ena Caceres DERECHO, MORAL Y PODER ENSAYOS DE FILOSOFIA BT Uca boon os Parte Paro A TECNOLOGICO Lge) EN SENT XONCG) MEXICO DE MEXICOPROLOGO ‘No resulta exagerado afirmar con Francisco Laporta que “el sblema de las relaciones entre moral y derecho no os un tema de la filosofia juridica, sino que es el lugar donde fa filo- "sofia del derecho esta”. Creo que después de la publicacién de Una teoria de Ja justicia de John Rawls cabria decir otro tanto por lo que hace a las relaciones entre derecho y poder. Dificilmente se encontraré hoy dia algin fildsofo del derecho que no entienda su disciplina sin considerar las relaciones del derecho con la autoridad politica, el Bstado, las formas de go- bierno y, por supuesto, la justicia en todas sus dimensiones. Este libro pretende ubicarse en las coordenadas abiertas por el pensamiento de Rawls y, por lo tanto, insertarse en le comple- jidad de las relaciones mutuas y vinculantes entre derecho. moral y poder. Dicho lo anterior, sin embargo, durante las cuatro primeras décadas del siglo xx se impuso la tendencia, no a la vincula- cién, sino a la separacién entre el derecho y la politica, por tuna parie, y la ética, por la otra. Esta tendencia puede percibir se claramente en tres ejemplos significativos: el de Lionel Rob- bins en economia con su libro Ensayo sobre la naturaleza y significado de la ciencia econémica, de 1935; et de Hans Kel- sen on. deracho con su Teorfa pura del derecho, de 1934; y ol de Julius Ayer en filosofia con su Lenguaje, verdad y légioa, de 1936,* sin olvidar por supuesto los trabajos que de tiempo atrés venta realizando en el Ambito politico y social, Max Weber. Todos estos autores asumfan con mas 0 menos diferencias Ja postura que en ética se conoce como no cognoscitivista. Asi para Robbins los juicios de valor de naturaleza ética debian ser 1 Francisco Laporta, Hatre ol derecho y la moral, México, Fontorera, 1093, p.7 2" Renesto Garzon Valdés, “La flosofia dol doracho a fines del siglo = Ainsait xldestorrados del campo de la economia, Si se quiere hablar d2 tuna economia normativa, lo dnico que podia aceptarse era la formulactén de reglas para ol uso de recursos escasos, dentro del marco de un mercado libre, con miras a la obtencién de fi nes dados de antemano. La justificacién de estos fines supera- ia Jos limites de la raz6n. En su Teoria pura de! derecho, Kelsen aboga por una separa- cidn radical entre moral y derecho. Esta separacién es la qu> asegurarfa la “pureza” del derecho. A diferencia de la moral, ccuyo sistema normativo os estitico, ol del derecho os dinémico, es decir, requiere, para la creacién de sus normas, de actos vo- litivos dirigidos a la persecucién de sus fines que, al igual que en Robbins, escapan a todo intento de justificacién universal mente valida, Para Kelsen, si ol positivismo juridico quiore ser congruente debe descansar en un relativismo axiolégico. En fin, para Ayer los juicios éticos quedan reducidos a ex presiones de estado de 4nimo de aprobacién o de rechazo. En Ia filosoffa del derecho, Alf Ross, digno representante del rea ismo juridico escandinavo, recogerfa esta versién emotivista de Ia etica en su libro Sobre ei derecho y Ia justicia, de 1958, en el que sostendrfa que decir que algo os justo era equivalente a dar un pufietazo sobre una mesa como sefial de aprobacién, Hasta la década de los cincuenta, inclusive, la posicién no cog noscitivista de Kelsen fue la predominante en el pensamiento jusfilos6fico? La Segunda Guerra Mundial provocé una enorme conmo- cién que se extendi6 desde la total desconfianza en la razon hasta el intento de buscar nuevas vias tedricas para superar al escepticisto ético. Una de estas vias se dio a partir de un rena- cimiento vigoroso del jusnaturalismo que, desde 1945, se pro- longé con fecundidad hasta principfos de los setenta. A decie verdad, al pasar revista de los pensadores que reine y analiza Recaséns Siches en su libro Pensamiento juridico en el siglo xx —Brunner, Messner, Verdross, Maihofer, Welzel, Maritatin, Le clerg, Villey, Bodenheimer, Fuller, Legaz y Lacambra, Preciado 3 Goorge Nakhnikian ofrece un buen andlisis de esas corrientes éticas y su relacign con ol dorecho en st ibeo El derecho y las worl éticns contampe rineas, de 1957, xeeditado por Fonlamare, México, 1991, proLo60 xa Hernéndez, por citar sélo algunos— uno no podria més que compartir el entusiasmo de un filésofo que como el propio Re- caséns ve un futuro promisorio para la doctrina del derecho natural. La realidad, sin embargo, lo desmintié.* En no pocos casos el jusnaturalismo ha terminado mostrando un carécter ideolégico muy cercano a posiciones ético-religiosas, que pot Jo general resultaron dificilmente coherentes con los postula- dos de doctrines democrético-liberales y, en otros, comulga ‘con lo que algunos autores han llamado jusnaturalismo onto- logico, cuyos representantes no terminaron de superar ciertos problemas l6gicos como es el de la Hamada “falacia naturalis- ta”, 0 bien, problemas epistemol6gicos como la creencia en el carfcter absoluto © inmutable de la verdad y de los principios morales.* Por esos afios, no mejor suerte corrié el positivismo juridi co. En su vertiente ideolégica ha pretendido justificar la obe- diencia incondicional al derecho a partir de la validez de las normas, favoreciendo, al igual que el jusnaturalismno, posicio- nes abiertamente antidemocraticas. Su vocaci6n aséptica con respecto a la moral lo condujo a un callojén cin calida para ‘una posible justificacién integral del derecho. Asimismo, des- de el punto do vista te6rico, ol positivismo juridico fue objeto de innumerables criticas especialmente por los defonsores del “Laie Recaséns Siches, Pensamiento jus on of siglo xx, Méxioo, Po- 3 Taveate respect, vase el testimonto personsl de Roberto Vernengo publi cada en el nmero inaugural dele revista Dara, Alicante, 3888, pp. 258-258. ‘Gio un passje “Eee mundo cristalino de esenctas,regiones eldética, calego- tias y condiciones de posibiidad, ee nos vino abajo, 8 principics de los ci fcuenta, con el simple y modesto ensaye ce Von Wright sobre la Logica dooali= fa. Caraap, Reinchenbach, Tarek, Wittgenstein comenzaron a resonar en Ia faculted de derecho, donde hasta ese entoncas solo ofamos hablar de Kant, ter] y Heidegger... Por clarto que Cossio y Gioja,partando desu forma: ion fevomenoldgic, nos habian disuadido de tomar demasiado en serio las ‘constraceionesy ia terminclogfa del tomsismo, ello tanto mas, cuando ofus- nafuralitno tomista significaba en Ta Argentina, antonces y ahora, como en {Espaia por esos eos, la vorei oficial reacctonara y oscurantsta oo ol plano politica 0 Una versa monos tiga dol jusnaturalismo, lo que podria denon se “usnaturlismo deontoldgico”, que sin dade resulta mas atactiva que el jusnaturalismo de corte absolutisia y confesional, es le que prosenta Job Fi fis a parts de uta reinterpretaciéa del pensamlento de Tomas de Aquino, en fromm Natural Law and Narural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1980.av Pouca realismo juridico— por su cercanfa con una coner ta del derecho en un’ momento donde lo que se cuestionaba, precisamente, era el concepto cerrado de soberanta estatal. Desde fines de los cincuenta y principios de los sosemta, con la obra de Notherto Bobbio y de Herbert Hart, y en México con Eduardo Garcfa Maynez, se comenz6.a tomar conciencia de la necesidad de superar criticamente los paradigmas tradi- cionales, suavizindolos 0 simplemente buscando nuevas alter nativas. La polémica “dura” entre jusnaturalistas y juspositivis- tas comenzé a diluitse para dar lugar a puntos de vista no s6lo ‘més ajustados a fa realidad, sino més fecundos en sus propues- ta5 tebricas. A partir de Bobbio resulta obligado hacer una clara distin- ccidn entre diferentes puntos de vista, desde los cuales se puede analizar el positivismo o el jusnaturalismo: como “métoda” de estudio del derecho, donde el problema tiene que ver con la va- lidez de las normes: como “teorfa’, donde lo que se pone en juego es la verdad o falsedad de las distintas propuestas te6r: cas; ¥ como “ideologia” que tiene que ver con Ia evaluacién axiolégica de las normas o de los sistemas normativos. Entre el método, la teoria y la ideologia no existe un nexo légico o nece- sarlo, de tal modo que bien se podria ser positivisia en cuanto al método, realista en la teoria y jusnaturalisia en la ideologfe, © bien otras posibles alternativas. Por su parte, Horbert Hart, entre otros propésitos, intent6 en sa libro El concepto de derecho, de 1961: primero, refutar la teoria do Austin y en parte la de Kelsen; y, segundo, tratar de explicar Ja normatividad del derecho manteniendo la tesis de la separs- cién entre moral y derecho. Mas alla del éxito alcanzado por Hart en su doble propésito, lo cierto es que la rigidez en la con- frontacién entro jumaturalistes y positivistas se suavizé ape- Tendo a la distincién entre “punto de vista interno” y “punto d2 vista externo” con respecto @ las normas, y también con su pro- puesta de tn “contenido minimno de derecho natural” inspirada en el empirismo de Hume. En 1971, John Rawls publica Una teorfa de la justicia, el in- tento més serio, junto con el de Jiirgen Habermas, de ofrecer poueco xv ‘pia fundamentacién racional de las normas morales.” La obra ‘de Rawls no sélo ha tenido una influencia directa en la reformu- Jacién'de la relacidn entre derecho y moral, sino que también ‘ho ostimulado el interés de muchos fildsofos del derecho por Ja filosofia politica. En efecto, uno de los conceptos basicos de Ja filosoffa politica es el de ‘autoridad normativa’ y su vincula- cién légica con la pretensién de obediencia, Esta pretensién jmplicaria una prosuncién de correcciéa o de legitimidad por parte de quien ordena con respecta a lo ordenado. Si esto es asi, se puede decir que esa pretensién de correccién tiene una connotacién moral y sostener, ademés, la tesis de que existe ‘una conexién débil, no fuerte, pero necesaria, entre derecho, politica y moral. Esta ha sido la posicién sostenida, entre otros filésofos, por Ernesto Garzén Valdés, Robert Alexy, Manuel Atienza, Carlos Nino y, con algunas reservas, también por Lui- gi Ferrajoli. Esta tesis apunta, por supuesto, al rechazo de la tesis clésica de la seporacién entre derecho y moral, que entre los contempordneos, en su versién fuerte, es sostenida por au- lores como Eugenio Bulygin y Ulises Schmill, y en una versién inés débil por filésofos como Norbert Hoerster, Francisco La- porta,* y en los iltimos afos, a partir del post scriptum de Hart a El concepto de derecho, es sostenida también por los defen- sores dei positivismo suave, incluyente, incorporacionista o, simplemente, corregido. las discusiones sobre Jas relaciones entre derecho y mo- tal se ha sumado, desde fines de los setenta y hasta nuestros dias, un ingrediente més: la polémica reactualizada, especial- mente en el terreno de la filosofia politica, entre hegelianos y kantianos. Para los primeros —los lamados comunitaris tas— existe una prioridad ética de fo colectivo o cultural sobre lo individual, La identidad del individuo depende de la per- tenencia a una cierta etnia o nacién. Para los segundos, el individuo debe asumir el “punto de vista moral” y concebirse Exnesto Garzén Valdés, op. ct © Vase ol planteamlento de estas poslciones an Redolfo Vaaquez (comp. Derecho yr maral. Bnsayos sobre un debate contemporineo, Barcelona, Cedisa, 1998,at PROLOGO como independiente y, de algin modo, separado de los condi- cionamientos espacio-temporales.® En la filosofia juridica la corriente comunitarista se ha he- ‘cho prosente on Ja escuela denominada de los Critical Legal ‘Studies (C15), para quienes el argumento central es la imposibi- lidad de la neutralidad de la rule of Jaw en. una sociedad plura- lista, a diferencia de la tosis de la universalidad y de la impar- cialidad sostenida por los liberales, Otra vertiente muy pujante desde medindos de los sotenta, también hasta nuestros dias, es la del Andlisis Kconémico del Derecho (AED). La moralidad del comportamiento humano juzgada bajo los criterios de raciona- lidad y eficiencia es el punto de partida para el andlisis de las normas juridicas. Tanto los CLS como el AED serian dos mani- festactones contempordneas del realismo juridico. Como decfa al principio, el recarride que he esbozado antes de Rawls, con algunas pinceladas de lo que se anuncia past Rawls, da cuenta del marco teérico en el cual se escribieron ‘os ensayos y las notas criticas recogidos en este libro: un arco de tiempo que cubre los ailtimos cinco afios, es decir, de 1999 a 2004, Ea la primera parte analizo el pensamiento de Eduardo Garcia Maynez y su propuosta de superacién de la polémica positivismo jurfdico-jusnaturalismo; abordo las relaciones entre derecho y moral en el pensamiento de Herbert Hart, consciente de no incluir el debate abierto a partir del post scriptum, que queda como asignatura pendiente; y concluyo con el anslisis de un texto de Luigi Ferrajoli en el que se desarrollan los pro- blemas de las relaciones entre moral y derecho a partir del test que ofrecen algunos de los arduos problemas de la bioéti La segunda parte del libro retine tres textos que compen- dian, de alguna forma, una propuesta liberal en las relaciones entre derecho y poder a partir de lo que se ha dado en Hamar “crisis de la globalizacion”: las esperanzas de un mundo c2s- mopolita y la entrada a una era de concordia y pacificacion han cedido ante un clima de desencanto, malestar e incert dumbre después de los actos terroristas del 11 de septiembre 9 Para un andisls de las dlversss corlentes élico-polticas después de Rawls véase Roberto Gargarolla, Las lori de fa justicia después de Rawls. Un reve mancal de fileofia politica, Barcelona-Buonos “AineeMéxica, Paicés, 2099, ro.060 xu de 2001. El descreimiento en la democracia y Ios “Ilamados” a formas autoritarias si es que no dictatoriales de gobierno; 1a crisis de los valores republicanos y le emergencia de la simula- ‘cién y la corrupcién como formas cotidianas de convivencie: y fl poder ubicuo de una potencia hegemsnica, mesidnica y ra- dicalmente violenta que marca el destino de buena parto de tos paises de este planeta, son las notas distintivas y la reali dad que, sin duda, nos acompafiarén buena parte de este siglo, ‘Un panorama que invita fécilmente a una cleudicacion de la sazin, de la tolerancia, de la convivencia en la selvaguarda y ‘promocién de los derechos humanos, y a un vacio de los prin- Cipios de autonomia y dignidad de los individuos. Contrario a tal escenario, creo y argumento en estos ensayos a favor de ‘una concepcién del poder fincada en una concepcién robus- ta, sustancial y no adjetiva, de la democracia, en la necesi- dad de juicios y castigos garantistas y en un liberalismo iguali- tario que me gustaria calificar de moderado y cautelosamente optimist Cierzo el libro con tres notas criticas a tres libros de colegas universitarios —Juan Antonio Cruz, Mark Platts y Carlos Pere- da—, cuyas lecturas han sido sumamoule provechuses pare corregir, afinar o reafirmar algunas de las idoas dosarrolladas cen los ensayos incluidos en este volumen: la nocién de auto- nomia personal, el concepto de derecho subjetivo y la idea de un Estado de derecho. El libro retine una serie de trabajos. la mayorfa publicados, que fueron revisados, corregidos y adaptados para esta edi- cidn. “Eduardo Garcia Maynez y el debate positivismo juridi- co-jusnaturalismo” fue publicado en la Revista de la Facultad de Derecho, niim. 237, México, UNAM, 2001; "Moral y derecho en Herbert Hart” aparecié en Alegatos, néim. 52, México, UAM- Azcapotzalco, 2002; “Problemas de bioética y derecho en Luigi Ferrajoli", forma parte de una serie de ensayos de diversos au- tores compilados por Miguel Carbonell y Pedro Salazar en ho- menaje al autor y que publicaré proximamonte la editorial Troita, Madrid; “Entre Cleén y Diédoto. Dos modelos de san- cién y una altemativa” fue publicado en Rodolfo Vézquez (coord.), Teoria juridica. Homenaje a Ulises Schmill, Porréa- TTAM, México, 2005; “Corrupcién y Estado democratico de de- ech aparecié en Nexos, nim. 323, México, 2004; “Carlosvit PRovoce Poreda y la critica de la raz6n arrogante” fue publicado con el titulo "La amogancia virtuosa” en Estudios, mims. 56-57, Méxi- co, FAM, 1999. El ensayo “Globalizacién, modernidad y dere- cchos humanos”, asf como las notas criticas a los libros de Mark Platts y Juan Antonio Cruz, estas tiltimas leidas en octubre de 1999, son textos inéditos. Agradezco a las casas editoriales y a los ditectores de las publicaciones periédicas su autorizacién para editarlos en osie libro. : Mo he benoficiado de enriquecedores comentarios y discu- siones con amigos y coleges universitarios: Manuel Atienza, Farid Barquet Climent, Miguel Carbonell, juan Antonio Cruz, Luigi Ferrajoli, Emosto Garzén Valdés, Carlos de la Isla, Mar cos Kaplan, Pablo Lerrafaga, Jorge Malem, Carlos Pereda, Agustin Pérez, Carrillo, Ruy Pérez Tamayo, Mark Platts, Pedro Salazar, Ulises Schmill, Rolando Tamayo y Ruth Zimmerling, Agradezco al Departamento Académico de Derecho del ran, y ‘su director Roberto del Cueto, el apoyo brindado para las ac- Uvidades de investigacién. A Andrea Meraz mi agradecimiento por su entusiasta colaboracién en Ja lectura y corteccién de los, textos: y a Rosa Maria Vargas por su apoyo eficaz en el trabajo administrative Dedico el libro a Jorge Gaxiola y Alborto Sauret, hermanos dol alma, cémplices de una aventura académica iniciada hace ya alga tiempo, y cuyo estimulo, generosidad y profunda ca- pacidad de indignacién ante la injusticia me hacen pensar die con dfa que bion vale la pena un esfuerzo més. Finalmente, para Ana, siempre, todo mi amor y el agradec miento por una felicidad honda que me acompaita en cada ins ante de mi vida, Giudad de México, enero de 2008 DERECHO, MORAL Y PODER Ensayos de filosofia juridicaMORAL Y DERECHO1, EDUARDO GARCIA MAYNEZ Y EL DEBATE POSITIVISMO JURIDIGO-JUSNATURALISMO. Conoci a Eduardo Garcfa Maynez en circunstancias muy espe- ificas. En 1991, con Emesto Garzén Valdés, iniciamos en el Instituto Tecnoldgico Auténomo de México un Seminario so- ‘ne Teorfa y Filosofia del Derecho al que decidimos bautizar, precisamente, con el nombre del ilustre fildsofo del derecho mexicano. Acompafiados por Fernando Salmerén visitamos a Garcia Maynez en su casa, a fines de 1990, para que nos diera ‘su acuerdo y, al mismo tiempo, participarle muestro deseo de quo nos acompatiara en la ceremonia inaugural del Seminario. | Aunque enfermo y notablemonte cansado, hablamos un largo rato, especialmente de sus tltimas investigaciones sobre los ‘ldsicos griegos y algunas de sus lecturas liferarias més recien- tes. Al final de la charla acept6 la invitaci6n. Lamentablemente, 4 __porrazones de enfermedad no pudo acompanarnos en la inau- 4 goraci6n. En su lugar, su hijo, profesor entonces en el Departa- mento de Mateméticas del ITAM, ley6 una carta escrita por su padre en la que se disculpaba, agradecia y alontaba nuestros esfuerzos. Conservo un grato recuerdo de aquel encuentro en su casa. Gercia Méynez morirfa en 1993, pero atin durante 03 escasos tres afios recibimos de su parto palabras de apoyo y recomendaciones siempre oportunas, j Quiero dedicar las proximas paginas a comentar algunas ideas de Garcia Maynez en torno a aquella parte de su vasta | obra que tiene que ver con lo que en térmninos tradicionales se hia Hamado axiologia juridica. Aun sobre ésta, y por razones de ‘tiempo, me contraré on un solo tema: el debate entre positivi tas y jusnaturalistas, tal como se planteé en los aitos sesenta, | visto desde la perspectiva de Garcia Méynez, quion fue tam : bién uno de sus protagonistas. Al final, diré algunas palabras sobre su propuesta de superacién de dicho debate.4 DDERECHO, MORAL. ¥ POCER Posrrivismo juriico Tomaré como texto de referencia —que usaré, tambisn, cuando analicemos el jusnaturalismo— el libro en el que se re ‘cogié el curso impartido en 1967 en el Colegio Nacional y cue Nev6 por titulo Positivismo juridico, realismo sociolégico y jus- naturalismo.% Este libro resulta especialmente interesante porque se encuadra en la época en donde el debate entre jusnatura.is- las y positivistas adquiere su punto de mayor riqueza concep~ tual y en el que se dan cita personalidades como Norberto Bob- bio, Uberto Scarpelli (por cierto, on Ja exposicién que Garsfa Méynez realiza de este iltimo dedica Herbert Hart), Alf Ross (para criticar a Ross, Garcfa Maynez se vale de algunas ideas del filésofo argentino Eugenio Bulygin), Eric Wolf, Hans Welzel, Werner Maihofer y Arthur Kaufmann, En concreto, en relacién con el positivismo juridico, Garzia ‘Maynez comenta dos posiciones encontradas: una, preocupeda por “despedazar” (es el término que usa Garcia Maynez) el sig- nificado de “positivismo jurfdico’, y la otra, preocupada por encontrar una dofinicién unitaria dei mismo. La primera repre- sentada por Bobbio y Hatt, la segunda, por Scarpelli. Cour ver remos, la propuesta de Garcia Méynez no pretende ser ni disgregadora ni unificadora, Garcfa Maynez es un gran convencido de la necesidad de definir el derecho aunquo, cioriamente, no por la via tradicio- nal del género y la diferencia especifica. Recordemos que para Garcfa Méynez la filosofia “puede conocer un universo de le- yes, conceptos y valores objetivos” y que “sobre estas verdades ‘metafisicas y axiolégicas debe estar fundado el derecho”.? Por esta raz6n, si bien acepta con Bobbio y Hart, y contra Searpali, que no es posible dar con una definicién unitaria del derecho, ello no significa que deba fragmentarselo al punto de negar al- stin nexo necesario entre las diferentes tesis que especifican a los distintos positivismos. Hin lugar de buscar una definicién + Rduardo Garcia Mayne, Postivisme jarfico, realism socilégicn y fase noturliseo, México, usd, Facultad de Filosofia Lotras, 1968; rooditado por Fontamara, Mésieo, 1993, 2 'Vease Gullletmo Hurtado, “Eduardo Garcia Mayne y la Mlosoffa cenit 2 en México", en Isoroia, nims. 13 y 16, rawFontamara, México, ctubre fe 200% y abril do 2009, na especial atencién a @ nitaria del positivismo juridico habrfa que preguntarse si en- Grr los diferentes tesis “existe algtin elemento que justifique la cién comin y pueda considerarse como esencial al faspositivismo 0, a] menos, como el més importante de todos".* Tal pretensiGn “esencialista” de Garcia Méynez no es com- patible con Ia perspectiva analitica disgregadora de Bobbio y esté interesado en partir o buscar una Sdofinicién del derecho” como tarea fundamental de la filoso- fia jurfdica, Su tarea més bien es aclarar y hacer explicitos los diferentes sos que la comunidad de juristas, actual e histéri- ca, dan y han dado, a la expresién “positivismo juridico", pero sin ninguna pretensién de sistematizacién o de fundamenta- ibn metafisica. Bobbio, como sefalé en el prélogo, distingue ‘nes aspectos desde los cuales se ha presontado historicamente ‘el positivismo: 1. como una forma de abordar el estudio del derecho (approach, os el término que emplea); 2. como con- cepciin tedrica; y 3, como ideologia. No es el caso analizer en datalle cada uno de ellos. Lo que importa destacar es quo para Bobbio, ontre estos tres aspectos, no existe una relacién nece: ‘aria, ni légica ni causal. Esto quiere decir que bien se puede ‘or positivista desde el punto de vista teorica y no sorlo desde fl ideolégico, ni como approach. B! mismo Bobbio hace la si- guiente declaracién: “En la medida que sea étil, pongo como ejemplo mi caso personal: ante el enfrentamicnto de las ideo- logfas, donde no es posible ninguna tergiversacién, soy jusna furalista; con respecto al método soy, con igual conviccién, positivista; en lo que se retiere, finalmente, a la teor‘a del dere- cho, no soy ni lo uno lo otro" . Por lo que hace a Hart, la expresién “positivismo juridico 9s aplicable a las siguientes tesis: 1. ol derecho es el conjunto de mandatos formulados por seres humanos; 2. entre derecho y moral, o entre el derecho que es y el que debiera ser, no existe una conexién neoesaria; 3. el andlisis de} significado de los conceptos juridicos debe distinguirse de las indagaciones 2) Bdvardo Garcfa Méynez, op cit pp. 69-70 ste propdsito alo a Garcia Mayner, claramonte, de la rigida posicidn perspectivsta de sus primeros plan- teamienios, boo la influcncia del Elseofo espanol José Ortega y Gasset. Véase Guillermo Hurtado, op. cit 1 Norberto Bobbio, A! problema del postivismo justice, México, Fonte mara, 2991, 896 DeREGHO, MORAL, POTER histéricas, de las sociolégicas y de los ensayos de valoracién; 4. un sistema juridico es un sistema en el cual, aplicando prose- dimientos Iogicos, es posible inferir docisiones correctas de una serie de normas predeterminadas; y 5. los juicios morales no se formulan, sai pueden ser racionalmente defendidos, en la forma en que lo son los que se rofieren a hechos.* De nueva cuenta, lo que le interesa destacar a Maynez es que para Hart no existe una relacién necesaria entre estas cinco tesls, Es posi- ble que quien defienda una o dos de ellas no sea partidario de las demés, Los casos do Bentham, Austin y Kelsen ilustran esta idea, A diferencia de Bobbio y Hart, Scarpelli intenta dar con una definicién unitaria del derecho. La posicion de Scarpelli se u>i- a también en la vertiente analitica aunque, quizés paradéjica- mente, con una pretensién unitarla. Si se despedaza ol posti- vismo juridico en tantas partes, sin conexién algune, piensa Scarpelli, no se entiende por qué deban quedar reunidas bajo uuna etiqueta comin, El error ha sido no distinguir con claridad la “exprosién lingiistica” del “significado” do tal expresién y de otras posibles que difieren de la primera en el aspecto sens ble (figura, sonido}, es de ignificado comin de una clase de expresiones sindnimas.”® Si bion Ja definicion debe ajustarse al uso lingtistico, no debe limitarse a registrar las variedades y ‘transformaciones del uso de una expresiGn sino que, como af ma Scarpelli, tiene que intentar “reajustar y reolaborar el nti cleo de mayor importancia v valor operativo, a fin de consegu un instrumento seméntico preciso y eficaz, que pueda emplear- se con mayor claridad y fuerza orientadora en Ja situacién cul- tural a que habré de aplicarse.”” Tal significado comin de la exprosion “positivismo juridico” consiste en que sus defenso- res conciben el derecho “como un conjunto de normas ® Véase Herbert Hart, “Positivism and the Separation of Law and Moral”, x Harvan! Lavy Review, yo. 71, ns 4, febrero do 1958, pp. 503-020, Uberio Searpeli, Cos if postiemo gfuridco, Edina di Comuni ‘Milano, 1965. . 11 Pasa una apreximetén al pensarfonto de Searpell general, a la postora positivisla on la roacién entre derecho y moral, vease Gustavo Cajica, “Algunos conceptos, dstinclones y aepectosinferesentes en lt tosis positivita de la soparacion entre derecho y moral’, en Revista jurdiza de fa Escuela Lire de Derecho de Puebla, nim. 3, Mexico, juiordiclembee Ie 2000, pp. 121-124, 7 bi. p14, puestas (¢ impuestas) por seres humanos y que corresponde a fpciencia del derecho, estudiar y, a la préctica, aplicar @ impo- ~ gor el dorecho ast concebido”.* Br oe Goria Myo alanis reaizado por Scarpell ne - gupora las discrepancias y la diversidad de tosis y aspectos jnencionados por Bobbio y Hart. La descripcién de los elemer tos que Scarpelli considera detorminantes de la unidad de lo _definido —el positivismo jurfdico— sélo serfa admisible si ta- Jes elementos fuesen aceptados por los defensores del iusposi- iivismo y, si entre tales elementos, hubiese un nexo necesario. Tal nto os el caso. Los positivistas no se ponen de acuerdo en juna posible caracterizacién unitaria del positivismo. Pero, © {onces, si Garola Maynez toma distancia de la posicién analit a disgrogacionista de Hart y Bobbio, pero al mismo tiempo no puede renunciar a la bisqueda de un rasgo comin, aunque no on pretensiones unitatias como querfa Scarpelli: iqué oarac- | erizacién puede dar del positivismo jucidico? La via que pro- pone Garcia Méynez para responder a esta pregunta es le nega- tiva, ee docir, el positivismo joridico “tiene su rafz en una {intencién polémica frente a las concepoiones jusnaturalistas {(..] lo que ante todo preocupa al juspositivista es negar que el llamado ‘natural sea verdadero derecho, os decir, niega que junto al derecho positivo, o supraordinado a él, exista otro que derive de la raz6n, do la naturaleza humana o de cualquier otra fuente. Este aspecto negativo es el rasgo asoncial al positi- vvismo”. El positivismo jurfdico se concibe, entonces, en ten- sign dialéctica con el jusnaturalismo. Su afirmaci6n, en el sen- ‘ido de que el derecho, por definicién, debe concebirse como “derocho puesto”, sin ninguna referencia a su validez intrinse- a sino éinicamente formal y extrinseca, se constituye, al mis- mo tiempo, en la negactén de su opuesto, el jusnaturalismo, que s6lo acepta como derecho el derecho intsinsecamonte justo, Obviamente, ambos monismos se oponen radicalmen- te. La progunta obligada serd la de saber si existe Ia posibili- dad de alguna superaci6n de los opuestos ¥ cémo opera esa superacién, ® Eduardo Garcia Miynez, op. cit p. 58. 8 bid, pp. 70.717 [DERECHO, MORAL ¥ PODER. JUSNATURALISMO Es un hecho que a lo largo de Ja milenaria historia del jus: 4 naturalismo so han presentado una gran variedad de teorics, tantas como los distintos significados que se han dado al sus- lantivo “naturaleza” y al adjetivo “natural”, En verios pasajss do su obra," Garcia Méynez traza un arco de las diferentes teo- las que van desde las clésicas y medievales hasta aquellas que alcanza a rovisar todavia con aigtin detalle, que son les enmar- cadas bajo el rubro de “naturaleza de la cosa”, y que cubren el periodo de la posguerra hasta 1970, aproximadamente.! No re- sulta de interés, en estos momentos, detenemos en los aniilisis de Garcfa Méynez sobre cada una de ellas. Sélo diré algunas palabras sobre el jusnaturalismo que representa Werner Maih>- fer, que es el autor alemén que analiza Garcia Méynez paca contraponer al positivismo juridico que ya comentamos. Por Io pronto, hay que recordar cierto clima de euforia que 0 vive en ese tiempo por lo que se ha llamado un nuevo “rena- cimiento” del derecho natural después de la sogunda guerra, en buona parte inspirado por el mismo gira ideolégico de Gustev Redbruch: “La cieueia juridica, decfa Redbruch, tlene que 1 cordar nuevamente la milenaria verdad de que existe un dere- cho superior a la ley, natural, racional o divino, frente al cual el entuerto sigue siendo entuerto, aun cuando aparezca revesti- do de formas logales”.®* Tal clima de cuforia es registrado por un contempordneo de Garcia Maynez, Luis Recaséns Siches. En una de sus tltimas obras leemos Jo siguiente: Es un hecho patente, puos osté abi entre nosotros que, en términos _gonerales, la filosofia jurfdica dol siglo xx —en un gran nimaro co sus producciones— se caracteriza por un vigoroso renacimienio de la axiologta o estimativa; y que en sus dosarrollos durante los lltimos veinticinco anos (1945-1970), ademis, se caracteriza, dex: tro de la estimativa, por un renacimlento do tesis de Derecho nat "© Véase, por ejemplo, La defniciin do! derecho, México, Universidad Vs ‘cruzana, segunda edicién sevisada, 1960, cap. I pp. 47-100; Poitvisio je "ico, realiomo socioigico y snaturalisma, op. cit, pp. 12 2 Para un estudio cuidadoso y exitico de esta vertente jsnaturalista, vs 40 Bmesto Garzén Valdés, Derecho y “noturaleza de las cosas”, Universidal ‘Nacional de Cordoba, 1970, *'Citado por Eduardo Garefa Maynes, op ct. B.126, 9 se ba producio eno siglo logue pond lamarse ol So ra Semstmiantummaturalst, le depots aa ver, do Boor filosctico, on uovas meditaciones de ejemplar precision Bor sly con plena concioncia etic de los problemas dls nde maéldos quo oben onplens pee ufoque ye ee trmionto de estas cuentones Jécada posterior se encargaré de mostrar lo errado que se Cuccntabs Recaséns Siches en su apreciacion de jusnatu- falismo. Hay que agradecer a Garcia Méynez la mesura y la re- ‘visién critica que hace del jusnaturaliamo precisamente en un momento en qué on las Facultades do Derecho de las universi- dades piblicas de Hispanoamérica se ensefiaba casi, con ex- ‘lusividad, esta corrionte de pensamiento. ‘Pero regresemos a Maihofor. Con una fuerte influencia del existencialismo, este autor resume su posicién en los siguien- ‘es términos Las dedueciones y argumentaciones que tienen su punto de parti- ‘da en la naturaleza de las cosas son ensayos tendientes @ derivar |as proposictones de deber del derecho positivo de algo que se ha- Jia fuera de las normas estatuldas, mas no ala manera de las do- dducciones de un derecho natural alstiecto derivado de principion juridicos supromos, sino del derecho natural concreto de todos los tiempos, partiendo do las situaciones vitales que el material juridico ofrece, Esas deduociones y argumentaciones no fondan Jas proposiciones de deber del daracho positivo en otras proposi ciones de deber més generales, sino que 08 reconducen —como Radbruch decia— ‘al deber ser realizado en ol sor’ Creo que el texto 2s los suficientemente ilustrativo de una de las notes que caracterizan al jusnaturalismo Ontico w onto- Jogico, a saber, el trénsito desde el orden del ser al del deber ser. En este caso, para Maihofer, desde las situaciones vitales hasta la normatividad juridica. Tales situaciones vitales, en un orden que Maihofer llama “precientifico” del derecho, se muo- vven en un nivel concreto, oxistencial, en el cual los intereses y las expectativas de los hombres concretos valen como deber sor. Es el mundo de la prictica y de lo “razonable”; no de Ja 1 Luis Recaséns Siches, Experlencia jridica, naturaleza dela cosa y ih on tazonable', México, FeSWNAM, 1971, pp. 209 9 18 1¢“Gitnd por Eduardo Garela Mayne op. cit, p. 397DEREGHO, MORAL Y POLE clonal" donde quizés podamos ser unos con- vencidos negadores del derecho natural. En el nivel existoncial, “Todos, legos y juristas, en vez de vivir con las proposiciones normativas del derecho positivo, en realidad nos guiamos por los principios de un derecho ultrapositivo cuyo fundamento side en la naturaleza de las cosas.” Sin embargo, con indepen- dencia de que esta posicién incurra en Ia falacia naturalists y que, de alguna manera, pretenda justificar su posicién jusnatu ralista, no en el orden tedrico y cientifico sino en el orden exis- tencial y precientifico que, por definicién escapa a cualquier conceptualizacion, la critica de Garcia Méynez se enfila en otra direccién. La pregunta que se hace nuestro autor después del repaso de las diferentes toorias jusnaturalistas es la misma que se for. muuld con respecto al positivismo juridico: :puede hablarse del jusnaturalismo como de una posicion tedrica unitaria? Mi opi- niéa, responde Garcia Méynez, “es que, si bien no hay una sino miiltiples, casi siempre discrepantes, concepciones en tor- no de lo que se denomina —con término muy ambiguo— der- cho natural, debomos, no obstante, preguntarnos por el elo mento quo, poso a tales disurepanclas, pormite englobar les ‘mengionadas corrientes bajo un solo rubro y contraponerlas al positivismo juridico”.* Tal elemento, segiin Garcia Maynez, ¢s “el asorto de que el derecho vale y, consecuentemente, obliga no porque lo haya creado un legislador humano o tenga su oti- gen en cualquiera de las fuentes formales, sine por la ondad 9 justicia intrmsecas de sui contenido". A partir de esta nota ce- Tacteristica, Garcfa Maynez construye su argumentacién para concluir que no es sostenible la teoria de los dos érdenes y que la Gnica posicion tedrica consecuente es el monismo. Los pasos son claros: 1. El jusuaturalismo s6lo reconoce como norma valida aque- a que so presenta como intrinsecamente justa. Si esto es asi, ontonces, “los preceptos gue valgan formalmente, pero exijan una conducta contraria a determinados valores, serdn invalidos siempre, aunque los érganos del poder piblico estén en condi- Ibid. p. x42, °® bids p. 127 © hid 5. 28 “jos dos érdenes, segin la cual al lado o por encima del dere- a Jos Se oponen © = contenido, porque cuando las normas de ambos se opo “joa es imposible. u DRE de imponerlos por Ia fuerza.” Ya Leibniz habia dicho ” y de “derecho in- de “derecho justo” os un pleonasmo y de “dered Tose An. Ms categérico, el obispo de Hipona, fisto” wna contradic “no es ley la que : ala tradicién jusnaturalista la frase: “no ego part es usta”. i Me ee oslo se sigue quo no puede mantenerse ta teorfa do ‘tho positivo existe otro natural que vale por la justicia de su eqnisadicioriamente, los criterios de valider extrinsocd © iar ixinseco se excluyen reciprocamente y su aplicaci6n si ecuente no os la dua 3. Por lo tanto, la tinica postura con ee Ist sino la monista, que para ol caso de la posturajasnsturo- Ista conduciia necesariamento o fa acoplacion de ta jestcia jntrinseca como nico criterio de validez y contraponerlo al foncepo formal 0 extanseco de vader defendido, por los itivistas, ae pe*Si proguntamos por la rlacion entre ambos exitrio tene oo i 90 al otto, ni ge exciuyen en- jue concluir que ni ze implican uno al otro, n a the si. Pero entonces: dcabra afirmar que el verdadero derech deriva de la concurrencia de aquellos alributos en un mismo sistema de normas? O, dicho de ott manera: ipodremos, en Contra, ms alt del jusoatraismo y del positivism jundicn, Ia'solucion del problema? Garcfa Maynez, piensa que el debate entre jusnaturalistas y positivistas puede superarse. ‘SUPHRAGION DEL DEBATE POSFIVISMO FURIDICOJUSNATURALISMO No analizar6 on detalo Ia propuesta de superacion dol jus: naturalismo y del postivismo juridico quo ofrece Garefa Méy ez, pero af me gustaria destacar un par de ideas quo reco} de su libro Le definicion dol deocho (primera edieién en 1048, Y segunda edicin en 1960), y muy especificamente del capi tulo que lleva por titulo: “Mas alld del jusnaturalismo y positivismo”, 3 Hom2 DEREGHO, MORAL ¥ PODER Es claro que para Garcfa Méynez los conceptos de valides intrinseca (jusnaturalismo), validez formal (positivismo) y post- tividad no cortesponden a un solo objeto, con lo cual el der- cho es susceptible de tener tres defimiciones diversas. Esta tes's fue criticada, en su momento, tanto desde posiciones jusnatu- ralistas (Miguel Villoro Toranzo}, como desde posiciones posi- Livistas (Fausto Vallado Berrén)."* Pero hay que recordar que et mismo Garcia Maynez estaba convencido de que esta divisicn s6lo tiene un valor tedrico y que la reunién de las tres notas en. todos y cada uno de los preceptos que forman un ordenamiento juridico constituyen el caso limite 0 ideal de realizacion de la justicia. Por ello afirma con claridad: La superaci6n de tal diversidad no estriba en reforir Jas nociones de validez formal y validez inteinsaca a un concepto genérico co valide2, ni en una reduccién semojante de los términos derecho vi- gonte, derecho justo y dereche positivo, sino en el establecimiento de un orden juricico que ademas de toner validez formal, valga do ‘manera objetiva y gove de eficacia. Si la solueién del problema no puede hallarse en la 6rbita de la teorfa, habré que busearla en el ferrene da la aceién.20 Esto es lo que Méynez denomin6 la idea juridica y su dese- srollo dialéctico. {Qué entiende Maynez por esta idea? Cito: El dualismo normativo aparace como opostcién transitoria y relat va de los momentos iniciales de un sélo desarrollo, que encuentra su culminaciéa en Ia sintesis superadora de esos momentos. La realizacion —y oposicién pasajera— entre el ideal no realizado y ln realidad que para afirmarse nioga los principios que le conflerea sentido, encuentza su cumplimiento y elimina todo antagonism cuando la idea se transforma en realidad y ésta realiza Ia idea. La ugna entre los dos criterios queda superuda en el tercer estadio del proceso, al coincidir en un solo orden juridico los atributos de validez intrinsoca, valides formal y positividad.” Véase Jess Aquiling Fernéndor, La flosofafurdica de Edvardo Gorcta Maynez, Universidad do Oviedo, 1091, pp. 289 y 88 3 Eduardo Garcia Maynez, la defincion del derecho, p. 24. 2 hid, p. 249. Vease también Hiosfia del derecho, México, Porro, 197, '. 517; Positivismo jorfdicn, realismo socoldgica y fusnaturaiome, p. 174, § Dilogos jurtdices, Misco, Porn, 1978, p. 493. 13 para Garcia Maynez los jusnaturalistas clésicos cometian el " grrot le ponsar quo era posible construlr todo un sistema de Jho natural sobre unos pocos principios basicas, ignoran- arte, el positivismo jurfdico cafa en el error de creer que el erecho natural era irrealizable, ya que en cuanto se positivi- aba quedeba destruida su propia idea. Lo que ninguno lleg6 a ‘eompronder es lo que, segin Garcia Maynez, ya habia visto ipios ideales. Dicho con otros términos: todo deracho positivo ‘ione la “pretensién de ser justo”. Que asf sea, es algo que se _ parcibo en los mismos regimenes do tipo dictatorial més acen- Gado. que —cin projuxgar sobre la calidad de su valoracién— quieren persuadir y pregonar que su derecho es un orden jus- to, En los sistemas democréticos, piensa Garcia Méynez, existe en cel propio legislador una determinacién axiolégica por prin- __ciplos juridicos ideales, ya que la determinacién del contenido de la ley sélo puede hacerse a la luz de criterios de orden ma- isimismo, en los 6rganos judiciales, ante las situaciones de casos no previstos por el legislador (lagunas en la ley), 0 bien, de aplicacion analégica de la misma, se recurre a crite- ros ultrapositivos de valoracién. De esta manera, la idea del derecho (0 ideal), en cuanto afirmaciGn de que el sentido del derecho consiste en la realiza- cién de valores concretos, es la rafz del juspositivismo y del jusnaturalismo. Por ello, quien acepte que la verdadera seguri- dad es la fincada en la justicia, y que la eficacia de un orden injusto es siempre relativa, no podré aceptar que justicia y se- gutidad son valores antagénicos. Cito a Garcia Maynez: Si la logalidad es valiose, su valor depende precisamente de ese minimo de justicia que a través de ella sa logra. Comparada con la anarquia, no hay duda de que es un valor positive; mas de aqui xo debe inferirse que tal valor sea el supremo entre los jurfdicas ni, menos atin, que se oponga al de lo justo. Lo que ocurre es pre-u DERECHO, MORAL Y PORE, : cisarento lo conttati: Jo regulacién legal vale en Ja medida que y ‘segura cela grado do iqualdad y de justice : Creo que hay mucho de clerto en estas reflexiones de Garefé = : Méynez, De un tiempo a estas fechas se ha reavivado el debate | Ee en torno a la relacién entre moral y derecho. Varios filésafos 3 del derecho contemporéngos se aliiean en tomo a la defens f de la “tesis de la vinculacién” entre moral y derecho. Tal es ef ; caso de Robert Alexy con su idea de la “pretension de correc- cién” como un elemento necesario del concepto de derecho; 9 de Emesto Garzén Valdés, que extiende fa idea do “protonsién : de correccién” de Alexy a la idea de “protension de login : dad” de los sistemas jurfdico-politicos; o bien, la idea de Ctt 2. MORAL Y DERECHO EN HERBERT HART Pocas cuestiones han ocupado la atencién de tantos jusfilé- sofos como las referidas a la relacién entre moral y derecho, © os son las posibilidades bésicas concebibles respecto a la re- | jacidn entre derecho y moral: la tesis de la vinculacisn y la = sis de la separacion. Pionso que el debate mas interesante, des- ‘de los afios sesenta hasta nuestros dias, no se ha dado entre ‘Jos defensores de las versiones fuertes de ambas tesis —por jemplo, jusnaturalismo y positivismo exagerados 0 ideol6gi- | Gos— sino entre los que defienden las versiones débiles. He ‘éecogido el pensamionto do Hart porque creo que a partir de F sii obra y de la polémica gonerada en torno a la misma se pue- | do ilustrar, en todo su alcance, el debate contem:pordneo pra samente en tales vertientes débiles. Como veremos, atin cane jo ol propésito de Hart, hasta sus ultimos escritos, ha sido el | de mantenerse en las filas do Tos que sostionen la tesis de Ja separaci6n entre derecho y moral, su pensamiento se ha pres- ido también a Interpretaciones que lo acercan més a la tesis do la vinculacién. Quizas esta posible ambigiiedad haga mas - atractiva la propuesta de Hart. Contraré mi atencién en cinco textos de Hart: 1. “El positi- smo jurfdico y la separacién entre el derecho y la moral” 2. concepto de derecho:? 3. Law, Liberty and Morality? 4, Criti- 2 del libro de Lon Fuller, The Morality of Law* y 5. Post SCRIP. encontramos en Garcia Maynez, de la interrelacién entre segu ridad y un minimo de justicia.®? Sostener la tesis de la vinculacién entre moral y derecho en las versiones “débiles’ que he mencionado, no compromets a taciones paradigméticas. Por otra parte, todos ellos se declaran, = al mismo tiompo, “normativistas”, es decir, reconocen que la ciencia del derecho sélo puede construirse a partir del andlisis de las normas puestas 0 positivas. Creo que en esta misma di- derecho ganariamos mucho acercéndonos a su obra, al mex0s ten este toma tan polémico de las relaciones entre moral y dere- cho. Quizés, con respecto al debate entre jusnaturalistas y posi- tivistas, las propuestas superadoras como la de Maynez nos he gan caer en la cuenta, de una vex por todas, que tal detate merece ya un descanso y deba quedar justamente situado como un capitulo més de una buena historia de las ideas juridice-fi- loséficas. Harvard Lave Review, 1958. Traduoci6n de Genaro Carrié, en HLA. Hart: Derocho y moral. Caniebuciones 0 su andiisis, Buonos Aires, Depalma, 1982, #” Oxford, 1961. Traduction de Genazo Carris, Abeleda Perrot, Buenos Ai se, 1063, 4 “Lon L. Fuller: The Morality of Law (first published 1965)", 60 FLILA ‘iat, Essays fn Jucispradonce ard Philasophy, Oxlord, Clarendon Pres, 1983. 2 Raduardo Garcfa Mayne, Le definicidn del derecko,p. 253 2% Véase Ernesto Garaén Valdés, "Derecho y moral", on Rodolfo Véxquoz (comp), 9p. cit, pp. 22 y's. as16 tum al concepto de derecho.* Gon respecto al Concepto de deve V y IX. El primero de ellos, junto con el Post scriptuim, relativo a ia polémica con Ronald Dworkin. El capitulo IX, con el pro pésito de desarrollar tres ideas relevantes en su pensamiento: natural” y las relaciones entre “validez juridica y textos que sin duda ayudarian a une compronsién més cabal del problema sobre las relaciones entre el derecho y la moral, lisis posterior. Me refiero, por ejemplo a: “Hay derechos na:u rales?” de 1955; “Obligacién juridica v abligacién moral” de 1956; “Social eolidarity and the Enforcement of Morality”, de 1967; y otros tantos relacionados con el pensamiento de Bentham con el problema del castigo y la responsabilidad penal.* Con respecto @ los textos que analizaré, se abordardn tres polémicas que ocuparon la atencién de Hart. Dos de ellas desde fines de Jos cincuenta hasta los primeros ailos de los sesenta —me relie~ 10a las polémicas con Lon Fuller v Patrick Devlin— y una de ellas desde fines de los sesenta hasta sus fitimos ahios me re- fiero a Ja que sostuvo con Ronald Dworkin, EL POSMTIVISMO JURIDIC ¥ LA SEPARAGION ENTIRE EL, DERECHO Y 1.A MORAL Dentro de la tradicién positivists anglosajona (Bonthem, ‘Austin) se ha insistido en la distinci6a conceptual entre dere- cho y moral. Estos autores distingufan nftidamente entre el de- dojar de trabajar por una sociedad mejor y por mejores leyes ‘Més atin, en ningiin momento tal distincién comprometia co1 el rechazo de los elementos propios de una Estado de derecho (Rechtsstaat): asi para Bentham el Estado de derecho supone la © Oxford, 1994. Traducciéa de Rolando Tamayo y Salmerin, México, ‘oan, 2000, concepto de responsabilidad on fa teoro contemparinea del derecho, México, Fontamara. 2000. pp. 85-189, DERECHO, MORAL ¥ PODER. | cho tomaré en consideracién casi exclusivamente los capitulos el “punto de vista interno", el “contenido minimo de derecho 7 Estoy consciente de que al hacer esta seleccién dejo fuera pero que quedardn por el momento, en todo caso, para un ani = Sobre la nocién de responsebilided en Hart véase Peblo Larrafiags, Bt 7 “ galvaguarda de la libertad de expresién, de prensa, ol derecho asociacién, la publicidad de las leyes, el control de la admi- “ pistracion pablica, la importancia del principio de legalidad, ‘gic. Tal distincién, por el contrario evita serios problemas como, por ejemplo, la confusidn entre el discurso descriptivo y -d discurso prescriptivo. Por otra parte, aquellos viejos positi- ‘vistas nunca negaron la coincidencia frecuente entre los érde- 8 jurfdico y moral, Entre ambos existe un nexo féctico: las “ gxpresiones juridicas a menudo expresan principios morales; ~ 0s propios tribunales pueden hallarse juridicamente obligados decidir de acuerdo a lo que consideran mejor y més justo desde ol punto de vista moral. En términos de Hart “aunque existen numerosas © importantes conexiones entre el derecho y Ia moralidad, de modo que frecuontemente hay una coincidencia 0 solapamiento ‘de facto’ entre el derecho de algin sistema y las exigencias do la moralidad, tales conexiones son -contingentes, no necesarias I6gica ni conceptualmente.” ‘existen cuando Jas demandas y la prosién social estén legitimadas ‘por reglas juridices positivas, mientras que las obligaciones mora: Jos existen cuando estén logitimadas por reglas o principios mora- les, Auaque lo que es juridicamente obligatorio puede ser también yes a menudo moralmonte obligatorio, sus conexiones, cuando sucede asf, no gon necesarias ni conceptuales, sine contingentes.® Pero si bien Hart acepta la tosis de la soparacién entre mo- tal y derecho, se deslinda con respecto a otras, propias del po- sitivismo utilitariste y del positivismo formalista. Hart identifi- Ga cinco significados de “positivismo”: | 7. Hechert Hart, “El nuevo desafio al positivieme juridico”, en Sistema, = im, 86, conferencia dictada por H. Hart en la Facultad de Derecho de la Une ‘Yrsidad Autonome de Madrid, en ectubre da 1979, © Batrevista de Juan Raman de Paramo a H.I-A, Hatt, en Doxa, nm. 5, ‘Universidad do Alicante, 1988, p44, He clad eto txt yo eateror con Fle intencion,tambidn, do subrayar que In tesis de la separacion Ioyica entee __erecho y mora ha sido, o ha protondide ser, una constanto on el pensamien- pore D . tanto on el ponsparEcHO, MORAL ¥ Pomme ae y penncno 18 oe 19 a) La pretension de que no existe conexion necesaria entre $= — jos emanadas de los representantes del cuerpo electoral: esta el derecho y la moral (ya sefialada). 4 desbarata la concepcién del soberano como entidad fuera }) La pretension de que el anilisis (o estudio del significa- Qf ei darecho habitualmente obedecido por la mayorfa de la po- do} de los conceptos juridicos es algo que vale la pena hacer y 7 jaci6n; ol cuerpo electoral, al constituirse en soberano, algo que debe ser diferenciado de las indagaciones histéricas, $< jg contradiccitin de obedecerse a si mismo; en este caso, la “ma- sobre las causas u origenes de las normas, de las indagaciores 4 soyia" obedece a le “mayorfa”. 4. La concepeién imporativa sobre la relacién entre el derecho y otros fenémenos sociales, y site distinciones entre reglas juridicas que son de hecho ra- de Ia critica 0 evaluacién del derecho, ya sea en términos de / icalmente diferentes: por ejemplo, entre reglas que imponen moral, objetivos sociales, u otros. F deberes y reglas que confieren potestades, pretensiones y dere- ) La pretension de que las leyes son 6rdenes de seres kus 7% chos.? Para Hart, la critica do la teoria imporativa no trae como manos (teor‘a imperativa de las normas) J consecuencia la tesis de la unién conceptual entre el derecho ¢) La pretension de que un sistema juridico es un “sistema # Ja moral. Esta conclusién separa a Hart de aquellos pensado- Jégicamente cerrado” en el que las decisiones juridicas correc: yes que, como Lon Fuller, piensan que al rechazar la teoria im- tas pueden ser deducidas de normas juridicas predeterminadas @“ perativa del derecho sostienen que las reglas de un sistema ju- ‘or modios légicos, sin referencia a propésitos sociales, est tidico deben estar necesariamente conectadas con reglas dares morales 0 lineas de orientacién. © jaorales 0 con principios sustantivos de justicia. @) La pretensié de que los juicios morales no pueden ser ‘Con rospecto a la pretension de un sistema juridico I6gica- establecidos 0 defendidos, como Jo son los juicios de hecho, ‘monte cerrado (d) piensa Hart que la acusacién que se hace al por argumentos, pruebas 0 demostraciones racionales (teorias 4 positivismo de formalista es infundada, Al menos no es aplica- no cognoscitivistas) ble ni a Bentham ni a Austin, quienes aceptaban el cardcter ‘Austin, por ejemplo, aceptaria los tres primeros significades 4 potisemico del lenguaje, su vaguedad o “textura bierta”. “La de positivismo, pero rechazaria los dos (times; Hart aceptaria 4 concepcidn formalista de la decisiGn judicial, piensa Hart, co- con Austin a) y 5) y el rechazo de d), poro se aparta con respec- §rosponde més bien a fildsofos jusnaturalistas que partiondo to ac) y propone una posicién intermedia entre el cognosciti- # de Montesquiou, terminan en le ‘iccién infantil’ de Blackstone vismo ¥ ol no cognoscitivismo. Veamnos algunas de estos signi- # de que los juoces s6lo ‘declaran’ y nunca ‘crean’ derecho.” f ficados con mis detalle. ‘ela misma critica que los realistas americanos dirigioron a Por lo que respecta al método analitico (b), Hart no se de:ie- 4 Jos formalistas arribando a la conclusion de que la interpreta- ne demasiado en justificar las bondades del mismo, que da oF § _cién judicial de casos controvertidos implica una conexién ne- supuestas, destacando su importancia a partir de Bentham y ‘eesaria entre derecho y moral. Pionsa Hart que esta conclusion Austin. @— nose sigue. El hecho de que el juez decida pensando en cierto La crflica a la teorfa imperativa (c) ocupa més su atencién ¥, 4 tipo de propésitos sociales o morales no implica la negacién ‘como se sabe, quedaré plenamente desarrollada y criticada en 4 de la distincién entre el derecho que es y el derecho que debe Jos capitulos Il, Il y IV de Ef concepto de derecho. En sintesis 4 ser. Si se unicran habria que aceptar la identificacién de la de- para Hart la teorfa imperativa es limitada e insuficionte porqu tisién racional del juez con la decision justificada moralmen- 1. Si seguimos la teoria imperativa no podemos concebir una | fe. Hart rechaza esia identificacién, Para él el "debe" implica logislatura cambiante como un grupo de personas habitualmen f° solamente la existencia de un patron que puede ser moral, te obedecidas. 2. El legislador crea derecho que especifican los pero también social o politico, o incluso inmoral: bajo un régi- procedimientos basicos de la propia legislacién y estas reglas no son érdenes habitualmente obedecidas. 3. Para Austin, et 6 yy, juan Remsén do Paramo, HLA. Hast I tora anaitca del dore- los Estados Unidos el derecho estaba constituido por las éde= sho, Medrd, Canc e Eston Gonsttclonsles, 1986, pp aateaae20 DERECHO, MORAL ¥ PODER men de dictadura, por ejemplo, las decisiones judiciales pue~ den estar orlentadas a preservar con efectividad la tirania ¢et Estado, No basta invocar los errores del formalismo para demos= trar la falsedad de la tesis que distingue entre el derecho que socialmente es y el derecho que moralmente debiera ser. Por tiltimo, con respecto a una metaética no cognoscitivista (), Hart disipa una posible confusién entre Ia tesis principal de su ensayo y la adapcion de teorfas éticas relativistas, subje= tivistas 0, en general, no cognoscitivistas. Austin, como dijt mos, rechazé el no Cognoscitivismo mientras que Kelsen lo. acept6. Lo importante para Hart es que de la adopeién de tales toorfas éticas no se sigue ninguna consecuencia directa para el problema de la conexion entre el derecho que socialmente exis~ te y el derecho que debe ser. La nica diferencia que podria darse es que si, por ejemplo, se adoptan teorias éticas contra- 7 sias —os decir, objetivistas y cognoscitivas— la iniquidad de las / normas podria ser demostrada, Pero Ja demostracién misma no | probaria que la norma es derecho o que no lo es. Normas jt dicas moralmente inicuas podrfan seguir siendo normas jurkdi: cas: ¥ lo contrario. podria haber reglas con todas las calificacio- @ nes morales demostradas y, sin embargo, no ser derecho, PoLéMICA CON LON FULLER En la tiltima parte del texto comentado de Hart hay una alu: si6n directa a Fuller. ste replica a Hart en un ensayo publica do en el mismo No. de la Harvard Law Review de 1958 —dom de Hart publicé ol suyo— bajo el titulo “Positivism and Fidelity to Law. A Replay to professor Hart”. En 1964 Fuller publica st_ libro The Morality of Law y, al ato siguiente, Hart escribe una 4 resefia critica del libro. No seguiré un orden cronol6gico en debate sino un orden temético de acuerdo con los significados de positivismo que se han delineado en el apartado anterior. Hemos visto que Hart rechaza la teoria imperativa dol dere- cho y que este rechazo no trae como consecuencia la acepta- cién do la tosis de la unién conceptual entre el derecho y la moral, Para Fuller, por el:contrario, la orftica y el abandone de la teorfa imperativa y, por consiguiente, la justificacién del or denamiento juridico en la aceptacién de ciertas reglas furd mentales que especifican el procodimiento legislativo, implica “ome v meci0 an a conexién conceptual entre el derecho y la moral. La efica- ja del sistema juridico deriva de una aceptacién general de “propio derecho, sino de la moral, es decir, “en una aprecia Jo que es necesario y correcto”. La nocién de “acoptacié splice para Fuller una nocién moral que une conceptualmer | jg ol derecho y la moral, Regresaré sobre este punto on el goiente apartado al comentar la tests del “punto de vista inter- jo" de Hart. Para los realistas americanos admitir la existencia de un jacleo de significado establecido y una zona de penumbra de incertidumbre interpretativa implicaba una interseccién nece- garia entre derecho y moral. Para Fuller es imposible dividir la | nterpretacin de las reglas juridicas en tal distinci6n. La inter- pretacidn implica slempre un “deber ser”, sin que podamos es- “tablecer un “es” fijo y constante, "A la luz de este ‘deber ser’ tenemos que decidir lo que la regla ‘es. Digamos, siguiendo a Guastini, que Hart sostendria un cognoscitivismo en tanto ad- mite la existencia de un micleo de significado establecido y un | decisionismo por lo que hace a la zona de penumbra." Fullor _asumiria abiertamente una posicl6n decisionista: “Afirmar que todas las cuostiones juridicas ostan en la zona de ‘penumbra’, piensa Hart, es una obsesién tan extrema como la opuesta del formalismo". Pero aceptar el decisionismo en cuanto a la inter- __ ptetacién de las normas no compromete, como hemos visto en Hart, con un deber ser moral, mientras que sf lo hace para Fuller. Este considera imposible la interpretacién del "deber sor” en términos inmorales. Para él, el derecho posee una logi- | ca interna de moralidad, racionalidad, coherencia y generali- dad que invalida cualquier “deber ser” inmoral: “Hart parece asumir que los propésitos injustos tienen tanta coherencia y -M6gica interna como los buenos. Yo... rechazo aceplar tal pro- = saposicién.” | Ante una norma injusta!t existe para Hart un doble conflic- '8 Véase Riccardo Guastini, “La interpretacion, Objetos, onceptos y te {thas en Rodolfo Vazquez (comp), Intrpretaca juridica y decisin judicial México, Fontamara, 1098, pp. 33°34 AT Hast cla el siguiente caso: "Bn 1944 una mujer que querta deshacerse22 DERECHO, MORAL Y PODER R= yyppas ¥ DERECHO 23 to entre dos tipos de obligacién: por un lado, una obligacién, _ gonocidas ocho exigencias: las normas juridicas deben ser ge- {jurfdica} de obedecer al derecho y, por otto, una obligaciéa, ‘perales, promulgadas, no retroactivas, claras y comprensibles ‘fibres de contradicciones; y no deberian exigir lo imposible, ni | sep frocuentemente modificadas, ni ser incongruentes entre cl = derecho y Ja accién oficial de administracida y aplicacién ara Fuller estos ocho requisitos no derivan de principios de “ justicia o de otros principios morales externos que impliquen ‘ua contenido moral de las normas juridicas, sino que son al- ‘canzadios tinicamente en funcién de una consideracién “realis- Ja’ de lo que es necesario para lograr una ejecucién eficaz del propésito de guiar la conducta humana por modio de reglas; es docir, derivan de la propia definicién de derecho, ‘Hart formula tres objeciones a esta idea de la moralidad in- {enna del derecho y sus exigencias. En primer lugar, esta califi- cacion es ambigua ya que puede ser aplicada no s6lo por ju ias respecto del derecho, sino que puede ser igualmente aplicable a cualquier actividad reglada (como los juegos) en la que existan dos tipos de autoridad, una que crea las reglas y "otra que las aplica, En segundo lugar, esta calificacién confun- ae In “actividad intencional” y el concepto de moralidad. La actividad intencional connola una serie de reglas y principios qu no tionen por qué sor constitutivos de moralidad, (Hart ppone ol ejemplo siguiente: siendo el envenenamiento una acti- vided intencional, tiene, evidentemente, una serie de “princi- * pios internos” para le consecucién del buen arte de envenener, | sin que podamos Iamarlos la “moral del envenenamiento”) En tescor lugar, los principios de legalided no aseguran en su sjercicio realizaciones y logros justos. El orden no es garantia del orden justo. ‘Salmer6n: “Hart vuslve a las fuentes del liberalismo para restar impostancia al hecho social desmudo de las reglas juridicas y | lovantar, en cambio, ol lugar de la conciencia moral, que puede reconocer la existencia del derecho y, sin embargo, mantener abierta la cuestin acerca de si debe ser obedecido, Todavia del derecho” (por ejemplo: el uso de leyes retroactivas, la eject cién de normas secretas, la violacién de sus propias normas, ftc.) nunca tuvo ordenamiento juridico alguno. El derecho, en la concepcién de Fuller, eva implicito la existencia de wna | moralidad intema, una especie de derecho natural procesal = cuya inexistencia implicarfa, por definicién, la no existercia = del derecho. 3 ‘Tal mor dad interna del derecho implica, para Fuller, sw: de su marido lo donuneié a las autoridados por haber formulado observacionss Injuriosas sobre Hitler, mientras se encootraba en su casa, eu uso de liceacia. 4 Dtorgada por) ecto alemén. La mujer so estaba obligada por Ia ley 2 de mniar al mari, aunque Io que éste habfe dicho aparentemente violaba det tas layer qua calificaban de dato formillar manifestactones perfdelales a go bierno del ‘Torcer Reich o disminnir u obstaculizar par cualquier medio la ‘lefensa mlltar del publo alemén, Fl marida fua arrestado y condenado & ‘musrle, por aplicecién —parsce ~ de eses leyes aunque no fue ejecutedo sind fenviado al frente. En 1049, la mujer fue procesada wn un Tribunal de Alemania, ae Occidental por un delto que nosottos Narnariamos‘privacién ilogal de la ber: tad! (ooh stadhige Peshesboranbung) Esto estaba previsto como delito por el Codigo Penal alemén de 1871, que habia permanecido en vigor continuamanie, ‘ieeda eu sancion, La mer alegd que (a prision del marido estabu de acuerdo ‘on las layne ‘nazis’ y que, por lo tanto, alla no habia comotida ningun dei El ethunal de apelaclones al que el caso finalmante legs declaro a la snajr tclpable de provocar In privacién de lo libertad do su marido denuneténdelo a wunales lemanes, aun cuando éste bubira sido con EL CONCEPTO DE DERECHO: “PUNTO DE VISTA INTERNO”, “CONTENIDO MINTO DE DERECHO NATURAL” Y “VALIDRZ, JURIDICA ¥ VALOR MORAL” 1, SOBRE EL, “PUNTO DE VISTA INTERNO” Urarin@ la sana concienein yal sent docontes™. BY postivima juidico y I pp. s0-87 12 Fornando Salmeron, “Sobre mozal y derecho. Apuntes pera la historia dt la controversia Hart Dworkin”, en Redolio Vazquez, (eomp.), Derecho” moral, Eneayos sobre un debate contemporineo,p. 87 Decfa que en la concepcién de Fuller la nocién de “acepta- in” implica una nocién moral que une conceptualmente el | derecho con la moral. Fuller rofiore esta nocién bésicamente a _ su teoria de la interpretacién, pero también a la idea misme de