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DERECHO NOTARIAL

La institución notarial en Chile

Con el descubrimiento de América, comienza la proyección de instituciones Europeas en el nuevo


mundo. Influencias castellanas y portuguesas arriban a América con Colón el 12 de octubre de
1492.

Dentro de esas instituciones que arriban al nuevo mundo, existen 3 personajes infaltables:

1. Capitán: Encabeza la expedición con poderes gubernamentales, militares y judiciales. En


otras palabras, es el representante de la Monarquía.
2. Clérigo: Es el capellán de la expedición, estando a cargo de la difusión de la fe, siendo el
encargado de la iglesia católica.
3. Escribano: Es un ministro de fe y como tal, está habilitado para autorizar y dar testimonio
de los actos jurídicos en el nuevo mundo.

Los notarios

Están regulados estrictamente, esto porque dan fe de documentos jurídicos.

Concepto: Art. 399 COT:


Los notarios son ministros de fe pública encargados de autorizar y guardar en su archivo, los
instrumentos que ante ellos se otorgasen, de dar a las partes interesadas los testimonios (copias)
que pidieren y de practicar las demás diligencias que la ley les encomienda.
Ningún notario podrá ejercer sus funciones fuera de su respectivo territorio jurisdiccional.

Funciones:
1. Extender los instrumentos públicos con arreglos y las instrucciones que de palabra o por
escrito, le dieren las partes otorgantes.
2. Levantan inventarios solemnes (La solemnidad se la da la Corte de Apelaciones).
3. Efectúan protestos de letras de cambio y demás documentos mercantiles (Es más un tema
empresarial, correspondiente al Derecho Comercial).
4. Notificar los traspasos de acciones y constituciones y notificaciones de prenda que se le
solicitasen (Ejemplo: Compro un auto en cuotas en una automotora, es decir, que hasta
que no pague todas las cuotas, no será mío. Es un gravamen que tiene un mueble).
5. Asistir a las juntas generales de accionistas de SA para los efectos que la ley o reglamento
le exigieren (En las juntas generales se levanta un acta final y quien lo certifica y es
ministro de es el notario).
6. En general, dar fe de los hechos para que fueren requeridos y que no estuvieren
encomendados a otros funcionarios.
7. Guardan y conservan en riguroso orden cronológico, los instrumentos que ante ellos se
otorguen en forma de precaver todo extravío y hacer fácil y expedito su examen (Exigencia
de orden cronológico: año/ mes/ día/ hora – Rol de la escritura).
8. Otorgar certificados o testimonios de los actos celebrados ante ellos o protocolizados en
sus registros.
9. Facilitar a cualquier persona que lo solicite, el examen de los instrumentos públicos que
ante ellos se otorguen y documentos que protocolicen.
10. Autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya
autenticidad le conste (Ejemplo: Contrato de arriendo).
11. Las demás que las leyes le encomienden.

Excepciones de un notario: ¿Qué pasa cuando se ausenta un notario?

Cuando un notario se ausentase o se inhabilitare para el ejercicio de sus funciones, el juez de


letras respectivo, designará al abogado que haya de reemplazarle, mientras dure el impedimento
(comisión de un delito) o estuviere sin proveerse el cargo (que no se elija mediante concurso
público un nuevo notario).
 Si la ausencia se da en una notaria con asiento de corte, la designación la realiza el
Presidente de la Corte de Apelaciones.
 El abogado que reemplaza, tiene las mismas funciones que el notario.

Escrituras Públicas

Las escrituras públicas están reguladas en el COT, donde 12 artículos las regulan, partiendo por el
Art. 403 del código ya indicado.

Definición de escritura pública:

Es el instrumento público o autentico, otorgado por las solemnidades que fija esta ley, por el
competente notario e incorporado en su protocolo o registro público.

[Instrumento público][El único que puede autorizar una escritura pública es el notario, siendo el
ministro de fe] [Son registradas en libros o registros, por fechas]

Características de la escritura pública:

 Deben escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso, no podrán emplearse


abreviaturas, cifras ni otros signos de uso corriente ni contener espacios en blanco.
 Podrán emplearse palabras de otro idioma, que sean generalmente usadas o como
término de una ciencia o arte.

Partes de una escritura:

1. Debe tener lugar y fecha de su otorgamiento.


2. La individualización del notario autorizante.
3. El nombre de los comparecientes, nacionalidad, estado civil, profesión u oficio, domicilio y
la cédula de identidad. Con excepción en el caso de extranjeros, que podrán acreditar vía
pasaporte o el documento con el que ingresaron al país.
4. Debe contener un número de repertorio, en la esquina superior derecha.

Cualquiera de las partes, podrá exigir al notario, que antes de firmarla, lea la escritura en voz alta.
Salvo, que las partes pidan omitir esa formalidad.

Nulidad de las escrituras públicas:

1. Que contengan disposiciones o estipulaciones a favor del notario que las autoriza, de su
cónyuge, de sus ascendientes, descendientes o hermanos.
2. En aquellas que los otorgantes, no hayan acreditado su identidad en alguna de las formas
establecidas en el Art. 405 del COT o en que no aparezcan las firmas de las partes o del
notario.

El Conservador (funcionario):

Contemplados en el Art. 446 del COT.

Definición:

Son conservadores los ministros de fe, encargados de los registros conservatorios de bienes raíces,
de comercio, de minas, de accionistas de sociedades propiamente mineras, de asociaciones de
canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de especial de prenda y demás que les
encomienden las leyes.

Habrá un conservador en cada comuna o agrupación de comunas, que constituya el territorio


jurisdiccional de juzgado de letras. En aquellos territorios jurisdiccionales, en que solo hubiere un
notario, el Presidente de la República, podrá disponer que esté también ejerza el cargo de
conservador, en la misma forma del Art. 446 del COT.

En las comunas o agrupaciones de comunas, en que hubiere dos o más notarios, uno de ellos
llevará el registro de comercio y otro el registro de bienes raíces. También, el Presidente de la
República designará entre los notarios, el que tendrá a su cargo el registro de minas y el de
accionistas de las sociedades, propiamente mineras.

El notario que deba llevar el registro de bienes raíces, llevará además los registros de asociaciones
de carreristas, de prenda agraria, de prenda industrial y especial de prenda.
Archiveros judiciales:

Los archiveros están regulados en el Art. 453 del COT.

Definición:

Los archiveros son ministros de fe pública, encargados de la custodia de los documentos


expresados en el Art. 455 del COT y de dar a las partes interesadas, los testimonios que de ello
pidieren. Su territorio jurisdiccional corresponderá a los juzgados de letras, de la respectiva
comuna.

[Puede ser reemplazado por el notario más antiguo en sus funciones, en caso de alguna
implicancia]

Funciones:

1. La custodia de los siguientes documentos:


a. Los procesos afinados que se hubieren iniciado ante los jueces de letras, que
existan en la comuna o agrupación de comunas o ante la corte de apelaciones o
ante la corte suprema.
Todo expediente criminal que se ordene archivar, será remitido al archivero,
dentro de tres meses contados desde que se disponga su archivo.
b. Los procesos afinados (terminados) que se hubieren seguido dentro del territorio
jurisdiccional respectivo, ante jueces árbitros.
c. Los protocolos de escrituras públicas otorgadas en el territorio jurisdiccional
respectivo.
2. Guardar con el conveniente arreglo los procesos, libros de sentencias, protocolos y demás
papeles de su oficina, sujetándose a las órdenes e instrucciones que la corte o juzgado
respectivo les diere.
3. Facilitar a cualquier persona que lo solicite, el examen de los procesos, libros o protocolos
de su archivo.
4. Dar a las partes interesadas, con arreglo a la ley, los testimonios que pidieren de los
documentos que existieren en su archivo.
5. Formar y publicar, dentro del término que el Presidente de la Republica señale en cada
caso, los índices de los procesos y escrituras con que se instale la oficina y en los meses de
marzo y abril, después de instalada, los correspondientes al último año.
Estos índices serán formados de acuerdo a las instrucciones de la Ilustrísima Corte de
Apelaciones.
6. Mantener el registro de las actuaciones efectuadas ante el Tribunal de Garantía y los
Tribunales de Juicio Oral en lo Penal.
Se regulan de la misma forma que los notarios y los conservadores, siguiendo en estricto rigor la
ley y siendo fiscalizados por las respectivas Cortes de Apelaciones.

Registro de comercio:

Es un registro de carácter público, es decir, puede acceder cualquier persona, inclusive, sin interés
legítimo en lo que respecta al registro.

Aquí se realizan las inscripciones y sub-inscripciones de sociedades.

Está inserto o dentro del conservador de bienes raíces o dentro de una notaria.

Registro de propiedades:

Es aquel registro en el cual se llevan las inscripciones de propiedades, originadas por la adquisición
de un titulo o de acciones y derechos que recaen sobre un bien inmueble, es decir, se inscriben en
el las, traslaciones de dominio. También se inscriben en este registro los autos de posesión
efectiva y testamentos.

Hecha la inscripción de la propiedad, se podrán otorgar los siguientes certificados:

1. Certificado de dominio vigente: Donde identifico quien es el propietario del bien


inmueble.
2. Certificado de hipoteca y gravámenes: Dividendos
3. Certificado de litigio: Si existe algún juicio, donde ese inmueble este involucrado.

Todas esas copias que se entregan, son certificadas por el Conservador, quien da fe de su original.
Es decir, si un certificado viene sin el timbre del Conservador, no es válido.

Otros registros:

- Registro de prohibiciones e interdicciones.


- Registro de propiedades de aguas.
- Registro de hipotecas y gravámenes de aguas.
- Registro de interdicciones y prohibiciones de aguas.

Buena fe pública:

Para analizar la buena fe pública, debemos remontarnos a la historia del derecho romano, donde
se distinguen dos etapas fundamentales: clásica y post-clásica.

Clásica: La buena fe en esta etapa, se predica principalmente en las buenas acciones o juicios,
enmarcados en el derecho estricto basado en el modo o método de juicio.
Post-clásica: En esta etapa, la buena fe se predica como una cualidad de los contratos,
convirtiéndose en un principio jurídico, del cual derivan reglas o prescripciones de carácter
imperativo, es decir, se convierte en un rector de la conducta.

Diferencia fundamental: En la etapa clásica la buena fe estaba enfocada en el derecho puro, en


cambio en la post-clásica esta se amplía hasta los contratos.

La buena fe contractual:

1. Concepción de buena fe: También se le denomina principio de probidad, siendo un


principio general de derecho, consistente en un estado mental de honradez, de convicción
o exactitud de un asunto. Para el tratadista Eduardo Couture define la buena fe como: “La
calidad jurídica de la conducta, legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad
con el sincero convencimiento de hallarse asistido de la razón.
La buena fe como concepto, debe estar presente en todas las ramas del derecho.

La buena fe como principio general del derecho:

Los principios generales del derecho son máximas proposiciones y hasta aforismos de carácter
lógico que fundamentan el ordenamiento positivo. Son ideas, postulados éticos o criterios
fundamentales que condicionan y orientan la creación del ordenamiento jurídico escrito (legal y
jurisprudencial). Estos principios son fundamentales por que son el fundamento o fuente del
orden público; universales por que regulan no solo un caso si no varios o muchos.

Vecchio piensa que los principios generales son: “Verdades supremas del derecho, ósea, aquellos
elementos lógicos y éticos del derecho que por ser racionales y humanos son comunes a todos los
pueblos.

Valencia Restrepo: “Normas fundamentales taxativas, universales, tópicas, axiológicas, implícitas


o explícitamente positivas que sirven para crear, interpretar e integrar el ordenamiento jurídico.

Cuando los principios generales del derecho se aplican en varios campos del conocimiento se
llamarán plurivalentes y si solamente tienen un valor en una ciencia especifica, se llamarán
monovalentes. Se puede predicar la existencia de principios generales del derecho constitucional y
del derecho civil en principios del derecho de familia.

José María Díaz Couselo: “Los principios generales son aquellos juicios de valor, anteriores a la
formulación de la norma positiva, que se refieren a la conducta de los hombres que fundamentan
la creación de una norma legislativa.

La concepción de los principios desde el punto de vista del positivismo y desde el enfoque del ius
naturalismo:

Los positivistas los consideran directrices de un ordenamiento jurídico, ósea, criterios que sirven
de fundamento e informan el derecho positivo de cada país. Por su parte los ius naturalistas creen
que son criterios universales y eternos de justicia dictada por la recta razón que se haya fuera de
un ordenamiento de un país, externos al derecho positivo.

Positivistas: Razón del hombre o ser humano Ius Naturalistas: Origen más espiritual y cósmico.

No hay consenso doctrinal sobre las funciones de los principios, pero en general se les atribuye el
cumplimiento de tres funciones:

1. Como fuente creadora del derecho: Pueden llegar a crear una norma jurídica, partiendo
solamente de los principios generales del derecho. Esa buena fe es el cimiento de las
normas.
2. De integración en caso de lagunas o vacios: Cuando no puedo interpretar una norma o
hay un vacío legal, puedo recurrir a los principios del derecho.
3. De medio interpretativo: De la mano con el anterior.

Por otro lado, la buena fe es un concepto que sirvió para suavizar los rigores del derecho romano,
es decir, hoy es un principio general que por su consagración expresa en la constitución tiene el
rango de garantía ciudadana con vigencia tanto en el derecho público como en el derecho privado.

Contenido del principio de buena fe:

En la experiencia romana, se precisaron ocho contenidos del principio de la buena fe, como
muestra de lo que los jueces modernos podrían definir:

1. La consideración de la culpa (falta de diligencia, para definir el incumplimiento de las


obligaciones contractuales: Culpa significa falta de hacer. En materia penal, es un actuar
negligente. Debo ser diligente.
2. La consideración del monto de la condena ha de resarcir el interés del actor, cuando la
obligación se hubiere cumplido: Que el castigo sea equivalente al delito, para resarcir el
daño provocado.
3. La depresión del dolo, entendido en sentido amplio como engaño provocado o
aprovechamiento del error o ignorancia de la otra parte: La intención de engañar a
alguien.
4. La interpretación del contrato con el criterio de lo realmente convenido por las partes
con preferencia a la literalidad de las palabras: Facultad a la palabra.
5. La consideración de todos los pactos que hubieren hecho las partes aunque no los
invocaran en la formula: Inclusive lo no estipulado en el contrato, debe cumplirse.
6. El tener como convenidos, los elementos naturales del negocio: El negocio debe estar
basado en principio de buena fe, siendo equivalente el precio y el producto.
7. La compensación de las deudas reciprocas derivadas del mismo contrato: Si se termina el
contrato y aún quedan deudas establecidas, ambas partes deben responder por ella.
8. La consideración de la equidad o el equilibrio entre las prestaciones: Equidad entre lo
que yo presto y lo que yo pago.

[Jurisprudencia: Tratados o antecedentes del derecho].


La buena fe en el derecho privado:

En el pleno acontecer de la actividad privada, las personas que negocian o contratan entre sí,
suponen ciertas premisas, entre las cuales está precisamente la buena fe, pues pensar desde el
comienzo en la mala fe sería dar vida a una relación viciada. En el plano contractual, los
particulares deben conducirse en todas sus actuaciones según el principio de la buena fe, las
partes deben comportarse con lealtad lo que se traduce en términos prácticos en el respeto de los
derechos ajenos y en el no abuso de los propios. El abuso rompe el equilibrio contractual.