetados como tales, y identidad, y los derechos a la salud,
preocupados por el hecho de que los la educación, la salud, y el empleo
pueblos indígenas han sufrido entre otros, enfatiza el derecho de los
injusticias históricas como resultado, pueblos indígenas de preservar y
entre otras cosas, de la colonización fortalecer sus propias instituciones,
y de haber sido desposeídos de sus culturas y tradiciones y de trabajar
tierras, territorios y recursos, lo que por su desarrollo de acuerdo a sus
les ha impedido ejercer, en aspiraciones y necesidades, en
particular, su derecho al desarrollo cuanto a la consulta previa en el
de conformidad con sus propias artículo 32º señala:
188 Asamblea General de las Naciones Unidas. Declaración

de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos “1. Los pueblos indígenas
indígenas. En: http://daccess-dds-
ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N06/512/10/PDF/N0651210.pdf?
tienen derecho a determinar y
OpenElement elaborar las prioridades y
189 Organización Internacional del Trabajo. Boletín Pueblos
Indígenas y tribales. Las ocupaciones tradicionales. Oficina

estrategias para el desarrollo
Internacional del Trabajo. Ginebra, 2008, p.3.
196
Ensayo
o la utilización de sus tierras (derecho a la propiedad) a la luz de

o territorios y otros recursos. desarrollos normativos en el derecho
internacional de los derechos
humanos en relación con los
2. Los Estados celebrarán derechos de los pueblos indígenas,
consultas y cooperarán de incluyendo el Convenio 169 y la
buena fe con los pueblos Declaración de las Naciones Unidas
indígenas interesados por sobre los Derechos de los Pueblos
conducto de sus propias Indígenas, así como la jurisprudencia
instituciones representativas relevante de los órganos de tratados
a fin de obtener su de las Naciones Unidas.
consentimiento libre e
informado antes de aprobar
cualquier proyecto que afecte III.- MARCO NORMATIVO
a sus tierras o territorios y NACIONAL
otros recursos,
particularmente en relación
con el desarrollo, la 3.1.- LEY No. 29785 - LEY DE
utilización o la explotación CONSULTA PREVIA
de recursos minerales, Como hemos referido, en nuestro
hídricos o de otro tipo. país se fueron desencadenando
conflictos sociales violentos
generados por el descontento de las
3. Los Estados establecerán comunidades indígenas ante las
mecanismos eficaces para la políticas públicas adoptadas por el
reparación justa y equitativa gobierno central, al considerarlas que
por esas actividades, y se no respetaban su singularidad ni su
adoptarán medidas cultura ancestral. Preocupados por el
adecuadas para mitigar las
crecimiento de estos conflictos el
consecuencias nocivas de Congreso peruano el 23 de agosto de
orden ambiental, económico, 2011 aprobó la Ley de Consulta
social, cultural o espiritual”. Previa, la misma que fue calificada
como un avance importante en la
En ausencia en el ámbito tutela del derecho a la consulta190.
interamericano de referencias Así, la Ley No. 29785, que desarrolla
expresas a los pueblos indígenas y el contenido, los principios y el
tribales, la CIDH utilizando sus procedimiento del derecho a la
reglas generales de interpretación consulta previa a los pueblos
(artículo 31º de la Convención de indígenas u originarios, en el artículo
Viena), ha interpretado el contenido
del artículo 21º de la Convención
Americana sobre derechos Humanos 190Ministerio de Cultura. Consulta a los Pueblos Indígenas.
Guía Metodológica. Ministerio de Cultura. Lima, 2013, p. 9
197
Ensayo
2º define la consulta previa en los modo brindar asesoría técnica a las

siguientes términos: entidades promotoras de la medida y
a los pueblos indígenas a ser
consultados.
“Artículo 2. Derecho a la
consulta
Es el derecho de los pueblos IV.- MARCO CONCEPTUAL
indígenas u originarios a ser
consultados de forma previa
4.1.- Definición
sobre las medidas legislativas
o administrativas que afecten La consulta previa es un derecho
directamente sus derechos humano fundamental de los pueblos
colectivos, sobre su indígenas, para hacer valer sus otros
existencia física, identidad derechos en el marco de su relación
cultural, calidad de vida o con el Estado. No es un acto
desarrollo. También singular, sino un proceso de diálogo
corresponde efectuar la y negociación que implica la buena
consulta respecto a los fe de ambas partes y la finalidad de
planes, programas y alcanzar un acuerdo mutuo.
proyectos de desarrollo Los procedimientos de consulta son
nacional y regional que una forma de garantizar el derecho
afecten directamente estos de los pueblos indígenas y tribales a
derechos. (…)” participar en los asuntos susceptibles
de afectarles, y tienden a propender
por la obtención del consentimiento
3.2.- Reglamento de La Ley No. libre e informado de los pueblos191.
29785
La consulta, para ser previa, debe
Aprobado por Decreto Supremo No. llevarse a cabo durante la fase
001-2012-MC, constituye un avance exploratoria o de planificación del
significativo para el reconocimiento proyecto, plan o medida
de los derechos colectivos e correspondiente, con suficiente
individuales de los pueblos indígenas antelación al comienzo de sus
en el mundo y en el Perú y sientan actividades de ejecución192.
las bases para un proceso de largo
aliento, que debe reforzar el diálogo
intercultural. 4.2.- Contenido
El Ministerio de Cultura, a través de
su Viceministerio de
Interculturalidad es el encargado de
191 CIDH. Acceso a la justicia e Inclusión Social: El camino
concertar, articular y coordinar la hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc.
política estatal de implementación OEZ/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio del 2007, párrafo 248.
192 CIDH. Acceso a la justicia e Inclusión Social (…) párrafo
del derecho a la consulta, de igual 249
198
Ensayo
La consulta previa tiene un doble

contenido: “En todos los proyectos
 Procesal.- El Estado y los propuestos para
pueblos indígenas a través del financiamiento por el Banco
diálogo buscan lograr un que afectan a Pueblos
acuerdo o consentimiento de Indígenas, el Banco exige que
medidas que puedan el prestatario lleve a cabo un
afectarlos proceso de consulta previa,
 Sustantiva.- Origina el libre e informada. El Banco
derecho de que los pueblos sólo otorga financiamiento
indígenas puedan decidir sus para el proyecto cuando las
prioridades de desarrollo. consultas previas, libres e
informadas dan lugar a un
amplio apoyo al mismo por
4.3.- Finalidad parte de la comunidad:
El mecanismo de consulta previa Lo señalado significa que si es
busca llegar a un acuerdo sobre posible conciliar el respeto a los
medidas que puedan afectar a los derechos de los pueblos indígenas y
pueblos indígenas, mediante un el desarrollo y la explotación de los
diálogo intercultural, que recursos naturales, el respeto al
verdaderamente tome en cuenta la derecho a la identidad cultural y el
vida cultural de las comunidades, las desarrollo y las explotación de los
formas singulares de sus procesos recursos, pues estamos ante bienes
sociales y el rol de sus jurídicos constitucionales dignos de
organizaciones. protección, lo que se busca es
Si bien se han venido formulando armonizar ambas actividades, lo que
cuestionamientos en el sentido de significa que las empresas respeten la
que la realización de la consulta opinión de las comunidades nativas,
previa ahuyenta la inversión que no contaminen el medio
extranjera y dificulta la ambiente y los recursos naturales que
gobernabilidad, sin embargo permiten la subsistencia de los
debemos señalar que las políticas pueblos indígenas, que compartan los
operativas de la banca multilateral no beneficios de estas actividades, que
sólo han reconocido el derecho a la respeten la cultura de los pueblos
consulta, sino que condicionan sus indígenas, que no les expropien sus
préstamos al respeto del mismo por tierras a través servidumbres mineras
el gobierno. Así, el Banco impuestas, etc194.
Mundial193 ha señalado:
http://www.cnea.gov.ar/xxi/pramu/inforgral/pueblos%20indige
nas.pdf
193 Banco Mundial. Manual de Operaciones del Banco 194 Ruiz Molleda, Juan Carlos. El desarrollo jurisprudencial
Mundial. Políticas operacionales. OP 4.10, julio del 2005, por el Tribunal Constitucional del derecho a la consulta
sobre Pueblos Indígenas En: previa: La exigencia judicial de los derechos fundamentales
199
Ensayo
4.4.- Principios rectores características especiales de

los pueblos indígenas u
a. Oportunidad. El proceso de
originarios involucrados.
consulta se realiza de forma
e. Plazo razonable. El proceso
previa a la medida legislativa
de consulta se lleva a cabo
o administrativa a ser
considerando plazos
adoptada por las entidades
razonables que permitan a las
estatales.
instituciones u
b. Interculturalidad. El
organizaciones
proceso de consulta se
representativas de los pueblos
desarrolla reconociendo,
indígenas u originarios
respetando y adaptándose a
conocer, reflexionar y
las diferencias existentes
realizar propuestas concretas
entre las culturas y
sobre la medida legislativa o
contribuyendo al
administrativa objeto de
reconocimiento y valor de
consulta.
cada una de ellas.
c. Buena fe. Las entidades f. Ausencia de coacción o
condicionamiento. La
estatales analizan y valoran la
participación de los pueblos
posición de los pueblos
indígenas u originarios en el
indígenas u originarios
proceso de consulta debe ser
durante el proceso de
realizada sin coacción o
consulta, en un clima de
condicionamiento alguno.
confianza, colaboración y
g. Información oportuna. Los
respeto mutuo. El Estado y
pueblos indígenas u
los representantes de las
originarios tienen derecho a
instituciones y
recibir por parte de las
organizaciones de los pueblos
entidades estatales toda la
indígenas u originarios tienen
información que sea
el deber de actuar de buena
necesaria para que puedan
fe, estando prohibidos de
manifestar su punto de vista,
todo proselitismo partidario y
debidamente informados,
conductas antidemocráticas.
sobre la medida legislativa o
d. Flexibilidad. La consulta
administrativa a ser
debe desarrollarse mediante
consultada.
procedimientos apropiados al
h. El Estado tiene la obligación
tipo de medida legislativa o
de brindar esta información
administrativa que se busca
desde el inicio del proceso de
adoptar, así como tomando en
consulta y con la debida
cuenta las circunstancias y
anticipación.
de los pueblos indígenas. Documento de Trabajo Nº. 41.
Instituto de Defensa Legal. En:
http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc0508 4.5.- Sujetos
2010-223419.pdf
200
Ensayo
Los titulares del derecho a la administrativas a su cargo, que sean

consulta son los pueblos indígenas u susceptibles de afectar los derechos
originarios cuyos derechos colectivos colectivos de los pueblos indígenas,
pueden verse afectados de forma a fin de realizar el respectivo proceso
directa por una medida legislativa o de consulta.
administrativa. La entidad promotora es la entidad
La consulta previa como derecho a la estatal responsable de dictar la
participación indígena en el asunto medida legislativa o administrativa
que les concierne, es un derecho que debe ser objeto de consulta, en el
específico195, pues sólo beneficia a marco establecido por la Ley de
los pueblos indígenas y tiene Consulta y su Reglamento.
fundamento un jurídico específico,
pues las medidas de participación
que benefician a la población en 5.2.- Etapa de identificación de
general son generalmente los pueblos indígenas a ser
insuficientes para garantizar ese consultados y sus
aspecto del derecho a la participación organizaciones
indígena. representativas
Esta etapa consiste en la
identificación de los pueblos
V.- ETAPAS DEL PROCESO indígenas que serán consultados y
DE CONSULTA sus organizaciones representativas.
El artículo 8º de la Ley, establecen Para esta identificación, el/la
las etapas mínimas del proceso de funcionario/a estatal de la entidad
consulta, que las entidades estatales promotora debe tener en cuenta el
promotoras de la medida legislativa o contenido de la medida, el grado de
administrativa deben cumplir: relación directa con el pueblo
indígena y el ámbito territorial de su
alcance.
5.1.- Etapa de identificación de
El artículo 3° literal c) y el artículo
la medida a consultar
7° del Reglamento, señala que son
El artículo 9° de la Ley de Consulta titulares del derecho a la consulta:
y el artículo 14° del Reglamento,
establecen que la identificación de la
medida es la primera etapa del  Los pueblos indígenas cuyos
proceso de consulta. Consiste en la derechos colectivos puedan
identificación que debe realizar la verse afectados de forma
entidad promotora de aquellas directa por una medida
propuestas de medidas legislativas o legislativa o administrativa.
 Los pueblos indígenas del
195Snoeck, Sebastián. Guía Metodológica – Consulta a los ámbito geográfico en el que
pueblos indígenas. Derecho Ambiente y Recursos Naturales.
Lima, 2013, p. 14. se ejecutaría dicha medida o
201
Ensayo
que sea afectado directamente 5.4.- Etapa de Información

por ella. En esta etapa, el/la funcionario/a
De acuerdo al Reglamento, el ámbito estatal debe brindar información
geográfico es el área en donde sobre los motivos, implicancias,
habitan y ejercen sus derechos impactos y consecuencias de la
colectivos los pueblos indígenas, sea medida propuesta, tanto a los
en propiedad o en razón de otros pueblos indígenas como a los
derechos reconocidos por el Estado o representantes que participen del
que usan u ocupan tradicionalmente. proceso de consulta. Ello tiene como
finalidad que los pueblos indígenas
La consulta se realiza a través de sus
cuenten con todos los elementos
organizaciones representativas. Para
necesarios para analizar la medida y
ello, los pueblos indígenas deberán
deberá efectuarse desde el inicio del
nombrar a sus representantes
proceso de consulta. El plazo de la
conforme a sus usos, costumbres y
etapa de información puede durar
normas propias, y acreditarlos según
entre 30 y 60 días calendarios, según
lo dispuesto en el artículo 10º del
lo que establezca la entidad
Reglamento.
promotora.
5.3.- Etapa de Publicidad de la

5.5.- Etapa de Evaluación
medida
Interna de los pueblos indígenas
La etapa de publicidad de la medida
La etapa de evaluación interna
consiste en la entrega de la propuesta
consiste en el análisis y valoración
de medida administrativa o
realizada por las organizaciones
legislativa que se consultará y del
Plan de Consulta, por parte de la
indígenas y sus representantes, sobre
entidad promotora, a las
los alcances e incidencias que tendrá
organizaciones indígenas
la medida objeto de consulta en
cuanto a la afectación directa sobre
indígenas identificados. Desde esta
los derechos colectivos de los
etapa se contabiliza el plazo del
pueblos indígenas, calidad de vida y
proceso de consulta previa.
desarrollo de dichos pueblos.
Conforme señala los artículos 16 º y
Esta etapa se desarrolla en un plazo
17º del Reglamento, esta etapa
máximo de 30 días calendarios
culmina con la entrega del Plan de
Consulta y la propuesta de medida. El artículo 13° de la Ley de Consulta
Para ello, dichos documentos y el artículo 19º del Reglamento,
también deberán estar publicados en señalan que las organizaciones
el portal web de la entidad representativas de los pueblos
promotora. indígenas deben contar en esta etapa
con un plazo razonable para realizar
202
Ensayo
un análisis sobre los alcances e continuación del proceso de

incidencias de la medida legislativa o consulta.
administrativa y la relación directa  Se presente alguno de los
entre su contenido y la afectación de supuestos de abandono y tras
sus derechos colectivos. agotar todos los medios
posibles no se ha logrado
Si bien esta etapa es exclusiva de las
generar el diálogo.
organizaciones representativas de los
pueblos indígenas y sus Asimismo, de acuerdo al principio de
representantes, en el marco de su flexibilidad, se debe considerar que
autonomía, el Estado debe prestar el Reglamento prevé la posibilidad
apoyo logístico para su realización. de extender el plazo por acuerdo de
las partes. La extensión en el plazo
deberá evaluarse sobre la base de
5.6.- Etapa de diálogo entre el criterios de razonabilidad.
Estado y los pueblos indígenas
En esta etapa se concreta el diálogo
entre el Estado y las organizaciones 5.7.- Etapa de Decisión
representativas de los pueblos En esta etapa, la entidad promotora
indígenas a través de sus toma la decisión final respecto a la
representantes, por medio del análisis medida objeto de consulta y adopta
y búsqueda de consensos en aquellos las medidas que sean necesarias para
aspectos en los que se presentan garantizar los derechos colectivos de
diferencias entre la propuesta de los pueblos indígenas así como los
medida y las posiciones presentadas derechos a la vida, integridad y pleno
por los pueblos indígenas. Esta etapa desarrollo, promoviendo la mejora de
puede durar hasta treinta (30) días su calidad de vida.
calendario. Esta decisión debe ser motivada
Los artículos 20° y 21° del analizando la consecuencia de la
Reglamento de la Ley de Consulta, adopción de la medida respecto a los
establece que en el cálculo del plazo, derechos colectivos reconocidos en
el funcionario estatal debe considerar la Constitución y en los tratados
que se dará por concluida la etapa de ratificados por el Estado. En el
diálogo cuando: marco de esta etapa se realizarán las
siguientes acciones:
 Se logre un acuerdo antes del

vencimiento del plazo. 1. Toma de la decisión
 Se presente alguno de los La entidad promotora debe tomar
supuestos de suspensión y el una decisión final sobre la medida
incumplimiento del principio objeto de consulta. La entidad
de buena fe ha impedido la promotora debe implementar los
203
Ensayo
mecanismos de comunicación y precisa que esta obligación implica

difusión necesarios que permitan que los actos que puedan representar
informar acerca de la decisión un nivel de riesgo para las áreas
tomada. naturales protegidas, requieren que
para efectos de su aprobación, una
participación conjunta de los
2. Elaboración del Informe de distintos organismos estatales que
Consulta tienen por función la conservación y
Concluida esta etapa y tomada la protección de dichas áreas, de modo
decisión final, la entidad promotora tal, que mediante labores
debe realizar el informe final sobre el preventivas, dicho riesgo quede
proceso de consulta realizado, el cual reducido al mínimo.
debe contener la siguiente Por otro lado, a través de la sentencia
información: recaída en el Expediente No.
003343-2007-PA/TC197 en la
demanda que solicitó la suspensión
 La propuesta de medida que de la exploración y la eventual
se puso a consulta. explotación de hidrocarburos en el
 El Plan de Consulta área natural protegida “Cordillera
 Desarrollo del Proceso Escalera”, nuestro máximo intérprete
 Acta de Consulta de la Constitución aborda la
 La Decisión Adoptada importancia de la diversidad cultural
y la existencia de distintos modelos
de desarrollo de los pueblos
VI.- PRINCIPALES indígenas, reconociendo como un
ASPECTOS RELACIONADOS A valor inherente a la Constitución la
LA CONSULTA PREVIA “tolerancia a la diversidad”
resaltando la necesidad de evitar toda
fuerza homogenizadora que no
6.1.- La Tolerancia a la
respete sus singularidades, así
diversidad
precisa:
El artículo 68º de nuestra
Constitución Política establece que el
Estado está obligado a promover la “27. Del el artículo 2, inciso
conservación de la diversidad 2, de la Constitución, se
biológica y de las áreas naturales infiere un reconocimiento de
protegidas. Sobre este aspecto el la tolerancia a la diversidad
Tribunal Constitucional, en el
Expediente No. 0021-2003-AI/TC196
Arquitectos del Perú. En.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00021-2003-AI.html
197 TC. Sentencia de fecha 19 de febrero del 2009, recaída en
el caso Jaime Hans Bustamante Johnson. En:

196TC. Sentencia de fecha 24 días del mes de junio de 2004, http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/03343-2007-
recaída en el caso Colegio de Biólogos y Colegio de AA.html
204
Ensayo
como valor inherente al texto tenerse presente que el

constitucional, lo que debe artículo 89 de la Norma
comprenderse, a su vez, como Fundamental reconoce la
una aspiración de la sociedad autonomía organizativa,
peruana. En tal sentido, los económica y administrativa a
individuos no pueden ser las comunidades nativas, así
arbitrariamente diferenciados como la libre disposición de
perjudicándoseles por sus tierras, reiterándose de
motivos basados, entre otros, igual forma la obligación del
por su opinión, religión o Estado de respetar su
idioma. Así, toda fuerza identidad cultural.
homogeneizadora que no Manifestación de la
respete o que amenace las autonomía referida será la
singularidades de las posibilidad de que estas
personas identificables bajo comunidades puedan ejercer
algún criterio de relevancia funciones jurisdiccionales
constitucional debe ser dentro de su ámbito
erradicada. Esto es, territorial siempre que no
reconocer a la unidad dentro violen derechos
de la diversidad y a la fundamentales (artículo 149).
igualdad como un derecho a Se establece además en el
la diferencia. Si bien este tipo texto constitucional (artículo
de cláusulas proponen una 48) que, además del
tutela adecuada al individuo, castellano, también son
lo específico y complejo de la idiomas oficiales el quechua,
protección de los grupos el aimara y las demás
minoritarios ha significado lenguas aborígenes en las
que se planteen medidas zonas donde predominen. Es
constitucionales específicas relevante mencionar también
para la defensa de las que el artículo 191 de la
minorías étnicas. Constitución prescribe que la
ley establecerá porcentajes
28. En esta línea, debe
mínimos para hacer accesible
subrayarse el artículo 2,
la representación de género,
inciso 19, de la Constitución,
comunidades campesinas y
que establece, además del
nativas, y pueblos originarios
derecho a la identidad étnica
en los Consejos Regionales y
y cultural, una clara
Concejos Municipales. Con
dimensión objetiva en cuanto
ello, los pueblos indígenas -
se obliga al Estado a
término utilizado en el
proteger la pluralidad étnica
Derecho internacional- han
y cultural existente en la
sido proveídos con
Nación. Igualmente, debe
herramientas legales que
205
Ensayo
buscan proteger su existencia derecho que tiene el Estado de emitir

y su cosmovisión concesiones extractivas o aprobar
(Weltanschauung)”. planes o proyectos de desarrollo o
inversión, para ello la CIDH ha
identificado 3 condiciones
Ahora bien, la CIDH en el Informe obligatorias:
Nº. 40/04198 ha reiterado que si bien
reconoce la importancia del
desarrollo económico para la a) El cumplimiento del derecho
prosperidad de los pueblos, pero al internacional sobre la expropiación,
mismo tiempo resalta las necesidad b) La no aprobación de
de que estas actividades de desarrollo cualquier proyecto que pueda
vayan acompañadas de medidas amenazar la supervivencia
adecuadas y efectivas para garantizar física o cultural del grupo,
que las mismas no se lleven a cabo a
expensas de los derechos c) La aprobación sólo después
fundamentales de las personas que de consultas de buena fe –y
puedan ser particular y cuando sea aplicable, del
negativamente afectadas, incluidas consentimiento–, de un
las comunidades indígenas y el estudio previo de impacto
medio ambiente del que dependen ambiental y social, realizado
para su bienestar físico, cultural y con participación indígena, y
espiritual. con participación razonable
en los beneficios.
Si bien la aprobación por los Estados
de planes de inversión o desarrollo o
de explotación de los recursos 6.2.- Derecho a la identidad
naturales frecuentemente afecta a la étnica
capacidad de los pueblos indígenas
de usar y gozar sus tierras y otros Como lo señaló el Tribunal
recursos naturales, se debe ser muy Constitucional en la sentencia
cuidados a la hora de encontrar el recaída en el Expediente 0006-2008-
equilibrio entre el derecho de PI/TC199, el derecho a la identidad
propiedad comunal indígena y el étnica, es una especie del derecho a
interés legítimo de los Estados en la la identidad cultural, consistente en
explotación sostenibles de los la facultad que tiene la persona que
recursos naturales de su propiedad. pertenece a un grupo étnico
La Convención Americana sobre determinado de ser respetada en las
Derechos Humanos establece
garantías y limitaciones respecto del 199TC. Sentencia de fecha 11 de junio del 2008, recaída en la
demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el
Presidente de la República contra los artículos 1º y 2º de la
198 CIDH. Informe Nº 40/04, Caso 12-053. Comunidades Ordenanza Regional Nº 022-2007-GRP, promulgada por el
Indígenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de Presidente del Gobierno Regional de Puno .Fundamento 28.
octubre del 2005, párrafo 150. En: En: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/00006-2008-
http://www.cidh.oas.org/annualrep/2004sp/Belize.12053.htm AI.html
206
Ensayo
costumbres y tradiciones propias de d.- El derecho a participar en

la etnia a la cual pertenece, la formulación, diseño,
evitándose con ello que desaparezca ejecución, monitoreo y
la singularidad de tal grupo. Así se evaluación de los planes,
concibe como el derecho de la etnia a programas y proyectos de
existir, de conformidad con la desarrollo nacional,
herencia de los valores de sus regional o local que pueda
ancestros y bajo símbolos e afectarles.
instituciones que diferencian a tal e.- El derecho a no ser
comunidad de las demás. discriminados por razones de
El reconocimiento del derecho a la índole étnico-cultural.
identidad étnica supone que el f.- El derecho a expresarse en su
Estado social y democrático de propia lengua.
Derecho está en la obligación de
respetar, reafirmar y promover g.- El respeto a su pertenencia a
aquellas costumbres y un determinado grupo étnico.
manifestaciones culturales que h.- El respeto a sus estilos de
forman parte de esa diversidad y vida.
pluralismo cultural200. En ese
sentido, como señala la Resolución i.- El respeto a sus costumbres y
Ministerial N.° 159-2000- tradiciones, y cosmovisión. El
PROMUDEH, el derecho a la derecho al reconocimiento,
identidad étnica como el conjunto de revaloración y respeto de sus
valores, creencias, instituciones y conocimientos tradicionales y
estilos de vida que identifican a un prácticas ancestrales.
Pueblo Indígena, Comunidad j.- El respeto a sus bienes,
Campesina o Comunidad Nativa trabajo y ambiente en que
comprende: viven.
k.- El derecho a que se
a.- El derecho a decidir sobre su reconozcan y valoren las
propio desarrollo. actividades económicas que
son relevantes para el
b.- El respeto a sus formas de mantenimiento de su cultura.
organización.
l.- El respeto a las tierras que
c.- El derecho a ser escuchados comparten en comunidad.
y consultados en forma
previa a toda acción o m.- El respeto a sus formas
medida que se adopte y que tradicionales de resolución de
pueda afectarles. conflictos, siempre que no
vulneren los derechos
humanos enunciados por los
200 Häberle, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de
la cultura. Tecnos, Madrid; 2000, p. 34
207
Ensayo
instrumentos jurídicos sobre sus tierras y sus recursos

internacionales. naturales.
n.- El derecho a que se respete su Los pueblos indígenas y tribales
condición de aislamiento tienen formas de vida únicas, y su
voluntario, en los casos en cosmovisión se basa en su estrecha
que así proceda. relación con la tierra201. Esta estrecha
relación, que es reconocida y
comprendida como la base
Así, advertimos, la vinculación fundamental de sus culturas, su vida
directa existente entre el derecho a la espiritual, su integridad y su
identidad étnica y el derecho a la supervivencia económica, define la
consulta previa. manera en que se reconoció el
derecho de la libre
autodeterminación de los pueblos
6.3.- Libre Determinación de los indígenas. Así, frente a esta
Pueblos manifestación singular de tales
En el sistema interamericano de pueblos, el artículo 13 del Convenio
derechos humanos, los derechos 169 establece que el término
territoriales de los pueblos indígenas “tierras”, para el caso de los pueblos
y tribales se fundamentan indígenas, incluye el concepto de
principalmente en el artículo XXIII “territorio” ya que la unidad de la
de la Declaración Americana de los comunidad a su territorio excede la
Derechos y Deberes del Hombre, que noción de propiedad patrimonial. Se
establece que “Toda persona tiene piensa así en un dominio espiritual y
derecho a la propiedad privada cultural de la tierra. En este sentido
correspondiente a las necesidades se ha pronunciado la Corte
esenciales de una vida decorosa que Interamericana de Derechos
contribuya a mantener la igualdad Humanos en la sentencia del Caso de
de la persona y del hogar”, y en el la Comunidad Mayagna (Sumo)
artículo 21º de la Declaración Awas Tingni vs. Nicaragua202, en al
Americana sobre Derechos Humanos referir:
que reconoce “1. Toda persona tiene
derecho al uso y goce de sus bienes.
La ley no puede subordinar tal uso y “149. (…) Entre los
goce al interés social”; si bien estos indígenas existe una tradición
dos artículos no se refieren
expresamente a los derechos de los 201 Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Derechos de los Pueblos Indígenas y tribales sobre sus
pueblos indígenas y tribales, la tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y
CIDH ha interpretado ambas jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos. Washington, 2010, p.2
disposiciones en un sentido que 202 CIDH. Sentencia (Fondo, Reparaciones y Costas) de 31
protege los derechos que tales de agosto de 2001. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingni Vs. Nicaragua. En:
pueblos y sus integrantes tienen http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_79_esp.
pdf
208
Ensayo
comunitaria sobre una forma capacidad pueblos indígenas de

comunal de la propiedad organizarse de manera autónoma, sin
colectiva de la tierra, en el intervenciones de índole política o
sentido de que la pertenencia económica por parte de terceros, y la
de ésta no se centra en un facultad de aplicar su derecho
individuo sino en el grupo y consuetudinario a fin de resolver los
su comunidad. Los indígenas conflictos sociales surgidos al
por el hecho de su propia interior de la comunidad, siempre
existencia tienen derecho a que en el ejercicio de tal función no
vivir libremente en sus se vulneren derechos fundamentales
propios territorios; la de terceros, de los cuales el Estado es
estrecha relación que los garante, por ser guardián del interés
indígenas mantienen con la general y, en particular, de los
tierra debe de ser reconocida derechos fundamentales, así se
y comprendida como la base señala en la sentencia del Expediente
fundamental de sus culturas, No. 003343-2007-PA/TC203:
su vida espiritual, su
integridad y su supervivencia
económica. Para las “33.- Esta libre
comunidades indígenas la determinación, juntamente
relación con la tierra no es con la concepción que los
meramente una cuestión de pueblos indígenas tienen
posesión y producción sino sobre la tierra, sirve de base
un elemento material y para la configuración y
espiritual del que deben sustento del derecho a la
gozar plenamente, inclusive consulta previa. Este
para preservar su legado derecho, que viene a ser una
cultural y transmitirlo a las concretización también del
generaciones futuras”. artículo 2. 17 de la
Constitución, se encuentra
Sin embargo, debemos destacar que explícitamente recogido en
tal autodeterminación no debe ser los artículos 6 y 7 del
confundida con pretensiones Convenio N.° 169. El artículo
autárquicas, separatistas o 6, literal a), indica que cada
antisistémicas, puesto que deben vez que se prevean medidas
considerarse juntamente con el legislativas o administrativas
principio de unidad de gobierno e susceptibles de afectar
integridad territorial del Estado directamente a los pueblos
(artículos 43 y 54 de la indígenas, el Gobierno tendrá
Constitución), sustento material de
los derechos y deberes de los
ciudadanos en su conjunto. Entonces, 203TC. Sentencia de fecha 19 de febrero del 2009, recaída en
el caso Jaime Hans Bustamante Johnson. En:
la libre autodeterminación es la http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/03343-2007-
AA.html
209
Ensayo
que consultar previamente y actividades, podrán solicitar

mediante los procedimientos una indemnización equitativa.
apropiados e instituciones Con ello se pretende
representativas. Tales armonizar la dinámica entre
consultas deberán efectuarse los pueblos indígenas y otros
de buena fe y de forma agentes sociales y
apropiada a las económicos”.
circunstancias del caso, con Así se resalta la imperiosa necesidad
la finalidad de llegar a un de realizarse la consulta antes de
acuerdo y lograr el emprender cualquier proyecto
consentimiento de las relevante que pudiera afectar la salud
medidas propuestas. de la comunidad nativa o su hábitat
34.- De otro lado, el artículo natural, para lo cual debe brindársele
7 expone que los pueblos la información relativa al tipo de
indígenas tienen derecho a recurso a explotar, las áreas de
decidir sobre sus propias explotación, informes sobre impacto
prioridades en lo que atañe al ambiental, además de las posibles
proceso de desarrollo, empresas que podrían efectuar la
debiendo participar en la explotación del recurso. Estos
formulación, “aplicación y elementos servirían para que al
evaluación de los planes y interior del grupo étnico se inicien
programas de desarrollo las reflexiones y diálogos sobre el
nacional y regional plan a desarrollar. Esta información
susceptibles de afectarles tendrá que entregarse con la debida
directamente”. Es interesante anticipación para que las reflexiones
enfatizar, además, lo que puedan surgir sean debidamente
expuesto en el artículo 15, ponderadas. Una vez superada esta
que señala que los Gobiernos etapa se podrá dar inició a la etapa de
deberán establecer participación propiamente dicha, en
procedimientos mediante los la que se buscará la dinámica propia
cuales se pueda consultar a del diálogo y el debate entre las
los pueblos interesados partes. Finalmente, la consulta
“antes de emprender o planteada a la comunidad nativa
autorizar cualquier programa tendrá que ser realizada sin ningún
de prospección o explotación tipo de coerción que pueda
de los recursos existente en desvirtuarla.
sus tierras.” De igual forma, Estos criterios han sido también
el artículo indica que los recogidos por la Corte
pueblos indígenas deberán Interamericana en el caso Pueblo de
participar en los beneficios Saramaka vs. Surinam204, que
de tales actividades y si se
ven dañados debido a tales 204CIDH. Sentencia (Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas), del 28 de noviembre del 2007.
210
Ensayo
además estableció que los integrantes plan de desarrollo o

de los pueblos indígenas y tribales inversión y no únicamente
tenían el derecho de ser titulares de cuando surja la necesidad de
los recursos naturales que obtener la aprobación de la
tradicionalmente habían usado en su comunidad, si éste fuera el
territorio. De otro lado, también se caso. El aviso temprano
explicitó que, no obstante ello, los proporciona un tiempo para
derechos no son absolutos, pudiendo la discusión interna dentro de
quedar subordinado el uso y goce de las comunidades y para
los bienes a los intereses de la brindar una adecuada
sociedad, así consideró: respuesta al Estado. El
Estado, asimismo, debe
asegurarse que los miembros
“133. Primero, la Corte ha del pueblo Saramaka tengan
manifestado que al conocimiento de los posibles
garantizar la participación riesgos, incluido los riesgos
efectiva de los integrantes del ambientales y de salubridad,
pueblo Saramaka en los a fin de que acepten el plan
planes de desarrollo o de desarrollo o inversión
inversión dentro de su propuesto con conocimiento y
territorio, el Estado tiene el de forma voluntaria. Por
deber de consultar, último, la consulta debería
activamente, con dicha tener en cuenta los métodos
comunidad, según sus tradicionales del pueblo
costumbres y tradiciones Saramaka para la toma de
(supra párr. 129). Este deber decisiones.
requiere que el Estado acepte
y brinde información, e
implica una comunicación 134. Asimismo, la Corte
constante entre las partes. considera que, cuando se
Las consultas deben trate de planes de desarrollo
realizarse de buena fe, a o de inversión a gran escala
través de procedimientos que tendrían un mayor
culturalmente adecuados y impacto dentro del territorio
deben tener como fin llegar a Saramaka, el Estado tiene la
un acuerdo. Asimismo, se obligación, no sólo de
debe consultar con el pueblo consultar a los Saramakas,
Saramaka, de conformidad sino también debe obtener el
con sus propias tradiciones, consentimiento libre,
en las primeras etapas del informado y previo de éstos,
según sus costumbres y
Caso Pueblo Saramaka vs. Suriname. En: tradiciones.
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp
.pdf
211
Ensayo
Es oportuno indicar que la VII.- CONCLUSIONES

legislación que promueve la consulta
es, a su vez, reflejo de la
responsabilidad social de la empresa, Nuestra condición de país
en cuanto busca una consolidación multicultural, caracteriza nuestra
del vínculo que deberán establecer identidad nacional, lo que hace
las empresas con las comunidades exigible el diálogo y el respeto
que puedan sufrir los efectos del mutuo para lograr una armoniosa
impacto de la actividad. Así, no sólo convivencia. En este entendido,
es la preocupación que la empresa consideramos necesario construir un
pueda tener respecto del ambiente, Estado intercultural que valore la
sino también en relación con la diversidad, lo que a su vez exige el
población aledaña, debiendo plantear reconocimiento de los pueblos
medidas que busquen, por ejemplo, indígenas. Con este objetivo el
el menor impacto posible en el Estado debe poner en marcha una
desarrollo cultural de las serie de políticas públicas orientadas
comunidades. De igual forma, si se a garantizar su derecho a conservar
lleva a afecto la extracción de sus propias instituciones y formas de
recursos naturales que se encuentran vida, así como a mantener y
dentro de los territorios de las fortalecer su identidad, lengua y
comunidades nativas, es claro que religión, teniendo dentro de estos
tendrán que implementarse mecanismos a la consulta previa.
mecanismos de participación de las Consideramos que la adopción del
comunidades en actividad y de las Convenio 169 por parte del Estado
rentas que se puedan generar. peruano, la Declaración de las
No obstante, y a pesar de la Naciones Unidas sobre los Derechos
normativa indicada, es claro que no de los Pueblos Indígenas, la
existe una norma general que aprobación de la Ley No. 29785, Ley
desarrolle los alcances, detalles, del Derecho a la Consulta Previa a
condiciones y vinculatoriedad del los Pueblos Indígenas u Originarios y
derecho de consulta establecido en el su Reglamento, constituyen avances
tratado internacional citado. Dicha significativos para el reconocimiento
tarea se encuentra, desde luego, en de los derechos colectivos e
manos del Legislativo, quien tendrá individuales de los pueblos indígenas
que elaborar la regulación del caso a en el mundo y en el Perú.
fin de hacer realmente viable y El establecimiento de mecanismos
efectiva la obligación internacional eficaces de consulta y participación
asumida, en todos los ámbitos en contribuye a prevenir y resolver
donde intervengan los pueblos conflictos mediante el diálogo,
indígenas. disminuyen las tensiones sociales y
son el instrumento previsto por el
Convenio 169 para que los planes y
212
Ensayo
programas de desarrollo sean consultadas las comunidades

verdaderamente incluyentes. En ese indígenas locales, por lo cual
entendido el desarrollo del derecho a sugerimos que el Estado promueva
la consulta previa plantea retos programas serios y efectivos de
importantes para el Estado peruano, difusión, con la finalidad de darla a
en la medida que deberá desplegar conocer en su verdadera dimensión,
esfuerzos para intentar generar esto es, como herramienta de
consensos en cuanto a los prevención de conflictos sociales
procedimientos, de facilitar su acceso sustentado en el diálogo intercultural.
dándoles amplia difusión y de crear Asimismo, se requiere que las
un clima de confianza con los instituciones académicas de nuestro
pueblos indígenas que propicie un país, públicas y privadas, se
diálogo productivo y un clima de involucren en promover y
confianza mutua, y permita alcanzar
profundizar el estudio de este
la solución efectiva de los diferentes mecanismo de consulta, mediante
problemas asociados con los diversas sesiones académicas,
derechos de los pueblos indígenas y seminarios, cursos y talleres.
tribales.
IX.- BIBLIOGRAFIA
VIII.- SUGERENCIAS
 Asamblea General de las

Se reconoce el esfuerzo del Estado Naciones Unidas.
peruano al promulgar la Ley de Declaración de las Naciones
Consulta Previa y su reglamento, Unidas sobre los derechos de
como instrumentos tendientes al los pueblos indígenas. En:
cumplimiento del Convenio 169, sin http://daccess-
embargo consideramos que se
ddsny.un.org/doc/UNDOC/G
encuentra pendiente de que dicten EN/N06/512/10/PDF/N06512
medidas y desarrollen políticas 10.pdf?OpenElement
estatales tendientes a su adecuada
implementación, para lo cual se debe  Banco Mundial. Manual de
incidir principalmente en su plena Operaciones del Banco
difusión, con la finalidad de desterrar Mundial. Políticas
la equivocada percepción de que la operacionales. OP 4.10, julio
consulta previa constituye un del 2005, sobre Pueblos
obstáculo para el desarrollo del país, Indígenas En:
cuando por el contrario un serio http://www.cnea.gov.ar/xxi/p
proceso de consulta garantizará ramu/inforgral/pueblos%20in
mayor seguridad jurídica, pues qué digenas.pdf
mejor que para el desarrollo de las  CIDH. Acceso a la justicia e
distintas concesiones hayan sido Inclusión Social: El camino
213
Ensayo
hacia el fortalecimiento de la la cultura. Tecnos, Madrid;

Democracia en Bolivia. Doc. 2000.
OEZ/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28  Ministerio de Cultura.
de junio del 2007. Consulta a los Pueblos
 CIDH. Informe Nº 40/04, Indígenas. Guía
Caso 12-053. Comunidades Metodológica. Ministerio de
Indígenas Mayas del Distrito Cultura. Lima, 2013.
de Toledo (Belice), 12 de  Ministerio de Cultura.
octubre del 2005. En: Derecho a la consulta previa.
http://www.cidh.oas.org/annu Ley N° 29785, Ley del
alrep/2004sp/Belize.12053.ht derecho a la consulta previa a
m los pueblos indígenas u
 CIDH. Sentencia originarios, reconocido en el
(Excepciones Preliminares, Convenio 169 de la
Fondo, Reparaciones y Organización Internacional
Costas), del 28 de noviembre del Trabajo (OIT)
del 2007. Caso Pueblo Reglamento de la Ley N°
Saramaka vs. Suriname. En: 29785 Decreto Supremo N°
http://www.corteidh.or.cr/doc 001-2012-MC, Declaración
s/casos/articulos/seriec_172_ de las Naciones Unidas sobre
esp.pdf los derechos de los pueblos
indígenas. Ministerio de
 CIDH. Sentencia (Fondo,
Cultura. Lima, 2013.
Reparaciones y Costas) del
31 de agosto de 2001. Caso  Organización Internacional
Comunidad Mayagna (Sumo) del Trabajo. Boletín La OIT y
Awas Tingni Vs. Nicaragua. los pueblos indígenas y
En: tribales. Oficina Internacional
http://www.corteidh.or.cr/doc del Trabajo. Ginebra, 2005.
s/casos/articulos/seriec_79_es  Organización Internacional
p.pdf del Trabajo. Boletín Pueblos
 Comisión Interamericana de Indígenas y tribales. Las
Derechos Humanos. ocupaciones tradicionales.
Derechos de los Pueblos Oficina Internacional del
Indígenas y tribales sobre sus Trabajo. Ginebra, 2008.
tierras ancestrales y recursos  Organización Internacional
naturales. Normas y del Trabajo. Convenio 169.
jurisprudencia del Sistema En:
Interamericano de Derechos http://www.ilo.org/indigenou
Humanos. Washington, 2010. s/Conventions/no169/lang--
 Häberle, Peter. Teoría de la es/index.htm
Constitución como ciencia de
214
Ensayo
 Ruiz Molleda, Juan Carlos.  TC. Sentencia de fecha 11 de

El desarrollo jurisprudencial junio del 2008, recaída en la
por el Tribunal demanda de
Constitucional del derecho a inconstitucionalidad
la consulta previa: La interpuesta por el Presidente
exigencia judicial de los de la República contra los
derechos fundamentales de artículos 1º y 2º de la
los pueblos indígenas. Ordenanza Regional Nº 022-
Documento de Trabajo Nº. 2007-GRP, promulgada por
41. Instituto de Defensa el Presidente del Gobierno
Legal. En: Regional de Puno. En:
http://www.justiciaviva.org.p http://www.tc.gob.pe/jurispru
e/webpanel/doc_trabajo/doc0 dencia/2008/00006-2008-
5082010-223419.pdf AI.html
 Snoeck, Sebastián. Guía  TC. Sentencia de fecha 19 de
Metodológica – Consulta a febrero del 2009, recaída en
los pueblos indígenas. el caso Jaime Hans
Derecho Ambiente y Bustamante Johnson. En:
Recursos Naturales. Lima, http://www.tc.gob.pe/jurispru
2013. dencia/2009/03343-2007-
AA.html
 TC Sentencia de fecha 19 de
febrero del 2009, recaída en  TC. Sentencia de fecha 19 de
el Expediente Nº 03343-007- febrero del 2009, recaída en
PA/TC. En: el caso Jaime Hans
http://www.tc.gob.pe/jurispru Bustamante Johnson. En:
dencia/2009/03343-2007- http://www.tc.gob.pe/jurispru
AA.html dencia/2009/03343-2007-
AA.html
abril del 2006, recaída en el  TC. Sentencia de fecha 24
Expediente N.° 0047-2004- días del mes de junio de
AI/TC. En: 2004, recaída en el caso
http://www.tc.gob.pe/jurispru Colegio de Biólogos y
dencia/2006/00047-2004- Colegio de Arquitectos del
AI.html Perú. En.
http://www.tc.gob.pe/jurispru
dencia/2004/00021-2003-
abril del 2006, recaída en el
AI.html
Expediente N.° 0025-2005-
PI/TC. En:
http://www.tc.gob.pe/jurispru
dencia/2006/00025-2005-
AI%2000026-2005-AI.html
215
Ensayo
216
Ensayo
“PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
COMO SOLUCIÓN A LA
CARGA PROCESAL.”
Por:
DEL CARPIO ARREDONDO, MARIA DEL PILAR

Abogada
217
Edición 11, Noviembre 2013 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO·”
Ensayo
218
Ensayo
“PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD COMO
SOLUCIÓN
A LACARGA
PROCESAL.”
I. INTRODUCCIÓN. En el siguiente ensayo nos

ocuparemos de analizar si es que este
A
ntes de desarrollar el mecanismo surge en verdad para
presente tema debemos contrarrestar las deficiencias del
preguntarnos lo siguiente sistema procesal penal o si por el
¿la aplicación del principio de contrario tiene su origen en otros
oportunidad en el proceso penal motivos.
coadyuva a disminuir la carga
En definitiva, el principio de
procesal existente?
oportunidad es una institución
En razón a esta interrogante, surge la procesal que se aplica facultativa y
necesidad de conocer la importancia discrecionalmente por el Ministerio
de esta institución jurídica en el Público, y que se concreta con la
ordenamiento jurídico procesal resolución de abstención del
peruano, con la finalidad de efectuar ejercicio de la acción penal o con la
un análisis, dicho análisis se petición al juez del sobreseimiento
realizara desde la óptica de la del proceso ya promovido, en delitos
dogmática procesal penal y de mínima lesividad y que no
sustantiva; por otro lado también nos comprometen gravemente el interés
referiremos a aquellos cambios que público.
propone, así como los beneficios y
Finalmente, se analizará la situación
algunas dificultades que se derivan
actual en la que se encuentra este
de su aplicación en el sistema estatal
principio dentro de nuestro
de justicia peruano.
ordenamiento jurídico, reflexionando
además sobre su éxito o fracaso.
219
Ensayo
La Ley de celeridad y eficacia

procesal penal publicada en el diario
II. EL PRINCIPIO DE
“El peruano” el 10 de diciembre de
OPORTUNIDAD.
2003 hace el siguiente agregado al
1. GENERALIDADES: artículo 2° del Código Procesal
Considero que en el Perú, el Penal: “En los delitos de lesiones
principio de oportunidad, no es, ni leves, hurto simple y apropiación
será una institución procesal eficaz ilícita de los artículos 122°, 185° y
en tanto los jueces, fiscales y 190° del Código Penal y en los
abogados defensores no se delitos culposos, en los que no haya
comprometen con la idea de que es pluralidad de víctimas o concurso
un gran filtro de descarga procesal, con otro delito, antes de formalizar la
cuyos resultados no solo benefician denuncia penal, el fiscal citará al
al Ministerio Público sino también imputado y a la víctima para
del Poder Judicial, abogados proponerle un acuerdo preparatorio.
defensores y a la persona Si ambos convienen en el mismo, el
investigada, es decir a todo fiscal se abstendrá de ejercitar la
estamento, incluida la sociedad y, acción penal. Si el imputado no
que guarde relación con el aparato de concurre a la segunda citación o se
la administración de justicia en el ignora su domicilio o paradero, el
país. fiscal formalizará la denuncia
correspondiente”.
Por supuesto que desde un punto de
vista macro resulta necesario precisar No hay que olvidar que después de
que dicha eficiencia no será factible 1991 se hicieron algunas
además, si el Poder Ejecutivo no modificaciones al texto del artículo
destina los recursos necesarios para 2° con la Ley N° 27072, del 23 de
el éxito en su aplicación. marzo de 1999, y la Ley N° 27664
del 08 de febrero de 2002, el primero
que enfatiza “... exista un acuerdo
2. ANTECEDENTES: con la víctima respecto a la
reparación civil”, y el segundo que
Ahora bien, si hacemos un análisis agrega: “Si el acuerdo con la víctima
de la evolución legislativa del consta en instrumento público o
principio de oportunidad, documento privado legalizado por
encontraremos que éste tiene su Notario no será necesario que el juez
génesis en el artículo 2° del Código cite a las partes a que presten su
Procesal de 1991, siendo que el consentimiento expreso para la
Proyecto de Código Procesal Penal aplicación del principio de
de 1995 también materializa oportunidad. Si la acción penal
legislativamente este importante y hubiera sido ya ejercida, el juez
acertado mecanismo procesal. podrá, a petición del Ministerio
Público, o de la parte agraviada,
220
Ensayo
dictar auto de sobreseimiento en los fiscales para cerrar aquellos casos

cualquier etapa del proceso, bajo los en los que, aun habiendo
supuestos ya establecidos, en un antecedentes para investigar o
plazo no mayor de diez días”. incluso acusar, se considere que los
hechos son de una gravedad muy
En efecto, estos son los antecedentes
reducida y no comprometen
pre legislativos que inspiran al
legislador del Nuevo Código
Procesal Penal del 2004 para Considero que, el principio de
continuar su positivización en el oportunidad es una institución
artículo 2° del Libro Primero, que procesal que se aplica facultativa y
faculta al Ministerio Público discrecionalmente por el Ministerio
abstenerse del ejercicio de la acción Público, extra o intra proceso, y que
penal en casos especiales. se concreta con la resolución de
abstención del ejercicio de la acción
Respecto a la definición del principio
penal o con la petición al juez del
de oportunidad, Pedro Miguel
sobreseimiento del proceso ya
ANGULO ARANA sostiene que lo
promovido, en delitos de mínima
que genera la oportunidad es un
lesividad y que no comprometen
procedimiento de abstención fiscal
de ejercitar la acción penal, en virtud
del cual, vía la aplicación de alguno
de los criterios de oportunidad
III. CLASIFICACIÓN.
concretos, el fiscal se apartará
discrecionalmente de su función Este rubro nos ayudará a ubicar la
persecutoria, ofreciendo al clase o el sistema que adopta el
inculpado, una propuesta legislador peruano sobre el principio
conciliatoria que, finalmente, de ser de oportunidad. Así, tenemos que el
aceptada, culminará con resolución sistema guarda relación con la
final que tendrá el carácter de facultad que en cada país se otorga al
irrevisable . Otra definición que fiscal para perseguir el delito a través
recogemos es la del doctor Jorge de una oportunidad libre, propia del
ROSAS YATACO que apunta, en derecho anglosajón o una
suma, la conceptuación del principio oportunidad reglada o atenuada, que
de oportunidad implica la abstención se aplica en el derecho europeo
del ejercicio de la acción penal por continental.
parte del representante del Ministerio
Público, cuando ocurra alguna de las
circunstancias taxativamente a) Oportunidad Libre.
señaladas en la ley . Es el que se aplica en el derecho
Por otro lado, El profesor chileno anglosajón, que en opinión de
MAURICIO DUCE enseña que se CAFFERATA NORES el fiscal sólo
trata de la facultad que se otorga a lleva a juicio aquello que puede
“ganar” logrando una condena, por
221
Ensayo
lo que si no existe tal posibilidad, no cometido, o una combinación de

hay acusación, o que para lograr la ambos.
condena se permitan negociaciones El beneficio para el imputado es una
que pueden llevar a su impunidad pena menor que la que obtendría si el
parcial, o la de los otros delitos jurado lo declarara culpable, pues la
cometidos. decisión de ir a juicio aumenta la
Según MELGAREJO BARRETO en pena en un porcentaje promedio que
la oportunidad libre el fiscal ejerce hace unos años era el 40 %. Si bien
las facultades persecutorias con una la Constitución estadounidense
ilimitada discrecionalidad; por establece el derecho a ser juzgado
cuanto se ignora el principio de por un jurado imparcial, casi ningún
legalidad, dando lugar al principio de imputado hace uso de ese derecho,
oportunidad que debe aplicarse como dado que el 90 % se declara culpable
regla absoluta y casi obligatoria. No antes de correr el riesgo de ir a juicio
se admite siquiera que el Fiscal por un hecho más grave o por una
pueda ser obligado a perseguir un pena mayor.
caso de un hecho delictivo, éste tiene Estas son pues las características
un amplio rango de discreción, hasta particulares del derecho penal
el punto que se le faculta si puede anglosajón, con especial referencia al
ordenar una investigación sobre un derecho norteamericano, por ser éste
caso concreto o no, decidir si se donde tiene su origen el principio de
inicia formalmente la persecución; si oportunidad, que posteriormente fue
negocia con el imputado, elegir los adoptado por el derecho europeo
cargos que se formula, donde y continental, y finalmente acogido por
cuando, sin sujetarse a ninguna regla el artículo 2° de nuestro Código
preexistente. Procesal Penal.
El sistema procesal penal de Estados
Unidos tiene un sistema de
oportunidad libre que se basa en una b) Oportunidad reglada.
negociación jurídica del caso o plea Esta modalidad de principio de
bargaining entre el fiscal y el oportunidad, es propia del derecho
acusado. El plea bargaining consiste continental europeo, que implica que
en concesiones que el fiscal hace a es la norma la que va a establecer los
cambio de la aceptación de presupuestos legales para la
responsabilidad del imputado, factibilidad o no de su aplicación. El
aceptación que significa la renuncia Perú, en ese sentido, adopta la línea
al juicio. Las concesiones pueden de la discrecionalidad reglada al
consistir en la imposición de una facultarse al fiscal la abstención del
condena leve por el hecho ejercicio de la acción penal a través
efectivamente cometido, o bien en la del Código Procesal Penal de 1991 y
imputación de menos cargos o un del 2004. En efecto, la
cargo menor que el efectivamente predeterminación normativa regula y
222
Ensayo
limita el ámbito de acción que el de administración de justicia. Sin

fiscal debe tener en cuenta para la embargo, no es el momento de hacer
aplicación justificada del principio un estudio macro de esta
de oportunidad. problemática, sino, vamos a
limitarnos a focalizar brevemente el
El profesor y fiscal PEDRO
análisis de la importancia del criterio
ANGULO ARANA apunta que el
de selectividad frente al principio de
principio de oportunidad reglado es
legalidad procesal, desde la
aquel que faculta al fiscal ante
perspectiva de una mejor utilización
determinados conflictos penales, a
de los recursos que legitime la
abstenerse de ejercitar la acción
fortaleza del Ministerio Público en la
penal o solicitar el sobreseimiento
persecución del delito.
del proceso existente, en caso de
haberlo promovido, Ahora, en una sociedad con una
fundamentándose en principios de cultura altamente litigiosa,
interés social, logrando la conflictiva y audaz para denunciar,
composición social, mediante la que quiere servirse del Ministerio
aplicación de la equidad, previa la Público por causas irracionales y sin
concurrencia de ciertos requisitos asidero penal, se debe oponer
señalados en la ley. resistencia con una política de
persecución penal eficaz y eficiente
que coadyuve a la solución de la
IV. PRINCIPIO DE conflictividad con una gestión
LEGALIDAD Y selectiva y discrecional.
PRINCIPIO DE
Por otro lado, la eficacia en la
OPORTUNIDAD.
persecución penal tiene una seria
Considero que, sobrecarga procesal dificultad en el clásico principio de
es uno de los núcleos problemáticos legalidad procesal. La idea de que el
estructurales que se ha materializado principio de legalidad implica la
en el Ministerio Público de Perú por investigación de todos los delitos,
dos principales razones: hasta las últimas consecuencias, no
resulta clave para la vigencia práctica
de un sistema de justicia acorde con
1. Por el incremento de la una adecuada y eficiente política
conflictividad. criminal que adopte el Ministerio
2. Por la falta de una óptima Público.
política de racionalización de El principio de legalidad procesal, tal
recursos para afrontarla. como lo entiende BOVINO, impone
a los órganos estatales
correspondientes el deber de
Pienso que, la solución tiene que ser promover la persecución penal en
enfocada desde un proceso de todos los casos en que se tenga
modernización integral del sistema
223
Ensayo
conocimiento de una noticia acerca como política la obligatoriedad de la

de la posible comisión de un hecho persecución penal para todos los
punible de acción pública. Pero la delitos, es un país que tiende a
cuestión de que el Ministerio Público desarrollar una crisis o el colapso de
deba investigar todos los delitos es su justicia penal.
un tema superado y criticado en la En el Perú se gastan grandes recursos
doctrina procesal contemporánea. al tratar de investigar todos los
CAFFERATA NORES enseña que el delitos sin tener en cuenta una
principio de legalidad sufre sus más efectiva selección de causas;
severas críticas desde la óptica de su contratos que se quieren criminalizar,
aplicación práctica y allí nos “usurpaciones” que generalmente
encontramos con que por encima de son actos netamente civiles,
lo que manda la ley, en verdad no persecución de delitos
tiene vigencia.
ininvestigables y donde a veces la
La realidad indica que, en el mundo, propia víctima no tiene interés en la
no hay sistema judicial que pueda persecución, complican las
dar tratamiento a todos los delitos investigaciones de graves delitos que
que se cometen; ni siquiera a los que a la larga van a fotografiar a una
a él ingresan. En la actualidad se fiscalía débil, sin una adecuada
admite que el principio de legalidad política de racionalización de
procesal no sólo carece de recursos y que ante la sociedad
fundamentos teóricos y de pierde credibilidad; pero a pesar que
posibilidades de realización efectiva el fiscal conoce que esas denuncias
sino que, además, contribuye a la no tienen destino, apela muchas
generación y consolidación de veces a la persecución penal pública
prácticas aberrantes en el marco de la absoluta e irrestricta, y en vez de
justicia penal. sincerar su decisión con un archivo,
dispone hasta ampliaciones de
En efecto, el debate se ha centrado
investigación generando falsas
entre el tradicional principio de
expectativas al otorgar a los
legalidad procesal y los mecanismos
denunciantes una apariencia inmoral
de selectividad o discrecionalidad
de legalidad. Así se genera la
que con mayor flexibilidad hacen del
existencia de la eterna sobrecarga
sistema de justicia penal uno
procesal.
eficiente y altamente deseable. En
los países donde prima la legalidad Ello explica por qué tenemos que
procesal se piensa que todos los diferenciar los casos conducentes -
delitos deben ser investigados a relevantes y los inconducentes y sin
través de la política de todo contra futuro; en otras palabras, debemos
todo, lo que resulta una política que orientar los recursos en perseguir
peca de insensatez pues en ningún delitos investigables como los
país del planeta se puede investigar homicidios, los delitos de corrupción
todos los delitos. El país que adopte o violaciones, en vez de perseguir
224
Ensayo
delitos irrelevantes e inconducentes hecho del principio de legalidad

que solo van a incrementar el gasto procesal un principio censurable que
público, distrayendo horas - hombre en la justicia penal de hoy ha perdido
que deben destinarse, con mejores vigencia práctica.
réditos, a casos conducentes, graves Desafortunadamente, habrá quienes
y de suma complejidad. dirán que todos los delitos deben ser
investigados en base al principio de
Pero considero que, la selectividad
igualdad y no discriminación, desde
no solo reclama una gestión efectiva
el menos grave al más grave.
de políticas por parte del fiscal en
particular; también es fundamental Pero ¿Será razonable que las
para la gestión de los órganos de instituciones estatales como el
gobierno del Ministerio Público. Una Ministerio Público y el Poder
muestra de gestión macro compatible Judicial orienten sus recursos a
con categorías auténticas de investigar delitos inconducentes y sin
maximización de recursos es la futuro? Haciendo un análisis
directiva 01-2006-FN-MP que exige económico del derecho,
un compromiso a los fiscales para evidentemente que no. En
que incidan en la aplicación del consecuencia, la selección de causas
principio de oportunidad y para que se encuentra inmersa en la viabilidad
los fiscales provinciales participen de los procesos de reforma que
directamente en las investigaciones. tienen en el principio de legalidad
procesal un burócrata enemigo de la
Un punto crítico que indirectamente
eficiencia.
afecta la gestión de la conflictividad
es el problema de las verificaciones
de insumos químicos fiscalizados
V. EL PRINCIPIO DE
que repercute en la pérdida de horas-
OPORTUNIDAD EN EL
hombre y que deteriora el aspecto
NUEVO CODIGO
funcional de la persecución del delito
PROCESAL PENAL.
al tener que participar el fiscal como
“fedatario” de los actos El artículo 2° del Nuevo Código
administrativos que generalmente, Procesal Penal promulgado el 29-07-
sin ser delitos, tienen que efectuarse 2004, vía Decreto Legislativo N°
con la intervención de los fiscales 957, señala los casos en que el
penales y mixtos, que naturalmente Ministerio Público de oficio o a
van a distraer tiempo valioso en pedido del imputado y con su
detrimento de la persecución de consentimiento expreso, podrá
verdaderos delitos que ponen en abstenerse de ejercitar la acción
peligro la seguridad pública. penal. Lo destacable de este
mecanismo procesal es que resulta
En este contexto, pienso que la ser un importante filtro que apunta a
selectividad se erige como el criterio la descarga procesal en el sistema y
discrecional y funcional, que ha que en concordancia con el Derecho
225
Ensayo
penal sustantivo y la política criminal prevé el deber de la persecución

estatal, implica la aplicación del penal, salvo en los casos que
principio de última ratio del Derecho establezca la ley para la aplicación
penal. del principio de oportunidad
regulado dentro de la política
La regulación normativa antes
criminal del Estado, pero con
expuesta requiere para la aplicación
sometimiento a un control de un juez
del principio de oportunidad los
de garantías.
siguientes presupuestos generales:
Pedro ANGULO ARANA resalta las
novedades positivas y las
a) causa probable de la comisión del dudosamente positivas del principio
delito y su vinculación con el de oportunidad en el Nuevo Código
imputado; y, Procesal Penal. Se imposibilita la
b) consentimiento expreso del aplicación de los criterios a favor de
imputado. Pero, según el caso, se funcionarios públicos que incurren
requiere el cumplimiento de en delitos en el ejercicio de su cargo.
presupuestos específicos: a) falta de Resulta importante que la
necesidad de pena; inasistencia del agraviado no paralice
el procedimiento, pues aquel por
b) falta de merecimiento de pena; diversas razones podría no desear
c) mínima culpabilidad; concurrir a la diligencia. El fiscal se
advierte que asume un rol de tutela
d) pago de la reparación civil o del interés del agraviado pues deberá
acuerdo con el agraviado en ese fijar la reparación y además el plazo
sentido; y, de pago cuando sea ello necesario.
e) que el beneficiado no sea Entre las dudosamente positivas dice
funcionario público que cometió el que el plazo de 9 meses nos parece
delito en el ejercicio de su cargo. un límite demasiado subjetivo y que
podría echar por tierra algunas
buenas voluntades que
Al respecto, conviene advertir que, la
razonablemente no podrían ajustarse
aceptación expresa del imputado
a él. Comprendemos la preocupación
para que se le aplique el principio de
porque pueda existir malicia en las
oportunidad tiene efecto vinculante
tratativas y paralelamente porque
para el fiscal.
avance el plazo de prescripción. A
Desde el ámbito constitucional, nuestro entender, podría suspenderse
podemos apreciar que el principio de excepcionalmente el que corra el
oportunidad no tiene rango plazo de prescripción de los delitos
constitucional; situación diferenciada en caso que se está intentando la
con algunos países latinoamericanos aplicación del principio de
como Colombia que en el artículo oportunidad. También podrían
250º de su Constitución Política establecerse normas sancionadoras
226
Ensayo
del mal uso del instituto. correspondencia entre el Reglamento

y el Decreto Legislativo N° 957,
En relación a las disposiciones
pues en el artículo 2° inciso “3” del
internas que existen en el Ministerio
Nuevo Código Procesal Penal se
Público tenemos la Circular N° 006-
establece un plazo de nueve meses.
95-MP-FN de noviembre de 1995 en
el que se señalan las pautas que
deben seguir los fiscales para aplicar
VI. VIGENCIA PRÁCTICA DEL
el principio de oportunidad. Sin
PRINCIPIO DE
embargo, el 12 de junio de 2005 se
OPORTUNIDAD.
publica el Reglamento de Aplicación
del Principio de Oportunidad por Una revisión de los datos estadísticos
Resolución de la Fiscalía de la existentes sobre la aplicación del
Nación N° 1470-2005-MP-FN. principio de oportunidad en el Perú
nos va a mostrar una decepción en
Este reglamento trae dos aspectos números en lo que se refiere a su
sumamente importantes: el primero, vigencia práctica. Los resultados son
relacionado con la acertada medida nada significativos pues no se
de buscar la generación de recursos alcanza siquiera el 4 % de aplicación
propios para el Ministerio Público, sobre las denuncias que ingresan al
señalándose que en cualquiera de los Ministerio Público a nivel nacional.
casos, en la misma audiencia, el Esto nos debe llamar la atención para
Fiscal hará de conocimiento del no caer en el fetichismo legal que no
imputado que deberá abonar, el es más que creer que la norma o en
equivalente al 10 % del monto este caso un Código Procesal Penal
acordado o fijado para la reparación moderno va a cambiar todo lo
civil, con la finalidad de cubrir los negativo del sistema.
gastos de administración y los
incurridos en la aplicación del PABLO SANCHEZ VELARDE al
principio de oportunidad, a favor del efectuar un análisis crítico de esta
Ministerio Público. institución dice que los informes
estadísticos son muy claros pues
Se trata de una acertada medida que permiten medir la intensidad de su
como reiteramos marca el inicio de aplicación. Así por ejemplo, en el
la política de generación de recursos año de 1999 han ingresado como
propios para el Ministerio Público al denuncias al Ministerio Público un
igual como sucede con el Poder número total de 185,506 y se ha
Judicial. aplicado el principio de oportunidad
El segundo aspecto guarda relación sólo en 799 casos, es decir, el 0.43
con el plazo del pago de la %. En el mismo año, un trabajo de
reparación civil, que para los casos investigación de campo realizado en
que dicha reparación sea fijada por el seis fiscalías provinciales penales de
fiscal, el plazo no podrá exceder los Lima, revela que de un total de 4,613
seis meses. Aquí no habría una denuncias ingresadas, sólo en 91
227
Ensayo
casos se promovió la aplicación del que conforme muchos afirman

principio de: “llevar a cabo dicho trámite les causa
un retraso en la carga laboral”, ya
que el imputado no se presenta a las
Falta de compromiso con sus citaciones efectuadas, o no es
ventajas: El fiscal de los distritos ubicado; en la Audiencia de
judiciales donde aún no se ha Acuerdo, el imputado no acepta la
implementado el nuevo sistema aplicación del principio de
acusatorio no aplica el principio de oportunidad, o dicha diligencia se
oportunidad porque la sobrecarga frustra por la inconcurrencia de
procesal que existe en su Despacho alguno de los involucrados, o porque
lo satura, ante esta real situación, al no se arribó a un acuerdo, o
fiscal le resulta más conveniente habiéndose suscrito el acuerdo, el
formalizar la denuncia penal antes de obligado no cumple con cancelar la
acudir a la aplicación del principio reparación civil convenida.
de oportunidad, logrando por un lado
Lo cual es consecuencia de los
disminuir momentáneamente su
problemas fundamentales, como son
carga procesal, pero por otro, que es
a) El asesoramiento “convenido” de
lo más grave, trasladar dicha carga a
algunos abogados; b) La “cultura del
todo el sistema penal, con costos
litigio y venganza”, tan arraigada en
innecesarios para el Estado.
nuestra sociedad, que influye en la
decisión de los involucrados en un
Problemas estructurales: hecho de índole penal (de leve
Consideramos que el Ministerio afectación al interés público), de
Público debe destinar recursos para acudir al Poder Judicial a efectos del
la creación de Fiscalías juicio, en búsqueda de la sanción al
Especializadas en Principio de responsable, dejando de lado muchas
Oportunidad o de Terminación veces la reparación económica del
Temprana en todo el país; daño causado. Lo que algunos
debiéndose tener en cuenta que abogados aprovechan para arrastrar a
resulta necesario ventilar el tema de su cliente al largo proceso penal,
las notificaciones que precisamente olvidándose que un acto de justicia
es uno de los problemas mayores que permite cerrar un caso, en tanto que
imperativamente debe ser un acto de venganza abre muchos
reestructurado. otros. Lo que a su vez, deviene del
desconocimiento de la ciudadanía de
los reales alcances del principio de
CHRISTIAN SALAS BETETA oportunidad.
afirma que algunos despachos se
muestran incómodos al aplicar el
principio de oportunidad a los VII. CONCLUSIÓN.
presupuestos obligatorios, debido a Si existen problemas de estructura
228
Ensayo
así como la aparente falta de ARANA: El principio de

compromiso de una parte de los oportunidad en el Perú-
fiscales de la república con los Editorial PALESTRA, Lima,
beneficios que otorgan los criterios 2004, Pág. 72.
de oportunidad considero que si  JORGE ROSAS YATACO:
somos consientes de la existencia del Derecho Procesal Penal;
asesoramiento convenido de algunos Doctrina-Legislación-
abogados y que rige la “cultura del Jurisprudencia-Modelos;
litigio” que impera en el sistema, que Jurista Editores, Lima, 2005,
son el botón que muestra algunos Pág. 253.
obstáculos que impiden una
aplicación exitosa del principio en  MAURICIO DUCE J. Y
comentario. CRISTIAN RIEGO R:
Introducción al Nuevo
Considero que, es beneficioso aplicar Sistema Procesal Penal-
este principio y reformular con Volumen 1; Universidad
eficacia y eficiencia el sistema de Diego Portales-Chile, 2002,
administración de justicia en el país, Pág. 206.Ibid. pp. 33-34.
por parte de los fiscales del
Ministerio Público.  PEPE MELGAREJO
BARRETO: El principio de
Pienso que, no obstante, ante la oportunidad en el Nuevo
vigencia del Nuevo Código Procesal, Código Procesal Penal;
que el Ministerio Público debe tomar Jurista Editores; Lima 2006;
decisiones inmediatas para Pág. 103.
racionalizar recursos y convertir o
crear fiscalías especializadas en  HELIODORO FIERRO-
Salidas Alternativas o de MENDEZ: Sistema procesal
Terminación Temprana en los penal de EE.UU. – Guía
Distritos Judiciales donde aún no se elemental para su
ha implementado el nuevo sistema comprensión. Grupo Editorial
acusatorio oral, con la finalidad que, Ibáñez; Colombia, 2006; Pág.
desde ya, se coadyuve a la 101.
descongestión de la sobrecarga  PEDRO ANGULO ARANA:
procesal actual y a la mejora de la La función del fiscal –
persecución penal, en el sentido de Estudio comparado y
contribuir eficazmente a la solución aplicación al caso peruano. El
de los conflictos y al logro de la paz fiscal en el nuevo proceso
social. penal. Jurista Editores; Lima
2007; Pág. 256.
BIBLIOGRAFÍA:  ALBERTO BOVINO:
Principios políticos del
procedimiento penal; Editores
 PEDRO MIGUEL ANGULO
229
Ensayo
del Puerto S.R.l.; Buenos

Aires, 2005; Pág. 15.
 JOSE I. CAFFERATA
NORES: Cuestiones actuales
sobre el proceso penal;
Editores El Puerto S.R.L.;
2005; Pág. 28.
 ALBERTO BOVINO; idem;
Pág. 22. Este autor reconoce
que la transformación del
modelo de enjuiciamiento
penal implica abandonar el
rígido principio de legalidad
procesal.
230
Ensayo
“EL AMICUS CURIAE EN EL

SISTEMA JURÍDICO PERUANO. SU
IMPACTO EN LOS PROCESOS
CONSTITUCIONALES”
Por:
DIAZ PRIETO, ROTSABETH PAOLA
Fiscal Provincial de la primera Fiscalia Especializada
Contra la Criminalidad Organizada
231
Ensayo
232
Ensayo
“EL AMICUS CURIAE EN EL

SISTEMA JURÍDICO PERUANO.
SU IMPACTO EN LOS
PROCESOS
CONSTITUCIONALES”
SUMARIO
Abstract.- Palabras Clave.- Problemática.- Desarrollo del tema.- I. La Autonomía procesal del
Tribunal Constitucional.- 1.1 La autonomía procesal en la Jurisprudencia del TC.- 1.2 Los
alcances de la autonomía y el rol del Tribunal Constitucional.- II. La participación de terceros en
los procesos constitucionales.- 2.1 El “partícipe”.- 2.2 La falta de legitimidad activa como
presupuesto para intervenir como partícipe.- III. El amicus.- 3.1 Concepto y naturaleza jurídica.-
3.2 El interés del amicus curiae en los procesos constitucionales.- 3.3 Participación en el proceso
e imparcialidad.- 3.4 La representación.- IV. El interés y la representación en los procesos
constitucionales.- Conclusiones.- Recomendaciones.- Bibliografía consultada.
RESUMEN: En este ensayo, el autor identifica el problema de un Tribunal Constitucional

impedir la práctica de amicus curiae como representante de un partido. El autor mantiene un
conjunto de argumentos que puedan apoyar la reclamación de una actividad procesal del amicus
curiae.
Palabras Clave: Amicus curiae, Autonomía procesal, Agravio constitucional, Tercero, seguridad
jurídica, debido proceso, derecho de defensa.
ABSTRACT: In this essay, the author identifies the problem of a Constitutional Court preventing
the amicus curiae practice as the representative of a party. The author maintains a set of
arguments that can support the claim of a procedural activity of the amicus curiae.
Keywords: Amicus curiae, Procedural autonomy, constitutional tort, Third, legal security, due
process, right to defense.
Resolución de la Tercera Sala Penal

PROBLEMÁTICA
con Reos Libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima. En tal
E n el Exp. N° 03173-2008-
PHC/TC, el Tribunal
Constitucional resolvió el
Recurso de Agravio constitucional
interpuesto por el IDL contra la
Resolución con fecha 11 de
Diciembre del 2008, el TC estableció
un conjunto de situaciones respecto
233
Ensayo
de las cuales son dos las que nos 2.- La actuación del IDL fue una
llaman la atención: actuación contraria a la ética y que
vulneró los derechos de la parte del
1. La actuación del IDL fue
proceso:
indebida en tanto habiéndose
presentado al proceso como amicus “(…) Por tanto esta actividad
curiae, por tanto no era parte por lo procesal constituye una
cual no podía realizar un acto que abierta festinación de trámites
solo corresponde a los terceros que no se condice con la
legitimados para intervenir en el Constitución, el Código
proceso: Procesal Constitucional y el
precedente vinculante
“(i) Se presentaron al
invocado. Es una clara
proceso como amicus curiae.
violación de la probidad
Es decir como un tercero que
procesal en perjuicio del
no es parte y a quien no se le
derecho al debido proceso del
puede exigir el requisito de la
demandante” (FJ7, “iv”)
legitimación activa o pasiva
necesaria para establecer una La alegación de violación de la
relación procesalmente probidad procesal se basó en que el
válida. En consecuencia, el IDL interpuso el Recurso de agravio
IDL, al presentarse como constitucional y no el proceso de
amicus curiae ya no podía Amparo contra Amparo para
tener ninguna vinculación con combatir la resolución de segundo
el bien o interés jurídico sub grado que declaró fundada la
judice. demanda de Hábeas Corpus de don
Teodorico Bernabé Montoya.
(ii) El IDL cambió de motu
propio su condición de 3.- No es necesaria la evaluación
amicus curiae a tercero del fondo de la cuestión materia de
legitimado, sin la controversia, dado que el IDL ha
intervención del juez, lo cual cometido infracciones a las reglas
es totalmente inválido e procedimentales:
ineficaz. De este modo, con “14. Declarado lo anterior,
manifiesto agravio de la este Tribunal considera
buena fe procesal, decidieron innecesario analizar el fondo
despojarse de la condición de de la cuestión controvertida
amicus curiae y convertirse por cuanto la justicia
en parte con capacidad para constitucional debe guardar
incoar medios un justo equilibrio entre la
impugnatorios.” protección de los derechos
(Fj7) fundamentales y la seguridad
jurídica y equidad procesal
que aseguran la estabilidad y
234
Ensayo
confiabilidad de los procesos IDL a nombre propio, sino en

constitucionales. Y es que en calidad de representante legal
el caso sub judice, como ya se de los referidos familiares.
señaló, los recursos de queja En efecto, declarar la
y agravio constitucional han improcedencia del RAC
sido interpuestos con interpuesto contra la
manifiestas infracciones a las resolución de segunda
reglas procedimentales, ya instancia, implicaría negar la
que el Instituto de Defensa posibilidad a los familiares de
Legal carecía de legitimidad revisar una sentencia que
para ello” ordena que se declare
prescrita la posibilidad de
investigar los hechos
El voto en minoría de los
acontecidos durante la
magistrados Beaumont Callirgos y
debelación del motín de
Eto Cruz, expone los siguientes
internos del establecimiento
argumentos:
penitenciario San Juan
“30. Se ha identificado, en Bautista de la isla El Frontón
consecuencia, dos en los que cuando menos 111
intervenciones del IDL en el personas fueron privadas del
presente proceso que resultan derecho fundamental a la
mutuamente incompatibles. vida.
Ello genera una irregularidad
31. Son demasiado valiosos
procesal. Así las cosas, la
los bienes constitucionales
pregunta que corresponde
que resultarían mellados al
plantearse es ¿justifica esa
negar la posibilidad de que
irregularidad que se declare
procesa el referido RAC. No
nulo el auto que declara
se trataría tan sólo de privar
fundada la queja y se ordene
del derecho de audiencia a
el archivo del presente
quienes tienen un interés
proceso? A nuestro juicio, el
legítimo en la resolución de la
error en el que ha incurrido el
litis, sino también de restar
IDL no justifica en modo
eficacia a un precedente
alguno privar a los familiares
constitucional de este
de don Norberto Durand
Tribunal y a una sentencia de
Ugarte y don Gabriel Pablo
la Corte IDH que
Ugarte Rivera de la
verosímilmente se han visto
posibilidad de participar en el
afectados.
presente proceso como
terceros legitimados. Y es que Contrario sensu, la
no debe olvidarse que el RAC irregularidad a la que ha dado
no ha sido interpuesto por el lugar la intervención del IDL
235
Ensayo
como amicus curiae, no ha 2.- Establecer si el Tribunal

afectado el pleno ejercicio de Constitucional se encuentra en
los derechos fundamentales condiciones de ejercer su autonomía
procesales del recurrente, procesal, a efectos de reconocer al
quien ha gozado del pleno amicus curiae una cierta capacidad
ejercicio del derecho de procesal para que promueva un
defensa en igualdad de armas. pronunciamiento material sobre el
conflicto.
De esta manera, ponderados
los perjuicios que pueda
haber generado dicha
DESARROLLO DEL TEMA
irregularidad con aquellos
que pudieran derivarse del I. La Autonomía procesal del
hecho de que ella pueda dar Tribunal Constitucional
lugar al archivo definitivo del 1.1 La autonomía procesal en la
proceso, resulta Jurisprudencia del TC
meridianamente claro que la
presente causa debe continuar El TC peruano a través de su
su trámite, posibilitándose un jurisprudencia ha incorporado el
pronunciamiento sobre el “Principio de autonomía procesal”,
fondo del asunto” lo cual le ha permitido adaptar el
Derecho y los procesos
De acuerdo a lo reseñado puede constitucionales a efectos de alcanzar
verse que las cuestiones los fines constitucionales de dichos
problemáticas son las siguientes: ¿El procesos, a saber, la defensa de la
IDL carecía de legitimidad para primacía de la Constitución y la
interponer el Recurso de Agravio tutela de los derechos
Constitucional? ¿La interposición del fundamentales .1
Recurso de Agravio Constitucional
como representante de una parte Ello se deriva de la propia naturaleza
procesal constituye un acto nulo? del Derecho Procesal Constitucional,
¿Lesiona los derechos procesales de el que se encuentra vinculado a la
la parte beneficiaria? ¿Cuáles serían interpretación de la Constitución, lo
las características del amicus curiae cual conlleva que los métodos literal,
que impedirían que pueda ejercer teleológico, sistemático e histórico
alguna actividad procesal en apoyo resultan insuficientes para abarcar la
de alguna de las partes? actividad interpretativa del juez
constitucional. Por ello el Tribunal
Por tanto, los objetivos del presente Constitucional emplea principios
ensayo son los siguientes: propios de la interpretación
1.- Determinar si la intervención constitucional tales como el principio
como amicus curiae impide la
1LANDA ARROYO, César. Autonomía procesal del Tribunal
asunción del rol de representación Constitucional. En: LANDA ARROYO, César (Director).
procesal de alguna de las partes. Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina.
Año II, N° 4, Julio-Diciembre 2006. Lima. p. 64.
236
Ensayo
de concordancia práctica, corrección índole de las normas

funcional, función integradora, constitucionales.
fuerza normativa de la Constitución Es por ello que debe reconocerse que
y el de interpretación conforme a la el Derecho procesal constitucional
Constitución2. En otras palabras, al debe contemplar tanto a las
ya reconocido auxilio a los demandas formuladas por los
tradicionales métodos de particulares como a las provenientes
interpretación a los que apela el de las exigencias objetivas del
órgano jurisdiccional, se les Estado de Derecho, lo cual conlleva
superpone los métodos ineludibles conflictos y a la asunción
especializados de interpretación del rol de conciliador y árbitro en los
constitucional, los cuales tratan de conflictos constitucionales que debe
“ajustar” o compatibilizar la asumir el TC4.
sentencia con las metas, fines,
principios, valores y normas Asimismo, de acuerdo a lo emanado
constitucionales. por su propia jurisprudencia, para el
Tribunal Constitucional el artículo
Asimismo, la puesta en práctica del 201 de la Constitución en
Derecho Procesal Constitucional no concordancia con los artículos VII y
puede aparecer como un VIII del Código Procesal
desprendimiento de la teoría general Constitucional, lo autorizan para
del proceso sino que debe orientarse establecer en cada caso concreto
esencialmente a generar un normas que regulen el proceso
contenido propio de raigambre constitucional, facultad que puede
constitucional, lo cual implica emplearse en dos supuestos: a)
reconocer que existen algunos cuando exista un vacío normativo en
principios y mecanismos del proceso las normas procesales
civil que no pueden ser trasladados al constitucionales o b) cuando la
proceso constitucional, como ocurre regulación debe ser perfeccionada o
con el principio de justicia rogada, adecuada a los fines del proceso
cosa juzgada y prescripción, en la constitucional5.
medida en que la aplicación de los
mismos haría imposible alcanzar los A nuestro entender la jurisprudencia
fines últimos de la justicia constitucional lo que hace es
constitucional3. desenvolver el principio general
reconocido en el artículo VIII del Título
Ello refleja que el Derecho Procesal Preliminar del Código Civil, donde se
Constitucional no constituye una señala que el juez no puede dejar de
sucursal normativa del Derecho administrar justicia por vacío o defecto
procesal general, sino una especial de la ley6. Del mismo modo como el
adaptación cuyos contornos y 4 Ibid. p. 68.
direcciones plasman la especial 5 RTC. Exp. N° 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC
(acumulados).
6 Artículo VIII.- Los jueces no pueden dejar de administrar
2 Ibid. p. 66.
3 Ibid. pp. 67-68. justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos,
237
Ensayo
juez que resuelve el litigio debe Procesal Constitucional, el Tribunal

construir una norma a efectos de dar una Constitucional ha establecido ciertas
respuesta frente a un litigio cuyos reglas respecto a la interpretación de
supuestos no han sido previstos dicho cuerpo normativo:
normativamente o lo han sido
“a) La interpretación de las
deficientemente, el TC no debe verse
disposiciones el CPCOnst. Debe
limitado por los vacíos o defectos del
efectuarse orientándose hacia una
Código Procesal constitucional.
optimización o realización de los
Lo particular del caso que nos ocupa es citados principios constitucionales
que la labor del TC se orienta a materiales; en particular, cuando
preservar la supremacía de la se está ante una pluralidad de
Constitución, lo cual obliga a la ciencia interpretaciones se debe preferir
procesal a dotarla de los instrumentos aquella que los optimice de mejor
necesarios para la efectividad de sus forma; b) La integración de los
postulados. Uno de dichos instrumentos vacíos normativos del CPCOnst.
es la autonomía procesal7. Por tanto, la Debe efectuarse en atención a la
autonomía procesal es la consecuencia finalidad de los procesos
natural de la posición en que se constitucionales enunciada en el
encuentra el TC: el máximo intérprete artículo II del Título Preliminar y
constitucional y el encargado de los artículos 1 y 75, de dicho
preservar la constitucionalidad del Código”9
ordenamiento. El TC necesariamente
De acuerdo con ello la actividad
debe contar con un conjunto de
interpretadora del TC tiene como
competencias que le permitan garantizar
finalidad la optimización de las normas
el éxito en su misión y ello involucra la
constitucionales, y ello implica que
generación y/o flexibilización de las
resulta imposible fomentar o consagrar
normas atendiendo a las particularidades
un retroceso en el rol asignado al TC. El
del caso y sin perder de vista la
quehacer del TC siempre debe tender a
seguridad jurídica.
la consagración y no limitación de los
Es así que las normas procesales tienen principios constitucionales. Ello implica
que adecuarse a los fines que las normas procesales deben ser
constitucionales para la correcta puestas en dirección de alcanzar el fin
protección de sus postulados, por lo cual anotado, por lo cual es insostenible que
su base de interpretación lo constituyen las normas procesales puedan ser
los mismos postulados y principios que instrumentalizadas en pro de posiciones
rigen la interpretación de la norma o argumentaciones contrarias al rol
constitucional sustantiva8. institucional del TC. Carecería de
sentido alguno sostener la existencia de
Ahora bien, de acuerdo al Artículo II
la autonomía procesal del TC y al
del Título Preliminar del Código
mismo tiempo pretender “encamisar” la
deben aplicar los principios generales del derecho y,
actividad procesal del TC obviando su
preferentemente, los que inspiran el derecho peruano. naturaleza de órgano garante de la
7 VILA ORMEÑO, Cynthia. El partícipe según la constitucionalidad y de la vigencia de
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Gaceta
Jurídica. Compendio de instituciones procesales creadas por los derechos fundamentales.
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 2009. p. 252.
8 Ibid. p. 252.
9 Ibid. p. 253.
238
Ensayo
De acuerdo con dicho razonamiento mismo tiempo determina que no

toda medida que adopte el Tribunal necesariamente se trata de preservar la
Constitucional debe tender hacia una vigencia puramente formal de la norma
solución sustantiva de la materia en por sobre las exigencias derivadas de la
litigio. El TC no puede ofrecer una vigencia material y que –reiteramos- se
solución basada exclusivamente en encuentra vinculada al rol institucional
cuestiones formales y alejadas de la del órgano dotado de autonomía.
realización de los principios
Pues bien, en el contexto del Estado
constitucionales.
constitucional y democrático de
Derecho, la labor del TC es integrar las
normas fallos y actos presuntamente
1.2 Los alcances de la autonomía y el vulneratorios de la Constitución, lo cual
rol del Tribunal Constitucional manifiesta la vinculación entre la
El concepto de autonomía tiene un integración material y la legitimidad. De
origen y un impacto en el Derecho acuerdo con ello una visión formalista
público incontestables: que pretende favorecer a los órganos y
funciones prescritas en la Constitución,
“La autonomía en el Derecho
lo que hace es invertir el orden de
público se funda en el derecho
importancia que la Constitución aspira a
objetivo, establecido en el sistema
consolidar11.
de fuentes del Derecho, donde no
sólo las normas, sino también la La labor del TC va más allá de la labor
jurisprudencia, de manera jurisdiccional del juez ordinario a quien
subsidiaria, se constituye en revisa en última y definitiva instancia y
fuente de irradiación del por ello requiere de un mayor nivel de
Derecho”10 autonomía procesal que le permita
flexibilizar las formalidades de los
Es decir, en la medida en que la
procedimientos con el objeto de alcanzar
autonomía se origina no solamente en
los fines constitucionales a través de un
las normas de derecho objetivo sino
Derecho Constitucional y Procesal
también en la jurisprudencia, ello
adaptable a los mismos12. De acuerdo
determina que ésta se encuentra en
con ello la autonomía procesal del TC es
aptitud de establecer un repertorio de
consecuencia de la necesidad de
respuestas no previstas originalmente en
preservar la vigencia de la Constitución,
los textos normativos, construyendo
es decir, la realización de los fines
entonces un ámbito propio en el cual el
constitucionales no admite una
órgano dotado de autonomía puede
restricción que pretendiera ser opuesta
formular las correspondientes reglas con
desde los institutos y mecanismos
efectos vinculantes para los operadores
pertenecientes al Derecho procesal en
jurídicos. Es por la autonomía que el
general.
órgano con dicha característica tiene la
libertad normativa y cuyos límites se Siendo así, resulta que la autonomía
derivan del rol institucional que debe procesal del TC no es otra cosa que la
concretar y que aunque tiene su punto de superación de una perspectiva formalista
partida en la norma que lo instituye, al que desde la óptica de la teoría procesal
10 LANDA ARROYO, César. Ob. Cit. p. 72. 11 Ibidem.
12 Ibid. pp. 72-73.
239
Ensayo
intenta sostener una simple traslación al suscitada. Asimismo, el TC ha señalado

ámbito constitucional de las reglas, la necesidad de que la intervención del
principios e institutos propios del partícipe no ocasione el entorpecimiento
Derecho procesal: del procedimiento ni de las actuaciones
procesales del TC15.
“podríamos calificar la
“autonomía procesal”, como el Es así que encontramos que en ejercicio
perfeccionamiento jurisdiccional de su autonomía procesal el TC ha
que de su regulación procesal emprendido la labor de adecuar las
realiza el TC, más allá de los normas procesales generales a las
métodos convencionales de particularidades de los procesos
interpretación e integración del constitucionales16.
Derecho (cuando éstos se revelan
insuficientes dada la especialidad
del proceso constitucional). A II. La participación de terceros
través de ella, el TC en el seno de en los procesos constitucionales
procesos concretos, crea reglas y
principios procesales generales
más o menos estables, de acuerdo Se puede definir al tercero de manera
con consideraciones de negativa, esto es, como el sujeto que no
oportunidad” 13
es parte demandante ni demandada pero
que por ciertas circunstancias puede
Por ejemplo, se encuentra que el “ingresar” al proceso. El tercero resulta
CPConst. no establece expresamente la siendo entonces, el sujeto que sin ser
figura del litisconsorte facultativo en el titular de una relación material que
proceso de inconstitucionalidad, en tal origina el conflicto de intereses materia
caso el TC procedió mediante ejercicio del proceso, tiene un interés propio,
de su autonomía procesal, cubrió dicha jurídicamente relevante para participar
laguna y afirmó que ante un proceso en el proceso en tanto los efectos puedan
eminentemente público como es la alcanzarle indirectamente17.
declaratoria de inconstitucionalidad no
podía aplicarse supletoriamente el 2.1 El “partícipe”
CPC14. El artículo X del CPConst. señala que
Asimismo, en ejercicio de su autonomía ante el vacío o defecto de las normas
procesal el TC incorporó la figura del procesales se aplica de forma supletoria
“partícipe” al proceso de los demás Códigos procesales que sean
inconstitucionalidad, con vistas al afines a la materia discutida. En
enriquecimiento de los puntos de vista a consonancia con dicha disposición se ha
partir de los cuales se debe examinar el señalado que la figura del partícipe sería
proceso de inconstitucionalidad y el producto del vacío normativo que
considerando que la intervención de los presenta el CPConst. sobre la
partícipes no obedece a la defensa de intervención de terceros no legitimados
interés o derecho alguno, sino más bien para participar en el proceso de
se orienta al aporte de una tesis
interpretativa en la controversia 15 Ibid. p. 82.
16 VILA ORMEÑO, Cynthia. Ob. Cit. p. 263.
17 ZELA VILLEGAS, Aldo. Proceso de Amparo e intervención
13 Ibid. p. 73. de terceros. En: Gaceta Constitucional. Tomo 2. Febrero del
14 Ibid. p. 81. 2008. p. 404.
240
Ensayo
inconstitucionalidad. Lejos de aplicar las alternativas entre las cuales el TC debe

figuras del litisconsorcio o la escoger o construir la respuesta.
intervención de terceros, ha optado por
En términos más específicos, lo que ha
crear una nueva figura procesal. Así, la
hecho el TC es incorporar dentro del
presencia del partícipe se fundamenta en
proceso a sujetos cuyas funciones están
el principio de autonomía procesal, para
reguladas en la Constitución, es decir,
lo cual previamente se ha descartado la
órganos constitucionales, no
aplicación supletoria del CPC en los
asociaciones o grupos de interés,
procesos constitucionales18.
limitando la pluralidad que fundamenta
Respecto a cuáles son las razones por las la inclusión de la figura del partícipe21.
cuales el TC ha optado por crear la
Específicamente, el TC ha señalado22
figura del “partícipe” dejando de lado al
que el partícipe tiene las siguientes
litisconsorcio e intervención de terceros
facultades:
ya regulados en el CPC, el TC ha
fundamentado su posición basándose en - Ser notificado con la demanda y/o la
una interpretación pluralista de la contestación.
Constitución, la cual permite la apertura - Presentar informe escrito.
del proceso constitucional a la
pluralidad de partícipes en la - Intervenir en la vista de la causa para
interpretación. Ello optimiza un sustentar el informe oral.
enriquecimiento de los puntos de vista Asimismo, ha establecido aquellas
que el TC debe considerar para facultades que no posee el partícipe23:
examinar un proceso de
inconstitucionalidad. La finalidad de la - Solicitar la abstención por decoro de
figura del partícipe no es proteger un los magistrados del Tribunal
interés propio de tales sujetos, sino Constitucional.
enriquecer la interpretación - Plantear excepciones como la de falta
constitucional que efectúa el propio de legitimidad para obrar activa.
TC19. En ello tenemos un primer rasgo
importante de la figura del partícipe: no - Plantear nulidades.
representa ni puede alegar un interés - Plantear pretensiones.
propio sino que su labor debe generar un
impacto en la labor interpretativa del Por tanto, las facultades del partícipe se
TC. Es por ello que para que un sujeto limitan a todo aquello relacionado con la
pueda constituirse en partícipe no finalidad de alcanzar un sentido
debería presentarse al proceso de interpretativo especial, a través de
inconstitucionalidad reclamando ningún medios escritos y le son ajenas cualquier
tipo de derecho o interés en la materia a facultad que pueda incidir en la relación
resolverse, pues su única labor será jurídico procesal24. Nosotros
ofrecer una “tesis interpretativa” de la entendemos que la imposibilidad de
controversia constitucional20, plantear excepciones en el proceso se
enriqueciendo así el espectro de deriva de su propia naturaleza de

21 Ibid. p. 265.
19 Ibid. p. 255.
22 Ibid. p. 261.
23 Ibid. pp. 261-262.
20 Ibid. p. 256.
24 Ibid. p. 262.
241
Ensayo
partícipe y no parte, esto es, no puede Presidente de la República, o de cinco

ejercer actos procesales que mil ciudadanos o el Defensor del pueblo
corresponden a las partes. por ejemplo, atienda a procurar la
dilación del proceso constitucional. Ello
Sin embargo ¿Qué ocurre en caso que el
también pone en evidencia que existe
partícipe interponga un recurso?
una base constitucional para la
Consideramos que si lo hace en interés
intervención de ciertos sujetos.
de alguna de las partes el partícipe
Consideramos que en la medida en que
estaría incurriendo en un acto de
la legitimidad para intervenir puede
representación procesal, es decir, no
obedecer a una específica norma
sería su interés el que se plasma sino el
constitucional, también puede ocurrir
del representado.
que dicha intervención puede obedecer
2.2 La falta de legitimidad activa como también a una decisión del TC
presupuesto para intervenir como debidamente fundamentada y que
partícipe plasme la autonomía procesal del TC.
Se reconoce que en el caso del
litisconsorte para ingresar al proceso
III. El amicus
debe tener legitimidad activa para
interponer la demanda de 3.1 Concepto y naturaleza jurídica
inconstitucionalidad lo cual determina
El amicus curiae es un tercero ajeno al
que solo puedan ser litisconsortes
proceso y que por tanto, no sustenta su
aquellos sujetos señalados en el artículo
pretensión procesal ni se opone a las
203 de la Constitución: El Presidente de
pretensiones formuladas por las partes.
la República, el Fiscal de la Nación, el
Su aporte de argumentos busca
Defensor del Pueblo, el veinticinco por
contribuir al debate de la causa en tanto
ciento del número legal de congresistas,
estén comprometidos en la misma
cinco mil ciudadanos con las firmas
cuestiones de interés general o de
correspondientes, los presidentes
trascendencia pública que no son de
regionales, los alcaldes y los colegios
obligatoria observancia ni resultan
profesionales en materia de su
vinculantes para el tribunal. Por su
especialidad25.
naturaleza al no ser parte no se le puede
“su intervención no debe ocasionar exigir el requisito de la legitimación
el entorpecimiento del activa o pasiva necesarias para
procedimiento y de las actuaciones establecer una relación procesal válida27.
procesales ordenadas por el
Los orígenes del amicus curiae (que
Tribunal Constitucional en su
significa “amigo del tribunal”) se
condición de director del proceso”26
remontan al Derecho romano y fue
En otras palabras, la actuación del incorporada en el Siglo IX al sistema de
litisconsorte no debe representar un derecho del common law inglés para
obstáculo o dilación del proceso. Ello se posteriormente extenderse su empleo a
confirma en la naturaleza y el rol de los
sujetos reconocidos como litisconsortes: 27 Defensoría del Pueblo. Ob. Cit. p. 47.
es improbable que la intervención del
25 Ibid. p. 258.
26 Ibidem.
242
Ensayo
28
los países anglosajones . Es instancias judiciales nacionales o a nivel
conceptualizado del siguiente modo: comparado, o sugiriéndole doctrinas que
resulten aplicables para decidir un caso
“Definimos el amicus curiae
complejo31.
como el tercero que no siendo
parte procesal se apersona Los argumentos u opiniones del amicus
voluntariamente a un proceso curiae no son vinculantes para el
constitucional en trámite con la tribunal, el que tampoco se encuentra
finalidad de aportar información o obligado a considerarlos y seguir sus
argumentos jurídicos, postulados al momento de decidir
colaborando de este modo con el definitivamente la causa, con lo cual se
órgano jurisdiccional en la cautela los principios de independencia
resolución de la pretensión objeto judicial y de no interferencia con el
del mismo”29 ejercicio de la función jurisdiccional32.
También se ha destacado de esta En suma, el amicus curiae es aquel que
figura: se presenta voluntariamente al proceso y
que en tanto no es parte procesal su
“él amicus curiae facilita la
interés es exclusivamente de
incorporación al debate judicial de
colaboración con el órgano
nuevos elementos de análisis o
jurisdiccional. Al mismo tiempo se
enfoques técnicos especializados
reconoce que en tanto el amicus curiae
que contribuyen a que las
tiene peculiares características es
resoluciones judiciales se ajusten
imposible encuadrarla dentro de los
a parámetros de razonabilidad y
parámetros tradicionales del Derecho
justicia, ampliando el debate
procesal y lo más atendible es que debe
judicial y favoreciendo la labor de
ser analizada desde la perspectiva del
los jueces con información
Derecho Procesal Constitucional33.
técnica adicional, útil sobre todo
al momento de emitir una 3.2 El interés del amicus curiae en
decisión final”30 los procesos constitucionales
Es así que el amicus curiae puede El amicus curiae no tiene la calidad de
proporcionar elementos de análisis para parte ni las desplaza o reemplaza, pero
consolidar y mejorar la calidad de los al mismo tiempo debe tener un interés
argumento que los jueces incorporan en justificado en la decisión de la
sus decisiones, permitiendo la controversia. Dicho interés debe ser
participación de la sociedad civil y de superior al que tienen los directamente
las entidades públicas en causas de involucrados en el proceso, esto es, debe
interés público. De esa manera se ayuda tratarse de un interés supraindividual. Es
al tribunal al suministrarle informes así que el amicus curiae no tiene
sobre cuestiones en las que manifieste ninguna pretensión procesal ni puede
dudas o podría encontrarse equivocado, oponerse a las pretensiones del actor o
recordándole precedentes de otras demandado. Tampoco puede argumentar
28 FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. La intervención del 31 Defensoría del Pueblo. Ob. Cit. p. 48.
amicus curiae en los procesos constitucionales. En: 32 Defensoría del Pueblo. Ob. Cit. p. 49.
Actualidad Jurídica. Tomo 161. Abril del 2007. p. 160. 33 FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. Ob. Cit. p. 160.
29 Ibidem.
30 Defensoría del Pueblo. Ob. Cit. p. 32.
243
Ensayo
respecto de las sentencias expedidas por meramente objetiva sino que

el a quo o el ad quem34. necesariamente debe ser puesta en
correlación con los fines
El amicus curiae es aceptado como tal
constitucionales que se busca atender
precisamente porque la experticia y
mediante el respectivo proceso
versación desarrollada en el ámbito en el
constitucional. Es un imposible jurídico,
cual es consultado puede poner al
ético y político pretender que la
órgano jurisdiccional en relación con las
intervención de un amicus curiae sea
tendencias interpretativas y analíticas
axiológicamente neutra o indiferente a
necesarias para dirimir el caso. Ahora
las normas, valores y principios que
bien, en tanto el amicus curiae no es
desde la Constitución se promueve. De
parte ni puede usurpar el lugar de las
algún modo toda intervención de un
mismas ¿Cuál es el interés atendible en
amicus curiae busca llamar la atención
base al cual solicita ser escuchado en el
sobre ciertos puntuales aspectos y ello
proceso?
per se, ya significa una toma de posición
El objeto de los procesos frente al objeto del proceso e
constitucionales no es otro que el de indudablemente respecto de las
preservar los fines constitucionales pretensiones que están en juego en los
puestos en entredicho por prácticas procesos constitucionales.
estatales o de operadores jurídicos extra
3.3 Participación en el proceso e
estatales. Asimismo, puede tratarse de
imparcialidad
situaciones en las cuales se verifican
conflictos de competencia entre poderes, El partícipe no ha sido diferenciado
entidades e instituciones con base y/o correctamente de la figura del amicus
origen constitucional. curiae, regulada expresamente en el
Reglamento Normativo del TC, el cual
Ahora bien, en tanto las Constituciones
establece:
son proyectos de construcción social y
política, ello conlleva como un efecto Artículo 13-A.- El Pleno o las Salas
natural de los procesos constitucionales pueden solicitar los informes que
un impacto decisorio en los ámbitos estimen necesarios a los órganos de
social y político y es natural que en Gobierno y de la Administración y
algunos casos dicho impacto sea más requerir respuesta oportuna de ellos, de
notorio que en otros casos. En tal acuerdo al artículo 119 del Código
situación el amicus curiae se encuentra Procesal Constitucional; así como
en condiciones de exponer solicitar información del (los) amicus
consideraciones de índole jurídica, curiae (amici curiarum), si fuera el caso,
social, política y filosófica que amplían que permita esclarecer aspectos
el análisis del caso. especializados que puedan surgir del
estudio de los actuados.
También debemos asumir lo siguiente:
la solicitud de intervención como Por tanto, de la normativa del TC se
amicus curiae no refleja solamente una puede sostener que el partícipe y el
cuestión en la cual el amicus curiae amicus curiae tendrían la misma
pretende una participación técnica o finalidad, esto es, alcanzar un criterio
aséptica: no se trata de una posición interpretativo que ayude a la mejor
solución del caso. La única diferencia no
34 FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. Ob. Cit. p. 161. sustancial entre el partícipe y el amicus
244
Ensayo
curiae es que en el primero se ha los efectos de la sentencia

señalado que se trata de órganos con exceden a las partes en conflicto
funciones otorgadas por la Constitución, y se proyectan a la sociedad. En
lo cual puede llevar a asumir que se trate tanto permite la ampliación de
de órganos constitucionales, situación en los fundamentos jurídicos
la cual no se encuentra el amicus curiae. debatidos en el proceso, la
Sin embargo, se reconoce que no se ciudadanía puede sentirse
requiere de la naturaleza de órgano representada o participar a
constitucional cuando se trata de través del amicus curiae, con lo
instituciones que protegen derechos cual se democratiza la
humanos. Excepción hecha de la participación en un proceso
circunstancia anotada, no existe otra reservado solo para las partes.
diferencia sustancial entre el partícipe y
De acuerdo con ello es que en el proceso
el amicus curiae, pues ambos tienen las
el órgano jurisdiccional no solamente va
mismas facultades dentro del proceso,
a considerar los argumentos de las partes
cuestión aparte de que no existe
sino que también va a acoger los de la
obligación de notificar al amicus curiae
sociedad, la cual puede así controlar que
con la demanda, ni tampoco está
no se pasen por alto las opiniones o
prohibido35.
argumentos que hayan sido
El amicus curiae constituye un partícipe proporcionados por sectores de la
en un proceso judicial aunque en sociedad, individuos y ONGs38.
términos procesales no constituye una
Ello pone de relieve que es insostenible
parte. Está legitimado por algún interés
afirmar que el amicus curiae es un
directo en su resultado aunque el mismo
sujeto desinteresado del resultado del
no lo afecte, pero sí a la colectividad en
proceso: la presencia del amicus curiae
su conjunto. Desde dicha perspectiva no
refleja que un proceso constitucional
existe neutralidad o imparcialidad
tiene perspectivas e intereses que van
puesto que el amicus curiae más que
más allá de las pretensiones de las
amigo del tribunal, es amigo de la causa
partes. Ello tampoco impide reconocer
en tanto tiene un legítimo interés para
que eventualmente el interés del amicus
intervenir en el proceso36.
curiae puede coincidir con el de alguna
En lo relativo a su participación en un de las partes procesales.
proceso constitucional, su rol es doble37:
También se reconoce que el amicus
1.- Ilustrativo, en la medida en que curiae es un tercero partícipe en un
mediante los argumentos que proceso constitucional. No es parte y no
presenta al tribunal otorga puede ser confundido con el patrocinio
mayores referencias y elementos de intereses difusos. En tal caso sí está
de apreciación que permiten al legitimado para demandar y el amicus
órgano jurisdiccional resolver curiae interviene en un proceso ya
mejor el caso. iniciado, como apoyo a determinada
posición39.
2.- Representa a la sociedad en
tanto su participación refleja que
38 Ibidem.
39 Ibid. p. 162.
36 FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. Ob. Cit. p. 161.
37 Ibidem.
245
Ensayo
Es así que el amicus curiae interviene Es por ello que el representante participa
no solo a favor de la parte actora, en en un proceso no a título propio -esto es,
tanto que por las circunstancias y su actuación no tiene como finalidad
complejidades del proceso podría alcanzar efectos jurídicos en su órbita de
intervenir a favor de la emplazada como intereses- sino a título ajeno, siendo el
sucedió en el caso de la sentencia en el portavoz de la voluntad de su
caso “píldora del día siguiente”40. Ello representado. Por ello parece atendible
demuestra que en la propia práctica y el que el amicus curiae como
dinámica de los procesos representante puede impulsar actos
constitucionales el TC admite que el procesales sin que formalmente ello
amicus curiae puede asumir un rol tenga que generar confusión con el rol
identificable con el de las partes de parte.
procesales o la defensa de las posiciones
Ello determina una interrogante crucial
de las partes del proceso constitucional.
¿Puede el amicus curiae ser el
Al respecto cabe señalar que en el representante de una de las partes
ordenamiento estadounidense el amicus procesales? Consideramos que la
curiae puede intervenir en el proceso no respuesta debe ser afirmativa y que ello
como un tercero imparcial ni como constituye un acto de representación
asesor de la Corte, sino como procesal voluntaria, el cual se justifica
representante de los intereses de una de en base al siguiente argumento: en el
las partes41. Por ello en la actualidad el ámbito privado se reconoce la figura del
amicus curiae aparece como un tercero gestor de intereses consistente en un
interesado y comprometido con el sujeto que sin previo requerimiento,
resultado de la controversia judicial42. solicitud o demanda de auxilio, actúa
para preservar los intereses
3.4 La representación
patrimoniales de un tercero ausente. Si
En tanto tal, el representante es el ello se reconoce para el ámbito del
mensajero de una voluntad ajena y por derecho privado, no existe impedimento
tanto puede efectuar actos de alguno para que en el ámbito
notificación y solicitud. Asimismo su constitucional se reconozca una figura
actuación está destinada a generar con alcances análogos, mas aún
efectos únicamente a favor o en contra tratándose de la materia específica de
del representado43. El representante por demanda de tutela de derechos
tanto, no alega un interés propio, sino fundamentales. Negar ello significaría
ajeno: que para el ordenamiento un sujeto
“La representación en la voluntad perfectamente ajeno a otro pueda abogar
es por lo tanto un querer y un y tomar medidas de tutela de un orbe
actuar, un disponer dentro de la patrimonial pero que en materia de un
esfera jurídica ajena en interés interés superior como es el atingente a
también ajeno”44. un derecho fundamental y preservación
del orbe de constitucionalidad –que son
las materias que por lo general se
40 Ibid. p. 161. dirimen en los procesos
41 Defensoría del Pueblo. Ob. Cit. p. 16.
42 Defensoría del Pueblo. Ob. Cit. p. 23. constitucionales-, se negara similar
43 MONROY GÁLVEZ, Juan F. la formación del proceso civil
medida por parte de quien en su calidad
peruano. Lima: Palestra, 2004. 2ª Ed. p. 463.
44 Ibidem.
de amicus curiae por ese solo dato ya es
246
Ensayo
reconocido como un sujeto con Existen dos posiciones respecto a la

especiales características que lo hacen naturaleza de las condiciones de la
un sujeto en quien se puede confiar acción45:
respecto a las consideraciones a ser
1.- Se sostiene que las condiciones
analizadas en el proceso.
de acción son los elementos
En el contexto de un proceso cualquiera necesarios para que el
las partes se encuentran en libertad de demandante alcance un
proponer a los peritos para ilustrar al pronunciamiento jurisdiccional
tribunal respecto de las cuestiones favorable. Ello nos remite a lo
especializadas que requieren de que se llama “teoría concreta de
conocimientos también especializados. la acción”
Si el amicus curiae se presenta
2.- También se afirma que las
voluntariamente al proceso ¿Es
condiciones de la acción son los
compatible dicho rol con la
elementos indispensables para
representación? Si consideramos que en
que el órgano jurisdiccional
el caso de la “píldora siguiente” el TC
pueda emitir un
aceptó la actividad del amicus curiae a
pronunciamiento válido sobre el
favor de la parte emplazada, y para
fondo, lo cual se denomina
apoyar ciertas posiciones, entonces no
“teoría abstracta del derecho de
debería existir un veto para la
acción”.
posibilidad de reconocer al amicus
curiae una limitada capacidad de De acuerdo con ello tenemos que
representación procesal, más aun si se mientras para la primera posición las
reconoce que en tanto representante la condiciones de la acción están
voluntad que se expresa no es la del orientadas a garantizar un derecho a
amicus curiae sino la del representado. tener la razón, en el segundo caso se
Ello nos permite afirmar que la trata de garantizar el derecho a solicitar
interposición del Recurso de Agravio que se otorgue la razón. Lo que nos
constitucional por parte del IDL (que ya parece -al igual que la mayoría- es que
había participado en el proceso como la segunda teoría es la preferible46.
amicus curiae) sí es válida y asimismo, Por otro lado, en la medida en que el
consideramos que ello no vulnera la derecho de acción constituye un derecho
constitución ni norma ética ni procesal abstracto la legitimidad para obrar
alguna, sino que por el contrario, (como sucede con el interés para obrar),
contribuye al reforzamiento del orbe de no puede constituir un presupuesto para
constitucionalidad en tanto fomenta un su ejercicio, pues una persona puede
pronunciamiento del TC sobre el tema ejercer el derecho de acción aun cuando
de debate. no se encuentre legitimada. Por tanto, la
legitimidad para obrar debe ser vista
como un presupuesto para poder
IV. El interés y la representación en
plantear una pretensión en un proceso,
los procesos constitucionales
45 PRIORI POSADA, Giovanni. Legitimidad para obrar. En:
GUTIÉRREZ, Walter (Director). El Código Civil comentado
por los 100 mejores especialistas. Lima: Gaceta Jurídica,
2003. T. I. Pp. 67-68.
46 Ibid. p. 68.
247
Ensayo
de modo tal que si la pretensión es proceso. Lo que se requiere no

planteada por una persona legitimada, el es que el demandante sostenga
juez puede pronunciarse válidamente ser titular de la situación jurídica
sobre el conflicto de intereses47. De ahí materia de controversia, sino
que la legitimidad para obrar constituye que basta que se encuentre en la
una posición que habilita al sujeto para situación en la cual la norma
que se constituya en parte en un proceso, jurídica reconoce el
la cual puede ser activa (para el caso del otorgamiento de legitimidad
demandante) y pasiva (para el caso del para que pueda iniciar
demandado). Esta posición habilitante se válidamente un proceso.
determina en razón a dos situaciones48:
Ahora bien, en relación al tema del
1.- Por la aseveración del partícipe y del interés limitado cuya
demandante respecto a ser titular consecuencia sería un rol también
de las situaciones jurídicas que limitado en el ámbito de los procesos
traslada al proceso. Esto es lo constitucionales, la doctrina ha
que se conoce como precisado:
“legitimidad para obrar
“En vez de crear una figura
ordinaria” y su función es
novedosa que enreda el panorama
garantizar al titular de la
procesal de la participación de
situación sustantiva, respecto de
sujetos distintos a los legitimados,
la injerencia de terceros. De lo
con el peligro de perder el
que se trata únicamente es de
horizonte de la naturaleza del
declarar, afirmando la titularidad
proceso de inconstitucionalidad,
de ciertas situaciones o
se debió recurrir supletoriamente
posiciones jurídicas, lo cual
al CPC, donde está regulada la
conlleva necesariamente a la
figura del tercero coadyuvante, o
exclusión del sujeto demandado.
también denominada por la
2.- Por el permiso legal a ciertos doctrina como intervención
sujetos para poder iniciar un adhesiva simple, la cual consiste
proceso a pesar de no ser en que un tercero, en razón de
titulares de las situaciones tener un interés jurídico
jurídicas subjetivas que coincidente con el derecho
conducen al mismo. Esto es lo alegado por cualquiera de las
que se denomina como partes originarias, participa en el
“legitimidad para obrar proceso con el objeto de
extraordinaria” y se presenta en coadyuvar al éxito de la
aquellas situaciones en las pretensión o de la oposición”49
cuales la ley permite
Aunque el contexto se refiere al proceso
expresamente que una persona
de inconstitucionalidad, la crítica citada
que no es titular de las
puede ser objeto de un apoyo parcial y
situaciones jurídicas discutidas
remitida al contexto del problema del
en el proceso, pueda iniciar y
presente trabajo debido a lo siguiente: si
continuar válidamente un
en el orden procesal civil es admisible la
47 Ibidem. p. 68.
48 Ibid. pp. 68-69.
248
Ensayo
figura de un tercero que participe en el los debates judiciales que afectan a la

proceso con el objeto de coadyuvar al comunidad, al interés público o a la
éxito de la pretensión ¿Porqué no sería situación de determinados grupos50.
admisible que ello también pueda
La doctrina especializada permite
ocurrir en el contexto de un proceso
aclarar el panorama:
constitucional? ¿El que un tercero apoye
a alguna de las partes procesales viola el “Debemos ahora precisar que, por
orbe garantista que se intenta preservar el simple hecho de que el tercero
mediante el respectivo proceso intervenga en el proceso, esto no
constitucional? quiere decir que se convierta
necesariamente en parte, dando
Reiterando: en la medida en que el caso
por ello lugar, su intervención, a
de la “píldora del día siguiente” el TC ya
un litisconsorcio”51
ha admitido que el amicus curiae puede
apoyar a una de las partes del proceso, Ello es complementado por la siguiente
entonces no habría obstáculos para que precisión de la doctrina especializada
también asuma un rol de representación respecto al amicus curiae:
de alguna de las partes del proceso “la intervención de un tercero que
constitucional. es autorizado para participar en el
¿El asumir una representación procesal procedimiento, con el propósito
significa una usurpación o de ofrecer información, o de
desnaturalización de la legitimidad de la argumentar en defensa del interés
parte? Consideramos que si se presenta general a fin de que, mas allá de
el caso de un amicus que después de los intereses de las partes, éste
participar como tal, se presenta como también pueda ser considerado
representante de una de las partes, ello por la Corte, o para desarrollar los
tiene incidencia únicamente en el valor argumentos jurídicos de una de
que se le puede asignar a las las partes”52
argumentaciones y consideraciones Dicha doctrina sostiene que el amicus
vertidas por el amicus respecto al caso, curiae esgrime un interés general que
pero en modo alguno puede significar la supera con creces los intereses de las
nulidad de la representación, porque partes procesales. La existencia y
dicho acto de representación obedece a actividad del amicus curiae pone en
la voluntad del representado y no hay evidencia la presencia de intereses que
norma alguna que impida a una de las es necesario salvaguardar en el contexto
partes procesales nombrar como de los procesos constitucionales. La
representante a un amicus curiae, en protección de dichos intereses puede
tanto es precisamente la voluntad del demandar la flexibilización de
representante la que se va a manifestar, conceptos, institutos y reglas procesales
y no la voluntad del amicus.
Asimismo, la participación del amicus 50 Defensoría del Pueblo. Ob. Cit. pp. 32-33.
51 MATHEUS LÓPEZ, Carlos Alberto. Parte, Tercero,
curiae al contribuir con argumentos no acumulación e intervención procesal. Lima: Palestra Editores,
implica una limitación del derecho de 2001. p. 114.
52 FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. El Sistema Interamericano
defensa de alguna de las partes, porque de Protección de los Derechos Humanos: aspectos
las opiniones del amicus curiae no son institucionales y procesales. San José (Costa Rica): Editorial
vinculantes y su finalidad es contribuir a Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2004. 3ª Ed.
p. 716.
249
Ensayo
en la medida en que el fin material de atendiendo a las siguientes

los procesos constitucionales es la circunstancias:
preservación de los derechos
- Permitiría alcanzar la tutela
fundamentales y la propia
constitucional que se vería
constitucionalidad del ordenamiento.
lesionada si se acepta una
Asimismo, es lógico que si dicha
concepción restringida de parte
flexibilización atiende al reconocimiento
procesal.
de ciertas facultades en el contexto de
un proceso, ello no tiene que conducir a - Reconocer el interés público en
afirmar que por ese solo dato los amicus los procesos de derechos
curiae se conviertan en parte. fundamentales y el impacto
político de las sentencias del TC
Sin embargo, la sentencia del TC ha
en la defensa del Estado
asumido que por el hecho que el amicus
democrático de Derecho.
curiae efectúe actos de representación
ello conlleva a su conversión en parte. - Reconocer que la voluntad del
Como vemos, el amicus curiae no es representado no puede afectarse
tercero coadyuvante ni litisoconsorte. por defectos achacables al
representante.
Por otro lado, en la medida en que no
está prohibido que las partes de un - Puede aceptarse una
proceso constitucional empleen intervención limitada en tanto la
representantes para interponer recursos, misma no afecte el derecho al
no se entiende en base a qué norma debido proceso de la otra parte.
podría declararse la nulidad de la - El proseguir con el proceso
interposición del recurso de Agravio constitucional hasta la
Constitucional por parte de un amicus declaración final, permite agotar
curiae que ya ha participado como tal en el debate del tema y por tanto,
el proceso. mejora las posibilidades de
defensa de quien ha interpuesto
el recurso.
CONCLUSIONES
3.- La defensa del interés público
1.- En tanto representante,
radicado en los derechos
consideramos que la actividad
humanos supera a una mención
del amicus curiae es válida y
limitada de los órganos
corresponde al tribunal apreciar
reconocidos como partícipes
el valor de su intervención y
determinar si los argumentos en el proceso de
presentados tienen la calidad y inconstitucionalidad, lo cual
riqueza técnica tales que deban puede permitir ampliar el
ser incorporados al fallo del número de partícipes y de los
caso. supuestos de actuación en los
2.- El Tribunal Constitucional se procesos constitucionales.
encuentra en condiciones de 4.- La figura del amicus curiae
flexibilizar la regla de aunque no se encuentre
participación de los terceros, regulada en la Constitución,
250
Ensayo
igualmente es partícipe del de Agravio Constitucional

interés respecto al resultado por parte del IDL.
del proceso y puede ejercer
ciertos actos de apoyo a las
partes en el contexto de un RECOMENDACIONES
proceso constitucional, tal 1. Consideramos que en ejercicio
cual lo ha reconocido el de su autonomía procesal el TC
propio Tribunal podría determinar cierta
Constitucional. capacidad procesal limitada al
amicus curiae en consideración
5.- Respecto al caso materia del a los fines del proceso y a que
pronunciamiento del Tribunal no se hayan vulnerado los
Constitucional, consideramos derechos de la otra parte. Dicha
que no es posible hablar de actividad procesal podría
una festinación o acto de reconocerse mediante la
mala fe en el ámbito procesal invocación al interés público, e
por parte del IDL en la incidir en la posibilidad de
medida en que su actuación solicitar medidas que redunden
no tuvo por finalidad dilatar en la continuación del proceso.
el procedimiento para impedir
la ejecución de un probable
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
resultado.
6.- Por la naturaleza del litigio en
materia de procesos  DEFENSORÍA DEL
constitucionales, existe PUEBLO.
siempre una dimensión El amicus curiae: ¿Qué es y
pública que supera con creces para qué sirve?
la visión que la limita a los Jurisprudencia y labor de la
intereses de las partes. Dicha Defensoría del Pueblo.
dimensión es el interés
público, por lo cual se debe Serie Documentos
atender siempre a una Defensoriales – Documento
alternativa o salida material y N° 8. Lima: Defensoría del
no formal, para así procurar Pueblo, 2010. 2ª Ed.
la confirmación lógica y  FAÚNDEZ LEDESMA,
axiológica de la Constitución. Héctor
7.- En el caso materia de análisis El Sistema Interamericano de
la sentencia del TC no ha Protección de los Derechos
identificado cuál es el Humanos: aspectos
derecho procesal institucionales y procesales.
específicamente afectado por
la interposición del Recurso San José (Costa Rica):
Editorial Instituto
251
Ensayo
Interamericano de Derechos  VILA ORMEÑO, Cynthia

Humanos, 2004. 3ª Ed.
El partícipe según la
 FIGUEROA BERNARDINI, jurisprudencia del Tribunal
Ernesto Constitucional.
La intervención del amicus En: Gaceta Jurídica.
curiae en los procesos Compendio de instituciones
constitucionales. procesales creadas por la
jurisprudencia del Tribunal
En: Actualidad Jurídica.
Constitucional. 2009.
Tomo 161. Abril del 2007.
 ZELA VILLEGAS, Aldo
 LANDA ARROYO, César
Proceso de Amparo e
Autonomía procesal del
intervención de terceros.
Tribunal Constitucional.
En: Gaceta Constitucional.
En: LANDA ARROYO,
Tomo 2. Febrero del 2008.
César (Director).
Justicia Constitucional.
Revista de Jurisprudencia y
Doctrina. Año II, N° 4, Julio-
Diciembre 2006. Lima.
 ATHEUS LÓPEZ, Carlos
Alberto arte, Tercero,
acumulación e intervención
procesal. lima: Palestra
Editores, 2001.
 MONROY GÁLVEZ, Juan F.
a formación del proceso civil
peruano. lima: Palestra, 2004.
2ª Ed
 PRIORI POSADA, Giovanni.
Legitimidad para obrar.
En: GUTIÉRREZ, Walter
(Director).
El Código Civil comentado
por los 100 mejores
especialistas.
Lima: Gaceta Jurídica, 2003.
T. I.
252
Ensayo
SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN
EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
PERUANO
Por:
ESPINOZA CORREA, JHYMMY
Juez Supernumerario del Juzgado Transitorio Laboral de La

Corte Superior de Piura.
Post Grado Estudios concluidos en Maestría en Derecho,
Mención Derecho Constitucional y Derechos Humanos en La
Universidad Nacional de Piura
253
Ensayo
254
Ensayo
SUPREMACÍA DE LA
CONSTITUCIÓN EN
EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO PERUANO
RESUMEN: La supremacía de la Constitución, hecho relevante a través de las teorías y
propuestas de Hans Kelsen, cobran significancia para el Estado de Derecho del Estado
moderno. En nuestro país, ello puede apreciarse directamente a través de la labor
parlamentaria, del Tribunal Constitucional y del control difuso que ejerce el Poder
Judicial. En el presente ensayo el autor analiza este importante aspecto con las
características propias de nuestro propio ordenamiento jurídico..
ABSTRACT: The supremacy of the Constitution, made relevant through theories and
proposals of Hans Kelsen, charge significance for the rule of law of the modern state. In
our country, it can be seen directly through the work of parliament, the Constitutional
Court and the fuzzy control exercised by the judiciary. In this essay the author discusses
this important issue with the characteristics of our own legal system ..
Sumario:
1. Introducción 2. Desarrollo 2.1. concepto de constitución 2.2. Evolución histórica 2.3.
¿Qué concepto utilizar? 2.5. Constitución, supremacía constitucional de sistema de
fuentes 2.6. la teoría de las fuentes y la jurisprudencia del tribunal constitucional
peruano 2.7. La constitución como norma jurídica 2.8. La constitución como fuente de
derecho 2.9. La constitución como fuente de fuentes 2.10. la constitución como
fuente de derecho: modo de producción jurídica 2.11. Las fuentes de derecho reguladas
por la constitución: modos de producción jurídica 2.12. Principios de ordenación del
sistema de fuentes 3. Conclusiones 4. Recomendaciones y sugerencias 5. Bibliografía
1. INTRODUCCIÓN (preferentemente con mayúscula).

Así, Fernández Rodríguez entiende
E s importante señalar que

para ingresar al mundo del
Derecho Constitucional,
prima facie, se requiere de modo
inexcusable, una conceptualización
perfectamente que el soporte de los
presupuestos conceptuales, desde la
mira metodológica radica en el
concepto de Constitución. Para lo
cual, asume con firmeza una po-
previa del contenido y alcance de la
palabra Constitución
255
Ensayo
sición: el concepto normativo de la corriente. Por el contrario, su

Constitución257. sustantivación no formaba parte del
lenguaje ordinario y fue adquiriendo
De ahí que el objetivo de este ensayo
progresivamente, en la evolución de
consiste en averiguar qué es lo que
la terminología jurídica de los
significa la palabra Constitución,
romanos, unos significados técnicos.
sobre la base de significados
Es necesario, por lo tanto, distinguir
relevantes; esto es, los que se
claramente el verbo y la utilización
encuentran directamente relacio-
común de la constitutio y los
nados con la comunidad política o
significados especiales del
bien con la doctrina o doctrinas que 259
sustantivo .
la describen. Todavía se sigue
recordando la famosa frase de Como alcance previo, de lo que
Ferdinand Lassalle pronunciada el 5 luego vamos a desarrollar, conviene
de abril de 1862 ante una agrupación recordar lo que dice el Diccionario
ciudadana de Berlín, en pleno Reino de la Lengua Española sobre la
de Prusia: Constitución: «Ley fundamental de
la organización de un Estado».
«De nada sirve lo que escriba en una
hoja de papel (se refiere a la
Constitución), si no se ajusta a la
2.2. EVOLUCIÓN
realidad, a los factores reales y
HISTÓRICA
efectivos de poder»258.
La historia del constitucionalismo se
El mensaje de Lassalle hoy en día ve reflejada en las siguientes líneas
invita a una reflexión permanente, tendenciales:
empero, debe ser analizado desde un
contexto histórico.  Constitucionalismo inglés: Carta
Magna (1215), Petición de de-
rechos (1628), Acta de Habeas
2. DESARROLLO Corpus (1679), y Declaración de
2.1. CONCEPTO DE derechos (1689).
CONSTITUCIÓN  Constitucionalismo americano:
La locución Constitución proviene Período de 1776 a 1787. En ese
del latín constitutio, que, a su vez, recorrido nacen las famosas
proviene del verbo constituere: Declaraciones de derechos o
instituir, fundar. El verbo era de uso Bills ofrights (ejm. Virginia,
Pensilvania, Delaware,
Mariland, etc.) y la primera
257FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ José Julio que lleva por título Constitución (federal o de la
La inconstitucionalidad por omisión Editorial Civitas, S.A.,
Madrid, 1998; antecede Prólogo de Francisco Fernández
Segado, pág. 21.
258 LASALLE, Ferdinand, ¿Qué es una Constitución?,
Editorial Ariel, S.A., Barcelona, 1984, Antecede Estudio 259SARTORI Giovanni, Elementos de teoría política, Alianza
Preliminar de Eliseo Aja, pág. 116. Universidad, Madrid, 1992, pág. 13
256
Ensayo
Unión) escrita del mundo constitucional moderna, y cuyos

expedida en 1787. representantes está integrado por
Hans Kelsen (1881-1973), Cari
 Constitucionalismo francés:
Schmitt (1888-1985), Hermann
Declaración de los Derechos del
Heller (1891-1933) y Rudolf Smend
Hombre y del Ciudadano de
(1882-1975). Con razón Peter
1789, en cuyo artículo 16 se
Haberle a este cuartetto los
apuntaba: «Una sociedad en la
denominó «los gigantes de Weimar».
que la garantía de los derechos
Cada uno de ellos contribuyó
no está asegurada y la
sobremanera para consolidar la «doc-
separación de poderes no está
trina o teoría de la Constitución»,
definitivamente determinada no
cuya denominación, para hacerlo
tiene una Constitución».
más ágil, se podría aceptar, por
En el siglo XX, y precisamente en razones pedagógicas.
los decenios posteriores a la guerra
¿Por qué? Simplemente porque
mundial de 1914, la situación de
forma parte del Derecho Cons-
consenso general se modificó rápida
titucional, y éste a su vez del
y radicalmente. ¿Por qué? En parte
Derecho Público, y éste del Derecho
se fue afirmando progresivamente un
en general. Con lo cual se demuestra
positivismo jurídico muy atento a la
que el Derecho es unidad260. Por
«forma» y menos atento a la
tanto, las grandes divisiones
sustancia de los problemas. En parte
interdisciplinarias, y cuyo conjunto
porque las dictaduras de los años
completa el estudio del ordenamiento
veinte y treinta intimidaron a los
jurídico del Estado, han sido
juristas, los constriñeron a no
frecuentemente empleadas con fines
expresarse, y de este modo, con
operativos y prácticos.
frecuencia, a redimir con una palabra
«buena» {Constitución era un
término elogioso) los errores de una 2.3. ¿QUÉ CONCEPTO
mala praxis. UTILIZAR?
Sin embargo, conviene hacer una El concepto de Constitución (es
precisión a fin de no caer en decir, la parte dogmática y la parte
confusiones. En la historia orgánica) es uno de los que ofrecen
constitucional se suele recordar el fa- mayor pluralidad de formulaciones.
moso período de Weimar o la Todo esto explica que la palabra
llamada República de Weimar Constitución vaya frecuentemente
(1919-1933) en cuyo espacio se acompañado de un adjetivo y se
desarrolló lo mejor del mundo de la hable así de Constitución jurídica o
cultura durante la primera centuria. Constitución «real», de Constitución
Ahí floreció, entre otras
manifestaciones del saber humano, la
260 GARCÍA BELAUNDE, Derecho Constitucional:
construcción de la dogmática Fundamentos, Jurista Editores, Lima 2001, Pág. 14.
257
Ensayo
política o de Constitución normativa, seno del siglo XVIII, pero que se

de Constitución material o de Consti- hace patente en el primer tercio del
tución formal, de Constitución siglo XIX; la oposición entre razón e
empírica o de Constitución ideal, de historia, entre racionalismo -o
Constitución en sentido amplio o en naturalismo- e historicismo. De este
sentido restringido. Por lo demás, modo el substratum intelectual de
continúa siendo útil la tipología que este tipo de Constitución será el
en la década de los cincuenta abocetó historicismo.
Manuel García-Pelayo:
c) CONCEPTO SOCIOLÓGICO
a) CONCEPTO RACIONAL
Es la proyección del sociologismo en
NORMATIVO
el campo constitucional. Entendemos
Concibe la Constitución como un por tal una concepción científica y
complejo normativo establecido de una actitud mental que de manera
una sola vez y en el que de una más o menos intensa y extensa
manera total, exhaustiva y relativiza la política, el Derecho y la
sistemática se establecen las cultura a situaciones sociales. Más de
funciones fundamentales del Estado pronto, la doctrina diferencia a la
y se desarrollan los órganos, el Constitución en sentido formal de la
ámbito de sus competencias y las Constitución en sentido material.
relaciones entre ellos. Y, como tal, la La Constitución en sentido formal
Constitución es un sistema de (formalizar el orden jurídico
normas. Esta idea es la que mayor fundamental de la sociedad en un
importancia ha tenido en la documento serio: Karl Loewenstein
formación de la Ciencia del Derecho comprende todas las reglas dotadas
Constitucional. de la eficacia reconocida por el
b) CONCEPTO HISTÓRICO ordenamiento a las disposiciones
TRADICIONAL contenidas en la Constitución a las
producidas por las posibles fuentes
Surge en su formulación consciente
equiparadas261.
como actitud polémica frente al
concepto racional, o, dicho de un Mientras que la Constitución en
modo más preciso, como ideología sentido material (tal como fue la
del conservatismo frente al politeia en la teoría política griega)
liberalismo. El revolucionario mira al es el conjunto de principios
futuro y cree en la posibilidad de incorporados por las fuerzas políticas
conformarlo; el conservador mira al y sociales en un cierto momento
pasado y tiende a considerarlo como histórico (poder constituyente), son
una orden inmutable. Cuando esta
oposición política se traslada al plano
teórico, se integra en otra antinomia
261Citado por HAKANNSON NIETO, Carlos, La Forma de
ya comenzada a producirse en el Gobierno de la Constitución Peruana, Universidad de Piura,
2001, Pág. 49.
258
Ensayo
prevalentes en el país y sostienen el mucho más relevante que el de

régimen político vigente. cualquier otra expresión jurídica.
Ninguna otra norma puede, por
consiguiente, equiparársele, pues
2.4. VALOR NORMATIVO DE toda expresión del Derecho que no
LA CONSTITUCIÓN tenga su nacimiento en la voluntad
La Constitución es ante todo una constituyente carece de los mismos
norma, porque su contenido vincula supuestos de legitimidad que
o pretende vincular jurídicamente acompañan a una Constitución.
tanto a los detentadores del poder Por el segundo de los factores
estatal como a los destinatarios del enunciados, es distinta una
mismo. Tiene por consiguiente, una constitución, porque su contenido, a
orientación eminentemente bilateral. diferencia de cualquier otro tipo de
La razón de ese valor normativo, norma, pretende la regulación del
tiene, sin embargo, variantes que poder político en cuanto elemento
están más allá de la simple fundamental del Estado. Bajo dicho
articulación formal del ordenamiento supuesto, tal ordenación, se suele
jurídico, pues la supremacía que con traducir en tres aspectos:
ordinaria frecuencia se predica de la organización, limitación y
Constitución, solo se justifica si se justificación. Mientras que la idea de
repara tanto en su origen y organización se refiere a la
contenido, como en el papel o rol configuración funcional de los
que le corresponde cumplir en el órganos entre los cuales se distribuye
mundo del Derecho262. estatal y la de limitación al
reconocimiento de derechos
Por el primero de estos factores, es fundamentales como esferas de
decir, por el relativo a su origen, una libertad reconocidas sobre los
Constitución es distinta de cualquier individuos y respecto de las cuales el
otra, en la medida en que aquella es poder no puede penetrar o cometer
producto o resultado no de la excesos, la de justificación, por su
voluntad de los poderes constituidos parte, se vincula a los objetivos que
u ordinarios, sino de la voluntad del el poder político se traza como
Poder Constituyente creador por obligaciones o programas a cumplir.
excelencia, y único, extraordinario e Cualquier norma fundamental,
ilimitado por naturaleza. estructura pues su contenido bajo esa
En la medida en que la Constitución configuración trialista.
es resultado de la intención popular, El último factor que permite
depositada en el poder soberano que justificar la razón de supremacía que
la representa, su significado es acompaña a una norma fundamental
y la consecuencia de su carácter
262MONROY CABRA, MARCO GERARDO, La interpretación
constitucional, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, normativo, es la del papel o rol que
D.C., 2002, pág. 22.
259
Ensayo
le corresponde cumplir. A ese nivel, del Derecho, en la medida en que no

la Constitución se identifica como la se salga de los cauces marcados por
primera de las fuentes del Derecho, y la Constitución.
fuente no solo en términos formales Son, en consecuencia, estas razones
sino también materiales. de origen, contenido y función, y no
Se dice que la Constitución es fuente argumentaciones meramente
formal en la medida en que establece formalistas, las que han permitido
el modus operandi en la creación del edificar la teoría de la supremacía
Derecho o el modo cómo nacen o se constitucional, y por consiguiente, la
generan las diversas expresiones correlativa necesidad de predicar su
normativas. Quiere ello significar carácter indiscutiblemente normativo
que la Constitución señala, en al interior del mundo jurídico.
términos generales son los órganos
legitimados para crear Derecho
(Congreso, Poder Ejecutivo, Poder 2.5. CONSTITUCIÓN,
Judicial, etc.), la estructura que SUPREMACÍA
poseen (unicameral para el caso del CONSTITUCIONAL DE
Congreso, etc.), la competencia que SISTEMA DE FUENTES
se les reconoce (leyes para el órgano Desde una acepción etimológica, la
Legislativo, decretos para el órgano expresión fuentes del Derecho se
Ejecutivo, jurisprudencia para el refiere a todo aquello de lo que el
órgano judicial, etc.), así como el Derecho procede, o sea, al origen de
procedimiento específico en la las normas jurídicas. El proceso de
elaboración del Derecho (votaciones creación del Derecho, en realidad, es
por mayorías simples, absolutas o el que alude al concepto de fuentes
calificadas en el caso del Congreso, del Derecho, es decir, a las distintas
decisiones o acuerdos en el caso del manifestaciones del Derecho en un
Ejecutivo, debido proceso formal en ordenamiento dado.
el caso de la judicatura, etc.)
El momento cumbre de la
Se dice que la Constitución es Constitución radica cuando se
también fuente material, en la constituye en fuente de fuentes. El
medida en que no obstante habilitar rol que desempeña la Constitución
la creación del Derecho en todas las del ordenamiento jurídico debe ser
direcciones, representa a su vez, el materia de atención por parte del
parámetro de validez del resto de operador-intérprete, ora el Juez. En
normas del ordenamiento. De modo especial, debe poner énfasis a la
tal, ninguna otra expresión normativa coherencia lógica de las normas
podrá sustraerse del contexto jurídicas dentro de cada uno de los
marcado por la norma fundamental Estados modernos. Para lo cual, se
y, por el contrario, solo será válida debe tener presente dos sistemas de
una norma o cualquier otra expresión articulación: a) el principio de jerar-
260
Ensayo
quía normativa, y b) el principio de más genérica, que cada norma sea

competencia o distribución de dictada por el órgano que posea la
materias. potestad normativa, es decir, por el
órgano correspondiente. Este
Grafiquemos con un ejemplo. La
principio demuestra también que en
Constitución de 1993 en su artículo
un mismo nivel jerárquico existen
51, establece lo siguiente: «La
diversas categorías de normas.
Constitución prevalece sobre toda
norma legal; la ley, sobre las normas Sobre la supremacía constitucional,
de inferior jerarquía, y así el Tribunal Constitucional peruano
sucesivamente». De igual forma, el ha señalado que a partir de la
artículo 138 in fine apunta: «En todo consideración de la Constitución
proceso, de existir incompatibilidad como norma jurídica, vinculante a
entre una norma constitucional y una todo poder (político o privado) y a
norma legal, los jueces prefieren la la totalidad de la sociedad, la
primera. Igualmente prefieren la supremacía constitucional en el
norma legal sobre toda otra norma de Estado Constitucional significa que
rango inferior». «una vez expresada la voluntad del
Poder Constituyente con la creación
He aquí el principio (estructural) de
de la Constitución del Estado, en el
jerarquía formal o normativa, que
orden formal y sustantivo presidido
consiste en que a las normas se les
por ella, no existen soberanos,
asignan diferentes rangos, ya sea
poderes absolutos o autarquías. Todo
superior o inferior, según la forma
poder deviene entonces en un poder
que adopten (Ignacio de Otto). Vale
constituido por la Constitución y, por
decir, hay diversas categorías de
consiguiente, limitado e informado,
normas jurídicas que tienen diferente
siempre y en todos los casos, por su
rango (prelación), relacionándose de
contenido jurídico-normativo»263. De
manera jerárquica entre sí. Ahora
tal manera, «La Constitución es,
bien, el respeto al principio de
norma jurídica y, como tal, vincula.
jerarquía normativa determina la
De ahí que, con acierto, pueda
validez de las normas jurídicas. Una
hacerse referencia a ella aludiendo al
norma que contradice a otra superior
«Derecho de la Constitución», esto
carece de fuerza normativa y adolece
es, al conjunto de valores, derechos y
de un vicio de invalidez ab origene.
principios que, por pertenecer a ella,
De otro lado, el principio de
limitan y delimitan jurídicamente los
jerarquía normativa es decisiva para
actos de los poderes públicos. Bajo
determinar la vigencia temporal de
tal perspectiva, la supremacía
las normas: lex posterior derogat
normativa de la Constitución de 1993
anteriori.
se encuentra recogida en sus dos
Y, el principio (estructural), de vertientes: tanto aquella objetiva,
competencia o distribución de
materias supone, en su formulación 263 STC 5854-2005-AA, fundamento jurídico N° 3, in fine.
261
Ensayo
conforme a la cual la Constitución iniciado por el Gobierno Regional de

preside el ordenamiento jurídico San Martín contra la Ley N° 27971
(artículo 51°), como aquella sub- (Ley que faculta el nombramiento de
jetiva, en cuyo mérito ningún acto de los profesores aprobados en el con-
los poderes públicos (artículo 45°) o curso público autorizado por la Ley
de la, colectividad en general N.° 27971), desde el fundamento
(artículo 38°) puede vulnerarla jurídico N° 7 al 49, desarrolla el
válidamente»264. tema del sistema de fuentes del
ordenamiento jurídico peruano.
Finalmente, cabe señalar que la
supremacía de la Constitución se Así, en esta sentencia el Alto
complementa con el instituto de la Tribunal desarrolla, en primer lugar,
rigidez constitucional265 que supone el concepto de Constitución como
que la Constitución establece sus norma jurídica, como fuente de
propios procedimientos de reforma, Derecho, como fuente de fuentes, y
diferenciándose así de las fuentes finalmente, desarrolla los principios
legales e impidiendo que la de ordenación del sistema de fuentes.
modificación de sus preceptos pueda Sin que sea necesario repetir lo
ser llevada a cabo por el legislador. señalado por la citada sentencia,
Es más, la Constitución se agota en veamos resumidamente los
el acto constituyente266. conceptos jurisprudenciales
desarrollados por el Tribunal
Constitucional267.
2.6. L
A TEORÍA DE LAS FUENTES Y
LA JURISPRUDENCIA DEL 2.7. LA CONSTITUCIÓN
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO NORMA JURÍDICA
PERUANO
La Constitución contiene las normas
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL fundamentales que estructuran el
PERUANO EN LA SENTENCIA RECAÍDA
sistema jurídico y que actúan como
EN EL EXP. N° 047-2004-AI/TC,
parámetro de validez del resto de las
publicada el 8 de mayo de 2006, en normas; en esa medida, es la norma
el Proceso de Inconstitucionalidad de normas que disciplina los
procesos de producción del resto de
264 Ibídem, fundamentos jurídicos N° 5 y 6. las normas y, por tanto, la
265 Al respecto, vid. LUCAS VERDÚ Pablo: «Naturaleza, producción misma del orden
contenido y consecuencias de la rigidez constitucional», en
Homenaje a D. Nicolás Pérez Serrano, t. II, Instituto normativo estatal268.
Editorial Reus, Madrid, 1959, págs. 107-132. Su lectura me
ha aclarado muchas dudas. Más de pronto, vid. y JOAQUÍN
VÁRELA Alessandro Pace: La rigidez de las
constituciones escritas, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1995. 267 Cfr. Tribunal constitucional del Perú, «Gaceta del Tribunal
266 BALAGUER CALLEJÓN Francisco (Coordinador): Constitucional. Sentencias Normativas N° 0047-2004-AI/TC»,
Derecho Constitucional, vol. I, Editorial Tecnos, S.A., Edición N° 2, abril-junio, Lima, Perú, 2006.
Madrid, 1999, pág. 109. 268 STC 0047-2004-AI/TC, fundamento jurídico N° 9.
262
Ensayo
2.8. LA CONSTITUCIÓN MODO DE PRODUCCIÓN

COMO FUENTE DE DERECHO JURÍDICA
Con relación a la Constitución como En el presente punto el Tribunal
fuente de nuestro «Derecho Constitucional señala la relación
nacional», debe remarcarse que entre el poder constituyente y su
constituye el fundamento de todo el condición de titular para crear o
«orden jurídico» y la más importante producir la norma normarum de
fuente normativa. En cuanto norma nuestro ordenamiento jurídico271.
suprema del ordenamiento, la Así, el poder constituyente
Constitución prevalece sobre todas originario, por ser previo y sin
las demás, y en ese sentido, control jurídico, tiene la capacidad
condiciona el resto de las normas, de realizar transmutaciones al texto
por cuanto determina la invalidez de
constitucional, ya que este órgano
aquellas que formal o materialmente representativo es el encargado de
contradigan las prescripciones
269 crear la Constitución. Ello es así
constitucionales . porque aparece como una entidad
única, extraordinaria e ilimitada
formalmente272.
2.9. LA CONSTITUCIÓN
COMO FUENTE DE FUENTES De otro lado, siendo el poder
constituyente el «plenipotenciario del
La Constitución no sólo es la norma
pueblo», no puede establecerse con
jurídica suprema formal y estática,
anterioridad un único modo de
sino también material y dinámica,
producción. Sin embargo, el Tribunal
por eso es la norma básica en la que
Constitucional, ha reconocido que
se fundamentan las distintas ramas
existen algunas características del
del Derecho, y la norma' de unidad a
poder constituyente que pueden
la cual se integran. Desde el vértice
también ser consideradas como las
del ordenamiento jurídico, la
reglas básicas para la formulación de
Constitución exige no sólo que no se
una Constitución: es único, extraor-
cree legislación contraria a sus
dinario e ilimitado.
disposiciones, sino que la aplicación
de tal legislación se realice en Como puede colegirse, el modo de
armonía con ella misma producción de una Constitución
(interpretación conforme con la obedece a las pautas o reglas que el
Constitución)270. propio poder constituyente se fije
según las circunstancias, lo que no
sucede con la reforma de la
2.10. LA CONSTITUCIÓN Constitución, puesto que, en el caso
COMO FUENTE DE DERECHO: del Perú, los artículos 32° inciso 1 y
269 Ibídem, fundamento jurídico N° 10.

270 Ibídem, fundamento jurídico N° 11. 272 Ibídem, fundamentos jurídicos N°s. 12-14.
263
Ensayo
206° de la Constitución establecen tratados ordinarios y convenios

las reglas básicas para ello. internacionales ejecutivos.
Otorgando tal facultad al Congreso
 Reglamento del Congreso.
de la República y al pueblo
Decretos legislativos.
directamente a través del
Decretos de urgencia. Las
referéndum. Según esta línea
ordenanzas regionales. Las
jurisprudencial, la reforma
ordenanzas municipales.
constitucional está sujeta a límites
formales y límites materiales.
b) Fuentes normativas con
rango distinto a la ley.
2.11. LAS FUENTES DE
DERECHO REGULADAS POR El Presidente de la República es el
LA CONSTITUCIÓN: MODOS órgano constitucional encargado de
DE PRODUCCIÓN JURÍDICA producir los reglamentos, decretos y
resoluciones, para lo cual, requiere
El sistema de fuentes regulado por la
de la intervención de sus ministros
Constitución consagra diversos tipos
(art. 120° de la Constitución). Ahora
normativos. Principalmente, las
bien, es necesario considerar que en
normas con rango de ley y aquellas
nuestro modelo constitucional
de rango reglamentario. Así
algunos órganos constitucionales
tenemos273:
también expiden reglamentos, y si
bien, en rigor no son aquellos a los
2.11.1. Fuentes normativas o que alude el inciso 8 del art. 118° de
formas normativas . la Constitución, es evidente que tales
a) Fuentes normativas o
formas normativas con rango de
ley:
 Las leyes: ley de reforma
constitucional, ley ordinaria,
ley de presupuesto de la
República, ley de la cuenta
general de la República y ley
orgánica. Resoluciones
legislativas.
 Tratados: tratados con
habilitación legislativa,
273 Ibídem, fundamentos jurídicos N°s. 16-30.
264
Ensayo
reglamentos también constituyen En ese sentido, resulta ser claro

fuente normativa porque que para la Constitución tanto el
desarrollan diversos ámbitos de sus Poder Judicial como el Tribunal
leyes orgánicas o leyes de Constitucional son órganos
creación274. constitucionales productores de la
fuente de Derecho denominada
c) La jurisprudencia.
jurisprudencia. Esta afirmación se
La solución por la vía pacífica los confirma cuando la propia
conflictos jurídicos que se susciten Constitución, en el inciso 8 del art.
entre los particulares y entre éstos 139°, reconoce el principio de no
y el Estado, está encomendada dejar de administrar justicia por
fundamentalmente al Poder vacío o deficiencia de la ley. En
Judicial, al Tribunal Constitucional efecto, es inherente a la función
y, con sus particularidades, al jurisdiccional la creación de
Jurado Nacional de Elecciones en Derecho a través de la
materia electoral. jurisprudencia.
Cabe apuntar, sin embargo, que el d) La costumbre.
Tribunal Constitucional «es el
Esta noción alude al conjunto de
órgano de control de la
prácticas políticas jurídicas
Constitución, no es uno más y esa
espontáneas que han alcanzado uso
es su principal función». Sólo el
generalizado (elemento objetivo) y
Tribunal Constitucional, en sede
conciencia de obligatoriedad en el
jurisdiccional, declara la
seno de una comunidad política
constitucionalidad o
(elemento subjetivo).
inconstitucionalidad de las normas
con rango de ley con efectos e) Los principios generales
generales para todos (art. 204° de del Derecho.
la Constitución), y resuelve los
Esta noción alude a la pluralidad
casos relativos a derechos de postulados o proporciones con
constitucionales, confiriéndole el sentido y proyección normativa o
sistema jurídico una primacía a deontológica que, por tales,
través del precedente de la constituyen parte de núcleo central
jurisdicción constitucional. De ahí el sistema jurídico. Insertados de
que en el ámbito de sus manera expresa o tácita dentro de
competencias, el Tribunal aquél, están destinados a asegurar
Constitucional es un primus inter la verificación preceptiva de los
pares en relación a los Poderes del valores o postulados ético-
Estado y los demás órganos políticos, así como las
constitucionales proporciones de carácter técnico-
jurídico.
274 Ibídem, fundamentos jurídicos N°s. 31-45.
f) El contrato.
265
Ensayo
El contrato, al expresar la autono- producción del Derecho (es el caso

mía de la voluntad como fuente de de los criterios de competencia y
Derecho tiene su fundamento en de jerarquía), b) Criterios que
las siguientes disposiciones realizan la coherencia en el
constitucionales: inciso 14° del art. momento de aplicación del
2o, art. 62°, inciso 3o del art. 28°. Derecho, especialmente en la
De otro lado, la convención aplicación judicial (es el supuesto
colectiva tiene fuerza vinculante en de los criterios de especialidad,
el ámbito de lo concertado. cronológico y de prevalencia)275.
g) La doctrina. 2.12.1. Principio de jerarquía.
Esta noción alude al conjunto de El principio de jerarquía (art. 51°
estudios, análisis y críticas que los de la Constitución) implica el
peritos realizan con carácter sometimiento de los poderes
científico, docente, etc. Si bien no públicos a la Constitución y al
podemos afirmar que esta fuente resto de normas jurídicas. Es la
derive de la Constitución, el imposición de un modo de
Tribunal Constitucional y los organizar las normas vigentes en
diversos niveles jerárquicos del un Estado, consistente en hacer
Poder Judicial recurren a la depender la validez de unas sobre
doctrina, nacional y extranjera, otras. Así, una norma es
para respaldar, ilustrar, aclarar o jerárquicamente superior a otra
precisar los fundamentos jurídicos cuando la validez de ésta depende
que respaldarán los fallos que se de aquella.
sustentan en la Constitución, en las El principio de jerarquía puede ser
normas aplicables al caso y en la comprendido desde dos
jurisprudencia. perspectivas. Primero, la jerarquía
basada en la cadena de validez de
las normas; y, segundo, la
2.12. PRINCIPIOS DE
jerarquía basada en la fuerza
ORDENACIÓN DEL SISTEMA
jurídica distinta de las normas.
DE FUENTES
De lo expuesto se colige que el
El ordenamiento jurídico implica
un conjunto de normas vigentes principio de jerarquía es el único
instrumento que permite garantizar
vistas en su ordenación formal y en
la validez de las normas jurídicas
su unidad de sentido. Por ello,
categorialmente inferiores. Ergo, la
existen principios o criterios para
invalidez es la consecuencia
subsanar estos conflictos. Desde el
necesaria de la infracción de tal
punto de vista del momento en que
principio.
se realiza la coherencia, se
distingue: a) Criterios que realizan
-1 Ibídem, fundamentos jurídicos N°s. 46-68.
la coherencia en el momento de
266
Ensayo
Los requisitos para que una norma  3er. grado: Tratados de

pueda condicionar la validez de derechos humanos.
otra, imponiéndose
Al respecto, cabe señalar que el
jerárquicamente, son los
art. 206° de la Constitución es la
siguientes:
norma que implícitamente
Relación ordinamental: La establece la ubicación categorial de
prelación jerárquica aparece entre las denominadas leyes
normas vigentes en un mismo constitucionales. De allí su
ordenamiento constitucional. colocación gradativamente inferior
en relación a la Constitución en sí
 Conexión material: La
misma.
prelación jerárquica aparece
cuando existe un enlace de b) Segunda categoría. Las
contenido, objeto o ámbito de leyes y las normas con rango
actuación entre una norma de ley. Allí aparecen las leyes, los
superior y otra tratados, los decretos legislativos,
categorialmente inferior. los decretos de urgencia, el
Reglamento del Congreso, las
 Intersección normativa: La
resoluciones legislativas, las
prelación jerárquica aparece
ordenanzas regionales, las
cuando la legítima capacidad
ordenanzas municipales y las
regulatoria de una norma con-
sentencias expedidas por el
traría al mandato u ordenación
Tribunal Constitucional que
de contenidos de otra norma.
declaran la inconstitucionalidad de
El principio de jerarquía opera en una ley o norma con rango de ley.
la creación, abrogación o
c) Tercera categoría. Los
derogación y, aplicación de las
decretos y las demás normas de
normas. De allí, que a partir de
contenido reglamentario.
este principio complementado con
el principio de competencia (que d) Cuarta categoría. Las
se abordará posteriormente) se resoluciones.
pueda establecer las siguientes  1er. grado: Las
categorías normativas y sus resoluciones ministeriales,
subsecuentes grados: las resoluciones de los
a) Primera categoría. Las órganos autónomos no
normas constitucionales y las descentralizados (Banco
normas con rango constitucional: Central de Reserva,
Superintendencia de Banca
 ler. grado: La Constitución.
y Seguros, Defensoría del
 2do. grado: Leyes de Pueblo, etc.)
reforma constitucional.
267
Ensayo
 2do. y demás grados principio de competencia, ya que

descendentes: Las la invalidez de una norma que
resoluciones dictadas con «invade» competencias surge en
sujeción al respeto del virtud de la violación de aquella
rango jerárquico norma superior que anteladamente
intrainstitucional. había fijado la distribución de
competencias. El principio de
e) Quinta categoría. Los
competencias otorga título
fallos jurisdiccionales y las normas
habilitante para que un
convencionales. Esta regla señala
ordenamiento constitucional
que a falta de una asignación
delimite extensión y alcances
específica de competencia, prima
determinados.
la norma producida por el
funcionario u órgano legislativo 2.12.3. La plenitud jurídica
funcional de rango superior. Su Esta noción significa que todo
aplicación se efectúa hecho de implicancia
preferentemente hacia el interior intersubjetiva se encuentra
de un organismo. sometido al ordenamiento jurídico,
2.12.2. Principio de competencia aun cuando no haya alcanzado
regulación preceptiva. Así, se hace
Dicho principio implica la relación
referencia a una propiedad consus-
existente entre normas de
tancial al ordenamiento jurídico
diferentes ordenamientos
para resolver cualquier conflicto
(internacional, nacional, regional,
que se le plantee. El ordenamiento
local). El principio de competencia
es completo en el sentido de que el
afecta directamente el acto de
Estado garantiza que todo conflicto
producción de la norma, siendo
de intereses que se presente tendrá
este lo que lo diferencia del
una solución, aunque para ello se
principio de jerarquía, el cual
tenga que razonar a base de
concierne directamente a la validez
elementos ajenos al Derecho
de la norma.
Positivo.
En ese orden de ideas, las normas
Las reglas de aseguramiento de la
de competencia son aquellas que
plenitud jurídica pueden ser de
de modos diversos establecen «el
enlace, de exclusión, de
ámbito de materia» sobre el que
competencia circunscrita y, de los
puede ejercerse una competencia
modos de integración.
normativa y que, en consecuencia,
condicionan la validez de los actos 2.12.3.1. Las reglas de
normativos, y, derivadamente, la aseguramiento de la plenitud ju-
de las disposiciones o normas rídica
creadas por ellos. El principio de La plenitud del orden jurídico se
jerarquía es presupuesto del asegura mediante la utilización
268
Ensayo
sucesiva y por descarte de los c) Aplicación de la regla de

cuatro procedimientos siguientes: competencia circunscrita a los
aplicación de las reglas de enlace, funcionarios públicos con poder de
aplicación de las reglas de decisión solo pueden hacer aquello
exclusión, aplicación de las reglas que específica y concretamente les
de competencia circunscrita y ha sido asignado como
aplicación de los modos de responsabilidad funcional en el
integración. marco de una norma jurídica. Por
ende, aquello regulado fuera de
a) Aplicación de las reglas de
este marco escapa de su ámbito de
enlace. El orden jurídico se asienta
acción.
en una pluralidad de normas
acopladas y empalmadas entre sí, d) Aplicación de los modos de
que permiten regular integración. Estos modos señalan
creativamente, por inducción o las reglas que sirven de última
deducción, cualquier situación, fuente de solución para cubrir o
hecho o acontecimiento de llenar las lagunas normativas. Así,
relevancia jurídica. en defecto de la aplicación de las
reglas de enlace y exclusión
b) Aplicación de las reglas de
aparecen los principios generales
exclusión. Cuando una norma
ordena un comportamiento del Derecho, la analogía y la
determinado, los demás no fijados equidad, como técnica de
en dicha regulación se adscriben a terminación del problema derivado
la determinación de una de un defecto o deficiencia
consecuencia jurídica por la vía de normativa.
la exclusión. Es decir, los casos no Cabe admitir que los problemas de
comprendidos por la norma se ri- coherencia de un ordenamiento
gen por la asignación de deberes o jurídico son consecuencia del
derechos basados en la exención exceso de normas; en tanto que los
que esta prevé. La regla de problemas de cuestionamiento de
exención se formula bajo el su plenitud son resultantes del
principio de que «nadie está defecto o la deficiencia de normas.
obligado a hacer lo que la ley no
2.12.3.2. La conexión
manda, ni impedido de hacer lo
jurídica de la plenitud jurídica
que ella no prohíbe», la cual se
encuentra contemplada en el apar- Es claro y notorio que las normas
tado a) del inciso 24) del artículo jurídicas no tienen una vida
2° de la Constitución. Esta regla se independiente, sino que se
aplica única y exclusivamente para encuentran enlazadas doblemente:
los ciudadanos, mas no opera para 1. Enlace por relaciones de
los funcionarios públicos. fundamentación y derivación.
269
Ensayo
2. Enlace por el contenido de las Constitución tiene la peculiaridad

normas: que dentro del orden jurídico de un
Estado es ella la que reserva para
 Las normas individuales se
sí la supremacía jurídica, en tanto
encuentran en situación
no existe otro órgano o ente en el
implicativa respecto de las
Estado y en la sociedad que tenga
generales, ya que tanto el supuesto
poderes absolutos o que esté por
de hecho como los efectos
encima de ella.
jurídicos determinados en las
primeras están comprendidos en La Constitución vincula en igual
las segundas. medida a los órganos e ins-
tituciones del Estado y a la
 Las normas generales con ciudadanía en general, sus normas
igual jerarquía se implican, en son de observancia obligatoria y su
cuanto a su contenido, por el vulneración o incompatibilidad
criterio de la relación o conexión conlleva necesariamente la
de lo particular a lo general. Tal el inconstitucionalidad.
caso de las normas relativas a un
tipo de contrato y las referentes a La supremacía de la Constitución
la contratación in genere. se evidencia, por un lado, en que la
Constitución dentro del
Las normas generales de igual ordenamiento jurídico se des-
jerarquía adscritas a instituciones envuelve como la fuente de las
jurídicas distintas funcionan fuentes del Derecho. Es la norma
igualmente sobre la base del normarum, establece el sistema de
criterio de conexión de lo singular creación y reproducción de las
a lo común. Ello porque se normas jurídicas y además
relacionan a través de una norma prevalece por sobre todas las
superior a ellas (por ejemplo, las normas que existan o se creen
que rigen la compraventa y la dentro del ordenamiento jurídico.
donación tienen su punto de Por otro lado, tiene la peculiaridad
contacto en las que se refieren a la de decretar la inconstitucionalidad
contratación en general). de las leyes que se muestren
incompatibles con ella,
derogándolas y expulsándolas del
3. CONCLUSIONES
ordenamiento.
La Constitución al ser un conjunto
De tal manera, la Constitución, ya
de normas jurídicas y a la vez un
sea por el ente que lo creó o por el
código de valores creada por un
lugar que ocupa dentro del
poder constituyente, impone al
ordenamiento jurídico, siempre es
Estado y a la sociedad en general
vinculante y opera por sobre las
un modo determinado de
demás normas jurídicas existentes.
organización y convivencia. La
270
Ensayo
4. RECOMENDACIONES Y A su vez, la Constitución es,

SUGERENCIAS cualitativamente, diferente de
las demás normas jurídicas en
Hagamos ahora, de manera
razón de su contenido. Un buen
sucinta, una evaluación final de
ejemplo de este argumento sería
todo lo expuesto.
el siguiente: la Constitución es
Se puede convenir que, el elaborada por el constituyente,
concepto de Constitución (que mientras que la ley (al igual que
históricamente tenía la labor de otros actos jurídicos) es hecha
delimitar el poder político) debe por el legislador ordinario.
concebirse, teniendo en mira
Sin embargo, precisemos que el
dos principios rectores: a) la
intérprete-aplicador (Juez) no
supremacía constitucional y b)
puede olvidar que el Derecho
la rigidez constitucional. El
Constitucional (como disciplina
devenir histórico es parte
jurídica cuyo marco de atención
sustancial en la evolución de la
es la Constitución) tiene tres di-
Constitución, y como tal, es una
mensiones, a saber: a)
realidad que debe aceptarse.
normativa; b) fáctica y c)
Por otro lado, el operador axiológica. Con lo cual, evita
judicial está en la obligación de caer en un normativismo puro.
superar el desajuste que siempre
En tal sentido, se viene
se presenta, entre la norma
sosteniendo que la Constitución
constitucional y la realidad
es un «Código de valores»
constitucional, y de esta manera
(Francisco Fernández
superar el utopismo (no
Segado).Vale decir, por su
prometer lo irrealizable); el
naturaleza per se, es una norma
gatopardismo (es decir cuando
axiológica que define valores
las promesas constitucionales
superiores, nucleares del
simulan un cambio que en
ordenamiento jurídico. De ahí
definitiva sólo se opera en las
que las ideas de permanencia,
palabras); y el fariseísmo (o sea,
dinamicidad y vivacidad
cuando la Constitución,
constitucional tendrán que ser
impecable catálogo de
sus respectivas consecuencias.
ilusiones, sólo tiene por objeto
ser exhibida en el mercado del Solamente así, la Constitución
Derecho Constitucional se desarrolla como un conjunto
276
Comparado) coherente de preceptos, y como
tal, asume una toma de posición
valorativa. En fin, los valores
276 RIVERA SANTIVAÑEZ José Antonio. “Reforma
constitucionales (justicia,
Constitucional en Democracia”, puede verse en el Libro
colectivo: “Análisis de la Reforma a la Constitución Constitucionales. Santa Cruz (Bolivia): Editorial EL PAÍS,
Boliviana”. Editado por la Academia Boliviana de Estudios Noviembre de 2002. Págs. 5-8
271
Ensayo
libertad) hacen que el Código Antecede Estudio Preliminar

Político-valorativo se amolde a de Eliseo Aja
realidades cambiantes, a través
 LUCAS VERDÚ Pablo:
de una función técnico-jurídica
«Naturaleza, contenido y
que realiza el operador
consecuencias de la rigidez
intérprete, a saber, el Juez de la
constitucional», en Homenaje
constitucionalidad.
a D. Nicolás Pérez Serrano,
t. II, Instituto Editorial Reus,
5. BIBLIOGRAFÍA Madrid, 1959
 BALAGUER CALLEJÓN  MONROY CABRA, MARCO

Francisco (Coordinador): GERARDO, La interpretación
Derecho Constitucional, constitucional, Ediciones
vol. I, Editorial Tecnos, S.A., Librería del Profesional,
Madrid, 1999 Bogotá, D.C., 2002
 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ  RIVERA SANTIVAÑEZ José

José Julio que lleva por título Antonio. “Reforma
La inconstitucionalidad por Constitucional en
omisión Editorial Civitas, Democracia”, puede verse en
S.A., Madrid, 1998; antecede el Libro colectivo: “Análisis
Prólogo de Francisco de la Reforma a la
Fernández Segado Constitución Boliviana”.
Editado por la Academia
 GARCÍA BELAUNDE, Boliviana de Estudios
Derecho Constitucional: Constitucionales. Santa Cruz
Fundamentos, Jurista Editores, (Bolivia): Editorial EL PAÍS,
Lima 2001 Noviembre de 2002
 HAKANNSON NIETO,  SARTORI Giovanni,
Carlos, La Forma de Gobierno Elementos de teoría política,
de la Constitución Peruana, Alianza Universidad, Madrid,
Universidad de Piura, 2001 1992
 JOAQUÍN VÁRELA
Alessandro Pace: La rigidez
de las constituciones
escritas, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid,
1995.
 LASALLE, Ferdinand, ¿Qué
es una Constitución?, Editorial
Ariel, S.A., Barcelona, 1984,
272
Ensayo
FAMILIAS ENSAMBLADAS EN
EL PERÚ
Por:
GARAY TAPIA, KARINA CECILIA
Abogada
273
Edición 10, Octubre 2013 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO·”
Ensayo
274
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2013
Ensayo
FAMILIAS
ENSAMBLADAS EN
EL PERÚ
RESUMEN: El presente ensayo busca un resultado de reforzar la institución jurídica de

la familia en torno a una jurisprudencia del tribunal constitucional y la vida cotidiana
que nos envuelve, puesto que es de suma importancia para el investigador jurídico
analizar la institución jurídica de la familia, como la principal fuente del desarrollo para
la sociedad, y por ende del país. En consecuencia, esta institución debe estar
debidamente protegida por las normas jurídicas del país en concordancia con los
tratados internacionales que tiene la nación Peruana.
Palabras Clave: Familias ensambladas, Código Civil, Derecho de familia, viudez

divorcio.
ABSTRACT: This paper seeks a result of strengthening the legal institution of the family
around a jurisprudence of the constitutional court and everyday life that surrounds us,
since it is of paramount importance to the legal researcher to analyze the legal institution
of the family, as the main source of development for society, and therefore the country.
Consequently, this institution should be adequately protected by legal regulations of the
country in accordance with international treaties having the Peruvian nation.
Keywords: assembled Families, Civil Code, Family Law, Divorce widowhood.
de las mismas. Por ende, es de

preocupación del investigador que la
1. INTRODUCCION. institución jurídica principal que es
la Familia, esté siendo desprotegida
E n el Código Civil como en

la mayoría de normas dadas
por el legislativo
encontramos deficiencias y muchas
veces que no está de acuerdo con la
por el Derecho, puesto que el
concepto de Derecho de Familia está
siendo muy limitada dentro de su
apreciación jurídica, el cual
contraviene los principios
realidad, ya sea por los cambios que fundamentales reconocidos por la
esta presenta o por la mala redacción Constitución Política del Estado. Lo
275
Ensayo
anteriormente señalado se basa en la casa, bajo la autoridad del señor de

sentencia del Tribunal Constitucional ella (familia compuesta) 277.
del 2008 -EXP. N.° 09332-2006- La legislación peruana suele utilizar
PA/TC-. el sentido restringido del concepto de
El objetivo del presente ensayo es familia, lo que consideramos un
proponer la incorporación del grave error. Con el paso de los años,
concepto de Familia Ensamblada lo que hoy se entiende por familia no
para que esta institución nueva, es más aquel concepto tradicional
pueda proteger a las familias por el que la familia está conformada
reconstituidas o las familias de solamente por los padres e hijos.
segunda vuelta, para así garantizar el Actualmente, la familia es y debería
cumplimiento de las normas ser entendida en un concepto mucho
constitucionales como la igualdad y más amplio y por qué no decirlo,
la no discriminación, y dar paso a completo.
una serie de normativas como es el La familia compuesta, cuyo concepto
caso de sucesiones donde no se tiene se mencionó líneas arriba, posee
una clara precisión de los familias únicamente connotación a nivel
ensambladas. social, mas no a nivel jurídico,
Colocamos en consideración el dejando sin protección jurídica a un
presente proyecto, porque tiene un tipo de familia relativamente nueva,
fin de contribuir al fortalecimiento pero indudablemente presente en la
del instituto jurídico de la familia, sociedad actual. Nos referimos al
que permita que estás familias se tipo de familia conocida como
desenvuelvan de manera más segura familia ensamblada.
y previniendo futuros conflictos La familia ensamblada es aquella
como es la misión de la norma. estructura familiar originada en el
2. DESARROLLO matrimonio o unión de hecho de una
pareja, en la cual uno o ambos de sus
2.1. Planteamiento del
integrantes tiene hijos provenientes
problema.
de un casamiento o relación previa,
La familia, como institución jurídica, de este modo, la pareja adulta, los
envuelve una serie de conceptos. En niños procedentes de tales primeros
sentido restringido, comprende sólo a vínculos y los que pudieran nacer del
las personas unidas por la relación nuevo lazo marital conforman un
intersexual o la procreación. Desde sistema familiar único.278
este punto de vista, la familia está
formada por el padre, la madre y los
hijos que estén bajo su patria 277Plácido Vilcachagua, Alex en “Código Civil comentado por
potestad. En el sentido intermedio, la los 100 mejores especialistas-Tomo II”-GACETA JURÍDICA
278Grosman, Cecilia P. y Mesterman, Silvia -“Organización y
familia es el grupo social integrado estructura de la familia ensamblada. Sus aspectos psico-
por las personas que viven en una sociales y el ordenamiento legal”, Derecho de Familia,
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, No. 2,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, ps. 29-51.
276
Ensayo
En esencia, una familia ensamblada sociales. La familia no es una

está formada por una pareja, los hijos institución jurídica ajena a este
de ambos o de alguno de ellos como aspecto pues se desarrolla o cambia a
fruto de una relación anterior y los la par de la sociedad.
hijos que se conciban dentro de la Consideramos importante que las
nueva relación. Creemos que resulta nuevas estructuras familiares, en
más apropiado denominar así a este especial las familias ensambladas,
tipo de estructura familiar, y dejar de sean reconocidas por las leyes
lado términos como “madrastra”, peruanas, puesto que no se puede
“padrastro”, “hijastro”; regular a los nuevos tipos de familia
“hermanastro”, etc. Lo anterior por con las mismas premisas de la
haberse formado una nueva familia, familia tradicional, dado que son
distinta de la tradicional, pero sin tipos familiares con características y
duda con existencia plena.
necesidades distintas.
En el Perú, el concepto propio de las
2.2. Antecedentes de las familias
familias ensambladas no se
ensambladas.
encuentra establecida, y por lo tanto
es una figura no regulada por el La actual sociedad está signada por
ordenamiento jurídico. Sin embargo, el cambio. Hace pocos años la
el 30 de noviembre de 2007, la Sala mayoría de las personas comenzaban
Primera del Tribunal Constitucional y terminaban su carrera laboral en
emitió una sentencia que ordena que una misma empresa que los jubilaba
no se realice distinción alguna entre después de "40 años de fieles
el trato que reciben los hijos del servicios". También vivían
demandante y su hijastra, es decir se habitualmente en una única casa
ampara el derecho de las familias desde que se casaban hasta el final de
ensambladas y como tal, se exige el sus vidas y las bodas de plata y de
respeto de su condición, prohibiendo oro eran frecuentes motivos de
la distinción entre sus miembros. reunión y festejo.
Lamentablemente, esta sentencia no Lo cierto es que, para bien o para
constituye un precedente vinculante, mal, la sociedad ha cambiado. Las
lo que nos lleva a no movernos del personas cambian de trabajo e
punto de partida de este artículo: la incluso de profesión, se mudan
falta de regulación jurídica de las varias veces a lo largo de su vida y
familias ensambladas. no necesariamente se unen "hasta
El Derecho debe adaptarse a la que la muerte los separe". Lo que
sociedad más que la sociedad al antes era habitual es cada vez más
Derecho. Al utilizar sólo conceptos una rareza.
tradicionales, se deja de lado la No he investigado especialmente los
necesidad de regular aquellas efectos del cambio de trabajo o de
situaciones que se originan como hábitat, pero dado que tengo una
producto de los cambios culturales y pareja que no es el padre de mis hijos
277
Ensayo
empecé a interesarme hace unos años Peralta Andia280 y Justino Lucana

por lo que ahora llamo familias Orué281.
ensambladas.
2.3.1. Etimología:
Ensamblada es una familia en la cual La significación etimológica de la
uno o ambos miembros de la actual palabra familia es dudosa. Para
pareja tiene/n hijo/s de uniones algunos, se deriva del latín Fames,
anteriores. Dentro de esta categoría hambre, y alude al hecho de que es
entran tanto las segundas parejas de en el seno del grupo domestico
viudos/as como de divorciados/as y donde el hombre satisface sus
de madres solteras. Cuando necesidades primarias (Taparelli).
comenzaron las investigaciones Para otros (como de Morante), deriva
sobre el tema, después de la segunda de la voz famulus, siervo, y hace
guerra mundial, la mayor parte de referencia al hecho de que la familia
estos casos la conformaban los romana incluía a gentes de condición
viudos de guerra. En la actualidad el servil – esclavos, clientes- o a que
grueso de las familias ensambladas los miembros de esa establezcan
en el mundo occidental lo servilmente sometidos a la autoridad
constituyen los divorciados/as con del páter.
hijos que vuelven a formar pareja.
Esto implica que hay dos familias 2.3.2. Concepto y definición:
ensambladas por cada chico cuyos Ahora bien, la familia puede
padres se han vuelto a casar, ya que conceptuarse en dos modos: teniendo
se considera dentro de esta categoría en cuenta el transcurso del tiempo, su
no solo aquella con la que los hijos evolución y, también, un momento
conviven en forma permanente, sino determinado de su desarrollo, su
también aquella que visitan algunas estado actual. En cuanto al primero,
veces al mes. la familia es una categoría
2.3. La familia histórica282, es decir un fenómeno
social mutable, basado en el
Para entender el concepto de familia matrimonio y en el parentesco, cuya
ensamblada y su implicancia jurídica composición, forma función y tipo
y social, es importante el desarrollo de relación varían en cada uno de las
de la familia como institución etapas del desarrollo social y
jurídica. Para esto, haremos uso de la dependen de una serie de factores,
información facilitada por Hector principalmente, de las condiciones
Cornejo Chavez279, Javier Rolando económicas-sociales en que viven y
se desarrollan.
280Peralta Andia, Rolando-Derecho de familia, Editorial

Moreno S.A, Cuarta Edición, 2008.
281Lucana Orue, Justino-Manual de Lectura de Derecho de
Familia-Universidad Andina del Cusco.

279 Cornejo Chávez, Héctor-Derecho Familiar Peruano, 282Rossental, M. M. Diccionario Filosófico. Buenos Aires:
Editorial Gaceta Jurídica, Novena Edición Mayo 1998 Pueblos Unidos, 1984. Tomo I
278
Ensayo
Luego, teniendo en cuenta su estado ligadas mutuamente por relaciones

actual y de un modo genérico, el personales y de propiedad, unidas
profesor argentino ARTURO por el apoyo moral y material, por la
YUNGANO la conceptúa como “una afinidad espiritual y la solicitud por
asociación de personas integradas la educación de los hijos”. La noción
por dos individuos de distintos sexos resulta actualizada ya que supera
sus hijos que viven en una morada ampliamente las concepciones
común bajo la autoridad de ambos tradicionales en las que
padres, que están en relación con los predominaban los criterios de techo,
ascendientes, descendientes y autoridad, legitimidad y aun el
colaterales por vinculo de sangre y económico. Destaca el carácter ético
lazos de parentesco, y que de la familia y la función por la
constituyen el grupo humano educación de los hijos, pero no
fisiogenetico y primario por establece los límites del parentesco.
excelencia”. Esta noción, si bien es En su significación restringida
importante porque determinan podemos definirla manifestando que
principalmente quienes son las ella es una institución jurídico –
personas quien las integra y con que social que agrupa a un conjunto de
otras están relacionadas, no lo es, en personas, padres e hijos
cuanto dominan los criterios principalmente, que están unidos por
tradicionales de “techo” y
283 vínculos del matrimonio o del
“autoridad”. parentesco que el propio derecho
Sociológicamente, la familia es una reconoce entre sí. El parentesco por
institución permanente que está consanguinidad y segundo de
integrada por personas cuyos afinidad, en la línea colateral.
vínculos derivan de la unión Desde el punto de vista legal, la
intersexual, de la procreación y del constitución política y el código civil
parentesco, desde una perspectiva peruanos, no contiene una definición
jurídica la idea de familia puede ser expresa sobre la familia, a pesar de
concebida de dos maneras. En su que la dedican algunos artículos y
acepción lata, PIOTR SEDUGUIN284 todo un libro respectivamente; no
dice: “la familia es una comunidad obstante lo expuesto pensamos que
(unión) basada en el matrimonio se deja a los estudiosos para las
libre e igual en derechos o en el especulaciones doctrinarias.
parentesco cercano de personas
Es una institución natural, jurídica y
283Predominan los criterios de techo, autoridad, legitimidad y social que constituye la célula de la
el económico en las nociones siguientes: la familia es una
agrupación de personas que viven bajo un mismo techo
sociedad y que es formada por
(anónimo). La familia es el conjunto de personas vinculadas personas que se encuentran unidas
por el matrimonio, la filiación o por la adopción… en sentido
estricto designa a los miembros de la familia que viven bajo
por un vínculo de parentesco. La ley
un mismo techo, bajo la dirección y los recursos de jefe de la le otorga una protección especial a
casa (Planiol Y Ripert).
284SEDUGUIN, PIOTR. Matrimonio y familia en la URSS. La
través de sus normas jurídicas para
nueva legislación soviética. Moscú: progreso, 1974. P.70.
279
Ensayo
garantizar el cumplimiento mínimo legales; a menos que se le ponga,

de los derechos y obligaciones de sus como en efectos hace el derecho,
miembros entre sí.285 limites restringidos en la línea
colateral; y porque, desde otro
2.4. Concepto sociológico y
ángulo, ignora la situación de los
jurídico:
convivientes no casados.
En todo caso, la significación
En sentido restringido, la familia
puramente etimológica del término
puede ser entendida como:
familia no basta para configurar
precisamente su concepto. Este debe  El conjunto de personas
ser buscado más bien en la esencia unidas por el matrimonio o la
sociológica o jurídica del fenómeno, afiliación (marido y mujer,
dentro de este terreno es posible padres, hijos generalmente
distinguir diversas acepciones del solo los menores o
concepto que nos interesa: incapaces). Por extensión, se
Sociológicamente, la familia ha sido puede incluir en este
considerada como “una convivencia concepto el caso de los
querida por la naturaleza para los concubinos y sus hijos
actos de la vida cotidiana” menores o incapaces. Esta es
(Aristóteles), definición que, no la familia nuclear, la cual
obstante los términos aparentemente puede restringirse aún más
vagos en que está concebida, pues cuando los hijos conviven
ser admitida como correcta. con uno solo de los padres.
Jurídicamente, la idea de familia  La familia extendida,

puede ser concebida en diferentes integrada por lo anterior y
sentidos, cada uno de los cuales tiene uno o más parientes
una importancia mayor o menor  La familia compuesta, que es
dentro del derecho: la nuclear o la extendida mas
En sentido amplio, la familia es “el una o más personas que no
conjunto de personas unidas por los tiene parentesco con el jefe
vínculos matrimoniales, el de la familia.
parentesco o la afinidad”. Esta 2.5. Tipos Familiares
concepción, a la que se parece
Adherir Enneccerus286, tiene una Por la forma de su constitución:
importancia relativamente reducida Si bien es cierto que diversos
en el derecho familiar, pues no es un aspectos históricos, sociológicos y
circulo tan vasto de parientes y jurídicos determinan los tipos
afines que hace alusión la mayor familiares, pero también es verdad
parte de las normas doctrinarias y que actualmente la familia asume
tres formas: la matrimonial, la
285Doctor Justino lucana, Manual de lectura de Derecho de extramatrimonial y la adoptiva.
Familia, pág. 1,2.
286LUDWIG ENNECCERUS. Tratado del derecho civil
280
Ensayo
287
Por Su Extensión.- Es indudable que CORNEJO CHAVEZ , que desde
la amplitud de la familia no es la el punto de vista jurídico civil, la
misma en todos los casos, por eso familia nuclear es aludida aunque sin
conviene distinguir tres formas: esta denominación en casi todas las
disposiciones del derecho positivo
 Familia nuclear, denominada
nacional. En cuanto a la extendida,
también estricta, que
solo la entiende, también sin
comprende a los padres e hijos
apellidarla así, para fines
y, de estos, solo a los que son
alimentarios y hereditarios, y sin la
solteros y viven en la casa
exigencia de que haya vida en
paterna. La sociedad actual se
común. En cuanta a la familia
constituye sobre la base de la
compuesta no la toma en cuenta.
familia nuclear.
Otros Tipos: Igualmente si
 Familia extendida, que
observamos mas curiosamente
comprende a una familia de
nuestra realidad se ha de comprobar
familias, emparentadas unas y
que existen una variedad de familias,
otras entre sí, es la llamada la
siendo las más importantes, las
familia linaje o estirpe, que la
siguientes:
actualidad prácticamente ha
desaparecido. a) Familias
comunitarias.- como aquellas
 Familia compuesta, que es la conformadas por personas
nuclear o la extendida unida a (adultos y niños) que sin
una o más personas que no llegar a tener vínculos de
tienes parentesco con el jefe de parentesco se desenvuelven
la familia, tal es el caso de la con los mismos fines de la
madre viuda que convive con familia (hippies, grupos
sus hijos casados y sus nietos. homosexuales, etc.).
 Familia conjunta, que es la que b) Familia agregada o
se presenta cuando dos o más familia ensamblada,
parientes por línea directa y del compuesta por parejas de
mismo sexo, junto con sus divorciados, separados o
conyugues y descendientes viudos que se unen formando
comparten una misma vivienda una nueva familia,
y está sujeta a una misma interrelacionado tanto a los
autoridad. hijos como a los bienes de
Cuando el Derecho (positivo) se cada quien.
ocupa de la familia lo hace c) Familia geriátrica,
principalmente con referencia a la aquella conformada por
familia nuclear y no a la familia personas de la tercera edad,
extendida; sin embargo, enseña
287 CORNEJO CHAVEZ, HECTOR. Ob. Cit. Tomo 1.p.22
281
Ensayo
cuya finalidad es evitar la separado, viudo, conviviente). Es la

sociedad y promover la ayuda pareja en segundas nupcias con hijos
reciproca y normalmente propios y comunes”.289
recurren a la adopción y
2.6.1. Origen de la familia
muchas veces con poco
ensamblada
existo debido a la avanzada
edad. El abogado Javier E. Calderon
Beltrán290 afirma que la familia
La familia través del tiempo no ha ensamblada tiene sus orígenes en
tenido la misma estructura, aquella anteriores relaciones familiares que
avenido variando de acuerdo con las tuvieron desenlaces que causaron su
circunstancias socioculturales, por término, como lo son:
eso que su conceptualización,
características y funciones no son tan La pérdida de la Relación Familiar
fáciles de poderlas delinear. Precedente:
Los integrantes de la familia
ensamblada por lo general
2.6. Familias Ensambladas conforman este nuevo modelo,
Habiendo tocado puntos que señalan después de la pérdida de una relación
los diferentes modelos de familia, familiar precedente. Es indudable
ahora toca puntualizar nuestra que tanto niños, jóvenes y adultos
materia de estudio mencionando las sufrirán y les costará adaptarse tanto
siguientes acepciones. a la pérdida como a su nuevo hogar,
cuántas veces hemos escuchado los
“Son familias que se conforman a
casos de chicos que sufren por no
partir de la viudez o el divorcio. Esta
tener cerca de sus padres biológicos
nueva estructura familiar surge a
y de sus fantasías y deseos casi
consecuencia de un nuevo
siempre en vano por volver a reunir a
matrimonio o compromiso. Así, la
sus padres. El cambio no sólo
familia ensamblada puede definirse
incluye adaptarse a una nueva esfera
como “la estructura familiar
sentimental, sino también una nueva
originada en el matrimonio o la
esfera social y patrimonial, pues
unión concubinaria de una pareja en
muchas veces los chicos tendrán que
la cual uno o ambos de sus
adaptarse a un nuevo status social,
integrantes tienen hijos provenientes
escuela, residencia, amigos, etc.
de una relación previa”.288
La relación familiar precedente se
“La estructura familiar que
mantiene una persona con otra en la 289DÍAZ, María Berenice. “Manual Directo Das Famílias”-
que una de ellas o ambas tuvieron un Cuarta Edición Revisada, Actualizada y Ampliada, Sao Paulo,
compromiso previo (casado, ED. Revista Dos Tribunais, 2007.
290CALDERON BELTRÁN, Javier E. “El paradigma de la
Familia Ensamblada: A propósito de una Sentencia del

Tribunal Constitucional.”
RAMOS CABANELLAS, Beatriz. “Regulación legal de la
288 Página Web:
denominada familia ensamblada” Revista de Derecho, http://escribiendoderecho.blogspot.com/2008/08/el-
Universidad Católica del Uruguay, 2006, p. 192. paradigma-de-la-familia-emsamblada.html, 2008
282
Ensayo
pierde por distintos motivos, entre "Para hablar de ensamble tiene que
éstos destacamos a: haber progenitores y por lo tanto
hijos. La idea no es la de una familia
La Viudez:
que se construye a partir de la
Es el estado que se produce en una ruptura de otra, sino de la integración
persona a consecuencia del de dos familias en una nueva",
fallecimiento de su cónyuge. explica la doctora Dora Davison,
El Divorcio: médica psiquiatra especializada en
terapia familiar y docente
Producido por la disolución de un universitaria.291
vínculo matrimonial precedente, las
estadísticas no mienten, hoy en - Nacen de una pérdida
nuestro país los matrimonios duran - Los ciclos vitales,
cada vez menos, la psicóloga Chong individuales, maritales y
consultada por el diario la República familiares son incongruentes:
mencionaba que hoy la primera crisis por ejemplo una pareja
matrimonial se produce a los 05 comienza su relación
años, cuando antes se producía por lo mientras el hijo de uno de
general a los 15 años, cuando la ellos es adolescente o una
gente se casaba más joven. persona sin hijos se encuentra
Indudablemente el hecho de que repentinamente a cargo de un
existan más divorciados con hijos púber. Esta incongruencia
provenientes de este primer significa para estas familias
compromiso, genera que existan más tener que conciliar
familias ensambladas en nuestro necesidades muy diferentes.
país.
- Las relaciones padre-hijo
Familias Monoparentales preceden a las de la pareja y
Las familias ensambladas también los vínculos con los hijos son
tienen origen en las familias más intensos que con la
monoparentales, es decir en aquellas nueva pareja, al menos al
familias formadas por un padre o inicio
madre soltera y sus hijos, - La nueva familia deberá
generalmente estas familias se convivir con la presencia
encuentran conformadas por una (real o virtual) de un ex-
madre soltera y uno o más hijos. Al marido o una ex-mujer.
unirse en compromiso matrimonial o
convivencial con otra persona - Duplicación de la familia
también padre, se conforma la extensa: abuelos, tíos, primos
familia ensamblada. etc. nuevos que deberán
conocerse y eventualmente
2.6.2. Características principales
de la familia ensamblada “Familias ensambladas, un hogar diferente” en la edición
291
impresa de el periódico “La Nación” del Sábado 27 de abril de

2002.
283
Ensayo
definir algún tipo de La única aproximación a este tema

vinculación (inclusive elegir que se ha realizado en la legislación
no vincularse también es una peruana es aquella realizada por el
elección). Tribunal Constitucional (EXP. N.°
09332-2006-PA/TC) que
- Las relaciones legales entre
básicamente trata acerca de un padre
personas que conviven son
miembro de una familia ensamblada
ambiguas o a veces
que plantea en su demanda la no
inexistentes. La carencia de
discriminación a la hija de su esposa,
un status legal hace que un
por ser parte de su familia, y por lo
padrastro no pueda autorizar
tanto merecedora de los mismo
una internación u operación
derechos que sus hijos.
urgente, viajar con sus
hijastros al extranjero, El tribunal constitucional se
incluirlos en su cobertura pronuncia entonces sobre las familias
médica, firmar sus boletines ensambladas y resalta la importancia
escolares, etc. El vacío de la protección de la familia sin
jurídico dificulta la importar su tipo, pues las leyes deben
integración y consolidación adecuarse a los cambios sociales
de la familia creando existentes.
situaciones de mucho La situación jurídica del hijastro no
sufrimiento para sus ha sido tratada por el ordenamiento
miembros. jurídico nacional de forma explícita,
2.7. Marco Jurídico de las por lo que esta sentencia es el inicio
familias ensambladas de un largo camino para subsanar ese
vacío legal. Sin embargo, esta
En nuestro país no existe una norma
sentencia no posee el carácter de
que regule de manera específica a las
vinculante, y por lo tanto el problema
familias ensambladas. Se desconocen
seguiría vigente.
los derechos de los miembros de una
familia ensamblada y tampoco hay En cuanto a la situación de las
un fundamento jurídico que familias ensambladas en
determine de manera clara el tipo de Latinoamérica, es Argentina el país
relaciones entre los que conforman pionero en el tratamiento de este tipo
este tipo de familias. familiar. En este país, resulta difícil
ser un padre o madre afín. También
Al no existir una norma que detalle
es difícil para su pareja y sus hijos
claramente los derechos, deberes,
incorporarlo a la familia. Pero
facultades y condiciones de
dificulta más todavía las cosas el
protección de este tipo familiar, su
hecho de que el padre o madre afín
desarrollo jurídico no es el adecuado
no tenga ningún lugar en la ley (los
y se traduce en la presencia de un
juristas sólo han encontrado el
vacío legal.
artículo 363 del Código Civil, que le
284
Ensayo
acuerda un parentesco de afinidad en 2.8. La Sentencia Del Tribunal

primer grado, obviamente Constitucional EXP. N.°
refiriéndose a quien se casa con un 09332-2006-PA/TC - LIMA
viudo o una viuda, no con un La Sentencia del Tribunal
divorciado292). El avance en la Constitucional analizada en este
legislación argentina es el proyecto artículo empieza a definir lo que es
de ley para la protección de los hijos la realidad de la familia en el Perú,
de familias ensambladas presentada dentro de un contexto de
por el senador Daniel Filmus en mutabilidad que va alejándose
mayo de 2008. ostensiblemente del tradicional
En la mayoría de los países de habla concepto de familia matrimonial
hispana, a excepción de la Argentina nuclear: el padre, la madre y los
dónde se las conoce como "familias hijos, como la que regula de manera
ensambladas", y de México, como específica el Código Civil.
"familias de segunda vuelta", no Sienta igualmente un enriquecedor
poseen un nombre específico que las precedente jurisprudencial que va a
designe. Como señalábamos más llenar un gran vacío jurídico de
arriba, se habla de familias "re- nuestra legislación, lo que conlleva a
compuestas", "re-constituidas", "re- su vez, sin duda, a que el Código
construidas", "re-organizadas", etc. Civil deba también ser reformulado
términos dónde el prefijo "re" más integrando una regulación más
que referirse a una configuración con amplia en torno a un contexto
una identidad propia, pareciera familiar mucho más amplio sobre la
indicar algo que se recompuso luego familia, más allá de la tradicional
de haberse roto o destruido. De familia matrimonial y
acuerdo con el Diccionario de la extramatrimonial a la que tutela sólo
Real Academia de la Lengua en aspectos limitados a lo
Española, el prefijo "re" hace patrimonial.
referencia a "reintegración" o
"repetición", de modo que Esta sentencia enfatiza que “Las
"reconstituir" (re-constituidas) quiere relaciones entre padrastros o
decir "volver a constituir" o "re- madrastras y los hijastros/as deben
hacer"; "re- componer" ser observadas de acuerdo con los
(recompuestas) significa "volver a matices que el propio contexto
componer". Sin embargo, de ninguna impone. Por ejemplo, del artículo
manera, la nueva familia es una re- 237.° del Código Civil (CC), se
composición, una reparación o un infiere que entre ellos se genera un
arreglo de la anterior293. parentesco por afinidad, lo que, de
por sí, conlleva un efecto tan
relevante como es el impedimento
292Eduardo José Cárdenas, Las Heras 1681, 2º, D, Buenos
Aires, Argentina. eduardocardenas@estudiodefamilia.com.ar
293Dora Teresa Davison, reconstituidas-reconstruidas-ensambladas-acerca-de-su-
http://www.psicologiacientifica.com/bv/imprimir-468-familias- denominacion.html.
285
Ensayo
matrimonial (artículo 242.° del CC). naturalezas. No hay espacio entonces

Es de indicar que la situación para lo tradicional como forma
jurídica del hijastro no ha sido excluyente de entender el Derecho de
tratada por el ordenamiento jurídico Familia. Nuestra realidad nos
nacional de forma explícita, ni describe esa múltiple posibilidad
tampoco ha sido recogida por la familiar.
jurisprudencia nacional.”294 En cuanto a la denominada “familia
A ello se agrega que “No obstante, ensamblada”, ésta es parte de nuestra
sobre la base de lo expuesto queda tradición familiar, y a la vez una
establecido que el hijastro forma nueva forma jurídica. El problema se
parte de esta nueva estructura sitúa entonces en el campo
familiar, con eventuales derechos y estrictamente jurídico que requiere
deberes especiales, no obstante la adaptarse a esa situación y normarla
patria potestad de los padres acorde con las nuevas necesidades y
biológicos. No reconocer ello traería exigencias sociales.
aparejada una afectación a la El Tribunal Constitucional por su
identidad de este nuevo núcleo parte, ha dado un significativo paso
familiar, lo que de hecho contraría en la dirección correcta a través de
lo dispuesto en la carta fundamental una interpretación realista y racional,
respecto de la protección que merece pero la cuestión no se debe quedar
la familia como instituto jurídico allí sino que nuestros legisladores
constitucionalmente garantizado”295. tienen la responsabilidad de realizar
esos cambios, pues son ellos los que
están potestades para tal tarea, de lo
3. CONCLUSIONES
contrario, estamos aceptando que
Las familias ensambladas este modelo de crear leyes por un
constituyen una realidad social de órgano especializado es ya
insuficiente juridificación en nuestro insuficiente en estos tiempos en
país donde la dinámica de los cambios
En ese sentido, el Derecho de sociales requieren un
Familia debe representar a la familia replanteamiento al respecto.
como realidad fáctica y no
encasillarse dentro de un
institucionalismo paquidérmico que 4. BIBLIOGRAFIA
lo relega a una pobreza regulatoria  ANYARIN INJANTE,
ante las nuevas situaciones generadas Toribio, "Constitución
en la práctica. La familia actual es Política del Perú". Edit.
nuclear, ensamblada, y de múltiples Toribio Anyarin Injante.
Lima-Perú, 1996.
294 Fundamento 10 del Expediente EXP. N.° 09332-2006-
PA/TC - LIMA  CHANAMÉ ORBE, Raúl,
295 Fundamento 11 del Expediente EXP. N.° 09332-2006-
"Diccionario de Derecho
PA/TC - LIMA
286
Ensayo
Constitucional". 2000.  RAMOS CABANELLAS,

Editorial Praxis. Lima. Beatriz, “Regulación legal de
la denominada familia
 CHIRINOS SOTO, Enrique,
ensamblada” Revista de
"La Nueva Constitución al
Derecho, Universidad
Alcance de Todos". Tercera
Católica del Uruguay.
edición. AFA Editores
Importadores. Lima 1984.  SEDUGUIN, PIOTR,
Pág. 269. Matrimonio y familia en la
URSS. La nueva legislación
 CORNEJO CHÁVEZ,
soviética. Moscú: progreso.
Héctor., Derecho Familiar
Peruano-Editorial Gaceta  VALLE-RIESTRA JAVIER,
Jurídica, Novena Edición "Código Procesal
Mayo 1998. Constitucional". Ediciones
Jurídicas. Lima Perú. 2007.
 FLORES POLO,
"Diccionario de Términos  FUENTES LEGALES:
Jurídicos" Editorial
 "Código Procesal
Científica. Lima, 1984.
Constitucional". Ediciones
 GROSMAN, Cecilia P. y Jurídicas. Lima Perú. 2007.
Mesterman, Silvia,
 "Constitución Política del
“Organización y estructura de
Perú". Edit. Toribio Anyarin
la familia ensamblada. Sus
Injante. Lima-Perú, 1996.
aspectos psico-sociales y el
ordenamiento legal”  "Diccionario de Derecho
Constitucional". 2000.
 LUCANA ORUE,
Editorial Praxis. Lima.
Justino.Manual, Lectura de
Derecho de Familia-  "Diccionario de Términos
Universidad Andina del Jurídicos" Editorial
Cusco. Científica. Lima, 1984.
 PERALTA ANDIA,  "La Nueva Constitución al
Rolando, Derecho de familia, Alcance de Todos". Tercera
Editorial Moreno S.A, Cuarta edición. AFA Editores
Edición, 2008. Importadores. Lima 1984.
Pág. 269.
 PLÁCIDO
VILCACHAGUA, Alex,  “Código Civil comentado por
“Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas-
los 100 mejores especialistas- Tomo II”-GACETA
Tomo II”-GACETA JURÍDICA.
JURÍDICA.
 “Organización y estructura de
la familia ensamblada. Sus
287
Ensayo
aspectos psico-sociales y el
ordenamiento legal”
 “Regulación legal de la
denominada familia
ensamblada” Revista de
Derecho, Universidad
Católica del Uruguay.
 CODIGO PROCESAL
CONSTITUCIONAL LEY
N° 28237 Promulgado 28 de
mayo del 2004, Publicado 31
de mayo del 2004 y Vigente
desde el 30 de noviembre del
2004.
 CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DEL PERU
ratificada por referéndum del
31 de octubre de 1993.
 Sentencia Tribunal
Constitucional (EXP. N.°
09332-2006-PA/TC)
288
Ensayo
EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL

EN EL CÓDIGO PENAL
Por:
GONZALES HUAMAN, FERNANDO ALEX
Abogado
289
Ensayo
290
Ensayo
EL DELITO DE
MINERÍA ILEGAL EN
EL CÓDIGO PENAL
RESUMEN: En este ensayo se analiza la connotación de la tipificación de la minería

ilegal, tanto desde el punto de vista jurídico como ambiental, a efectos de alcanzar a
visualizar el contexto del complejo normativo creado en torno a esta ilícita actividad, con
la finalidad de mejor atender los casos concretos que se presentan hoy en día dentro de
la perspectiva de la actividad pre-jurisdiccional.
Palabras Clave: Minería296, ilegalidad, explotación, marco jurídico, medioambiente.
ABSTRACT: In this paper the connotation of the definition of illegal mining is analyzed,
both legally and environmentally, in order to achieve visualize the complex context of
policy created around this illegal activity.
Keywords: Mining, lawlessness, exploitation, legal, environment.
SUMARIO:
I. Introducción II.. Desarrollo 2.1.Preámbulo Conceptual 2.2.La Protección Del
Ambiente Como Fundamento De La Tipificación Penal De La Minería Ilegal III.
Conclusiones IV. Bibliografía.
296 La Actividad Minera es una actividad extractiva eminentemente contaminante toda vez que en el Perú si bien es cierto que
ciertas empresas se dedican a extraer uno o dos minerales de sus concesiones autorizadas esto no quiere decir que exista solamente
éste tipo de minerales sino que los minerales extraídos en su mayoría son polimetálicos, debiendo de realizarse algunas composiciones
químicas necesarias para el desprendimiento del mineral deseado, así como la utilización de otros insumos químicos los mismos que
son arrojados posteriormente a la atmósfera. (Lo vertido se encuentra relacionado a las actividades mineras artesanales e informales).
291
Ensayo
como la aprobación del instrumento

de gestión ambiental, autorización de
1. INTRODUCCIÓN inicio o reinicio de las actividades de
exploración y explotación y/o
beneficio de minerales Certificación
U
no de los grandes Ambiental o uso de agua298. El
problemas del Estado minero ilegal, en cambio, es aquel
peruano consiste en el caos que realiza extracción, exploración,
y el desorden social que se genera a explotación u otros actos similares
partir de la práctica de determinadas del mineral en agravio del Estado
actividades contrarias a las leyes y la sin contar con una concesión o
propia seguridad de la población. En derecho minero. Este minero -de
ese sentido, la minería ilegal es una manera premeditada- actúa al
de esas actividades que se dan dentro margen de la ley teniendo los medios
de un escenario improvisado, carente para desarrollarse formalmente”299.
de una verdadera evaluación de
impacto ambiental y que pone en De acuerdo al Portal Institucional del
riesgo la vida y la salud, tanto de Ministerio de Energía y Minas, “la
quienes la desarrollan como la del actividad minera ilegal produce 250
medio ambiente y, por ende, de las millones de dólares anuales que no
poblaciones cercanas a dichos pagan impuestos, generando
centros de explotación minera. problemas para el Gobierno
Regional que carece de recursos
Asimismo, esta actividad297 y todas económicos para menguar los
aquellas desarrolladas de manera efectos del pasivo ambiental que
ilícita son el producto de oscuros y produce esta actividad económica,
poderosos intereses que perjudican al por otro lado es sumamente difícil de
Estado y dañan al ambiente. erradicar al generar efectos
La minería legal, conforme a la positivos en el empleo y la
normatividad ambiental tiene que dinamización de la economía”. Esto
contar con un título de concesión, último ha sido igualmente uno de los
pagar el derecho de vigencia, realizar aspectos a ser considerados para la
su declaración anual y trabajar dentro criminalización de esta clase de
de una concesión minera, asimismo actividades.
realizar actividades e implementar Todos estos factores determinaron
actividades que conlleven al que el legislador buscase poner orden
cumplimiento de los compromisos de una buena vez en el sector
ambientales que la ley especifica. A
ello se agrega un conjunto de 298 La entidad Encargada del otorgamiento de la Autorización
aprobaciones y/o autorizaciones tales correspondiente para el Uso del Agua con fines industriales
viene a ser la Autoridad Nacional del Agua, así como sus
órganos desconcentrados.
297
299
Actividad minera ilegal conforme a lo establecido en http://www.minam.gob.pe/mnilegal/index.php?option=com_co
elacápite a) del artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1105. ntent&view=article&id=49&Itemid=65
292
Ensayo
minero, argumentos que se exhiben No obstante ello, se aprecian serios

en la exposición de motivos del problemas en la redacción de la
Decreto legislativo 1102 que norma. Así, se deja en el aire si este
penaliza a la minería ilegal y donde tipo (Art. 307-A) debe ser
se exalta como fundamento interpretado como uno de peligro
criminalizador, la existencia de un abstracto o de peligro concreto. Lo
“grave impacto lesivo de orden más probable es que se tenga
medioambiental así como social”. Se tendencia a interpretarlo como uno
arguye la existencia de conductas de peligro abstracto por la apertura
“delictivas que afectan gravemente el de la redacción, sin embargo ello no
ecosistema” por lo que resultaría es lo más democrático. A este
necesaria la adecuación de los tipos escenario desde ya de naturaleza
penales que atentan contra este enrarecida, se agrega la
“interés supraindividual”300. Se incorporación de una modalidad
trataría además que de la actual culposa, y ello es en verdad bastante
legislación nacional en materia penal discutible. Aún se establece la
ambiental no contaría con un prestación de servicios comunitarios
“mecanismo normativo que y a sabiendas de que éstos no
contemple especiales formas de funcionan en nuestro país, por
criminalidad de naturaleza decirlo menos su ejecución misma
pluriofensiva” como la minería carece de formas irrebatibles de su
ilegal. Se añade que “debe tipificarse cumplimiento correspondiente.
como figura específica los actos de Pues bien, estos son los aspectos más
minería realizados al margen de lo espinosos que posee la redacción del
dispuesto por la normatividad artículo 307 A y los siguientes
administrativa, esto es aquella insertos como los Arts. 307 B
actividad minera que opera sin las (formas agravadas); 307 C
autorizaciones respectivas y que (Financiación de la minería ilegal);
además afecta el medio ambiente o 307 D (Obstaculización de la
algunos de sus diversos fiscalización administrativa); 307 E
componentes, ya sea irrogando un (Tráfico ilícito de insumos químicos
perjuicio efectivo o poniéndolos en y maquinarias destinados a minería
grave peligro301. ilegal); 307 F (inhabilitación);
referido a la criminalización de la
300 Parece allí tomarse partido por la postura dogmática que Minería ilegal y que trataremos de
plantea la existencia de bienes jurídicos difusos o colectivos. aclarar en el presente ensayo.
301 Cuestionamiento de carácter subjetivo que permite
realizar un análisis no demostrable palpablemente de las
actividades humanas, pues como teoría aplicativa en los II. DESARROLLO
centros de estudios del derecho sea tanto en Pre grado como
en Post Grado, es que toda actividad minera pues conlleva a
la alteración sustancial del ambiente circundante y por tanto misma en función no solo promover el compromiso climático
eminentemente contaminante, sin embargo, la normatividad que hoy rige las políticas de carácter ambiental sino que a su
nacional lo que busca al momento de tipificar la misma sea vez cuenta con la aprobación del Estado Peruano en función
tanto desde la normatividad administrativa como punitiva de la promoción de la Libre Empresa establecido en nuestro
pues la realiza con la finalidad de la gradualización de la ordenamiento jurídico constitucional.
293
Ensayo
1. PREÁMBULO CONCEPTUAL vinculadas a los espacios físicos

donde una actividad minera sin
El tipo penal creado mediante el
escrúpulos crecía ilimitadamente.
Decreto Leg. 1102, del 29 de febrero
del 2012, era, sin lugar a duda, una Mediante esta norma302 se
necesidad jurídica urgente en aras de incorporaron en el título dedicado a
la protección del ambiente y la los Delitos Ambientales del Código
adecuada gestión de los recursos Penal los artículos 307-A, 307-B,
naturales en nuestro país, pues como 307-C, 307-D, 307-E y 307-F todos
lo ha afirmado el autor en los ellos enfocados en reprimir el delito
distintos trabajos de investigación de Minería Ilegal y sus diferentes
realizados, ha conllevado a que el modalidades.
Estado Peruano a través de su fuero En síntesis, se ha configurado a este
jurisdiccional, realice una
delito en tres gradientes o niveles de
interpretación extensiva de la gravosidad. De esta forma se tiene
nomenclatura penal (actividad una figura básica, una figura
proscrita por nuestro ordenamiento agravada y diferentes modalidades
penal conforme se encuentra delictivas, todas ellas relacionadas al
establecida en el Título Preliminar tipo base del Artículo 307-A y cuyo
del Código Penal), en cuando a la texto debe ser analizado prolijamente
adecuación de esta actividad, para alcanzar una adecuada
conforme se tiene de las distintas interpretación y, por ende, una
sentencias judiciales, por las que se correcta aplicación del mismo y sus
ha responsabilizado y por tanto figuras conexas.
sancionado actividades mineras que
por su propia actividad no se pudo Minería Ilegal – Concepto
determinar la efectiva comisión de administrativo.
los tipos específicos que el artículo En principio, en el campo jurídico
304° del Código Penal, acciones que tenemos que distinguir dos conceptos
a todas luces han violentado los muy propios de «minería ilegal». El
derechos de las personas, que en su primero de ello pertenece a la
momento trataremos en los normatividad administrativa, el cual
siguientes trabajos de investigación. lo encontramos en el reciente D. Leg.
En ese sentido, representa una 1105 promulgado 19 de abril 2012,
respuesta enérgica a una posterior a la norma que
problemática muy compleja que institucionalizó la minería ilegal
posee una incidencia muy directa, dentro de nuestro ordenamiento
tanto en el impacto ambiental penal. En ese Decreto se reemplaza
generado por actividades a todas el artículo 3 del D. Leg. 1100
luces, dañinas por su total ausencia estableciendo de manera expresa la
de control así como también en el sustitución del concepto, lo que
desarrollo de actividades
económicamente sostenibles 302 Decreto Legislativo N° 1102
294
Ensayo
evidenció no sin un cierto nivel de minera que desarrolla (Pequeño

incoherencia. De esta forma, el Productor Minero o Productor
referido Art. 2 del Decreto Minero Artesanal) o sin cumplir
Legislativo 1105 diferencia los con las exigencias de las normas
conceptos de Minería Ilegal y el de de carácter administrativo,
Minería Informal bajo las siguientes técnico, social y medioambiental
premisas: que rigen dichas actividades, en
zonas no prohibidas para la
Artículo 2º.- Definiciones
actividad minera y por persona,
Para efectos de lo establecido en el natural o jurídica, o grupo de
presente Decreto Legislativo, se personas organizadas para
define como: ejercer dicha actividad que hayan
a) Minería Ilegal.-Actividad minera iniciado un proceso de
ejercida por persona, natural o formalización conforme se
jurídica, o grupo de personas establece en el presente
organizadas para ejercer dicha dispositivo.
actividad, usando equipo y Por su parte, el D. Leg. 1103
maquinaria que no corresponde a promulgado el 04 de marzo 2012,
las características de la actividad establece en su glosario de
minera que desarrolla (Pequeño definiciones del Art. 3 identifica a la
Productor Minero o Productor minería ilegal con las actividades
Minero Artesanal) o sin cumplir signadas en los artículos 3 y 5 del D.
con las exigencias de las normas Leg. 1100 que reguló el marco de la
de carácter administrativo, interdicción de la actividad minera
técnico, social y medioambiental ilegal. Esta norma estructura el
que rigen dichas actividades, o concepto de minería ilegal bajo dos
que se realiza en zonas en las que criterios acumulativos:
esté prohibido su ejercicio. Sin
A. Que se trate de actividad
perjuicio de lo anterior, toda
minera de exploración,
actividad minera ejercida en
explotación o beneficio sin
zonas en las que esté prohibido el
contar con las autorizaciones
ejercicio de actividad minera, se
de inicio o reinicio de
considera ilegal. Esta definición
operación minera otorgada
sustituye la definición de minería
por la autoridad competente,
ilegal contenida en el Artículo 3º
previo informe favorable del
del Decreto Legislativo Nº 1100.
Ministerio de Energía y
b) Minería Informal.- Minas.
Actividad minera que es realizada B. Que la actividad minera no
usando equipo y maquinaria que autorizada, se desarrolle con
no corresponde a las el empleo de los siguientes
características de la actividad medios:
295
Ensayo
1. Uso de dragas y otros tengan específicamente una

artefactos similares de prohibición para el desarrollo de
succión, definidos en la actividades mineras, el hecho de
norma, en los cursos de desarrollar éstas sin ninguna clase de
agua, ríos, lagos, lagunas, control y supervisión y que afecte o
cochas, espejos de agua, ponga en peligro al ambiente, sus
humedales y aguajales. componentes, la calidad y la salud
ambiental.
2. Instalación y uso de
procedimientos de De acuerdo a lo señalado, el
cianuración para el concepto penal de minería ilegal
procesamiento del mineral. implica la configuración de dos
elementos:
En consecuencia, bajo estos
parámetros normativos se estableció a. La Protección Del
un carácter distintivo entre minería Ambiente Como
informal y minería ilegal el cual se Fundamento De La
concreta esencialmente por la Tipificación Penal De
explotación de la actividad en zonas La Minería Ilegal
prohibidas para la actividad minera Desde la perspectiva del Derecho
(minería ilegal) y zonas no Ambiental se resalta la figura y el
prohibidas para la actividad minera valor ecológico de los “ecosistemas”,
(minería informal). la necesidad de su conservación, el
Minería Ilegal – Concepto: dictado y preceptos que lo tutelen
jurídicamente bajo un «concepto
En principio, siendo el fundamento
integrador»; de tal manera que el
penal de la tipificación el daño al
Estado legitima el valor de los
bien jurídico protegido, el concepto
ecosistemas al considerar como
penal queda sometido a la existencia
función suya la conservación y el
de dicho daño o peligro de daño, en
mejoramiento de estos espacios
este caso se tratan de varios bienes
vitales de vida natural, tanto en
jurídicos los afectados como son el
beneficio del equilibrio ecológico,
ambiente, sus componentes, la
como de la propia especie
calidad ambiental y la salud
humana303. En este sentido,
ambiental. Este daño se genera por la 304
MARTÍNEZ , J. refiriéndose
utilización de procedimientos como
los de succión producido por las
dragas y por la cianuración, métodos 303 El Derecho tener un ambiente equilibrado se
altamente peligrosos en la extracción encuentra reconocido por nuestra Constitución Política del
Perú 1993 en su artículo 2°, asimismo el derecho al medio
aurífera. A esto se agrega la ambiente limpio y equilibrado es un derecho de carácter
actividad en zonas prohibidas para la abstracto porque implica una cantidad innumerable de
afectados en tal sentido quien asume la defensa de este
actividad minera y a cualquier otra derecho difuso lo asume la procuraduría del Ministerio del
actividad minera no autorizada. En Ambiente, implicando por tanto un interés público.
304 MARTÍNEZ, Juan José, "Estudios de Derecho
ello se incluye zonas que, aunque no Ambiental", Platense, Abeledo-Perrot, 1998, t. 2, p. 1051.
296
Ensayo
particularmente al caso venezolano, derivadas de la Constituciones de

destaca que el Derecho Ambiental 1979 y de 1993 se ha receptado en el
sustenta su normativa jurídica en la derecho nacional el gran tema de los
concepción ecológica del ecosistema, intereses difusos y a través de la
generando su protección jurídica de jurisprudencia del Tribunal
modo específico, al ordenar la Constitucional, se ha podido articular
preservación, conservación y un cuerpo de ideas, conceptos,
creación de espacios regulados por fundamentos y líneas de sostén que,
normativas ambientales que definitivamente, le han hecho ganar
resguarden especialmente los su propia identidad y reconocer
ecosistemas, cuya noción ha nutrido trascendencia jurídica. Es uno de los
o enriquecido la legislación patria, grandes temas de nuestro tiempo,
permitiéndole superar la noción con ramificaciones en los campos
simplemente conservacionista de los constitucional, administrativo, penal,
recursos naturales utilizables por el económico, internacional y, desde
hombre para satisfacer sus luego “el ambiental”.
necesidades de consumo social, para El problema surge cuando el
entregarle la noción holística en la legislador penal, como en el caso del
que todo lo existente en el planeta tema que es materia de este ensayo,
cumple una función importante para no sabe construir de forma adecuada
la vida y por ello debe ser tomada en la hipótesis jurídica y, al hacerlo, no
cuenta por el derecho en función de sólo invade campos que de por sí son
la preservación de la propia vida. peligrosos, como lo relacionado a la
Luego se sucede la fase de construcción de delitos abstractos,
garantizar ciertas condiciones de sino que invade otros aspectos
vida y bienestar a las personas, jurídicos que son de competencia de
junto con hacerlo extensivo a todo el otras ramas del derecho, como el
colectivo, donde al legislador no le caso del derecho administrativo,
está vedado asegurar a través de la seriamente involucrado en la
protección del ambiente, no sólo la tipología penal del Art. 307 A, así
existencia, sino también la conducta como también el derecho de carácter
y el “deber ser” de las personas en tributario tal y conforme es de
sociedad, donde el Estado y sus evidenciarse de la Lectura del
instituciones no deben ser Decreto Legislativo N° 1107.
concebidas como simples entidades Así, el texto de la referida norma
jurídicas, sino la encarnación de señala:
hechos culturales, y por tanto
representantes y protectores de dicho “Artículo 307-A.- Delito de minería
derecho. ilegal
Por otro lado, a partir de las “Será reprimido con pena privativa
construcciones interpretativas de libertad no menor de cuatro años
ni mayor de ocho años y con cien a
297
Ensayo
seiscientos días-multa, el que realice vincula la realización del tipo penal a

actividad de exploración, extracción, “que cause o pueda causar
explotación u otros actos similares, perjuicio, alteración o daño al
de recursos minerales, metálicos o medio ambiente o a sus
no metálicos, sin contar con la componentes, la calidad ambiental o
autorización de la entidad la saludad ambiental”.
administrativa competente, que De acuerdo a la redacción del texto
cause o pueda causar perjuicio, es tal la apertura de lo que puede
alteración o daño al ambiente o sus interpretarse de “o pueda causar
componentes, la calidad ambiental o perjuicio,….” que nos sitúa en el
la salud ambiental. plano del peligro abstracto. Y ello es
Si el agente actuó por culpa, la pena peligrosísimo porque a través de la
será privativa de libertad no mayor historia ha sido siempre una muestra
de tres años o con prestación de de autoritarismo penal el crear tipos
servicios comunitarios de cuarenta a penales cual meras infracciones
ochenta jornadas." administrativas y aún más cuando a
esto se le vincula el peligro
En este punto ya puede señalarse que
abstracto305.
existe una confusión entre los planos
que corresponden al Derecho Penal y Al respecto hay que agregar de la
al Derecho Administrativo en un mano de Ossorio que los delitos de
Estado Democrático. El Derecho peligro abstracto son aquellos “que
Penal nunca puede estar al mismo no requieren para configurarse, que
nivel del Derecho Administrativo, se produzca un peligro concreto
previendo la más grave sanción respecto del bien jurídico protegido,
estatal que es la pérdida de la siendo suficiente que se presenten los
libertad- vehículo de la realización hechos que la ley presume
individual- por la realización de abstractamente como creando un
conductas que importan la peligro respecto de ese bien
vulneración de preceptos jurídico”306.
administrativos, importando por ende Puede extraerse de la definición
una suerte de norma penal en blanco transcripta que el peligro lo crea el
que obliga al aplicador de justicia a
realizar un análisis extensivo de la 305 Tenemos muestras claras en los crímenes contra la
interpretación del artículo en economía popular de Getulio Vargas o los delitos societarios
de Benito Mussolini positivizados en el Código Civil italiano
comento. de 1942 en la Italia fascista. Quien esto escribe tiene
además, muchísimas dudas sobre la real necesidad de la
Este es, sin embargo el espíritu de lo teoría de los delitos de peligro. Es cierto que ellos han sido
que se señala en la exposición de justificados dogmáticamente en otras realidades y hasta
puede decirse que tienen el consenso de un grupo importante
motivos y lo que se ha plasmado en de doctrinarios de ambos lados del charco. Todo esto cuando
el Artículo 307-A. Podría pensarse aún nadie ha justificado esta teoría tomando como base la
realidad latinoamericana.
que esta conclusión es equivocada en 306 OSSORIO, Manuel: “Diccionario de Ciencias
la medida que el artículo mencionado Jurídicas, Políticas y Sociales”, 27º ed., Heliasta, Buenos
Aires, 2000, pág. 295. (sin cursiva en original).
298
Ensayo
legislador ex ante, y no el sujeto afectado o lesionado: el principio de

activo al momento de desarrollar la que todo delito presupone la lesión a
conducta descripta por la ley. un bien jurídico, por efecto de esta
Básicamente, el autor de ésta, lo alquimia discursiva, deriva en que
presume o mejor dicho lo presupone todo bien jurídico lesionado por el
sin condicionamientos, y casi delito está tutelado, y de allí se pasa
toscamente al ignorar la totalidad de rápidamente a que todo bien jurídico
los parámetros que deben guiar a demanda una tutela, lo que instiga a
todo el sistema del hecho punible, la penalización sin lagunas. En el
pues ello también forma parte de caso del Art. 307A se presupone que
este, y que si puede evidenciarse del el bien jurídico tutelado es el
tipo penal establecido en el artículo ambiente, el ecosistema y el
304° del Código Penal desarrollo social, todos ellos
(Contaminación del Ambiente). planteados con un enfoque fundado
en la protección de los intereses
La única transgresión producida en
difusos, al menos se desprende ello
los delitos de peligro abstracto es la
en la exposición de motivos que el
desobediencia a la norma, y se
autor de la ley sustenta. Se arguye la
prescinde de la concurrencia del
existencia de conductas “delictivas
daño, el que sólo se hipotetiza. De
que afectan gravemente el
este modo se busca una completa
ecosistema” por lo que resultaría
fidelidad en la norma por parte del
necesaria la adecuación de los tipos
individuo, castigándose la mera
penales que atentan contra este
inobservancia legal y se desecha por
“interés supraindividual”
completo el resultado lesivo o al
menos la concurrencia de un peligro Desde esa perspectiva, la ofensividad
concreto y verificable (los mismos pasa a segundo plano, opacada por la
que podrían superar o no límites pretendida tutela, y como la tutela no
máximos permisibles, estándares de se verifica (sino que sólo se afirma
calidad ambiental u otros). deductivamente), se acaba
debilitando la idea misma de bien
El fundamento puede encontrarse en
jurídico, para caer en la
la distinción entre bien jurídico
minimización del concepto y
lesionado y bien jurídico tutelado.
terminar afirmando que la función
Esta distinción según Zaffaroni,
del derecho penal se reduce a
Alagia y Slokar307, es tan necesaria
garantizar la validez de las
como peligrosa es la equiparación,
expectativas normativas de orden
porque la idea de bien jurídico
general308.
tutelado deglute y neutraliza el efecto
limitante de la de bien jurídico Detrás de esto queda un único bien
jurídico, que es la voluntad del
Estado. Este último aspecto ya había
ZAFFARONI, Raúl Eugenio- SLOKAR, Alejandro – ALAGIA,
Alejandro: Derecho Penal. Parte General”, 2º edición, Ediar,
Buenos Aires, 2002, pág. 271. 308 Ibídem
299
Ensayo
sido puesto de manifiesto por 2. Áreas Naturales Protegidas,

Ferrajoli309, al decir que en sintonía o en tierras de comunidades
con las reacciones anti-ilustrada y nativas, campesinas o
anti-garantista, los derechos indígenas312.
subjetivos naturales que eran objeto En este sentido cuando hablamos que
del delito, pierden todo valor la zona donde se realiza la minería
axiológico, pues todo se desplaza de no puede encontrarse en áreas
los intereses individuales afectados naturales protegidas, toda vez que de
al interés del estado, concebido al la revisión de las normas
principio como interés en la administrativas y especiales respecto
protección de lo que éste considera de las cuales estas se rigen, su
digno de ella, y más tarde, creación tiene la finalidad de la
simplemente, como interés en la conservación y no alteración de
obediencia o en la fidelidad310. dicho ecosistema como es en el caso
También es gaseosa la redacción en de la Región Ancash el Parque
cuanto no delimita con claridad a lo Nacional Huascarán313, sin embargo
que se considera “actos similares” a de acuerdo a su Ley Especial resulta
realizar actividades de exploración, solo hábil dicha actividad respecto de
extracción o explotación, si éstas tres las Concesiones Mineras que se
son las únicas actividades realmente superponen a dicha área natural
mineras, pues no podrían incluirse: protegida que hay sido otorgada con
ni a las labores de cateo, prospección anterioridad de la creación del
ni a las de beneficio en tanto lo que mismo, siendo pasibles de los
constituye el núcleo a los tres procesos administrativos de
términos es ser actividades finales.
El Art. 307- B establece supuestos 312 Aquí no se ha tenido en cuenta ciertos criterios de la
realidad de nuestras comunidades campesinas y parece que
que merecen una mayor pena se mantienen prejuicios.
como:
313 El Parque Nacional Huascarán (PNH) está localizado en la
1. Las actividades mineras zona norte – centro del país ocupando parte de las provincias
de Huaylas, Yungay, Carhuaz, Huaraz, Recuay, Bolognesi,
que se realicen en zonas no Huari, Asunción, Mariscal Luzuriaga y Pomabamba en el
permitidas para el departamento de Ancash, y tiene una extensión de 340,000
hectáreas. El PNH es uno de los más emblemáticos del país
desarrollo de la actividad puesto que protege una de las zonas con la mayor diversidad
minera.311 biológica y cultural que tiene el Perú. En su interior protege la
ecorregión de la Puna Húmeda de los Andes Centrales. Fue
creado en 1975 y en 1977 fue declarado Reserva de Biosfera
por la UNESCO; y en 1985 fue incluido en la lista de
309 Citado por SANCHEZ GARCIA DE PAZ, María Isabel: Patrimonio Natural de la Humanidad de la UNESCO. El
“El moderno Derecho penal y la anticipación de la tutela territorio del PNH es accidentado y comprende el flanco
penal”, Universidad de Valladolid, Valladolid, 1999, pág. 30. oriental de la Cordillera Blanca en la zona del callejón de
310 SILVA SANCHEZ, Jesús María: “Aproximación al Conchucos y el occidental en la zona del callejón de Huaylas.
Derecho penal contemporáneo”, Bosch, Barcelona, 1992, Presenta cumbres nevadas con altitudes que oscilan entre
pág. 14. los 5,000 m.s.n.m. y 6,768 m.s.n.m. (Huascarán); quebradas
311 Es Menester Señalar que esta se diferencia de las Áreas profundamente encajonadas como resultado de la erosión
Protegidas o de las Comunidades Campesinas pues en la fluvio glaciar; y un gran número de lagunas.
idea del legislador debe comprenderse estas áreas las que http://www.sernanp.gob.pe/sernanp/zonaturismoi.jsp?ID=16
no cuentan con la calidad de Concesión Minera.
300
Ensayo
autorización conforme a las normas patrimonio” se está nuevamente ante

especiales que rigen sobre la materia. una modalidad potencialmente
Por lo que su simple tipificación interpretable como de peligro
importa a su vez la realización de un abstracto. Podría darse entonces esta
análisis normativo extra penal que modalidad cuando se realicen
genere la plena convicción del actividades de exploración sin
cumplimiento del tipo penal en autorización, se utilicen objetos
blanco. capaces de poner en peligro la vida
y capaces de causar perjuicio al
3. Utilizando dragas,
ambiente. Lo que ha causado en los
artefactos u otros
aplicadores de justicia y con mucho
instrumentos similares”.
mayor razón los titulares de la
En lo relativo a “artefactos y otros Investigación en delitos ambientales
instrumentos similares” habría que dudas respecto de que materiales son
ser cuidadosos de forma que no se los utilizados, pues resulta evidente
caiga en supuestos de analogía in que para la realización de actividades
malam partem. Aquí ya no sólo se mineras la utilización de insumos
trata del uso de elementos químicos así como de explosivos son
normativos – que es perfectamente parte esta misma, y que se rigen por
legítimo-sino de una redacción normas especiales tanto para su
demasiado amplia. utilización como comercialización,
En todo caso se trata de artefactos de pues podría existir minería ilegal y
maquinarias pesadas y propias de sin embargo podría contarse con las
minería a escalas no artesanales. Se autorizaciones correspondientes para
estaría calificando como núcleo del el uso debido de dichos materiales,
injusto el nivel de planificación en la postura normativa que a la luz de lo
organización o conglomerado de inferido anteriormente resulta
sujetos que realiza este tipo de incoherente.
actividades. 5. Si se afecta sistemas de
4. Si el agente emplea irrigación o aguas
instrumentos u objetos destinadas al consumo
capaces de poner en peligro humano.
la vida, la salud o el Es sin lugar a dudas grave afectar
patrimonio de las personas. sistemas de irrigación o aguas
Nótese que ésta también es una destinadas al consumo humano más
redacción abierta con lo que con sin embargo, ¿Qué es una
aquello de “capaces de poner en afectación? Aquí no tiene por qué
peligro la vida, la salud o el asumirse una vinculación absoluta a
patrimonio” al no señalar por la normatividad ambiental y bien
ejemplo “capaces de causar un puede reservarse a los casos más
peligro efectivo en la vida, salud o el
301
Ensayo
graves, que es el lugar por excelencia organizaciones. Para ello se ha

del Derecho Penal. establecido el Artículo 314-D
incentivándose el uso de
6. Si el agente se aprovecha de
whistleblowers o chivatos como son
su condición de funcionario
denominados de forma coloquial en
o servidor público
nuestro idioma.
Aquí el injusto sería la especial
El incentivo no es menor si caemos
transgresión de deberes positivos
en que en el caso de partícipes
debiendo remitirnos a la propia
incluso se ofrece la exclusión de la
consideración del Código a que
pena. En el caso del Artículo 307-F
sujetos debe incluirse en éstas
se ha cometido un desliz. Se hace
categorías. Existen comunidades
una remisión al Art. 36 inc. 4 que no
campesinas -cercanas a zonas
cabe en el núcleo de éste párrafo en
urbanas y las que no tanto- en las que
la medida que se señala “será
ya no existen ningún “affectio
communis” fundamento por además sancionado de conformidad
con el artículo 36 inc. 4 con la pena
excelencia de estas organizaciones
de inhabilitación para obtener a
de personas sino a las que las mueve
nombre propio o a través de terceros
únicamente un animus lucrandi
concesiones mineras, de labor
7. Si el agente emplea para la general...”
comisión del delito a
El artículo 36 inc. 4 utiliza los
menores de edad u otra
términos “profesión, comercio, arte
persona inimputable
o industria”. Obtener una concesión
En este caso se trata de la utilización minera no encaja ni en ejercer
de menores e inimputables para profesión, ni comercio, ni arte ni
actividades de minería ilegal. A industria. Por respeto al principio de
pesar de lo grave que es ésta legalidad garantía fundamental en un
conducta – y el rechazo que a todos Estado de Derecho el Art.307 –F será
los ciudadanos ocasiona- no debe un artículo sin posibilidades de
dejar de percibirse que parece aquí aplicación. Ello ya ha sucedido con
que con la mención a estos sujetos se anterioridad, pues basta dar una
trata de justificar la criminalización lectura a la Ley General del Sistema
jugando con los efectos simbólicos Financiero para percatarse muchas
del Derecho Penal. veces se excede el rango de acción
En las modalidades 307-D y 307-E de las normas penales a las que se
realmente se han criminalizado remite. Es especialmente latente en
infracciones administrativas lo que el texto legislativo el efecto de
como se ha dicho es impropio. prevención – general negativa bien
puede decirse- que se busca con estas
En el caso del financiamiento de la normas, que van desde una
minería ilegal (Art. 307- D) se busca modificación del llamado Principio
llegar a la cúspide de las
302
Ensayo
de Oportunidad hasta la inclusión de requieren ser estudiados; siendo que

un supuesto de “exención” de con tal decisión, se debe dar
responsabilidad. preferencia a temas que tengan
trascendencia socio-jurídica
específica; en ese sentido, el presente
III. CONCLUSIONES trabajo se encamina a determinar la
La redacción de los artículos vulneración de los presupuestos de la
referidos a la minería ilegal insertos aplicación normativa del tipo penal
a partir del Decreto legislativo 1102 de minería ilegal. De tal forma que,
en nuestro Código Penal reflejan una al finalizar la presente investigación
preocupante tendencia por parte del estaremos en condiciones de
Estado de criminalizar delitos establecer los criterios normativos
configurados en los denominados de para los casos de minería ilegal,
“peligro abstracto” que lesionan proponiendo las modificaciones a la
gravemente determinados principios legislación a través de una propuesta
que a mi consideración son básicos coherente de lege ferenda, en aras de
de un estado garantista que respeta la seguridad jurídica y de la vigencia
los propios fundamentos del estado de los principios de jerarquía y
de derecho que le son inherentes. coherencia normativas.
La minería ilegal e informal tiene La Política Nacional Ambiental

efectos muy negativos, y eso nadie lo referida a los delitos de la minería
puede poner seriamente en discusión. ilegal en todo el Territorio Nacional
Sin embargo, difícilmente puede así como es específicamente en la
hacerse una distinción formal / Región Ancash, si bien es cierto nace
informal teniendo en cuenta los con una óptica proteccionista de los
efectos hacia el ambiente. Ambos derechos al medio ambiente como
tipos de minería son capaces de tal, al encontrarse eminentemente
causar destrucción a su paso y ello en influenciada por el sector económico
el Perú está a la vista. Por ello, estas no viene cumpliendo su cometido.
normas no son correctas. Que los procesos de formalización
Pareciera que detrás de esta minera estando vigente y al no
tipificación, se escondiesen otra clase referirse a una especifica correlación
de intereses como aquel de de los entre éstos hechos y la
privilegiar a determinados sectores verdadera autodeterminación del
mineros que pueden acceder estado para su erradicación causa
fácilmente a la formalidad con la controversia entre las actividades
ingente puesta de capitales cosa que informales y las legales siendo el
no es así en el sector informal. principal problema del Ministerio
Público.
Metodológicamente se señala que
nos encontramos ante una serie de Sin caer en el error de la crítica
problemas jurídicos específicos que descabellada, si bien es cierto la
303
Ensayo
misma no se ha tocado en el decurso especialmente las que se encuentran

del presente trabajo de investigación dentro Áreas Naturales Protegidas.
por razones propias, uno de los La modificatoria de los lineamientos
factores que coadyuva en menor establecidos por el Ministerio de
medida a la continuación de las Energía y Minas, respecto del
actividades mineras ilegales es que proceso de formalización lo que nos
las entidades de velar por la conlleva a realizar la siguiente
administración de justicia así como pregunta ¿vencido el proceso
la fiscalización de este tipo de actos, administrativo de formalización qué
es que no se encuentran aún pasará con los sujetos de
implementadas con las herramientas formalización que se les haya negado
e instrumentos necesarios , así como la formalizacion? ¿Qué pasará con
equipos avanzados. Caso particular los beneficios lucrativos en
es la que ocurre con ciertas Fiscalías detrimento del Estado y las zonas
Especializadas en Materia Ambiental protegidas que hayan sido extraidas
en el Perú quienes no cuentan con en virtud del proceso de
implementos para llegar a zonas formalización? ¿qué pasará en los
donde se realizan este tipo de casos de formalizaciones canceladas
actividades y mayor aún cuando después de muy largo tiempo
conforme se tiene de las versiones respecto de zonas de concesión
referidas por los distintos fiscales, no pertenecientes a otros titulares
se cuenta con un plan de salud mineros, es acaso el estado un ente
necesario que mejore la calidad de garantista del mismo?
vida de quienes se encargan de
realizar este tipo de investigaciones, Por ello el estado deberá reflexionar
pudiendo a la postre causar un durante esta etapa a efectos de mejor
perjuicio personal, y que deberá de proceder y garantizar los derechos
debatirse a efectos de un mejor adquiridos por los titulares mineros
tratamiento a éstos casos. formales, y proscribir con sanciones
más drásticas de quienes so pretexto
La minería ilegal, se encuentra del proceso de formalización causan
provista de armas que no permiten el no solo perjuicio al estado sino a su
mejor desenvolvimiento de las vez de los titulares mineros.
investigaciones y fiscalizaciones
correspondientes toda vez que por Recomiendo replantear la actual
ser una actividad altamente lucrativa normativa jurídica respecto a la
son los pobladores de las diferentes minería ilegal a fin de optimizar la
zonas quienes la permiten, las persecución penal de esta clase de
realizan y las apañan, generando así conductas. Cabe esperar tiempos en
conflictos sociales con las demás que la normativa penal no sea el
poblaciones y por ende un “atentísimo” instrumento de
detrimento enorme al ecosistema legitimación de las estructuras de
circundante de las diferentes zonas poder vigentes.
304
Ensayo
IV. . BIBLIOGRAFÍA Derecho penal

contemporáneo”, Bosch,
 Cano, G. J., El Código de
Barcelona, 1992
minería de la República
Argentina. Anotado,  Vivacqua, A, A nova política
comentado y concordado, do subsolo. O régimen legal
Editorial Abeledo Perrot, Bs. ai minas. Rio de Janeiro,
Aires, 1994 Editorial DaCunha, 1982
 Catalano. E., Legislación  ZAFFARONI, Raúl Eugenio-
minera. Editorial Omeba, Bs. SLOKAR, Alejandro –
Aires, 1946, pág. 36. ALAGIA, Alejandro:
 Jesse Hoover Theodoro,
General”, 2º edición, Ediar,
Minería y Civilización,
Buenos Aires, 2002
traducción de Genaro
Rodríguez, Editorial Fondo  NOVAK, Fabian y Mantilla,
de Cultura Económica, Julissa, Las Garantias del
México DF. 1967 Debido Proceso, materiales
de enseñanza, Primera
 MARTÍNEZ, Juan José,
edición, instituto de estudios
"Estudios de Derecho
internacionales de la
Ambiental", Platense,
Pontificie Universidad
Abeledo-Perrot, 1998, t. 2
Catolica del Perú, Lima 1996.
 Molina, R. J. C., Tratado
 La Constitución Política del
teórico y práctico del
Perú comentada tomo I y II,
Derecho minero colombiano,
Gaceta Jurídica Primera
Editorial Temis, Bogotá,
edición 2010.
1982
 Derecho Penal Parte Especial
 OSSORIO, Manuel:
Tomo IV, Alonso Raúl Peña
“Diccionario de Ciencias
Cabrera Freyre.
Jurídicas, Políticas y
Sociales”, 27º ed., Heliasta,  Guia de Derecho Ambiental,
Buenos Aires, 2000 Doctrina Legislación y
Jurisprudencia, Henry
 SANCHEZ GARCIA DE
Carhuatocto Sandoval,
PAZ, María Isabel: “El
Primera edicón Junio 2009.
moderno Derecho penal y la
anticipación de la tutela  Caro Coria Dino Carlos,
penal”, Universidad de Derecho penal del Ambiente,
Valladolid, Valladolid, 1999 Grafico Orizonte, Lima Perú
1999.mentado II edicción
 SILVA SANCHEZ, Jesús
Editorial
María: “Aproximación al
305
Ensayo
 El Nuevo PROCESO penal, CIUDAD DE CÓRDOBA,

Alonso Raúl Peña Cabrera ARGENTINA. AUTORES:
Freyre, Primera Edición ORTEGA JOSE EMILIO
Marzo 2013. (jortega@cea.unc.edu.ar)
SBARATO DARÍO
 Código Procesal (dsbarato@yahoo.co)
Constitucional comentado
edición ADRUS Marzo 2013.  Decreto Legislativo N° 1100
Decreto Legislativo que
 Agua, Minería y
regula la interdicción de la
Contaminación - Doris
minería ilegal en toda la
Balbín Díaz - Cusco, Agosto República y establece
del 2004 medidas complementarias.
 La Minería Artesanal e
 Decreto Legislativo N° 1102
Informal en el Perú Juana R.
Kuramoto -Grupo de Análisis
incorpora al Código Penal los
para el Desarrollo.
delitos de minería ilegal
 Manual para Entender la
 Decreto Legislativo N° 1105
pequeña Minería y la Mineria
Artesanal – César Ipenza
Establece Disposiciones para
Peralta
el Proceso de Formalización
 Valoración del Daño de las Actividades de la
Ambiental . Manuel Castañon Pequeña minería y Minería
del Valle. PNUMA. Artesanal.
Programa de las Naciones
 El Decreto Supremo N° 014-
Unidas para el Medio
92-EM TUO de la Ley
Ambiente. 2006.
General de Minería
 LAS POLITICAS
AMBIENTALES EN EL
PERU. SILVIA
CHARPENTIER Y JESICA
HIDALGO
 Políticas neoliberales en el
manejo de los recursos
naturales en Perú: el caso del
conflicto agrominero de
Tambogrande. GINA
ALVARADO MERINO
 POLÍTICA AMBIENTAL:
POLÍTICAS PÚBLICAS
306
Ensayo
“LA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE

RETROACTIVIDAD PENAL, EN LOS CASOS DE
IMPROCEDENCIA DE LOS BENEFICIOS
PENITENCIARIOS”
Por:
HUACAC CARRILLO, ALBERTI
Segunda Fiscalía Superior Penal del Cusco
307
Ensayo
308
Ensayo
“LA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE

RETROACTIVIDAD PENAL, EN LOS CASOS DE
IMPROCEDENCIA DE LOS BENEFICIOS
PENITENCIARIOS”
RESUMEN: En el presente ensayo el autor hace un estudio sobre los efectos

contraproducentes que representan para el Derecho el retiro de los beneficios
penitenciarios al considerarse esta situación improcedente en la medida que afecta
principios garantías instituidos constitucionalmente así como a legítimos intereses
desarrollados bajo dicho marco.
Palabras Clave: Beneficios penitenciarios, Garantías, Derecho Penal, retroactividad
de la Ley Penal.
ABSTRACT: In this essay the author makes a study of the effects that are
counterproductive to the law the withdrawal of prison benefits when considering this
unfair situation as it affects instituted safeguards principles and constitutionally
legitimate interests developed under this framework.
Keywords: prison Benefits, Guarantees, Criminal Law, Criminal Law retroactivity.
1. INTRODUCCIÓN artículo 103 el principio de la

RETROACTIVIDAD DE LA LEY
N uestra
reconoce
Constitución
Política – ley de leyes-
taxativamente
determinados principios que rigen
PENAL-cuando le favorezca al reo-,
Principios éstos entre otros que han
sido reconocidos como derechos
fundamentales que le asisten a toda
nuestro ordenamiento, como son el persona que se encuentra dentro de la
debido proceso, la tutela jurisdicción del territorio peruano.
jurisdiccional efectiva, el derecho al Para la adecuada interpretación de la
juez natural, la debida motivación de normatividad contenida en la carta
resoluciones, el principio de que el magna, el Tribunal Constitucional se
régimen penitenciario tiene por ha irrogado la calidad de máximo
objeto la reeducación, rehabilitación intérprete de la Constitución Política
y reincorporación del penado a la del Estado, en mérito al deber que se
sociedad y otros; así como también le ha impuesto como órgano de
en forma expresa reconoce en su control de la Constitución, por ello
309
Ensayo
ha interpretado el artículo 103 de la 2. DESARROLLO

constitución política, que contiene el
2.1. El desarrollo de la espiral
principio de retroactividad de la Ley
delincuencial en el Perú
Penal, señalando que el principio de
retroactividad penal únicamente Es evidente que ningún sistema de
procede para casos de aplicación de control social es perfecto. Cada
la ley penal sustantiva, más no Sistema tiene buscar adaptarse a su
procesal ni ejecutiva, ya que éstas propia realidad; experiencias que de
dos últimas se rigen por el principio pronto, pueden ser exitosas en algún
del tempus regit actum, es decir que lugar del mundo, no lo son para
son de aplicación inmediata, nosotros y viceversa. Por esta razón,
estableciendo un criterio, que tiene toda decisión político-legislativa que
efecto vinculante y es de obligatorio establezca un determinado régimen,
cumplimiento para todos los debe ser en principio, perfectible,
magistrados del Perú respecto al buscando siempre la renovación y la
criterio que han de adoptar al optimización de acuerdo a la realidad
momento de resolver casos inmediata y a los fines que la propia
relacionados con la aplicación de política criminal determinen. Esto
dicho principio. Es de advertir de lo último en relación a que los
manifestado que el Tribunal contextos criminológicos varían en
constitucional ha efectuado una relación a su trascendencia,
interpretación restrictiva respecto al peligrosidad social y frecuencia. De
principio en mención, pues, este esta manera, por ejemplo, el
señala en forma genérica que la escenario penológico de la década de
retroactividad de la ley procede en los sesenta no es el mismo del de la
materia penal sin hacer ninguna década de los 90. Los tipos de
discriminación de normas ilícitos, la intensidad de los mismos y
condicionando únicamente que para los bienes jurídicos puestos en
la retroactividad de la norma se de la peligro o dañados, son muy distintos.
existencia de la favorabilidad para el En la década de los sesenta eran los
reo, por lo que se estaría vulnerando robos, los homicidios y los delitos
el principio de retroactividad benigna sexuales quizás los más
de la ley penal. trascendentes; en los 90 y en esta
¿De qué manera el criterio adoptado primera década del nuevo milenio,
por el Tribunal Constitucional, en los delitos de terrorismo y tráfico
base a una restrictiva interpretación ilícito de drogas son los que
de la norma constitucional, vulnera ocupaban y siguen haciéndolo, la
el principio de Retroactividad Penal, agenda más importante y peligrosa
en los casos de improcedencia de los para el propio Estado, su
beneficios penitenciarios generando institucionalidad y la garantía que
la infracción de los principio de debe éste debe brindar a otros bienes
igualdad y legalidad?. jurídicos de vital importancia como
310
Ensayo
son la vida, la salud, la propiedad reducción de la condena establecida

privada, et. al reo. También se les puede definir,
siguiendo a SERRANO PASCUAL,
Por otro lado, la intención del
“como el conjunto de «recompensas»
Legislador penal de retirar los
destinadas a reducir la condena u
beneficios penitenciarios para esta
otorgar alguna clase de facultad o
clase de delitos, me parece una
permiso al reo que van a redundar
verdadera irracionalidad jurídica.
de manera concreta y efectiva en su
Pues, un Estado de Derecho, como
bienestar como ser humano y
señalo más adelante, no puede
persona. Este beneficio es otorgado
colocar asuntos mediáticos sobre
en retribución de determinadas
principios que le son inherentes a su
muestras de readaptación y
propia legitimidad jurídica y
comportamiento que exhibe el reo y
democrática. La tendenciosa
que, en aras de su futura reinserción
costumbre de nuestra clase política
social, se le concede”.314
de querer solucionar los problemas
inmediatos referidos a seguridad Para SOLÍS ESPINOZA, “es el
pública, con normas de naturaleza sistema de recompensas
retrógrada e inconstitucional por reglamentariamente determinados
donde se les mire, debe terminar de para estimular los actos que pongan
una buena vez. de relieve buena conducta, espíritu
de trabajo y sentido de
Un verdadero Estado de Derecho no
responsabilidad en el
puede poner en jaque sus propias
comportamiento personal y en las
instituciones. Y si bien es cierto el
actividades organizadas del
incremento del terrorismo y del
establecimiento”315.
narcotráfico ponen en riesgo muchos
bienes jurídicos de trascendente Considero interesante agregar el
importancia, se tienen que rediseñar concepto de SMALL ARANA,
una nueva política criminal, para quien los beneficios
coherente y precisa y mucho más penitenciarios son “incentivos que
efectiva, pero siempre dentro del el Estado concede a efectos de dar
marco de la legalidad. Ello sólo se bienestar al interno para lograr su
consigue con criterios de readaptación social, mediante la
racionalidad, precisa intelección y acción de diversas acciones de
correcta administración de las Leyes terapia, educación y disciplina,
y de su aplicación. basados en el autocontrol que lo
obligara a su reingreso de no
2.2. Concepto de beneficios
penitenciarios
El concepto de «beneficios 314 SERRANO PASCUAL, M.: Las formas sustitutivas de la
prisión en el Derecho penal español, Trivium, Madrid, 1999,
penitenciarios» está relacionado al pág. 84.
315 SOLIS ESPINOZA, Alejandro; “Ciencia Penitenciaria y
conjunto de instrumentos de Derecho de Ejecución Penal”, Editora FECAT, 5ta edición,
naturaleza jurídica que permiten la Lima 1999, Pág. 292.
311
Ensayo
conducirse, respetando las normas al que es sometido un recluso para

de convivencia social”316. Por ser capaz de reaccionar durante la
último, es muy importante señalar vida en libertad317, acepción que nos
que de acuerdo al Reglamento del lleva al enfoque correccionalista
Código de Ejecución Penal vigente, tradicional sumamente criticadas del
los beneficios penitenciarios “Son positivismo criminológico318.
estímulos que se otorgan a los En cambio la expresión
internos como parte del tratamiento «reincorporación social» nos remite
progresivo aplicado por nuestra al resultado fáctico de recuperación
legislación y responde a las social de un condenado,
exigencias de individualización de originalmente considerado antisocial.
la pena, considerando la Recuperación que implica la
concurrencia de factores positivos introducción en la sociedad de un
en la evolución coadyuvantes a su condenado en las mismas
reeducación y reinserción social. condiciones que el resto de
Los internos procesados o ciudadanos319. La rehabilitación
sentenciados, podrán acceder, expresa más un resultado jurídico,
según el caso, a los beneficios esto es, un cambio en el estatus
penitenciarios siempre que reúnan jurídico del ciudadano que obtiene su
los requisitos correspondientes”. libertad.
Por otro lado, en la Carta Magna de En ese sentido, por rehabilitación se
1993 se ha prescrito finalidades entiende la recuperación, por parte
específicas al régimen penitenciario. del ciudadano que ha cumplido su
De acuerdo a ello, la ejecución de la condena, de todos sus derechos en
pena privativa de la libertad tiene igualdad de condiciones que los
como objetivos: reeducar, rehabilitar demás ciudadanos320.
y reincorporar socialmente al
penado. Dichos términos conllevan Sin embargo, la Constitución no hace
cada uno un determinado grado de mención a un término usualmente
significación dentro de un contexto utilizado en el discurso político
global. Por esta razón es preciso, criminal de los fines de la pena,
para los fines de este artículo, sobre todo de los fines preventivos
precisar el concepto de cada uno de
ellos. 317 ARÍAS MARTÍNEZ, Joaquín. El valor constitucional del
mandato de resocialización. En: "Revista Española de
Derecho Constitucional" N° 63, septiembre/ diciembre 2001,
Partimos del término «re-educar», el Pág. 45.
cual ciertamente, puede generar un 318 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Ed. Trotta. Madrid,
Págs. 264 Y ss.

determinado grado de controversia, 319 URÍAS MARTÍNEZ, Joaquín. El valor constitucional del
debido a que "re educación" alude al mandato de resocialización. En: "Revista Española de
Derecho Constitucional" N° 63, septiembre/ diciembre 2001,
proceso de adquisición de actitudes Pág. 45
320 Ibídem, Pág. 45. De lo descrito puede apreciarse que
mientras la reeducación nos remite a un determinado medio

316SMALL ARANA, Germán; “Los Beneficios Penitenciarios para alcanzar un objetivo, la reincorporación social alude al
en el Perú”, Ediciones BLG. Perú, 2001, Pág. 279. resultado obtenido con aquel proceso.
312
Ensayo
especiales. Nos referimos a la material323 o en un fundamento

"resocialización". Asumiendo la tesis político social324. Se afirma también
de Joaquín Urías, este concepto que “la aplicación de la pena más
comprende tanto al proceso leve es justa y de la pena más severa
reeducativo como al resultado, la de la ley derogada, innecesaria”325.
reincorporación social, sin que se Sin embargo, como se anotó, no
descuide tampoco la comprensión creemos que pueda justificarse la
jurídica de este resultado y que es retroactividad en criterios político
determinada por la rehabilitación. criminales o preventivos o de
En adelante haremos uso de la justicia, pues ellos también
expresión resocialización para concurren cuando se quiere
indicar los procesos y los resultados fundamentar la retroactividad
que se contienen en el artículo 139, desfavorable. ¿Acaso alguien duda
inciso 22 de la Constitución. que un hecho grave no merezca ser
sancionado?
2.3. La aplicación de la ley más
favorable Por ello, la única manera de basar la
retroactividad benigna es apelando a
1. Fundamento
una fundamentación compleja326 que
El fundamento del principio de la vea su alcance en varios pilares. El
aplicación de la ley penal más primero de ellos es la necesidad
favorable es variado. Algunos aluden político criminal de adecuar el
a un criterio político criminal enjuiciamiento del hecho a las
señalando que si el legislador, en el valoraciones presentes, siempre que
momento de la condena, ha sean más favorables al autor. El
descriminalizado el hecho o ha Estado no tiene interés en castigar un
disminuido la sanción, no tendría comportamiento que ha dejado de
sentido castigar al autor con la ley considerar como delito mediante una
vigente en el momento del hecho, derogación expresa, pues, de ser así,
más aún si las valoraciones sociales estaría contradiciendo su programa
y jurídicas de esa época han quedado descriminalizador. Asimismo,
superadas321. No es correcto
condenar por valoraciones jurídicas
que ya no se sustentan. Esas mismas 323 Así, en España, RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo.
“Derecho Penal”. Pág. 133; él mismo; “Comentarios al Código
razones prevalecen para argumentar Penal”; [Dirigidos por Manuel Cobo del Rosal]; T. I. Pág. 159;
que la retroactividad benigna se basa NÚÑEZ, Ricardo. “Derecho Penal argentino”; T. I. Argentina.
Pág. 135, para quien: “La retroactividad de la ley penal más
en criterios preventivos322, de justicia benigna se basa en un principio objetivo de justicia”.
324 Cfr. BACIGALUPO, Enrique. “Principios de Derecho
Penal”. Pág. 122: “Carece de sentido dictar o mantener la

321De este modo, ROXIN, Claus. “Derecho Penal”. 5/60. Pág. ejecución de penas por hechos que ya no se consideran
167; MAURACH-ZIPF. “Derecho Penal”. 12/12. Pág. 201. En delitos o cuando la gravedad de aquellas aparecen como
la doctrina nacional, HURTADO POZO, José. “Manual”. Pág. desproporcionadas”.
277 325 CEREZO MIR, José. “Curso de Derecho Penal español”.
322 ZAFFARONI, Raúl. “Tratado de Derecho Penal”. T. I; T. I. Pág. 185; ANTÓN ONECA, José. “Derecho Penal”. Pág.
quien alude, además, a la naturaleza del Derecho Penal. 126.
Pág. 468. 326 De este modo, COBO-VIVES. “Derecho Penal”. Pág. 177
313
Ensayo
cuando se disminuye la penalidad, el seres humanos que por su propia

legislador es consciente de que la ley naturaleza y dignidad no pueden ser
por mandato del principio de utilizados como medios para lograr
igualdad no solo debe ser aplicada propósitos trascendentes a ellos
para los delitos futuros, sino también mismos, y a quienes debe tratarse de
para los sucedidos, pues de otra la manera menos perjudicial posible,
forma la valoración sería injusta. La aplicando todo cuanto les sea
limitación y estrechez de este criterio favorable.
se contempla cuando se quiere
2. Ámbito de aplicación
aplicar a las leyes intermedias más
favorables. Desde la perspectiva de Si bien en todas las áreas del
la prevención general, la fidelidad al ordenamiento jurídico rige el
Derecho no solo se logra en virtud a principio de irretroactividad de la
un castigo severo, sino ley, en el Derecho Penal este sufre,
implementando medidas benévolas. como dijimos, una tradicional
El Derecho no puede ser un flexibilización: solo es irretroactiva
instrumento implacable y cruel, sino la ley que perjudica al reo. No hay
clemente y suave a veces. Como mayor inconveniente para aceptar los
decía Séneca: “No solo la dureza casos de retroactividad siempre y
educa, sino también la misericordia”. cuando signifique un beneficio al
reo, ya sea porque la conducta pierde
Finalmente, el fundamento más serio su carácter delictuoso o porque se
de la retroactividad benigna es el atenúa la responsabilidad, en virtud a
principio de humanidad de las una debilitación de la pena. Junto al
penas327. Si los criterios político principio de la irretroactividad
criminales y preventivos aconsejan perjudicial existe el principio de la
en los casos más graves sancionar retroactividad benigna. Así lo
con severidad al delincuente, el dispone el artículo 103 concordado
principio de humanidad aconseja
con el artículo 139 inciso 11 de la
siempre el recurso al castigo menos Constitución, y el artículo 6 del
grave o, incluso, la supresión del Código Penal (CP).
mismo. Ello guarda relación con la
concepción del delito que, lejos de El principio de retroactividad
ser una patología y enfermedad benigna se aplica a todos los sectores
social, constituye un hecho del CP como la parte general y la
individual y social tan cotidiano, parte especial, así como a las normas
humano y necesario para la vigencia penales completas, incompletas y en
de las normas y la ratificación del blanco328. Es admisible la
Derecho. Es indispensable que el retroactividad favorable de una causa
Estado tenga presente que sus leyes y de justificación, de una causa de
la aplicación de las penas se dirigen a inculpabilidad que beneficia al autor
327Remarcando su importancia CASABÓ RUIZ, José Ramón. 328Cfr. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. “Derecho
“Comentarios al Código Penal”. T. II. Pág. 46. Penal”. Pág. 150.
314
Ensayo
o al partícipe, de la modificación de como simple ilícito civil o

una circunstancia especial –como el administrativo. Por su parte, la
aumento de la edad de la víctima en modificación, conocida como
el delito de abuso sexual de un derogación parcial, aparece
menor329– o cuando se suprime generalmente como un cambio de la
también una circunstancia penalidad, bien por un quantum
330
agravante ; aunque aquí queda menor o por el cambio de la clase de
intacta la posibilidad de aplicar el pena, de una grave a otra leve.
tipo básico. Lo mismo debe decirse Dentro de esta división se encuentra
de las condiciones objetivas de el cambio de apreciación de una
punibilidad, las excusas absolutorias, conducta que de ser un delito pasa a
los plazos de prescripción y las constituir una falta
penas331. No pasa lo mismo en los (descriminalización relativa).
casos de las consecuencias Mientras la abolitio criminis surge
accesorias del delito, como el comiso como un fenómeno
(artículo 104), o las medidas contra descriminalizador caracterizado por
las personas jurídicas que tienen una la irrelevancia penal de la conducta,
naturaleza básicamente fundada en razones de justicia y
administrativa (artículo 105 del utilidad o en criterios de necesidad y
CP)332. merecimiento de pena; la
modificación supone la conservación
La ley más favorable puede
de la calidad de ilicitud penal, pero
presentarse bajo dos modalidades:
con una considerable disminución de
como abrogación y como
la disvaliosidad que se refleja en el
modificación. La primera,
quantum o la clase de pena a
denominada también abolitio
imponer y/o en la supresión de
criminis, consiste en la supresión
circunstancias agravantes.
completa y absoluta de una figura
delictiva, la cual, a su vez, puede Un supuesto problemático lo
presentarse como una supresión del constituye el determinar si una
supuesto de hecho típico o también modificación de las cuantías, por
como la anulación de la penalidad. ejemplo, en los delitos y faltas contra
La exclusión de una conducta del la propiedad (artículo 444 del CP),
catálogo de delitos puede terminar ya puede dar lugar a la retroactividad de
sea en el reconocimiento de su la ley penal. Creemos que deben
completa licitud o en su restricción distinguirse dos casos: 1º Si se trata
de una modificación motivada por la
329 Ejemplo citado por NÚÑEZ, Ricardo. “Derecho Penal depreciación de la moneda o por la
argentino”. T. I. Pág. 142, nota 78. necesidad de actualizar la cuantía de
330 Cfr. CURY URZUA, Enrique. “Derecho Penal”. T. I. Pág.
211. la pena, que por problema de la

331 Cfr. ZAFFARONI, Raúl. “Tratado de Derecho Penal”. T. I.
Pág. 462.
economía o por el tiempo se ha visto
332 Ampliamente sobre las consecuencias accesorias afectada. En estos casos no puede
CASTILLO ALVA, José Luis. “Las consecuencias jurídico- establecerse la retroactividad de la
económicas del delito”; pássim.
315
Ensayo
ley penal; 2º Cuando obedece a infra); 3º Después de la sentencia.

criterios político-criminales fundados Debe distinguirse si se trata de una
en la intención del legislador de abolitio criminis o solo de una
relajar (disminuir) los marcos modificación de la penalidad. En el
penales por un cambio de valoración primer caso, si la sentencia se
jurídico penal, favorable al reo. Aquí encuentra ejecutándose, la pena
es indudable la admisibilidad de la impuesta y sus efectos se extinguen
retroactividad de la ley penal. de pleno derecho (artículo 7 del CP).
En el segundo caso, el juez sustituirá
3. Límites
la sanción impuesta con la que
No existe ningún inconveniente para corresponda conforme a la nueva ley
la aplicación en el tiempo de la ley (artículo 6 segundo párrafo del CP).
más favorable, siempre y cuando el Parece que una atenta interpretación
conflicto de leyes se suscite después de nuestra legislación obliga a la
de cometido el hecho. Dicho revisión judicial de las sentencias
conflicto puede surgir: 1º Antes que firmes cuando nos encontremos ante
se inicie el proceso. En estos casos, una ley más favorable334; y no a la
si se trata de un aboliría simple sustitución de sanciones
criminis el juez no puede ordenar la impuestas tal como parece
apertura de instrucción por no ser la desprenderse de manera precipitada
conducta enjuiciable como delito333; del segundo párrafo del artículo 6 del
2º Durante el proceso, el cual abarca CP.
desde la apertura de la instrucción
Sin embargo, la aplicación de la
hasta que exista una sentencia firme,
retroactividad benigna en la cosa
y en el que no se encuentra pendiente
juzgada encuentra limitaciones que si
y no es posible interponer recurso
bien no están previstas en la ley, se
alguno (salvo de revisión), pasando
corresponden con criterios
también, en caso sea necesario, por
elementales de justicia y seguridad
las instancias extraordinarias. El
jurídica como los que señalan la
juez, en los casos de
imposibilidad jurídica que el autor o
descriminalización absoluta (abolitio
partícipe condenado pueda exigir la
criminis), debe archivar
devolución de la reparación civil
definitivamente el proceso al no
(restitución o indemnización)
existir una materia justiciable
pagada335.
penalmente. En los casos de
modificación, debe sentenciar con la Nuestro Código Penal, a diferencia
ley más benigna, sin que sea de otros Códigos, como el alemán,
necesario reparar si esta ley se no se detiene ante la autoridad de la
encuentra vigente en el momento de
la sentencia. Puede tratarse de una 334 Cfr. CURY URZUA, Enrique. “Derecho Penal”. T. I. Pág.
ley intermedia más favorable (ut 213.
335 Cfr. ZAFFARONI, Raúl. “Tratado de Derecho Penal”. T. I.
Pág. 469; NÚÑEZ, Ricardo. “Derecho Penal argentino”. T. I.

333 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Op. cit. Pág. 146. Pág. 149.
316
Ensayo
cosa juzgada, a la que una nueva ley la antigua más severa339. La

penal puede enervar, siempre que se aceptación del criterio glosado
constituya una situación jurídica más supone una limitación a la
favorable al reo. Como dijo Nelson prohibición constitucional de “revivir
Hungría, el principio de la res procesos fenecidos” (artículo 139
judicata no puede convertirse en inciso 13).
“tabú” contra el favor libertatis. 4. Retroactividad y ultractividad
Aunque nuestro Código Penal no lo más favorable
establezca de manera expresa, la La aplicación de la ley más favorable
aplicación favorable de la ley penal no se presenta únicamente bajo la
debe practicarse de oficio; no siendo forma de la retroactividad benigna,
necesaria una invocación o pedido de en la que una ley posterior desplaza
parte336. Sin embargo, esta regla se
en su aplicación a una anterior más
flexibiliza cuando, luego de perjudicial. Si bien este es el caso
producida la modificación legal, se más frecuente, no por ello es el
considera que posiblemente al único. Debe considerarse también
sentenciado le puede corresponder aquí a la ultractividad de la ley penal
una pena igual que la que tiene más benigna, la cual se presenta
impuesta337; de no ser así, cada cuando una ley vigente con la que se
cambio de las leyes penales traería perpetró un hecho, es desplazada por
consigo la revisión automática de otra ley mucho más grave o
todas las condenas pronunciadas, perjudicial. En estos supuestos, en
exigiéndole al juez un trabajo aplicación de la ley más favorable –
adicional al que ya tiene. que no puede restringirse, como
El precedente inmediato de nuestra hacen muchos autores, a la
regulación actual se encuentra en el retroactividad benigna– debe
CP de 1924 (artículo 8)338. Siguen plantearse la ultractividad de la ley
también esta posición el CP español penal. De otro modo, se debería
e italiano. El criterio asumido, más terminar aceptando la aplicación de
que plausible, parece obedecer a la ley penal vigente en el tiempo del
razones de justicia, pues en países proceso que, en esta circunstancia, es
como el nuestro la mayor o menor la más perjudicial al reo.
rapidez en el procedimiento podría Por ello, en materia penal este
dar lugar a que se aplicara en un caso principio, en oposición al principio
la ley nueva más benigna y, en otro, de irretroactividad, no puede
denominarse como el de
retroactividad benigna, sino como el
336Ibídem
337 De esta manera CURY URZUA, Enrique. Op. cit. Pág. 339Cfr. CEREZO MIR, José. “Curso de Derecho Penal
213, aunque matiza la regla cuando existe una solicitud de español”. T. I. Pág. 186; CUELLO CONTRERAS, Joaquín. “El
parte, situación que obligaría a revisar el fallo Derecho Penal español: Curso de Iniciación”. T. I. Pág. 195;
338 Con amplias referencias sobre la legislación penal RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. “Derecho Penal”. Pág.
derogada, HURTADO POZO, José. Op. cit. Pág. 285. 135.
317
Ensayo
principio de la aplicación de la ley momento de cometerse el delito

más favorable al reo. (artículo 2, literal d del numeral 24
de la Constitución); y el principio del
Debe quedar en claro, no obstante,
tempus regit actum, cuyo enunciado
que la denominada ultractividad de la
es que la ley aplicable en el tiempo
ley penal no implica revivir leyes ya
es la que se encuentra vigente al
derogadas o que su regulación se
momento de resolverse el acto
extienda a hechos sucedidos después
procesal (Exp. Nº 2196-2002-
de su derogación340. En realidad, solo
HC/TC, Exp. Nº 1593-2003-HC/TC)
es una consecuencia del principio
y de cuya naturaleza participarían las
superior del tempus regis actum, por
normas de ejecución penal.
el cual la ley a aplicar siempre es la
ley del hecho341. El momento clave para determinar la
ley aplicable a los beneficios
2.4. La interpretación
penitenciarios no es la ley vigente al
constitucional de las
momento del hecho punible, ni la ley
normas de ejecución penal
vigente que determinó la sentencia
1.- El Código de Ejecución Penal condenatoria o la misma ejecución
vigente (D. Leg. Nº 654) establece en de la pena, sino la ley vigente al
el artículo VIII del Título Preliminar momento en que se presentó la
que: “La retroactividad y la solicitud de acogimiento de los
interpretación de este Código se beneficios penitenciarios. Es la fecha
resuelven en lo más favorable al de presentación de la solicitud –y ni
interno”. Queda claro que esta siquiera la fecha de su admisión a
disposición se refiere: a) La trámite o la fecha de la resolución en
aplicación de la ley penitenciaria en que se ordena formar el expediente–
el tiempo, la cual debe resolverse en la condición que determina la
sentido favorable al interno; y, b) La aplicación de la ley penitenciaria. Sin
interpretación de las normas del embargo, se reconoce una excepción
Código y de las disposiciones que supone la aplicación del
penitenciarias según lo más principio de retroactividad en
favorable al interno. materia penitenciaria: si la solicitud
2.- El Tribunal Constitucional se presentó durante la vigencia de
peruano ha establecido una una ley anterior y la nueva ley
distinción entre el principio tempus establece condiciones más favorables
delicti comissi, que rige para el para el acogimiento de los beneficios
Derecho Penal material, por el cual penitenciarios, esta última ley será la
la ley aplicable es la ley vigente al aplicable.
Según el Tribunal Constitucional la
340 Cfr. NÚÑEZ, Ricardo. “Derecho Penal argentino”. T. I.
Ley Nº 27770 es aplicable de manera
Pág. 136; CURY URZUA, Enrique. “Derecho Penal”. T. I. inmediata a todas aquellas
Pág. 215.
341 Precisando correctamente este punto, RODRÍGUEZ solicitudes que se presentaron para el
DEVESA, José. “Derecho Penal español”. Pág. 210.
318
Ensayo
trámite de los beneficios proceso o la demora que implique la

penitenciarios (semilibertad y imposición de una pena no debe ser
libertad condicional) luego que la una carga y un sufrimiento que se
norma entró en vigencia. Sin imponga caprichosamente al
embargo, si la solicitud se presentó ciudadano, sino que debe atenderse
con anterioridad a la vigencia de la al hecho –constatable fácilmente en
ley cuando regía una norma más nuestra realidad– de que en muchas
beneficiosa, esta –y no otra– será la ocasiones es el propio Estado el que
norma aplicable. Asimismo, si la Ley con su inacción y pasividad genera
Nº 27770 es modificada o derogada situaciones de real o aparente
por otra norma, pero bajo su imperio impunidad.
se comienza a tramitar una solicitud El artículo VI del Título Preliminar
de beneficios penitenciarios, la nueva del CP dispone que: “No puede
ley será aplicable siempre que sea ejecutarse pena alguna en otra forma
más favorable al reo. que la prescrita por la ley y los
3.- En contra de la interpretación reglamentos que la desarrollen. En
realizada por el Tribunal todo caso, la ejecución de la pena
Constitucional debemos señalar lo será intervenida judicialmente”. Esta
siguiente: norma debe interpretarse de la mano
del principio de legalidad y del
La ejecución de la pena y la
tempus delicti comissi.
concesión de beneficios
penitenciarios –algo que es Si bien el Tribunal Constitucional ha
consustancial a esta etapa de la mano declarado que las normas
de una política criminal orientada a penitenciarias tienen carácter
la prevención especial– deben administrativo343 o procesal344, por
ceñirse al principio de legalidad y al mandato expreso de la ley es claro
tempus regis actum, que tiene como que prevalece la naturaleza
una de sus manifestaciones jurisdiccional de la fase de ejecución
principales a la garantía de de la pena345.
ejecución. En efecto, una de las
consecuencias del principio de
legalidad es no solo asegurar una
2002. Pág. 204; GARCÍA PABLOS, Antonio. “Derecho Penal.
garantía criminal, una garantía penal, Introducción”. Universidad Complutense: Servicios de
una garantía jurisdiccional, sino Publicaciones. 2ª ed. Madrid, 2000. Pág. 337; GRACIA
MARTÍN, Luis. En: Las consecuencias jurídicas del delito en
también una garantía penitenciaria o el Nuevo Código Penal español. Tirant lo Blanch. Valencia,
en la fase de la ejecución de la 2002. Pág. 284; MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal”. 4/39.
Pág. 119; MUÑOZ CONDE, Francisco / GARCÍA ARÁN,
pena342. El tiempo de duración del Mercedes. “Derecho Penal [PG]”. Pág. 119.
343 Fundamento 8 de la resolución que define el Exp. Nº
1593-2003-HC/TC [Caso: Llajaruna Sare].

342 Cfr. RAMOS TAPIA, Inmaculada. En: Derecho Penal 344 Fundamento 11 de la resolución que define el Exp. Nº
[P.G.]; [Director: ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel]. Tirant lo 1593-2003-HC/TC [Caso: Llajaruna Sare].
Blanch. Valencia, 2002. Pág. 240; CUELLO CONTRERAS, 345 RAMOS TAPIA, Inmaculada. En: Derecho Penal [P.G.];
Joaquín. “El Derecho Penal español [PG]; Nociones [Director: ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel]. Tirant lo
Introductorias. Teoría del Delito”. Dykinson. 3ª ed. Madrid, Blanch. Valencia, 2002. Pág. 240.
319
Ensayo
b) La ejecución de la pena –que no pretenda aplicarlas retroactivamente

es un acto estático que acaba con la vulnerando el principio tempus regis
sentencia, sino un acto dinámico que comisi, toda vez que lo correcto es
se prolonga durante un tiempo mantener las normas penitenciarias y
determinado– debe establecerse antes las condiciones de las mismas al
de la comisión del hecho punible, momento de la comisión del hecho
dado que el ciudadano debe saber punible.
tanto el núcleo de la conducta El Estado de derecho (artículo 43 de
prohibida, la clase y el quantum de la la Constitución) cumple con el
sanción como las condiciones en las necesario respeto a las garantías
que cumplirá la pena. ciudadanas y a los Derechos
Ese conocimiento no puede estar Humanos cuando vuelve predecible
librado a las peripecias, duración tanto la descripción típica de la
caprichosa y a los imprevistos de la conducta, la clase, tipo y quantum de
duración de un proceso penal –que la sanción a imponer, como cuando
puede ser muy corto o muy amplio–, fija con anticipación las condiciones
como tampoco al cambio de la y presupuestos en las que el
política criminal luego de iniciada la ciudadano cumplirá la pena como
ejecución de la pena, sino que debe consecuencia de haber cometido un
producirse antes de la comisión del delito.
hecho punible, pues solo de esta Los alcances del principio de
manera el Estado informará a todos legalidad se verían profundamente
los ciudadanos cuáles son las reglas limitados si es que el legislador solo
del juego y las condiciones a las que estuviera impedido de variar el
estará sujeta la intervención en los monto y la clase de pena, pero se le
derechos de los ciudadanos, cuando entregará carta abierta para cambiar
ponga en movimiento el sistema cuando quisiese las condiciones de
penal ejecutando una pena.
ejecución de una pena o la
determinación de los beneficios
penitenciarios. Se olvida aquí que lo
3. CONCLUSIONES
que justamente busca evitar un
Si el fundamento del principio de Estado de derecho, es que los
legalidad reside en la necesidad de cambios y mudanzas que se
conservar cuotas elevadas –o por lo producen en la política criminal
menos razonables– de seguridad terminen por socavar el principio de
jurídica y ofrecer una garantía frente legalidad de los delitos y de las
a la arbitrariedad estatal , y que en penas.
materia penal se revela como leyes
El principio de legalidad en materia
ex post facto, queda claro que debe
penal permite evitar cambios
exigirse al Estado, si cambia las
sorpresivos, inesperados y
normas de ejecución de la pena o del
perjudiciales en el tratamiento de los
régimen penitenciario, que no
320
Ensayo
derechos fundamentales de los 4. BIBLIOGRAFÍA

ciudadanos, en cualquier etapa de la
 ARÍAS MARTÍNEZ,
dinámica del delito y de la pena.
Joaquín. El valor
Los beneficios penitenciarios y las constitucional del mandato de
condiciones para obtenerlos no resocialización. En: "Revista
pueden estar supeditados a puras Española de Derecho
razones preventivo especiales, tanto Constitucional" N° 63,
al informe del INPE o a la valoración septiembre/ diciembre 2001
judicial previa, sino que –según
 BACIGALUPO, Enrique.
nuestro modelo constitucional del
“Principios de Derecho
sistema penal o si se quiere, en
Penal”. Editorial Arazandi,
concreto, del Derecho Penal– lo
Madrid 2005.
decisivo es reparar en el principio del
hecho propio y la ley vigente al  CASABÓ RUIZ, José
momento de la realización del delito, Ramón. “Comentarios al
toda vez que el momento clave para Código Penal”. T. II.
imponer una sanción penal, justificar Editorial Bosch, Barcelona
una condena o conceder beneficios 2001
es el tiempo de comisión del delito y
 CASTILLO ALVA, José
la ley penal aplicable en ese
Luis. “Las consecuencias
momento. Solo así se respeta y se
jurídico-económicas del
vincula el legislador y el juez a un
delito”; Jurista Editores,
Derecho Penal del acto,
Lima 2006.
abandonando la idea de un Derecho
Penal de autor o de la pura  CEREZO MIR, José. “Curso
peligrosidad. de Derecho Penal español”.
Asimismo, debe quedar en claro que T. I. Editorial Tirant lo
en un Estado de derecho, los criterios Blanch, 2001
preventivos generales, de alarma  ANTÓN ONECA, José.
social o de lucha cerrada frente a la “Derecho Penal”. Editorial
delincuencia como postulados Bosch, Barcelona 1992.
político criminales legítimos, no
pueden pretender colocarse por  COBO-VIVES. “Derecho
encima de los principios liberales de Penal”. Editorial Bosch,
un Derecho Penal democrático, sobre Barcelona 2001.
todo del principio de legalidad si es  CUELLO CONTRERAS,
que se quiere obtener respeto Joaquín. “El Derecho Penal
histórico y se busca demostrar, por español [PG]; Nociones
parte del Estado y de la sociedad, Introductorias. Teoría del
una necesaria superioridad ética Delito”. Dykinson. 3ª ed.
sobre el delito y los delincuentes. Madrid, 2002.
321
Ensayo
 CURY URZUA, Enrique. Miguel]. Tirant lo Blanch.

“Derecho Penal”. T. Valencia, 2002.
I.Editorial Civitas, Madrid  RODRÍGUEZ DEVESA,
2002. José. “Derecho Penal
 FERRAJOLI, Luigi. Derecho español”. Editorial Comares,
y razón. Ed. Trotta. Madrid Granada 2001.
2003
 RODRÍGUEZ MOURULLO,
 GARCÍA PABLOS, Antonio. Gonzalo. “Derecho Penal”.
“Derecho Penal. Editorial Bosch, Barcelona
Introducción”. Universidad 2000
Complutense: Servicios de  ROXIN, Claus. “Derecho
Publicaciones. 2ª ed. Madrid, Penal”. Trad. Fernando
2000. Casabona, Editorial Civitas,
 GRACIA MARTÍN, Luis. Madrid 2004.
En: Las consecuencias
 MAURACH-ZIPF. “Derecho
jurídicas del delito en el Penal”. Trad. Loepz del
Nuevo Código Penal español. Corral, Editorial Bosch,
Tirant lo Blanch. Valencia, Barcelona 1999
2002. Pág. 284; MIR PUIG,
Santiago. “Derecho Penal”.  HURTADO POZO, José.
“Manual de Derecho Penal.
 MUÑOZ CONDE, Francisco Editorial Grijley 2009.
/ GARCÍA ARÁN,
Mercedes. “Derecho Penal,  SERRANO PASCUAL, M.:
Editorial Civitas, Madrid Las formas sustitutivas de la
2003. prisión en el Derecho penal
español, Trivium, Madrid,
 NÚÑEZ, Ricardo. “Derecho 1999
Penal argentino”. T. I.
Editorial del Puerto, Buenos  SMALL ARANA, Germán;
Aires 2000 “Los Beneficios
Penitenciarios en el Perú”,
 RAMOS TAPIA, Ediciones BLG. Perú, 2001
Inmaculada. En: Derecho
Penal [P.G.]; [Director:  SOLIS ESPINOZA,
ZUGALDÍA ESPINAR, José Alejandro; “Ciencia
Miguel]. Tirant lo Blanch. Penitenciaria y Derecho de
Valencia, 2002. Ejecución Penal”, Editora
FECAT, 5ta edición, Lima
 RAMOS TAPIA, 1999
Inmaculada. En: Derecho
Penal [P.G.]; [Director:  URÍAS MARTÍNEZ,
ZUGALDÍA ESPINAR, José Joaquín. El valor
322
Ensayo
constitucional del mandato de

resocialización. En: "Revista
Española de Derecho
Constitucional" N° 63,
septiembre/ diciembre 2001
 VELÁSQUEZ
VELÁSQUEZ, Fernando.
“Derecho Penal” Editorial
Themis, Bogotá 2008
 ZAFFARONI, Raúl. “Tratado
de Derecho Penal”. T. I.
Editorial Ediar, Buenos Aires
2001.
323
Ensayo
324
Ensayo
EL DELITO DE USURPACION A
PROPOSITO DE LA LEY 30076
Y QUE DEL PRINCIPIO DE
FRAGMENTARIEDAD
Por:
HUMPIRI QUISPE, RICHARD GERMAN
Defensor Público Penal de La Dirección General de Defensa

Pública de Cusco
325
Ensayo
326
Ensayo
EL DELITO DE
USURPACION A
PROPOSITO DE LA
LEY 30076 Y QUE
DEL PRINCIPIO DE
FRAGMENTARIEDAD
RESUMEN: En el presente ensayo el autor analiza las implicancias jurídicas de la ley

contra la Inseguridad ciudadana y sus efectos inmediatos, particularmente en la
modificatoria del tipo penal del delito de usurpación y la amenaza al principio de
fragmentariedad del Derecho Penal al invadir fueros que son, particularmente, del
Derecho privado.
ABSTRACT: In this essay, the author analyzes the legal implications of the law against
public insecurity and its immediate effects, particularly in amending the definition of the
crime of usurpation and fragmentation threatens the principle of criminal law
jurisdictions that are invading particularly private law.
Penal y de los Niños y los

1. INTRODUCCIÓN
Adolescentes, creando registros y
protocolos tendientes a afirmar el rol
R ecientemente, se promulgó
la Ley 30076, Ley que
representa un giro drástico
en cuanto a la política criminal
implementada por el Estado para
tutelar del Derecho penal en aras de
proteger los bienes jurídicos
amenazados por esta situación de
criminalidad desbordada.
hacer frente a la grave ola De esta forma, se han reconfigurado
delincuencial y la inseguridad muchos tipos penales, se han
ciudadana que se vive actualmente modificado procedimientos y se han
en nuestro país. Se trata de un marco reducido o quitado beneficios de
jurídico que modifica el Código cualquier índole a través de los
Penal, Procesal Penal, de Ejecución cuales, la criminalidad podría
327
Ensayo
obtener ventaja e iniciativa. Se trata sendas reconfiguraciones tipológicas

pues, de un claro endurecimiento del ha sido, sin duda alguna, el del delito
rol represivo del Estado en aras de de usurpación, esto es la violencia
recuperar la tranquilidad y la paz contra los objetos (inmueble) y el
social tan seriamente resquebrajada despojo en ausencia del agraviado,
por los actos de la criminalidad. No dejando vacíos con respecto a las
sólo es enfrentar al delito común, acciones posesorias e interdictos de
sino a sus formas más gravosas que retener y recobrar (vía extrapenal),
sólo pueden presentarse mediante aspectos que vulneran el principio de
organizaciones criminales. fragmentariedad como principio del
derecho penal.
No obstante, si bien es cierto esto
forma parte de una política exigida Y es que los principios son normas
por la propia ciudadanía, también no que dotan de identidad sustancial al
deja de ser cierto que en su Derecho Penal. Como la ratio legis
implementación se afecta toda la de las normas que configuran los
estructura garantista del Estado. De distintos tipos penales. Así sucede
esta manera, las garantías y cuando los penalistas utilizan el
principios que dotan al Estado de término principio para referirse a los
Derecho del marco protector del valores superiores del ordenamiento
ciudadano, se ve amenazado en su jurídico y a sus concreciones
propia esencialidad. El normativas. No es infrecuente que
endurecimiento de un Estado traten del principio de libertad y sus
represor representa a su vez, la consecuencias en el ámbito jurídico-
configuración de un Estado policiaco penal o del principio de justicia.
y si esa es la tendencia, se corre el Pues bien, son los principios
riesgo de alienar los principios que le informadores que ejercen un
dan vida jurídica a la propia indudable influjo en la regulación del
democracia y al Estado de Derecho.
ámbito jurídico-penal, condicionando
No olvidemos, que en las épocas más su propio contenido material. Sobre
duras en la lucha contra el crimen estos principios se asienta la
organizado en los Estados Unidos en construcción dogmática del derecho
la década de los 30, no se tuvo que penal y es, precisamente este aspecto
restringir las garantías ciudadanas ni el que se pone en cuestionamiento
convertir a la nación norteamericana con la reciente modificatoria y que
en un estado policial para combatir la constituye el eje en torno al cual se
criminalidad346. centra el objetivo del presente
Dentro de ese contexto, uno de los ensayo.
delitos que ha experimentado las más
2. DESARROLLO
346 PEREZ LUÑO, A. E., “La peculiaridad normativa de los
principios generales del Derecho”, Editorial Tiran lo Blanch,
Valencia 2004, pp. 144-147.
328
Ensayo
2.1. Concepto de delito de delito (piénsese en la posibilidad de

usurpación aprehender al espectro
electromagnético y desplazarlo del
Según SALINAS SICCHA, el delito
lugar en que se encuentra); o como
de usurpación tiene su antecedente
las bases de datos, cuando se ingresa
legislativo en el artículo 257 del
a ellas indebidamente con la
Código Penal de 1924 y su
finalidad de copiar, interceptar o
autonomía se encuentra en su
interferir información (cuya
explicación respecto a la naturaleza
configuración típica atenuada no
misma de los bienes sobre los cuales
requiere de la obtención de un
recae la acción del o los agentes; es
beneficio económico).
decir, sobre los bienes inmuebles347.
Es técnicamente inapropiado y
Ahora bien, el título quinto de la
materialmente imposible hablar de
parte especial de nuestro código
“sustracción de un inmueble”. El
sustantivo legisla las figuras que
atentan contra el patrimonio. La derecho penal a creado la figura de la
usurpación que se configura cuando
doctrina se ha preocupado en
el agente haciendo uso de la
clasificar estos ilícitos según un
violencia, amenaza, engaño o abuso
conjunto de criterios, como son la
de confianza despoja, destruye
presencia del enriquecimiento al
linderos o turba la posesión pacífica
menos potencial en el desarrollo del
que tiene su víctima sobre un bien
delito, o según el objeto material
inmueble. En nuestra normativa
sobre el que opera la conducta del
jurídica, las conductas que reunidas
agente.
conforman el hecho punible
Pese a ello, no puede decirse que este denominado “usurpación”, aparece
tipo de criterios sean concluyentes, redactado en el artículo 202 del
pues a menudo la realidad puede Código Penal del modo que sigue:
poner en cuestión la más elaborada
“Será reprimido con pena privativa
construcción doctrinaria. Así, por
de libertad no menor de dos ni
ejemplo, hasta hace unos años nadie
mayor de cinco años:
podía objetar el hecho de que la
acción en el delito de hurto debía 1. El que, para apropiarse de
recaer sobre un bien mueble; sin todo o en parte de un
embargo, el desarrollo legislativo, inmueble, destruye o altera
por razones de política criminal, ha los linderos del mismo.
equiparado a los bienes muebles 2. El que, con violencia,
otros elementos, como el espectro amenaza, engaño o abuso de
electromagnético, sobre el cual confianza, despoja a otro,
difícilmente el agente podrá total o parcialmente, de la
consumar la tipicidad objetiva del posesión o tenencia de un
347SALINAS SICCHA, Derecho Penal Parte Especial, Tomo I,
inmueble o del ejercicio de
Editorial Grijley, Lima 2012, p. 1247 un derecho real.
329
Ensayo
3. El que, con violencia o dejado establecido que recurriendo al

amenaza, turba la posesión diccionario de la real Academia de la
de un inmueble. lengua castellana, encontramos que
bien es toda cosa útil y beneficiosa
4. El que, ilegítimamente,
que atrae nuestra voluntad. Son
ingresa a un inmueble,
términos sinónimos “beneficio,
mediante actos ocultos, en
riqueza, don, valor, hacienda, caudal,
ausencia del poseedor o con
recursos”. En suma, se puede
precauciones para
concluir que “bien” indica cosas con
asegurarse el
existencia real y con valor
desconocimiento de quienes
patrimonial para las personas349.
tengan derecho a oponerse.
Teniendo claro qué significa “bien”,
La violencia a la que se hace
ahora corresponder determinar qué
referencia en los numerales 2 y 3 se
se entiende por “bien inmueble”,
ejerce tanto sobre las personas como
sobre los bienes." Todos hemos aprendido en el curso
de “Derechos reales” dictado en
Como se ve se ha incorporado el forma obligatoria en las Facultades
inciso 4 el cual considero de de Derecho de las principales
controversial importancia dentro de Universidades del país, que la
la reforma introducida, materia que primera diferencia entre bienes
analizo más adelante. muebles e inmuebles radica en que
2.2. Tipicidad objetiva los primeros son movibles o
transportables de un lugar a otro por
En primer término, es importante excelencia en tanto que los segundos,
establecer las diferencias entre el no pueden ser objeto de transporte,
delito de usurpación con las demás son inamovibles.
figuras delictivas que atacan también
el patrimonio conformado por los En tal sentido, bien inmueble
bienes con valoración económica de constituirá todo bien con existencia
las personas, radica en que la real y con valor patrimonial para las
usurpación ataca la posesión o personas que no pueden ser
propiedad sobre los bienes de transportados de un lugar a otro; no
naturaleza inmueble. Es decir, solo son movibles. Pueden ser de
aquellos bienes que tienen la calidad naturaleza pública o privada.
de inmuebles son susceptibles de ser En consecuencia, para nuestro
usurpados. Jurídicamente es derecho penal se utiliza el concepto
348
imposible usurpar un bien mueble . de bien inmueble en su acepción
Al explicar el delito de hurto hemos amplia a diferencia del derecho
privado que de acuerdo al Código
Civil recoge la acepción restringida,
348 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis y GARCÍA
CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal.
Parte especial. Editorial San Marcos, 4ª edición, Lima, 1998, DONNA, Edgardo Alberto. Derecho Penal. Parte especial.
349
p. 375. Tomo 2-B, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 735.
330
Ensayo
pues no utiliza como base para lugar a otro, por estar efectivamente
conceptuar bien inmueble al quieta, firme y ubicada en un
elemento “no transportabilidad o determinado sitio351.
inamovilidad”. Así por ejemplo, en El derecho de propiedad también se
el inciso 4 del artículo 885 del C.C. protege en el tipo penal de
se indica que las naves y aeronaves usurpación, pero con la condición de
son bienes inmuebles cuando bien que aquel derecho real vaya
sabemos que se tratan de bienes acompañado o unido al derecho de
fácilmente transportables. Sin posesión. Esto es, el propietario debe
embargo, como indica Fernando de estar a la vez en posesión mediata o
Trazegnies Granda350, tal inmediata de su inmueble.
clasificación no es arbitraria,
responde a una racionalidad muy Debe mencionarse que en el caso de
estricta, tanto como la que informaba la conducta contenida en el inciso 2
la distinción entre bienes mancipi y del artículo 202 del Código Penal,
rec mancipi del derecho romano. Si también es objeto de ataque la
pensamos que la preocupación libertad personal, la vida, el cuerpo y
fundamental del legislador -continúa la salud de los ocupantes del bien
el citado autor- ha sido la seguridad inmueble, por lo que solo en este
de las transferencias y garantías, caso se trata de un bien jurídico
nada tiene de extraño que las naves y complejo352.
aeronaves -aunque son transportables El sujeto activo de esta conducta
par excelencia- sean tratadas igual puede ser cualquier persona (delito
que los predios porque son bienes común), incluso el verdadero
que pueden ser dados en garantía sin propietario del bien inmueble,
necesidad de una entrega física ya cuando tras entregar la posesión de
que, como pueden ser registrados y su inmueble a un tercero y haciendo
considerados que no son fácilmente uso de los medios típicos de
ocultables, resulta difícil que un usurpación, despoja o perturba su
deudor de mala fe los haga tranquilo disfrute a aquel tercero.
desaparecer. Por consiguiente la
clasificación efectuada es buena. La autoría mediata resulta
plenamente admisible o posible, v.
Así se ha pronunciado la doctrina gr. en los casos en que se utilicen
nacional: la ley penal solo se refiere incapaces absolutos o relativos para
a aquellos bienes que por su cometer actos usurpatorios. Por ende,
naturaleza o por accesión física, son sujeto pasivo será cualquier persona,
considerados inmuebles; de tal modo con la única condición de que al
que será inmueble, a los fines de la momento de la ejecución del delito
usurpación, toda cosa que no sea
susceptible de transportarse de un 351 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte
especial. Idemsa, Lima, 2004, p. 1187.
350Citado por PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho 352 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte
Penal. Parte especial. Tomo II, Idemsa, Lima, 2008, p. 454. especial. Tomo II, Idemsa, Lima, 2008, p. 454.
331
Ensayo
esté gozando de la posesión mediata La conducta que se contiene en el

o inmediata, o la tenencia del tipo objetivo debe tener su correlato
inmueble o, en su caso, gozando del siempre en el tipo subjetivo, con
ejercicio normal de un derecho real, arreglo al principio de
354
que implica necesariamente la sistematicidad .
posesión o tenencia del inmueble. Es Este subtipo prevé dos posibilidades
posible que sujeto pasivo pueda ser concomitantes: la destrucción y la
una persona jurídica. alteración de linderos. La primera
Es preciso, para determinar si la acción se refiere –como bien apuntan
usurpación sin violencia puede Bramont-Arias Torres y García
configurar delito, pasar primero a Cantizano– a la eliminación o
delimitar los alcances de aplicación inutilización de toda señal natural o
de cada modalidad usurpatoria. artificial que sirva para establecer los
límites de un bien inmueble355. Al
a) Destrucción o alteración de
respecto, cabe precisar que la sola
linderos
destrucción del lindero sin la
El inciso 1 del artículo 202 del presencia del animus requerido
Código Penal hace referencia a la configurará a lo sumo un delito de
figura conocida con el nomen iuris daños; debe existir un ánimo de
de alteración de linderos. El sujeto apropiarse o adjudicarse el bien
activo de dicha conducta únicamente inmueble.
puede hallarse encarnado por el
Los linderos son los límites físicos
vecino o colindante del predio objeto
(cercos) naturales o no, que
de afectación o perjuicio. Nada
determinan la línea divisoria entre un
impide que dicho agente sea el
bien inmueble y otro. Su alteración
verdadero propietario de todo o de la
se refiere al cambio, modificación o
parte afectada por su conducta.
desplazamiento intencional de la
De lo precisado se colige que el señal o marca que sirve de lindero356.
sujeto pasivo de esta modalidad
En suma, para estar ante el supuesto
delictiva puede ser cualquier
delictivo de destrucción o alteración
persona, con la única condición de
de linderos debe acreditarse en forma
que al momento de la ejecución del
específica y concreta la existencia de
delito se halle gozando de la
tales linderos, caso contrario, si no
posesión mediata o inmediata o de la
hay instrumento idóneo que origine
tenencia del inmueble353. El hecho
su deslinde, o la partición o división,
que de lege lata el legislador haya
o que individualice los terrenos que
abierto dicha posibilidad a cualquier
persona, no puede llevar a una
posesión contraria. 354 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 459.
355 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis y GARCÍA
CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal.
Parte especial. Editorial San Marcos, 4ª edición, Lima, 1998,
p. 375.
353 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 866. 356 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 867.
332
Ensayo
corresponden tanto al sujeto activo relación puramente material (como la

como al supuesto agraviado, el delito del ladrón o usurpador):
de usurpación no se configura, iuspossessionis; ii) La posesión
debiendo en su caso el perjudicado, derivada de un derecho real, o sea la
recurrir a la vía extrapenal al ventilar posesión de un derecho (como la del
su mejor derecho357. usufructuario, anticresista, etc.):
iuspossidendi; iii) La posesión del
La tipicidad subjetiva del injusto se
dueño que conduce u ocupa el bien
halla constituida por la finalidad de
directamente: iuspossessionis y
adueñarse, apropiarse o adjudicarse
iuspossidendi.
la porción física de terreno
incorporada al propio, a través de la En conclusión, por despojo se
alteración o destrucción de la entiende todo arrebato o privación
limitación existente. efectuada al titular de la posesión,
tenedor o aquel que se encuentre en
b) El despojo
ejercicio de un derecho real (no
La modalidad de despojo, contenida obstante, el resultado exigido puede
en el inciso 2 del artículo 202 del ser parcial o total). Ahora bien, los
Código Penal, recoge una sola medios a los que hace referencia la
conducta o posibilidad concomitante norma material para la concreción de
para su concreción, sin embargo, son tal despojo se hallan constituidos por
distintos los medios señalados por la la violencia, la amenaza, el engaño y
norma para lograr la privación de la el abuso de confianza.
posesión del sujeto pasivo.
La violencia, vis absoluta, vis
Se dice, entonces, que lo que lesiona corporalis o vis physicaimporta el
esta conducta típica es la posesión uso de una fuerza física suficiente
que se ejerce sobre un bien inmueble. por parte del agente para hacer que el
De forma comprensiva, se entiende a poseedor o tenedor del bien desocupe
la posesión como señorío que se el inmueble objeto de usurpación.
configura sobre una cosa, como el
Existe un encontrado debate
poder de hecho que se ejerce sobre el
doctrinal respecto a contra quién
bien, de forma temporal o
debe ir dirigida la violencia; si basta
permanente.
con que recaiga sobre cosas o es
En la doctrina nacional, Ramírez necesario que recaiga sobre las
Cruz expresa que existen tres modos personas.
de presentar la posesión en el
La primera postura es sostenida, por
Derecho moderno: i) La posesión
ejemplo, por Donna, quien señala
como poder o señorío fáctico,
que el despliegue de energía física
puede tener por objeto a las personas
357En el mismo sentido, véase la resolución superior del 22
de enero de 1998, Exp. Nº 419-96-Huaraz. En: Serie de
Jurisprudencia. Nº 1, AMAG, Lima, 1999, p. 535. SALINAS
SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 1191.
333
Ensayo
o a las cosas358. En similar sentido, puede recaer en las cosas. El bien

Creus indica que la violencia es la jurídico protegido es la posesión. La
vis física que el agente despliega acción consiste en ‘despojar’ un bien
sobre las personas para vencer la inmueble. El arrebato también se
resistencia que se opone o impedir la puede obtener ejerciendo violencia
que puedan oponer a la ocupación sobre las cosas. No cabe distinguir
que aquel procura, y también la donde la ley no distingue. El delito
fuerza que despliega sobre las cosas de usurpación (artículo 202 al 204 se
que le impiden o dificultan la halla contemplado en el Capítulo
penetración invasiva o el VIII del Título V: Delitos contra el
mantenimiento de su ocupación patrimonio). En este sentido, también
exclusiva, por ejemplo cambiar se tutela el patrimonio (el bien
cerraduras359. usurpado)”.
Son de la segunda opinión Bramont- Sin embargo, el Primer Pleno Fiscal
Arias Torres y García Cantizano, del Distrito Judicial de Puno, de
Ramiro Salinas Siccha, entre otros. fecha 6 de agosto del año 2010, se
Nosotros nos adherimos a esta aparta de esta idea, adoptándose el
segunda postura, pues estimamos que siguiente acuerdo: “que para que se
la violencia a que hace referencia el configure el delito contra el
tipo penal debe recaer patrimonio, en la modalidad de
necesariamente sobre las personas y usurpación, el medio utilizado
no a la fuerza que se emplea contra violencia física contenido en los
las cosas; de manera que, a incisos 2 y 3 del artículo 202 del
semejanza del robo, la violencia Código Penal debe recaer
exigida es la que usa el autor contra únicamente sobre la persona”.
una persona para ocupar el inmueble. En cuanto a los otros medios de los
No obstante ello, alguna que puede valerse el agente para
jurisprudencia ha sostenido lo
consumar o realizar el despojo del
contrario, confundiendo la fuerza que sujeto pasivo se encuentran la
se ejerce sobre las cosas con la amenaza, medio de compulsión
violencia. puramente moral que se caracteriza
Así, en el Pleno Jurisdiccional por la ausencia de un despliegue
Distrital en Derecho Penal y Procesal físico en contra de la persona,
Penal del Distrito Judicial de Cañete, pudiendo consistir en una exigencia
del 13 de diciembre de 2010360, se ilegítima realizada a la víctima, con
sostuvo que “la violencia también la finalidad de intimidarlo.
El engaño se configura cuando el
358 DONNA, Edgardo Alberto. Derecho Penal. Parte especial.
Tomo 2-B, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 735. agente ocupa el inmueble valiéndose
359 CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 587.
de una conducta mendaz, usando o
360 Véase:
<http://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/e9e46a8045931e858e no un ardid, siempre que este sea
dece7db27bf086/5.PDF?MOD=AJPERES&CACHEID=e9e46
a8045931e858edece7db27bf086>.
334
Ensayo
idóneo o suficiente para hacer inmueble361. Sin embrago, Peña

incurrir en error a la víctima. Cabrera Freyre362 refiere que la
violencia puede recaer tanto sobre las
Finalmente, el abuso de confianza es
personas o constituir fuerza sobre las
el aprovechamiento de la buena fe
cosas.
que puede haber permitido al agente
el acceso o uso del inmueble u otro En esta línea, la ejecutoria suprema
derecho real. Este medio comisivo recaída en la Queja Nº 60-2007-
no hace sobreponer a este delito con Arequipa, del 29 de mayo de 2007,
la apropiación indebida, pues este se sostuvo que: “se advierte la
halla referido exclusivamente a existencia de una presunta infracción
bienes muebles. constitucional del principio de
legalidad penal –referida a los
c) La turbación posesoria
supuestos de tipicidad del inciso tres
La tercera modalidad o subtipo del del artículo doscientos dos del
delito es conocida como turbación Código Penal– por cuanto la
posesoria y está referida a los actos violencia a que se refiere el tipo
ejecutivos materiales realizados por penal, según jurisprudencia uniforme
el agente con la finalidad de turbar o de este Supremo Tribunal, no
alterar la pacífica posesión de un siempre tiene que ser ejercida contra
inmueble. la persona, también puede ser sobre
Aparece el delito si se perturba el las cosas”.
derecho real de posesión de un Se trata de un delito de comisión
inmueble, mas no su simple tenencia. dolosa, vale decir, el agente debe
En consecuencia, de verificarse en obrar con conciencia y voluntad de
un caso concreto que lo que se turba turbar la posesión. No puede tomarse
es la pacífica tenencia de un como amenazas típicas hechos
inmueble, la conducta sería atípica, fortuitos que se suscitan
no configurándose el delito. comúnmente en la vida cotidiana de
Son dos las posibilidades o medios vecinos o colindantes.
de los cuales puede valerse el sujeto El delito de usurpación es un delito
activo para perpetrar la conducta: la de resultado, ámbito donde se
violencia o la amenaza. Respecto a distinguen los delitos permanentes e
estos medios comisivos, es instantáneos. La determinación de
extensible la apreciación ya esa distinción ha generado
efectuada en la modalidad pronunciamientos jurisprudenciales
precedente, sin embargo, aquí sí se contradictorios en casos parecidos,
acepta la agresión sobre las cosas, no obstante la importancia de este
pues –siguiendo a Salinas Siccha– no tópico, pues su consideración como
es posible el uso de violencia sobre
la víctima con la finalidad de
perturbar la pacífica posesión de su 361 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 1200.
362 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 469.
335
Ensayo
delito permanente o instantáneo Sin duda, esta postura tiene su

tendrá efectos distintos respecto a antecedente más cercano en el
temas como la participación, el acuerdo producido en el Pleno
concurso de delitos, la actualidad de Jurisdiccional realizado en
las causas de justificación y, sobre noviembre de 1998 en la Ciudad de
todo, los plazos de prescripción. Ica, en el cual cincuenta jueces
superiores integrantes de las Salas
En efecto, si se considera a la
Especializadas en lo Penal, con la
usurpación como un delito
presencia de jueces supremos,
permanente, el tiempo de la
acordaron “por mayoría menos
prescripción de la acción penal
nueve votos, que el delito de
recién comenzará a operar desde el
usurpación debe ser reputado
momento en que el agente devuelva
instantáneo de efectos permanentes”.
la posesión del inmueble a la
víctima, pues con tal acto cesa la De lo vertido hasta este punto, queda
permanencia (inciso 4 del artículo 82 claro que el delito de usurpación no
del Código Penal). En tanto si se puede configurarse por la ocupación
considera como un delito de un inmueble o predio realizada sin
instantáneo, el plazo de prescripción violencia. De este modo, queda claro
comenzará a operar desde el que una invasión de terrenos no
momento en que se logra el despojo ocupados no configurará este delito.
de la posesión, pues con ello se Muchas reflexiones se han hecho
consuma el delito (inciso 2 del sobre lo dicho, y quizá sea esta la
artículo 82 del Código Penal). razón por la cual parte de la doctrina
Incluso, en la doctrina nacional, Peña y la judicatura considera que la
Cabrera363 sostiene que la violencia debe extenderse al ataque
usurpación, como todo delito realizado sobre bienes u objetos.
permanente, supone la producción de Reflexionemos entonces sobre la
una ofensa al bien jurídico que se necesidad de regular a la invasión
mantiene en el tiempo –generando como un delito independiente, o
una especie de “estado antijurídico” como una modalidad distinta a las ya
hasta que el sujeto activo decida su existentes.
cesación o se vea compelido a ella. El Código Penal español regula en el
En cambio, el sector mayoritario, inciso 2 de su artículo 245 la
siguiendo a Soler, considera que se ocupación sin la autorización debida
trata de un delito instantáneo, pues el de un inmueble ajeno que no
estado de desposesión creado por la constituye morada, conducta que se
realización del delito no puede ser halla reprimida con pena de multa.
imputado como consumación, sino El Código Penal de Argentina en su
como un efecto de este. artículo 181.1 menciona las formas
en que se puede llevar a cabo la
363 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 456. comisión del delito de usurpación:
336
Ensayo
despojo con violencia, amenaza y tipicidad del Art. 202 dedicado al

engaño, abuso de confianza o delito de usurpación y, como ya
clandestinidad. Adiciona, que el señalé al analizar los primeros tres
delito se puede producir de tres incisos, tócame ahora analizar el
formas: invadiendo el inmueble, inciso 4 que prescribe: “El que,
manteniéndose en él o expulsando a ilegítimamente, ingresa a un
los ocupantes. inmueble, mediante actos ocultos, en
ausencia del poseedor o con
Ahora bien, a partir de los postulados
precauciones para asegurarse el
funcionalistas teleológicos, vertidos
desconocimiento de quienes tengan
fundamentalmente por Roxin, se
derecho a oponerse.” Asimismo, se
considera que la función del Derecho
indica en la norma, que “la violencia
Penal es la protección subsidiaria de
a la que hace referencia en los
bienes jurídicos, representada por los
numerales 2 y 3 se ejerce tanto
criterios de mínima intervención
sobre las personas como sobre los
penal y el principio de última ratio.
bienes.”
Sin soslayar ello, debe repararse en
En principio debo señalar que esta
el hecho de que la propiedad como
modificación responde a una
tal no es en absoluto un bien jurídico
necesidad de tutelar a la sociedad de
irrelevante para el Derecho Penal, y
la comisión del delito y del tráfico de
así como la propiedad mueble se
tierras, ya que en nuestro país estos
protege mediante la positivización de
ilícitos no recaen solamente sobre
los delitos de hurto, apropiación
casas, sino sobre una parte del cerro,
ilícita, robo y otros; la propiedad
una choza o cualquier porción de
inmueble no ha sido objeto de tutela
terreno del lugar más agreste, que
penal, como lo han sido la posesión y
pueda convertirse con el transcurso
otros derechos reales. La razón de
del tiempo en propiedad inmueble
ello quizá resida en que las normas
para quien la detente.
civiles prevén acciones suficientes y
eficaces que permiten asegurar la Tal circunstancia es verificable en el
efectiva tutela de un derecho de tal número de invasiones que se realizan
naturaleza364, como el desalojo por en zonas aledañas al radio urbano,
ocupación precaria y la siendo exponencial la cifra de
reivindicación. asociaciones que se han venido
creando para dichos fines,
2.3. El delito de Usurpación a la
principalmente en los últimos cinco
luz de los recientes cambios
años. Lo cual colateralmente ha
El 19 de agosto del 2013, se publicó generado que ciertas personas
en el Diario Oficial El Peruano la aprovechen la necesidad de la gente
Ley N° 30076, la cual amplia la y se aboquen al tráfico de los lotes o
terrenos, o presidan asociaciones en
364 En el mismo sentido: MUÑOZ CONDE, Francisco.
Derecho Penal. Parte especial. Tirant lo Blanch, Valencia, las que solicitan cuotas a sus
2004, p. 418.
337
Ensayo
miembros, ofreciéndose a legalizar no sólo podía ser ejercida sobre las

su situación de invasores, sin personas, sino también sobre las
concretar logro alguno. cosas, ha quedado superada al
establecerse que la violencia se
Para dichos efectos buscan el
ejerce tanto sobre las personas como
respaldo del Estado, pretendiendo ser
en los bienes.
favorecidos con la promulgación de
leyes y proyectos que adjudiquen los El problema, no obstante, se
terrenos o lotes a favor de los encuentra en la afectación del
“invasores”. Sin embargo, el hecho principio de fragmentariedad, tal
de que el gobierno esté al servicio de como veremos a continuación.
los más necesitados y deba satisfacer
2.4. El principio de
prioritariamente sus necesidades, no
fragmentariedad y los
significa de modo alguno que
limitantes tipológicos al
favorezca a los invasores de terrenos
delito de usurpación
y llegue a asumir compromisos
ilegítimos con el fin de otorgarles En un primer aspecto debe de
una vivienda, bajo el argumento de precisar que, en virtud del principio
ayudar a la población más pobre y de mínima intervención o principio
olvidada de la sociedad. de fragmentariedad, el Derecho
Penal protege únicamente los bienes
Con el crecimiento urbano ha jurídicos más importantes frente a las
aumentado el riesgo de esta clase de formas más graves de agresión365;
comportamientos, pues una persona significando además que este
que tiene varios inmuebles y no se carácter fragmentario del Derecho
encuentra posesionado en uno de Penal, aparece en una triple forma:
ellos, puede ser víctima de despojo
de su propiedad, comportamientos 1) Defendiendo al bien jurídico
que resultan desde cualquier punto sólo contra ataques de
de vista reprochables. Sin embargo especial gravedad.
con la modificación de la norma, 2) Tipificando sólo una parte de
ahora se considera usurpación al lo que en las demás ramas del
ingreso clandestino al inmueble, Ordenamiento Jurídico se
circunstancia que no había sido considera antijurídico.
considerada antes. Asimismo, con la
norma en comento, la discrepancia 3) Dejando sin castigo las
que había entre los juristas y acciones de naturaleza
doctrinarios que consideraban que la puramente civil.
violencia o intimidación en la Por lo que, a la hora de tipificar y
usurpación debía recaer penalizar la conducta de ocupar
exclusivamente sobre las personas, y bienes inmuebles sin violencia o
quienes consideraban que la
violencia requerida por el tipo penal, 365MUÑOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal Parte
General; Edit. Tirant lo blanch; Valencia; 1993; pág. 71.
338
Ensayo
intimidación puede llegarse a entuerto, a una cuestión de

exceder las consideraciones valoración judicial. En lo que
meramente jurídicas puestas como respecta a esto, huelga decir que
justificantes de la modificatoria mediante la utilización de estos
introducida con el D.L. 30076, pues principios no se pretende enmendar
si bien es cierto el Derecho Penal la plana a la actividad del legislador
tiene como misión fundamental el de por parte de los tribunales, sino más
otorgar la protección ético esencial bien buscar la estricta aplicación del
de una sociedad frente a los ataques tipo penal a aquellas lesiones contra
más graves que este sufra, no por el dominio y la posesión que se
ello va a asumir un rol que escapa de ejercen sobre un bien inmueble y
su dominio para asumir papeles que cuya distinción respecto a un ilícito
desde ya están perfectamente civil no es fácil.
delimitados por el propio Derecho
Civil.
3. CONCLUSIONES
No todas las conductas de “ingresar
ilegítimamente” o “con precauciones En conclusión, sólo deben ser
para asegurarse el desconocimiento” punibles aquellos actos contra los
de quienes tengan derecho a bienes inmuebles que supongan una
oponerse deben ser consideradas mayor lesión contra la posesión
como constitutivas de una infracción efectiva que se ejerce sobre un bien
penal. Si consideramos que la inmueble, en base al principio de
posesión es una institución “última ratio” del Derecho Penal.
eminentemente del derecho civil, tan Asimismo, el inc. 4 del Art. 202
antigua como éste y que, además, carece de una significancia real y
dentro del marco del derecho privado práctica pues es una clara
posee una diversidad de mecanismos intromisión del Derecho Penal es
jurídicos tendientes a su defensa cuestiones relativas a ilícitos civiles
frente a otros derechos reales, como perfectamente delimitados por el
el derecho a la propiedad, el Código Civil de 1984, norma que
legislador penal debió haber además violenta el principio
privilegiado los principios fragmentario del Derecho Penal.
informadores del Derecho Penal
relativos a su carácter de “ultima Se recomienda al legislador penal,
ratio” y carácter fragmentario del que cada vez que se realicen
mismo. En este orden de cosas, es modificatorias de la envergadura
rechazable la modificatoria como el D.L. 30076, se haga un
introducida pues los mencionados estudio concienzudo sobre las
principios de “ultima ratio” y diversas aristas a las que se tiene que
carácter fragmentario son parte de la adecuar la norma penal, en la medida
arquitectura legislativa y no, como que los parámetros tipológicos que se
podría argüirse como salida del establecen para los delitos, tienen
339
Ensayo
que ir en resonancia con los Rubinzal-Culzoni, Buenos

derechos, libertades, garantías y Aires, 2001
principios que el propio marco
 DONNA, Edgardo Alberto.
constitucional exige. No se trata de
dar leyes llevados por el ánimo de
especial. Tomo 2-B,
querer mejorar o cambiar una
Rubinzal-Culzoni, Buenos
situación como la que motiva esta
Aires, 2001
ley analizada, sino que tiene que
darse bajo el irrestricto amparo de las  MUÑOZ CONDE, Francisco.
leyes vigentes y en comunión con el Derecho Penal. Parte
propio estado de derecho. especial. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004
De persistir esta clase de situaciones,
se propende a debilitar al orden  PEÑA CABRERA FREYRE,
jurídico más que a su Alonso. Derecho Penal. Parte
fortalecimiento, pues estas especial. Tomo II, Idemsa,
ambigüedades o monstruosidades Lima, 2008
legislativas, tienen a ahondar la
 PEÑA CABRERA FREYRE,
inseguridad jurídica, fin muy
Alonso. Derecho Penal. Parte
contrario al que inicialmente se
especial. Tomo II, Idemsa,
busca.
Lima, 2008
 PEREZ LUÑO, A. E., “La
4. BIBLIOGRAFÍA peculiaridad normativa de los
 BRAMONT-ARIAS principios generales del
TORRES, Luis y GARCÍA Derecho”, Editorial Tiran lo
CANTIZANO, María del Blanch, Valencia 2004.
Carmen. Manual de Derecho  SALINAS SICCHA, Derecho
Penal. Parte especial. Penal Parte Especial, Tomo I,
Editorial San Marcos, 4ª Editorial Grijley, Lima 2012
edición, Lima, 1998
 SALINAS SICCHA, Ramiro.
 BRAMONT-ARIAS Derecho Penal. Parte
TORRES, Luis y GARCÍA especial. Idemsa, Lima, 2004
CANTIZANO, María del
Carmen. Manual de Derecho
Penal. Parte especial.
Editorial San Marcos, 4ª
edición, Lima, 1998
 DONNA, Edgardo Alberto.
especial. Tomo 2-B,
340
Ensayo
DELITOS CONTRA LA
INFORMACIÓN SOBRE
GESTIÓN DE DERECHOS
Por:
MENDOZA TINEO, LUIS ALBERTO

Abogado
341
Ensayo
342
Ensayo
DELITOS CONTRA LA
INFORMACIÓN SOBRE
GESTIÓN DE
DERECHOS
RESUMEN: Los derechos de autor abarcan un universo muy amplio y complejo que
amerita un estudio destacado y que en este artículo se enfoca específicamente en el
denominado “información sobre la gestión de derechos” que es analizado de manera
minuciosa a partir de los conceptos generales sobre la materia.
Palabras Clave: Derechos, autor, propiedad intelectual, gestión de derechos, delito.
SUMMARY: The copyrights cover a very broad and complex universe that merits study
and highlighted in this article focuses specifically on the so-called "information rights
management" that is analyzed in minute detail from the general concepts matter.
Keywords: Rights, author, intellectual property rights management, crime.
Sumario:
1.- Introducción 2.- Estado de La Cuestión: 2.1.- La Noción de obra protegida; 2.2.- La gestión
colectiva y la gestión de derechos – diferencias; 2.3.- El enfoque penal del artículo 220 – d;
2.3.1.- Bien jurídico protegido; 2.3.2.- Tipicidad objetiva; 3.- Conclusiones; 4.-
Recomendaciones; 5.- Bibliografía.
creación intelectual se regían por el

1. INTRODUCCIÓN
derecho de propiedad, el autor de una
obra, por ejemplo un manuscrito, se
L a propiedad intelectual va
unida a la creación
intelectual; ahora bien, la
creación intelectual humana ha
estado presente desde que el hombre
convertía en propietario de un objeto
material; dadas las dificultades
existentes en la antigüedad para
reproducir, no existía un interés
existe. En un principio, las obras de jurídico específico a proteger, el cual
343
Ensayo
nace y evoluciona en íntima 1793 (que fueron modelos para las

correlación con el desarrollo de otros países europeos)
tecnológico, económico y social de consagraban el derecho de propiedad
los pueblos. intelectual como un derecho más
sagrado y más legítimo que el de la
La invención de la imprenta, a mitad
propiedad sobre las cosas367.
del siglo XV, produce una
transformación en el mundo; así, la Así se va propagando un sistema de
posibilidad de utilizar una obra se propiedad intelectual consistente en
independiza de la persona de su autor atribuir al autor el derecho de decidir
y surge la necesidad de regular el cuándo, por quién y cómo ha de
derecho de reproducción de las usarse su obra; sistema que, a su vez
obras, concretándose a través de los y en el transcurso del tiempo,
privilegios de imprenta; éstos eran establecerá unas nuevas formas de
monopolios de explotación que los protección a medida que surjan
poderes gubernativos daban a los nuevas técnicas de utilización y
impresores por un tiempo limitado, a difusión de las obras. En este marco
condición de haber obtenido la introductorio tampoco debemos
aprobación de la censura y de olvidar que las creaciones
registrar la obra publicada366. En un intelectuales no conocen fronteras ni
paso más adelante en el tiempo limitaciones; el autor debe de estar
(1710) se aprobó en Inglaterra el protegido no sólo en el país de donde
Estatuto de la Reina Ana, es nacional, sino también en aquel
reconociéndose a los autores el otro donde su creación puede ser
derecho exclusivo de imprimir sus difundida. Esta peculiar naturaleza
obras en un período determinado de de las creaciones intelectuales es la
tiempo. causa de la existencia de una
protección internacional en materia
Más adelante, con la Constitución de
de propiedad intelectual.
los Estados Unidos, en 1787, y con la
Declaración de los Derechos
Humanos, proclamada por la
2. ESTADO DE LA CUESTIÓN
Revolución Francesa, que representa
el triunfo del liberalismo político, se 2.1. LA NOCIÓN DE OBRA
llega a la consagración definitiva de PROTEGIDA
la propiedad intelectual como tal, es La posibilidad de digitalizar
decir, como un derecho fundado contenidos analógicos,
sobre situaciones objetivas y transformándolos en un sencillo
reconocido por una ley aplicable a código binario, puede sin mucha
todos. Las leyes francesas de 1791 y dificultad presentarse como uno de
366BONDÍA ROMÁN, F., Propiedad Intelectual. Su significado 367 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo, FERREYROS
en la Sociedad de Información, Editorial Trivium, S. A., 1988, CASTAÑEDA, Marisol, El nuevo Derecho de Autor en el
Pág. 22. Perú, Ed. Monterrico, Lima 1996, p. 521.
344
Ensayo
los mayores avances tecnológicos del responder a una necesidad que puede
siglo XX. De los diferentes ámbitos ser advertida ya en su propia
en que esta técnica encuentra configuración como sistema, y que
aplicación, interesa detener la ha condicionado su evolución
atención en este momento en la posterior. Basta recordar que no ha
relevancia que ha tenido en la dejado de presentarse como
creación y desarrollo de lo que se ha antecedente de la protección de la
venido denominando como sociedad propiedad intelectual la tutela
de la información. Como es sabido, ofrecida en forma de privilegios para
de este modo se designa tanto la atemperar los riesgos que
infraestructura que permite la comportaba la introducción de la
comunicación electrónica entre los imprenta, y que con posterioridad, el
diferentes usuarios hasta alcanzar la desarrollo de modernas técnicas de
creación de una red de redes, como reproducción, en un primer
la información, entendida en un momento, y la aparición de los
sentido amplio, que es transmitida a programas de ordenador y de las
través de la misma. Ciertamente este bases de datos, así como de
proceso, en buena medida deudor particulares formas de explotación de
como es de los avances que pueden las obras y prestaciones protegidas,
advertirse en las telecomunicaciones, como las brindadas por la
difícilmente hubiera podido tener radiodifusión vía satélite o la
lugar sin contar con las ventajas que distribución por cable, exigieron la
permite el formato digital. En la sucesiva revisión de los sistemas
síntesis que éste brinda del original establecidos para atender a la
sin merma de la calidad con la que se incidencia de estos fenómenos sobre
percibe puede sin duda apreciarse los diversos intereses protegidos,
una de las características que en considerando de modo particular la
mayor medida explica la vertiginosa relación en que se encontraban los
consolidación de la sociedad de la derechos reconocidos y sus límites.
información, resultado al que en No puede sorprender en esta
modo alguno es ajena la aproximación, atendido el carácter
universalidad que puede predicarse inmaterial de las obras y prestaciones
del lenguaje empleado. protegidas, y la posibilidad de su
Sin perder de vista las implicaciones explotación simultánea y
políticas, económicas y culturales de deslocalizada por una pluralidad de
esta evolución, a partir de las que no sujetos, que la oportunidad de dar un
es arriesgado aventurar un cambio en tratamiento armonizado haya
el paradigma de relaciones entre atribuido a la legislación
individuos e instituciones, la internacional una función claramente
consideración de la protección de la orientadora. A las diferentes
propiedad intelectual en la sociedad revisiones del Convenio de Berna de
de la información no deja de 9 de septiembre de 1886 (en
345
Ensayo
adelante, CB), ha de añadirse la típicamente tiene lugar en el entorno

regulación de los programas de digital, como el derecho de acceso o
ordenador y de las bases de datos en de transmisión digital, a la más
el Acuerdo sobre los Aspectos de los cautelosa adaptación de las
Derechos de Propiedad Intelectual categorías existentes a ese nuevo
relacionados con el Comercio, (en entorno, en modo alguno ajena a la
adelante, Acuerdo sobre los ADPIC), contribución que cabría esperar de la
resultado de la Ronda Uruguay del técnica para atajar los riesgos
Gatt adoptado como Anexo al determinados por los desafíos
Acuerdo sobre la Organización impuestos por ella. Y aun desde este
Mundial del Comercio de 15 de abril segundo punto de vista, no ha sido
de 1994 en Marrakech, precisamente pacífica la valoración
contemplando la extensión de los del contenido de los
mecanismos previstos para el correspondientes derechos y la
tratamiento de las controversias en el fijación de su alcance en el nuevo
seno de la OMC a los derechos de entorno, como tampoco lo ha sido la
propiedad intelectual, sin que pueda ponderación de la incidencia sobre el
perderse de vista la aprobación de sistema de propiedad intelectual de
diversas Directivas en el ámbito las soluciones técnicas manejadas.
comunitario. Esta aproximación ha de realizarse
Por otra parte, que las obras y sin perder de vista la relevancia que
prestaciones protegidas por la en este proceso, y consideradas sus
propiedad intelectual puedan implicaciones económicas, han
digitalizarse, ser enviadas por correo tenido las llamadas industrias
electrónico, y a su vez reenviadas sin culturales. No puede sorprender que
perder su calidad original, y que al ante el interés existente en la
mismo tiempo sea fácil su creación y desarrollo de las
manipulación, permitiendo diversas infraestructuras que habían de servir
combinaciones de elementos, han de soporte a la sociedad de la
hecho también evidente, como información, la protección de la
entonces, la necesidad de reexaminar propiedad intelectual en su seno se
el sistema de protección establecido haya considerado sin desconocer
para buscar su más precisa razones de política industrial, ni que,
adecuación a la nueva realidad. en cuanto coste, haya llegado a
Muestra, sin duda, de la dimensión presentarse su reconocimiento como
del reto afrontado ha sido la contrario al interés de los usuarios a
valoración realizada en un plano de una mayor y más eficiente
política normativa sobre el régimen distribución de bienes y servicios.
aplicable, contraponiendo Es común al abordar la protección de
básicamente la creación de figuras la propiedad intelectual la
específicamente diseñadas para determinación de aquello que
comprender la explotación que
346
Ensayo
constituye su objeto a partir del De los diferentes elementos que han

reconocimiento de la categoría de sido tenidos en cuenta en la
obra, en un intento de delimitar en un determinación de esta categoría, y
plano estrictamente normativo el sin perjuicio del diverso modo en
ámbito de aplicación del sistema de que ha sido considerada su
protección diseñado. En las relevancia, interesa detener la
diferentes aproximaciones llevadas a atención ahora en la centralidad
cabo, y sin perder de vista la tradicionalmente reconocida en este
relevancia económica de la categoría contexto a la noción de originalidad,
empleada, se ha venido atribuyendo y en el manejo de la forma de
un lugar prevalente a la creación expresión como particular criterio de
humana: desde esta perspectiva, se ordenación de las obras protegidas.
presentaría la obra como expresión De modo coherente con la señalada
del espíritu de su creador, concepción de la obra, la definición
circunstancia que dándole una de la originalidad vendría
dimensión distinta de la meramente determinada por la impronta de la
patrimonial, permitiría según el personalidad del creador en ella:
sistema fundar un conjunto de desde esta perspectiva, la obra se
facultades o derechos básicamente presentaría como una creación
referidos al reconocimiento de la personal con una fuerza expresiva
condición de autor, y a las individualizada. La inadecuación de
condiciones en las que ha de tener esta configuración, y de la exigencia
lugar su divulgación . de altura creativa que podía implicar,
De otro lado, que esta categoría para atender a la protección de las
aparezca referida a la condición de prestaciones en las que podía
autor hace que la protección brindada apreciarse un reducido nivel de
por la propiedad intelectual como creación, como sucedía con lo que se
sistema no tenga carácter ilimitado, ha venido denominando como obras
ni que se proyecte sobre todo tipo de menores, y con algunas
información, como correlato de la manifestaciones del arte aplicado, se
existencia de un interés más general hizo si cabe más evidente, como en
de la sociedad a la cultura y al este momento resulta adecuado
desarrollo cultural y científico, que señalar, con los primeros desarrollos
por lo demás no es ajeno a un de la informática , y no ha dejado de
principio de libertad de expresión: ponerse de manifiesto a partir de una
tradicionalmente el marco jurídico de detenida consideración de la
protección diseñado queda realidad368.
delimitado por el ámbito del dominio
público, y no comprende la
utilización de ideas u otro tipo de
información que pudiera estar 368 RAMIREZ SOLÓRZANO, Enrique, Derecho de Autor y
contenida en la obra protegida. Políticas proteccionistas en el Derecho Comunitario, Editorial
Trotta, <Madrid 1999, Pág. 51.
347
Ensayo
No puede sorprender entonces que fragmentación, llevaran a revisar las

pueda advertirse una evolución hacia nociones señaladas. Conviene tener
interpretaciones en las que, tratando en cuenta con carácter previo que
de extender la protección brindada esta exigencia se hace evidente antes
por el sistema, la novedad objetiva se que en relación con la forma de
haya tenido como muestra de fijación de la obra protegida, su
originalidad subjetiva, la originalidad digitalización, y la comunicación
se haya entendido como novedad digital, en cuanto fenómeno técnico
objetiva o se haya presentado en de transmisión, considerando su
términos de probabilidad estadística , proceso de explotación,
y que no hayan faltado en esta misma particularmente en lo que hace a su
tendencia propuestas para flexibilizar producción y al acceso masivo
la noción de originalidad empleada: propiciado por la interconexión. Esta
antes que una categoría rígida, habría precisión parece adecuado realizarla
de ser entendida como una noción de en un marco en el que como
geometría variable. De otro lado, conviene destacar no puede
conviene no perder de vista que las afirmarse una relación necesaria
diversas categorías de obras se han entre las técnicas de comunicación y
clasificado en el sistema atendiendo las categorías de obras protegidas.
a la correspondiente forma de Ciertamente la particular forma de
expresión empleada: si la obra fijación en que consiste la
literaria se caracteriza por el empleo digitalización es por sí misma ajena a
del lenguaje, el sonido sería la la categoría de obra, presentándose
característica identificadora de las más adecuadamente, y en otro plano,
obras musicales, y los medios como una forma de explotación de
visuales lo serían de las obras las obras protegidas: las obras
plásticas. Aunque en la realidad esta literarias mantienen esta condición
separación no se presente siempre de aun después de haber sido
modo rígido, y no sea infrecuente la digitalizadas, y lo mismo sucede con
combinación de las diversas formas las obras musicales o con las obras
de expresión, no ha dejado de plásticas.
reconocerse la relevancia de aquella No es diferente la conclusión a la que
forma de expresión respecto a la que se ha de llegar si se atiende a la
la creación se encuentra capacidad de almacenamiento propia
esencialmente referida, ni de del formato digital o a la rapidez con
destacarse, en otro plano, la función la que este se transmite en la red ni,
ordenadora que permite el recurso a en fin, a la calidad con la que la
este criterio. fijación y la transmisión se producen.
En este contexto, era previsible que Cuestión distinta, y que en este
las posibilidades de explotación momento únicamente puede quedar
brindadas por la tecnología digital, apuntada, es la incidencia que esta
en lo que tiene de simplificación y de específica forma de explotación
348
Ensayo
puede tener sobre las facultades o armonización lograda en el ámbito

derechos que, del modo que se ha comunitario en la protección de los
indicado, pueden corresponder al programas de ordenador, las bases de
autor en un ámbito distinto del datos y las fotografías, en el que
estrictamente patrimonial: la diversa expresamente se excluyen aspectos
densidad de la resolución, de carácter cualitativo o los relativos
determinada por la capacidad de al valor estético, y se elude la
reconversión de las partículas en que aplicación de un criterio distinto de
mediante la digitalización se la originalidad para conceder la
fraccionan las letras, los sonidos o protección369.
las imágenes, las diferentes versiones Las dudas a que puede dar lugar la
que pueden realizarse de una obra, la interpretación de lo que a estos
posibilidad de modificar y combinar efectos ha de ser tenido como
los datos que se almacenan, pero creación intelectual propia de su
también de llevar a cabo autor, oscilando entre independiente
utilizaciones que puedan resultar o no copiada y personal, para
lesivas para la reputación del autor, precisar la noción de originalidad
son algunos de los supuestos que no mantenida, no pueden llevar a
han hecho superflua la desconocer los incentivos implícitos
reconsideración del fundamento de la en una lectura de mínimos, en modo
protección brindada en este ámbito alguno ajena por lo demás a las
moral. Como ahora interesa poderosas exigencias del mercado, y
particularmente destacar, se ha explican en buena medida las
indicado la oportunidad de una construcciones orientadas a preservar
atemperación de su régimen, su sentido, bien afirmando su
introduciendo una mayor flexibilidad variabilidad, bien señalando la
en su configuración por vía existencia de un contenido normativo
contractual o legal, en modo alguno ajeno al comportamiento de los
ajena, por lo demás, a la necesidad operadores que haría las veces de
de asegurar su eficacia en el nuevo valor de retención. Con todo, y en lo
entorno. que en este momento únicamente
Teniendo en cuenta las puede quedar apuntado, no pueden
particularidades que desde un punto perderse de vista las consecuencias
de vista sistemático pueden resultar implícitas en la reducción del nivel
de los diferentes ordenamientos de originalidad exigible para otorgar
nacionales, principalmente en la protección a obras y prestaciones
aquellos supuestos en que puede en el entorno digital, toda vez que en
afirmarse la concurrencia de línea de principio ha de ser el mismo
diferentes estatutos de protección, según el ámbito de creación
conviene destacar la trascendencia considerado. De modo consistente
que en la determinación de este
contenido corresponde a la 369 RAMIREZ SOLÓRZANO, Enrique, Ob. Cit., Pág. 53
349
Ensayo
con el desplazamiento de la atención De hecho, el diverso tratamiento que

a la infracción del derecho, es mayor han merecido las fotografías, las
la relevancia que ha de corresponder películas cinematográficas y los
a la entidad del cambio formal que se fonogramas en el sistema pone de
examina, puesto que de ella ha de manifiesto como ha quedado
depender el nivel de protección que indicada la dificultad de establecer
en cada caso se reconozca. Desde una relación de carácter necesario
esta perspectiva, los diferentes entre técnicas de comunicación y
criterios que en esta determinación nivel de protección alcanzado. Que
puedan manejarse, contraponiendo las nuevas tecnologías no impongan
sustancial a leve, fundamental a no una protección homogénea en
trascendental, o significativo a relación con las obras y prestaciones
nimio, no escapan a la particular protegidas no hace irrelevante, por lo
caracterización de la forma creativa demás y como es fácil advertir, la
específicamente considerada ni, fijación del criterio con el que en el
como ahora interesa especialmente nuevo entorno ha de ser resuelta la
destacar, a su funcionalidad. posible concurrencia de derechos. La
solución establecida en el Tratado de
Como correlato inmediato de esta
la OMPI sobre Interpretación o
evolución se ha presentado en otro
Ejecución y Fonogramas en el
plano la necesidad de revisar la
sentido de que cuando fuera
relación existente entre las obras y
necesaria la autorización del autor de
las prestaciones protegidas como
una obra incorporada en el
objeto de los derechos afines. La
fonograma y la de un artista
afirmación de que la convergencia
intérprete o ejecutante o productor
que puede apreciarse desde un punto
propietario de los derechos sobre el
de vista técnico ha de comportar una
fonograma, no deja de existir la
convergencia también de los diversos
necesidad de autorización del autor
derechos reconocidos hasta lograr el
porque sea también necesaria la
establecimiento de una única
autorización de cualquiera de estos
categoría válida para todos los actos
últimos y viceversa, revela el grado
de explotación que pudieran tener
de vigencia de los criterios
lugar en la red, ha de valorarse
convencionalmente manejados para
teniendo en cuenta que buena parte
de los mismos afectan a obras y tratar esta relación en el entorno
analógico y permite superar las
prestaciones preexistentes,
dudas que su interpretación suscitó
protegidas en consecuencia de modo
(art. 1 de la Convención de Roma
diferente según su carácter, y que
sobre la protección de los artistas
esta diferencia ha sido establecida
intérpretes o ejecutantes, los
con carácter general con
productores de fonogramas y los
independencia de la técnica.
organismos de radiodifusión de 26 de
octubre de 1961.
350
Ensayo
Una última precisión parece los primeros desarrollos de la

adecuada en el tratamiento de estas informática.
cuestiones relacionadas con la No está probablemente de más
noción de obra protegida. Que la recordar que fue particularmente en
digitalización como técnica facilite la discusión sobre la protección
extraordinariamente el control de los efectiva de los programas de
actos de explotación, identificando ordenador, y en el debate suscitado
los accesos y a los usuarios, ha en consecuencia sobre la
llevado a revisar la relación interoperabilidad, en los que se puso
establecida entre obra protegida e de manifiesto que la atribución de un
información, sin perder de vista la amplio derecho exclusivo podría de
repercusión de la mencionada técnica hecho restringir el acceso a ideas no
sobre la dimensión tradicionalmente protegidas por la propiedad
reconocida al ámbito del dominio intelectual alterando la ponderación
público en el sistema. A diferencia de intereses característica del
de lo que sucede en el entorno sistema, de la que la incidencia sobre
analógico, que para acceder al los incentivos para la creación de
contenido de la obra protegida en el nuevas obras no podía presentarse
entorno digital sea precisa la precisamente como un mal menor.
realización de actos que quedan En este contexto, conviene destacar
comprendidos por su configuración que el avance tecnológico no ha sido
en el conjunto de facultades obstáculo para mantener esta
atribuidas al autor y otros titulares de afirmación de principio, ni siquiera
derechos, no ha dejado de hacer en aquellos supuestos en que la
evidente el riesgo de sustituir los protección se ha brindado fuera del
derechos de propiedad intelectual por marco tradicionalmente ofrecido en
un sistema técnico ajeno a sus sentido propio por el sistema de
principios que, restringiendo el propiedad intelectual. Si al abordar la
acceso a la información, pudiera protección de los programas de
comportar a su vez la desaparición ordenador en el ámbito comunitario,
del dominio público. En esta y para evitar cualquier duda, se
aproximación, la tensión que existe afirmó expresamente que las ideas y
entre el interés de los titulares de principios implícitos en los
derechos a participar elementos del programa, incluidos
económicamente en la explotación los de sus interfaces, no podían
de sus obras y los intereses de la acogerse a la protección de los
generalidad a la información y a la derechos de autor al proteger la
cultura, y también en otro plano a la inversión en la obtención,
libertad de competencia, ha tenido verificación o presentación del
diversas implicaciones en el plano de contenido de una base de datos no
política normativa, del modo que dejó de considerarse que el derecho
puede advertirse ya en relación con específico de impedir la extracción
351
Ensayo
y/o la reutilización no autorizadas las funciones de las entidades de

había de referirse a actos del usuario gestión en el nuevo entorno, y a
que excedieran de sus derechos reconsiderar atendiendo a las
legítimos y perjudicaran de modo posibilidades que brinda la
sustancial, cualitativa o tecnología digital la posición que en
cuantitativamente, la inversión. relación con la explotación de obras
y prestaciones protegidas ha de
No ha sido otra la solución adoptada
corresponder a los autores y otros
al contemplar el ámbito de
titulares371. Que la técnica, como
protección del derecho de autor ante
respuesta a los desafíos que ella
el desarrollo de las tecnologías de
misma plantea, permita, como queda
información, tanto en el ámbito
dicho, la protección de los derechos
comunitario, en el que se basa en
reconocidos, y asegure en esta
principios y normas ya establecidos
medida la participación de los
por la Directivas vigentes en la
autores y otros titulares en la
materia.
explotación económica de las obras y
prestaciones protegidas, no ha hecho
2.2. LA GESTIÓN precisamente irrelevante la
COLECTIVA Y LA consideración de sus implicaciones
GESTIÓN DE DERECHOS - en relación con las tradicionales
DIFERENCIAS formas de licencia de los derechos,
en un marco en el que, como
La afirmación, después del análisis conviene recordar, la regla viene
de diferentes ámbitos de gestión dada tanto en el plano convencional
colectiva de derechos de autor y como en los ordenamientos
derechos afines, y de ciertos aspectos nacionales por la afirmación de la
básicos relacionados con la misma, autonomía de los autores y de otros
de que esta forma de gestión es titulares implícita en el
necesaria en aquellos supuestos en reconocimiento de los
que el ejercicio individual de los correspondientes derechos
derechos por el número y otras exclusivos para autorizar la
circunstancias relacionadas con los explotación de las obras y
usos no es posible en la práctica, o prestaciones protegidas, y determinar
no es rentable en términos sus condiciones.
económicos, y la presentación como
correlato inmediato de la misma de Estas consideraciones han de
la conveniencia de no desplazar la realizarse en un contexto en el que,
gestión individual de los derechos en como ha quedado apuntado, por las
la que no son apreciables estas combinaciones de obras y
restricciones370, ha llevado a revisar
371 REINBOTHE, J., en SCHRICKER, G., Urheberrecht, ob.
370 OMPI, "Principles concerning the establishment and cit., pág. 1.823. Esta circunstancia fue pronto advertida en los
operation of collective administration", OMPI, Fórum sobre trabajos realizados en relación con la armonización entonces
ejercicio, ob. cit., pág. 267. proyectada. Libro Verde, ob. cit., pág. 75.
352
Ensayo
prestaciones existentes que posibilita previsible un cambio en el modo en

la tecnología digital, y la explotación que son gestionados los
masiva a que conduce, puede correspondientes derechos y, en este
percibirse con mayor intensidad la sentido, ha podido afirmarse la
necesidad de obtener las oportunas continuidad de la gestión colectiva
licencias, y es más evidente si cabe tradicional en relación con lo que ha
el incremento de las autorizaciones constituido su ámbito característico
que son precisas en cada caso para de competencia referido como está a
emprender tareas de creación los denominados pequeños
intelectual, con lo que ello implica en derechos373. La posibilidad de
cuanto a la identificación de los atender adicionalmente a las
correspondientes autores y titulares, apuntadas exigencias creadas en el
y a las diversas prácticas existentes nuevo entorno mediante un sistema
en los diversos sectores, exigencias de licencias legales u obligatorias, o
respecto a las que, por lo demás y mediante la imposición de la gestión
como es fácil advertir, no es colectiva obligatoria de los diferentes
desdeñable en términos económicos derechos considerados en relación
tener en cuenta los costes que han de con los actos de explotación
ser asumidos. No puede sorprender realizados fue pronto descartada en
entonces que ante esta situación, y los diferentes foros de discusión. La
como ha sucedido en relación con consideración del Derecho
otros aspectos de la protección de la convencional hacía
propiedad intelectual en el nuevo extraordinariamente difícil la
entorno, se haya presentado con aplicación de un sistema de licencias
carácter decisivo la determinación no voluntarias en el nuevo entorno.
del nivel adecuado de respuesta, en Si de un lado el carácter masivo de la
una aproximación en la que, sin dejar explotación que en éste último tenía
de atender al impacto de las nuevas lugar no era fácilmente compatible
tecnologías sobre la explotación de con los casos especiales a los que en
obras y prestaciones protegidas, se virtud de aquel había de restringirse
ha detenido la atención de modo la aplicación de las excepciones y
particular en la ponderación de límites a los derechos reconocidos,
alternativas posibles a su tratamiento de otro, la excepcionalidad con la
normativo, destacando las que aquellas licencias se
dificultades que este último plantea contemplaban en el mismo,
en relación con aquellas372. básicamente referidas como conviene
Ciertamente el mantenimiento de las recordar a los derechos de
formas tradicionales de explotación radiodifusión y a los derechos de
de obras y prestaciones protegidas grabar obras musicales no hacía más
junto a los nuevos usos no hace sencilla su generalización para
372 SCHRICKER, G. (ed.), Urheberrecht auf dem Weg zur 373 BERCOVITZ ALVAREZ, G., Obra plástica y derechos
Informationgesellschaft, ob. cit., pág. 204. patrimoniales de su autor, Tecnos, Madrid, 1995, pág. 135.
353
Ensayo
contemplar los nuevos usos 374. comunitaria de la distribución por

Tampoco en el acervo comunitario cable, en el sentido de que se
encontraba acomodo una solución de garantizara que el derecho de
estas características, toda vez que su prohibirla o autorizarla únicamente
introducción a escala nacional no pudiera ejercerse a través de una
dejaba de plantear algunas dudas en entidad de gestión colectiva
relación con la circulación de las reforzaba en el ámbito comunitario la
obras y prestaciones protegidas375. vigencia de un principio conforme
con la regulación convencional en
No resultó entonces mayor la
relación con la afirmación de la
adecuación como alternativa más
iniciativa individual en lo referido a
respetuosa con los derechos
las condiciones de ejercicio de los
exclusivos reconocidos de la
derechos como la forma más plena
imposición de un sistema de gestión
de realización.
colectiva obligatoria, atendida la
restricción que indudablemente En este contexto, no puede
comportaba del marco en que había sorprender que en los trabajos
de reconocerse la eficacia de la comunitarios llevados a cabo con
autonomía privada de los titulares de ocasión de la armonización
derechos, porque su posición proyectada en relación con los
quedaba en la práctica referida a la desafíos puestos por la tecnología
participación en lo recaudado por las digital, atendido el casuismo con el
correspondientes entidades en que en el acervo comunitario habían
relación con los actos de explotación sido tratadas las cuestiones
considerados y porque, por relacionadas con la gestión de los
definición, aquellos habían de ser derechos, y la discrecionalidad
colectivamente gestionados376. reconocida con carácter general a los
Estados miembros respecto a las
En este orden de ideas no pasó
mismas, pero también la posición de
desapercibida la falta en el entorno
los sectores interesados en el sentido
digital de las condiciones para el
de no descartar la función de las
ejercicio de la gestión colectiva una
entidades de gestión en el nuevo
vez afirmado su carácter necesario,
entorno, ni la posibilidad de recurrir
atendida la difícil sustituibilidad de
a una gestión más individualizada, la
los derechos administrados y su
Comisión propusiera que el
diferente valor. El tratamiento
desarrollo de los correspondientes
excepcional dado a la previsión
sistemas de licencia fuera dejado al
contenida en la regulación
mercado, sin desconocer la necesidad
de armonizar algunos aspectos
374 LOADER, B. D., "The governance of cyberspace", en relacionados con el funcionamiento
Loader, B. D., edit., The governance of cyberspace, de las entidades de gestión y su
Routledge, Londres, Nueva York, 1997, págs. 1 y s
375 Ibídem actuación en aquel. La posibilidad de
376 CAMARA, S., "El nuevo derecho sui generis sobre las
bases de datos", AC, 1999, pág. 81

las entidades de gestión, editores,
354
Ensayo
productores cinematográficos y otros representación de los interesados.

titulares de cooperar entre sí y con Estas consideraciones han de
otros titulares de derechos para realizarse sin perder de vista que el
facilitar su licencia hace que la recurso a estas posibilidades no se
situación diste de presentarse en dará con tanta intensidad en relación
términos homogéneos, y que varíe en con los titulares originarios de
función de los diferentes sectores derechos como por lo que hace a los
considerados, dando lugar a un denominados titulares secundarios,
sistema mixto en el que se combinan quienes organizados normalmente
diversas formas de gestión. como empresas que realizan
inversiones en obras y repertorios
Ha sido de modo recurrente
pueden tratar de recuperar sus
advertido que las posibilidades
inversiones negociando los
brindadas por las nuevas tecnologías
correspondientes catálogos con los
han de facilitar el recurso a la gestión
prestadores de servicios en la red377.
individual de los derechos. La
identificación de las obras y el De otro lado, la necesidad de contar
control de las utilizaciones con repertorios completos implícita
permitido, pudiendo contar con en la explotación característica del
información de las posibles entorno digital y el uso masivo de
infracciones, es garantía para los obras y prestaciones preexistentes
titulares del cumplimiento de las que permite, suscita razonables
condiciones de utilización dudas sobre la capacidad del titular
establecidas, y no es menos segura la individual de prohibir u otorgar
posibilidad por estas mismas licencias en relación con cada tipo de
características técnicas de que utilización que pueda tener lugar,
aquellos puedan participar pero también sobre la de garantizar
directamente en los resultados de la un control efectivo de la explotación
explotación de las obras y de sus obras y prestaciones en la red,
prestaciones protegidas de acuerdo en un contexto en el que es cada vez
con su utilización. es más perceptible la dominante
presencia de intereses industriales, y
Conviene en este punto tener en
hace que ciertamente no pueda
cuenta que cada vez con mayor
negarse la adecuación de la gestión
frecuencia la transmisión de datos al
colectiva como forma de
usuario contendrá las autorizaciones
administración de los derechos en el
necesarias con respecto a los
nuevo entorno.
derechos de propiedad intelectual, y
no ha dejado de apuntarse la No puede entonces dejar de
incidencia de los desarrollos advertirse la incidencia de la
informáticos sobre la posibilidad de tecnología digital sobre las técnicas
introducir en la red mecanismos de de concesión de licencias por las
contratación automática en
377 BERCOVITZ ALVAREZ, G., Ob. Cit., pág. 141.
355
Ensayo
entidades de gestión, ni tampoco centralizados de gestión que agrupan

puede perderse de vista la tendencia a diversas entidades y ofrecen un
que puede apreciarse de agrupación conjunto de repertorios para su
de estas entidades en estructuras más utilización en las nuevas tecnologías,
complejas para simplificar la gestión principalmente en relación con las
de los derechos en el nuevo entorno. producciones multimedia, actuando
La previsible evolución hacia una como intermediarios frente a los
gestión más individualizada de los usuarios y con capacidad para
derechos posibilitada por el control otorgar licencias por cuenta de los
específico que permiten los sistemas titulares , sin que hayan faltado, por
de identificación y de información ha lo demás, modelos que tratan de
de ser contemplada sin desconocer, generalizar estos sistemas de
de un lado, las características de los administración. De otro lado, la
actos de explotación, toda vez que creación por las entidades de gestión
estas hacen que pueda presentarse de sociedades conjuntas, joint
como razonable el mantenimiento de ventures, en un proceso de
un ámbito específico de concesión de integración internacional que trata de
licencias globales para el uso de todo superar los límites que impone la
un repertorio de obras o prestaciones reciprocidad, como principio que
protegidas, ni, de otro lado, la tradicionalmente ha ordenado su
resistencia que puede advertirse en actuación para atender a las nuevas
las propias entidades a superar exigencias.
sistemas de administración fundados La importancia que en cualquiera de
en criterios igualitarios. En este estas combinaciones como es fácil
orden de ideas, que en la advertir ha de corresponder entonces
consideración de la particular a la integridad y veracidad de la
organización de la gestión colectiva información que se maneja no ha
no hayan dejado de señalarse las pasado desapercibida en el plano
ventajas de la centralización en convencional, y ha sido objeto de
organizaciones generales para tratar una consideración específica en el
más adecuadamente los aspectos ámbito comunitario. En esta medida
relacionados con los nuevos usos, y parece oportuno detener, en fin, la
tutelar de modo más eficiente los atención en este aspecto, sin que
intereses de los titulares, explica en pueda desconocerse entonces la
buena medida la aparición de repercusión de estas disposiciones
diversas tendencias. sobre la protección de los derechos
De un lado, y como por lo demás ya morales, particularmente en lo que se
había sido apuntado en los primeros refiere al derecho de paternidad.
trabajos de armonización en el En la regulación convencional se ha
ámbito comunitario, la creación en previsto la posibilidad de contemplar
diferentes países de las denominadas recursos jurídicos efectivos contra
"ventanillas únicas", como sistemas
356
Ensayo
quien realiza conscientemente y con derechos afines378. Desde un punto

conocimiento o, respecto a recursos de vista objetivo, se considera, de
civiles, teniendo motivos razonables modo coherente con la posición
para saber que se produce una adoptada por lo que se refiere al
infracción de los derechos de tratamiento de los derechos
propiedad intelectual, actos de exclusivos de explotación, que esta
supresión o alteración sin lesión puede producirse también
autorización de cualquier cuando sin distribución de
información electrónica sobre la ejemplares se realizan actos de
gestión de los derechos, entendida comunicación pública o puesta a
como la información que identifica la disposición de obras y prestaciones
obra o prestación protegida, los protegidas.
titulares y los términos y condiciones
de utilización, así como todo código
que represente tal información, con 2.3. EL ENFOQUE PENAL
particular relevancia para la DEL ARTÍCULO 220 – D
protección de los enlaces normales, y Textualmente, el Art. 220 D precisa:
contra aquel que distribuya, importe
para su distribución, emita o “El que, sin autorización y con fines
comunique al público ejemplares de de comercialización u otro tipo de
obras, de interpretaciones o ventaja económica, suprima o altere,
ejecuciones fijadas o fonogramas con por sí o por medio de otro, cualquier
conocimiento de que esta información sobre gestión de
información ha sido suprimida o derechos, será reprimido con pena
alterada sin autorización. privativa de libertad no mayor de
dos años y de diez a sesenta días-
En el ámbito comunitario de multa. La misma pena será impuesta
América Latina, y en cumplimiento al que distribuya o importe para su
de las obligaciones asumidas, se distribución información sobre
aborda también la protección frente a gestión de derechos, a sabiendas que
la realización de los actos esta ha sido suprimida o alterada sin
contemplados a partir de una autorización; o distribuya, importe
consideración sustancialmente para su distribución, transmita,
coincidente de la información comunique o ponga a disposición del
protegida, pero sin distinguir desde público copias de las obras,
un punto de vista subjetivo según el interpretaciones o ejecuciones o
tipo de recurso aplicable, predicando fonogramas, a sabiendas que la
la exigencia de conocimiento de la información sobre gestión de
actividad de infracción y aceptando
la negligencia en relación con la 378 DESURMONT, M.T., "Léxercise des droits en ce qui
lesión de los derechos de autor o los concerne les “productions multimédias”", en Fórum
Internacional de la OMPI sobre el ejercicio y la administración
del derecho de autor y los derechos conexos ante los
desafíos de la tecnología digital, Sevilla, 14 a 16 de mayo,
1997
357
Ensayo
derechos ha sido suprimida o difusión de la misma, lo que

alterada sin autorización." comporta un delito eminentemente
patrimonial.
2.3.1. Bien jurídico protegido
En su segunda configuración del tipo
En la configuración del Artículo
penal, la acción típica se ubica en la
estudiado y luego de haber realizado
distribución o revele información
un repaso por las principales
para su distribución, transmita,
característica de la gestión colectiva
comunique o altere sin autorización,
de derechos de autor, en base a los
transmita, comunique o ponga a
estipulado por el D. Leg. 822, ley de
disposición del público copias de las
derechos de Autor, se puede precisar
obras, interpretaciones, ejecuciones o
que el bien jurídico protegido en este
fonogramas, todo ello a sabiendas
caso, al margen de la propiedad
que la información sobre gestión de
intelectual, es la gestión de negocios.
derechos a sido suprimida o alterada
En otras palabras, el derecho penal
tutela el interés colectivo de la sin autorización. Se trata pues de dos
clases de actividades ceñidas al
asociación y de la correcta gestión de
quehacer delictivo y tendiente a
los derechos de autor por parte de la
generar un evidente perjuicio
entidad gestora ante las malas
patrimonial y moral hacia los
prácticas de terceros que obren en
autores.
interés propio.
Consumación
2.3.2. Tipicidad objetiva:
El delito se consuma con la puesta en
Sujeto Activo:
práctica de cualquiera de los verbos
El sujeto activo en esta clase de rectores que rigen este artículo.
delitos lo constituye cualquier Asimismo se admite la tentativa pero
persona, sea que pertenezca o no a la no se admite por ningún motivo la
asociación colectiva gestora de culpa, pues sólo de forma dolosa es
derechos. que se puede alcanzar la
Sujeto Pasivo: configuración de estos hechos.
Obviamente en este caso es asumido Pena:

por la Persona Jurídica que encarna La sanción prevista para esta clase
la asociación y, por ende, los autores delitos va hasta un tope límite de 2
representados en la misma. años de pena privativa de libertad y
Acción Típica de 10 a 60 días multa.
En este caso, la acción típica está

dada por la supresión o alteración, ya 3. CONCLUSIONES
sea por si mismo o por intermedio de
En cuanto al delito inscrito en el art.
un tercero, de cualquier información
220-D, se reprime la supresión o
sobre gestión de derechos y la
alteración de toda información sobre
358
Ensayo
gestión de derechos. Ahora bien, esta misma pena será impuesta al que
información La información respecto distribuya o importe para su
a la gestión de derechos debe distribución información sobre
separarse del concepto de lo que gestión de derechos, a sabiendas que
constituye el objeto de las esta ha sido suprimida o alterada sin
Sociedades de Gestión Colectiva, autorización; o distribuya, importe
pues ellas son asociaciones civiles para su distribución, transmita,
que no tienen fines de lucro, creadas comunique o ponga a disposición del
con el propósito de defender los público copias de las obras,
derechos patrimoniales instituidos o interpretaciones o ejecuciones o
establecidos al titular de un derecho fonogramas, a sabiendas que la
de autor o conexo. Por el contrario, información sobre gestión de
la información sobre gestión de derechos ha sido suprimida o
derechos significa, según el APC alterada sin autorización.”
(art. 16.7.5.c) y el art. 2.50 de la Ley En otros términos, lo que se prohíbe
sobre el derecho de autor: la en el art. 220-D son las acciones
información que identifica la obra, destinadas a la adulteración de la
interpretación o ejecución o información respecto a la gestión de
fonograma; al autor de la obra, al derechos (señalado en el primer
artista intérprete o ejecutante de la párrafo del referido artículo) y de
interpretación o ejecución, o al importación de ejemplares de las
productor del fonograma, o al titular obras con la información de gestión
de cualquier derecho sobre la obra, de derechos, adulterada (segundo
interpretación o ejecución o párrafo). Por cierto, que esto puede
fonograma; información sobre los tener una connotación algo extraña
términos y condiciones de utilización cuando se señala “importe…
de las obras, interpretaciones o información sobre gestión de
ejecuciones o fonogramas; cualquier derechos”, pues la información no es
número o código que represente algo que se pueda importar. Lo que
dicha información. Todo esto, si se puede importar, y ello está
“cuando cualquiera de estos referido a los ejemplares señalados y
elementos estén adjuntos a un eso es lo que merece la sanción
ejemplar de la obra, interpretación o penal, es decir, la importación de
ejecución o fonograma…”379. ejemplares en los que se haya
Esto es muy importante, pues suprimido o alterado información
permite tener una perspectiva clara sobre gestión de derechos, p. ej., el
respecto lo que nuestro legislador nombre del autor.
pretendió al establecer el segundo Estoy convencida que la supresión o
párrafo del artículo 220-D: “La alteración de la información que
contenga datos referidos a la
Sobre este punto, vid. ORÉ SOSA, Eduardo. La protección
379
penal de la marca en el Derecho español. Lima, Alternativas, producción de la obra, intérprete o

2006, p. 282-285
359
Ensayo
ejecutante y que son la clara días-multa) que la establecida en el

expresión sobre gestión de derechos artículo analizado y sólo alcanza los
(art. 220-D) implica un supuesto dos años de pena privativa de la
diferente al previsto en el art. 216 a) libertad y de diez a sesenta días-
del CP, dado que en éste un elemento multa.
del tipo es el contar con autorización
para publicar la obra, cosa que no
posee la configuración del Art. 220 - 4. RECOMENDACIÓN
D. Por otra parte, si comparamos el Respecto a este último acápite, que
artículo analizado con el art. 219 CP se relaciona con los problemas
se presentan muchos más problemas. hermenéuticos ya advertidos, es
En el delito de plagio se vulnera, factible emitir un juicio crítico
tanto el aspecto moral como respecto a la amplitud del tipo penal.
patrimonial de los derechos de autor, Convendría además, modificar el
en particular, el derecho a la concepto de “gestión de derechos”
paternidad de la obra. No obstante, que como ya hemos visto, puede
sería aventurado señalar que a la propender a generar confusión, por
figura bajo comento, no le interesa la un término más propicio como
infracción del derecho de autor en su podría ser: “gestión electrónica de
aspecto patrimonial, pues el derechos”, pues al fin y al cabo, es
legislador mismo alude en el tipo por medio de marcas o
objetivo al término “difusión” (“la procedimientos electrónicos
difunda como propia”), lo que especiales en que se puede mantener
implica, evidentemente, un acto de el control de la obra.
comunicación al público, y que por
tanto se subsume dentro de los
derechos patrimoniales del derecho 5. BIBLIOGRAFÍA
de autor.
 ANTEQUERA PARILLI,
De todas formas, estimo que cuando, Ricardo, FERREYROS
en el caso específico, se aprecie un CASTAÑEDA, Marisol, El nuevo
claro desconocimiento al derecho de Derecho de Autor en el Perú, Ed.
paternidad de la obra (consignar en Monterrico, Lima 1996
la obra un nombre distinto al que
corresponde a su autor a la simple  BERCOVITZ ALVAREZ, G.,
omisión del autor de la obra), el Obra plástica y derechos
delito previsto en el Art. 219 (plagio) patrimoniales de su autor,
será el preponderante. Está por Tecnos, Madrid, 1995
demás decir que esta figura típica  BONDÍA ROMÁN, F.,
posee una sanción penal mucho más Propiedad Intelectual. Su
grave (no menor de cuatro ni mayor significado en la Sociedad de
de ocho años de pena privativa de la Información, Editorial Trivium, S.
libertad, y noventa a ciento ochenta A., 1988
360
Ensayo
 CAMARA, S., "El nuevo derecho

sui generis sobre las bases de
datos", AC, 1999
 DESURMONT, M.T.,
"Léxercise des droits en ce qui
concerne les “productions
multimédias”", en Fórum
Internacional de la OMPI sobre
el ejercicio y la administración
del derecho de autor y los
derechos conexos ante los
desafíos de la tecnología digital,
Sevilla, 14 a 16 de mayo, 1997.
 ORÉ SOSA, Eduardo. La
protección penal de la marca en el
Derecho español. Lima,
Alternativas, 2006
 LOADER, B. D., "The
governance of cyberspace", en
Loader, B. D., edit., The
governance of cyberspace,
Routledge, Londres, Nueva York,
1997
 OMPI, "Principles concerning the
establishment and operation of
collective administration", OMPI,
Fórum sobre ejercicio
 RAMIREZ SOLÓRZANO,
Enrique, Derecho de Autor y
Políticas proteccionistas en el
Derecho Comunitario, Editorial
Trotta, Madrid 1999
 REINBOTHE, J., en
SCHRICKER, G., Urheberrecht,
University of Cambridge, London
1990
361
Ensayo
362
Ensayo
LA NULIDAD PROCESAL EN EL
PROCESO PENAL PERUANO
Por:
PIZARRO BRUNO, MARIA CECILIA
ICAP 1822
Estudios en doctorado por la UNP. Magister en derecho penal por la
UNP. Defensora Penal Pública Sede Piura. Ex especialista judicial del
nuevo código procesal penal por la corte superior de justicia de Piura.
Capacitadora en el nuevo código procesal penal como defensora publica
y especialista judicial respectivamente en los distritos judiciales de
Huaraz cañete san Martin
363
Ensayo
364
Ensayo
LA NULIDAD
PROCESAL EN EL
PROCESO PENAL
PERUANO
RESUMEN: La autora estudia diversos aspectos de la nulidad en el nuevo proceso penal,

examinando las causales de nulidad absoluta y relativa señaladas expresamente en los artículos
150 y 151 del NCPP.
PALABRAS CLAVE: Nulidad procesal, proceso penal, fiscal, acto procesal, acto procesal
defectuoso.
ABSTRACT: The author examines various aspects of nullity in the new criminal process,
examining the causes of absolute and relative nullity expressly stated in Sections 150 and 151 of
the NCPP.
KEYWORDS: procedural nullity, judicial, fiscal, procedural act, defective procedural act.
del Ministerio Público constituye

1. INTRODUCCIÓN
uno de los argumentos por los que se
suele rechazar la posibilidad de
L a entrada en vigencia del

nuevo modelo procesal
penal ha suscitado
novedosas cuestiones problemáticas
que se han procurado resolver con
declaración de nulidad de una
disposición fiscal. No obstante, tanto
las disposiciones fiscales como las
resoluciones judiciales son
argumentos más o menos actuaciones procesales, debido a lo
convincentes. Una particularidad cual es aplicable a ellas lo dispuesto
especialmente llamativa de la forma en el artículo 149 del Código
de solucionar dichas cuestiones Procesal Penal de 2004 que regula la
problemáticas es su carácter muchas taxatividad de la nulidad de dichas
veces regional, lo que encuentra actuaciones por razones de forma, lo
explicación en la progresiva entrada que además debe verse como un
en vigencia del Código Procesal necesario control a la labor
Penal en los diversos distritos encargada al Ministerio Público.
judiciales. La entrada en vigencia del nuevo
Dentro de ese contexto, el carácter modelo procesal penal ha suscitado
no jurisdiccional de las actuaciones novedosas cuestiones problemáticas
que se han procurado resolver con
365
Ensayo
argumentos más o menos carecer estas de carácter

convincentes. Una particularidad jurisdiccional.
especialmente llamativa de la forma Así, por ejemplo, se resolvió en el
de solucionar dichas cuestiones Exp. N° 2749-2007, decisión que, en
problemáticas es su carácter muchas su momento, quedó consentida*0.
veces regional, lo que encuentra Los jueces de la investigación pre-
explicación en la progresiva entrada paratoria de Piura han seguido esta
en vigencia del Código Procesal interpretación, pero la Sala Penal de
Penal en los diversos distritos Apelaciones resolvió declarar la
judiciales. nulidad de una disposición fiscal por
En efecto, en más de alguna ocasión afectar sustancialmente el derecho de
se ha escuchado decir que, respecto defensa (Exp. N° 07043-2010). Esta
de una determinada cuestión línea jurisprudencial se ha mantenido
procesal, en Huaura se soluciona así, por la referida Sala de Apelaciones
mientras que en Trujillo o en Piura se en relación con otra disposición
hace de alguna otra forma. No hay vulneratoria del derecho de la
duda que le corresponde a la defensa (Exp. N° 02017-2010).
casación penal cumplir la labor de Frente a estas dos posiciones de la
uniformizar la jurisprudencia vertida judicatura nacional, resulta necesario
por los tribunales judiciales y evitar, tomar una posición debidamente sus-
precisamente, la disparidad de tentada, a lo que procura contribuir
criterios de solución. Pero hasta que precisamente este artículo de manera
esa ordenación oficial de la modesta.
jurisprudencia tenga lugar, resulta Así, por ejemplo, se resolvió en el
necesario que la doctrina plantee Exp. N° 2749-2007, decisión que, en
adecuadamente el problema y su momento, quedó consentida. Los
ofrezca propuestas de solución jueces de la investigación
razonables.
preparatoria de Piura han seguido
Una cuestión especialmente esta interpretación, pero la Sala
problemática en el nuevo modelo Penal de Apelaciones resolvió
procesal penal es la referida a la declarar la nulidad de una
posibilidad de que el Juez de la disposición fiscal por afectar
Investigación Preparatoria declare la sustancialmente el derecho de
nulidad de las disposiciones emitidas defensa (Exp. N° 07043-2010). Esta
por el Ministerio Público. En línea jurisprudencial se ha mantenido
Trujillo, los jueces de investigación por la referida Sala de Apelaciones
preparatoria se han pronunciado por en relación con otra disposición
la improcedencia de la nulidad vulneradora del derecho de la
judicial de las actuaciones fiscales defensa (Exp. N° 02017-2010).
expresadas en disposiciones por Frente a estas dos posiciones de la
judicatura nacional, resulta necesario
366
Ensayo
tomar una posición debidamente incumplimiento de las formas

sustentada, a lo que procura procesales.
contribuir precisamente este ensayo Para Lino Enrique Palacio la nulidad
de manera modesta. procesal es la privación de efectos
imputada a los actos del proceso que
adolecen de algún vicio en sus
2. ESTADO DE LA
elementos esenciales y que, por ello,
CUESTIÓN
carecen de aptitud para cumplir el fin
2.1. LA NULIDAD al que se hallen destinados382. Estos
PROCESAL DE LOS ACTOS elementos esenciales los podemos
PROCESALES equiparar a los del acto jurídico
DEFECTUOSOS material como la capacidad del
La nulidad, según Clariá Olmedo, agente, el objeto física y
ocupa el lugar más destacado entre jurídicamente posible, el fin lícito y
las sanciones procesales penales y la observancia de la forma prescrita.
consiste en la invalidación de los El mismo autor refiere que son tres
actos cumplidos e ingresados en el los presupuestos a que se halla
proceso sin observarse las exigencias condicionada la declaración de
legalmente impuestas para su nulidad: 1) Existencia de un vicio en
realización. Imponer la sanción es alguno de los elementos del acto
declarar la nulidad del acto procesal; 2) Demostración de interés
eliminando los efectos producidos, es jurídico en la invalidación del acto, y
decir, se le extirpa del proceso con de que la nulidad no es imputable a
todas sus ramificaciones quien pide su declaración; 3) Falta de
perjudiciales380. Esta perspectiva de convalidación del acto viciado383. El
las nulidades se tiene a partir de la vicio puede estar centrado solo en
sanción que implica una declaración uno de los elementos del acto
judicial que deje sin efectos jurídicos procesal, por ejemplo, en la
el acto viciado. capacidad del imputado.
Chiovenda considera que las Chiovenda distingue, además, la
nulidades no son penalidades, sino nulidad propia de un acto de la
únicamente la consecuencia lógica nulidad derivada que consiste en ser
del incumplimiento de aquellas el acto dependiente de un acto nulo.
formas a las cuales la ley les atribuye Los actos anteriores al acto nulo no
determinados efectos381. Esta es una están nunca afectados por la nulidad
perspectiva distinta ya que la nulidad de este384. Los actos viciados y su
es el resultado causal del nulidad surten efectos para adelante
380 CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo 382 PALACIO, Lino Enrique. Manual de Derecho Procesal
II. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1996, p. 183. Civil. 17ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p.
381 CHIOVENDA, José. Principios de Derecho Procesal Civil. 297.
Tomo II. Traducción de José Casasis Santalo. 3ª edición, 383 Ibídem, p. 333.
Reus, Madrid, 1925, p. 230. 384 CHIOVENDA, José. Ob. cit., p. 114.
367
Ensayo
con relación a los actos convalidado, no se haya pedido

dependientes. oportunamente su saneamiento o este
no sea posible.
Florián distingue las nulidades en
sustanciales y formales. Las primeras 2.2. PRINCIPIOS DE LA
consisten en la violación de normas NULIDAD PROCESAL
de Derecho Penal y las segundas en En la Casación N° 1964-03-Lima388,
la violación de normas de Derecho del 19 de abril de 2004, se establecen
Procesal Penal385. Los vicios de los principios para sancionar un acto
naturaleza procesal son los que procesal con nulidad:
interesan y constituyen el objeto de
estudio del Derecho Procesal Penal. “(…) en materia de nulidad procesal
debe tenerse en cuenta: A) Los
En la jurisprudencia suprema, la principios que sancionan las
Casación Nº 1440-2002-
386 nulidades procesales como: a) el
Moquegua indica que la nulidad es principio de legalidad o
“(…) aquel estado de anormalidad especificidad, en virtud del cual la
del acto procesal, originado en la nulidad solo se declara cuando la ley
carencia de algunos de los elementos expresamente o implícitamente la
constitutivos, o en vicios existentes establece; b) el de finalidad
que potencialmente lo colocan en incumplida, según el cual la nulidad
situación de ser declarado
387 debe declararse y sancionarse si, no
judicialmente inválido” . La obstante que no exista norma legal
nulidad es intrínseca al acto procesal expresa, el acto procesal no ha
cuando hay vicios en uno de sus cumplido su finalidad por carecer de
elementos constitutivos. uno de los requisitos esenciales;
De lo anterior, se desprende que no principios reconocidos en el artículo
resulta posible acudir a las figuras de ciento setenta y uno del citado
la convalidación y del saneamiento Código Procesal. B) Por otro lado,
en caso de defectos absolutos, por lo los principios que excluyen o
que, en principio, la validez del acto morigeran las nulidades como: b.1)
procesal solo podrá ser atacada en el principio de trascendencia, según
estos supuestos mediante una nulidad el cual solo debe declararse y
procesal. En el caso de nulidades sancionarse la nulidad cuando se
relativas, la nulidad procesal se haya causado perjuicio a una de las
podrá también plantear siempre que partes o al tercero legitimado; b.2) el
los defectos no se hayan principio de conservación a tenor del
cual no debe declararse la nulidad en
caso de duda sobre los defectos o
385 LEVENE, Ricardo. Manual de Derecho Procesal Penal.
Tomo I. 2ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 100. vicios que se alegan, salvo que se
386 Publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de enero de
2003.
387 GACETA JURÍDICA. “Nulidad de los actos procesales”. 388 Jurisprudencia sistematizada de la Corte Suprema del
En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 119, Gaceta Perú. Comisión Europea-JUSPER, Poder Judicial, 2008,
Jurídica, Lima, agosto de 2008, p. 199. edición digital.
368
Ensayo
haya afectado el derecho de defensa - Trascendencia.- Por esta regla

de una de las partes; C) Principio de debe evaluarse si el acto
convalidación, la misma que puede procesal viciado de nulidad ha
ser tácita o expresa, en virtud del causado un perjuicio real a una
cual no es procedente declararse la de las partes, sino no hay
nulidad si se ha convalidado el acto agravio no tiene sentido
procesal que se pretende nulificar, declarar la nulidad.
entendiéndose que la convalidación - Finalidad incumplida.- El acto
puede operar de varios modos (por procesal busca un fin, y por
subsanación, por integración de este principio la nulidad debe
resolución, de pleno derecho, etc.); y declararse y sancionarse si, no
D) Principio de protección, que obstante que no exista norma
impone la no sanción de nulidad si la legal expresa, el acto procesal
parte o tercero legitimado nulidicente no ha cumplido su finalidad
ha propiciado, permitido o dado por carecer de uno de los
lugar al vicio. En este orden de ideas requisitos esenciales.
el propio Código Procesal Civil en el
artículo trescientos noventa y siete - Conservación.- No procede
dispone que la sala no casará la declarar la nulidad en caso de
sentencia por el solo hecho de estar duda sobre los defectos o
erróneamente motivada, si su parte vicios que se alegan. La idea es
resolutiva se ajusta a Derecho, sin conservar el acto procesal si no
embargo, debe hacer la se tiene claro que tenga un
correspondiente rectificación”. vicio.
- Principio de taxatividad, - Convalidación.- Es la
legalidad o especificidad.- La ratificación de un acto procesal
nulidad solo se sanciona con vicios y esta puede ser
cuando la ley expresa o tácita o expresa. Por esta regla
implícitamente la establece. La no es procedente declarar la
ley puede señalar nulidad si se ha ratificado el
expresamente qué acto acto procesal que se pretende
procesal viciado se sanciona nulificar, esta opera por
con nulidad; sin embargo, subsanación, por integración de
también se reconoce que existe resolución, por conocimiento
una nulidad tácita que sin estar del vicio y no impugnarlo
prevista en la ley debe inmediatamente.
aplicarse si se ha incumplido - Protección.- No hay sanción si
con algún requisito del acto la parte o tercero legitimado
procesal y condicionada a que nulidicente ha propiciado,
no con cumpla con su permitido o dado lugar al vicio.
finalidad. Quien solicita la nulidad no
puede ser quien haya dado
369
Ensayo
lugar al acto nulo, incluso con de la causa (por ejemplo, la condena

su torpeza. por un adulterio o con violación al
contenido esencial del derecho de
2.3. Las causales de nulidad del
defensa). En función de los
acto procesal
parámetros legales de los artículos
En la doctrina procesal se discute en 150 y 151 del Código Procesal Penal
torno a los vicios o defectos que cabrá definir el defecto como
podrían originar una nulidad absoluto o relativo, a partir de los
procesal, en donde unos los limitan a cuales se podrá determinar el
los vicios extrínsecos procedimiento a seguir para la
(quebrantamiento de las formas del declaración judicial de nulidad.
acto procesal389 y otros los extienden
Un aspecto que resulta oportuno
a los vicios intrínsecos (voluntad,
precisar es el principio de taxatividad
objeto y causa). No aprecio razones
previsto en el artículo 149 del
convincentes para limitar la nulidad
procesal solamente a los vicios de Código Procesal Penal. Conforme a
esta regulación legal, la
forma, pues el acto procesal tampoco
inobservancia de las disposiciones
debería desplegar efectos procesales
establecidas para las actuaciones
en el caso de defectos concernientes
procesales solo será causal de
a cualquiera de sus elementos
nulidad en los casos previstos en la
constitutivos, extrínsecos o
ley. De esto se infiere que las
intrínsecos. El Derecho procesal no
nulidades solo se sancionarán si
puede limitarse a las formas, sino
están legalmente previstas de manera
que debe tener en cuenta también el
expresa'341. Al respecto resulta
contenido de los actos procesales.
pertinente, sin embargo, precisar que
Sobre la base de lo anterior, se podrá la taxatividad está referida solamente
plantear la nulidad del acto procesal al elemento extrínseco de la forma
por defectos referidos no solo a la procesal, pues el artículo 149 alude a
inobservancia de la forma legalmente las disposiciones establecidas para
establecida, sino también por las actuaciones procesales. En
defectos referidos a la declaración de consecuencia, la taxatividad o
voluntad (por ejemplo, la confesión legalidad de la nulidad solamente se
del imputado obtenida por tortura), a refiere a los defectos de forma, por lo
la posibilidad física o jurídica del que estos solamente podrán acarrear
efecto procesal procurado (por la nulidad del acto procesal si la ley
ejemplo, la sentencia que impone al procesal sanciona la inobservancia
imputado de un delito de robo agra- de la forma con nulidad. Por el
vado la pena de muerte), a la licitud contrario, la taxatividad no alcanza a
los defectos que no están referidos a
389En esta línea, BINDER. "Invalidez de los actos procesales la forma del acto procesal.
y formas del proceso". En: Garantías constitucionales y
nulidades procesales. I. Revista de Derecho Penal, Donna
Edgardo, Buenos Aires, 2001, p. 207 y ss..; CÁCERES
JULCA. Ob. cit, p. 40.
370
Ensayo
2.4. LA NULIDAD EN EL informaciones tuitivas y

CÓDIGO PRO-CESAL posibilidades directas de actuación
PENAL para peticionar, discutir, oponerse,
impugnar y, en general, resistir el
Esta figura tiene una regulación
contenido de la imputación. Habrá
propia y se describen sus
nulidad cuando se impide la
características, clases, efectos en los
intervención o se violan las
artículos 149 al 154 del NCPP. La
formalidades impuestas para
primera de estas disposiciones
garantizarla, y también si falta un
(artículo 149) señala que la
órgano regular de acusación o este
cumple defectuosamente los actos de
imputación390. Esto se vincula
procesales es causal de nulidad solo
directamente con el derecho a la
en los casos previstos por la ley
defensa.
(taxatividad). Una premisa para
viciar un acto son las disposiciones Desde el lado del imputado, se
que regulan el acto procesal, esta entiende que la intervención se
causal debe estar prevista en la ley, produce cuando en determinados
esto es, se pone de manifiesto el actos la ley admite su presencia,
principio de legalidad. aunque señala Sergio Torres que la
utilidad no surge de su mera
1. Nulidad absoluta
presencia o ausencia, sino cuando no
Su regulación y las causales se se le haya citado, siendo su presencia
encuentran descritas en el artículo indispensable, y el acto igualmente
150 del NCPP. En dicha disposición se hubiese cumplido. De esta forma,
se establece que la nulidad absoluta se protege su derecho a conocer y
puede declararse de oficio, no siendo controlar las pruebas, a facilitar la
necesaria la solicitud de nulidad de tarea del defensor y permitirle estar
algún sujeto procesal, incluso presente y, eventualmente, a
pudiendo ser declarados de oficio los participar en distintos actos del
defectos concernientes: proceso391. La omisión de
1.1. Derecho a la defensa intervención del acusado en
audiencias donde la norma procesal
Un primer vicio de nulidad absoluta establece indispensable su presencia
según el artículo 150.a está referido a es causal de nulidad.
la intervención, asistencia y
representación del imputado o de la La asistencia tiene que ver con el
ausencia de su defensor en los casos derecho de contar con abogado. Este
en que es obligatoria su presencia. derecho es parte del contenido
esencial del derecho a la defensa y al
La “intervención” comprende
imposiciones de actuación para el
tribunal, como el nombramiento de CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Ob. cit., p. 239.
390
TORRES, Sergio. Nulidades en el proceso penal. Ad-Hoc,

391
defensor, intimación, audiencia e Buenos Aires, 1993, p. 59.
371
Ensayo
debido proceso. En la STC Exp. Nº procesales penales hace incurrir en

1425-2008-PHC/TC, caso González nulidad392. Es lo mismo que se señala
Gallardo, se reconoce el derecho a la en el artículo 150.b.
defensa técnica como parte del Sobre el nombramiento, esto guarda
debido proceso. Se señala que aun en relación con el acto administrativo
los casos en que el demandado se por el que ha sido designado juez. En
niegue a recibir la asistencia de un estos casos hay dos formas, el que
abogado, esta debe garantizarse proviene del Consejo Nacional de la
siempre, pues la falta de Magistratura, que nombra jueces
conocimientos en materia jurídica titulares, y en los casos de
coloca al procesado en una situación supernumerarios y provisionales, la
de desventaja (desigualdad de facultad de la Presidencia de cada
armas). Corte Superior que los designa de
La representación se produce cuando conformidad con la Ley Orgánica del
una persona designa abogado para Poder Judicial y la Ley de Carrera
que obre en nombre suyo en juicio; Judicial. Es este segundo tópico que
es importante determinar la puede cuestionarse con la nulidad.
capacidad del represente legal para Un órgano externo del Poder Judicial
disponer de derechos del imputado. como el Consejo Nacional de la
Magistratura, sobre el
La ausencia de defensor acarrea la
cuestionamiento al nombramiento
nulidad cuando hay actos en los que
tiene otra vía. También se le vincula
la intervención es obligatoria.
a institutos como la inhibición o
1.2. Nombramiento, capacidad y reacusación, pues de aceptarse estas
constitución de jueces o salas el juez ya no podría realizar actos
Un segundo supuesto de vicios de procesales.
nulidad absoluta, según el artículo Con relación a la capacidad, esta se
150.b del NCPP, es el referido al considera como las condiciones del
nombramiento, capacidad y órgano para ejercer la jurisdicción393,
constitución de jueces o salas. esto es, que el juez sea competente
Clariá menciona que las nulidades para avocarse a un caso.
genéricas sistematizadas comienzan Ahora, la “constitución” del tribunal
refiriéndose al tribunal y su está referida a las normas que
personificación en la legislación regulan la intervención del oficio
argentina (artículo 185, inciso 1, judicial, como son la asistencia del
Córdoba), y comprende el secretario, el número de miembros
nombramiento de los jueces, su del cuerpo colegiado, la integración
capacidad y la constitución del de las cámaras o salas, régimen de
tribunal. La inobservancia de las
normas referidas a estos aspectos en
el cumplimiento de los actos 392 CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Ob. cit., p. 237.
393 TORRES, Sergio. Ob. cit., p. 182.
372
Ensayo
sustituciones394. Se pone como presencia o intervención; por

ejemplo de nulidad absoluta la ejemplo, si el juez omite correr
lectura de sentencia que cuenta con traslado al Ministerio Público en los
la presencia solo de dos jueces, de casos señalados por la ley procesal,
los tres que componen la Sala. la decisión adoptada está
intrínsecamente viciada, de tal forma
1.3. Promoción de la acción
que es posible declarar su nulidad.
penal y la participación del
Ministerio Público 1.4. Violación de derechos
Un tercer supuesto de vicios de constitucionales
nulidad absoluta se vincula con la Un cuarto supuesto de vicios de
promoción de la acción penal y con nulidad absoluta está conectado a la
la participación del Ministerio inobservancia del contenido esencial
Público en las actuaciones procesales de los derechos y garantías previstos
que requieran su intervención por la Constitución según el artículo
obligatoria según reza el artículo 150.d.
150.c. Puede darse el caso que se elabore un
El Ministerio Público es el titular de auto o sentencia sin la debida
la acción penal pública, rol que le ha motivación, por lo que dicha
sido asignado constitucionalmente; resolución debe declararse nula. Los
su labor de impulso de la derechos de defensa y a obtener
investigación no puede ser frenada decisiones motivadas son parte de la
sin sustento por alguna decisión garantía del debido proceso. Así ha
judicial, puesto que ello colisionaría sido establecido en la STC Exp. Nº
con el principio acusatorio. Un vicio 8605-2005-PA/TC, caso Engelhard.
de nulidad absoluta, a nuestro El derecho de defensa no se agota
entender y lo desarrollamos más con brindarle las oportunidades que
adelante, es la declaración de nulidad
tiene para el ejercicio de la defensa,
de la disposición fiscal de formalizar es necesario responder fundadamente
la investigación preparatoria. a sus serias argumentaciones395.
Otra forma de afectar los derechos
2. Nulidad relativa
del Ministerio Público es no
convocarlo a las audiencias donde su Los vicios o defectos no sustanciales
presencia es obligatoria, por ejemplo que no alteran el núcleo central del
a la audiencia de lectura de debate pueden dejarse sin efecto
sentencia. mediante la declaración de su
nulidad en la modalidad relativa.
Se busca la intervención del fiscal
conforme con su ley orgánica y las Una de las características de la
normas procesales que exigen su nulidad relativa es que el sujeto debe
395BROWN, Guillermo. Límites a la valoración de la prueba

394 CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Ob. cit., p. 238. en el proceso penal. Nova Tesis, Buenos Aires, 2002, p. 49.
373
Ensayo
instar su declaración cuando tome judicial. En este orden de ideas, la

conocimiento del vicio. No basta que nulidad no debe declararse respecto
la parte advierta las deficiencias del de los actos de las partes que, de por
acto procesal, sino que tiene que sí, no producen efectos procesales,
proponer la manera de corregir ese sino solamente respecto del acto pro-
vicio, taxativamente considerando cesal del juez. Para decirlo en otras
como requisito de admisibilidad. Así palabras: la nulidad procesal recae
lo establece el artículo 151.1 del sobre actos del juez, sea que se trate
NCPP. Debe observarse como de las decisiones que toma a lo largo
requisito de forma que la solicitud del proceso penal, sea que se trate de
describa el defecto y proponga la un pronunciamiento ante un acto de
solución correspondiente (artículo postulación o solicitud de una de las
151.2). partes procesales. En consecuencia,
solo los actos jurisdiccionales serían
En cuanto al plazo del artículo 151.3,
susceptibles de ser declarados
se fija que la solicitud deberá ser
procesalmente nulos396.
interpuesta dentro del quinto día de
conocido el defecto. La forma de El carácter excepcional de la
conocerlo es la notificación, sin nulidad procesal
embargo puede darse el caso que sea Una de las características más
conocido casualmente y si no hay importantes de la nulidad procesal es
constancia de cargo, considero que su carácter excepcional. En la
bastará con que la parte la proponga doctrina casacional civil se ha dejado
para presumir que está dentro del constancia expresa de esta
plazo legal. particularidad, al señalar
El vicio de nulidad no puede ser textualmente que "(...) las nulidades
alegado por la misma parte que lo ha procesales, entendidas como aquel
ocasionado porque estaríamos ante estado de anormalidad de un
defensas maliciosas o ante un determinado acto procesal (o
supuesto en que el litigante quiere conjunto de ellos) en razón de la ca-
corregir sus propios errores. Se le rencia o presencia defectuosa de
cierra también la posibilidad de requisitos que condicionan su
alegación luego de debatida la existencia regular son, según la más
sentencia de primera instancia y si es moderna doctrina, soluciones de
en juicio luego de la deliberación de última ratio, a las que solo debe
la siguiente sentencia. Aquí se recurrirse en casos extremos,
expresa la aplicación del principio de dejando de lado la añeja posición
protección (artículo 151.4). del culto de la forma por la
forma"397. Por lo tanto, si es que
2.5. La nulidad DE los actos
procesales del juez 396 VILELA CARBAJAL. "Las nulidades procesales en el
Los efectos procesales de las partes Proceso Penal". En: Jus. Doctrina & Práctica. N° 11
(noviembre de 2008), p. 109.
dependen de un pronunciamiento 397 Casación Civil N° 3706-2006-lca, del 4 de junio de 2007
374
Ensayo
existen otros mecanismos o remedios efectos'399'. Si se trata de una

procesales para corregir o hacer decisión firme, cabrá incluso en el
frente a los defectos de los actos caso de una sentencia condenatoria,
procesales, entonces habrá que la posibilidad de interponer una
recurrir primero a ellos. acción de revisión conforme al ar-
tículo 439 y siguientes del Código
Dentro de los controles que se
Procesal Penal.
pueden utilizar para impedir que un
acto procesal defectuoso despliegue No debe considerarse un mecanismo
sus efectos en el proceso, cabe des- previo a la posibilidad de interponer
tacar primeramente el control de una nulidad procesal, el recurso a
admisibilidad que el juez hace acciones de garantía por la violación
respecto de los actos procesales de manifiesta de derechos
obtención de las partes, en el que se constitucionales. La excepcionalidad
pronuncia sobre la validez del de la nulidad procesal está referida a
procedimiento al que aquel da lugar, los mecanismos intraproceso, mas no
otorgando un plazo para remover el a otras acciones o vías procesales.
defecto que la provocó398. En otros Por lo demás, la lógica del nuevo
casos, se cuentan con vías procesales proceso penal es precisamente
específicas para hacer frente al establecer mecanismos dentro del
defecto del acto procesal, como proceso para preservar las garantías y
sucede con las excepciones derechos constitucionales, de manera
procesales. Si existe esta vía tal que se reduzca la necesidad de
específica, entonces habrá que entablar procesos constitucionales. A
desvirtuar el efecto del acto procesal las acciones de garantía habría que
defectuoso mediante la interposición recurrir, más bien, cuando al interior
del medio técnico de defensa del proceso no se pueda corregir el
correspondiente. vicio, siempre que el daño por el acto
procesal defectuoso no se torne en
En la doctrina procesal, existe
irreparable'400'.
consenso también en afirmar que si
el acto procesal es una resolución 2.6. LA NULIDAD PROCESAL
judicial impugnable, entonces los DE LAS DISPOSICIONES
defectos de este acto procesal del FISCALES
juez no deben llevar, en principio, a En el punto 2 del apartado
una declaración de nulidad, sino que precedente se ha indicado que la
dicho acto procesal deberá ser nulidad recae sobre actos procesales
impugnado con la finalidad de del juez, por lo que las disposiciones
impedir que despliegue sus fiscales no podrían, en principio, ser
398BELING. Derecho Procesal Penal (trad. Fenech), Buenos Vid., así, MUERZA/HINOJOSA, "Los actos del proceso
399
Aires, 2000, , p. 162; BAUMANN. Derecho Procesal Penal. penal": En: Derecho Procesal Penal, De la Oliva y otros,
Conceptos fundamentales y principios procesales (trad. Madrid, 1994, p. 262 y s.
Finzi), Buenos Aires, 1989, p. 221. 400Así, VILELA CARBAJAL. Ob. cit., p. 105.
375
Ensayo
declaradas judicialmente nulas. Dado tienen carácter jurisdiccional", por lo

que el Ministerio Público es un que, de ser necesaria una decisión de
sujeto procesal y los efectos procesa- esta naturaleza, la requerirá al órgano
les de sus actuaciones dependerían jurisdiccional motivando
402
del juez, la declaración de nulidad debidamente su petición' '.
solo podría recaer sobre la resolución Está claro que el Ministerio Público
judicial que le da el efecto procesal a carece de potestad jurisdiccional'403',
su actuación en el proceso. En otras pues no deciden de manera definitiva
palabras: la nulidad procesal solo e irrevocable los conflictos sociales
podrá plantearse respecto de actos mediante la interpretación de las
jurisdiccionales'401', por lo que, normas jurídicas. En concreto,
careciendo las disposiciones fiscales carecen de la facultad de juzgar y de
de carácter jurisdiccional, no será hacer ejecutar lo juzgado, definición
posible plantear su nulidad procesal. de la jurisdicción y nota esencial que
Precisamente el carácter no define al Poder Judicial'404'. Si todas
jurisdiccional de las actuaciones del las actuaciones procesales del
Ministerio Público constituye uno de Ministerio Público requiriesen de
los principales argumentos por los una decisión judicial para poder tener
que se ha rechazado la posibilidad de un efecto procesal, no habría duda
declarar nula una disposición fiscal. sobre la falta de necesidad de
La afirmación de que la función declarar su nulidad, la cual tendría
desplegada por el Ministerio Público que dirigirse a la decisión judicial
en el proceso penal carece de un que autorizó el despliegue de los
carácter jurisdiccional se apoya en lo efectos procesales procurados por el
dispuesto en el artículo IV del Título Ministerio Público. Sin embargo,
Preliminar del Código Procesal para el cumplimiento de su función
Penal, que está referido a las de conducción de la investigación en
funciones que cumple el Ministerio el proceso penal, el Ministerio
Público en el proceso penal. En este Público cuenta con un margen de
dispositivo legal, se le asigna decisión con relevancia sobre
concretamente la titularidad en el terceros, lo cual, si bien no es
ejercicio de la acción penal, el deber definitivo ni irrevocable, no precisa
de la carga de la prueba y la de una aprobación judicial.
conducción de los actos de
investigación desde su inicio. En
cuanto a los actos de investigación,
el citado artículo precisa que "no 402MORENO/CORTÉS. Introducción al Derecho Procesal. 3*
edición, Tiran lo Blanch Valencia, 2008 p. 40, definen la
potestad jurisdiccional, atribuida en exclusiva al Poder
401Aunque GÁLVEZ/RABANAL/CASTRO. El Código Judicial, como la potestad "de decir el Derecho y de lograr
Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y incluso por la fuerza que las decisiones judiciales se cumplan
críticos. Lima, 2009, p. 55, hacen la atingencia que, en casos y, con ello, que los derechos de los ciudadanos sean
excepcionales, tratándose de medidas cautelares y otras debidamente amparados".
medidas urgentes, pueden decidir sobre su adopción con 403Ibídem. 166.
cargo a solicitar su confirmación por parte del juez. 404BINDER. Ob. cit., p. 14.
376
Ensayo
En efecto, al Ministerio Público se le disposición de formalización

reconocen en el nuevo proceso penal simplemente se comunica al Juez de
un conjunto de prerrogativas que no la Investigación Preparatoria, tal
se someten a evaluación judicial, por como lo indica el artículo 3 del
lo que sus efectos procesales no Código Procesal Penal.
dependen de una decisión o Como puede verse, el efecto procesal
autorización judicial. El artículo 122 de la disposición de formalización de
del Código Procesal Penal indica que la investigación penal no depende de
el Ministerio Público dicta, en el una aprobación del juez, sino que a
ámbito de su intervención en el este simplemente se le comunica la
proceso, disposiciones para decidir, decisión del fiscal. En la medida que
a) el inicio, continuación o el archivo este acto procesal del Ministerio
de las actuaciones; b) la conducción Público produce por sí mismo
compulsiva de un imputado, testigo o efectos procesales, resulta
perito, cuando pese a ser emplazado perfectamente viable el
debidamente durante la investigación planteamiento de una nulidad
no cumple con asistir a las procesal por la existencia de un
diligencias de investigación; c) la defecto absoluto o relativo, pero
intervención de la Policía a fin de insubsanable.
que realice actos de investigación; d)
la aplicación del principio de Al argumento teórico precedente hay
oportunidad; y e) toda otra actuación que agregar un argumento de orden
que requiera expresa motivación legal. El argumento de que el juez no
dispuesta por ley. Como se trata de puede declarar la nulidad de las
una decisión, en el párrafo quinto del actuaciones procesales del Ministerio
mencionado dispositivo legal se Público es deudor del modelo
impone un deber de motivación. procesal mixto del Código de
Procedimientos Penales, en los que
Lo anterior muestra que las
el fiscal denunciaba, acusaba y
disposiciones emitidas por el dictaminaba, siendo la instrucción
Ministerio Público no están sujetas a una etapa del proceso dirigida por el
aprobación o decisión judicial. Por Juez Instructor. En este modelo, el
mostrar el ejemplo más patente: El Poder Judicial no podía anular los
artículo 336 del Código Procesal actos procesales de los fiscales, sino
Penal establece que si el fiscal cuenta solamente rechazar la denuncia,
con indicios reveladores de la declarar insubsistente la acusación o
existencia de un delito en el que ha decidir en contra de lo dictaminado
individualizado al imputado, siempre por el Ministerio Público. En el
que la acción penal no haya prescrito nuevo modelo procesal, la situación
y se cumpla con los requisitos de es distinta, pues al fiscal se le
procedibilidad, dispondrá la encarga la investigación penal y se le
formalización y la continuación de la dota de cierta capacidad decisoria
investigación preparatoria. La
377
Ensayo
con base en las llamadas dispo- nulidad en los casos previstos en la

siciones fiscales. ley.
Por otra parte, conforme a la De esto se infiere que las nulidades
sistemática legislativa del actual solo se sancionarán si están
texto procesal penal, las legalmente previstas de manera
disposiciones que emite el Ministerio expresa. Al respecto resulta
Público en el ámbito de su pertinente, sin embargo, precisar que
intervención en el proceso están la taxatividad está referida solamente
reguladas en el artículo 122 del al elemento extrínseco de la forma
Código Procesal Penal, en un mismo procesal, pues el artículo 149 alude a
capítulo con las resoluciones ju- las disposiciones establecidas para
diciales. Tanto las disposiciones las actuaciones procesales.
fiscales como las resoluciones
En consecuencia, la taxatividad o
judiciales se engloban en el título I legalidad de la nulidad solamente se
de la sección I del Libro Segundo del refiere a los defectos de forma, por lo
Código Procesal Penal que lleva por que estos solamente podrán acarrear
título: Las actuaciones procesales. la nulidad del acto procesal si la ley
Esto quiere decir que tanto las procesal sanciona la inobservancia
disposiciones fiscales como las de la forma con nulidad. Por el
resoluciones judiciales son contrario, la taxatividad no alcanza a
actuaciones procesales. Si el artículo los defectos que no están referidos a
149 del Código Procesal Penal, que la forma del acto procesal.
regula la taxatividad de la nulidad
por razones de forma, señala que "la Con respecto a lo tratado, no hay
inobservancia de las disposiciones duda de que el ejercicio de la defensa
establecidas para las actuaciones ha llevado muchas veces a un abuso
procesales es causal de nulidad", la de la figura de la nulidad procesal.
nulidad estará referida tanto a Se trata del llamado "litigio
resoluciones judiciales como a indirecto" que no apunta a discutir el
disposiciones fiscales. fondo del proceso penal, sino a
impedir un pronunciamiento de
fondo por los defectos en las formas
3. CONCLUSIONES procesales. En el nuevo modelo
procesal penal, que busca la celeri-
Un aspecto que resulta oportuno
dad de los procesos penales, podría
precisar es el principio de taxatividad
parecer inapropiado admitir que el
previsto en el artículo 149 del
sistema de nulidades sea aplicable a
Código Procesal Penal. Conforme a
las disposiciones fiscales, pues eso
esta regulación legal, la
daría lugar al llamado litigio
indirecto. Sin embargo, debe
recordarse que el nuevo modelo no
procesales solo será causal de
gira en torno únicamente a un
378
Ensayo
proceso penal más rápido, sino  BINDER. "Invalidez de los

también más garantista y, por lo actos procesales y formas del
tanto, no puede admitirse que lo que proceso". En: Garantías
antes podía dar pie a una nulidad constitucio¬nales y nulidades
(como ocurría, por ejemplo, con el procesales. I. Revista de
auto de apertura de instrucción) hoy Derecho Penal, Donna
ya no sea posible. Edgardo, Buenos Aires, 2001
 BROWN, Guillermo. Límites
4. SUGERENCIAS a la valoración de la prueba
en el proceso penal. Nova
Con base en lo anterior, la Tesis, Buenos Aires, 2002
posibilidad de plantear nulidades a
las disposiciones fiscales no debe  CLARIÁ OLMEDO, Jorge.
verse como un entorpecimiento de la Derecho Procesal Penal.
labor del Ministerio Público en el Tomo II. Rubinzal-Culzoni,
proceso penal (especialmente en la Buenos Aires, 1996
etapa de la investigación preparatoria  CHIOVENDA, José.
que conduce), sino como el necesario Principios de Derecho
control a la labor encargada a este Procesal Civil. Tomo II.
actor del sistema penal. Si el Traducción de José Casasis
Ministerio Público considera Santalo. 3ª edición, Reus,
deseable que no se planteen Madrid, 1925
nulidades a sus disposiciones,
entonces deberá esforzarse por  GACETA JURÍDICA.
hacerlas conforme a la normativa “Nulidad de los actos
legal correspondiente, y procesales”. En: Diálogo con
especialmente en estricta observancia la Jurisprudencia. Tomo 119,
de las garantías y los derechos Gaceta Jurídica, Lima, agosto
constitucionales. de 2008
 GÁLVEZ/RABANAL/CAST
RO. El Código Procesal
5. BIBLIOGRAFÍA Penal. Comentarios
 BAUMANN. Derecho descriptivos, ex-plicativos y
Procesal Penal. Conceptos críticos. Lima, 2009
fundamentales y principios  Jurisprudencia sistematizada
procesales (trad. Finzi), de la Corte Suprema del Perú.
Buenos Aires, 1989 Comisión Europea-JUSPER,
 BELING. Derecho Procesal Poder Judicial, 2008
Penal (trad. Fenech), Buenos  LEVENE, Ricardo. Manual
Aires, 2000 de Derecho Procesal Penal.
379
Ensayo
Tomo I. 2ª edición, Depalma,

Buenos Aires, 1993
 MORENO/CORTÉS.
Introducción al Derecho
Procesal. 3* edición, Tiran lo
Blanch Valencia, 2008
 MUERZA/HINOJOSA, "Los
actos del proceso penal": En:
Derecho Procesal Penal, De
la Oliva y otros, Madrid,
1994
 PALACIO, Lino Enrique.
Manual de Derecho Procesal
Civil. 17ª edición, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2003
 TORRES, Sergio. Nulidades
en el proceso penal. Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1993
 VILELA CARBAJAL. "Las
nulidades procesales en el
Proceso Penal". En: Jus.
Doctrina & Práctica. N° 11
(noviembre de 2008)
380
Ensayo
CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE

COHECHO PASIVO IMPROPIO
Por:
PRADO DE LA CRUZ, EDGAR ORLANDO
Abogado
381
Ensayo
382
Ensayo
CONFIGURACIÓN
DEL DELITO DE
COHECHO PASIVO
IMPROPIO
RESUMEN: En el presente ensayo el autor realiza un análisis sobre el delito de cohecho

impropio tal como lo configura nuestra actual legislación penal, resaltando la importancia de
mantener una política criminal muy activa en cuanto esta clase de delitos de corrupción de
funcionarios.
Palabras Clave: Cohecho impropio,. Corrupción, derecho penal, política criminal, funcionario
público.
ABSTRACT: In this essay the author makes an analysis of the crime of bribery as improper setup
our criminal legislation, highlighting the importance of maintaining a very active criminal policy
regarding such crimes fu8ncionarios corruption.
Keywords: Bribery improper. Corruption, criminal law, criminal policy, public official.
«convivencia» con las distintas

1. INTRODUCCIÓN
formas de corrupción. De esta
manera, cuando se soborna a una
L a corrupción representa,
para las sociedades
democráticas, uno de sus
peores flagelos y una amenaza
latente de la institucionalidad de los
autoridad a fin de alcanzar un
determinado derecho, lícito o ilícito,
se está siendo parte de esa clase de
figuras delictuales generándose una
Estados, pues pone en tela de juicio costumbre social que todos, de una u
la capacidad y la idoneidad de otra forma, colaboramos a que se
quienes detentan el poder público, en mantenga.
su rol de dirigir los destinos de un Ante la situación descrita, el Estado
país; frustra la búsqueda de los (Poder Ejecutivo), articula una serie
verdaderos caminos del desarrollo y de respuestas, de la más variada
genera grupos de poder económico índole, a fin de atenuar, por un lado,
con una perturbadora influencia en la demanda de un mejor
las decisiones públicas. administración libre de estas
Por otro lado, como respuesta a esta interferencias y desviaciones y, por
clase de inconductas, la sociedad se otro lado, por la propia presión de la
ve involucrada en una suerte de opinión pública que demanda una
383
Ensayo
mayor probidad de sus autoridades y "Artículo 394. Cohecho pasivo

funcionarios públicos. Esta impropio, el cual textualmente
inmediatez en el ámbito de la señala lo siguiente:
sanción normativa, ha importado la El funcionario o servidor público
adopción de una orientación que acepte o reciba donativo,
administrativizada, en cuanto a los promesa o cualquier otra ventaja o
mecanismos e instrumentos que beneficio indebido para realizar un
deben ajustarse para poner freno a la acto propio de su cargo o empleo,
corruptela pública. De forma sin faltar a su obligación, o como
concreta nos referimos a la creación consecuencia del ya realizado, será
de la ONA (Oficina Nacional reprimido con pena privativa de
Anticorrupción), mediante D.S. Nº libertad no menor de cuatro ni
085-2007-PCM, a la cual se le mayor de seis años e inhabilitación
atribuyen, tal como se desprende de conforme a los incisos 1 y 2 del
los incisos a), b) y c) del artículo artículo 36 del Código Penal y con
tercero, prevenir, promover la ética e ciento ochenta a trescientos sesenta
iniciar investigaciones de oficio o a y cinco días-multa.
solicitud de parte. Todas estas son
facultades que constitucionalmente El funcionario o servidor público
se le han conferido al Ministerio que solicita, directa o
Público, de conformidad con los indirectamente, donativo, promesa o
artículos 158 y 159 de la cualquier otra ventaja indebida para
Constitución Política, concordante realizar un acto propio de su cargo o
con el artículos 1, 11, 14 y 65 de la empleo, sin faltar a su obligación, o
LOMP, de común idea con lo como consecuencia del ya realizado,
previsto con los artículos IV del será reprimido con pena privativa de
Título Preliminar, 60, 61 y 322 del libertad no menor de cinco ni mayor
nuevo CPP. de ocho años e inhabilitación
conforme a los incisos 1 y 2 del
artículo 36 del Código Penal y con
2. DESARROLLO trescientos sesenta y cinco a
TEMÁTICO setecientos treinta días-multa.".
2.1. descripción típica: 2.2. EL Bien jurídico
El delito de cohecho pasivo impropio Se tutela el normal desenvolvimiento
está tipificado por el Art. 394 del de la Administración pública que
Código Penal de 1991 modificado precisa, en sus representantes, una
por el Artículo Único de la Ley N° labor funcional correcta y ajena al
30111, publicada el 26 noviembre aprovechamiento corrupto y venal de
2013: los cargos públicos.
Tanto el cohecho propio pasivo
como el cohecho propio activo son
384
Ensayo
delitos que, de manera genérica, las decisiones administrativas no

atacan a la Administración Pública,
objeto de protección jurídica de
Ledesma, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 846. No
carácter supraindividual e compartimos este punto de vista porque introduce en el bien
institucional. Específicamente, estas jurídico un aspecto variable y muy difícil de determinar o
comprobar empíricamente. El “prestigio” de la administración
figuras típicas tienen la finalidad de se relaciona más con el predominio moral, la buena fama o el
tutelar el normal desarrollo de la nivel de aprobación o rechazo del pueblo hacia un gobierno
determinado y no con la forma permanente en que se
administración estatal y, a la vez, administran las decisiones o los recursos del Estado. En todo
resguardar la confianza de la caso el concepto de “prestigio” roza con lo opinable, con la
percepción pasajera de los ciudadanos acerca de la forma
ciudadanía en la imparcialidad y como se conducen los asuntos públicos. Además, lo que se
eficacia en el ejercicio de los actos castiga de manera directa es la venalidad del funcionario en
sus actos públicos, sin importar el nivel de aprobación que
administrativos. Ambos aspectos del tiene el gobierno de turno y así sean los actos corruptos de
bien jurídico son merecedores de muy rara ocurrencia en un Estado que goza de gran
ascendencia o predominio moral.
protección penal y sufren menoscabo Si se tratara de tutelar penalmente el “prestigio” de la
cuando los funcionarios o servidores administración solo se justificaría la intervención penal
cuando se descubrieran grandes y sonados casos de
públicos infringen sus deberes por corrupción, situaciones en donde la confianza de la
retribución pecuniaria o de cualquier ciudadanía en la administración estatal se vería más
perjudicada, sobre todo si los funcionarios implicados logran
otro tipo. alcanzar la impunidad. Sin embargo, no se justificaría la
intervención penal ante la ocurrencia de cohechos o
El actuar venal de los funcionarios malversaciones de poca monta.
vulnera doblemente el bien jurídico La doctrina del Tribunal Supremo español comprende
también, en el objeto de protección jurídica del delito de
tutelado pues, por una parte, no cohecho, el “prestigio” de la Administración Pública. Así, en la
ejecutan actos propios de sus STS del 29-4-95 afirma: “el delito de cohecho protege ante
todo el prestigio y la eficacia de la Administración Pública,
obligaciones y, a la vez, obtienen garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios
provecho ilícito por la violación de y asimismo la eficacia del servicio público encomendado a
estos”.
sus deberes funcionales. La introducción del “prestigio” de la administración como
objeto de tutela específico en el delito de cohecho no ha sido
El bien jurídico tutelado es el normal tomada en cuenta en la doctrina y en la jurisprudencia penal
peruana. En todo caso solo se menciona a la “confianza” en
funcionamiento de la Administración el correcto ejercicio de la Administración Pública, pero este
Pública que precisa en sus aspecto del bien jurídico hace referencia a la garantía de
eficacia y transparencia de la administración estatal, garantía
funcionarios una “eficacia de seguridad que el Estado está obligado a brindar a todos
indiferente” o “imparcialidad”405 y los ciudadanos.
La confianza de la ciudadanía en el correcto y normal
objetividad en el ejercicio de la ejercicio de la administración viene a ser uno de los aspectos
función”406. Se busca asegurar que más relevantes del bien jurídico Administración Pública, la
necesidad de su protección penal es indiscutible. Y es que
sin un nivel mínimo de confianza de los ciudadanos en las
405 El principio de imparcialidad en la actuación de la condiciones de normalidad, eficacia e imparcialidad en el
Administración pública es el medio necesario para alcanzar la desarrollo de las funciones del Estado no se podría garantizar
satisfacción igual y objetiva de intereses individuales. la seguridad jurídica, una de las condiciones fundamentales
GONZALES, Joaquín. Corrupción y justicia democrática. para la viabilidad del Estado democrático de Derecho.
Clamores, Madrid, 2000, p. 30. Citado por AGUILAR En nuestra legislación, la derogación de la figura de desacato
CARDOSO/ HUÁROC PORTOCARRERO/ PÉREZ-ALBELA ha obedecido a la comprensión material del bien jurídico
PIGHI. Probidad y transparencia en los países andinos, p. 19. Administración Pública y al respeto del principio de igualdad
406 En la doctrina penal argentina, FONTÁN BALESTRA en la protección del honor de todos los ciudadanos. Se ha
considera como parte del objeto específico de protección en dejado de lado la protección del “prestigio” de la
estos delitos al “prestigio” de la administración. Según este administración, “prestigio” que irradiaba en las personas de
autor tal “prestigio” se da a través de la corrección e los funcionarios y que los hacía merecedores de una
integridad de sus empleados. Manual de Derecho Penal, protección penal privilegiada por el mero hecho de ostentar
Parte Especial, 11ª edición actualizada por Guillermo A. C. un cargo público.
385
Ensayo
sean influenciadas por intereses Ahora bien, el legislador nacional ha

económicos, o de cualquier otro tipo, establecido una escala penal
ajenos o contrarios a los generales. diferenciada para la represión del
cohecho propio pasivo, cohecho
El principio de eficacia que debe
propio activo y cohecho propio
presidir la actuación administrativa
activo agravado. La graduación de
no debe derivar en arbitrariedad,
las penas varía conforme al
creando graves desigualdades de
contenido de injusto o al nivel de
tratamiento entre los sujetos
puesta en peligro del bien jurídico. El
destinatarios.
castigo del cohecho propio pasivo es
En conclusión, mediante el delito de atenuado con respecto al que merece
cohecho se vulnera o se pone en el cohecho propio activo porque la
peligro, además de los deberes del aceptación o recibo de la dádiva por
cargo y la confianza de los parte del funcionario encierra un
ciudadanos en el correcto ejercicio menor desvalor de acción: la
de la administración estatal, el propuesta venal proviene de un
principio de imparcialidad de la particular y el intranei es, hasta
función pública. Principio que cierto punto, presa de una instigación
implica la obligación de los poderes o inducción al delito.
públicos de obrar con una sustancial
Y es que el bien jurídico constituye,
neutralidad y objetividad respecto a
en la política criminal actual, el
los intereses privados, cualquiera que
marco de referencia obligado para el
sea su naturaleza407.
legislador, a fin de construir la
conducta penalmente prohibida o
mandada a realizar, como plataforma
407 También en este sentido Muñoz Conde, para quien el bien legítima de criminalización y, a su
jurídico protegido tanto en una como en otra modalidad de
cohecho, sería el principio de imparcialidad, entendiéndolo vez, como proyección de
como el deber de los poderes públicos de obrar con una despenalización, tomando en cuenta,
sustancial neutralidad y objetividad en la prestación de los
servicios públicos. Ob. cit., p. 863. De acuerdo con Orts; su contenido material a efectos de
Rodríguez Ramos y Valeije Álvarez “(...) superada en la delimitar el injusto penal cualificado.
actualidad la teoría del deber del cargo como exclusivo
fundamento del desvalor propio de los delitos cometidos por Por consiguiente, el bien jurídico
funcionarios públicos, la ratio incriminadora de estas importa un instrumento de
conductas debería cifrarse en el respeto del principio de
imparcialidad u objetividad en el desempeño de la actividad hermenéutica jurídica, para
pública, como una de las condiciones esenciales para su sistematizar ordenadamente los
correcto funcionamiento”. Cfr. MORILLAS CUEVA/PORTILLA
CONTRERAS. “Los delitos de revelación de secretos, uso de comportamientos típicos, conforme
información privilegiada, cohecho impropio y tráfico de al contenido del interés jurídico a
influencias”. En: Comentarios a la legislación penal, Madrid,
1994, p. 5 y ss.; RODRíGUEZ RAMOS. Transfuguismo tutelar, de acuerdo a la ratio legis de
retribuido y cohecho, AP, 1994, p. 29 y ss; VALEIJE la norma jurídico-penal, definido por
ALVAREZ. “Aspectos problemáticos del delito de concusión
(diferencias con el cohecho)”. En: Revista general de los cometidos preventivos que ha de
Derecho, 1994, p. 24 y ss.; según Morales Prats y Rodríguez desempeñar el Derecho Penal y; por
Puerta: “lo que propiamente se configura como objeto jurídico
de tutela en el delito de cohecho es el respeto al principio de
imparcialidad, que debe ser entendido como ausencia de únicamente deben estar guiadas por los fines que legalmente
interferencias en la adopción de decisiones públicas, que justifican su desempeño”. Ob. cit., p. 1190.
386
Ensayo
otro, como herramienta de política un reconocimiento y tutela de sus

criminal, revisando de forma crítica derechos subjetivos inherentes a
el Derecho positivo vigente, a fin de dicha condición ontológica, sino
corregir los vacíos de la ley, también permitir su desarrollo como
promoviendo las reformas legales tal, significa promover su acceso a
que sean necesarias para procurar el los fines sociales que el Estado debe
funcionamiento real de los fines del también tutelar. Surge así, desde las
ius puniendi estatal: la protección bases de un Estado Social, las
preventiva de bienes jurídicos. Sin prestaciones públicas que han de
embargo, el fin primordial del bien ejecutarse según los cometidos jus-
jurídico es el de erigirse en límite a constitucionales; esto quiere decir,
los ámbitos de intervención del dirigidos hacia los intereses
Derecho Penal, sobre todo, cuando se generales, para que los ciudadanos
pretende hacer de su uso, cometidos puedan hacer uso real de las
que no se condicen con su esfera de libertades que el orden jurídico
legitimación en un Estado Social y plasma en su normatividad y, para
Democrática de Derecho, ello, los diversos estamentos que se
pretendiendo sofocar los focos de comprenden en la Administración
conflictividad social que carecen de Pública, deben prestar dichos
suficiente nivel de lesividad y, por servicios de forma objetiva,
otro, ante conductas que solo imparcial e independiente, a fin de
merecen una reprobación ético- satisfacer las expectativas sociales e
social, pero no cumplen con el individuales, que debe resguardarse
estándar de ofensividad que se exige, según la máxima de legalidad408. En
para la necesidad y merecimiento de definitiva, el marco en el que deben
pena. situarse los delitos contra la
Administración Pública es el que
En el campo de los delitos de
viene perfilado en la Constitución y,
cohecho, en los últimos años, se han
por lo tanto, son irrenunciables las
producido varias modificaciones,
referencias a que los poderes
muchas de ellas necesarias, de
públicos, en general, y la
acuerdo a los argumentos antes
Administración, en particular, se
señalados.
encuentran sometidos por mandato
En un Estado Democrático y Social constitucional a la ley y al
de Derecho, debe asegurarse la Derecho409.
participación del individuo en las
diversas actividades socio-
económicas-culturales, que son
necesarias para su integración social 408PEÑA CABRERA, Freyre, A.R. “Derecho Penal”. Parte
y para su autorrealización personal; general. Pág. 116.
es que en un ámbito colectivo, la 409 REBOLLO VARGAS, R. “Notas y consecuencias de una
lectura constitucional del bien jurídico protegido en el T. XIX,
persona humana no solo debe tener L.II. del Código Penal Español”. En: Homenaje al Dr. Marino
Barbero Santos - In memorian. Vol. III. Pág. 553.
387
Ensayo
Recordemos que el bien jurídico desarrollo del individuo410. Ello se

tiene una base constitucional, pues debe, afirma Alcácer Guirao, que
en principio solo pueden ser objeto para el desarrollo de las condiciones
de tutela aquellos intereses jurídicos de participación social del individuo
que gozan de reconocimiento por no solo será precisa la protección
parte de la Ley Fundamental y, de inmediata de los bienes
ahí que se diga con corrección que la inmediatamente circunscritos a la
función pública en el marco de un libertad personal, sino, asimismo, la
orden democrático de derecho, debe protección mediata de los mismos a
desempeñarse con objetividad, través de la tutela de estados
legalidad, imparcialidad e intermedios de la organización social
independencia, criterios que llenan (bienes jurídicos “intermedios”, cuya
de contenido material al bien jurídico ratio radica en una anticipación de la
y, que a su vez permiten negar la tutela penal de bienes personales,
relevancia jurídico-penal de siendo el centro de la discusión no el
conductas que no ponen en peligros ámbito de bienes a proteger, sino la
dichos principios constitucionales, técnica de protección), así como la
imprescindibles en la tarea protección de instituciones públicas,
delimitadoras de las meras las cuales pueden configurarse como
desobediencias administrativas con bienes jurídicos supraindividuales
el injusto penal. (bienes jurídicos
“institucionales”)411.
No son entonces, bienes jurídicos
personalísimos, que de forma Ahora bien, visto lo anterior, queda
concreta puedan ser percibidos por el por dar un contenido material al bien
común de las gentes, sino que por su jurídico tutelado en el Título XVIII,
naturaleza funcional, se encuentran que de forma general pueda
vinculados directamente con los sistematizar el interés –objeto de
primeros, como mecanismo tutela–, pues es de verse que las
participativo de una real democracia. diversas figuras delictivas que se
comprenden en dicha titulación,
Se trata, por tanto, de bienes
aunadas a la especificación de la
jurídicos de naturaleza
administración de justicia, responden
“institucional”, puesto que su
cada uno de ellos a ciertos criterios
titularidad está atribuida al Estado,
de política criminal, amén a su
que se representa a través de sus
propia naturaleza, lo cual no es óbice
diversos estamentos públicos y, a la
vez, “intermedios”, pues su
legitimidad reposa en un fundamento 410FEIJÓO SÁNCHEZ, B. “Delitos contra la Administración
Pública en el Código Penal Español de 1995:
individual de la persona humana, Consideraciones generales, nuevas figuras delictivas y
funcional, al constituir en la modificación de otras conocidas”. En: Revista Peruana de
Ciencias Penales. Número 7/8. Director: Urquizo Olaechea.
plataforma necesaria para el Pág. 708.
411ALCÁCER GUIRAO, R. “¿Lesión de bien jurídico o lesión
de deber?”. Pág. 137.
388
Ensayo
para renunciar a la tarea emprendida. intolerables contra la función que la

Máxime, si la definición material en Administración Pública desempeña
cuestión, es imprescindible para en nuestra sociedad413.
delimitar el ámbito de incidencia Con todo, el Derecho Penal solo ha
entre las meras infracciones de intervenir ante aquellas conductas
administrativas y los injustos que de forma trascendente, defraudan
penales, que ha de seguir pautas de los intereses de la comunidad, que se
determinación “cualitativas” o de ven afectados cuando el funcionario
trascendencia del acto perturba dicho cometido, implicando
administrativo412, en el sentido, de a la vez un aspecto “funcional” de
que únicamente las graves referente individual. La importancia
perturbaciones al bien jurídico que el bien funcionamiento de la
“Administración Pública”, pueden Administración tiene para la
ser reputadas conductas con sociedad en general justifica
relevancia “jurídico-penal”, cuando sobradamente la intervención penal
el funcionario y/o servidor público respecto de los comportamientos que
afecta de forma considerable el sean idóneos para lesionar
normal funcionamiento de la función gravemente la seguridad y la
pública, desde la perspectiva de los confianza de los ciudadanos en su
parámetros jurídico-constitucionales correcto funcionamiento414. La
de imparcialidad, objetividad e necesidad de la intervención penal,
independencia de toda actuación (…), en un Estado democrático, solo
pública. Dicha concreción material, está legitimada en la medida en que
se ajusta plenamente a los principios sea necesaria para la protección de la
legitimadores del ius puniendi sociedad415.
estatal, conforme a la idea de última
ratio, de mínima intervención y de A tales efectos, solo las conductas
subsidiariedad en la intervención del típicas que vienen caracterizadas por
aparato punitivo del Estado. el dolo, como tipo subjetivo del
Evidentemente, señala Feijoo injusto, son factibles de punición,
Sánchez, el Derecho Penal, debido a descartándose la penalización de las
su carácter fragmentario, no puede conductas imprudentes, bajo la
considerar injusto merecedor de pena
toda infracción de un deber por parte 413 DE LA MATA BARRANCO, N. J. “La respuesta a la
de un funcionario. Solo se reacciona corrupción política”. Pág. 44.
414 VIZUETA FERNÁNDEZ, J. “Delitos contra la
frente a los “ataques” más Administración Pública: estudio crítico del delito de cohecho”.
Pág. 239; Así, OLAIZOLA NOGALES, I. “El delito de
cohecho”. Pág. 85.
412 Quiere decir ello, que la legitimación del Derecho Penal en 415 Quiere decir ello, que la legitimación del Derecho Penal en
dicho ámbito de la criminalidad, se sujeta a las actuaciones dicho ámbito de la criminalidad, se sujeta a las actuaciones
funcionales que trascienden en marco interno de la funcionales que trascienden en marco interno de la
Administración, al incidir en planos concretos de tutela hacia Administración, al incidir en planos concretos de tutela hacia
los administrados, por eso se afirma que los ataques al bien los administrados, por eso se afirma que los ataques al bien
jurídico deben guiarse conforme una actividad finalista de la jurídico deben guiarse conforme una actividad finalista de la
actuación pública, esto es, la tutela de los intereses actuación pública, esto es, la tutela de los intereses
generales de la sociedad. generales de la sociedad.
389
Ensayo
excepción del peculado culposo (art. Cuestión muy importante, en los

387 del CP). Por consiguiente, delitos de cohecho, que ha de
quedan fuera del marco de punición, conciliarse con los criterios rectores,
las conductas dentro del aparato que hacen de la conducta una no
público, que no afectan de forma típica, cuando precisamente no se
significativa la actuación pública, alcanza los niveles de perturbación
solo a partir de estándares de funcional, que exige la ratio legis.
optimización y de rendimientos Los delitos de cohecho, entonces,
altamente calificados, como sucede ¿qué aspecto del bien jurídico atacan,
en el caso de las contravenciones en el marco de la Administración
administrativas. Pública? En principio, habrá que
Dicho esto, cabe reputar como precisarse, que el legislador de
“intrascendente”, pretender llenar de común idea con el Derecho
un contenido puramente comparado, ha estructurado estos
“axiológico”, el bien jurídico injustos en dos tipificaciones
tutelado, en cuanto al “prestigio”, independientes; primero, el llamado
“decoro” o “dignidad” del cargo416, “cohecho propio”, cuando el
por carecer de fundamento político funcionario o servidor público falta
criminal desde los cánones de un al cumplimiento de sus obligaciones,
orden democrático de Derecho, esto es, infringe concretos deberes
donde la reacción punitiva solo funcionales (que puede configurarse
puede responder a criterios mediante un hacer o un omitir),
suficientes de lesividad social, que merced de la dádiva, ventaja u otro
determinen a su vez, el merecimiento beneficio, que recibe o se le promete
y necesidad de pena. De no ser así, entregar por parte de un particular, v.
habría que revestir de relevancia gr., cuando el policía de tránsito
jurídico-penal, meras desobediencias recibe una coima por parte del
administrativas, como comúnmente conductor de un vehículo que ha
lo hacen las instancias cometido una infracción de tránsito,
administrativas, pues no saben para que no se imponga la multa; por
delimitar con corrección las otro, se denomina “cohecho
infracciones administrativas de los impropio”, cuando el funcionario o
injustos penales, lo que a la postre servidor público, recibe, acepta, o se
desencadena persecuciones penales le promete la entrega de cualquier
que no cuentan con el presupuesto tipo de ventaja o beneficio indebido,
material para su legitimación sin faltar a sus obligaciones
(sospecha vehemente de criminalidad funcionales, en este caso el intraneus,
= principio de intervención no contraviene la legalidad, pues
indiciaria). sujeta su actuación a los dispositivos
legales pertinentes, v. gr., cuando un
funcionario de una Comuna, recibe
416Así, REBOLLO VARGAS, R. “Notas y consecuencias de un dinero, para que la gestión de un
una lectura constitucional (…)”. Pág. 554.
390
Ensayo
trámite administrativo se efectúe con disvalor del injusto, para dejar de

mayor celeridad417. Así, De la Mata lado conductas, que si bien
Barranco, al sostener que tanto la formalmente pueden adecuarse a los
objetividad como la imparcialidad, términos formales del tipo penal, no
principios legitimados por la poseen suficiente contenido material
necesidad de actuación de la para poner en aptitud de lesión al
Administración en aras de la bien jurídico tutelado419; v. gr.,
satisfacción de los intereses cuando el particular le regala una
generales, se derivan del principio de gaseosa al servidor que de forma
legalidad, de modo tal que toda impronta y eficaz está realizando un
lesión del principio de imparcialidad acto propio de la función pública.420
implica una lesión del principio de
legalidad, si no ocurre así a la
inversa418. 2.3. El delito de cohecho
pasivo impropio (art.
Antes de pasar al análisis que nos
394 del c.p.).
interesa, del bien jurídico tutelado en
los injustos de cohecho, vale resaltar El Art. 394 del Código Penal señala:
que ambos constituyen delitos de “El funcionario o servidor público
peligro abstracto. De todos modos, la que acepte o reciba donativo,
punibilidad de la conducta está a la promesa o cualquier otra ventaja o
aptitud de lesión ex ante que beneficio indebido para realizar un
desentrañe la conducta, verificable acto propio de su cargo o empleo,
ex post, por lo que aquellos, que si sin faltar a su obligación, o como
bien formalmente puedan adecuarse consecuencia del ya realizado, será
a la tipificación penal, deben reprimido con pena privativa de
descartarse, por no poseer un mínimo
de lesividad social. Dicho esto, es de
vital importancia, introducir criterios 419Ver al respecto, MEZGER, E. “Derecho Penal. Parte
Especial”. Págs. 407-408.
de corrección como la teoría de la 420De esta manera, apunta el Dr. Gonzáles Muñoz, se están
adecuación social, del riesgo no superponiendo reglas que ya existían a favor del Ministerio
permitido y el de insignificancia del Público, generando un conflicto de competencias entre la
Fiscalía de la Nación y la ONA, lo que terminará con el
desprestigio de ambas y así solo se conseguirá reforzar la
corrupción que ya está bastante inmersa en la sociedad en
417 Para Arenas, A.V., analizando el artículo 142 del CP general. No le faltan razones al autor citado, puesto que los
colombiano, señala la diferencia entre esas dos formas más beneficiados serán a la larga los investigados, al existir
delictuales reside en que en el cohecho propio el servidor varios frentes en el marco de la investigación, se entorpecerá
público se compromete a omitir en ejecución de un acto justo, la labor investigativa y los imputados, interpondrán los
a retardar uno de igual naturaleza o a ejecutar uno contrario a recursos y/o mecanismos legales que le franquea la ley,
sus deberes, de suerte tal que los tres casos comete, por cuestionado la competencia de la ONA o en su defecto,
precio, una injusticia; al paso que en el cohecho impropio el poniendo en cuestión la legitimidad de las evidencias que
servidor público recibe dinero o acepta la promesa puedan haberse adquirido en dicho nivel (prueba prohibida).
remuneratoria por acto que debe ejecutar en el desempeño (GONZALES MUÑOZ, W. “El Ministerio Público merece
de sus funciones, de tal manera que en esta hipótesis vende respeto en el ejercicio de sus facultades, Citado por Alonso
la justicia; citado por Molina Arrubla, C.M. “Delitos contra la PEÑA CABRERA FREYRE R.ESTUDIO DOGMÁTICO DE
Administración Pública”. Pág. 296. LOS DELITOS DE COHECHO Y SUS PERSPECTIVAS
418 DE LA MATA BARRANCO, N.J. “La respuesta a la POLÍTICO-CRIMINALES, Diálogo con la Jurisprudencia,
corrupción pública”. Pág. 38. Tomo CXXXVII, Lima Junio, 2010)
391
Ensayo
libertad no menor de cuatro ni o en el juez la realización o la

mayor de seis años e inhabilitación omisión de algo relativo a sus
conforme a los incisos 1 y 2 del funciones.
artículo 36 del Código Penal. La oferta debe surgir del tercero, no
El funcionario o servidor público del funcionario público, conducta
que solicita, directa o ésta que no está tipificada. Sin
indirectamente, donativo, promesa o embargo Creus ha venido
cualquier otra ventaja indebida para sosteniendo que “la voluntariedad
realizar un acto propio de su cargo o del acto no requiere espontaneidad,
empleo, sin faltar a su obligación, o que no queda marginada del artículo
como consecuencia del ya realizado, 394 la conducta de quien da u ofrece
será reprimido con pena privativa de respondiendo a una insinuación o
libertad no menor de cinco ni mayor pedido, no sólo de un tercero, sino
de ocho años e inhabilitación del funcionario público, siempre que
conforme a los incisos 1 y 2 del no sea una exigencia que encuadre
artículo 36 del Código Penal."421 en las exacciones ilegales.
2.3.1. Tipo objetivo En caso que el funcionario ya no sea
inducido por el autor a realizar el
El tipo objetivo prevé dos
hecho, sino, que además de dar
comportamientos: dar u ofrecer
dádiva, lo fuerce a realizar el acto, la
dádivas a un funcionario público,
cuestión tendrá otra connotación, y el
con los fines especificados, esto es
tema se desarrollará dentro de la no
los ya explicados al tratar el cohecho
exigibilidad, que como se sabe
pasivo, artículo 393 del Código
hemos incluido en la llamada
Penal.
responsabilidad por el hecho”.
“Da el que entrega, y ofrece el que
promete. Ambas acciones pueden ser 2.3.1.1. Sujeto activo
explícitas (directas) o implícitas Sólo pueden serlo los funcionarios o
(indirectas). Pueden ser ejecutadas servidores públicos. Desde la óptica
personalmente por el autor o por de la teoría del autor es posible la
intermedio de un personero” participación, previendo incluso la
propia figura que el espurio
La oferta puede hacerse directamente
por el autor o indirectamente por otro ofrecimiento puede llegar a
conocimiento del funcionario público
sujeto. La finalidad perseguida por
por intermedio de un tercero, el cual
este ofrecimiento, a igual modo de lo
adquiere la calidad de cómplice
que acontece con el cohecho pasivo,
primario422.
es provocar en el funcionario público
2.3.1.2. Sujeto pasivo
421Artículo reubicado y reformado como Artículo 376-A en la
Sección de los Delitos de Abuso de Autoridad del presente
Código, por disposición del Artículo 2 de la Ley N° 28355, 422CREUS, Carlos, Delitos contra la Administración Pública,
publicada el 06-10-2004. Editorial Astrea, Buenos Aires 2001, Pág. 594.
392
Ensayo
Es el Estado como titular del bien Es necesario subrayar que en ambos

jurídico bajo tutela penal. supuestos, tanto en la «solicitud»
como en la «aceptación» de ventaja
2.3.2. Acción típica
indebida, el sujeto activo busca sacar
La acción típica consiste en solicitar provecho para llevar a cabo un acto
o aceptar donativo, promesa o propio de su cargo, sin faltar a su
cualquier otra ventaja indebida para obligación. Este elemento o carácter
practicar un acto propio de la función del tipo de «cohecho impropio» es el
o el servicio público, sin faltar a la que lo diferencia del «cohecho
obligación. Cuando el cohecho propio», en el cual el agente solicita
surge a iniciativa del funcionario o o acepta donativo, promesa o
servidor público, es decir, cuando cualquier otra ventaja, para realizar u
éste solicita donativo, promesa o omitir un acto en violación de sus
cualquier otra ventaja indebida no obligaciones o cuando las acepta a
hace más que tender un puente de consecuencia de haber faltado a sus
plata para que el cohechante venga deberes (art. 393 C.P.).
con la oferta corruptiva.
2.3.- Tipo subjetivo
Si el agente acepta una ventaja
El cohecho impropio sólo admite la
indebida, para realizar su labor
comisión dolosa. El funcionario
funcional o de servicio público
público debe conocer que la dádiva
realizará un cobro ilícito por llevar a
recibida es entregada por el tercero
cabo una actividad para la cual no
debido a la función que desempeña,
debe recibir más de lo legalmente
con lo cual también se exige idéntico
establecido para el pago de su labor.
contenido en el plano cognoscitivo
Asimismo, y, principalmente,
del tercero oferente119. De modo
menoscabará la correcta marcha de la
que la dádiva entregada no tiene que
administración pública en el seno de
estar subjetivamente vinculada a
la comunidad jurídica.
ningún acto de futuro del
En la «aceptación» de ventaja funcionario, ni tampoco haber sido
indebida, se castiga un contrato entregada por motivos distintos a la
ilícito como puro contrato, sin calidad de funcionario. Por ende,
necesidad de que la obligación sea para que subjetivamente se dé este
cumplida por las «partes», por una delito el funcionario debe saber que
sola de ellas, o por ninguna.404 la dádiva entregada sólo lo es por su
Cuando el funcionario o el servidor oficio, de modo que sólo entra en
público «solicita» una ventaja juego el dolo directo.
indebida, está ofreciendo, a cambio,
Es factible que el funcionario público
la realización de un acto funcional o
incurra en un error, que como es
de servicio para el cual está obligado
obvio eliminará el dolo.
por ley.
2.4.- Consumación
393
Ensayo
El delito se consuma cuando el 3. CONCLUSIONES

funcionario o servidor público Las variadas formas que adquiere la
solicita o admite donativo, promesa o corrupción, incluida la “política”,
cualquier otra ventaja indebida. corroe severamente las vísceras de
2.5.- Legislación comparada nuestra sociedad, repercutiendo en
las bases fundacionales de una
Colombia
sociedad democrática y en su
El art. 142 del Código Penal, plataforma institucional. Para tales
modificado por el 23 de la ley 190 de efectos, el Estado proyecta una
1995, dice: política criminal que no siempre se
El servidor público que acepte para ajusta a los preceptos
sí o para otro dinero u otra utilidad o constitucionales y, por otro, a los
promesa remuneratoria, directa o principios legitimadores del Derecho
indirecta, por acto que deba ejecutar Penal, bajo la lupa de un orden
en el desempeño de sus funciones, democrático de derecho, incidiendo
incurrirá en prisión de tres (3) a seis normativamente en ámbitos no
(6) años, multa de cincuenta (50) a compatibles con la teleología que se
cien (100) salarios mínimos legales desprende de la Ley Fundamental.
mensuales vigente e interdicción de Tanto los delitos de cohecho (en sus
derechos y funciones públicas por el diversas expresiones, con excepción
mismo término de la pena principal. del cohecho activo) como los de
2.6.- Penalidad peculado, malversación de fondos,
concusión (en sus variedades
Para el caso de la figura prevista en exacción y colusión defraudatoria),
el Art. 394 primer párrafo, se prevé las distintas hipótesis legales de
una pena privativa de libertad no abuso de autoridad, el prevaricato, la
menor de cuatro ni mayor de seis denegación y retardo de justicia,
años e inhabilitación conforme a los además de algunas otras figuras
incisos 1 y 2 del artículo 36 del delictivas contra la administración de
Código Penal. justicia, constituyen delitos
Para el caso de la figura prevista en especiales propios de función; los
el Art. 394 segundo párrafo, se prevé mismos que se hallan reunidos en el
una pena privativa de libertad no Título XVIII, Capítulos II y III del
menor de cinco ni mayor de ocho Código Penal. De modo excepcional
años e inhabilitación conforme a los se encuentran distribuidos en otros
incisos 1 y 2 del artículo 36 del apartados del Código, tal como se
Código Penal."423 observa en el artículo 167 y
parcialmente en el 229.
423Artículo reubicado y reformado como Artículo 376-A en la
Delitos como los de concentración
Sección de los Delitos de Abuso de Autoridad del presente crediticia (artículo 244),
Código, por disposición del Artículo 2 de la Ley N° 28355,
publicada el 06-10-2004.
ocultamiento de información
394
Ensayo
(artículo 245), condicionamiento de sujetos particulares: funcionarios

créditos (artículo 248), abuso de privados, o particulares
poder económico (artículo 232), las especialmente vinculados con el
diversas hipótesis legales del delito sujeto pasivo por obligaciones que
de fraude en la administración de imponen deberes, o de sujetos
personas jurídicas (artículo 198), públicos: funcionarios y servidores
especulación (artículo 234) son públicos). Estos delitos no pueden
igualmente delitos especiales ser cometidos por sujetos comunes,
propios, en razón de que solamente pues éstos se hallan desprovistos de
pueden cometerlos quienes reúnen las calidades aludidas y en caso de
las calidades personales de autor realizar fácticamente las conductas
requeridas en el tipo penal. establecidas en los tipos especiales
Obviamente que estos delitos (en las hipótesis legales que admitan
especiales no son de función como tal situación) sus conductas serán
los enumerados en el primer orden. atípicas de autoría por delito
especial, al no poseer la titularidad
Otros delitos, como los de parricidio
requerida por el tipo penal y no
(artículo 107) e infanticidio (artículo
infringir deberes especiales. Así por
110), en los que existe una
ejemplo, quien no es funcionario
vinculación paterno filial (natural)
público al sustraer y apropiarse
tan estrecha, de la que se derivan
bienes muebles de propiedad del
deberes de garantía que vinculan al
Estado, no podrá ser imputado como
sujeto activo en relación con la
autor de peculado, pues tal agente no
víctima, estamos también frente a
tiene la calidad de funcionario ni de
delitos especiales propios, pues sólo
servidor público y mucho menos
dicho autor puede cometer el delito,
cabe discutir la posibilidad de que se
en tanto la calificante o el tipo básico
haya hallado vinculado con deberes
(última hipótesis señalada).
del cargo (lealtad y de garante para
Resumiendo, se está ante un delito con los fondos del Estado); salvo que
especial propio cuando el mismo es se presenten hipótesis de peculado
cometido por sujetos que poseen extensivo, en los cuales, sin
determinadas calidades y que embargo, necesariamente deberá
infringen deberes especiales. Los existir una conexión normativa entre
particulares comunes en el sujeto activo particular con los
consecuencia no podrán cometer fondos o bienes muebles
tales delitos. Actualmente en la administrados o en posesión
doctrina penal más que a la calidad temporal de la administración
se ha puesto énfasis en la existencia pública o destinados a fines de
de un deber especial que con su asistencia o apoyo social.
conducta vulneran tales agentes, a
efectos de configurar el delito
especial propio (sea que se trate de SUGERENCIAS:
395
Ensayo
Se requiere un tratamiento Pública, Editorial Astrea,

dogmático que defina mejor el Buenos Aires 2001
concepto y la naturaleza jurídica de
 DE LA MATA
“funcionario público”, en la medida
BARRANCO, N. J. “La
que en nuestra doctrina y legislación
respuesta a la corrupción
penal se adolece de precisiones
política”. Editorial FECAT,
respecto a esta materia, esto con
Lima 2001.
mayor énfasis en aquellos que son
elegidos por sufragio popular y cuyo  FEIJÓO SÁNCHEZ, B.
cargo aún parece encontrarse en una “Delitos contra la
nebulosa jurídica. Administración Pública en el
Código Penal Español de
Por otra parte, el tratamiento
1995: Consideraciones
penológico que ha incorporado las
generales, nuevas figuras
últimas modificatorias del delito de
delictivas y modificación de
cohecho impropio y, en general, de
otras conocidas”. En: Revista
todos los delitos contra la
Peruana de Ciencias Penales.
administración pública, obedecen a
Número 7/8. Director:
una política criminal orientada a
Urquizo Olaechea.
poner énfasis en esta clase de
comportamientos que lesionan  Fontán Balestra considera
gravemente la propia como parte del objeto
institucionalidad del Estado. Sin específico de protección en
embargo, considero que las estos delitos al “prestigio” de
sanciones contempladas aún se la administración. Según este
mantienen bajo un umbral de baja autor tal “prestigio” se da a
intensidad por lo que debería través de la corrección e
aplicarse un criterio de mayor integridad de sus empleados.
drasticidad a fin de elevar el factor Manual de Derecho Penal,
disuasivo a futuras ocurrencias en Parte Especial, 11ª edición
esta clase de conductas. actualizada por Guillermo A.
C. Ledesma, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1987
4. BIBLIOGRAFÍA
 GONZALES, Joaquín.
 ALCÁCER GUIRAO, R. Corrupción y justicia
“¿Lesión de bien jurídico o democrática. Clamores,
lesión de deber?”. Editorial Madrid, 2000, p. 30. Citado
JURISTAS, México D.F: por AGUILAR CARDOSO/
1999. HUáROC
 CREUS, Carlos, Delitos PORTOCARRERO/ PéREZ-
contra la Administración ALBELA PIGHI. Probidad y
396
Ensayo
transparencia en los países (diferencias con el cohecho)”.

andinos, p. 19. En: Revista general de
Derecho, 1994
 Molina Arrubla, C.M.
“Delitos contra la  VIZUETA FERNÁNDEZ, J.
Administración Pública”. “Delitos contra la
Editorial Themis, Bogotá Administración Pública:
2005 estudio crítico del delito de
cohecho”. Editores del
 MORILLAS
Puerto, Buenos Aires 2002.
CUEVA/PORTILLA
CONTRERAS. “Los delitos
de revelación de secretos, uso
de información privilegiada,
cohecho impropio y tráfico
de influencias”. En:
Comentarios a la legislación
penal, Madrid, 1994
 OLAIZOLA NOGALES, I.
“El delito de cohecho”.
Editorial Colex, Madrid
1998.
 PEÑA CABRERA, Freyre,
A.R. “Derecho Penal”.
Editorial IDEMSA, Parte
general. Lima 2011.
 REBOLLO VARGAS, R.
“Notas y consecuencias de
una lectura constitucional del
bien jurídico protegido en el
T. XIX, L.II. del Código
Penal Español”. En:
Homenaje al Dr. Marino
Barbero Santos - In
memorian. Vol. III. Pág. 553.
 RODRíGUEZ RAMOS.
Transfuguismo retribuido y
cohecho, AP, 1994
 VALEIJE ALVAREZ.
“Aspectos problemáticos del
delito de concusión
397
Ensayo
398
Ensayo
EL SISTEMA DE RECURSOS
IMPUGNATORIOS EN EL NUEVO
PROCESO PENAL PERUANO
Por:
TRELLES BURNEO, JACK MILTON
Abogado De La Universidad Nacional De Trujillo

Defensor Público Del Ministerio De Justicia Y Derechos Humanos Sede
Talara Distrito Judicial De Sullana
Bachiller En Derecho y Ciencias Políticas Por La Universidad Nacional De
Trujillo
Estudios de Maestría En Ciencia Política en La Universidad Católica Los
Ángeles de Chimbote
399
Ensayo
400
Ensayo
EL SISTEMA DE
RECURSOS
IMPUGNATORIOS EN EL
NUEVO PROCESO PENAL
PERUANO
RESUMEN: En el presente ensayo se realiza un análisis sobre el sistema de recursos

impugnatorios de acuerdo al NCPP, enfatizando a aquellos que tiene como objetivo cuestionar
las resoluciones de sentencia y aperturar un nuevo proceso.
Palabras Clave: Recursos impugnatorios, sentencia, proceso penal, sistema acusatorio, nuevo
proceso, casación, apelación.
ABSTRACT: This test presents an analysis of the system resources according to the NCPP
impugnatorios, emphasizing those that aims to challenge the judgment and decisions of aperturar
a retrial.
Keywords: Impugnatorios Resources, judgment, judicial, adversarial system, new trial, appeal,
appeal.
Sumario:
1. Introducción 2.Estado de la Cuestión 2.1.Consideraciones Previas 2.2. Facultad De
Recurrir (Artículo 404º) 2.3.Formalidades Del Recurso (Artículo 405°) 2.4. Los Recursos en el
nuevo código procesal penal 3. Conclusiones 4. Bibliografía
un modo nuevo en el seno de la

sociedad424.
1. INTRODUCCIÓN Siendo, entonces, la sentencia un
acto procesal del juzgador que
E s a través del curso de las

diferentes etapas
proceso que se llega a un
producto central y básico: la
del
sentencia. Esta es el acto judicial por

produce efectos jurídicos
importantes, se hace factible de ser
reexaminada, revisada y por ende,
sometida a un control. Ese control
solo es posible vía ciertos
excelencia, que determina o mecanismos procesales que pueden
construye los hechos, a la vez que provocar una revisión total o parcial
construye la solución jurídica para de esa sentencia y otra resolución.
esos hechos, "solucionando" o mejor
dicho, "redefiniendo" el conflicto 424BINDER, Alberto, Introducción al derecho procesal penal,
social de base, que es reinstalado de Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 285.
401
Ensayo
Esos mecanismos de control son los En el presente ensayo analizo estos

recursos o también conocidos por la recursos impugnatorios desde un
doctrina como medios enfoque sistemático a fin de entender
impugnatorios. Pero no solo las sus procedimientos y principales
sentencias pueden ser materia de características a fin de hacer las
impugnación sino también los autos. distinciones y precisiones que sean
necesarias al respecto.
Julio B. J. Maier425 dice que los
recursos evitan las consecuencias
perjudiciales de las decisiones de los
2. ESTADO DE LA
tribunales, en pos de intentar
CUESTIÓN
demostrar su injusticia (agravio) y
tratar de conseguir que la decisión 2.1. CONSIDERACION
atacada sea revocada, esto es, ES PREVIAS
transformada en sentido contrario, La ley procesal establece a favor de
modificada o, incluso, eliminada. las partes un mecanismo para
Fueron mecanismos nacidos expresar su disconformidad con las
históricamente durante el desarrollo resoluciones dictadas por los órganos
del procedimiento inquisitivo, antes jurisdiccionales. Son los llamados
como instancias de control medios de impugnación. Estos son
burocrático que como garantías de aquellos actos procesales de los que
seguridad para los súbditos pueden hacer uso las partes cuando
sometidos a una decisión de consideran que una resolución del
autoridad. juez o tribunal perjudica su interés en
En ese sentido, el Nuevo Código el proceso y espera que el superior
Procesal Penal, que tiene su partida jerárquico la revoque o la anule,
de nacimiento dentro del modelo siguiéndose las pautas
acusatorio e inmerso en un escenario procedimentales preestablecidas.
de plenas garantías, tiene en la Oré Guardia426 define en sentido
apelación, reposición, casación y estricto la impugnación como un
queja) todo un conjunto optimizado derecho que la ley concede a los
de instrumentos jurídicos que pueden sujetos procesales, tanto activos
ser planteados por la parte legitimada como pasivos, y excepcionalmente a
cuando ésta considere que existen los terceros legitimados, con el fin de
vicios o errores en las resoluciones obtener la revocación, sustitución,
judiciales, por lo que buscan que modificación o anulación de una
estas se anulen o revoquen de resolución que se considerada
acuerdo a las diferentes normas de errónea o viciada, y que les
dicho cuerpo legal que lo regulan. perjudica. El medio a través del cual
se ejercita este derecho es el recurso.
425MAIER, J. Derecho procesal penal, tomo I, Editorial 426 ORÉ GUARDIA, Manual de derecho procesal penal,
Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 705 Jurista Editores, Lima 2006, p. 400.
402
Ensayo
Los medios impugnatorios son arbitrariamente, sino que debe

mecanismos procesales establecidos hacerlo con arreglo a determinados
legalmente que permiten a los sujetos requisitos, presupuestos y
legitimados procesalmente peticionar condiciones que determinen no solo
a un juez o a su superior reexamine la forma de la resolución, sino
un acto procesal o todo un proceso también su contenido. Su
que le ha causado un perjuicio, a fin inobservancia permite que la parte
de lograr que la materia cuestionada afectada impugne el
sea parcial o totalmente anulada o pronunciamiento del órgano
revocada427. jurisdiccional429.
Como agrega Binder428 que la Sin embargo, la impugnación puede
sentencia es, pues, el acto procesal concebirse desde un punto de vista
que produce los mayores efectos objetivo y, mucho más, desde el
jurídicos. Por tal razón, esa sentencia punto de vista subjetivo de la parte
debe ser controlada o revisada. Este afectada por la resolución, cuando la
control del producto genuino del juez forma o el contenido de esta no
se realiza a través de ciertos correspondan a sus esperanzas o
mecanismos procesales que pueden deseos. Sea real o hipotética la falta
provocar una revisión total o parcial de adecuación –cualquiera sea la
de esa sentencia y, por extensión, causa– entre los hechos y la norma
también de otros actos procesales legal, aplicada o aplicable,
que producen efectos jurídicos determinantes de la forma o
eventualmente gravosos para alguno contenido de una resolución judicial,
de los sujetos procesales. Esos la parte a que afecte se sentirá
mecanismos procesales son los perjudicada por ella; y como, por
recursos: estos son los medios de otro lado, no es posible distinguir
impugnación de la sentencia y otras prima facie cuándo se trata de un
resoluciones, y a través de ellos se gravamen real o de un gravamen
cumple con el principio de control. hipotético, nuestro ordenamiento
jurídico concede a las partes que se
Y es que en principio, toda
consideren agraviadas por una
resolución judicial aspira a constituir
resolución, la facultad de provocar
el punto final de una determinada
un nuevo examen de la cuestión, bien
situación fáctica o jurídica existente
por el mismo órgano jurisdiccional
en un proceso. Sin embargo, el
que la dictó, bien por otro superior
órgano jurisdiccional no puede
en el orden jerárquico, a fin de que
resolver esta situación
427 IBÉRICO CASTAÑEDA, Fernando, "Manual de 429 JERÍ CISNEROS, Julián Genaro. Teoría general de la
impugnación y recursos en el nuevo modelo procesal penal", impugnación penal y la problemática de la apelación del auto
en Código Procesal Penal. Manuales operativos, Lima, 2007, de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado.
p. 59. Tesis para optar el grado de Magíster en Ciencias Penales.
428 BINDER, Introducción al derecho procesal penal, cit., p. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2002, p.
285. 15.
403
Ensayo
aquella sea sustituida por otra430. La posibilidad de interponer un recurso

impugnación, por lo tanto, implica rodeándolo de obstáculos indebidos
una declaración de la parte afectada, o desproporcionados.
que busca la revisión de un También en el ámbito penal, a raíz
pronunciamiento judicial, por parte de la suscripción y aplicación del
del mismo órgano que lo emitió o de Pacto de San José de Costa Rica, el
su superior en grado, por considerar legislador ha dado al derecho a
que afecta sus intereses o recurrir un contenido de derecho
pretensiones, sobre la base de un fundamental, existiendo una fuerte
incorrecto análisis jurídico, o bien de corriente dogmática que hace derivar
una deficiente valoración de la el medio impugnatorio de una fuente
prueba, o simplemente de la constitucional.
inobservancia de normas procesales,
bajo sanción de nulidad. En ese 2.2. FACULTAD DE
orden de ideas, todos los medios de RECURRIR (Artículo 404º)
impugnación de las resoluciones La concepción del recurso como un
judiciales tienen como objeto evitar derecho del imputado tiene su fuente
vicios y errores en ellas, y minimizar en el texto de los tratados
la posibilidad de una resolución internacionales sobre derechos
injusta431. En el ámbito penal, el humanos, entre los cuales destacan la
principio de inmutabilidad o Convención Americana sobre
invariabilidad de las resoluciones Derechos Humanos y el Pacto
judiciales es objeto de algunas Internacional de Derechos Civiles y
consideraciones especiales, tanto por Políticos. Ambos tratados han sido
su especial naturaleza, como por la ratificados por el Perú y se
vigencia de distintas convenciones encuentran vigentes, entendiéndose
internacionales en materia penal y en incorporados a su derecho interno.
general en materia de derechos
humanos. La Convención Americana sobre
Derechos Humanos declara en su
Aunque desde antiguo se señala el artículo 8.2.e) que entre las garantías
fundamento de los recursos en el mínimas a que tiene derecho toda
reconocimiento de la falibilidad persona, en plena igualdad, durante
humana, modernamente la un proceso penal, se encuentra el
jurisprudencia enmarca el derecho al “derecho a recurrir del fallo ante el
recurso judicial dentro del derecho a juez o tribunal superior”. Por su
la tutela judicial efectiva, que se parte, el art. 14.5 del PIDCP señala
violenta al cerrarse al ciudadano la textualmente que: “Toda persona
declarada culpable de un delito
430 FENECH, Miguel. Derecho Procesal Penal. Tomo II, tendrá derecho a que el fallo
Labor, Madrid, 1952, p.
431 Surgen, pues, de la evidencia para la parte recurrente de condenatorio y la pena que se le haya
un error, de un vicio existente para la parte en la resolución impuesto sean sometidos a un
judicial que impugna; surgen también, estructuralmente, de la
jerarquía de los tribunales.
404
Ensayo
tribunal superior, conforme a lo sentencia”.432 Un breve análisis de

prescrito por la Ley”. las características generales del
régimen de recursos instaurado en el
Interpretando estas convenciones,
Perú a partir del proceso de reforma
MAIER ha dicho que ellas “están
procesal penal nos permitirá juzgar la
llamadas a modificar... la base
consistencia del sistema chileno con
político-criminal del concepto de
este ideario
recurso en nuestro derecho procesal
penal”, en un triple sentido: en 1. Las resoluciones judiciales
primer lugar, “el recurso contra la son impugnables solo en los
sentencia de los tribunales de juicio medios y en los casos
se debe elaborar como una garantía expresamente establecidos
procesal del condenado, que tiene por la Ley. Los recursos
derecho a que su sentencia sea impugnatorios se interponen
revisada por un tribunal superior, y, ante el Juez que emitió la
al mismo tiempo, perder por resolución recurrida
completo su carácter de medio de 2. El derecho de impugnación
control estatal de los órganos corresponde sólo a quien la
judiciales superiores del Estado Ley se lo confiere
sobre sus inferiores”; en segundo expresamente. Si la Ley no
lugar, el recurso contra la sentencia distingue entre los diversos
“ya no puede ser concebido como sujetos procesales, el derecho
una facultad de todos los corresponde a cualquiera de
intervinientes en el procedimiento, ellos.
que corresponde también a los
acusadores, en especial al acusador 3. El Defensor podrá recurrir
público (fiscal), para remover directamente a favor de su
cualquier motivo de injusticia de la patrocinado, quien
sentencia, conforme a las posteriormente si no está
pretensiones de los otros conforme podrá desistirse. El
intervinientes distintos del disentimiento requiere
condenado penalmente...”; y, en autorización expresa de
tercer lugar, “el recurso de casación abogado defensor (Sucede a
se debe transformar: dejarán de regir veces que exista discrepancia
las limitaciones impuestas al en la estrategia de defensa
condenado para recurrir la sentencia preparada por el Abogado y
según su gravedad... y se ampliará el que al entender del imputado
ámbito de revisión del fallo hasta no le favorecería en la alzada.
admitir la máxima posibilidad de Para lograr consenso y
crítica que permite el carácter haberse puesto de acuerdo; es
público y oral del debate que
sostiene necesariamente... a la 432 MAIER Julio, Derecho Procesal Penal argentino, lb,
Fundamentos, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1989. I,
pp. 708-9.
405
Ensayo
que está previsto la a) Que sea presentado por quien

autorización del letrado como resulte agraviado por la
requisito de procedimiento). resolución, tenga interés
directo y se halle facultado
4. Los sujetos procesales,
legalmente para ello. El
cuando tengan derecho a
Ministerio Público puede
recurrir, podrán adherirse,
recurrir incluso a favor del
antes que el expediente se
imputado (Esto es nuevo en
eleve al Juez Penal que
el código del 2004, las
corresponda, al recurso
normas adjetivas del 40 por
interpuesto por cualquiera de
fenecer, el Fiscal no tiene la
ellos, siempre que cumpla
antedicha facultad. De igual
con las formalidades de
manera se permite que
interposición.
cualquier otro sujeto procesal
2.3. FORMALIDADES pueda recurrir la resolución
DEL RECURSO (Artículo del Juez si estima que lo
405°) perjudica directa o
Habíamos afirmado con anterioridad indirectamente, inmediata o
de que el Sistema Jurídico Nacional mediatamente)
es absolutamente formalista, que b) Que sea interpuesto por
obliga a seguir y cumplir con lo escrito y en el plazo previsto
dispuesto no solamente en la norma por la ley. También puede ser
escrita, sino que hay que seguir el interpuesto la forma oral,
séquito protocolar de los usos y cuando se trata de
costumbres de la Corte y los Jueces resoluciones expedidas en el
que llevan el caso. curso de la audiencia, en
Es probable que el cumplimiento de cuyo caso el recurso se
las formalidades exigidas fomente interpondrá en el mismo acto
dilaciones procesales, en que se lee la resolución
burocratización y rutinización como que lo motiva.
práctica negativa para detener la c) Que se precise las partes o
ansiada celeridad procesal. punto de la decisión a los que
Salvo en los casos de resoluciones se refiere la impugnación, y
expedidas en audiencia que tienen se expresen los fundamentos,
otra sustanciación. Que se presentan con indicación específica de
oralmente y se resuelven de la misma los fundamentos de hecho y
forma oral e inmediatamente. de derecho que lo apoyen. El
recurso deberá concluir
PARA LA ADMISIÓN DEL formulando una pretensión
RECURSO SE REQUIERE: concreta.
406
Ensayo
Los recursos interpuestos oralmente mandato expreso de su

contra las resoluciones finales patrocinado, posterior a la
expedidas en la audiencia se interposición del recurso.
formalizarán por escrito en el plazo 3. El disentimiento no
de CINCO DÍAS, salvo disposición perjudicará a los demás
distinta de la ley. recurrentes o adherentes, pero
El Juez que emitió la resolución cargarán con las costas.
impugnada, se pronunciará sobre la
ÁMBITO DEL RECURSO
admisión del recurso y notificará su
(Artículo 407°)
decisión a todas las partes, luego de
lo cual inmediatamente elevará los El imputado y el Ministerio Público
actuados al órgano jurisdiccional podrán impugnar, indistintamente,
competente. del objeto penal o del objeto civil de
la resolución. (No olvidar que en el
El Juez que deba conocer la proceso penal se conjugan dos
impugnación, aún de oficio, podrá pretensiones; la punitiva
controlar la admisibilidad del recurso representada por la sanción que
y, en su caso, podrá anular el puede ir desde la privación de la
concesorio. libertad, pago de días multa y
DESESTIMIENTO (Artículo 406°) accesorias. La segunda es de carácter
civil o pago de reparación civil; el
Si seguimos la línea de raciocinio en
daño se repara el perjuicio se
base al respeto de la autonomía de la
indemniza)
voluntad y la libertad para discernir,
es lógico que quien haya presentado El actor civil sólo podrá recurrir
un recurso de impugnación, no puede respecto al objeto civil de la
ni debe continuar cautivo del resolución (Solamente el monto de la
mismo. reparación civil, mas no sobre la
pena).
Si examinada la alzada se descubre
que o ha sido interpuesta sin base o 2.4. LOS RECURSOS en
no tendrá futuro favorable; el Código el nuevo código procesal
contempla la posibilidad de retirarlo penal
del proceso. Como nadie puede ser infalible, en
1. Quienes hayan interpuesto un consecuencia pasible de cometer
recurso pueden desistirse errores y como los Jueces y Fiscales
antes de expedirse son humanos (suponemos
resoluciones sobre el grado, involuntariamente) emiten
expresando su fundamento. resoluciones que afectan a alguno de
los sujetos procesales.
2. El Defensor no podrá
desistirse de los recursos Para ello existen los recursos
interpuestos por él sin impugnatorios Y como hemos
407
Ensayo
apreciado en lo referente a la el procedimiento, a fin de que el

Competencia del Tribunal Revisor; mismo juez que los ha dictado, los
pueden resolver la materia revoque por contrario imperio.
impugnada, declarar las nulidades Debe interponerse dentro del tercer
aunque estas no hayan sido día, resolviéndolo el juez sin
advertidas, corregir los errores de substanciación alguna (sin darse
derecho, corregir los errores vista a las partes), y la resolución que
materiales en cuanto a cómputo de recaiga hará ejecutoria para el
las penas: recurrente, a menos que el recurso de
Los recursos son: reposición fuere acompañado por el
de apelación en subsidio y la
RECURSO DE REPOSICIÓN
providencia reclamada decida algún
El recurso de reposición ha sido artículo o cause gravamen
definido como “el remedio procesal irreparable, para que la interlocutoria
tendiente a obtener que en la misma sea apelable.
instancia en la cual fue dictada una
Terminología y concepto.
resolución se subsanen, por el mismo
juez, por la totalidad de los Reponer es volver una cosa a su
miembros del tribunal al que éste posición anterior. Revocar es anular.
pertenece, o por el mismo tribunal, Reconsiderar es volver a meditar
los agravios que aquélla pudo haber sobre una cosa, a pensar, a reputar,
inferido”.433 a1 considerarla. Dice Podetti que
atendiendo al fin perseguido por
La característica fundamental del
quien interpone el recurso, revocar y
recurso de reposición es que se
reponer parecen términos correctos,
interpone por la parte agraviada ante
mientras que desde el punto de vista
el mismo tribunal que dictó la
de lo que hace el juez, ya que no
resolución impugnada, con el objeto
siempre anula, revoca, modifica: o
de que este mismo la revise y
repone, reconsiderar es más
resuelva su revocación o
adecuado; porque fatalmente
modificación.
reconsidera su decisión O).
Se le denomina también recurso de
El insigne procesalista español José
revocatoria y de súplica, y lo
resuelve el mismo juez que dictó la Vicente y Caravantes, al iniciar el
estudio de este recurso que, dentro de
resolución; en ese sentido es el
la clasificación corriente es
único, junto con el de aclaración.
considerado ordinario por oposición
Tiene lugar ante los autos
a los extraordinarios, lo define con
interlocutorios, que son los que
precisión: “es el que interpone el
resuelven algún incidente o encauzan
litigante que se considera1
perjudicado por una providencia
433 GONZALEZ PEREZ. Jesús. “El Derecho a la Tutela interlocutoria para ante el mismo
Jurisdiccional”. Página 196/197. Cuaderno Civitas, Segunda
Edición. Editorial Civitas. juez que la dictó, a fin de que,
408
Ensayo
dejándola sin efecto, o reponiéndola pasaría a ser un recurso

por contrario imperio, quede el pleito “secundario”,
en el mismo estado que tenía antes”.
Objeto y finalidad práctica.
Si reponer es poner otra vez una cosa Evita las dilaciones y gastos
en su primitivo estado, es decir, consiguientes a una nueva instancia.
volver al que ya tenía la causa, Durante la instrucción del proceso se
implica ello que se dejan sin efecto comete con frecuencia errores, la
disposiciones ulteriores perjudiciales. mayoría de la veces causados por la
De ahí que Caravantes remarque que gran cantidad de asunto que debe
“queda el pleito en el mismo estado resolver la justicia, como también
que tenía antes”, porque se invalida por disculpables inadvertencias del
una medida o acto procesal que el órgano encarga do de administrar. Si
recurrente consideró que le
a dichas irregularidades que no son
perjudicaba procesalmente, y más que meros deslices en el con
mediatamente, la pretensión de piejo mecanismo creado para dar a
fondo. Se trata entonces, de una cada uno lo suyo, pero que pueden
retractación del magistrado que llegar a entorpecer la función y
dictó la providencia cuestionada1. provocar perjuicios apreciables, se la
Él la repone por contrario imperio: debiera resolver irremediablemente
Decreta la anulación mediante otra con intervención del tribunal de
providencia resolutiva, que emana de apelación, se alargaría sin motivo los
su propia autoridad o jurisdicción pleitos, contrariando el principio de
(acto procesal). Bien se ve que el la celeridad procesal. De la Colina
recurso, de aplicación limitada, no asevera que, por medio de este
pierde lo práctico de su interés en el recurso, se llama la atención al juez
mecanismo procesal, por ser medio sobre dichas irregularidades, para
de aceleramiento y simplificación de que las repare (diríamos: reponga),
trámites judiciales. si fuese posible sin estrépito de
trámites ni audiencia contraria.
Máximo Castro lo llama “primario”,
y de acuerdo a su finalidad, forma de Ha sido combatido con el argumento
tramitación, pero sobre todo, ámbito de que carece de eficacia, ya que los
de aplicación y consecuencias jueces suelen negarse a confesar, por
prácticas, cabe considerarlo como amor propio, el error cometido. No
uno de los remedios primeros v parece muy seria la crítica. Ante
substanciales para obtener la verdad bien, resulta pueril. Hoy nadie la
(humana) y exactitud. Pensamos que esgrimiría Como dice el autor citado,
el calificativo, también podría querer “aunque la observación puede ser
significar que, cuando se interpone exacta, el recurso sirve al menos para
con apelación en subsidio, al ser consignar los fundamentos que el
denegada la revocatoria, la apelación superior tendrá para revocar la
providencia, si fuese apelable. Si no
409
Ensayo
lo fuese, conviene también que en los El fin es que el Juez que los dictó
autos quede justificada la parcialidad examine nuevamente la cuestión y
o terquedad del juez”. Hace luego dicte la resolución que corresponda.
esta interesante observación: “no Durante la audiencia sólo será
debemos olvidar que el sabio yerra admisible el recurso de reposición
siete veces al día y que hay contra todo tipo de resolución, salvo
necesidad, de pretender escapar de las finales (sentencias), debiendo el
esta ley, de humana debilidad”. Por Juez en este caso resolver el recurso
nuestro lado pesamos que no es en ese mismo acto sin suspender la
exacto que los jueces se nieguen a audiencia.
confesar el error.
Tramite:
Si hubiera un magistrado de tan poco
alcance y sobre todo imparcialidad y Si interpuesto el recurso el Juez
propensión a administrar verdadera advierte que el vicio o error es
justicia, ése tendría una cortedad evidente o que el recurso es
espiritual que no merecía el nombre manifiestamente inadmisible, lo
de juez. Quedaría en sus manos la declarará así sin más trámite. Si no
humanidad desamparada, o más bien, se trata de una decisión dictada en
tiranizada. una audiencia, el recurso se
interpondrá por escrito con las
El objeto es, entonces, un formalidades ya establecidas.
procedimiento que la parte considera
injusto o irregular; erróneo. No se Si el Juez lo considera necesario,
trata de un vicio formal que acarrea conferirá traslado por el plazo de dos
la nulidad. Enseña Alsina ubicando días.
debidamente esta institución: “si la Vencido el plazo, resolverá con su
providencia, además de injusta, fuese contestación o sin ella.
nula bastará alegar esta última
circunstancia, pues la reposición EL AUTO que resuelve la
supone una providencia válida y por reposición es inimpugnable. Es decir
eso su interposición importa la que no es recurrible.
renuncia del recurso de nulidad. Pero EL RECURSO DE APELACIÓN
una providencia válida por su forma
puede ser consecuencia de un El recurso de apelación conforme al
procedimiento nulo, y, en ese caso, viejo código criminal, la apelación
puede obtenerse su reposición no tiene limitación alguna para su
promoviendo la nulidad del ejercicio -numerus apertus- por lo
procedimiento por vía de incidente". cual toda sentencia puede ser atacada
En una palabra, se ataca el contenido por esa vía, salvo disposición legal
y no el continente del acto procesal. en sentido contrario, en igual sentido,
se ha expresado la jurisprudencia,
El recurso de reposición procede situación ésta que es válida para la
contra los decretos materia correccional. El nuevo
410
Ensayo
código procesal penal viene a regular escrito y que en un proceso de corte

el sistema de apelación, limitando su oral no tendrá razón de ser, ya que
uso para evitar las tantas apelaciones entra en contradicción con principios
en los tribunales y también la vitales del juicio oral, como es el
violación de principios como el de principio de inmediación y el de
economía procesal. El nuevo código economía procesal, me explico si en
contiene dos regímenes de apelación, un proceso oral se estableciera un
uno para las decisiones de la etapa recurso de apelación para hacer una
preparatoria (decisiones del juez de nueva valoración perdería sentido el
la instrucción o del juez de paz) y juicio oral y se deja sin efecto el
otro régimen para la etapa de juicio principio de inmediación, esto
(sentencias absolutorias o de porque en el sistema escrito se
condena). En este último caso la trabaja en base a las actas que
causales han sido establecidas en constan en el expediente, situación
base a la formula “numerus clausus”, que permitirá un mayor control de la
limitado a los motivos previsto en el sentencia en la vía de la apelación,
artículo 416. La interposición de un mientras que en el modelo oral al no
recurso de apelación solo puede resolverse en base a las actas sería
fundarse por la violación al principio imposible una apelación. Si se
de oralidad, inmediación, produce un segundo juicio oral, se
contradicción, concentración y trataría no propiamente de una
publicidad del juicio, así como segunda instancia, sino más bien
también cuando el tribunal no como se dice en la exposición de
fundamenta ni motiva sus decisiones motivos del proyecto iberoamericano
o cuando el fallo se funde en pruebas del 1988, de una segunda primera
obtenidas ilegalmente o incorporada instancia, ya que no sería una simple
sin la observación a los principios reproducción del material probatorio
del juicio oral y finalmente se podrá del primer juicio. Es por esto que en
interponer este recurso cuando exista el código procesal tipo para íbero
quebrantamiento u omisión de América prescinden de este recurso.
formas sustanciales de los actos, que Sin embargo a nivel doctrinario se
envuelvan algún estado de discute si la abolición de este recurso
indefensión de una de las partes y no viola el derecho al doble grado o
también cuando se produzca una el derecho a impugnar la sentencia
violación a la ley por inobservancia o que tiene el imputado, derecho este
errónea aplicación de una norma consignado en documentos
jurídica. internacionales sobre derechos
La doctrina imperante sobre el humanos, lo que parece que ha sido
recurso de apelación es la de aceptado y estimado por la doctrina
eliminar este recurso, se alega que la mayoritaria latinoamericana es que
razón de este recurso solo es factible tal derecho se garantiza con el
en los sistema de enjuiciamiento recurso de casación.
411
Ensayo
Es así que en algunos países de la Apelación, que deberá terminar en la

región prescinden de este recurso, en Sentencia en Segunda Instancia y la
Costa Rica no se admite el recurso de Nulidad de Juicio La novedad es la
apelación en contra de la sentencia incorporación en materia penal del
realizada luego del juicio oral y Recurso de Casación, el que es
público, estimando que solo se puede tratado con suma pulcritud procesal.
impugnar por la vía del recurso de Culmina el clasificatorio con los
casación. Igual paso en el código de Recursos clásicos de Recurso de
Córdoba del 1939, el cual influyo en Queja y la Acción de Revisión que
el código tipo. El legislador peruano Ataca directamente al fondo de la
en el nuevo código se apartó de esta materia recurrida y no a la forma.
tendencia, y decidió mantener el
recurso de apelación. Cuando la Sala Penal Superior tenga
su sede en un lugar distinto del
CONTENIDO: Juzgado, el recurrente deberá fijar
Se dispone cuáles deben ser las domicilio procesal en la Sede de la
Resoluciones apelables y las Corte dentro del quinto día de
exigencias formales que deberán notificado el concesorio del recurso
cumplir. de apelación.
La norma aglutina los recursos por En caso contrario, se le tendrá por
aspectos distintos; el primer grupo notificado en la misma fecha de la
clasifica cuáles son las resoluciones expedición de las resoluciones
impugnables, la instancia dictadas por la Sala Penal Superior.
jurisdiccional competente, los COMPETENCIA DE LA SALA
efectos procesales y Facultades y PENAL SUPERIOR (artículo 417°)
Atribuciones de la Sala Penal
Superior. 1. Contra de las decisiones
emitidas por el Juez de la
En un segundo grupo se establece el Investigación Preparatoria,
procedimiento, oportunidad, así como contra las
formalidad y trámite a seguir en la expedidas por el Juzgado
apelación de Autos. Penal, unipersonal o
El tercer clasificatorio se refiere a la colegiado, conoce el recurso
Apelación de Sentencias, la Sala Penal Superior.
estableciendo su trámite inicial y que 2. Contra las Sentencias
incluye sorprendentemente la emitidas por el Juzgado de
Presentación de Pruebas en Segunda Paz Letrado, conoce del
Instancia, bajo el supuesto que recurso el Juzgado Penal
puedan servir para resolver una Unipersonal.
impugnación de sentencia.
EFECTOS DE LA APELACIÓN
Si las pruebas son admitidas se (Artículo 418°)
llamará a una Audiencia de
412
Ensayo
El Recurso de Apelación tendrá el aspectos que le dan validez,

efecto suspensivo contra las la primera es el formalismo
sentencias y los autos de de cada uno de los pasos a
sobreseimiento, así como los demás seguir y la segunda es la
autos que pongan fin a la instancia. garantía de la secuencia que
permite el control del trámite.
Si se trata de una sentencia
condenatoria que imponga pena 2. Recibidos los autos, salvo los
privativa de la libertad efectiva, este casos expresamente previstos
extremo se ejecutará en este Código, la Sala
provisionalmente. conferirá traslado del escrito
de fundamentación del
En todo caso, el Tribunal Superior en
recurso de apelación al
cualquier estado del procedimiento
Ministerio Público y a los
recursal decidirá mediante auto in
demás sujetos procesales por
impugnable, atendiendo a las
circunstancias del caso, si la el plazo de CINCO DÍAS.
ejecución provisional de la sentencia 3. Absuelto el traslado o
debe suspenderse. vencido el plazo para hacerlo,
si la Sala Penal Superior
FACULTADES DE LA SALA
estima inadmisible el recurso
PENAL SUPERIOR (Artículo 419°)
podrá rechazarlo de plano. En
La apelación atribuye a la Sala Penal caso contrario, la causa queda
Superior, dentro de los límites de la expedita para ser resuelta, y
pretensión impugnatoria, examinar la se señalará día y hora para la
resolución recurrida tanto en la Audiencia de apelación.
declaración de hechos cuando en la
4. Antes de la notificación de
aplicación del derecho.
dicho decreto, el Ministerio
El examen de la Sala Penal Superior Público y los demás sujetos
tiene como propósito que la procesales pueden presentar
resolución impugnada sea anulada o prueba documental o solicitar
revocada, total o parcialmente. En se agregue a los autos algún
este último caso, tratándose de acto de investigación
sentencias absolutorias podrá dictar actuando con posterioridad a
sentencia condenatoria. la interposición del recurso,
Bastan dos votos conformes para de lo que se podrá en
absolver el grado. conocimiento a los sujetos
procesales por un plazo de
LA APELACIÓN DE AUTOS TRES DÍAS.
ARTÍCULO 420° Excepcionalmente la Sala
1. Para la apelación de autos se podrá solicitar otras copias o
debe seguir rigurosamente las actuaciones originales, sin
una secuencia, que tiene dos que esto implique la
413
Ensayo
paralización del remedio democrático para asegurar

procedimiento. la sujección de los Jueces al
principio de legalidad. Es un medio
5. El auto en el que la Sala
impugnatorio extraordinario, es decir
declara inadmisible el recurso
que está sujeto a la exigencia del
podrá ser objeto del recurso
cumplimiento de un mayor número
de reposición, que se
de requisitos. El Recurso de
tramitará conforme al artículo
Casación tiene efecto devolutivo ya
415°
que la revisión de la resolución
6. A la audiencia de apelación cuestionada, funcionalmente es de
podrán concurrir los sujetos competencia de la Sala Penal de la
procesales que lo estimen Corte Suprema
conveniente.
Estatuidos los Jueces como
7. En la audiencia, que no podrá integrantes de un poder del Estado -
aplazarse por ninguna el Judicial- y revestidos de las notas
circunstancia, se dará cuenta clásicas de independencia,
de la resolución recurrida, de inamovilidad y sujección única al
los fundamentos del recurso imperio de la ley, surge la necesidad
y, acto seguido, se oirá al de que las interpretaciones que de la
abogado del recurrente y a los ley pueden realizar los distintos
demás abogados de las partes tribunales se unifiquen en otro
asistentes. El acusado, en tribunal, la Sala Penal de la Corte
todo caso, tendrá derecho a la Suprema (superior jerárquico del
última palabra. órgano emisor de la resolución final
8. En cualquier momento de la cuestionada), tal como lo establece el
audiencia, la Sala podrá artículo 141 de la Constitución
formular preguntas al Fiscal o Política del Estado.
abogados de los demás Mediante el recurso de casación, nos
sujetos procesales, o pedirles dice ALMAGRO, se pretendió
que profundicen su "conseguir la mejor sujección de los
argumentación o la refieran a Jueces al cumplimiento y
algún aspecto específico de la observancia de las leyes en su
cuestión debatida. aplicación, mediante el
9. Salvo los casos expresamente establecimiento de un único órgano,
previstos en este Código, la que devino jurisdiccional, del
Sala absolverá el grado en el máximo rango y jerarquía, encargado
PLAZO DE VEINTE DÍAS. de la referida función, asegurando la
uniformidad de la interpretación
RECURSO DE CASACIÓN
Para empezar, hay que señalar que
el recurso de casación nace como un
414
Ensayo
judicial, con anulación, en su caso, Para empezar definiendo la

de las sentencias recurridas"434. Casación, seguimos a San Martín
Castro, quien citando a Gómez
SAN MARTÍN CASTRO, en el
Orbaneja, conceptúa al recurso de
ámbito nacional citando a GOMEZ
casación “como el medio de
ORBANEJA refiere como
impugnación, de competencia del
antecedente del recurso la querella
Supremo Tribunal, en virtud del cual,
nulitatis del derecho común, y de
se pide la anulación de resoluciones
forma directa, el recurso de casación
definitivas de los tribunales
francés, al que se refieren todos los
inferiores, no sujetas por sí o no
tratadistas, "creado para mantener a
sujetas ya a ninguna otra
los órganos jurisdiccionales en el
impugnación, por error de derecho
marco constitucional del
sustantivo o procesal. La casación se
sometimiento a la ley, y a cuyo
limita, partiendo de los mismos
cometido pronto vino a añadirse la
hechos fijados en la instancia, a
unificación de la interpretación"435.
examinar la concepción jurídica
El recurso de casación está previsto causal del fallo, o bien,
por la casi totalidad de los códigos desentendiéndose del sentido de éste,
actuales. Los códigos de juicio oral la regularidad del proceder que haya
introdujeron decididamente la conducido a él”437.
casación conforme a los criterios más
GUASP, por su parte, nos dice
modernos de la doctrina europea. El
respecto a la casación: “el
sistema de los códigos modernos de
fundamento de la revisión estriba en
juicio oral ha permitido desarrollar
ser la última posibilidad de
eficientemente la jurisprudencia en
realización de los valores a que el
materia de casación. Ello permite
proceso, como todo el derecho,
alcanzar la unificación de los
sirve”. Y agrega: “Si bien el valor de
criterios jurídicos, y avanzar en la
seguridad puede quedar
doctrina de la ley de fondo y de
menoscabado por la aplicación de un
forma, lo que significa una mayor
recurso de revisión, aunque también
garantía de justicia436.
la revisión, en cierto modo, sirve a la
seguridad jurídica, la realización de
la justicia impone el reconocimiento
434 ALMAGRO NOSETE, "Instituciones de D. Procesal", tomo de un recurso de este tipo que
IV, 1994 pág. 223.
435 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. prohíbe que resultados
2da ed. actualizada y aumentada. Editora Jurídica Grijley. trascendentalmente injustos se
Lima, 2003. p. 117.
436 El artículo 384 del Código Procesal Civil establece que el consoliden definitivamente, pese al
presente medio impugnatorio tiene por fines esenciales la conocimiento y a la prueba de las
correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la
unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte
Suprema de Justicia. En igual sentido el artículo 54 de la Ley
Procesal del Trabajo (Ley N° 26636 modificada por la Ley N°
27021) señala que el recurso de casación tiene como fines unificación de la jurisprudencia laboral nacional por la Corte
esenciales: a) la correcta aplicación de las normas materiales Suprema de Justicia de la República.
del derecho laboral, provisional y de seguridad social y b) la 437 Ibídem
415
Ensayo
causas de que esa injusticia se respondido a una correcta

origina”.438 interpretación de su sentido.
Por otro lado, Hinostroza Minguez b) la función uniformadora
define al recurso de casación como Esta función está relacionada a la
“aquel medio impugnatorio vertical y unificación de la jurisprudencia
extraordinario procedente en nacional con efectos vinculantes a fin
supuestos estrictamente de generar una justicia más
determinados por la ley y dirigido a predecible y menos arbitraria440. Esto
lograr que el máximo tribunal (Corte significa que en concordancia a
Suprema de Justicia) revise y nuestro ordenamiento, prima el
reforme o anule las resoluciones interés colectivo de la exacta
expedidas en revisión por las Cortes interpretación de la ley sobre el
Superiores (que pongan fin al
interés privado de la parte recurrente.
proceso) (…) que infringen las De acuerdo a ello se deriva que el
normas de derecho material, la objeto de la casación no es tanto
doctrina jurisprudencial, las normas enmendar el perjuicio o el agravio
que garantizan el derecho a un inferido a un particular, o remediar la
debido proceso, o las formas vulneración del interés privado,
esenciales para la eficacia y validez como atender la recta, verdadera,
de los actos procesales”439. general y uniforme aplicación de las
Ahora bien, de acuerdo a nuestro leyes y doctrinas legales. El jus
ordenamiento positivo, los fines constitutiones prima sobre el jus
principales del recurso de casación se litigatoris441.
orientan principalmente a recoger Por otro lado, Moreno Catena442,
dos de las funciones más importantes citado por San Martín, establece tres
que se reconocen al medio aspectos esenciales del recurso de
impugnatorio materia de análisis, que casación:
son:
a) Se trata de un recurso
a) la función nomofiláctica, jurisdiccional, de
Establece la competencia del conocimiento de la Sala
Tribunal Supremo para realizar un Penal de la Corte Suprema.
control de legalidad, a fin de
verificar que las instancias de mérito
han aplicado las normas pertinentes 440 Atendiendo a las finalidades antes aludidas Sánchez-
para resolver el conflicto y la Palacios Paiva sostiene que con ello se busca proteger: a) la
aplicación de las mismas ha igualdad ante la ley, que es un derecho constitucional, que se
expresa en el aforismo, “a la misma razón el mismo derecho”,
y b) Preservar los principios de seguridad y certidumbre
jurídicas. (SANCHEZ PALACIOS PAIVA, Manuel. Causales
438 GUASP.J., Derecho procesal civil, tomo II, Civitas, 4a ed., sustantivas de casación, en Cuadernos Jurisdiccionales.
Madrid, 1998 Asociación No Hay Derecho. Ediciones Legales, Lima, abril
439 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Resoluciones 2000, pág. 20).
Judiciales y Cosa Juzgada. Primera Edición. Editorial Gaceta 441 Ibídem.
Jurídica, Lima, marzo, 2006, Pág. 362. 442 SAN MARTÍN CASTRO, C. pp. 717-718.
416
Ensayo
b) Es un recurso extraordinario, debe cumplir con los requisitos

desde que compete a previstos en el artículo 405 del
determinadas resoluciones y señalado cuerpo de leyes. Por último
por razones estrictamente el artículo 11 del Texto Único
tasados, regido además por Ordenado de la Ley Orgánica del
un estricto rigor formal. Poder Judicial precisa que lo resuelto
en segunda instancia constituye cosa
c) No representa una tercera
juzgada, con lo que queda
instancia, ni tampoco una
firmemente establecido que cuando
segunda apelación443, dado
la Corte Suprema actúa en sede de
que, de un lado, el órgano de
casación no lo hace como instancia
la casación no enjuicia en
de mérito y por lo tanto carece de
realidad sobre las
facultad de reexaminar el juicio de
pretensiones de las partes,
hechos en virtud a la valoración de
sino sobre el probable error
los medios probatorios actuados.
experimentado por los
tribunales de instancia que en Así entendida la problemática que
el recurso se denuncia; y, de hemos planteado, se pueden analizar
otra parte, por la las consecuencias que ello debería
imposibilidad de introducir tener en relación a la consecuencia
hechos nuevos en ese jurídico-procesal de la apreciación de
momento procesal. una infracción del derecho a la
presunción de inocencia. En realidad
Estos tres aspectos esenciales se
en estos casos no se debería
hallan incorporados en nuestro
modificar el hecho probado, como
ordenamiento legal, así, tal como lo
ocurre en la práctica que se ha
mencionáramos, el artículo 141 de la
desarrollado, sino simplemente
Constitución Política del Estado
declarar mal aplicada la ley penal
señala expresamente que el
material. La infracción de la ley en
conocimiento del recurso de casación
tales supuestos se fundamentará en
es de competencia de la Corte
que la ley ha sido aplicada a un
Suprema. En los artículos 427 y 428
hecho cuyas circunstancias han sido
del Nuevo Código Procesal Penal,
incorrectamente establecidas (sin
básicamente se establecen los
observación de las reglas específicas)
requisitos específicos de
y, que consecuentemente no es
admisibilidad del recurso de
subsumible bajo dicha ley penal. Por
casación, cuya interposición además
lo tanto, habrá una infracción
“indirecta” de la ley penal aplicable,
443En una primera etapa la revisión se entendió como una dada que sus consecuencias jurídicas
exigencia de otorgar al recurso de casación un carácter muy
cercano a la apelación. En la actualidad, sin embargo, la han sido aplicadas a un hecho que no
doctrina y la jurisprudencia parece haber reorientado su es el presupuesto legítimo de tales
entendimiento para considerar que el fundamento del control
en casación de los hechos probados es también un supuesto consecuencias.
clásico de infracción de ley, en el sentido de aplicación
indebida o de no aplicación de una norma legal.(N. de A.).
417
Ensayo
Con respecto a la procedencia, de impugnada, dicho recurso será

acuerdo al Art. 427, la Casación admisible únicamente si el quantum
procede contra las sentencias indemnizatorio fijado sea superior a
definitivas, los autos de 50 Unidades de Referencia Procesal
sobreseimiento, y los autos que o cuando el objeto de la restitución
pongan fin al procedimiento, no pueda ser valorado
444
extingan la acción penal o la pena o económicamente .
denieguen la extinción, conmutación, Asimismo, el legislador ha
reserva o suspensión de la pena, establecido una lista específica
expedidos en apelación por las Salas mediante la cual, la Sala Penal de la
Penales Superiores. Un acercamiento Corte Suprema declarará la
mayor nos permite constreñir este inadmisibilidad del recurso de
universo únicamente a las sentencias casación en los casos siguientes:
definitivas, a los autos de
sobreseimiento y los autos que a) No se cumplen los requisitos
pongan fin al procedimiento, y causales previstos en los
extingan la acción penal o la pena o artículos 405º y 429°;
denieguen la extinción, conmutación, b) Se hubiere interpuesto por
reserva o suspensión de la pena. motivos distintos a los
No obstante, el catálogo del material enumerados en el Código.
casable es aún más limitado, ya que c) Se refiere a resoluciones no
si nos ceñimos a los autos que ponen impugnables en casación.
fin al proceso, sólo serán materia de
casación aquellos en que la pena d) El recurrente hubiera
privativa de libertad prevista para el consentido previamente la
delito imputado más grave posea un resolución adversa de primera
extremo mínimo de 6 años. Ahora instancia, si ésta fuere
bien, si hablamos de sentencias, estas confirmada por la resolución
sólo serán materia de casación objeto del recurso; o, si
cuando el delito más grave a que se invoca violaciones de la Ley
refiere la acusación escrita del Fiscal que no hayan sido deducidas
tenga señalado en la Ley, en su en los fundamentos de su
extremo mínimo, una pena privativa recurso de apelación.
de libertad mayor a 6 años. Por otra Si se analiza los puntos descritos se
parte, si se trata de sentencias que verá que se trata a razones de fondo
impongan medidas de seguridad, para desestimar la casación. No
estas solo serán material casable si es obstante, el legislador también ha
que la medida impuesta es la de
internación. Por último, si lo que se
cuestiona a través del recurso de 444 Excepcionalmente la Sala Penal de la Corte Suprema
podrá ordenar la procedencia de un recurso de casación, aun
casación es la responsabilidad civil cuando no se halle previsto es los supuestos anteriores, si lo
establecida en la sentencia considera necesario para el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial. (N. de A.).
418
Ensayo
previsto una serie de causales el día siguiente a la

respecto a la forma del recurso notificación de la resolución.
declarando su inadmisibilidad d) El recurso debe ser
cuando: presentado por escrito, siendo
a) carezca manifiestamente de aplicable para la interposición
fundamento; oral las reglas establecidas en
el artículo 405 del Nuevo
b) se hubieren desestimado en el
Código Procesal Penal.
fondo otros recursos
sustancialmente iguales y el e) El escrito debe estar
recurrente no da argumentos fundamentado debiendo
suficientes para que se contener además de la
modifique el criterio o pretensión impugnatoria
doctrina jurisprudencial ya correspondiente la indicación
establecida. precisa y por separado, de la
causal o causales previstas en
c) En estos casos la
el artículo 429 del nuevo
inadmisibilidad del recurso
Código Procesal Penal, en
podrá afectar a todos los
que sustenta su recurso de
motivos aducidos o referirse
casación, señalando, según
solamente a alguno de ellos.
sea el caso, los preceptos
Lamentablemente el legislador no ha legales que considere
diferenciado entre requisitos de erróneamente aplicados o
admisibilidad y procedencia y a inobservados, haciendo
todos ellos los ha unificado como mención a los fundamentos
requisitos de admisibilidad, doctrinales o legales que
constituyendo a los siguientes: sustenten su pretensión,
a) El recurso debe ser señalando expresamente cuál
presentado por quien resulte es la aplicación que pretende.
agraviado por la resolución, f) Para que resulte admisible el
tenga interés directo y se recurso de casación, el
halle facultado legalmente recurrente no debe haber
para ello. consentido previamente la
b) El recurso debe ser resolución adversa de primera
interpuesto contra las instancia, si esta fuere
resoluciones enumeradas en confirmada por la resolución
el artículo 427 del Nuevo objeto del recurso; o, si
Código Procesal Penal. invoca violaciones de la Ley
que no hayan sido deducidas
c) El recurso debe ser en los fundamentos de su
interpuesto dentro del plazo recurso de apelación.
de 10 días computado desde
419
Ensayo
g) Además, para la c) Si se efectúa una indebida

admisibilidad del recurso de aplicación, una errónea
casación es necesario que no interpretación o una falta de
se hubiera desestimado en el aplicación de la Ley penal o de otras
fondo otros recursos normas necesarias para su aplicación.
sustancialmente iguales y de Lo primero que hay que mencionar
ser el caso, el recurrente debe es que esta es una causal sustantiva,
dar argumentos suficientes por ende las normas cuya
para que se modifique el inaplicación, o interpretación errónea
criterio o doctrina o aplicación indebida se denuncia,
jurisprudencial ya deben tener naturaleza material o
establecida. sustantiva, es decir debe tratarse de
una norma que establezca derechos y
Con respecto a las causales, previstas
obligaciones y que no indique un
en el Art. 429 del NCPP,
procedimiento a seguir. Desde esta
nuevamente el legislador ha
perspectiva, cabría preguntarnos:
incurrido en una inadecuada
¿qué ocurre si el agravio consiste en
clasificación de las causales
la interpretación errónea de una
casatorias diferenciándolas entre
norma del NCPP?, en esta situación
causales sustantivas y causales
se tendrá que alegar la causal
adjetivas. Sin embargo ha previsto
precedente. Cuando se denuncia
las siguientes:
indebida aplicación, lo que se está
a) Que en la sentencia se haya señalando es que la instancia de
inobservado o aplicado indebida o mérito ha resuelto el conflicto
erróneamente garantías aplicando una norma cuyo supuesto
constitucionales de carácter procesal de hecho no subsumía lo ocurrido
o material. En general aquí se hace fácticamente, en otras palabras, se
referencia a las normas aplicó una norma impertinente,
constitucionales que reconocen cuando se alega esta causal es
derechos fundamentales y a las requisito ineludible que el
normas que configuran una función denunciante especifique, de acuerdo
jurisdiccional garantista y que se a su criterio, cuál era la norma
hallan recogidas en el artículo 139 de aplicable446.
la carta magna445.
d) Cuando la resolución
b) Si existe inobservancia de impugnada ha sido expedidas con
una norma procesal, y que la misma manifiesta ilogicidad de la
acarree la nulidad del acto. Esta es
una típica causal adjetiva. 446 Cuando se denuncia la interpretación errónea de una
norma de derecho material, lo que se está diciendo es que la
norma aplicada por la Sala es la correcta, pero que no le ha
445 La vulneración a las mismas constituye causal para la dado el sentido, el alcance o significado correcta; cuando se
interposición del recurso de casación. Esta causal puede ser alega esta causal es imprescindible que el denunciante
sustantiva o adjetiva, de acuerdo a la norma específicamente especifique, de acuerdo a su criterio, cual es la interpretación
vulnerada. correcta de dicha norma.(N. de A.).
420
Ensayo
motivación, lo que resulta evidente proceso y la tutela jurisdiccional

del propio tenor de la misma. A la efectiva.
falta de logicidad en la construcción A pesar de las innumerables
de la sentencias se le denomina clasificaciones que se han propuesto,
también como vicio in cognitando, y nos adherimos a las más sencilla y
en tanto y en cuanto está fácil. En tal sentido, los medios
íntimamente vinculado a la
impugnatorios son el género que
obligación constitucional que tienen
engloba tanto a los remedios y
los jueces de motivar adecuadamente recursos. Siendo los remedios una
sus decisiones, conceptuamos que se clase de medios impugnatorios que
trata de un causal adjetiva. se dirigen a atacar actos procesales
e) Cuando la resolución se no comprendidos en una resolución
aparta de la doctrina jurisprudencial judicial; mientras que los recursos
establecida por la Corte Suprema o, permiten a la parte agraviada
en su caso, por el Tribunal solicitar revisión de una decisión
Constitucional.447 contenida en una resolución que aún
no adquiere la calidad de firme.
En el Código Procesal Penal del
3. CONCLUSIONES
2004 en el libro referente la
La Ley procesal penal establece impugnación no distingue los tipos
mecanismos a favor de las partes de medios impugnatorios, sino regula
para expresar su disconformidad con genéricamente el tema de los
las resoluciones dictadas por los recursos mencionando los siguientes:
órganos jurisdiccionales, estos son Reposición, Apelación, Casación y
pues, en simples términos, los Queja (art. 413).
llamados medios impugnatorios.
Dentro del Libro de Impugnación,
Los intervinientes en un proceso en la Sección VII, el Código regula
judicial tienen derecho a impugnar la Acción de Revisión que no es en
las decisiones judiciales que los estricto un medio impugnatorio,
afectan. Este derecho se sustenta en sino, una Acción de Impugnación
la pluralidad de instancia, el debido que sirve para objetar sentencias
firmes, que han adquirido la calidad
447 Sin embargo en este tema debe tenerse presente lo de Cosa Juzgada, es decir, es el
establecido en el segundo párrafo del artículo 22 del Texto
Único de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que autoriza a ejercicio de una nueva Acción que
los magistrados a apartarse de los principios origina una nuevo proceso, sólo en
jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento, con la
obligación de motivar adecuadamente su decisión, dejando casos taxativamente enunciados por
constancia del precedente del que se están apartando. El la ley.
inciso tercero del artículo 433 del nuevo Código Procesal
Penal establece, que a pedido del Ministerio Público o de
oficio, podrá decidir que lo resuelto en casación constituya
doctrina jurisprudencial vinculante para todos los órganos
jurisdiccionales inferiores, y la que permanecerá con tal
4. BIBLIOGRAFÍA
calidad hasta que no exista otra decisión jurisdiccional
expresa que la modifique.
421
Ensayo
 ALMAGRO NOSETE, Penal. 2da ed. actualizada y

"Instituciones de D. aumentada. Editora Jurídica
Procesal", tomo IV, 1994 Grijley. Lima, 2003.
 FENECH, Miguel. Derecho  SANCHEZ PALACIOS
Procesal Penal. Tomo II, PAIVA, Manuel. Causales
Labor, Madrid, 1952 sustantivas de casación, en
Cuadernos Jurisdiccionales.
 GUASP.J., Derecho procesal
Asociación No Hay Derecho.
civil, tomo II, Civitas, 4a ed.,
Ediciones Legales, Lima,
Madrid, 1998
abril 2000
 HINOSTROZA MINGUEZ,
Alberto. Resoluciones
Judiciales y Cosa Juzgada.
Primera Edición. Editorial
Gaceta Jurídica, Lima,
marzo, 2006
 JERÍ CISNEROS, Julián
Genaro. Teoría general de la
impugnación penal y la
problemática de la apelación
del auto de no ha lugar a la
apertura de instrucción por el
agraviado. Tesis para optar el
grado de Magíster en
Ciencias Penales.
Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, Lima, 2002
 MAIER Julio, Derecho
Procesal Penal argentino, lb,
Fundamentos, Editorial
Hammurabi, Buenos Aires,
1989. I, pp. 708-
9.GONZALEZ PEREZ.
Jesús. “El Derecho a la
Tutela Jurisdiccional”. Página
196/197. Cuaderno Civitas,
Segunda Edición. Editorial
Civitas.
 SAN MARTÍN CASTRO,
César. Derecho Procesal
422
Ensayo
DELITOS COMETIDOS POR

FUNCIONARIOS Y SERVIDORES
PÚBLICOS
Por:
ZAPATA TITO, MARIA MILAGROS

Abogada
423
Ensayo
424
Ensayo
DELITOS COMETIDOS
POR FUNCIONARIOS Y
SERVIDORES PÚBLICOS
RESUMEN. En el presente ensayo, la autora hace un análisis sobre la responsabilidad penal de

los funcionarios público así como la problemática de la carencia de una verdadera delimitación
respecto a lo que es “funcionario público” a fin de que no se incurra en contradicciones como el
reciente caso de la sanción realizada por la Contraloría General de la República contra un
Comandante del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú.
Palabras Clave: Funcionario, administración pública, Derecho Penal, Responsabilidad penal.
ABSTRACT: In this essay, the author makes an analysis of the criminal liability of public
officials as well as the problem of the lack of a real definition as to what is "public official" in
order to not incur contradictions as the recent if the sanction by the Comptroller General of the
Republic against a commander General Volunteer Fire Department of Peru.
KEYWORDS: Employee, public administration, criminal law, criminal liability.
Sumario:
1. Introducción 2. Desarrollo 2.1. EL Funcionario Público 2.2. La Función Pública 2.3. La
infracción al deber 2.4. La responsabilidad objetiva por infracción en los delitos por
corrupción de funcionarios 2.5. El brumoso panorama respecto a la definición de funcionario
público: El caso del Cuerpo de Bomberos Voluntarios del Perú. 3. Conclusiones 4.
Bibliografía
la Administración Pública como un

1. INTRODUCCIÓN
“bien jurídico” cuya protección penal
se da a través de diversos tipos
E n principio, se concibe al
empleo público como una
relación jurídica originada
por un acto bilateral, es decir, por
una concurrencia de voluntades para
penales que, en concreto, reprimen
conductas que atenten contra alguno
de los aspectos que posibilitan este
correcto funcionamiento; es decir,
su formación, realización y los “objetos de protección”.
extinción448, por lo que se establece a Esta estructura tipológica de
naturaleza penal se da con el
448 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, El tratamiento penal de los propósito de crear un marco
delitos contra la administración pública,
http://www.unsm.edu.pe/abantovasquez
425
Ensayo
persecutorio de conductas Penal449. La adopción de esta técnica

eminentemente corruptas presentes de definición legal en el texto
en quienes, por su condición de punitivo de 1991, tiene la finalidad
responsabilidad y representación de manejar un concepto propio de
delegada, deben poseer un «funcionario público» en sede penal
comportamiento idóneo acorde con y desterrar cualquier duda
altos principios y valores, inherentes interpretativa. Respecto a los
a su representada como es la elementos que configuran la noción
Administración Pública. de «funcionario público», la doctrina
especializada y más autorizada exige
En el presente ensayo me dedico
la concurrencia de un elemento
específicamente, a explorar todos
subjetivo, expresado en la existencia
estos aspectos que atañen a esta clase
de un título, y otro de naturaleza
de comportamientos delictuales, no
objetiva, vinculado a la participación
desde un punto de vista exegético y
efectiva en la función pública450.
dogmático, sino desde un enfoque
más bien reflexivo y analítico sobre No obstante, hay que señalar que de
esta compleja problemática. acuerdo al Código Penal peruano, a
diferencia de otros Códigos como el
alemán (StGB) que enfoca los
2. DESARROLLO delitos contra la administración
2.1. EL Funcionario pública (“Straftaten im Amt”) desde
Público una perspectiva restrictiva451 o el
Nuestra legislación precisa la 449 Artículo 425.- Funcionario o servidor público

condición del funcionario público y Se consideran funcionarios o servidores públicos:
su relación con la Administración 1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza,
Pública en el Art. 1 de la Ley Marco incluso si emanan de elección popular.
del Empleo Público - Ley 28175 3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral
en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual
como “la relación que vincula al de cualquier naturaleza con entidades u organismos del
Estado como empleador y a las Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas
entidades u organismos.(*)
personas que le prestan servicios 4. Los administradores y depositarios de caudales
remunerados bajo subordinación. embargados o depositados por autoridad competente,
aunque pertenezcan a particulares.
Incluye a las relaciones de confianza 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
política originaria”. 6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.
450 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración
En ese orden de ideas, se debe pública. Lima: Grijley, 2001. p. 92.

451 De acuerdo al Código Penal alemán, los delitos cometidos
diferenciar el concepto penal de por funcionarios públicos giran en torno a los tipos penales de
funcionario público del concepto “cohecho” (art. 331 y ss.), “lesiones corporales cometidas por
el funcionario público” (art. 340, 343), “exacciones ilegales”
administrativo o laboral. De esta (art. 353), “revelación de secretos” (art. 353b) y una serie de
forma, para efectos penales son delitos contra la administración de justicia; o, en el caso de la
“usurpación de funciones”, contra el orden público (art.132 y
funcionarios públicos todas las s. StGB). Y otros, finalmente, pueden ser subcasos dentro de
personas incursas en algún supuesto otras figuras penales que protegen bienes jurídicos muy
distintos, tal como ocurre con la “malversación de fondos”
del artículo 425° del Código que, interpretativamente, constituye un caso específico de
“administración desleal” (art. 266 StGB) o sea de un “delito
426
Ensayo
Código Penal español que introdujo preeminencia al aspecto formal, esto

un modelo “restringido”, bajo una es, a que la relación de servicio
moderna concepción del bien establecida entre funcionario y
jurídico tutelado452, se intenta particular esté sometida al Derecho
abarcar de la manera más amplia, Público453. En segundo lugar,
una diversidad de tipos penales de aquellas que se basan en el criterio
naturaleza selectiva tomando fuentes teleológico o final y para las que lo
distintas, sin que ello implique una esencial es que tales funciones se
verdadera efectividad, generando destinen al bien común o al
muchas veces confusión a la hora de cumplimiento de intereses sociales y
la delimitación de las acciones colectivos o bien a la satisfacción de
juzgadas y su subsunción dentro de necesidades colectivas454. Y en tercer
los tipos establecidos. lugar, tenemos aquellas teorías de
carácter mixto, que combinan ambos
2.2. La Función Pública
criterios y que incluyen entre las
Resulta necesario indicar que funciones públicas las
respecto del concepto de función manifestaciones de la actividad del
pública, se han dado distintas Estado que consiste en legislar,
interpretaciones, que podemos juzgar y ejecutar y mediante las
agruparlas en tres posturas: En cuales el Estado persigue sus
primer lugar, aquellas que otorgan fines455.
contra el patrimonio”, y que es conocida como “deslealtad en 453 VALEIJE ÁLVAREZ, I; “El tratamiento penal de la
la administración del presupuesto” (Haushaltsuntreue). Algo corrupción del funcionario público”, en: CPC, Nº 62, 1997, p.
parecido ocurre con los casos de “concusión”, que están 440, quien expone que la ausencia de acuerdo en la
previstos como un caso agravado de las “coacciones”, determinación del concepto de funcionario ha llevado a los
cuando estas fueran cometidas por un “funcionario público” administrativistas a hablar de “personal al servicio de la
abusando de sus funciones o de su posición (art. 240, cuarto función pública”. Al respecto, con la claridad y profundidad
párrafo, numeral 3, StGB). que le caracteriza: URQUIZO OLAECHEA, J; “Tutela penal y
452 Así ha considerado por separado, como delitos de sujetos especiales propios en los delitos contra la
falsedades (o sea contra la “fe pública”) a la “usurpación de administración pública”, Revista Peruana de Ciencias
funciones públicas” por parte de particulares (art. 402 C. P. Penales, Nº 12, Idemsa, Lima, 2002, pp. 250-278.
español) y el “intrusismo” o “ejercicio ilegal de la profesión” 454 MUÑOZ CONDE, F; Derecho Penal. Parte Especial, 12
(art. 403 C. P. español); como delito contra la Constitución, a edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 831, quien
“usurpación de atribuciones” de funcionarios (art. 506 C. P. describe la función pública como “la proyectada al interés
español) y, como delito contra el “orden público”, al “atentado colectivo o social, al bien común y realizada por órganos
o resistencia contra la autoridad” (arts. 550 y ss. C. P. estatales o paraestatales”. Ver en este sentido el fallo
español), así como los “desórdenes públicos” en tribunales o expedido por el 43º Juzgado Penal de Lima que estableció lo
juzgados (art. 558 C. P. español). Dentro de los auténticos siguiente: “Funcionario público es toda persona que en virtud
delitos contra la administración pública han quedado los de designación o investidura otorgada por elecciones
casos de “prevaricación”, que incluye a los “nombramientos populares o autoridad competente, dentro de un concepto de
ilegales” (arts. 404 a 406 C. P. español), el “abandono de normas o condiciones establecidas, se encarga de declarar o
destino” (art. 409 C. P. español), la “desobediencia y la ejecutar la voluntad del Estado para realizar un fin público”.
denegación a auxilio” (arts. 410 a 412 C. P. español), la Sentencia de fecha 29.MAY.98, citada por: Rojas Vargas, F;
“infidelidad en la custodia de documentos” y la “violación de Delitos contra la Administración Pública, 2da edición, Editora
secretos” (arts. 413 y s. C. P. español), las figuras de Jurídica. Griiley, Lima, 2000, p. 35.
“cohecho” (arts. 419 a 427 C. P. español) y “tráfico de 455 VIVES-ORTS; Derecho Penal. Parte Especial, p. 438,
influencias” (arts. 428 a 431 C. P. español), la “malversación” quien caracteriza la función pública con la concurrencia de
(arts. 432 a 435 C. P. español), los “fraudes y exacciones tres elementos subjetivos (función pública es la actividad
ilegales” (arts. 436 a 438 C. P. español), las “negociaciones” llevada a cabo por un ente público), objetivo (función pública
y “actividades” prohibidas y “abuso de la función” (arts. 439 a es la actividad realizada mediante actos sometidos a derecho
443 C. P. español). Por separado se ha previsto la público); y teleológico (función pública es aquella en que se
“corrupción transnacional” (art. 445bis C. P. español). persiguen fines públicos).
427
Ensayo
Sea cual sea el concepto de función Desde nuestro punto de vista

pública que se adopte, ha de debemos precisar lo siguiente: Si
efectuarse una puntualización en partimos de un concepto de función
relación con el concreto concepto de pública netamente formal –que
funcionario en el ámbito de las inevitablemente tome como modelo
falsedades documentales. Dentro de primordial el concepto
este ámbito se ha precisado que para administrativo de funcionario
hablar de funcionario a efectos vinculado con el régimen
penales no resulta necesaria la estatutario– existe el peligro de que
incorporación del sujeto a una sujetos cuya condición de
entidad administrativa en régimen de funcionarios no ha sido nunca
Derecho Público456. Por lo demás, discutida en el ámbito del delito de
Cobo del Rosal ha llegado a admitir falsedad documental, hayan de pasar
la condición de funcionario público a a considerarse particulares por causa
efectos penales del “colaborador” de del régimen especial funcionarial del
la Administración, con lo cual queda que gozan, lo cual ocurre con los
claro que para el mencionado autor notarios. En relación con estos
no resulta necesario que el sujeto – “profesionales” hay que indicar que
funcionario– ejerza la función su situación como funcionarios es un
pública de manera “permanente”, tanto anómala458. Constituye una
siendo suficiente con la dedicación figura que se encuadra en un sistema
“temporal” a la función pública457. mixto entre el funcionariado y el del
profesional liberal. Su actividad se
desenvuelve en el ámbito de las
456 VALEIJE ALVAREZ, I; Ob.cit., pp. 70-71. En esta dirección
relaciones entre ciudadanos, y su
parece ir la jurisprudencia del Perú. La Corte Suprema de la retribución no se efectúa con cargo a
República ha sostenido que: “Es funcionario o servidor
público es la persona que, jurídica, jerárquica o
los Presupuestos Generales del
disciplinariamente se haya integrado a un organismo o Estado, sino por quienes solicitan sus
entidad pública, sea cual fuere su régimen laboral, siempre
que este tenga funciones de gobierno nacional, regional,
servicios, como ocurre con cualquier
local, legislativo, ejecutivo, jurisdiccional, electoral, de control otro profesional liberal.
fiscal, o la de servicio público a la nación”. Ejecutoria
Suprema de fecha 08. ABR.98. Citada por ROJAS VARGAS, Pese a los rasgos de profesional
F; Ob.cit., p. 35.
457 COBO DEL ROSAL, M; “Esquema de una teoría general liberal de la actividad notarial, la
de los delitos de falsedad”, en: CPC, Nº 56, 1995, p. 429 y ss. dación de fe pública consustancial a
Desde otra perspectiva Queralt ha negado la condición de
funcionario público al colaborador espontáneo de la la figura del notario se ha
Administración Pública. Ver en este sentido: QUERALT caracterizado tradicionalmente como
JIMÉNEZ, J.; El concepto penal de funcionario público, Ob.
cit., p. 485. Ver en este mismo sentido: CREUS, C; Delitos una función pública, en tanto el
contra la administración pública, Editorial Astrea, Buenos notario contribuye con su actividad a
Aires 1981, p. 6. Al respecto, el mencionado autor refiere:
“Funcionario público es todo aquel que participa accidental o
permanentemente del ejercicio de funciones públicas, como elección popular o por nombramiento de autoridad
todo aquel que cumple una función pública”. Por lo demás, competente –Artículo 77 del referido Código Penal–.
hay que precisar que el Código Penal argentino con la 458RODRÍGUEZ-PIÑERO, Bravo Ferrer, M; La fe pública,
intención de precisar el concepto de funcionario público Consejo General del Notariado, Madrid, 1994, p.186, según
expresa lo siguiente: Por empleado público o funcionario quien los notarios son unos funcionarios públicos muy
público se designa a todo el que participa accidental o singulares, que para él lo son en tanto ejercen función
permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por pública.
428
Ensayo
hacer efectiva una función propia del cualquier deber, sino deberes con
Estado, que consiste en dotar de específicas características. Siendo
fuerza probatoria reforzada a así, no todos los delitos podrían
determinados documentos. En considerarse como de infracción de
puridad, dicha función pública, que deber. Solo el que tuviera
se ha denominado función determinadas atribuciones podría ser
certificante del Estado, es autor de estos delitos, no cualquier
sustancialmente una función sujeto. Quien primero habló de estos
administrativa. Desde nuestra hechos fue Claus Roxin en su libro
perspectiva existen dos elementos Täterschaft und Tatherrschaft460.
esenciales que determinan la calidad Como luego explicaré, según este
de funcionario del notario: a) El autor, en algunos delitos la autoría no
acceso a la actividad mediante un podía ser determinada a partir del
“concurso”; y b) El contar con un “dominio del hecho”, sino con base
reparto territorial en cuanto a su en la mera infracción de un deber
competencia459. especial. Sin embargo, Roxin no
profundizó mucho respecto de estas
2.3. La infracción al
incriminaciones. Quienes han
deber
ahondado más respecto de los
Todo funcionario público tiene un fundamento de los delitos de
deber específico para con el Estado. infracción deber, han sido Günther
Es en la medida de ese deber por el Jakobs, y su discípulo Javier Sánchez
cual el Estado le confiere el título Vera, sentando las bases para una
que la da jurisdicción y competencia teoría general sobre los mismos, con
en asuntos públicos, que el consecuencias muy importantes en
funcionario desarrolla su actividad. materia de participación criminal y
Cuando dicho funcionario incurre en de tentativa. Estos autores parten de
algunos de los delitos tipificados en una clasificación bifronte de los
el Título XVIII del Código Penal de hechos punibles, distinguiendo entre
1991, no sólo se subsume el acto “delitos de responsabilidad por
criminógeno dentro de los alcances organización” y “delitos de
de algunos de los artículos infracción de deber”. Dicha
contenidos en dicho Título, sino que clasificación es sustentada a su vez
se quebranta deberes especiales, en la distinción entre “deberes
identificándoseles por ello con los negativos” y “deberes positivos”.
delitos especiales. No se trata Los delitos de responsabilidad por
entonces de la infracción de organización consistirían en la
infracción de un deber negativo,
459PAREJO ALONSO, “Fe pública y Administración pública”,
mientras que los delitos de infracción
en: RODRÍGUEZ-PIÑERO, Bravo Ferrer, M.; La fe pública,
Ob. cit., pp. 162-167, para quien “(…) La fe pública es una
actividad calificable de función pública, que, por ello mismo, 460ROXIN, Täterschaft und Tatherrschaft. 6ta Ed. Berlín y
pertenece no a la extensión de las actividades que están en Nueva York. 1994; 7ª ed. 1999 (Utilizaremos la traducción:
la disposición de los sujetos comunes u ordinarios, sino al ROXIN. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. 6ta
campo de las propias del poder público”. edición. Madrid. 1998.)
429
Ensayo
de deber en el quebrantamiento de un como contenido o finalidad el

deber positivo. En los primeros se meramente separar las distintas
infringiría un deber de abstención, esferas de derechos, o la
una obligación de inhibirse de construcción de un “mundo en
realizar ciertos hechos, mientras que común” entre varios sujetos.
en los segundos, se vulnerarían La sociedad es vista por Jakobs
deberes de ayuda o solidaridad. como la conjunción de diversas
Por consiguiente, no cualquiera instituciones. De allí que apele a las
podría cometer un delito de mismas para dar base al sistema de
infracción de deber, sino sólo ciertas responsabilidad penal. Desde su
personas, como en nuestro caso, los enfoque, de las instituciones
funcionarios públicos, las cuales en negativas procederán los deberes
virtud de su asociación a una negativos, los cuales darán contenido
institución positiva como es el a los delitos de responsabilidad por
Estado, tendrían deberes especiales organización. En cambio, de las
de acuerdo al cargo y a la confianza instituciones positivas se
depositada en su labor. En cambio, desprenderán los deberes positivos, y
los delitos de responsabilidad de estos los delitos de infracción de
podrían ser ejecutados por deber. Jakobs enlaza de esta forma el
cualquiera, ya que abstenerse de concepto de delito con el conjunto de
dañar a otro es lo mínimo que se la imputación jurídico penal461. La
exige a los que viven en sociedad. tesis de Roxin no concuerda con esta
posición, limitando el concepto de
En síntesis, en los delitos de
delito de infracción de deber a los
responsabilidad por organización se
delitos especiales y a los delitos de
quebrantarían órdenes de abstención,
omisión, pero sin sustentarlo en la
prohibiciones de realizar ciertas
distinción entre deber negativo y
conductas. En cambio, en los delitos
deber positivo, aunque igualmente
de infracción de deber se violarían
destacando el carácter extrapenal del
deberes de realizar determinadas
deber quebrantado en los delitos de
prestaciones en favor de otro, de
infracción de deber. El objeto de este
ayudarlo, cooperar con él, etc.
capítulo es el de exponer ambas
Jakobs para clasificar los delitos de
concepciones, tomando muy en
esta manera, ha llevado aquella
consideración las opiniones de Javier
separación de los deberes jurídicos al
Sánchez Vera, quien en su tesis
Derecho Penal, basándose en el
“Delito de infracción de deber y
fundamento institucional que le
participación delictiva”, ha estudiado
asigna a la responsabilidad penal.
Para este autor, la responsabilidad
penal tiene como base siempre
instituciones sociales, las cuales
podrán ser “negativas” o como 461JAKOBS, “Actuar y omitir”. En: JAKOBS. Sobre la
“positivas” dependiendo de si tienen normativización de la dogmática jurídico penal. Madrid. 2003.
Págs. 101-102
430
Ensayo
exhaustivamente ambos puntos de donde resida la causa de la

vista.462 necesidad. Lo particular de estos
roles, como dije, es que los deberes
2.4. La responsabilidad
que les son inherentes procederán de
objetiva por infracción en
instituciones positivas, por lo cual
los delitos por corrupción
sólo podrían infringirlos algunos
de funcionarios
sujetos, que serán aquellos
La inobservancia de un “rol especial” vinculados con la institución. En
como el que poseen los funcionarios estas hipótesis especiales, según
públicos adecuándonos a la tesis de explica Jakobs, el autor no
Jakobs habla del quebrantamiento de determinaría mediante una
deberes especiales, de deberes organización libre la extensión de sus
positivos, esto es, deberes de función deberes, sino los tendría impuestos
muy específicos como el que posee como consecuencia del rol especial,
un funcionario público al haber sido que ostenta dentro de la institución,
provisto de la potestad representativa la cual anticipadamente establecería
del Estado con respecto a una las expectativas que recaen sobre él
determinada competencia y como garante, asignándole así la
jurisdicción. existencia de la institución y los
En estos casos los roles emanarían de bienes vinculados con la misma. En
una relación institucional con el bien, el caso tratado, el Estado no se limita
de donde surgiría un deber de entonces a asegurar la no lesión, sino
protección y fomento del mismo. Por que además debe garantizar
lo tanto, penalmente hablando, quien jurídicamente la expectativa de
detente un rol especial no tendría ayuda positiva que emana del propio
únicamente la obligación de no dañar ejercicio de la administración
un determinado bien, sino pública, originando deberes de
esencialmente la obligación de función en sentido estricto.
preservarlo y fomentarlo. En ello En suma, en los roles especiales la
está implícito no sólo el deber del responsabilidad penal será “a causa
funcionario sino el principio de de la lesión de deberes de cuidado de
lealtad hacia la institución que un bien, cuidado especial, solidario e
representa. De acuerdo con Jakobs, institucionalmente asegurado”. Sólo
los roles “especiales” obligan a algunas personas responderán de la
configurar un “mundo en común” existencia del bien, en este caso los
con el favorecido, esto es, exigen funcionarios de la administración
hacer llegar a un ámbito de pública, y la garantía exigida
organización ajeno determinadas implicará mucho más que el simple
prestaciones, siempre que sean evitar que la propia organización
necesarias y con independencia de pueda afectarlo. La relación del autor
con el bien no será entonces
462 SÁNCHEZ-VERA, Delito de infracción de deber y solamente negativa (no dañar, no
participación delictiva. Madrid. 2002.
431
Ensayo
perturbar) sino fundamentalmente Que, el artículo 1° de la Ley N°

positiva (ayuda, solidaridad, 27658 - Ley Marco de
servicio). El garante no sólo deberá Modernización de le Gestión del
preservar un bien ajeno de los Estado, declaré al Estado en proceso
efectos del propio ámbito de de modernización en sus diferentes
organización, sino que garantizará instancias, dependencias, entidades,
solidariamente la propia existencia organizaciones y procedimientos,
del bien en general o contra con la finalidad de mejorar la gestión
determinados peligros. pública y construir un Estado
democrático descentralizado y al
2.5. El brumoso
servicio de los ciudadanos.
panorama respecto a la
definición de funcionario Por Decreto Supremo N° 048-
público: El caso del Cuerpo 2010·PCM se aprobó la
de Bomberos Voluntarios actualización de la calificación y
del Perú. relación de los Organismos Públicos
que establece el Decreto Supremo N°
Mediante. Ley N° 27067, se
034-2008-PCM, en la cual el Cuerpo
promulgó la Ley del Cuerpo General
General de Bomberos Voluntarios
de Bomberos Voluntarios del Perú
del Perú – CGBVP, es calificado
estableciendo que el Cuerpo General
como Organismo Público Ejecutor,
de Bomberos Voluntarios del Perú -
encontrándose adscrito a la
CGBVP, es una entidad con
Presidencia del Consejo de
personería jurídica de derecho
Ministros.
público interno; y que constituye un
pliego presupuesta! de la Presidencia La Tercera Disposición Transitoria
del Consejo de Ministros. de la Ley N° 29158 - Ley Orgánica
del Poder Ejecutivo, establece que
Ahora bien, por Decreto Supremo N°
una vez calificadas todas las
D31-99-PCM modificado por
Entidades Públicas del Poder
Decreto Supremo N° 106·2010-PCM
Ejecutivo, adecuarán sus
se aprobó el Reglamento de la Ley
organizaciones y funciones a lo
N° 27067 - Ley del Cuerpo General
establecido en la citada Ley.
de Bomberos Voluntarios del Perú –
CGBVP. Por último, el artículo 33 de los
Lineamientos para la elaboración y
Asimismo por Resolución
aprobación del Reglamento de
Ministerial N° 128-2000PCM se
Organización y Funciones - ROF por
aprobó el Reglamento Interno de
parte de las entidades de la
Organización y Funciones del
Administración Pública, aprobados
Cuerpo General de Bomberos
por Decreto Supremo Nº 43-2006-
Voluntarias del Perú que desarrollan
PCM, establece que la Secretaria de
las funciones, estructura básica y
Gestión Pública es la encargada de
relaciones de sus órganos.
verificar que el proyecto de
432
Ensayo
Reglamento de Organización y Ahora bien, analicemos de Mario

Funciones propuesto, así como los Casaretto, Comandante del CGBVP
informes técnicos remitidos, se al cual, recientemente, la Contraloría
ajusten a lo dispuesto por los General de la República le aplicó una
Lineamientos antes mencionados y sanción administrativa prohibiéndole
por la Ley N° 27658, Ley Marco de “cobrar sus remuneraciones”, algo
Modernización de la Gestión del que resulta por demás paradójico,
Estado. pues el referido Comandante según
sus propias declaraciones, no percibe
Ahora bien es necesario precisar que
sueldo alguno. La razón de la
los Bomberos en su actividad
sanción se funda por la entrega de
institucional no son funcionarios
uniformes que estaban almacenados
públicos. La relación del Bombero
para los agentes voluntarios.
Voluntario con el Cuerpo General de
Bomberos Voluntarios del Perú Casaretto explicó que como parte de
(GBVP) es sui géneris, diferente a su cargo como Director de Logística,
una relación laboral tradicional de un asumido el 26 de octubre, repartió
funcionario público. Dado que esta para cada comandancia 250
relación es más bien voluntaria y uniformes que se encontraban
absolutamente distinta a la función guardados en el almacén a pesar de
pública, ya que carece de vínculo existir un contrato ya procesado con
legal con la administración estatal, el proveedor. Sin embargo, había una
no pertenece a ninguno de los denuncia al proceso de licitación de
regímenes de la carrera los uniformes, lo que estaba en
administrativa. investigación. Es decir, no se podían
tocar los implementos tan necesarios
El Bombero Voluntario tiene una
para los hombres de rojo.
relación con el CGBVP fundado en
principios éticos y de buena voluntad De acuerdo a su propia
manifiesta por su renunciamiento manifestación, “Todos los bomberos
absoluto a estipendio por parte de la entendemos que el funcionario
institución a la que sirve. Se trata de público es el que trabaja ocho horas,
una labor altruista y filantrópica, no recibe sueldo y descansa sábados,
es una relación contractual en tanto domingos y todo los feriados.
que no existen prestaciones Nosotros no, los bomberos
recíprocas entre el Bombero trabajamos minuto a minuto los 365
Voluntario y el CGBVP y en todo días del año. En ningún momento
caso lo que anima al Bombero entramos al Cuerpo de Bomberos
Voluntario a participar en el para pertenecer a una entidad pública
CGBVP, subordinándose a su del Estado, pero lamentablemente
disciplina, a la cadena de mando
existente y a la jerarquía
institucional, no es otra cosa que su
voluntad de servicio.
433
Ensayo
ahora se encuentra considerado como derivados de instituciones positivas

una entidad pública”463, indicó. como es el Estado. Las instituciones
positivas se diferenciarán de las
Esta clase de hechos demuestra que,
instituciones negativas, entre otras
no existe una definición clara y
cosas, por su diferente objetivo. Las
concreta respecto a la condición de
instituciones negativas a diferencia
funcionario público.
de las positivas no persiguen la
Recientemente, el 11 de noviembre edificación de un “mundo en
del 2013, el Congreso aprobó el común”, buscan solamente mantener
Proyecto de Ley Nº 1978, por el que separadas las diferentes esferas de
se propone modificar el artículo 425° derechos.
del Código Penal, referido al
El principio del nemiden laede, la
concepto de funcionario o servidor
obligación general de no causar
público, con lo cual se considera a
daño, es considerado la institución
una persona como tal desde el
negativa por excelencia. De dicho
momento de su proclamación o
deber general es que emanarían la
nominación a efectos de ser pasible
mayoría de los deberes jurídicos, y,
de sanciones penales.
por tanto, la mayor parte de los
La norma también extiende la delitos. Jakobs incluso habla de
calidad de funcionarios públicos a “relaciones negativas”, para referirse
aquellos servidores que laboran en precisamente ha dicho deber que
las empresas públicas y en las tienen todas las personas de inhibirse
empresas del Estado en vista que de afectar otras esferas de derechos,
actualmente hay una jurisprudencia de dañar otros ámbitos de
no uniforme464. organización. Del nemiden laede es
que derivaría el “rol básico” o
“general” de Persona (o de
3. CONCLUSIONES: ciudadano), de acuerdo con el cual
En conclusión, en los delitos de cada quien tiene el deber de no dejar
infracción de deber como el caso de que del propio ámbito de
los delitos cometidos por organización emanen procesos
funcionarios públicos, se defraudarán causales dañinos que afecten al de
expectativas inherentes a un rol los demás. En cambio, como
especial, deberes específicamente anticipé, los “roles especiales”
atribuidos a ciertas personas, derivarán de instituciones positivas,
por lo cual sólo incumbirán a
determinadas personas, a las
463 http://elcomercio.pe/lima/sucesos/comandante-bomberos-
fue-sancionado-distribuir-uniformes-noticia-1673511 vinculadas a dichas instituciones, por
464 El ex procurador anticorrupción Iván Montoya señaló que
ejemplo, los funcionarios públicos
la norma refuerza y consolida lo que con el caso de Alberto
Kouri, protagonista de primer "Valdivieso, había quedado respecto del Estado. En estos casos la
claro: que un funcionario electo ya lo es para efectos relación no será “negativa” sino
jurisdiccionales aunque todavía no esté en ejercicio de sus
funciones. (http://www.larepublica.pe/11-11-2013/aclaran- “positiva”, deberá cumplirse un
concepto-de-funcionario-publico-para-efectos-penales).
434
Ensayo
deber de edificar un “mundo en  QUERALT JIMéNEZ, J; El

común”, una prestación positivas de concepto penal de
servicio, ayuda o solidaridad. funcionario público, Ob. cit.,
Por otro lado, existe la urgente p. 485. Ver en este mismo
necesidad de precisar las esferas sentido: CREUS, C; Delitos
dentro de las cuales se encuentran contra la administración
precisados quienes son y quienes no pública, Editorial Astrea,
son funcionarios públicos a fin de Buenos Aires 1981,
determinar con precisión la  RODRÍGUEZ-PIÑERO,
responsabilidad penal de los mismos. Bravo Ferrer, M; La fe
No es posible, que dentro del pública, Consejo General del
ordenamiento jurídico de un estado Notariado, Madrid, 1994
no se encuentre una regulación clara
y determinante sobre la referida  Rojas Vargas, F; Delitos
condición y aún existan vacíos o contra la Administración
contradicciones legales que, como el Pública, 2da edición, Editora
caso de los bomberos voluntarios, les Jurídica. Griiley, Lima, 2000
mantenga en una condición de limbo  ROJAS VARGAS, Fidel.
jurídico. Delitos contra la
4. BIBLIOGRAFÍA administración pública. Lima:
Grijley, 2001. p. 92.
 ABANTO VÁSQUEZ,
Manuel, El tratamiento penal  ROXIN, Täterschaft und
de los delitos contra la Tatherrschaft. 6ta ed. Berlín y
administración pública, Nueva York. 1994; 7ª ed.
http://www.unsm.edu.pe/aban 1999 (Utilizaremos la
tovasquez traducción: ROXIN. Autoría
y dominio del hecho en
 COBO DEL ROSAL, M; Derecho Penal. 6ta edición.
“Esquema de una teoría Madrid. 1998.)
general de los delitos de
falsedad”, en: CPC, Nº 56,  SÁNCHEZ-VERA, Delito de
1995 infracción de deber y
participación delictiva.
 JAKOBS, “Actuar y omitir”. Madrid. 2002.
En: JAKOBS. Sobre la
normativización de la  URQUIZO OLAECHEA, J;
dogmática jurídico penal. “Tutela penal y sujetos
Madrid. 2003. especiales propios en los
delitos contra la
 MUÑOZ CONDE, F; administración pública”,
Derecho Penal. Parte Revista Peruana de Ciencias
Especial, 12 edición, Tirant Penales, Nº 12, Idemsa,
lo Blanch, Valencia, 1999 Lima, 2002, pp. 250-278.
435
Ensayo
 VALEIJE áLVAREZ, I; “El

tratamiento penal de la
corrupción del funcionario
público”, en: CPC, Nº 62,
1997
436
Ensayo
INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES
El texto debe presentarse sin interlineado, letra estilo Times New Roman, tamaño 12, en
hoja A4, con márgenes de 2,5 cm y páginas numeradas consecutivamente. No se deben
usar negritas, subrayado, viñetas ni margen justificado; letra itálica sólo para palabras en
otro idioma. Las viñetas deben indicarse con guión medio.
Los autores deben identificarse de la siguiente manera: primer nombre, inicial del
segundo (optativa) y apellido/s.
La responsabilidad por el contenido de los artículos es de los autores.
Resumen y Palabras clave
Se incluirá el Resumen y las Palabras Clave en idiomas castellano e inglés (Abstract y

Key words). El Resumen deberá contener la siguiente información: contexto o
antecedentes del estudio, objetivos, procedimientos básicos (selección de sujetos,
métodos de observación o medición, etc.), resultados relevantes con sus medidas
estadísticas (si corresponde), el tipo de análisis y las principales conclusiones.
Introducción
En esta sección se recomienda presentar los antecedentes del estudio, la naturaleza, razón
e importancia del problema o fenómeno bajo estudio.
En los estudios cualitativos, se recomienda incluir con subtítulos el marco teórico o

conceptual que guía el estudio y explica cómo los autores posicionan al mismo dentro del
conocimiento previo. La Introducción también debe contener los propósitos, objetivos y
las hipótesis o supuestos de trabajo.
Las conclusiones deben estar directamente relacionadas con los datos obtenidos y se
deben evitar afirmaciones que no se desprendan directamente de éstos.
Se recomienda presentar los hallazgos más importantes y ofrecer explicaciones posibles

para ellos, exponiendo los alcances y las limitaciones de tales explicaciones y
comparando estos resultados con los obtenidos en otros estudios similares.
437
Ensayo
438
Ensayo
439
Ensayo
Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

Av. Tacna 329 – Of. 1102 – Cercado de Lima
Teléfono: (01) 4262989/ RPM: #145435
Web: www.icade.com.pe
Email: icade_capacitacion@hotmail.com
440

Revista Noviembre Ok

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Revista Noviembre Ok

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 11, Noviembre 2013

AÑO IV – Edición 11, Noviembre 2013

Revista de Actualidad Jurídica

Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

Todos los Derechos Reservados

Hecho Deposito Legal en la Biblioteca Nacional

ALDANA FIESTAS, NESTOR JAVIER 13-30

ALVA PANTALEON, ESTHELA VANESSA 31- 45

BLAS SEVILLANO, REBECA HERLINDA 47- 58

CISNEROS IBANA, LUIS FERNAN 59- 78

LOPEZ PADILLA, SANDRA PAOLA

PINEDO OBB, EDWIN ANIBAL

QUINTANA MOSCOSO, ALFREDO

REGALADO VALLE, BERTHA

ROJAS PAULINI, RICHIE GUSTAVO

BECERRA SUAREZ, ORLANDO

CARDENAS MANRIQUE, RAQUEL JANET

GARAY TAPIA, KARINA CECILIA

GONZALES HUAMAN, FERNANDO ALEX

PIZARRO BRUNO, MARIA CECILIA

PRADO DE LA CRUZ, EDGAR ORLANDO

TRELLES BURNEO, JACK MILTON

ZAPATA TITO, MARIA MILAGROS

INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES_____________________________________437

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

La Revista LA TRIBUNA DEL ABOGADO es una publicación de Actualidad

CARACTERÍSTICAS DE LOS ARTÍCULOS Y ENSAYOS

PROCESO DE EVALUACIÓN DE ORIGINALES

ALDANA FIESTAS, NESTOR JAVIER.

Fiscal Adjunto Titular de La 2da Fiscalía Provincial Corporativa de

I. INTRODUCCIÓN defenderse y hacerse oír. Así, el

Posiblemente, es en la esfera del previstos en el Título III del NCPP,

límites derivados, por una parte, de esta capacidad de control, vinculada

misma Carta Magna, si bien delito y en ocasiones para provocar

intervención del Ministerio proporcionalidad de la injerencia, es

facultad de exigir la identificación de sospechosos en la persecución de

someterlo a pruebas clínicas para sentimiento de pudor - por ejemplo,

consideran que los registros declaración respecto a los datos de

oportunidad”, se podría establecer imputado también puede serle

velar por la regularidad y seguridad reconocimiento de determinados

inculpado a participar en la rueda de de la persona, es decir, en el que ésta

autoriza judicialmente. La aplicación modo de ver, el núcleo esencial de la

Es claro que este tipo de actuaciones posibilidad de que los funcionarios

proceso penal: validez y límites en Poder Judicial 38-1995,

VIII. CONCLUSIONES medios convencionales de

Fiscal Adjunta Provincial, 1era Fiscalía Provincial Penal De Sullana.

sus clases, ya que la doctrina no es

E l primer problema a que se

13 ROMERO COLOMA, Aurelia: "Estudios de la prueba

Tal vez en ello influye, como señala Y así, al referirnos a fuentes o

momento no existe una teoría la dignidad del ser humano, y por

como el nuestro, se ha buscado una de un proceso penal se da como

nacional, y tienen como fin proteger juzgador, quien finalmente valorará

18. Rubinzal-Culzoni Editores. Argentina, 1992. Pág. 17.

negación de la responsabilidad penal autoimpone, tiene en el proceso, y en

25 La Corte Suprema alemana caracteriza esta problemática

No obstante, videos, grabaciones, de valoración de medios probatorios

modo, aquellas excepciones en las constitucional38.

por qué valorarse las pruebas cuya garantía y aseguramiento en el

embargo, no por ello se puede una prueba ilícitamente obtenida,

con la Jurisprudencia. Nº 83.  HAIRABEDIAN,

prueba procesal". Ed. Colex,

LA PRUEBA DE OFICIO EN EL NUEVO

Abogada de la Defensa Publica del Ministerio Público del Distrito